Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

34
2011 LUIS PINEDA, PRESIDENTE DE AUSBANC COMPARECENCIA EN EL PARLAMENT DE CATALUNYA 25 DE JULIO DE 2011 RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO: ANÁLISIS Y PROPUESTAS.

Transcript of Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

Page 1: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

2011

LUIS PINEDA PRESIDENTE DE AUSBANC COMPARECENCIA EN EL PARLAMENT DE CATALUNYA 25 DE JULIO DE 2011

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

2

Tabla de contenido

I- Situacioacuten actual en Espantildea 3

II- Datos del mercado hipotecario en Espantildea 3

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea 8

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de

preacutestamo 9

IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de

preacutestamo hipotecario 14

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de

preacutestamo 17

IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten

de pago del preacutestamo 19

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta

normativa 23

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica 26

III- EUROPA 26

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA 27

IIIII- LATINOAMEacuteRICA 27

ARGENTINA 27

CHILE 28

COLOMBIA 28

Meacutexico 29

Uruguay 29

Venezuela 30

III- Propuestas para la reforma del sistema actual 30

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo 30

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados 32

IIIIII- Otras iniciativas 32

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad

hipotecaria 33

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

3

I- Situacioacuten actual en Espantildea

II- Datos del mercado hipotecario en Espantildea

Fuente graacuteficos (111 y 112) INE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

4

SUBASTAS JUDICIALES CELEBRADAS EN LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIOacuteN EN EL PERIODO 2007-2011

A) Ejecuciones hipotecarias anuales

Fuente Consejo General del Poder Judicial

B) Comparativa de las ejecuciones hipotecarias en el primer trimestre

del antildeo

Fuente Consejo General del Poder Judicial

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

5

NUacuteMERO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR TRIMESTRE

Fuente Consejo General del Poder Judicial

OTROS INDICADORES DEL MERCADO HIPOTECARIO

Importe medio de la hipoteca vivienda

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

6

Ratio de endeudamiento en el momento de la contratacioacuten

(esfuerzo)

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Plazo estaacutendar de

contratacioacuten

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

7

Porcentaje de operaciones a tipo

variable

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Tipo de contratacioacuten

medio

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

8

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea

Definiremos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria diciendo que ldquoSon aquellos preacutestamos en los que ademaacutes de la responsabilidad personal del prestatario incorporan un derecho real de garantiacutea y de realizacioacuten del valor que recae sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento y la satisfaccioacuten forzosa de un preacutestamo o creacutedito mediante la concesioacuten al acreedor de la facultad de realizacioacuten del valor enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a traveacutes del procedimiento legalmente establecidordquo Esta definicioacuten se deduce de lo establecido en los artiacuteculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de preacutestamo hipotecario ademaacutes totalmente concatenados - El preacutestamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario - La existencia de una garantiacutea real en este caso sobre el propio inmueble hipotecado que sin alterar la garantiacutea personal del deudor2 responde de las obligaciones del mismo en especial del pago de las cuotas del preacutestamo procedieacutendose en el supuesto de incumplimiento a la realizacioacuten o ejecucioacuten judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado A este respecto ha de sentildealarse la necesidad de dos requisitos formales para que la hipoteca que garantiza el preacutestamo otorgado sea vaacutelida se precisa su otorgamiento en escritura puacuteblica y su posterior inscripcioacuten en el Registro de la Propiedad correspondiente3 Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacioacuten de este tipo de operaciones que condicionan la percepcioacuten real del preacutestamo a la preceptiva inscripcioacuten hipotecaria registral Sobre la base del artiacuteculo 482 de Ley 261998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencioacuten de Entidades de Creacutedito se publicoacute la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los preacutestamos hipotecarios que con un claro caraacutecter tuitivo pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un preacutestamo hipotecario desde la perspectiva de proteccioacuten al usuario Expondremos las caracteriacutesticas de los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria partiendo de la regulacioacuten especiacutefica que ofrece la Orden de Transparencia aplicable a todos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espantildeol otorgadas a personas fiacutesicas4 No obstante cabe tambieacuten que el prestatario sea una persona juriacutedica

1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nuacutem 58 de 27-02-46) 2 Art 1911 del Coacutedigo Civil ldquoDel cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos

sus bienes presentes y futurosrdquo Veacutease tambieacuten art 105 de la Ley Hipotecaria 3 Art 1875 del Coacutedigo Civil y art 145 de la Ley Hipotecaria 4 Art 11 y 12 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 2: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

2

Tabla de contenido

I- Situacioacuten actual en Espantildea 3

II- Datos del mercado hipotecario en Espantildea 3

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea 8

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de

preacutestamo 9

IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de

preacutestamo hipotecario 14

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de

preacutestamo 17

IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten

de pago del preacutestamo 19

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta

normativa 23

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica 26

III- EUROPA 26

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA 27

IIIII- LATINOAMEacuteRICA 27

ARGENTINA 27

CHILE 28

COLOMBIA 28

Meacutexico 29

Uruguay 29

Venezuela 30

III- Propuestas para la reforma del sistema actual 30

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo 30

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados 32

IIIIII- Otras iniciativas 32

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad

hipotecaria 33

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

3

I- Situacioacuten actual en Espantildea

II- Datos del mercado hipotecario en Espantildea

Fuente graacuteficos (111 y 112) INE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

4

SUBASTAS JUDICIALES CELEBRADAS EN LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIOacuteN EN EL PERIODO 2007-2011

A) Ejecuciones hipotecarias anuales

Fuente Consejo General del Poder Judicial

B) Comparativa de las ejecuciones hipotecarias en el primer trimestre

del antildeo

Fuente Consejo General del Poder Judicial

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

5

NUacuteMERO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR TRIMESTRE

Fuente Consejo General del Poder Judicial

OTROS INDICADORES DEL MERCADO HIPOTECARIO

Importe medio de la hipoteca vivienda

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

6

Ratio de endeudamiento en el momento de la contratacioacuten

(esfuerzo)

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Plazo estaacutendar de

contratacioacuten

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

7

Porcentaje de operaciones a tipo

variable

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Tipo de contratacioacuten

medio

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

8

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea

Definiremos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria diciendo que ldquoSon aquellos preacutestamos en los que ademaacutes de la responsabilidad personal del prestatario incorporan un derecho real de garantiacutea y de realizacioacuten del valor que recae sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento y la satisfaccioacuten forzosa de un preacutestamo o creacutedito mediante la concesioacuten al acreedor de la facultad de realizacioacuten del valor enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a traveacutes del procedimiento legalmente establecidordquo Esta definicioacuten se deduce de lo establecido en los artiacuteculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de preacutestamo hipotecario ademaacutes totalmente concatenados - El preacutestamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario - La existencia de una garantiacutea real en este caso sobre el propio inmueble hipotecado que sin alterar la garantiacutea personal del deudor2 responde de las obligaciones del mismo en especial del pago de las cuotas del preacutestamo procedieacutendose en el supuesto de incumplimiento a la realizacioacuten o ejecucioacuten judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado A este respecto ha de sentildealarse la necesidad de dos requisitos formales para que la hipoteca que garantiza el preacutestamo otorgado sea vaacutelida se precisa su otorgamiento en escritura puacuteblica y su posterior inscripcioacuten en el Registro de la Propiedad correspondiente3 Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacioacuten de este tipo de operaciones que condicionan la percepcioacuten real del preacutestamo a la preceptiva inscripcioacuten hipotecaria registral Sobre la base del artiacuteculo 482 de Ley 261998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencioacuten de Entidades de Creacutedito se publicoacute la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los preacutestamos hipotecarios que con un claro caraacutecter tuitivo pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un preacutestamo hipotecario desde la perspectiva de proteccioacuten al usuario Expondremos las caracteriacutesticas de los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria partiendo de la regulacioacuten especiacutefica que ofrece la Orden de Transparencia aplicable a todos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espantildeol otorgadas a personas fiacutesicas4 No obstante cabe tambieacuten que el prestatario sea una persona juriacutedica

1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nuacutem 58 de 27-02-46) 2 Art 1911 del Coacutedigo Civil ldquoDel cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos

sus bienes presentes y futurosrdquo Veacutease tambieacuten art 105 de la Ley Hipotecaria 3 Art 1875 del Coacutedigo Civil y art 145 de la Ley Hipotecaria 4 Art 11 y 12 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 3: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

3

I- Situacioacuten actual en Espantildea

II- Datos del mercado hipotecario en Espantildea

Fuente graacuteficos (111 y 112) INE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

4

SUBASTAS JUDICIALES CELEBRADAS EN LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIOacuteN EN EL PERIODO 2007-2011

A) Ejecuciones hipotecarias anuales

Fuente Consejo General del Poder Judicial

B) Comparativa de las ejecuciones hipotecarias en el primer trimestre

del antildeo

Fuente Consejo General del Poder Judicial

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

5

NUacuteMERO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR TRIMESTRE

Fuente Consejo General del Poder Judicial

OTROS INDICADORES DEL MERCADO HIPOTECARIO

Importe medio de la hipoteca vivienda

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

6

Ratio de endeudamiento en el momento de la contratacioacuten

(esfuerzo)

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Plazo estaacutendar de

contratacioacuten

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

7

Porcentaje de operaciones a tipo

variable

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Tipo de contratacioacuten

medio

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

8

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea

Definiremos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria diciendo que ldquoSon aquellos preacutestamos en los que ademaacutes de la responsabilidad personal del prestatario incorporan un derecho real de garantiacutea y de realizacioacuten del valor que recae sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento y la satisfaccioacuten forzosa de un preacutestamo o creacutedito mediante la concesioacuten al acreedor de la facultad de realizacioacuten del valor enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a traveacutes del procedimiento legalmente establecidordquo Esta definicioacuten se deduce de lo establecido en los artiacuteculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de preacutestamo hipotecario ademaacutes totalmente concatenados - El preacutestamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario - La existencia de una garantiacutea real en este caso sobre el propio inmueble hipotecado que sin alterar la garantiacutea personal del deudor2 responde de las obligaciones del mismo en especial del pago de las cuotas del preacutestamo procedieacutendose en el supuesto de incumplimiento a la realizacioacuten o ejecucioacuten judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado A este respecto ha de sentildealarse la necesidad de dos requisitos formales para que la hipoteca que garantiza el preacutestamo otorgado sea vaacutelida se precisa su otorgamiento en escritura puacuteblica y su posterior inscripcioacuten en el Registro de la Propiedad correspondiente3 Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacioacuten de este tipo de operaciones que condicionan la percepcioacuten real del preacutestamo a la preceptiva inscripcioacuten hipotecaria registral Sobre la base del artiacuteculo 482 de Ley 261998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencioacuten de Entidades de Creacutedito se publicoacute la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los preacutestamos hipotecarios que con un claro caraacutecter tuitivo pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un preacutestamo hipotecario desde la perspectiva de proteccioacuten al usuario Expondremos las caracteriacutesticas de los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria partiendo de la regulacioacuten especiacutefica que ofrece la Orden de Transparencia aplicable a todos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espantildeol otorgadas a personas fiacutesicas4 No obstante cabe tambieacuten que el prestatario sea una persona juriacutedica

1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nuacutem 58 de 27-02-46) 2 Art 1911 del Coacutedigo Civil ldquoDel cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos

sus bienes presentes y futurosrdquo Veacutease tambieacuten art 105 de la Ley Hipotecaria 3 Art 1875 del Coacutedigo Civil y art 145 de la Ley Hipotecaria 4 Art 11 y 12 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 4: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

4

SUBASTAS JUDICIALES CELEBRADAS EN LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIOacuteN EN EL PERIODO 2007-2011

A) Ejecuciones hipotecarias anuales

Fuente Consejo General del Poder Judicial

B) Comparativa de las ejecuciones hipotecarias en el primer trimestre

del antildeo

Fuente Consejo General del Poder Judicial

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

5

NUacuteMERO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR TRIMESTRE

Fuente Consejo General del Poder Judicial

OTROS INDICADORES DEL MERCADO HIPOTECARIO

Importe medio de la hipoteca vivienda

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

6

Ratio de endeudamiento en el momento de la contratacioacuten

(esfuerzo)

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Plazo estaacutendar de

contratacioacuten

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

7

Porcentaje de operaciones a tipo

variable

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Tipo de contratacioacuten

medio

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

8

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea

Definiremos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria diciendo que ldquoSon aquellos preacutestamos en los que ademaacutes de la responsabilidad personal del prestatario incorporan un derecho real de garantiacutea y de realizacioacuten del valor que recae sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento y la satisfaccioacuten forzosa de un preacutestamo o creacutedito mediante la concesioacuten al acreedor de la facultad de realizacioacuten del valor enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a traveacutes del procedimiento legalmente establecidordquo Esta definicioacuten se deduce de lo establecido en los artiacuteculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de preacutestamo hipotecario ademaacutes totalmente concatenados - El preacutestamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario - La existencia de una garantiacutea real en este caso sobre el propio inmueble hipotecado que sin alterar la garantiacutea personal del deudor2 responde de las obligaciones del mismo en especial del pago de las cuotas del preacutestamo procedieacutendose en el supuesto de incumplimiento a la realizacioacuten o ejecucioacuten judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado A este respecto ha de sentildealarse la necesidad de dos requisitos formales para que la hipoteca que garantiza el preacutestamo otorgado sea vaacutelida se precisa su otorgamiento en escritura puacuteblica y su posterior inscripcioacuten en el Registro de la Propiedad correspondiente3 Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacioacuten de este tipo de operaciones que condicionan la percepcioacuten real del preacutestamo a la preceptiva inscripcioacuten hipotecaria registral Sobre la base del artiacuteculo 482 de Ley 261998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencioacuten de Entidades de Creacutedito se publicoacute la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los preacutestamos hipotecarios que con un claro caraacutecter tuitivo pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un preacutestamo hipotecario desde la perspectiva de proteccioacuten al usuario Expondremos las caracteriacutesticas de los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria partiendo de la regulacioacuten especiacutefica que ofrece la Orden de Transparencia aplicable a todos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espantildeol otorgadas a personas fiacutesicas4 No obstante cabe tambieacuten que el prestatario sea una persona juriacutedica

1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nuacutem 58 de 27-02-46) 2 Art 1911 del Coacutedigo Civil ldquoDel cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos

sus bienes presentes y futurosrdquo Veacutease tambieacuten art 105 de la Ley Hipotecaria 3 Art 1875 del Coacutedigo Civil y art 145 de la Ley Hipotecaria 4 Art 11 y 12 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 5: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

5

NUacuteMERO DE EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR TRIMESTRE

Fuente Consejo General del Poder Judicial

OTROS INDICADORES DEL MERCADO HIPOTECARIO

Importe medio de la hipoteca vivienda

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

6

Ratio de endeudamiento en el momento de la contratacioacuten

(esfuerzo)

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Plazo estaacutendar de

contratacioacuten

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

7

Porcentaje de operaciones a tipo

variable

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Tipo de contratacioacuten

medio

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

8

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea

Definiremos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria diciendo que ldquoSon aquellos preacutestamos en los que ademaacutes de la responsabilidad personal del prestatario incorporan un derecho real de garantiacutea y de realizacioacuten del valor que recae sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento y la satisfaccioacuten forzosa de un preacutestamo o creacutedito mediante la concesioacuten al acreedor de la facultad de realizacioacuten del valor enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a traveacutes del procedimiento legalmente establecidordquo Esta definicioacuten se deduce de lo establecido en los artiacuteculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de preacutestamo hipotecario ademaacutes totalmente concatenados - El preacutestamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario - La existencia de una garantiacutea real en este caso sobre el propio inmueble hipotecado que sin alterar la garantiacutea personal del deudor2 responde de las obligaciones del mismo en especial del pago de las cuotas del preacutestamo procedieacutendose en el supuesto de incumplimiento a la realizacioacuten o ejecucioacuten judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado A este respecto ha de sentildealarse la necesidad de dos requisitos formales para que la hipoteca que garantiza el preacutestamo otorgado sea vaacutelida se precisa su otorgamiento en escritura puacuteblica y su posterior inscripcioacuten en el Registro de la Propiedad correspondiente3 Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacioacuten de este tipo de operaciones que condicionan la percepcioacuten real del preacutestamo a la preceptiva inscripcioacuten hipotecaria registral Sobre la base del artiacuteculo 482 de Ley 261998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencioacuten de Entidades de Creacutedito se publicoacute la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los preacutestamos hipotecarios que con un claro caraacutecter tuitivo pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un preacutestamo hipotecario desde la perspectiva de proteccioacuten al usuario Expondremos las caracteriacutesticas de los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria partiendo de la regulacioacuten especiacutefica que ofrece la Orden de Transparencia aplicable a todos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espantildeol otorgadas a personas fiacutesicas4 No obstante cabe tambieacuten que el prestatario sea una persona juriacutedica

1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nuacutem 58 de 27-02-46) 2 Art 1911 del Coacutedigo Civil ldquoDel cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos

sus bienes presentes y futurosrdquo Veacutease tambieacuten art 105 de la Ley Hipotecaria 3 Art 1875 del Coacutedigo Civil y art 145 de la Ley Hipotecaria 4 Art 11 y 12 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 6: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

6

Ratio de endeudamiento en el momento de la contratacioacuten

(esfuerzo)

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Plazo estaacutendar de

contratacioacuten

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

7

Porcentaje de operaciones a tipo

variable

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Tipo de contratacioacuten

medio

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

8

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea

Definiremos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria diciendo que ldquoSon aquellos preacutestamos en los que ademaacutes de la responsabilidad personal del prestatario incorporan un derecho real de garantiacutea y de realizacioacuten del valor que recae sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento y la satisfaccioacuten forzosa de un preacutestamo o creacutedito mediante la concesioacuten al acreedor de la facultad de realizacioacuten del valor enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a traveacutes del procedimiento legalmente establecidordquo Esta definicioacuten se deduce de lo establecido en los artiacuteculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de preacutestamo hipotecario ademaacutes totalmente concatenados - El preacutestamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario - La existencia de una garantiacutea real en este caso sobre el propio inmueble hipotecado que sin alterar la garantiacutea personal del deudor2 responde de las obligaciones del mismo en especial del pago de las cuotas del preacutestamo procedieacutendose en el supuesto de incumplimiento a la realizacioacuten o ejecucioacuten judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado A este respecto ha de sentildealarse la necesidad de dos requisitos formales para que la hipoteca que garantiza el preacutestamo otorgado sea vaacutelida se precisa su otorgamiento en escritura puacuteblica y su posterior inscripcioacuten en el Registro de la Propiedad correspondiente3 Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacioacuten de este tipo de operaciones que condicionan la percepcioacuten real del preacutestamo a la preceptiva inscripcioacuten hipotecaria registral Sobre la base del artiacuteculo 482 de Ley 261998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencioacuten de Entidades de Creacutedito se publicoacute la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los preacutestamos hipotecarios que con un claro caraacutecter tuitivo pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un preacutestamo hipotecario desde la perspectiva de proteccioacuten al usuario Expondremos las caracteriacutesticas de los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria partiendo de la regulacioacuten especiacutefica que ofrece la Orden de Transparencia aplicable a todos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espantildeol otorgadas a personas fiacutesicas4 No obstante cabe tambieacuten que el prestatario sea una persona juriacutedica

1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nuacutem 58 de 27-02-46) 2 Art 1911 del Coacutedigo Civil ldquoDel cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos

sus bienes presentes y futurosrdquo Veacutease tambieacuten art 105 de la Ley Hipotecaria 3 Art 1875 del Coacutedigo Civil y art 145 de la Ley Hipotecaria 4 Art 11 y 12 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 7: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

7

Porcentaje de operaciones a tipo

variable

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

Tipo de contratacioacuten

medio

Fuente Asociacioacuten Hipotecaria Espantildeola

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

8

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea

Definiremos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria diciendo que ldquoSon aquellos preacutestamos en los que ademaacutes de la responsabilidad personal del prestatario incorporan un derecho real de garantiacutea y de realizacioacuten del valor que recae sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento y la satisfaccioacuten forzosa de un preacutestamo o creacutedito mediante la concesioacuten al acreedor de la facultad de realizacioacuten del valor enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a traveacutes del procedimiento legalmente establecidordquo Esta definicioacuten se deduce de lo establecido en los artiacuteculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de preacutestamo hipotecario ademaacutes totalmente concatenados - El preacutestamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario - La existencia de una garantiacutea real en este caso sobre el propio inmueble hipotecado que sin alterar la garantiacutea personal del deudor2 responde de las obligaciones del mismo en especial del pago de las cuotas del preacutestamo procedieacutendose en el supuesto de incumplimiento a la realizacioacuten o ejecucioacuten judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado A este respecto ha de sentildealarse la necesidad de dos requisitos formales para que la hipoteca que garantiza el preacutestamo otorgado sea vaacutelida se precisa su otorgamiento en escritura puacuteblica y su posterior inscripcioacuten en el Registro de la Propiedad correspondiente3 Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacioacuten de este tipo de operaciones que condicionan la percepcioacuten real del preacutestamo a la preceptiva inscripcioacuten hipotecaria registral Sobre la base del artiacuteculo 482 de Ley 261998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencioacuten de Entidades de Creacutedito se publicoacute la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los preacutestamos hipotecarios que con un claro caraacutecter tuitivo pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un preacutestamo hipotecario desde la perspectiva de proteccioacuten al usuario Expondremos las caracteriacutesticas de los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria partiendo de la regulacioacuten especiacutefica que ofrece la Orden de Transparencia aplicable a todos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espantildeol otorgadas a personas fiacutesicas4 No obstante cabe tambieacuten que el prestatario sea una persona juriacutedica

1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nuacutem 58 de 27-02-46) 2 Art 1911 del Coacutedigo Civil ldquoDel cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos

sus bienes presentes y futurosrdquo Veacutease tambieacuten art 105 de la Ley Hipotecaria 3 Art 1875 del Coacutedigo Civil y art 145 de la Ley Hipotecaria 4 Art 11 y 12 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 8: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

8

III- Legislacioacuten vigente en Espantildea

Definiremos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria diciendo que ldquoSon aquellos preacutestamos en los que ademaacutes de la responsabilidad personal del prestatario incorporan un derecho real de garantiacutea y de realizacioacuten del valor que recae sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento y la satisfaccioacuten forzosa de un preacutestamo o creacutedito mediante la concesioacuten al acreedor de la facultad de realizacioacuten del valor enajenando el bien hipotecado y percibiendo su precio a traveacutes del procedimiento legalmente establecidordquo Esta definicioacuten se deduce de lo establecido en los artiacuteculos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria1 En ella concurren dos elementos fundamentales que constituyen el concepto de preacutestamo hipotecario ademaacutes totalmente concatenados - El preacutestamo otorgado por la entidad crediticia al prestatario - La existencia de una garantiacutea real en este caso sobre el propio inmueble hipotecado que sin alterar la garantiacutea personal del deudor2 responde de las obligaciones del mismo en especial del pago de las cuotas del preacutestamo procedieacutendose en el supuesto de incumplimiento a la realizacioacuten o ejecucioacuten judicial del bien hipotecado mediante un procedimiento reglado A este respecto ha de sentildealarse la necesidad de dos requisitos formales para que la hipoteca que garantiza el preacutestamo otorgado sea vaacutelida se precisa su otorgamiento en escritura puacuteblica y su posterior inscripcioacuten en el Registro de la Propiedad correspondiente3 Ello explica las cautelas que todas las entidades crediticias adoptan en cuanto a la formalizacioacuten de este tipo de operaciones que condicionan la percepcioacuten real del preacutestamo a la preceptiva inscripcioacuten hipotecaria registral Sobre la base del artiacuteculo 482 de Ley 261998 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervencioacuten de Entidades de Creacutedito se publicoacute la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los preacutestamos hipotecarios que con un claro caraacutecter tuitivo pretende aunar en un solo texto la operativa de otorgamiento de un preacutestamo hipotecario desde la perspectiva de proteccioacuten al usuario Expondremos las caracteriacutesticas de los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria partiendo de la regulacioacuten especiacutefica que ofrece la Orden de Transparencia aplicable a todos los preacutestamos con garantiacutea hipotecaria sobre viviendas situadas en territorio espantildeol otorgadas a personas fiacutesicas4 No obstante cabe tambieacuten que el prestatario sea una persona juriacutedica

1 Texto refundido de 8 de febrero de 1946 (BOE nuacutem 58 de 27-02-46) 2 Art 1911 del Coacutedigo Civil ldquoDel cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos

sus bienes presentes y futurosrdquo Veacutease tambieacuten art 105 de la Ley Hipotecaria 3 Art 1875 del Coacutedigo Civil y art 145 de la Ley Hipotecaria 4 Art 11 y 12 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 9: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

9

cuando el promotor o constructor prevean una posterior subrogacioacuten en los preacutestamos por los adquirentes de las viviendas5

Ademaacutes de este liacutemite subjetivo la Orden tiene tambieacuten dos liacutemites objetivos de aplicacioacuten Se exige que se trate de un preacutestamo hipotecario y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda Que el importe del preacutestamo solicitado sea igual o inferior a 15025303 euro o su equivalente en divisas En otro orden de cosas es preciso sentildealar que esta norma no seraacute aplicable cuando se trate de supuestos de constitucioacuten de hipotecas en garantiacutea de deudas anteriores contraiacutedas frente a la entidad de creacutedito (es decir para refinanciar deudas) aunque se cumplan los dos requisitos anteriormente expuestos6

En relacioacuten con el resto de operaciones de preacutestamos hipotecarios que no cumplan los requisitos arriba sentildealados por ejemplo porque superen los 15025303 euro la propia Orden en su artiacuteculo 15 viene a indicar que se regiraacuten por la regulacioacuten maacutes geneacuterica y no tan especiacutefica establecida por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereacutes y comisiones normas de actuacioacuten informacioacuten a clientes y publicidad de las entidades de creacutedito y en sus normas de desarrollo

IIIA- Normativa relativa al momento previo a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo - El folleto informativo Establece la Exposicioacuten de Motivos de la Orden de Transparencia que como premisa del buen funcionamiento de cualquier mercado con muacuteltiples oferentes ha de facilitarse la comparacioacuten de las ofertas de las distintas entidades de creacutedito Para ello exige de estas uacuteltimas la entrega de un folleto informativo a todos los interesados en solicitar un preacutestamo hipotecario en el que se especifique con claridad de forma lo maacutes estandarizada posible las condiciones financieras de los preacutestamos7 las condiciones contenidas en el folleto informativo tan soacutelo tienen caraacutecter orientativo Los elementos miacutenimos que deben contener los folletos informativos se recogen en el anexo I de la Orden de Transparencia y anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea que simplificando podemos decir que son los siguientes

5 Art 13 de la Orden de Transparencia 6 Art 14 de la Orden de Transparencia 7 Regulacioacuten recogida en el art 3 de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 10: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

10

1- Identificacioacuten denominacioacuten comercial cuantiacutea maacutexima 2- Plazo total de carencia de amortizacioacuten del principal periodicidad de los pagos y sistema de amortizacioacuten 3- Tipo Modalidad (fijo o variable) iacutendice de referencia en los variables resentildeando su evolucioacuten en los dos uacuteltimos antildeos y el valor actual asiacute como el plazo de revisioacuten 4- Comisiones Todas las aplicables y en especial la de apertura y las de amortizacioacuten anticipada (total y parcial) 5- Gastos a cargo del prestatario Tanto los de servicios que prestaraacute o concertaraacute la entidad como los que deberaacute contratar el cliente 6- Impuestos y aranceles aplicables 7- Importe de cuotas perioacutedicas a tiacutetulo orientativo - La tasacioacuten del inmueble Como operacioacuten previa a la entrega de la oferta vinculante las entidades realizan una tasacioacuten del inmueble objeto de hipoteca para conocer si su valor cubre el riesgo de la operacioacuten crediticia En principio la Orden de Transparencia nada dice sobre quieacuten ha de asumir el pago del gasto correspondiente por lo tanto es un aspecto maacutes a negociar con la entidad aunque en la praacutectica se carga al solicitante del preacutestamo incluso si posteriormente no llega a formalizarse8 Como cuestiones maacutes controvertidas al respecto sentildealaremos Imposicioacuten del tasador Se estaban produciendo en la praacutectica actitudes monopoliacutesticas por parte de las entidades crediticias pues muchas de ellas obligaban a sus futuros prestatarios a acudir a la tasadora gestoriacutea y notario que las mismas imponiacutean La Circular 32001 del Banco de Espantildea intentoacute poner coto a dichas praacutecticas Asiacute introdujo en el Anexo VII de la Circular 890 del Banco de Espantildea relativa al folleto informativo un nuevo apartado al punto 5 de gastos a cargo del prestatario que dice textualmente ldquoDe conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 40 del Real Decreto Ley 62000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificacioacuten de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios se haraacute constar expresamente el derecho que asiste al cliente de proponer y elegir de mutuo acuerdo con el prestamista la persona o Entidad que vaya a llevar a cabo la tasacioacuten del inmueble objeto de la hipotecardquo Falta de solicitud de la tasacioacuten por el usuario y su cargo en cuenta9 Este servicio accesorio al igual que cualquier otro debe ser expresamente aceptado por el cliente y la falta de consentimiento implica el nacimiento de una accioacuten de reclamacioacuten sobre el importe cargado en cuenta Recordemos que la Norma Tercera de la Circular 890 del Banco de Espantildea ya habiacutea resuelto esta cuestioacuten al indicar en su apartado tercero que ldquono podraacuten cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el clienterdquo

8 Art 4 de la Orden de Transparencia 9 Paacuteg 34 de la Memoria de 1999 del SRBE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 11: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

11

Falta de entrega de la tasacioacuten al solicitante siempre y cuando el gasto sea por cuenta del cliente la entidad viene obligada a entregar a eacuteste una copia del informe de tasacioacuten si la operacioacuten llega a concretarse Denegacioacuten de un informe de tasacioacuten confeccionado para otra entidad Suele ocurrir que denegado un preacutestamo hipotecario por una entidad el usuario acuda a otra distinta con la tasacioacuten ya realizada Dicha imposicioacuten resulta a nuestro juicio totalmente abusiva y conculca lo previsto en el art 82 del TRLGDCU En relacioacuten con la tasaciones de los inmuebles hipotecados hay que sentildealar el incumplimiento sistemaacutetico en los uacuteltimos antildeos de las entidades de creacutedito espantildeolas de lo dispuesto en el artiacuteculo 5 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Regulacioacuten del Mercado Hipotecario10 que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo El respeto de esta norma y del liacutemite que impone es esencial no soacutelo para mantener la calidad de la deuda hipotecaria espantildeola en los mercados internacionales sino tambieacuten para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad hipotecaria del prestatario

Esta misma limitacioacuten viene a reiterarse en el Artiacuteculo 5 del maacutes reciente Real Decreto 7162009 de 24 de abril11 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 21981 de 25 de marzo de regulacioacuten del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que establece una uacutenica excepcioacuten posible para que se pueda superar ese liacutemite del 80

2 El liacutemite del 80 a la relacioacuten entre el preacutestamo o creacutedito garantizado y el

valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podraacute

superarse sin exceder en ninguacuten caso del 95 si el preacutestamo o creacutedito

hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de creacutedito distinta

de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de creacutedito del ramo 14 del

artiacuteculo 61 del Real Decreto Legislativo 62004 de 29 de octubre por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacioacuten y supervisioacuten de

los seguros privados prestado por entidades aseguradoras En cualquier

caso seraacute la entidad de creacutedito acreedora quien sufrague el coste del aval

bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste En

ninguacuten caso podraacute repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario []rdquo

10 Modificada por la maacutes reciente Ley 412007 de 7 de diciembre 11 Que vino a derogar el Reglamento del Mercado Hipotecario aprobado por el Real Decreto 6851982 de 17 de marzo que estableciacutea ideacutentico liacutemite del 80 en su Artiacuteculo 26

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 12: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

12

- La subrogacioacuten en el preacutestamo del promotor inmobiliario Resulta frecuente que el promotor inmobiliario constituya hipoteca sobre el solar a construir al efecto de financiar tanto la adquisicioacuten del suelo como el coste de la edificacioacuten a realizar sobre el mismo A resultas de dicha hipoteca el adquirente posterior de la vivienda ya construida tiene dos opciones o bien subrogarse en la hipoteca formalizada por el promotor12 o bien contratar con una entidad diferente la hipoteca de la vivienda que el mismo pretende adquirir Habraacute de tenerse en cuenta que resulta expresamente prohibido en el artiacuteculo 893b del TRLGDCU ldquoEn todo caso tienen la consideracioacuten de claacuteusulas abusivas 3 La imposicioacuten al consumidor de los gastos de documentacioacuten y tramitacioacuten que por ley corresponda al empresario En particular en la compraventa de viviendas b La estipulacioacuten que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacioacutenrdquo En este sentido veacutease jurisprudencia que asiacute se pronuncia13 Desconocimiento por el adquirente de las claacuteusulas del contrato de subrogacioacuten Resulta praacutectica comuacuten que la redaccioacuten del contrato del preacutestamo hipotecario se realice seguacuten minuta facilitada por la propia entidad bancaria En este supuesto tambieacuten se conculca lo dispuesto en el TRLGDCU en su artiacuteculo 891 consideraacutendose claacuteusula abusiva ldquoLas declaraciones de adhesioacuten o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesioacuten del consumidor y usuario a claacuteusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracioacuten del contratordquo - La oferta vinculante Regulada en el art 5 de la Orden de Transparencia supone que una vez efectuadas la tasacioacuten del inmueble y en su caso las oportunas comprobaciones sobre la situacioacuten registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario las entidades de creacutedito deberaacuten

-O notificar al interesado la denegacioacuten del preacutestamo -O entregarle por escrito una oferta vinculante en la que se especifiquen

las condiciones financieras del futuro preacutestamo hipotecario a las que se refiere la misma Orden de Transparencia14 Desde el punto de vista juriacutedico estamos ante un acto unilateral que soacutelo vincula a la entidad oferente y en ninguacuten caso al prestatario teniendo ademaacutes un plazo miacutenimo de validez en concreto diez diacuteas haacutebiles a contar desde su fecha de entrega15 Ademaacutes la oferta ha de estar firmada por un representante

12 Veacutease art 13 de la Orden de Transparencia 13 ST de 05-03-1999 AP Asturias (19996984 EDE) y STS de 1 de junio de 2000 14 Anexo II de la Orden de Transparencia 15 Art 51 paacuterrafo 2ordm de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 13: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

13

de la entidad y en la misma ha de advertirse al usuario del derecho que tiene a examinar el proyecto de escritura puacuteblica de preacutestamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres diacuteas haacutebiles anteriores a su otorgamiento16 Someramente y haciendo un ejercicio de concisioacuten seguacuten el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 la oferta vinculante deberaacute contener por este orden las siguientes condiciones y claacuteusulas financieras

1ordm- Capital del preacutestamo Importe y forma de entrega Si se entrega en una de las denominadas cuentas especiales de las que el prestatario no puede disponer libremente se haraacute constar el plazo y las condiciones cuyo cumplimiento debe acreditar para poder hacerlo

2ordm- Amortizacioacuten En su caso fecha del primer y del uacuteltimo pago de amortizacioacuten asiacute como el nuacutemero periodicidad y cuantiacutea en que se divida Condiciones para el ejercicio de la facultad de pago anticipado total o parcial y su imputacioacuten a la reduccioacuten de capital o plazo Regulacioacuten cuando exista esta posibilidad de las facultades reconocidas al prestatario para alterar el calendario de amortizacioacuten

3ordm- Intereses ordinarios el tipo de intereacutes anual aplicable al preacutestamo especificando si es fijo o variable Si es fijo para toda la vida del preacutestamo se expresaraacute su valor en tanto por ciento nominal anual Si fuera variable primero deberaacute ser expresado el tipo de intereacutes de cualquier forma siempre que sea concreto comprensible por el prestatario y conforme a derecho y segundo habraacute de identificar y ajustarse el iacutendice de referencia asiacute como establecer un sustitutivo cuando resulte de imposible aplicacioacuten el pactado En estos casos hay que establecer tambieacuten los liacutemites a la variacioacuten del aplicable

4ordm- Comisiones Imprescindiblemente hay que determinar la de apertura y en su caso las de reembolso anticipado y los gastos que se pacten a cargo del prestatario

5ordm- Gastos a cuenta del prestatario Los de tasacioacuten aranceles notariales y registrales impuestos gestioacuten de la escritura ante el Registro conservacioacuten y seguro de dantildeos del inmueble seguro de vida del prestatario si se hubiera pactado y los judiciales en caso de impago

6ordm- Intereses de demora tanto el tipo como la base de aplicacioacuten Igualmente deberaacute recoger las causas especiales distintas de las generales que faculten a la entidad prestataria para resolver anticipadamente el contrato de preacutestamo Habraacute de tenerse en cuenta que Caraacutecter unilateral de la oferta vinculante El contenido de la oferta vincula uacutenica y exclusivamente a la entidad crediticia y en ninguacuten caso al prestatario Gratuidad de la oferta vinculante Pese a que las entidades argumentan que con la oferta vinculante realizan un servicio especiacutefico el anaacutelisis juriacutedico y econoacutemico de la viabilidad de la operacioacuten y que ello implica un coste del que

16 Art 72 de la Orden de la Orden de Transparencia

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 14: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

14

soacutelo se resarcen si se ultima la operacioacuten La Circular del Banco de Espantildea 890 preveacute expliacutecitamente su caraacutecter gratuito17 Falta de entrega al solicitante de la oferta vinculante18 Si concurre la falta de entrega de la oferta vinculante podriacuteamos estar ante una inexistencia del negocio juriacutedico en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1261 del Coacutedigo Civil en relacioacuten con el 1269 del mismo texto que versa sobre el dolo en los negocios juriacutedicos Discrepancias entre la oferta vinculante y el documento notarial El Notario en el momento del otorgamiento deberaacute comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las claacuteusulas financieras del documento contractual advirtiendo al prestatario de las diferencias que en su caso hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operacioacuten IIIB- Normativa relativa al momento de la celebracioacuten del contrato de preacutestamo hipotecario - Tramitacioacuten de la escritura puacuteblica Para que la hipoteca se constituya vaacutelidamente se precisa su formalizacioacuten en escritura puacuteblica el pago de los correspondientes impuestos y su inscripcioacuten posterior en el Registro de la Propiedad Al igual que lo sentildealado para la tasacioacuten del inmueble el pago de los gastos que esta tramitacioacuten implica puede ser negociados con la entidad sin embargo en la praacutectica son asumidos por el prestatario Aunque la Orden de Transparencia sentildeala la obligacioacuten de la entidad de indicar los profesionales que realizaraacuten estas gestiones e incluso suministrar una tarifa de los honorarios aplicables19 lo cierto es que las entidades conculcan claramente la legislacioacuten aplicable El propio Banco de Espantildea ha declarado la falta de transparencia de las entidades de creacutedito en el cargo de estos gastos20 -Tipos de intereacutes El tipo de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios puede ser fijo o variable Es fijo cuando el tipo pactado permanece inalterable durante toda la vida del preacutestamo y es variable cuando se modifica perioacutedicamente En el caso de tipos de intereacutes variable la modificacioacuten perioacutedica se realiza conforme a un iacutendice o tipo de referencia y en su caso un diferencial fijo de tal forma que durante un periacuteodo inicial (normalmente un antildeo o seis meses) se fija un tipo de intereacutes inicial que luego se revisa perioacutedicamente (normalmente de forma anual)

17 Norma Quinta punto 1K 18 Memoria 1999 del SRBE p 41 y Memoria de 2000 p 42 19 Art 41 de la Orden de Transparencia 20 Expediente 122795 paacuteg 31 de la Memoria del SRBE de 1995

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 15: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

15

Aunque existen otros tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicados por el Banco de Espantildea hoy en diacutea el maacutes utilizado es el EURIBOR a un antildeo que publica la Federacioacuten Bancaria Europea calculado a partir del ofertado por una muestra de entidades bancarias para las operaciones de depoacutesito en euros a plazo de un antildeo En todo caso se precisa que se trate de un tipo de referencia objetivo cuyo caacutelculo no dependa exclusivamente de la propia entidad de creacutedito ni sea susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o praacutecticas conscientemente paralelas con otras entidades Esta interdiccioacuten de referenciar a tipos publicados por la propia entidad o por otras de su grupo ya la acogioacute la DGRN en su Resolucioacuten de 7 de septiembre de 1988 por entenderla contraria al art 1256 del Coacutedigo Civil21 De igual forma se pronuncioacute la Circular del Banco de Espantildea 1588 de 5 de diciembre y las posteriores normas publicadas al respecto La mayor parte de los contratos de preacutestamo hipotecario suscritos a intereacutes variable con anterioridad al antildeo 2002 incorporaban la denominada ldquoclaacuteusula de redondeo al alza o por excesordquo por la que se impone al usuario el redondeo por exceso a un factor o fraccioacuten de punto porcentual normalmente un cuarto u octavo de punto por encima del tipo de intereacutes resultante conforme al iacutendice de referencia pactado Las sentencias obtenidas declararon la nulidad de la citada claacuteusula asiacute como la imposibilidad de volver a aplicar esta claacuteusula en el futuro condenando por lo demaacutes a las demandadas a la publicacioacuten del fallo y acordando librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratacioacuten para la inscripcioacuten de la sentencia La Ley 442002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que en su Disposicioacuten Adicional Duodeacutecima dispone ldquoEn los creacuteditos y preacutestamos garantizados mediante hipoteca caucioacuten prenda u otra garantiacutea equivalente que a partir de la entrada en vigor de esta Ley se formalicen a tipo de intereacutes variable podraacute acordarse el redondeo de dicho tipo En el supuesto anterior el redondeo del tipo de intereacutes habraacute de efectuarse al extremo del intervalo pactado maacutes proacuteximo sin que eacuteste pueda sobrepasar al octavo de puntordquo Muchas entidades bancarias establecen en la escritura de preacutestamo hipotecario unos liacutemites miacutenimos yo maacuteximos al tipo de intereacutes resultante de las revisiones que se conocen como suelo y techo hipotecario Recientemente se ha obtenido la primera sentencia al respecto del Juzgado de lo Mercantil nuacutemero 2 de Sevilla que condena a las entidades BBVA Caixa Galicia y Cajamar a eliminar por abusiva dicha condicioacuten general de la contratacioacuten y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo La misma conclusioacuten ha sido alcanzada

21 Art 1256 del Coacutedigo Civil ldquo La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ldquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 16: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

16

por otro tribunal hasta la fecha concretamente por el Juzgado de lo Mercantil nordm 1 de Leoacuten en su sentencia de 11 de marzo de 2011 Otra cuestioacuten que tambieacuten estaacute generando numerosas reclamaciones en los uacuteltimos antildeos es la comercializacioacuten por parte de las entidades bancarias de unos contratos o instrumentos financieros (permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes) asociados en muchas ocasiones a los preacutestamos hipotecarios bajo el argumento de que constituyen una cobertura o seguro que protege al prestatario ante posibles subidas de tipos de intereacutes

Ciertamente a traveacutes del personal de estas entidades se ha ofrecido de forma masiva un producto con apariencia de ldquoseguros de tipos de intereacutesrdquo (SIC) bajo el uacutenico mensaje comercial de que si el tipo de intereacutes subiacutea a partir de un determinado tipo el cliente estaba cubierto por dicho producto No obstante la mayoriacutea de las entidades obviaron en la comercializacioacuten del mismo un detalle ldquoimportanterdquo y es que si el tipo de intereacutes bajaba del tipo estipulado (tal y como ha sucedido) el cliente deberiacutea abonar a la entidad la diferencia de la aplicacioacuten del tipo pactado a la bajada del tipo de intereacutes habida Cuando los clientes han recibido liquidaciones perioacutedicas en las que se han visto obligados a pagar sumas exorbitantes y han querido cancelar el producto se han encontrado con que se les exigen cantidades astronoacutemicas en concepto de cancelacioacuten anticipada que son calculadas unilateralmente por la entidad con unas foacutermulas incomprensibles o que ni siquiera figuran en el contrato

Para descubrir coacutemo se ha gestado este tipo de productos de los que se han derivado grandes beneficios para la banca y enormes perjuicios econoacutemicos para los clientes hay que remontarse a los oriacutegenes de los instrumentos de cobertura de tipos Eacutestos se encuentran en el Real Decreto Ley 22003 de 25 de abril cuyo objetivo era ldquoatemperar la exposicioacuten de los prestatarios a los riesgos de tipos de intereacutes propios del mercado financierordquo En su artiacuteculo 19 el Real Decreto Ley obliga a las entidades a ofrecer a quienes soliciten preacutestamos hipotecarios a tipo de intereacutes variable ldquoal menos un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de intereacutesrdquo De esta forma y ante la espectacular avalancha de operaciones a tipo variable el legislador se aseguraba que los clientes quedaran protegidos ante una eventual subida de los tipos de intereacutes

Sin embargo este esfuerzo legislativo beneficioso para los clientes se pervirtioacute por causa de las presiones del lsquolobbyrsquo bancario que lograron que la posterior Ley 36200322 omitiera la referencia al coste de los

22 La Ley 362003 de 11 de noviembre sobre Medidas de Reforma Econoacutemica que se

promulgoacute en un escenario de bajos tipos de intereacutes y en el que se preveiacutean posibles subidas de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 17: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

17

instrumentos de cobertura que se haciacutea en el apartado 3 del artiacuteculo 19 del Real Decreto Ley De esta forma la banca logroacute librarse de un importante condicionamiento que le permitioacute lsquocolarrsquo como instrumentos de cobertura productos como la permuta (La denominacioacuten de estos instrumentos financieros y sus condiciones son muy variadas permutas financieras o intercambio de tipos de intereacutes swaps clips IRS cuotas seguras

etc) que no son seguros sino operaciones de tipo especulativo o directamente ruinosas para el cliente

IIIC- Normativa relativa al momento posterior a la celebracioacuten del contrato de preacutestamo -Novacioacuten y subrogacioacuten de preacutestamos hipotecarios Estas figuras juriacutedicas estaacuten reguladas en La Ley 294 de 30 de marzo de Subrogacioacuten y Modificacioacuten de Preacutestamos Hipotecarios23 la cual sufrioacute dos modificaciones posteriores por un lado la Ley 362003 11 de noviembre de medidas de reforma econoacutemica que modificoacute los artiacuteculos 4 52 9 y 10 y por otro lado la Ley 412007 de 7 de diciembre de regulacioacuten del Mercado Hipotecario que modificoacute los artiacuteculos 2 4 8 y 9 La novacioacuten modificativa En principio la Ley de Subrogacioacuten soacutelo menciona la figura de la novacioacuten modificativa en su artiacuteculo 9 para concederle la exencioacuten del impuesto de actos juriacutedicos documentados Por lo tanto para su regulacioacuten sustantiva habraacute de estarse a lo ordenado por el Coacutedigo Civil24 La formalizacioacuten de la novacioacuten no exige formalismo o solemnidad alguna a tenor de lo dispuesto en el art 1278 del Coacutedigo Civil25 La subrogacioacuten

los mismos establecioacute en su artiacuteculo 19 que las entidades ofreceriacutean a sus clientes hipotecarios productos de cobertura ldquo Las caracteriacutesticas de dicho instrumento producto o sistema de cobertura se haraacuten constar en las ofertas vinculantes y en los demaacutes documentos informativos previstos en las normas de ordenacioacuten y disciplina relativas a la transparencia de preacutestamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art 482 de la Ley 261988 de 29 de julio de Disciplina e Intervencioacuten de las Entidades de Creacutedito Lo dispuesto en este apartado seraacute de aplicacioacuten a las ofertas vinculantes previstas en el art 2 de la Ley 21994 de 30 de marzo sobre subrogacioacuten y modificacioacuten de preacutestamos hipotecariosrdquo

23 BOE del 4 de abril de 1994 24 Art 1203 y siguientes del CC 25 Art 1278 del CC ldquoLos contratos seraacuten obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validezrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 18: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

18

En los casos donde las entidades no novaron sus preacutestamos mejorando las condiciones a sus clientes se produjo la subrogacioacuten de otra entidad en los derechos del acreedor hipotecario La Ley de Subrogacioacuten original de 1994 establecioacute algunos liacutemites objetivos al ejercicio de la misma Limites que con el tiempo han sufrido diversas modificaciones Seguacuten la Ley 412007 de 7 de diciembre los controvertidos artiacuteculos 4 y 9 de la citada Ley quedan redactados de tal modo que queda patente que con este texto ya no hay excusas que impidan al usuario llevar a cabo una novacioacuten o una subrogacioacuten con los beneficios tanto arancelarios como fiscales que por Ley se le conceden Desde el punto de vista subjetivo afecta a cualquier preacutestamo otorgado por una entidad de creacutedito a las que se refiere el artiacuteculo 2 de la Ley 21981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario y lo que es maacutes importante desde el punto de vista objetivo afecta a cualquier preacutestamo hipotecario cualquiera que sea la fecha de su formalizacioacuten y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacioacuten anticipada26 La subrogacioacuten ha de formalizarse en documento puacuteblico accediendo al Registro mediante una nota marginal27 En cuanto al procedimiento a seguir en su formalizacioacuten se recoge en el artiacuteculo 2 de la Ley de Subrogacioacuten La regulacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten anticipada Una clara dificultad para proceder a la subrogacioacuten radicaba en las fuertes penalizaciones que las entidades aplicaban a sus clientes en concepto de comisioacuten por cancelacioacuten anticipada por lo que el artiacuteculo 3 de la citada Ley establece liacutemites a la aplicacioacuten de la comisioacuten por cancelacioacuten cuando se trate de preacutestamos a intereacutes variable Son los siguientes ldquoEn las subrogaciones que se produzcan en los preacutestamos hipotecarios a intereacutes variable referidos en el artiacuteculo 1 de esta Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisioacuten por la amortizacioacuten anticipada de su creacutedito se calcularaacute sobre el capital pendiente de amortizar de conformidad con las siguientes reglas Cuando se haya pactado amortizacioacuten anticipada sin fijar comisioacuten no habraacute derecho a percibir cantidad alguna por este concepto Si se hubiese pactado una comisioacuten de amortizacioacuten anticipada igual o inferior al 1 la comisioacuten a percibir seraacute la pactada En los demaacutes casos la entidad acreedora solamente podraacute percibir por comisioacuten de amortizacioacuten anticipada el 1 cualquiera que sea la que se hubiere pactado No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dantildeo econoacutemico que no implique la sola peacuterdida de ganancias producido de forma directa como consecuencia de la amortizacioacuten anticipada podraacute

26 Art 1 de la Ley de Subrogacioacuten 27 Art 2 paacuterrafo 3ordm y art 4 de la Ley de Subrogacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 19: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

19

reclamar aqueacutel La alegacioacuten del dantildeo por la acreedora no impediraacute la realizacioacuten de la subrogacioacuten si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley y soacutelo daraacute lugar a que se indemnice en su momento la cantidad que corresponda por el dantildeo producidordquo En cuanto a los preacutestamos hipotecarios a intereacutes fijo en virtud de un acuerdo entre el Gobierno AEB y CECA de octubre de 1996 se limita como maacuteximo la comisioacuten al 25 siempre y cuando la subrogacioacuten se plasme en un preacutestamo a intereacutes variable (esto es de variable a variable un maacuteximo del 1 y de fijo a variable un maacuteximo del 25) Este liacutemite no operaraacute en los casos de subrogacioacuten a otro preacutestamo con un tipo de intereacutes fijo No obstante para todos aquellos preacutestamos de garantiacutea hipotecaria que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 412007 de 7 de diciembre seguacuten su artiacuteculo 8 se acogeraacuten a los siguientes porcentajes

1 En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias totales o parciales que se produzcan en los creacuteditos o preacutestamos hipotecarios a los que se refiere el artiacuteculo anterior de la presente Ley la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacioacuten por desistimiento no podraacute ser superior al 05 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca dentro de los cinco primeros antildeos de vida del creacutedito o preacutestamo o al 025 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacioacuten anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nuacutemero anterior

2 Si se hubiese pactado una compensacioacuten por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior la compensacioacuten a percibir por la entidad acreedora seraacute la pactada IIID-Normativa relativa a los supuestos de incumplimiento de la obligacioacuten de pago del preacutestamo Responsabilidad por impago del preacutestamo hipotecario La Ley Hipotecaria establece en los artiacuteculos 104 y 105 la garantiacutea del cumplimiento de las obligaciones que constituye el derecho real de hipoteca en los siguientes teacuterminos - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 104) ldquoLa hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligacioacuten para cuya seguridad fue constituidardquo - Ley Hipotecaria (artiacuteculo 105) ldquoLa hipoteca podraacute constituirse en garantiacutea de toda clase de obligaciones y no alteraraacute la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artiacuteculo 1911 del Coacutedigo Civilrdquo - Coacutedigo Civil (artiacuteculo 1911) ldquoDel cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futurosrdquo

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 20: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

20

En consecuencia el impago del preacutestamo hipotecario conlleva la ejecucioacuten y subasta puacuteblica de los bienes hipotecados conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuyo Capiacutetulo V Tiacutetulo IV del Libro III establece determinadas particularidades en el proceso de ejecucioacuten de los bienes hipotecados) que regula la responsabilidad del deudor hipotecario en los siguientes preceptos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 671 seccioacuten 6ordf) relativo a la subasta de bienes inmuebles ldquosi en el acto de la subasta no hubiere ninguacuten postor podraacute el acreedor pedir la adjudicacioacuten de bienes por cantidad igual o superior al 50 de su valor de tasacioacuten o por la cantidad que se le deba por todos los conceptosrdquo

-Ley de Enjuiciamiento Civil (artiacuteculo 579) Ejecucioacuten dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados o pignorados ldquosi subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el creacutedito el ejecutante podraacute pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucioacuten proseguiraacute con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucioacutenrdquo

Estos preceptos son los que rigen en la praacutectica la responsabilidad por impago de un preacutestamo hipotecario pero la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 en su artiacuteculo 140 preveacute la posibilidad de pactar que esa responsabilidad no sea ilimitada sino que recaiga soacutelo sobre los bienes hipotecados A traveacutes de este pacto podriacutea quedar amparada la dacioacuten en pago del deudor hipotecario

-Ley Hipotecaria (artiacuteculo 140) ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo 105 podraacute vaacutelidamente pactarse en la escritura de constitucioacuten de la hipoteca voluntaria que la obligacioacuten garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados En este caso la responsabilidad del deudor y la accioacuten del acreedor por virtud del preacutestamo hipotecario quedaraacuten limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzaraacuten a los demaacutes bienes del patrimonio del deudorrdquo

Resolucioacuten y rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios

La claacuteusula de vencimiento anticipado En aplicacioacuten de esta claacuteusula si se ha producido un impago de cuotas la entidad puede resolver anticipadamente el contrato exigiendo no soacutelo el pago de las cuotas pendientes maacutes sus intereses de demora sino tambieacuten el capital no vencido pendiente de amortizar y las costas judiciales lo que suele suponer

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 21: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

21

una imposibilidad absoluta de devolucioacuten para un deudor que ha llegado a esta situacioacuten por atravesar situaciones econoacutemicas difiacuteciles El hecho cierto es que el ejercicio de esta resolucioacuten anticipada es una facultad discutida desde algunas posiciones doctrinales y que incluso el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1999 establecioacute su nulidad al declarar que eran ilegales por ser contrarias a diversos preceptos de la Ley Hipotecaria ndashartiacuteculos 127 y 135- y del Coacutedigo Civil ndashartiacuteculos 1125 1127 y 1129- que vedan la posibilidad de anticipar el plazo previsto por decisioacuten unilateral de la entidad prestamista Sin embargo posteriormente en varias sentencias el Tribunal Supremo ha mantenido como vaacutelidas estas claacuteusulas de vencimiento anticipado sentildealando que la sentencia de 27 de marzo de 1999 fundamental sobre la base de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveiacutea esta posibilidad a efectos de ejecucioacuten del preacutestamo Rehabilitacioacuten de preacutestamos hipotecarios Art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art 6933 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ldquoEn el caso que se refiere el apartado anterior el acreedor podraacute solicitar que sin perjuicio de que la ejecucioacuten se despache por la totalidad de la deuda se comunique al deudor que hasta el diacutea sentildealado para la celebracioacuten de la subasta podraacute liberar el bien mediante la consignacioacuten de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentacioacuten de la demanda incrementada en su caso con los vencimientos del preacutestamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte A estos efectos el acreedor podraacute solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artiacuteculo 578rdquo

Es importante resaltar que liberado un bien por primera vez podraacute liberarse en segundas o ulteriores ocasiones siempre y cuando hayan transcurrido 5 antildeos desde la fecha de liberacioacuten y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor (en este caso el Banco) No obstante la aplicacioacuten de dicho artiacuteculo presenta ciertas dificultades que someramente analizamos a continuacioacuten - Nos encontramos ante una potestad de enervacioacuten de la accioacuten de ejecucioacuten hipotecaria que exclusivamente compete al deudor hipotecario - El concepto de ldquovivienda familiarrdquo ha de interpretarse en el sentido maacutes amplio sin que quepan paralelismos con el concepto fiscal de vivienda habitual Como afirma el brocardo romano in claris non fit interpretatio

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 22: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

22

- El deudor puede por una sola vez ejercitar su derecho de rehabilitacioacuten pero dado que la norma cita el teacutermino deudor para los cambios del mismo por subrogacioacuten el nuevo deudor poseeraacute dicho derecho sin perjuicio de que el deudor anterior lo hubiera ejercitado con anterioridad Es decir nos encontramos con un derecho personal no vinculado a las vicisitudes de cambio de titularidad que afecten al preacutestamo - Como muy bien sentildeala un Auto de fecha 19 de septiembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nordm 10 de Mallorca tanto los intereses de demora como las costas han de calcularse sobre las cuotas atrasadas y en ninguacuten caso sobre el capital pendiente vencido - Resultariacutea eficaz que los oacuterganos judiciales que tramitan procedimientos de ejecucioacuten hipotecaria comunicaran a los deudores de oficio del derecho que les asiste a tenor de lo dispuesto en el art 6933 de la LEC Ello evitariacutea la peacuterdida de muchos inmuebles simplemente por desconocimiento de este derecho por sus titulares Inembargabilidad derivada de deudas procedentes de ejecucioacuten hipotecaria El Real Decreto-ley 82011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios de control del gasto puacuteblico y cancelacioacuten de deudas con empresas y autoacutenomos contraiacutedas por las entidades locales de formen de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacioacuten y de simplificacioacuten administrativa (BOE 7 de julio de 2011)28 ha venido a elevar el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un proceso de ejecucioacuten judicial hipotecario sea insuficiente para cubrir el creacutedito garantizado Asiacute si bien con caraacutecter general el miacutenimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario miacutenimo interprofesional con esta norma de aplicacioacuten exclusiva a los deudores hipotecarios que se encuentran en una ejecucioacuten forzosa posterior a la peacuterdida de su vivienda habitual se eleva ese miacutenimo hasta el 150 del salario miacutenimo interprofesional y un 30 adicional por cada familiar de su nuacutecleo que no perciba ingresos superiores a dicho salario miacutenimo Liacutemites a la adjudicacioacuten del inmueble Entre las medidas que ha venido a regular este reciente Real Decreto-ley 82011 se encuentra tambieacuten otra modificacioacuten importante que en este caso implica la modificacioacuten del artiacuteculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al prever que la adjudicacioacuten al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado

28 Deroga el artiacuteculo 15 del Decreto 62010 de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperacioacuten econoacutemica y el empleo que estableciacutea otros liacutemites de inembargabilidad

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 23: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

23

como consecuencia de un proceso de ejecucioacuten se realizaraacute por un precio nunca inferior al 60 (antes un 50)

IIII- Resoluciones recientes que modifican la interpretacioacuten habitual de esta normativa

Sobre la liberacioacuten del deudor tras la adjudicacioacuten en subasta En los uacuteltimos meses ha surgido un debate juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial Varias resoluciones judiciales se han pronunciado sobre esta cuestioacuten pudiendo distinguir dos formas de abordar tan espinoso asunto

1) Resoluciones judiciales que partiendo de la normativa actual entienden que es posible que el ejecutado quede liberado del preacutestamo hipotecario con la adjudicacioacuten de su vivienda por parte del banco auacuten cuando el valor del preacutestamo ejecutado sea ldquoformalmenterdquo superior al precio de adjudicacioacuten en subasta judicial

En esta posicioacuten se encuentran - El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 2 de Estella (en diversas resoluciones de finales del antildeo 2009 y durante 2010) - La Audiencia Provincial de Navarra Seccioacuten 2ordf (Auto de 17122010) - El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nordm 44 (Auto de 4022011) En todos los casos analizados el valor de tasacioacuten a efectos de ejecucioacuten previsto en los preacutestamos hipotecarios era superior a los preacutestamos ejecutados entiendo los Juzgadores que aunque formalmente el banco se adjudicara las viviendas en las subastas judiciales por la mitad de su valor de tasacioacuten (circunstancia desgraciadamente comuacuten en las subastas judiciales) en sus respectivos patrimonios se incorporaban las mismas con un valor muy superior a eacuteste (como asiacute reflejaban las propias tasaciones consignadas en las escrituras de los preacutestamos hipotecarios confeccionados por los propios bancos ejecutantes) Entienden dichos Juzgadores que permitir al banco seguir adelante la ejecucioacuten por la parte del preacutestamo ldquoformalmenterdquo no cobrado (diferencia entre el capital prestado y ejecutado y la mitad del valor de tasacioacuten como precio de comuacuten de adjudicacioacuten en la subastas judiciales) supondriacutea un enriquecimiento injusto

2) Resoluciones judiciales que auacuten cuando entienden que con la normativa actualmente vigente no es posible liberar al ejecutado por la sola adjudicacioacuten de la vivienda cuaacutendo persiste parte de la deuda no cubierta con el valor de la misma fijado en el Auto de adjudicacioacuten entienden que determinados artiacuteculos

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 24: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

24

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativos al procedimiento de ejecucioacuten hipotecaria podriacutean ser inconstitucionales

Dicho posicionamiento es el acogido por el Juzgado de Primera Instancia nordm 2 de Sabadell (Auto de 30092010) Esta resolucioacuten es maacutes sutil que las voluntaristas resoluciones de los Juzgados anteriores al entender que con la actual normativa es difiacutecil negar a la entidad financiera que siga la ejecucioacuten tras la adjudicacioacuten del inmueble cuando el valor de adjudicacioacuten en subasta sea menor que el preacutestamo ejecutado Ahora bien lo que hace es cuestionar la posible inconstitucionalidad de los artiacuteculos de la LEC referidos a la ejecucioacuten hipotecaria siguientes el art 695 relativo a las causas de oposicioacuten a la ejecucioacuten hipotecaria al entender que son muy limitadas mermando enormemente el derecho de defensa del ejecutado el art 698 relativo a la remisioacuten a un juicio declarativo ordinario posterior para discutir casi cualquier cuestioacuten o incidencia y que no soluciona nada pues el ejecutado se quedaraacute inevitablemente sin vivienda y el art 579 relativo a la posibilidad conferida al acreedor hipotecario de proseguir con el proceso de ejecucioacuten una vez adjudicado el inmueble en el seno de un proceso de ejecucioacuten hipotecaria y siempre que el valor de adjudicacioacuten de eacuteste sea inferior a la deuda garantizada hasta el entero cobro de la deuda La conclusioacuten de dicho Juzgador es que en atencioacuten a la realidad social existente en nuestros diacuteas (sin duda distinta a la tenida en consideracioacuten hace 28 antildeos en la uacuteltima sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que se pronuncioacute sobre este asunto negando la inconstitucionalidad de la regulacioacuten entonces existente) asiacute como la modificacioacuten del proceso de ejecucioacuten hipotecaria operado por la vigente LEC convirtieacutendolo en maacutes restrictiva respecto a las posibilidades de oposicioacuten de los ejecutados y sobre todo ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 24 CE) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47 CE) merece un nuevo juicio de constitucionalidad a fin de determinar si los citados preceptos sobrepasan los liacutemites marcados por nuestra Carta Magna Sobre el caraacutecter abusivo de los intereses de demora y su reduccioacuten a 25 veces el intereacutes legal del dinero

Una de las primeras resoluciones en abordar este debate fue la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Aacutelava de 13 de abril de 2001 que ante la

solicitud de que el intereacutes moratorio se redujera a 25 veces intereacutes legal en el

momento del contrato en base a la previsioacuten del art 194 de la Ley del

Creacutedito al Consumo sentildealoacute que la analogiacutea era improcedente pues el

precepto citado se refiere al intereacutes remuneratorio en el descubierto en la

cuenta corriente lejos del supuesto de los autos sin embargo establecioacute que

la foacutermula citada constituiacutea una referencia relevante sobre el razonable coste

financiero para el banco La sentencia aprecia la autonomiacutea de la voluntad de

las partes en la fijacioacuten del intereacutes moratorio de acuerdo con el art 1255 CC

pero sentildeala que tal autonomiacutea estaacute restringida por respeto a la ley y orden

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 25: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

25

puacuteblico lo cual autoriza un anaacutelisis sobre un probable caraacutecter abusivo del

intereacutes fijado Aunque ninguna de las normas protectoras de consumidores

pone un claro liacutemite al pacto de intereacutes moratorio en su conjunto indican

preocupacioacuten frente a los abusos en la concesioacuten del creacutedito Asiacute por ejemplo

se prohiacutebe la imposicioacuten de una indemnizacioacuten desproporcionadamente alta al

consumidor que no cumpla sus obligaciones Teniendo en cuenta que el

intereacutes legal del momento de la suscripcioacuten del preacutestamo era de 425 y que

el intereacutes de demora pactado era superior en maacutes de 4 veces al legal la

Audiencia Provincial consideroacute que se trataba de una indemnizacioacuten

desproporcionada Anuloacute la claacuteusula por abusiva y procedioacute a la integracioacuten

del contrato fijando el intereacutes moratorio en 1062

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo

en sentencia de 23 de septiembre de 2010 en la cual declara haber

lugar al recurso interpuesto casa y anula la Sentencia dictada el 24-05-2006

por la Seccioacuten Deacutecima de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar

condena al demandado a abonar al Banco demandante la cantidad que quedoacute

pendiente de pago tras la subasta y aprobacioacuten del remate de la finca

hipoteca devengando dicha cantidad el intereacutes moratorio anual equivalente

a 25 veces el intereacutes legal del dinero declarando abusivo el pactado del 29

anual

Sobre la doble tasacioacuten del inmueble

Los Registros de la Propiedad han comenzado a rechazar como claacuteusulas

abusivas las incluidas en las escrituras hipotecarias por algunas entidades

financieras en las que se incluye un valor de tasacioacuten para el mercado

hipotecario y otra valoracioacuten bastante maacutes baja para el caso de que se llegue

a la subasta judicial en un proceso de ejecucioacuten de la vivienda por impago

De esta forma mientras que el certificado de tasacioacuten incluido en la escritura

da un valor determinado el clausulado del documento notarial de preacutestamo

hipotecario incluye una segunda valoracioacuten o lo hace mediante la inclusioacuten de

un valor denominado Total Responsabilidad que supone una cantidad

bastante menor que el valor ratificado por la tasadora

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 26: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

26

De esta forma la entidad financiera cuenta con un valor del inmueble muy

elevado para incluirlo en la emisioacuten de bonos ceacutelulas o participaciones en el

mercado hipotecario y otro bastante maacutes bajo por el que en caso de ejecucioacuten

hipotecaria del cliente la entidad financiera puede hacerse con la vivienda por

el 60 de una cantidad mucho maacutes baja que la tasacioacuten oficial si como estaacute

sucediendo en la actualidad en multitud de casos el procedimiento se declara

desierto

En estos casos la hipoteca puede ser inscrita parcialmente en el Registro de la

Propiedad con excepcioacuten del procedimiento de ejecucioacuten directa sobre los

bienes hipotecados es decir el procedimiento de subasta por impago

II- Exaacutemen de Derecho Comparado en paiacuteses de Europa EEUU y Latinoameacuterica

III- EUROPA

GRECIA La legislacioacuten griega contempla la responsabilidad hipotecaria universal del deudor hipotecario de acuerdo con los artiacuteculos 416 y 423 del Coacutedigo Civil Griego El Banco puede adjudicarse la vivienda subastada por un miacutenimo de DOS TERCIOS del valor de tasacioacuten que el Estado da a la vivienda de acuerdo con el artiacuteculo 21 de la Ley 33462005 de 17052005 Luego el Banco puede exigir al deudor hipotecario la diferencia con el importe pendiente del creacutedito Los contratos hipotecarios en Grecia no incluyen ninguacuten valor de tasacioacuten de la vivienda Las tasaciones oficiales estaacuten disponibles en un Registro Puacuteblico

Los preacutestamos a tipo variable se revisan cada mes o cada trimestre El precio es Euribor mensual + 4 ograve 5 puntos oacute el Euribor trimestral maacutes un diferencial de 27 oacute 45 puntos El plazo hipotecario puede llegar a los 40 antildeos

El Banco central de Grecia teniacutea una circular permitiendo un maacuteximo del 80 del valor de tasacioacuten pero en la actualidad no existe liacutemite legal

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 27: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

27

REINO UNIDO DE LA GRAN BRETANtildeA E IRLANDA DEL NORTE

Excepto en el territorio de Escocia si la venta del bien reporta menos cantidad que la deuda la entidad tiene 12 antildeos para reclamar la cantidad restante Si la entidad estaacute adherida a The Council of Mortgage Lenders voluntariamente reducen ese tiempo a 6 antildeos

Los tipos de intereacutes de los principales bancos oscilan entre el 36 de la banca directa y el 490 La cantidad prestada maacutes habitual es el 75 pero pueden encontrarse ofertas que llegan al 95-100

IIII- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMEacuteRICA

El sistema legal de responsabilidad hipotecaria en USA es maacutes complejo de lo que ordinariamente se comenta en los medios de comunicacioacuten En sus distintas regulaciones destacan dos modelos el de la hipoteca recourse esto es aquella en la que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor y las hipotecas non recourse en que la responsabilidad se limita al bien hipotecado ( solo en 11 Estados de la Unioacuten) En todo caso el sistema tiene muchas complicaciones ya que no le resuelve el problema con el segundo banco prestamista de la misma vivienda( muy habitual en el mercado americano) y las repercusiones que tiene la dacioacuten en pago en el reporte de creacutedito del prestatario que le inhabilita para poder disponer de tarjetas de creacutedito y liacuteneas de preacutestamo Las tasas de intereacutes en el momento actual son las siguientes Tipo fijo a 30 antildeos 459 Tipo fijo a 15 antildeos 382 La financiacioacuten otorgada por los bancos oscila entre el 50 y el 80 del valor de adquisicioacuten dependiendo de si trata de la residencia habitual y el porcentaje de los pagos respecto a los ingresos netos como criterios maacutes importantes

IIIII- LATINOAMEacuteRICA

ARGENTINA La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un creacutedito en dinero sobre bienes inmuebles que continuacutean en poder del deudor El acreedor hipotecario goza de cierta preeminencia sobre el bien hipotecado en

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 28: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

28

relacioacuten con los demaacutes acreedores ( Coacutedigo Civil de Argentina Tiacutetulo 14 De la hipoteca )

En el caso de que el monto obtenido de la ejecucioacuten no alcance a satisfacer la acreencia el acreedor puede cobrarse con los demaacutes bienes que integran el patrimonio del deudor pero sin privilegio alguno El patrimonio es la prenda comuacuten de los Acreedores Con el apoyo del Estado se puede acceder a liacuteneas de creacutedito al 15 anual en pesos Los preacutestamos hipotecarios tienen como maacuteximo el 80 del valor del inmueble a adquirir

CHILE El remate de la propiedad garantizada o su entrega al prestamista extingue la deuda Las tasas variacutean entre 320 y 45 anual maacutes la inflacioacuten por un preacutestamo a 20 oacute 25 antildeos Las entidades prestan hasta el 90 del valor de tasacioacuten COLOMBIA Si las partes llegan a un acuerdo puede darse la dacioacuten en pago cuyos requisitos son los siguientes

a) La ejecucioacuten de una prestacioacuten con aacutenimo de pagar b) Una diferencia entre la prestacioacuten debida y la pagada c) El consentimiento de las partes d) La capacidad de las partes y e) La observancia de las solemnidades legales

Si no hay acuerdo entre las partes el Banco puede rematar la vivienda y continuar persiguiendo otros bienes si el valor del remate no cubrioacute lo totalmente adeudado pues asiacute lo autoriza el numeral 7ordm del artiacuteculo 557 del Coacutedigo de Procedimiento Civil Aunque legalmente no existe limitacioacuten en la responsabilidad la aguda crisis del sector hipotecario que supusieron las UPAC llevaron a los bancos a que en la praacutectica se conforman con la ejecucioacuten de la vivienda y no ejercitan maacutes acciones contra el patrimonio del deudor aunque no se satisfaga todo el creacutedito El Banco de la Repuacuteblica de Colombia expidioacute la resolucioacuten 008 de 2006 (actualmente vigente) que fija los topes maacuteximos de las tasas de intereacutes para financiacioacuten de vivienda a largo plazo y todos los bancos se van al tope (entre el 11 y el 12) Los bancos financian hasta el 70 del valor de tasacioacuten

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 29: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

29

Costa Rica Se acepta la dacioacuten en pago siempre y cuando haya un valor proporcional entre el valor del bien y el monto del creacutedito Las tasas de intereacutes variables estaacuten en torno al 8 y si el creacutedito es en doacutelares la tasa es del 7 Las entidades prestan hasta el 80 del valor de la vivienda Meacutexico La hipoteca es una garantiacutea real que no se entrega al acreedor y le da derecho a que en caso de incumplimiento de la obligacioacuten que se estaacute garantizando se le pague con el valor del bien En caso de que el deudor deje de pagar el Banco toma como garantiacutea la casa Para adjudicarse el inmueble puede pasar hasta un antildeo Las tasas de intereacutes rondan el 950-12 Los bancos financian entre el 80 y el 90 del valor del inmueble En los pocos casos que llegan al 100 lo hacen con un encarecimiento de la tasa de intereacutes

Repuacuteblica Dominicana El principio local maacutes importante es que ldquola hipoteca persigue al inmueblerdquo Una vez firmado y registrado el contrato hipotecario no hay accioacuten que pueda perjudicar la ejecucioacuten en caso necesario de dicho contrato En el caso de la entrega de la vivienda hipotecada por el deudor la Ley permite que si el valor aceptado de la vivienda cubre la totalidad de la deuda se produce ldquo la dacioacuten en pagordquo Se trata de una transaccioacuten que requiere el acuerdo total del deudor y el acreedor El sistema bancario dominicano acepta con naturalidad y frecuencia estos acuerdos Uruguay El Coacutedigo civil de Uruguay establece en su artiacuteculo 2372 ldquo Los bienes todos del deudor exceptuaacutendose los no embargables ( artiacuteculo 2363) son la garantiacutea comuacuten de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legiacutetimas de preferencia ( artiacuteculo 1295) La ley no reconoce otras causes de preferencia que la prenda la hipoteca y los privilegiosrdquo Soacutelo el acuerdo de las partes podraacute admitir la dacioacuten oacute entrega de la cosa como pago de la misma y producir el efecto de la extincioacuten de la deuda siempre y cuando el acreedor acepte dicha convencioacuten a lo que no estaacute obligado a aceptar ya que la ley permite seguir adelante hasta satisfacer la totalidad de las deudas maacutes intereses costas y costos La tasa del BHU es del 6 tasa efectiva anual con un plazo de financiacioacuten de 25 antildeos El Santander cobra un 625 para creacuteditos a 10 antildeos BBVA cobra el 675 a 10 antildeos (ambos cobran el 725 en creacuteditos de 15 a 25 antildeos) El BHU financia hasta el 80 en tanto la banca privada financia entre el 66 y el 70

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 30: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

30

Venezuela La praacutectica bancaria llevada a cabo en el paiacutes praacutecticamente excluye la posibilidad de que la deuda sea superior al valor del inmueble Ademaacutes el gobierno estaacute estudiando nuevas leyes que impidan el desalojo por el incumplimiento de pagos favoreciendo a los deudores hipotecarios Las tasas de intereacutes estaacuten fijadas por el Ejecutivo Nacional a traveacutes del Banco Central de Venezuela y parte de la base de los ingresos familiares El miacutenimo es del 46( por ingresos inferiores a 2800 Boliacutevares Fuertes) y tras 5 tramos maacutes se alcanza la tasa maacutexima del 1439 La cantidad maacutexima financiada es del 75

III- Propuestas para la reforma del sistema actual

IIII- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo

La Propuesta de Directiva sobre los contratos de creacutedito para bienes inmuebles de uso residencial adoptada el pasado 31 de marzo de 2011 persigue en nuestra opinioacuten dos objetivos fundamentales

-Garantizar un funcionamiento maacutes responsable de los mercados de creacutedito hipotecario regulando la comercializacioacuten y contratacioacuten de creacuteditos hipotecarios asiacute como la supervisioacuten de todos los operadores del mercado -Armonizar la normativa sobre creacutedito hipotecario facilitando a los operadores del mercado hipotecario la libre prestacioacuten de servicios en condiciones equitativas de competencia en el marco de la Unioacuten Europea

Con estos dos objetivos la Propuesta de Directiva viene a establecer una normativa preventiva que incide fundamentalmente en la informacioacuten precontractual que debe recibir el consumidor y en la obligacioacuten y responsabilidad de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de valorar la solvencia y capacidad de reembolso del consumidor Asiacute dentro de esta normativa podemos destacar las siguientes disposiciones

-Regulacioacuten de las condiciones que deben cumplir los prestamistas e intermediarios de creacutedito en el aacutembito de la Unioacuten Europea En este aspecto hay que tener en cuenta la proliferacioacuten en los uacuteltimos antildeos de prestamistas e intermediarios de creacutedito que no son entidades bancarias y

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 31: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

31

financieras sujetas a autorizacioacuten registro y supervisioacuten por las autoridades competentes del Estado y que han contribuido al funcionamiento irresponsable del mercado hipotecario

-Establecimiento de la informacioacuten baacutesica que debe figurar en la publicidad de creacuteditos hipotecarios Nos llama la atencioacuten que en esta materia se recoja una antigua reivindicacioacuten de AUSBANC que en muchas ocasiones hemos propuesto comparando la publicidad de los productos hipotecarios con la publicidad del tabaco la obligacioacuten de que figure la advertencia de la peacuterdida del inmueble en caso de impago

-Establece la obligacioacuten de ofrecer al consumidor informacioacuten precontractual general y personalizada adoptando la entrega de un documento denominado ldquoFicha europea de informacioacuten normalizadardquo FEIN -Regula la obligacioacuten de los prestamistas e intermediarios de creacutedito de evaluar la solvencia del consumidor asiacute como el acceso a bases de datos Esta exigencia de concesioacuten y contratacioacuten de preacutestamos responsable aunque no se dice expresamente conlleva en nuestra opinioacuten una responsabilidad para el prestamista o intermediario de creacutedito que no cumpla con estas obligaciones

En lo que respecta al asesoramiento lo regula como un servicio independiente a la comercializacioacuten del preacutestamo estableciendo una serie de normas que garanticen que siempre que se ofrezca el consumidor tenga claro que se trata de asesoramiento si bien no se introduce la obligacioacuten de asesorar El asesoramiento deberaacute tener en cuenta un nuacutemero suficiente de productos hipotecarios disponibles en el mercado y adecuarse al perfil del prestatario

Se establece una definicioacuten y meacutetodo de caacutelculo comuacuten de la TAE a nivel de la UE en liacutenea con la recogida en la Directiva del Creacutedito al Consumo Dado que se trata del principal indicador para la comparacioacuten de creacuteditos hipotecarios su armonizacioacuten se hace necesaria para garantizar la competencia y la libre prestacioacuten de servicios en la UE

En cuanto al derecho al reembolso o amortizacioacuten anticipada de los creacuteditos hipotecarios se reconoce para el prestatario pero tambieacuten se preveacute que pueda reconocerse para el prestamista el derecho a una compensacioacuten justa y objetiva

En nuestra opinioacuten las normas establecidas por la Propuesta de Directiva y los objetivos que persiguen constituyen medidas de caraacutecter preventivo para evitar el verdadero problema que nos acucia en un contexto de crisis econoacutemica como el que vivimos el aumento de los impagos y las ejecuciones de hipotecas con la consecuencia de privar al prestatario de su vivienda

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 32: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

32

Es posible que esta normativa pueda prevenir futuras situaciones de impago y ejecucioacuten hipotecaria y en este sentido ha de ser bienvenida Pero ha de tenerse en consideracioacuten que se trata de una propuesta muy reciente que ha de ser objeto de tramitacioacuten en el Parlamento Europeo de aprobacioacuten de la correspondiente Directiva y de transposicioacuten por los Estados miembros lo cual la convierte en un conjunto de medidas preventivas a muy largo plazo Por ello echamos en falta una regulacioacuten de los problemas que hoy estaacuten en primer plano de la actualidad social y poliacutetica en Espantildea la responsabilidad de los deudores hipotecarios y el graviacutesimo problema de las familias que con motivo de la crisis se enfrentan no soacutelo al desahucio de su vivienda habitual sino a tener que afrontar adicionalmente una gravosa deuda con los bancos prestamistas que impide cualquier recuperacioacuten econoacutemica de la familia de cara a futuro Este es el gran debate actual sobre el que la Propuesta de Directiva no incide

IIIII- Propuesta de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados

El debate social y juriacutedico acerca de la conveniencia de que las familias que se vean imposibilitadas de seguir atendiendo su preacutestamo hipotecario puedan quedar liberadas del mismo tras la adjudicacioacuten por parte del banco de su vivienda en subasta judicial llegoacute tambieacuten el 16 de junio de 2010 a la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los Diputados impulsada por la sociedad civil ante el nuacutemero creciente de ejecuciones y desahucios de viviendas en Espantildea El Grupo ERC-IU-ICV presentoacute en esa fecha una proposicioacuten no de ley que fue aprobada ndashcon el voto en contra del PSOE- por la que la Comisioacuten de Vivienda del Congreso de los diputados dio al Gobierno un plazo de tres meses para evaluar las reformas normativas pertinentes para permitir que las ejecuciones hipotecarias se resuelvan con la entrega de la vivienda sobre la que se constituyoacute la hipoteca Sin embargo el Gobierno se ha mostrado sistemaacuteticamente contrario a activar la dacioacuten en pago en las hipotecas y a eliminar la responsabilidad futura del art 1911 del Coacutedigo Civil en los preacutestamos hipotecarios En ambos casos se alude a la fortaleza de los balances de las entidades financieras y el ldquodantildeordquo que puede provocar al sistema financiero establecer la dacioacuten en pago como meacutetodo de cancelacioacuten global de la deuda hipotecariacutea entregando la vivienda

IIIIII- Otras iniciativas

El debate volvioacute a ser abordado en la campantildea electoral autonoacutemica de la Comunidad de Madrid por la candidata del Partido Popular Esperanza Aguirre que planteoacute una propuesta consistente en exigir normas adicionales

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 33: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

33

de transparencia en los contratos por medio de la normativa de proteccioacuten al consumidor para que el consumidor conozca de forma clara queacute tipo de preacutestamo contrata y a queacute responsabilidades se obliga Nuevamente en Junio de 2011 el BNG propuso en el Congreso de los diputados una modificacioacuten de cinco artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil uno de la Ley Hipotecaria y uno del Coacutedigo Civil que el diacutea 15 de junio fue rechazada con los votos en contra de PSOE y PP y con la abstencioacuten de CiU Recogidas de firmas manifestaciones que impiden a la comisioacuten judicial llevar a cabo desahucios y lanzamientos la sociedad civil se ha movilizado en torno a esta problemaacutetica a traveacutes de movimientos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el 15M

IV- Propuesta de Ausbanc para la reforma del sistema legal de responsabilidad hipotecaria

Ausbanc como asociacioacuten de consumidores conoce de primera mano las dramaacuteticas circunstancias que viven miles de hipotecados espantildeoles a los que la crisis econoacutemica les ha situado en una adversa situacioacuten que les impide afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias Sin embargo esta asociacioacuten tampoco quiere dar una solucioacuten que sirva exclusivamente a los intereses de los hipotecados sacrificando una serie de principios y valores que son fundamentales para el equilibrio del mercado hipotecario En ese sentido de manera rigurosa quiere llegar a un planteamiento sereno y ponderado Para ello es preciso poner sobre la mesa el artiacuteculo 5 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario que establece que ldquocuando se financie la adquisicioacuten de viviendas el preacutestamo o creacutedito podraacute alcanzar el 80 del valor de tasacioacutenrdquo Partiendo de que las normas deben suponer un reparto equilibrado de cargas obligaciones y riesgos para quienes cumplen con el Derecho vigente la mejor solucioacuten seriacutea una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limite la posibilidad de adjudicacioacuten directa al ejecutante por un importe inferior al 90 de la cantidad prestada por la entidad financiera al deudor hipotecario De esta manera si el banco ha cumplido la ley se adjudicaraacute la vivienda hipotecada por el 72 del valor de tasacioacuten en el momento de la concesioacuten del preacutestamo lo cual cubre una depreciacioacuten del 28 que resulta un margen muy considerable y la asuncioacuten del riesgo en teacuterminos de equilibrio con el deudor Hay que tener en cuenta que la realidad supondraacute que el deudor haya abonado

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda

Page 34: Luis Pineda | Comparecencia en el Parlament de Catalunya

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONTRATACIOacuteN DE UN PREacuteSTAMO HIPOTECARIO ANAacuteLISIS Y PROPUESTAS

34

ya varias amortizaciones de la cantidad prestada por lo que la cobertura del riesgo seraacute siempre mucho mayor Este equilibrio de riesgo exige tambieacuten que la funcioacuten de tasacioacuten de las viviendas objeto de garantiacutea se lleve a cabo con rigor y profesionalidad por entidades independientes de las propias entidades financieras Por otra parte supone para el compradordeudor hipotecario un colchoacuten muy amplio ya que soacutelo expone un 10 de la cuantiacutea del preacutestamo como riesgo maacuteximo de deuda pendiente AUSBANC entiende que se trata de una solucioacuten que conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en beneficio de una de ellas como es el caso actual en beneficio de las entidades financieras Ademaacutes esta regulacioacuten supone un fuerte estiacutemulo para la gestioacuten responsable de los directivos bancarios ndashal contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de Espantildeandash y una indicacioacuten clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que tienen en cuenta sus derechos pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el momento de una decisioacuten tan importante como adquirir una vivienda