LUCES Y SOMBRAS DEL ENCUADRAMIENTO SINDICAL Por Dr. Luis Pablo Slavin1

ABSTRACT El presente trabajo se propone analizar críticamente la doctrina sobre el

encuadramiento sindical, señalando lo que a juicio del autor debiera ser rectificado, con el

ánimo de abrir un debate que contribuya a encontrar respuestas jurisprudenciales más

homogéneas y sustentables, así como reformas legislativas que ayuden a eliminar o, al

menos, reducir la excesiva conflictividad que afecta a las relaciones laborales.

I.UNA ACLARACIÓN PREVIA El presente es un trabajo polémico. Por tanto, muchas de las afirmaciones y

argumentos utilizados contienen expresiones críticas procurando destacar lo que, a nuestro

juicio, constituyen posiciones doctrinarias o jurisprudenciales que debieran ser revisadas.

Desde ya ofrecemos disculpas en la medida que en pos de un objetivo que es

exclusivamente abrir un debate que pueda contribuir a encontrar fórmulas que resuelvan los

conflictos intersindicales de manera menos controvertida, podemos incurrir en citas

autorreferenciales o en señalamientos de supuestos errores en los análisis de otros autores.

En modo alguno, cualquiera de estos planteos críticos, encierran el más mínimo

desmedro para doctrinarios por los cuales guardamos el mayor de los respetos, y en la

mayoría de los casos nos unen años de amistad.

II. UN POCO DE HISTORIA Hace aproximadamente treinta y cinco años publicamos en la Revista de Legislación

del Trabajo2 un artículo titulado Encuadre Sindical y Convencional.

Sosteníamos entonces que las cuestiones de encuadre sindical y convencional

constituían uno de los “problemas más complejos e intrincados del derecho laboral”.

Referenciando a Deveali, que señalaba como una de las causas de la conflictividad la

falta de “un ordenamiento sindical preordenado, como sucede en Brasil cuya 'consolidación'

contiene como 'anexo' un cuadro en el cual se indican en forma paralela todas las

actividades que integran cada uno de los sectores empresarios o profesionales”3

pensábamos que sería un error suponer que el 'mapa sindical' fuera la panacea, dado que

resolvería las cuestiones transitoriamente. 1 Doctor en Derecho (UBA); Director del Instituto e Investigaciones Carlos Nino de la Facultad de Derecho (UNMDP); Profesor Titular Exclusivo de Derecho del Trabajo y de Derecho Político. 2 Slavin, Luis Pablo, Encuadre Sindical y Convencional. Legislación del Trabajo, Año XXIX, Nº 337, Enero de 1981, pág. 21/30. 3 Deveali, Mario. Las cuestiones de Encuadramiento Sindical y su resolución.DT.1969, pág 97

Compartíamos el criterio de Vázquez Vialard expuesto en un artículo publicado tiempo

atrás4, en el cual hacía notar que la economía va sufriendo continuas transformaciones,

donde emergen nuevas actividades que obligarían periódicamente al reacomodamiento del

mapa sindical a las nuevas circunstancias.

Sin embargo, entendíamos que reconocer “que no exista una solución mágica, no

significa que debamos resignarnos a soportar estoicamente un régimen jurídico como el que

implantaron las sucesivas leyes de asociaciones profesionales que, lejos de procurar

remedios, han sido la causa de superposiciones y continuas confusiones”.5

Para entonces, la doctrina mayoritaria coincidía en definir el encuadramiento sindical

como “…el conflicto intersindical de derecho por el que dos asociaciones profesionales con

personería gremial pretenden poseer la representación legal del personal de una o varias

empresas.”6

Partiendo de esta conceptualización se arribaba a toda una serie de consecuencias

jurídicas que se daban de cabeza contra una realidad multifacética, imposible de ser

abarcada por la mencionada definición.

III.ENCUADRE SINDICAL: DECLARATIVO O CONSTITUTIVO DE DERECHOS RETROACTIVIDAD En apariencia lo que sostenía la doctrina mayoritaria parecía indiscutible. Afirmaban

que el acto que efectúa el encuadre sindical era meramente declarativo de derechos.

A diferencia de la resolución que otorga la personería a los sindicatos, que es un acto

constitutivo de derechos, el encuadre, por el contrario, sólo tiende a establecer qué

asociación tiene derecho a representar al personal conforme a una personería gremial ya

concedida previamente.

Por tanto, siguiendo esta línea de pensamiento se deducía que, dado que la resolución

de encuadramiento para nada modificaba el alcance de la personería de los sindicatos en

conflicto, la decisión tendría, en todos los casos, CARÁCTER RETROACTIVO, porque se

limita a DECLARAR que el personal en cuestión ya estaba incluido dentro de la personería

otorgada a uno de los gremios.

En el trabajo citado, Vázquez Vialard, defendiendo esta tesis dice: “…el sindicato al

que se le atribuye la representación siempre mantuvo su derecho, aunque este fuera en los

hechos impugnado o aún no ejercido, como ocurre en los casos en que la asociación no

puede designar delegados, si, no obstante los contratiempos, realizó la nominación y se

cumplieron los requisitos legales (convocatoria, elección, designación, etc) se ha ejercido el

4 Vazquez Vialard, Antonio. Procedimientos y efectos de la resolución de encuadramiento sindical. 5 Slavin, Luis Pablo, ob.cit.; Pág. 22. 6 López, Guillermo A.F., Las cuestiones de encuadramiento sindical. D.T. 1974; pág. 638.

cargo con derecho y por lo tanto quienes lo han desempeñado gozan de la estabilidad que

les concede la ley.”

“No participamos –agrega Vázquez Vialard- del criterio que sostiene que no cabe

ejercer ese derecho si el encuadramiento se resuelve con posterioridad a la cesantía”.

A pesar de reconocer que pueden plantearse situaciones de duda que en algún caso

perjudiquen a la empresa, mantiene la tesis de la retroactividad a raja tabla, asegurando que

está en manos del empresario acertar en la posible solución. “Si el examen patronal es

correcto – aseguraba- la decisión que surja al respecto ha de coincidir con la que dicte la

Secretaría de Estado de Trabajo (los hechos objetivos para resolver la cuestión son los

mismos).”

Si bien como principio general podríamos compartir el punto de vista de Vázquez

Vialard, planteamos nuestra discrepancia en la medida en que muchas cuestiones de

encuadramiento no constituyen –como afirmaba la doctrina- una cuestión pura de derecho.

Decíamos entonces: “…una empresa posee dos actividades bien diferenciadas: en un

local industrializa alfajores, y en otro los comercializa al menudeo. Se produce un conflicto

intersindical entre S.T.A.R.P.Y.H. que pretende la representación de todos los trabajadores

de la empresa y el gremio mercantil que reclama al personal de administración y venta.”

“La resolución del ministerio se puede inclinar (…) por considerar las actividades

separadas otorgando a cada sindicato la representación de su sector, u optar por precisar

cuál de las dos actividades es la principal y conceder la representación de todo el personal

al sindicato de esa actividad.

En éste último supuesto, estamos frente a una cuestión de hecho, en extremo

variable que hace más que dudosa la aplicación retroactiva de la resolución ministerial. Es

que la empresa, desde su constitución hasta el análisis que efectúa el ministerio no

permanece estática. Amplía su producción, introduce máquinas que reemplazan personal,

incorpora nuevos establecimientos para la venta, etc.

Es posible, entonces, que la autoridad de aplicación llegue a la conclusión que la

actividad principal es la comercial o la industrial, basada en hechos nuevos que nada

tienen que ver con la situación que la empresa tenía seis meses o un año atrás. ¿Cómo es

posible aplicar esa resolución con retroactividad si de haber sido efectuado el encuadre en

aquel tiempo su decisión hubiere sido otra? Y si, acaso, un año después, la empresa

aumentara los locales de venta y disminuyera el personal de la industria, ¿no sería factible

reclamar otro encuadre basado en esas nuevas circunstancias de hecho?

Si así fuera ¿la nueva resolución también tendría carácter retroactivo y los delegados

–por ejemplo- del sindicato industrial hasta entonces reconocidos, no sólo cesarían en los

cargos, sino que incluso, perderían toda la estabilidad como si jamás la hubiesen tenido.”7

IV.EL PLENARIO 156 “TURATI, Angel C/ SIAM DI TELLA SA”. El 15 de julio de 1971 quedó en evidencia, según nuestro entender, la inconsistencia

de una teoría que afirmaba la naturaleza declarativa de todo encuadramiento sindical y la

praxis que ponía al descubierto los efectos abusivos de la aplicación retroactiva en el caso

concreto.

¿En qué consistía la cuestión? El tema en debate era el siguiente:

“¿Goza de estabilidad sindical el delegado designado por una asociación profesional a

la cual, con posterioridad al despido de aquél, la autoridad administrativa de aplicación al

resolver una cuestión de encuadramiento sindical, le acordó la representación del sector del

personal de la empresa en que dicho delegado se hallaba incluido y que hasta entonces le

había reconocido a otra asociación profesional?”

El Procurador General del Trabajo, Humberto A. Podetti, aferrado a la teoría que

supone al encuadramiento un conflicto intersindical de derecho, asumió su carácter

declarativo.

“De este carácter declarativo –afirma en su dictamen- cabe inferir entonces una

conclusión en sentido positivo a la cuestión en debate, toda vez que si estaban reunidos los

requisitos del art. 41 de la ley 14455, el relativo al inc. b) debe tenerse por satisfecho desde

la fecha del otorgamiento de la personería gremial y no a partir de la resolución de

encuadramiento sindical.”8

Adhiriendo a este criterio votan por la afirmativa Guidobono, Seeber, Fleitas, Córdoba,

Allocati y Valotta.

Por la tesis contraria se manifiesta Míguez, para quien la “…resolución ministerial

posterior no pudo modificar derechos adquiridos al tiempo del despido.” Sostiene que la

decisión de dividir la representación del personal en tres sindicatos (metalúrgicos, comercio

y viajantes) constituye un problema para la empresa “…pero sólo le será obligatorio desde

que medie la resolución, y no antes, pues estaríamos entonces ante una aplicación

retroactiva que la propia ley no permite expresamente.”9

Machera y Videla Morón votan en el mismo sentido.

Lo interesante para el caso es la posición asumida por Goyena y Justo López.

7 Slavin, Luis Pablo; ob.cit. pag.24. 8 Slavin, Luis Pablo; D.T. 1971, pag.529. 9 Slavin, Luis Pablo; Ob.cit. pag.531.

Ambos coinciden en la tesis del carácter declarativo del encuadre y consecuentemente

con sus efectos retroactivos. Sin embargo, enfocados a la solución de la cuestión eligen

caminos opuestos.

Goyena reconoce que si la acción sindical de una asociación profesional “…era

preexistente a la declaración administrativa, va de suyo que ésta no es meramente

constitutiva sino que se configura una realidad cuyos alcances se advierten desde el

momento que esta función es ejercida…”.10

Seguidamente agrega: “Pero cuando están en tela de juicio derechos sindicales que

están dirigidos a la protección de los trabajadores que hayan ejercido funciones directivas o

representativas y cuyo contrato de trabajo haya fenecido anteriormente a la decisión que

dispone el encuadramiento, no veo que la propiedad declarativa de aquella haga nacer

derechos a favor de quienes, no resultan, desde el punto de vista personal, involucrados en

ella.”

En otras palabras, para Goyena el carácter retroactivo de la resolución de encuadre

sindical “…no revive lo que ya había concluido y menos aún el derecho a la estabilidad

sindical que no tenía asidero a la fecha del despido…”.

Entiende que “…no es jurídico sostener que la empresa se vea obligada por aquello

que quedó precluso por obra de una decisión legítima que puso fin al contrato.”

Por el contrario, Justo López vota en sentido positivo, alegando que los efectos

abusivos que podría tener el carácter retroactivo, quedarían limitados por cuanto reconoce

que el empleador gozaría del derecho a ejercer su defensa en alguna instancia judicial.

Confrontando con Vázquez Vialard, para quien el empleador tiene vedada la

posibilidad de una revisión judicial, Justo López pregunta: “¿Por qué habría de aplicársele

una decisión administrativa a quién no fue ni pudo ser parte de la cuestión que aquella

había resuelto?" Y más adelante insiste: "En efecto, si los particulares pueden cuestionar

ese ámbito –por primera vez y únicamente- en su conflicto individual de derechos y lo

hacen, la resolución de encuadramiento es tan irrelevante para ellos como lo sería la

sentencia de un juicio en el que no han sido parte.” 11

La doctrina del Plenario 156, como es sabido, dispuso que “no goza de estabilidad

gremial el delegado designado por una asociación gremial a la que, con posterioridad a su

despido, la autoridad administrativa de apelación al resolver una cuestión de

encuadramiento sindical le acordó la representación del sector del personal de la empresa

en que dicho delegado se hallaba incluido y que hasta entonces le había sido reconocido a

otra asociación profesional.”

10 Slavin, Luis Pablo; Ob.cit.; pag. 533. 11 Ob.cit.; pag.541.

Realmente lo resuelto por el Plenario es más que confuso. La mayoría de los votos

coinciden en que el encuadre sindical es un conflicto de derecho; que la resolución tiene

carácter declarativo y por lo tanto sus efectos son retroactivos. Sin embargo, afirman que

“no goza de estabilidad gremial el delegado, cuando con posterioridad a su despido, la

autoridad administrativa …LE ACORDÓ LA REPRESENTACIÓN…”

Esta afirmación no se compadece con la teoría del carácter “declarativo” del encuadre

sindical. Mal puede sostenerse que la resolución “LE ACORDÓ la representación” cuando,

en realidad, sólo se la habría “RECONOCIDO”.

Aceptar, sin más, el argumento de la “preclusión” para obviar la retroactividad

implicaría dejar en manos del empleador, mientras se está dirimiendo una cuestión de

encuadramiento y no exista resolución definitiva, la decisión de proceder al despido de

cualquier representante del gremio que promovió la acción. Total, aunque el resultado

pudiera confirmar su representación sindical, el tema de la garantía sindical estaría

precluido.

V.TEORÍA Y PRÁCTICA DEL ENCUADRE SINDICAL Unos años después, en 200112, prosiguiendo en la línea del planteo inicial, nos

abocamos a un análisis más profundo del tema.

Creíamos necesario efectuar una crítica exhaustiva de la definición adoptada por la

doctrina mayoritaria, persuadidos que su aplicación de forma dogmática derivaba en

consecuencias jurídicas francamente insostenibles.

A.-¿CONFLICTO O CUESTIÓN DE ENCUADRAMIENTO? Preguntábamos entonces: “A) ¿Es siempre el encuadre un conflicto intersindical? La

experiencia demuestra –respondíamos- que casi sin excepción los procesos de encuadre

sindical se generan como consecuencia de que dos o más sindicatos se disputan el ejercicio

de la representación….

Pareciera entonces fuera de discusión identificar el encuadre sindical como un tipo de

conflicto intersindical.

Pensamos que no debería identificarse el 'encuadre', que es 'un proceso', con el

conflicto que, en todo caso, constituye el origen de aquel.

No se trata simplemente de una cuestión terminológica. La utilización de la expresión

'conflicto intersindical' como caracterización del encuadre, en la medida que se la entiende

como una condición sine qua non resulta, a nuestro entender, equivocada.”13

12 Slavin, Luis Pablo. Teoría y Práctica del Encuadre Sindical. La Ley SA. Buenos Aires, 2001 13 Ob.cit.; pag. 39/40.

Dábamos como ejemplo la situación del personal de los estudios jurídicos. La

pretensión de representar a sus trabajadores es sostenida exclusivamente por el gremio

mercantil.

Sin embargo, los empleadores –abogados- tienen sobradas dudas sobre si

efectivamente la personería gremial del sindicato mercantil incluye a los empleados de los

estudios jurídicos.

No existiendo la posibilidad de agotar la vía asociacional, no veíamos inconveniente

en que el empleador pudiera someter la cuestión a la autoridad administrativa.

Sin embargo la opinión de la doctrina no era coincidente. Rodriguez Mancini, sostenía:

“Obviamente, aunque la ley no lo exprese, serán interesados sólo los que ostenten

personería gremial respecto de un ámbito en el cual otra asociación, también con personería

gremial, se encuentra ejerciendo la representación de determinado grupo de trabajadores”.14

“En este sentido -agrega más adelante- no nos parece admisible por supuesto que el

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social pueda atender y resolver un pedido de

encuadramiento solicitado por el empleador ya que aquí encontramos un total vacío

legislativo para reconocerle esa función fuera de la prevista por el mencionado art. 59 de la

ley 23551.”

Admitía Rodríguez Mancini, que “…parece indiscutible que al empleador le resulte

indispensable conocer con certeza cuál es la asociación sindical que representa a sus

trabajadores…”. Proponía entonces reconocer al empleador el acceso a una acción

declarativa “…en consonancia con la garantía constitucional (Arts, 18 y 116 de la

Constitución Nacional)”

Pero, ¿adónde debe concurrir el empleador a entablar dicha demanda?

Ni el propio Rodríguez Mancini lo tenía claro. A su entender “…queda librado a una

decisión de política judicial la atribución de la competencia de la acción declarativa a los

jueces de Primera Instancia del Trabajo de la Capital Federal o a la Cámara Nacional de

Apelaciones del Trabajo”.15

A pesar del Decreto 1040/2001, el debate en torno a cuál es la vía para resolver el

estado de incertidumbre cuando la pretensión de un sindicato no es motivo de controversia,

está aún presente.

Así, mientras el juez del Juzgado de Trabajo se considera incompetente y el Fiscal

General, Dr. Eduardo Álvarez, considera que, atento lo dispuesto por el art. 3 del Decreto

1040/2001, la cuestión debe ser resuelta por el Ministerio de Trabajo; la Sala IV, con el voto

del Dr. Guisado, al que adhiere la Dra. Graciela E. Marino, entiende que, al no existir

14 Rodriguez Mancini, Jorge. Encuadramiento Sindical. Enc. OMEBA. Apéndice VII, pág. 415. 15 Ob.cit.; pág. 416.

“…conflicto intersindical no procede el encuadre por la vía del art. 59 de la ley 23551 y sí, la

acción de declaración de certeza.”16

Observemos que este estado de confusión se afinca en la persistencia en calificar al

encuadre sindical como un CONFLICTO cuando, con una interpretación más amplia y

comprensiva, si hablamos de una CUESTIÓN DE ENCUADRAMIENTO se abriría la puerta

para que el Ministerio de Trabajo resolviera el estado de incertidumbre.

Por ello sosteníamos: “…la tesis que condiciona la posibilidad del encuadre a la

inexistencia de conflicto, no se basa en la nueva redacción de la ley 23551 (la ley 20615

utilizaba la expresión CUESTIONES DE ENCUADRAMIENTO). Es muy anterior a ella, y por

otra parte, aunque el art. 59 no lo prevea expresamente, tampoco veda la posibilidad que un

sindicato con personería gremial pueda promover un proceso de encuadre.”17

B.-ENCUADRE SIN CONFLICTO – CONFLICTO SIN ENCUADRE Planteamos también la posibilidad que, así como pueden existir la necesidad de

encuadre sin que exista conflicto, “…cabe que se dé la situación inversa: la existencia

indefinida de un conflicto intersindical sin que medie proceso de encuadramiento.”

Denunciamos ya en 2001, que es ”… probable que el sindicato más activista imponga

de hecho su representación.”18

Hoy en día, el Sindicato de Camioneros da sobradas pruebas de lo que sosteníamos.

VI.¿ES SIEMPRE EL ENCUADRE UNA CUESTIÓN DE DERECHO? La definición adoptada por la doctrina mayoritaria, dando por sentado que el encuadre

sindical es siempre un conflicto de DERECHO, no se compadece con la realidad.

No cabe duda que si se parte de un planteo teórico abstracto, el debate entre dos

sindicatos que se circunscribe a comparar sus respectivas personerías para establecer en

cuál de ellas están incluidos los trabajadores motivo de la controversia, aparece como una

cuestión pura de derecho.

Determinar si los trabajadores de una empresa del vidrio, están representados por el

sindicato del vidrio o, por ejemplo, por el sindicato de comercio, con el que una empresa

viene manteniendo relaciones laborales, se resuelve comparando el alcance de ambas

personerías.

Sin embargo, no siempre los casos que se presentan son tan simples.

Tomemos un caso concreto. La firma OSRAM, fabricante de lámparas eléctricas.

¿Cuál es su actividad?

16 Slavin, Luis Pablo; D.T. LXXIII.Nº12.Diciembre 2013. LA LEY, pág. 3206/14. 17 Slavin, Luis Pablo; Encuadramiento Sindical y Convencional, ob.cit. pág.44. 18Ob.cit. pag.46.

El Sindicato del Vidrio alegará, con razón, que el producto se fabrica con ese material,

y los trabajadores están dedicados a esa producción.

Por otra parte la Unión Obrera Metalúrgica argumenta que tanto los casquillos como

los filamentos se confeccionan en la empresa por obreros metalúrgicos.

Como es sabido, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen como principio

para resolver los procedimientos de encuadre sindical que la solución, cuando confrontan

dos sindicatos de actividad, consiste en reconocer la representación a aquel que comprenda

a los trabajadores de la actividad principal.

¿Cómo se resuelve el caso concreto? Se trata de una cuestión de hecho establecer,

por ejemplo, cuántos trabajadores están cumpliendo tareas en una y en otra actividad; cuál

es económicamente la incidencia de cada una de esas partes en el producto total; etc.

Determinarlo es una cuestión de hecho que, por otra parte, está sujeta a cambios

periódicos, dado que el empleador puede modificar la tecnología eliminando trabajadores de

un área e incorporando otros, alterando así las proporciones anteriores.

También cabe la posibilidad que paulatinamente se vaya variando el tipo de material

utilizado, o se modifique la producción.

Consecuentemente la resolución, en la medida que depende de establecer cuáles son

los hechos, no puede aplicarse con retroactividad a la fecha del otorgamiento de la

personería, sino exclusivamente al momento en que surgieron los hechos tomados en

consideración para resolver el encuadre.

VII.SITUACIONES DE HECHO COMO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Desde el primer trabajo sobre encuadramiento sindical hemos insistido en la

importancia fundamental que tiene el analizar las diferentes situaciones de hecho que la

realidad económica pone a nuestro alcance y que ameritan abrir un debate que contribuya a

uniformar, dentro de lo posible, los criterios para poner fin a las controversias y fijar el

alcance de las resoluciones.

En nuestra última obra “Encuadramiento Sindical y Convencional”19 continuando la

línea anterior distinguimos las siguientes situaciones:

a) Empresas que poseen una sola actividad

1) CONFLICTO ENTRE DOS SINDICATOS DE ACTIVIDAD Por ejemplo una casa que vende ropa de confección. Algunos trabajadores realizan

los arreglos (botamangas, ajustes, etc) y el Sindicato de Sastres pretende su representación

confrontando con el Sindicato de Empleados de Comercio.

19 Slavin, Luis Pablo; Encuadramiento Sindical y Convencional.LA LEY, 2013

Tratándose de dos sindicatos de actividad no cabe duda que cotejando las respectivas

personerías, la totalidad del personal está representado por el Sindicato de Comercio,

incluidos los trabajadores que cumplen tareas de “sastre”.

La cuestión es de puro derecho y, por tanto, declarativa y retroactiva.

2) CONFLICTO ENTRE UN SINDICATO DE ACTIVIDAD Y UNO PROFESIÓN El caso típico es el de los viajantes de comercio. El encuadre de estos trabajadores

debe resolverse en favor del sindicato horizontal.

b) Empresas o entidades que para cumplir sus fines realizan una serie de actividades.

Por ejemplo, las propias organizaciones sindicales. Para cumplir con sus fines

estatutarios realizan un serie de actividades. Es así que cuentan con hoteles, farmacias,

clubes, clínicas, proveedurías, etc.

¿A quién pertenece la representación sindical de los trabajadores que se desempeñan

en cada una de esas áreas?

UTEDYC pretende para sí, y en la práctica ejerce, la representación de la mayoría de

los trabajadores sindicales. Una excepción la constituye las asociaciones de empleados de

comercio, pues en sus respectivas personerías están expresamente contemplados los

trabajadores que se desempeñan en dichos gremios y en sus organizaciones colaterales

(OSECAC, Hoteles del Gremio Mercantil, etc).

En apariencia el servicio de un policlínico sindical no difiere en los aspectos laborales y

técnicos de un policlínico cualquiera. Lo mismo podría decirse de un hotel sindical o de una

farmacia.

Sin embargo, no es así. Las actividades sindicales no tienen fines de lucro. Deben

prestar servicio a sus propios trabajadores.

Un hotel común es una empresa gastronómica. Un hotel sindical no lo es.

c) Empresas que realizan más de una actividad. Existen empresas que desde su constitución o, debido a una posterior expansión,

abarcan varias actividades.

Es posible distinguir tres casos diferentes: 1) ACTIVIDADES CONFUNDIDAS; 2)

ACTIVIDADES SEPARADAS PERO CONEXAS; Y 3) ACTIVIDADES INCONEXAS.

1.ACTIVIDADES CONFUNDIDAS Un ejemplo podría ser el conflicto suscitado en torno al encuadramiento sindical del

personal que elabora pastas alimenticias en el ESTABLECIMIENTO MODELO TERRABUSI

SA.

La Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV, el 27/3/1991, concordando con el dictamen

del Procurador, Dr. Eduardo Álvarez, confirma la resolución ministerial que otorgó la

representación al Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Administración, dado que

el recurrente (Sindicato de la Industria de Pastas Alimenticias) sólo puede representar al

personal de empresas cuya finalidad sea la fabricación de pastas y éste no es el caso.

El Dr. Perugini afirma que de acuerdo a la prueba, la empresa se dedica a la

fabricación de galletitas (62,70%) y sólo un 17,30% se ocupa “…en la fabricación de fideos,

que inclusive es muy variable y resulta que está atendido por personal que no está afectado

exclusivamente a ésta tarea…”.

La solución, como se advertirá, no depende de una cuestión pura de derecho, sino de

una situación fáctica, variable al través del tiempo.

Por tanto, la resolución sólo debería –a nuestro entender- tener efectos a partir de la

nueva realidad de hecho.

2. ACTIVIDADES SEPARADAS PERO CONEXAS Volvamos al caso OSRAM Argentina de la planta de Boulogne Sur Mer.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resuelve (20/3/1990) rechazar el

recurso interpuesto por ASIMRA contra la Resolución Ministerial 142/88 que le concedía la

representación al SOIVA.

El fallo considera que la actividad principal es la del vidrio.

Nuevamente estamos ante una situación de hecho que puede variar con el transcurso

del tiempo, debiéndose limitar el alcance de la retroactividad.

3. ACTIVIDADES SEPARADAS INCONEXAS Un ejemplo de este supuesto sería el encuadre del establecimiento GATIC S.A.,

ubicado en Las Flores. Provincia de Buenos Aires.

La disputa enfrenta al Sindicato de Obreros de la Industria del Vestido y al Sindicato

de Obreros del Caucho (SOCAYA).

Luego de una serie de inspecciones, por sugerencia del Procurador General del

Trabajo, Dr. Eduardo Álvarez, se llevó a cabo una pericial contable de la que en dicha

empresa trabajan 4141 operarios “de los que están afectados 72,45% al calzado, el 8,98 a

goma y el resto a bolsos, textil e indumentaria.”

En cambio, en el establecimiento de Las Flores, de 503 operarios, el 62% están

afectados a indumentaria, el 21% a calzado y el 17% a bolsos.

El Dr. Álvarez afirma que si bien la actividad empresaria es predominantemente la del

caucho, ello no impide tomar en consideración la suerte de un establecimiento determinado

con su particular singularidad.

La actividad principal no puede llevar a extremos. Como ejemplo, el Dr. Alvarez

imaginaba el caso que la firma GATIC decidiera abrir otro local para desarrollar tareas

inmobiliarias como ser compraventas o alquileres, previstas en sus estatutos. ¿Qué pasaría

en ese caso? ¿Los trabajadores deberían estar representados por el SOCAYA, dado que la

industrialización del caucho es la actividad principal de la empresa?

Álvarez rechaza esta solución y se inclina en su dictamen por reconocer al sindicato

que corresponde a la actividad principal de dicho establecimiento.

La tesis del Procurador fue compartida por los Dres. Morell y J.C. Morando, en tanto el

Dr. Vaccari, se inclinó por la tesis contraria.

Estamos frente a una cuestión de hecho y constituiría un absurdo insistir en el carácter

declarativo del encuadre sindical sosteniendo que la totalidad de los trabajadores del

establecimiento GATIC de Las Flores siempre estuvieron representados por el SOIVA.

VIII.LA POSICION DEL GRUPO DE EXPERTOS EN RELACIONES LABORALES

El MTEySS procedió a través de la Resolución 520/05 a constituir el Grupo de Expertos en Relaciones Laborales procurando llenar “…la necesidad de producir un

debate –así lo expresa el Ministro de Trabajo Carlos Tomada- que coadyuve en la

actualización y recuperación del marco de las relaciones laborales que demanda la

República Argentina.”20

El Grupo se encontraba integrado por Oscar Valdovinos (Presidente), Eduardo O.

Álvarez, Carlos Aldao Zapiola, Mario Elffman, Jorge Elías, Beatriz Fontana, Jorge Rodríguez

Mancini, Jorge Sappia, Julio César Simón y Pablo Topet.

Fruto de su labor ha sido un extenso informe publicado en junio de 2008, en el cual,

como veremos, el Grupo dejó sentada su posición en torno al encuadramiento sindical, que,

dada la calidad de sus integrantes, resulta imprescindible analizar con la mayor rigurosidad.

La cuestión que nos trae es examinada en el capítulo 4to. de la obra después de una

introducción sobre el sindicalismo, el “modelo sindical”, las críticas de la Comisión de

Expertos de la OIT y la necesidad de efectuar una adecuación de la ley 23.551 con el fin de

atender las observaciones de dicha Comisión.

DEFINICIÓN DE ENCUADRAMIENTO SINDICAL. “Sin perjuicio de algunos matices diferenciales entre unos y otros autores –dice el

Grupo-, puede aceptarse que, en general, la doctrina admite que se trata de '…un conflicto

20 Estado actual del Sistema de Relaciones Laborales de la Argentina. Rubinzal Culzoni. Ed. Santa Fe. 2008. Pag.9.

intersindical de derecho, planteado entre dos o más asociaciones con personería gremial

sobre la capacidad jurídica que emana de sus respetivas personerías para representar a los

trabajadores de uno o varios establecimientos'." 21

La definición, tal como se reconoce en una cita al pie, es de la autoría de Guillermo

López y corresponde a su obra Derecho de las Asociaciones Sindicales. (La Ley 1988).

Lo singular es que a continuación de transcribirla, en una clara admisión de su

inconsistencia, el informe agrega: “No obstante, esta misma definición conlleva problemas

que veremos sintéticamente más adelante y que quizá aconsejen, en algún grado al menos,

un replanteo con consecuencias prácticas y prepositivas”22.

Habiendo manifestado hace décadas nuestra discrepancia con dicha definición no

podemos menos que compartir la necesidad de replantear sus términos.

Lo que no llegamos a entender es qué sentido tiene comenzar declarando la

aceptación –con matices- de una definición, para enseguida admitir que la misma “conlleva

problemas”, y por último aconsejar en forma dubitativa (“quizá”, “en un grado al menos”) un

“replanteo teórico de la cuestión”.

¿Es que acaso no era ése el momento oportuno para hacerlo? ¿No estaba en cabeza

del Grupo encontrar una respuesta sólida que gozara de consenso y acabara con una

definición que sólo “conlleva problemas”?

CUESTIONES DE ENCUADRAMIENTO EN SENTIDO ESTRICTO El Grupo establece una distinción entre lo que a su juicio debe entenderse como

cuestiones de encuadramiento “en sentido estricto” y cuestiones de “encuadramiento

impropias”.

Al tratar el primer supuesto, explican que el “modelo” se basa en el reconocimiento de

una “personería gremial” concedida a un sindicato –el más representativo- por actividad,

profesión o empresa.

En teoría, cada personería debía ocupar un cuadro con exclusividad, de tal forma que

“…se eliminaba todo posible conflicto intersindical referido a los alcances de la

representación, salvo que se tratara de una actividad nueva, o de los efectos registrados en

los procesos productivos o en los materiales tradicionales por el impacto de la innovación

tecnológica.”23

“En estos últimos supuestos -prosiguen- sí era factible imaginar situaciones conflictivas

(o, como mínimo, inciertas y dudosas)…”.

21 Ob.cit.; págs. 118/119. 22 Ob.cit.; pág.119. 23 Ob.cit.; pág.119.

Sin embargo, en su opinión, estos conflictos no surgían porque los “cuadros se

superpusieren sino porque debían determinarse a qué cuadro correspondía incorporar la

nueva actividad o si las modificaciones habidas (por ejemplo el reemplazo de metal por

plástico) justifican mudar de cuadro a una preexistente”.24

Para el Grupo, éstas y no otras serían las “genuinas cuestiones de encuadramiento”.25

Partiendo de esta realidad, aseguran que “…aparece una primera duda sobre la

pertenencia de lo que hemos mencionado como definición en general aceptada por la

doctrina. Ello porque, -explican- en el caso de los que consideramos cuestiones de

encuadramiento en sentido estricto, lo que ha de dilucidarse es un asunto eminentemente

fáctico. En virtud de ello pareciera prudente y apropiado a la naturaleza del caso que lo que

se resuelva tenga carácter constitutivo de derechos y no declarativo.” 26

Ponen de ejemplo la aparición de una nueva actividad. Bien podría ser que se llegara

a considerar que “…no corresponde a ningún ámbito de representación preexistente o que

sí corresponde a varios de ellos. Es decir, considerar a las cuestiones de encuadramiento,

en todos los supuestos, como conflictos puros de derecho, pareciera conllevar riesgos que

sería preferible evitar. Por lo tanto, cabe, como mínimo, dejar planteado un interrogante

acerca del consenso doctrinario preexistente.”27

Insistimos, a pesar de compartir la preocupación por los riesgos que comporta dar por

supuesto que siempre las controversias de encuadramiento sindical son conflictos de

derecho, no puede menos que sorprendernos la manera que el Grupo trata la cuestión.

En vez de indicar de qué modo debería modificarse la definición para lograr aventar o

al menos minimizar “los riesgos”, se limitan a dejar abierto el interrogante acerca del

“consenso doctrinario preexistente”.

CUESTIONES DE ENCUADRAMIENTO IMPROPIAS Bajo esta denominación el Grupo analiza el fenómeno que en la doctrina se conoce

como “superposición de personerías”.

Señalan que durante la vigencia del modelo “…ya sea por errores administrativos,

conveniencias coyunturales, estrategias dirigidas a cuestionar el sistema, tentativas de

debilitar a las organizaciones sindicales o meros apoyos políticos circunstanciales, muchos

de esos cuadros devinieron borrosos y el conjunto se colmó de zonas desdibujadas, y

grises. Los límites se tornaron difusos y proliferó la superposición de personerías, que en

muchos casos dejaron de ser exclusivas en cuanto a la representación de un determinado

conjunto de trabajadores.”28

24 Ob.cit.pág.119. 25 Ob.cit.pág.119. 26 Ob.cit.pág.119. 27 Ob.cit.pág.120. 28 Ob.cit.pág.120.

Consideran que por este fenómeno proliferó “…un cierto tipo de 'conflicto de

encuadramiento', denominación con la que se pretende identificar a las controversias

intersindicales relativas a la representación de un sector de trabajadores que, en principio,

aparece incluido en el ámbito personal definido en la personería gremial reconocida a más

de una organización sindical. Estas constituirían 'cuestiones de encuadramiento impropias',

ya que son el resultado patológico de la aplicación deficiente de las normas que tipifican el

sistema. En este orden de cosas existen casos clásicos como los protagonizados por

SMATA y UOM, Comercio y Camioneros, Comercio y Estaciones de Servicios, Carne y

Alimentación, Neumáticos y Caucho, Bancarios y Seguros, y muchos otros.” 29

Frente a estos conflictos que pudieron haberse evitado, “…mediante una definición

precisa y prolija de los alcances de los actos administrativos que acuerdan (o reconocen) las

personerías”, la jurisprudencia administrativa y judicial fue adoptando ciertos criterios para

resolver los conflictos que el Grupo procede a evaluar críticamente.

Enumeran las siguientes pautas:

“a) Preeminencia de las personerías específicas sobre los genéricas

b) preeminencia de las personerías ulteriores por sobre las anteriores, o

c) preeminencia del concepto de la actividad principal.”

A continuación proceden a una crítica de estas fórmulas que procuraremos reproducir

con la mayor exactitud.

Comienzan por referirse al concepto de actividad sindical, o sea, a la pauta c).

Dicen: “Hoy acontece que el tema se complica por la difusión de empresas con

objetivos y propósitos múltiples, como los grandes polirubros, que generan hipótesis de

multi-actividad que tornan aún más compleja la resolución de estos conflictos. Así, las

características de los nuevos procesos productivos controvierten algunas de las tendencias

de la jurisprudencia, en particular las referidas a la 'actividad principal' como elemento

dirimente. Basta remitirse a ejemplos como el de la firma Gatic, cuya producción requiere

tareas comprendidas en los gremios de vestido, calzado, caucho y textiles. Por otra parte, el

mismo concepto de 'actividad principal' resultó controvertido, ya que alguna corriente lo

refería a la cantidad de trabajadores ocupados y otra al volumen de facturación.”30

Discrepamos respetuosamente con las afirmaciones que acabamos de transcribir. Tal

como lo repetimos una y otra vez, para que no existan confusiones, siempre hemos sido

críticos de solucionar los conflictos apelando a que la actividad principal 'toma todo', en la

medida que fuese posible separar las distintas actividades de una empresa o

29 Ob.cit.; pág.120. 30 Ob.cit.; pág. 121.

establecimiento y reconocer la representación de los trabajadores al sindicato con

personería gremial que corresponda a la respectiva actividad o explotación.

Por tanto lo que nos permitimos criticar al Grupo es justamente otra cosa.

Cuando plantean en qué consisten los “encuadramientos impropios”, tal como hemos

visto, describen y analizan la patología que es conocida como “superposición”, e

inmediatamente pasan a la crítica de las “soluciones” administrativas o jurisprudenciales que

consideran desacertadas.

Pues bien, la regla de la “actividad principal”, dejando de lado sus bondades o

defectos, poco y nada tiene que ver con el problema de la superposición.

Veamos el ejemplo de OSRAM: la fabricación de lámparas obliga a que en la empresa

coexistan dos actividades diferentes para elaborar un producto. La conexidad es evidente.

Sin embargo no existe confusión pues los trabajadores del vidrio cumplen lo que es propio

de esa explotación y los metalúrgicos la de la suya.

Comparemos con el conflicto de “Terrabussi SA”. La producción de galletitas es

diferente a la de pastas alimenticias. No existe entre ellas conexidad. Pero de hecho los

mismos trabajadores en la empresa trabajan produciendo ambos productos. Son, de hecho,

actividades confundidas.

Pasemos al caso Gatic que, como vimos, ha sido puesto de ejemplo por el Grupo. Se

trata de una empresa que fabricaba productos textiles, del caucho, etc. Cada producción se

podría realizar con independencia de la otra (camisetas, bolsos, zapatillas), con la plantilla

de trabajadores que corresponda a la respectiva actividad (caucho, textil, etc.). No existía

conexidad entre las distintas actividades, ni de hecho, confusión en el desempeño de los

trabajadores que cumplían tareas en la respectiva actividad.

Ahora bien, si se analizan los tres casos resueltos bajo la regla de la “actividad

principal”:

En el primero (OSRAM), bien podría haberse evitado esa solución y otorgar a cada

sindicato (Vidrio y Metalúrgicos) la representación de los trabajadores que se

desempeñaban en su actividad.

En el segundo, la solución de la actividad principal se basó tomando como medida la

producción. No vemos que en este caso se justifique reproche alguno. Y en Gatic, tal como

lo venimos repitiendo cuando se analiza la resolución adoptada, el dictamen del Fiscal

General Dr. Álvarez, que fue receptado por el voto de la mayoría, aplicó el criterio de la

ACTIVIDAD PRINCIPAL en el establecimiento, en vez de la ACTIVIDAD PRINCIPAL EN LA

EMPRESA.

Sin duda la diferencia es de singular importancia, pero en relación al punto que

analizamos, en modo alguno significa apartarse de la regla cuestionada.

Esto nos lleva a preguntarnos, después de ver los ejemplos antedichos, ¿qué relación

tienen estos conflictos y la regla de la actividad principal, con los problemas de

superposición de personerías?

¿Acaso la personería de la UOM se superpone con la del Sindicato del Vidrio o la del

Sindicato Textil con el Sindicato de Trabajadores del Caucho? De ninguna manera.

El conflicto en esto casos no deriva de la superposición de personerías. Los puntos de

controversia provienen de las características de las empresas que realizan distintas

explotaciones (separadas, conexas, confundidas, etc.).

Es verdad que el Grupo señala la existencia del problema de las empresas con

actividades múltiples. Pero lo hace como si su existencia sólo “complicara” o hiciera “más

compleja la resolución de los conflictos”.

A veces es así. No siempre. Por eso pensamos que es conveniente separar las

cuestiones de superposición de la regla de la “actividad principal” que puede aplicarse

cuando existan o no casos de superposición.

Y en lo que atañe al tema específico de la regla de la actividad principal, nos parece

inconveniente aceptarla o rechazarla en términos puramente abstractos, sin analizar

debidamente las distintas hipótesis: conexidad, complementariedad, unidad y autonomía de

las distintas explotaciones dentro de la empresa o de los establecimientos.

PREMINENCIA DE LAS PERSONERÍAS ESPECÍFICAS SOBRE LAS GENÉRICAS “En general, -prosiguen diciendo- es dable afirmar que, cuando se trata de

superposición de personerías, es decir, cuando cualquiera de las organizaciones sindicales

en pugna está legitimada para representar a los trabajadores disputados, la pretensión de

que un tercero (funcionario o magistrado) sea quien decida, sustituyéndose a la voluntad de

los propios trabajadores mediante criterios de valoración de factores ajenos a toda

normativa y necesariamente subjetivos, no parece ser la metodología que mejor armonice

con el principio de libertad sindical. Por ejemplo, en el caso del criterio de 'especificidad', la

presunción de que el interés de los trabajadores debe estar representado por la asociación

más específica es un claro ejemplo de dogmatismo autoritario”.

De esta manera terminante, se rechaza la aplicación de la regla de “especificidad”.

“Porque…¿quién puede asegurar –preguntan críticamente- que el trabajador no

prefiera pertenecer a una organización grande y poderosa que a otra recientemente

fundada?, ¿o a una con dirigentes conocidos y prestigiosos que a otra conducida por gente

inexperta, poco conocida o desprestigiada?, ¿o a una con servicios sociales que brindan

prestaciones de probada calidad que a otra que no los posea? Parece indudable que esta

consideraciones deberían ser realizadas por los propios trabajadores y que, por

consiguiente, sería más razonable y acorde con los principios que rigen la materia aplicar en

tales casos métodos que posibiliten verificar su voluntad en vez de sustituirla por la decisión

de otros.”31

Es una pena que el Grupo efectúe un rechazo tan categórico de esta regla de una

manera tan amplia y sin acreditar sus afirmaciones mediante la cita de casos o fallos.

Si se nos permite una cuota de humor nos atrevemos a decir que han sido en la crítica

demasiado genéricos y poco específicos.

Es posible que la utilización incorrecta de esta regla, como cualquier otra, pueda

conducir a resultados objetables o incluso repudiables pero, existen reiterados ejemplos de

fallos que aplican la fórmula sin que sea posible adjudicarle haber caído en “dogmatismo

autoritario”.

Tratamos en esta obra el fallo de la sala VI sobre el encuadramiento sindical de los

trabajadores que cumplen funciones en el establecimiento de la empresa L’OREAL

ARGENTINA S.A., ubicada en Garín, Provincia de Buenos Aires, donde se realizan las

tareas de organización, transporte y distribución de su producción.

Para resolver el conflicto, el Dr. Fernández Madrid, al votar en primer término, procede

a comparar las personerías de ambos sindicatos (Sindicato de Choferes de Camiones y

Sindicato de Trabajadores Perfumistas) y concluye afirmando: El “…STP tiene personería

gremial que comprende específicamente a los trabajadores y empleados que se

desempeñan en la industria que se encarga de la comercialización, distribución y

fraccionamiento de los productos de perfumería, lo que corresponde con la actividad

cumplida por los trabajadores del establecimiento de L’Oreal. En cambio la personería del

sindicato de choferes es genérica y abarca a los transportes de carga por automotor en

todas sus ramas.”

Vemos aquí la aplicación del principio de especificidad resolviendo, en nuestro

criterio, con absoluta corrección el conflicto de encuadramiento.

Pero por otro lado, vale la pena prestar debida atención al dictamen nro. 53.342

efectuado por el Fiscal General Eduardo O. Álvarez el 1 de septiembre de 2011.

Tratando el conflicto intersindical entre el Sindicato Único de Trabajadores del

Espectáculo y Afines de la República Argentina, de estar a lo que surge de la Resolución

nro. 886 que le concede su personería gremial, y a la que cabe ceñirse, está llamado a

representar a los trabajadores de las salas genéricas de entretenimientos, como ser teatros,

cines, circos, café concert, etc. y que no debería extrapolarse en concepto de

“entretenimiento” como para proyectarlo sobre personerías más específicas.

“Recuerdo, -continúa el Dr. Álvarez- en relación con esta afirmación última, que tanto

esta Fiscalía General como la jurisprudencia de la Cámara han sostenido, en los conflictos

31 Ob.cit.; pág, 121/122.

de encuadramiento, que la personería específica desplaza a la genérica, lo cual es

razonable si se tiene en cuenta que una hermenéutica distinta podría conspirar contra la

existencia de sindicatos de intensidad de representación de un ámbito menor (ver, entre

muchos, Dictamen Nro. 11.945 del 07/05/1991 en autos 'Unión Empleados de Comercio de

Coronel Pringles c/ Ministerio de Trabajo de la Nación', id. Dictamen nro. 24.925 del

12/05/1998 en autos 'Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor de la

República Argentina s/ Ley de Asociaciones Sindicales', etc.)”.

No podemos menos que compartir el dictamen del Dr. Álvarez que, por otro lado,

marca la continuidad de un criterio que ha sido receptado por la Cámara y que, se comparta

o no, garantiza, al menos, un grado de seguridad en el resultado de determinados conflictos

de encuadramiento.

RECONOCIMIENTO DE LA PERSONERÍA OTORGADA EN ÚLTIMO TÉRMINO “Otros de los criterios aplicados para 'solucionar' las cuestiones de encuadramiento

impropias es el de hacer prevalecer el reconocimiento de personería efectuado en último

término. Aquí –asegura el Grupo- no se trata exactamente de una preferencia dogmática ni

un criterio subjetivo de valoración. En este caso lo que se pretende es hacer de cuenta que

el sistema funciona como debió hacerlo hecho y no como realmente lo hizo.”32

¿Qué debe interpretarse de estas palabras?

Afirman que la sistematización de nuestra legislación “…según la cual cada personería

significaba un ámbito exclusivo que no podía superponerse con otros, nunca excluyó la

posibilidad de que la asociación titular de ese reconocimiento pudiera ser desplazada por

otra más representativa.”

Y enseguida explican: “Esto suponía que, al reconocerse personería en un ámbito

dado a una asociación que anteriormente no la poseía, debía cancelarse la de la asociación

con personería preexistente en cuanto correspondiera el mismo ámbito, de modo tal que

nunca hubiera superposición. Esto es lo que en muchos casos no se hizo. Y el criterio de

preeminencia del reconocimiento ulterior implica atribuir al pronunciamiento ese efecto

cancelatorio, aunque la autoridad de la que haya emanado no lo dispusiera expresamente.

En suma, se presume la cancelación omitida. Esta fue la tesis sustentada por Justo López

en el Plenario 'Turati, Angel c/ Siam Di Tella'.”33

Recuerdan que igual criterio aplicó la sala III en el fallo “Sindicato de Mecánicos y

Afines del Transporte Automotor s/ encuadramiento sindical de la firma Carioli Hnos.”

En su momento34 analizamos el caso Carioli, efectuando la crítica del voto de Vázquez

Vialard, particularmente en lo que se refiere a la tesis que presume que el otorgamiento de

32 Ob.cit.pág.122. 33 Ob.cit.pág.122. 34 Slavin, Luis Pablo; Teoría y Práctica del Encuadre Sindical. La Ley, 2001, pág 50/60.

una personería gremial presume la caducidad de la preexistente, en la medida que no

podrían coexistir personerías superpuestas.

Para no abundar, nos limitamos a señalar lo más sintéticamente posible, que la

solución propuesta resulta inaceptable. Es que los arts. 25 y 28 de la L.A.S. establecen un

procedimiento que, en caso de no cumplirse torna absolutamente nulo el acto administrativo

que otorgó una personería haciendo caducar la anterior.

La C.S.J.N. el 8 de septiembre de 1992 revocó el fallo de la Sala III afirmando que se

había excedido y violado el derecho de defensa al sostener que la Resolución M.T 90/74

implicó la caducidad de la personería concedida a la U.O.M..

La sentencia de la Sala III fue anulada y el nuevo fallo de la Sala IV, dispuso el 31 de

marzo de 1993 que “…si la empresa se dedica principalmente a la tornería mecánica,

laminación de discos, rectificación de motores y reparación en general, cabe declarar que su

personal se encuentra comprendido en el ámbito de representación de la Unión Obrera

Metalúrgica y no de SMATA.”

Es más. El propio Ministerio de Trabajo ante un planteo del gremio mercantil que

reclamó la nulidad de la Resolución Ministerial que amplió la personería gremial del

Sindicato de Camioneros, sin haber cumplido con la dispuesto en los arts. 25 y 28 de la

LA.S., procedió a suspender el acto reconociendo que la “inobservancia del imperativo legal

referido, vicia el acto que otorgó la personería gremial, pues carece de los elementos

esenciales…”.

Así, dispuso “…suspender los efectos de la resolución MTySS nro.1140/92” y devolver

las actuaciones a la DNAS para que imprima el trámite de la ley 23.557 con intervención del

sindicato recurrente y todas aquellas entidades involucradas.

Además de lo dicho tampoco se compadece la “presunción de la caducidad omitida”

con la tesis sustentada por Justo López en el Plenario “Turati”.

Por el contrario, en su voto al referirse a si el empleador o el propio empleado tenían

derecho a plantear la revisión judicial de una resolución administrativa de encuadramiento

sindical que pudiera afectarlos, discrepando con Vázquez Vialard, afirmaba: “¿Por qué

habría de aplicársele una 'decisión administrativa' a quien no fue parte en la cuestión que

aquella había resuelto?”. “En efecto –agrega Justo López- si los particulares pueden

cuestionar ese ámbito –por primera vez y únicamente- en su conflicto individual de derechos

y lo hacen, la resolución de encuadramiento es tan irrelevante para ellos como sería la

sentencia de un juicio en el que no han sido parte”.

El Grupo no deja de reconocer la endeblez de la proposición de utilizar la tesis de “la

caducidad presunta” para acabar con la superposición.

Dicen: “Podrá discutirse la validez de ésta última interpretación, pero lo cierto es que

por lo menos implicaba un camino conducente a restablecer la coherencia del sistema tal

como había sido concebido.”35

Sin embargo la C.S.J.N., como vimos, anuló la sentencia de la Sala III, y entonces el

Grupo acaba su planteo afirmando: “De modo tal que el intento se frustró y, sea cual fuese

el mérito que se le atribuya, terminó siendo impracticable.”36

Siendo esto así, no entendemos la razón que el Grupo trajera de nuevo una solución

harto dudosa, cuestionable, desechada por la C.S.J.N, y que, por tanto, es “impracticable”.

Resulta aconsejable, como propuesta más ajustada a la ley y a los lineamientos del

“modelo”, que cada vez que se acredite la existencia de superposiciones la solución consista

en obligar a los sindicatos a proceder a un disputa de personería y resolver la cuestión

definitivamente.

Mientras se busque la salida por la vía del encuadramiento sindical, el resultado será

magro, pues alcanzará exclusivamente al personal en disputa. De esta forma vemos como,

según los distintos criterios administrativos o judiciales, en el mismo ámbito geográfico,

existen encuadramientos sindicales que favorecen a sindicatos distintos (ej. SMATA-

Comercio, Estaciones de servicio). Por eso nos parece correcto la proposición del Grupo en

la que afirma: “…sería coherente aplicar para las cuestiones de encuadramiento impropias

el mismo método que utiliza para dirimir cuestiones de personería (o sea, actualmente el

art.28 de la 23.551).

No se ignora –sostienen- la jurisprudencia que ha desestimado la afiliación como un

elemento válido para dirimir cuestiones de encuadramiento. Pero esa jurisprudencia reposa

en una visión estática del modelo sindical conformado por 'cuadros' no superpuestos,

ignorando que, en la práctica concreta, la dinámica del sistema ha determinado un proceso

creciente de superposición.”37

“En síntesis, -prosiguen- cuando se trata de resolver a qué ámbito de representación

corresponde una actividad nueva o modificada por impacto tecnológico (lo que haga dudosa

su pertenencia) cabe decidir analizando el alcance del acto administrativo por el cual se

otorgó la personería gremial, que es donde se determina la dimensión del ámbito de

representación reconocido, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad. En esa

interpretación deberá prescindirse, en cambio, del ámbito de representación establecido en

los estatutos o las entidades en juego, aunque hubieran sido aprobadas por la autoridad de

aplicación.”38

35 Ob.cit.; pág.123. 36 Ob.cit.; pág.123. 37 Ob.cit.; pág.123. 38 Ob.cit.; pág.124.

Otra sería la solución que sugiere el Grupo “…cuando se trata de resolver a quién

reconocer la representación de los trabajadores que prestan servicios en una actividad

cuando existen dos asociaciones jurídicamente capacitadas para hacerlo debido a que están

comprendidos en la personería de ambas (porque los cuadros se han superpuesto)…”39

Proponen en esto casos “…atenerse a la voluntad de los trabajadores expresada en la

afiliación.”40

Suponemos –no podría ser de otra manera- que por resolver el tema a través de la

afiliación, estamos asumiendo que la Comisión Arbitral, el MTEySS o la justicia deberían

rechazar el pedido de encuadramiento e invitar a los sindicatos en conflicto a efectuar la

disputa de personería superpuesta por el procedimiento de la Ley de Asociaciones

Sindicales.

Nuestra duda nace a raíz de lo expresado por Julio César Simón, integrante del Grupo

que, después de defender la afiliación de los trabajadores como un elemento válido “para

dirimir cuestiones de encuadramiento”, agrega más adelante: “Otro de los criterios aplicado

para 'solucionar' las cuestiones de encuadramiento es hacer prevalecer la voluntad de los

trabajadores, se podrían realizar elecciones secretas y controladas por la autoridad de

aplicación –al estilo de las que se formulan en EEUU para sindicar una empresa- donde

libremente los trabajadores elijan al sindicato que prefieren.”41

Si de lo que hablamos es de efectuar una compulsa de la afiliación de los trabajadores

que posee cada sindicato en las áreas superpuestas, la cuestión a resolver no es un

encuadramiento sindical, sino una disputa de personería, y su resultado significará eliminar

a la personería del sindicato perdidoso, la o las expresiones motivo de la confusión.

En cambio, si lo que se busca es “solucionar” el conflicto de encuadramiento

(siguiendo el ejemplo de Simón) mediante elecciones de los trabajadores de la empresa, el

resultado en nada modificaría las personerías superpuestas. El conflicto se volvería a repetir

en otras empresas similares dando lugar a elecciones en cada una de ellas.

Esta proposición la rechazamos de plano. No resuelve el problema de la

superposición.

Nada tiene que ver esta salida con la que propone el Grupo de resolver el problema

con el “mismo método que se utilizó para dirimir las cuestiones de personería” (art.28

L.A.S.). Aquí se compararía la afiliación en todas las empresas que están dentro de la franja

superpuesta aplicando el art.28 L.A.S..

Si en vez del voto de todo el personal en la empresa, la idea fuese atenerse al número

de afiliados que integran el personal motivo del conflicto, el resultado a alcanzar sería

39 Ob.cit.; pág.124. 40 Ob.cit.; pag.124. 41 Simón, Julio Cesar. Apuntes sobre el encuadramiento en la Argentina. D.T. 2008, B,956.

menos cuestionable. Vale para el caso. Puede suceder que siendo minoría en una empresa,

el sindicato sea ampliamente mayoritario en las demás. De esta forma se distorsionaría el

sentido de la personería otorgada al sindicato más representativo de la actividad o profesión,

para concedérsela al más representativo en la empresa o en el establecimiento.

SUJETOS – INTERVENCIÓN DEL EMPLEADOR El tema de la intervención del empleador en los conflictos intersindicales ha sido y

continúa siendo un motivo de renovadas controversias, a pesar que el fallo de la C.S.J.N. en

autos “Sindicato de Trabajadores de la Alimentación c/ Estado Nacional”, tomó clara

posición a favor de concederle ese derecho.

Adoptando una posición contraria, el Grupo afirma que dada la “caracterización del

conflicto de encuadramiento como una controversia intersindical…” debe considerarse

implícito “…la exclusión del empleador como parte, ya que éste, en principio, debería ser

ajeno a lo que podríamos llamar 'la elección de su interlocutor colectivo'."42

Apelan a la opinión de la Comisión de Expertos de la OIT cuando en su publicación de

2006 (se encuentra agregada a esta obra) sostuvo “que no existe la posibilidad de generar

un conflicto de encuadramiento a partir del sólo deseo del empleador.” (GE pág.124) Y

deducen de estas palabras “…la necesidad de un replanteo que deje en claro que el

empleador no es parte en las cuestiones de encuadramiento…”43

En una nota al pie, los Dres. Rodríguez Mancini y Aldao Zapiola dejan a salvo su

disidencia. Si bien comparten “que no existe posibilidad de generar un conflicto de

encuadramiento a partir del sólo deseo del empleador, esto no implica –alegan- de manera

alguna que se niegue a éste último su participación en esta tipología de conflictos.”

Desde ya adelantamos que discrepamos con el punto de vista de la mayoría del

Grupo.

A nuestro criterio si el encuadramiento sindical siempre consistiera en un conflicto de

derecho reducido a comparar las personerías gremiales, no se entendería qué sentido

podría tener la intervención del empleador en un debate estrictamente sindical.

Pero, si como el Grupo ha reconocido la mayoría de los conflictos de encuadramiento

se dirimen tomando en consideración una serie de aspectos fácticos, como son las distintas

actividades de la empresa y sus establecimientos; las conexiones que median entre las

mismas, etc., va de suyo que el empleador tiene lógicas razones e interés para intervenir y

controlar que los hechos queden exhibidos con la mayor objetividad posible.

Más adelante volveremos sobre la cuestión.

42 Estado Actual del Sistema de Relaciones Laborales en la Argentina. Pág.124. 43 Ob.cit.; pág. 125.

CONFLICTOS O CUESTIONES DE CONTROVERSIA Como señalamos previamente, el hecho que no exista un conflicto intersindical no

impide que se dé un estado de incertidumbre que amerite, tanto al empleador como al

sindicato que pretende la representación de un grupo de trabajadores, iniciar un pedido de

encuadramiento ante el Ministerio de Trabajo.44

Acertadamente, a nuestro entender, el Grupo avanza decidido a reconocer el

problema.

“En otro orden de cosas –dicen- aunque siempre en relación con el tema de los

sujetos, cabe reflexionar acerca de la pertinencia de seguir hablando de 'conflictos',

contiendas o 'controversias', o de sustituir esas expresiones por la más genérica de

'cuestiones de encuadramiento'. Ello en atención a que, tratándose de una cuestión de

encuadramiento en sentido estricto y que está referida a una actividad nueva, nada obsta a

que sea un solo sindicato el que pretenda la representación sin que necesariamente medie

conflicto, contienda o controversia con otra asociación sindical. Como se advierte, las

razones para repensar el consenso doctrinario preexistente son múltiples y variadas.” 45

Pensamos que la recomendación del Grupo en el sentido de repensar y debatir la

caracterización del encuadre sindical dada las consecuencias prácticas que se derivan

según se arribe a una u otra conclusión, son auspiciosas.

LA VÍA ASOCIACIONAL En lo que atañe a este tema, afirman: “Por último, en cuanto a la vía procesal,

estimamos que debería mantenerse en la instancia asociacional superior (cuando hubiera

una en común) para guardar coherencia con el principio de autonomía sindical, con una

adecuada reglamentación de su procedimiento, estableciendo plazos para garantizar el

debido proceso y el derecho de defensa y, por supuesto, preservando el recurso

jurisdiccional.”46

Desde ya no podemos menos que compartir esta opinión.

RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS Como corolario al trabajo realizado sobre el encuadramiento sindical, el Grupo

recomienda: “Definir en el art.59 las cuestiones de encuadramiento como aquellas en que se

trata de atribuir la representación sindical de los trabajadores que prestan servicios en una

actividad cuando pueda resolverse mediante la mera comparación de los agrupamientos

reconocidos, aclarando que el supuesto de conflicto entre dos o más asociaciones con

personería superpuesta sólo se resolverá mediante la aplicación del artículo 28.”47

44 Ver Slavin, Luis Pablo, Ob.cit. págs. 40 y sgtes. 45 Estado Actual de las Relaciones Laborales en la Argentina.Pág.125. 46 Ob.cit.pág.127. 47 Ob.cit.pág.135.

Como dijimos previamente, compartimos la idea que los casos de superposición deben

resolverse a través del procedimiento previsto en el art.28, L.A.S.

En la medida que se procura una modificación legal pensamos que sería conveniente,

para aventar todo tipo de dudas, dejar aclarado que, en esto casos, no se exigirá contar con

un número de afiliados “CONSIDERABLEMENTE SUPERIOR A LA ASOCIACIÓN

PREEXISTENTE”, pues ambas asociaciones gozan de personería gremial.

La importancia del punto no debe ser subestimada, dado que todavía persiste, como

vimos, el debate sobre si, el otorgamiento de la última personería otorgada caduca a la

anterior o si, por el contrario, debería considerarse vigente la personería gremial concedida

en primer término (preexistente) pues la segunda sería nula por resultar de un proceso

viciado.

Establecer en la norma la excepción del art. 28 de la LAS evitaría reavivar una estéril

discusión.

Por otra parte, si en el tema de las “superposiciones” la propuesta es superadora,

resulta incompleta en dar por supuesto que en todos los demás casos reales de

encuadramiento sindicales se dirimen limitándose a comparar las respectivas personerías

gremiales.

Quedan así, sin respuestas, los casos –probablemente mayoritarios- donde hay que

establecer cuestiones de hecho concernientes a las actividades de la empresa y/o de los

establecimientos.

Es fundamental que la ley distinga o, al menos, establezca la obligación de precisar en

todo encuadre si la resolución se adopta atendiendo a una cuestión pura de derecho o, de lo

contrario, cuáles fueron los hechos determinantes de la solución.

De esta forma, en el primer supuesto, el encuadre sería declarativo y por tanto

retroactivo. En el segundo, la resolución sólo tendría efectos a partir de la existencia -

probada- de la realidad fáctica que fue decisiva para determinar el encuadramiento.

IX.CONCLUSIÓN Por todo lo expuesto se propone:

1.- Definir el encuadramiento sindical como un procedimiento regulado por la ley que

tiende –ya sea por vía asociacional, administrativa o judicial- a poner fin a un estado de

incertidumbre respecto de cuál sindicato con personería gremial preexistente es apto para

representar los intereses colectivos de uno o más trabajadores de una empresa,

establecimiento o sector, para lo cual es preciso verificar y evaluar cuál es la actividad

específica que allí se desarrolla, las tareas que cumplen sus trabajadores y el ámbito de

representación concedido por la resolución administrativa que otorgó la personería gremial a

los sindicatos intervinientes.

2.- Resolver los conflictos en los que existen superposición de personerías mediante el

procedimiento de los arts.25 y concordantes de la L.A.S.

3.- Reglamentar el art.59 de la L.A.S. estableciendo que cuando un solo sindicato

pretenda la representación de un personal, aunque no medie conflicto, se encuentre

habilitada la empresa o la propia entidad sindical para promover ante el Ministerio de

Trabajo una acción de encuadramiento sindical.