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LLOOSS DDEERREECCHHOOSS FFUUNNDDAAMMEENNTTAALLEESS EENN LLAA UUNNIIÓÓNN EEUURROOPPEEAA

Ángel G. CHUECA SANCHO,

Catedrático de Derecho Internacional Público y RRII en la

Universidad de Zaragoza (España)

SUMARIO

1. EVOLUCIÓN DE LOS DF HASTA EL TRATADO DE LISBOA (2007)

2. LOS DF EN EL VIGENTE TRATADO:

a. La constitucionalización incompleta.

b. La inserción de algunos DF en los tratados constitutivos

c. Una referencia a la Agencia de los Derechos Fundamentales de la

UE

3. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE:

a. El contenido de la Carta de los DF.

b. Tres carencias de la Carta.

4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE EN

MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

a. Síntesis de la evolución: De la negación al caso NOLD

b. Panorama actual

5. LA ADHESIÓN DE LA UE AL CONVENIO EUROPEO PARA LA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES

FUNDAMENTALES

6. BIBLIOGRAFÍA Y ALGUNAS DIRECCIONES ÚTILES DE INTERNET

2

11.. EEVVOOLLUUCCIIÓÓNN DDEE LLOOSS DDFF HHAASSTTAA EELL VVIIGGEENNTTEE TTRRAATTAADDOO DDEE LLIISSBBOOAA

((22000077))

AAnnaalliicceemmooss aahhoorraa llooss DDeerreecchhooss FFuunnddaammeennttaalleess eenn llaa UUnniióónn EEuurrooppeeaa;; llaa mmaayyoorrííaa ddee

eessttooss ddeerreecchhooss ddeebbeenn aattrriibbuuiirrssee aa ttooddaass llaass ppeerrssoonnaass,, sseeaann cciiuuddaaddaannooss ddee llaa UUEE oo nnoo

lloo sseeaann;; eenn oottrraass ppaallaabbrraass,, llaa mmaayyoorrííaa ddee llooss ddeerreecchhooss ssoonn DDEERREECCHHOOSS HHUUMMAANNOOSS,, oo

sseeaa uunniivveerrssaalleess,, iinnddiivviissiibblleess,, iinntteerrddeeppeennddiieenntteess,, iinnaalliieennaabblleess ee iirrrreennuunncciiaabblleess,, ccoommoo

ddiiccee NNaacciioonneess UUnniiddaass..

Los tratados por los que se establecieron la Comunidad Europea del Carbón y del

Acero (TCECA, firmado en 1951, cuya vigencia terminó en 2002), la Comunidad

Económica Europea (Tratado de 1957, Comunidad denominada después Comunidad

Europea –TCE- y hoy sucedida por la Unión Europea) y la Comunidad Europea de

Energía Atómica (Tratado de 1957, TCEEA) no incluían capítulo o sección alguna

específicamente dedicada a los derechos fundamentales de los individuos; su lectura

permitía deducir que la protección de tales derechos tampoco era encargada a

ninguno de las instituciones ni órganos creados por ellos.

Dichos textos internacionales contrastaban, por tanto, vivamente con el panorama

ofrecido por el Consejo de Europa; en el Estatuto de esta última Organización

(adoptado en Londres en 1949) puede leerse que una de las finalidades de la misma

es alcanzar "la mayor efectividad de los derechos humanos y las libertades

fundamentales" (art. 1, b); para ello cada uno de los Estados miembros del Consejo de

Europa "reconoce el principio del imperio del derecho y el principio en virtud del cual

cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los derechos

humanos y de las libertades fundamentales" (art. 3).

Precisamente en el seno del Consejo de Europa1, cinco meses y medio antes de

que fuese firmado en París el TCECA (julio de 1951), había sido adoptada la

Convención Europea de Derechos Humanos2. Acaso la influencia de esta

circunstancia fuese negativa para los redactores del TCECA, en el sentido de que

considerasen que los derechos humanos ya recibían una garantía suficiente en el

ámbito europeo.

1 No confundir con el Consejo Europeo ni con el Consejo de la Unión Europea, instituciones ambas de la UE. El Consejo de Europa tiene hoy 47 Estados miembros y su sede en Estrasburgo (Francia) 2 El 4 de Noviembre de 1950; el TCECA se firmaba el 18 de Abril de 1951.

3

Tan vivo contraste entre el Consejo de Europa y las entonces Comunidades

Europeas hizo temer a parte de la doctrina que, a medida que avanzase la integración,

se produjese un fuerte retroceso en la protección internacional de los Derechos

Humanos; este temor era expresado públicamente por algunos autores.

Compartiendo el citado temor, P. PESCATORE se preguntaría algunos años después

en un conocido estudio si la integración no marcaba "implícitamente una regresión en

materia de protección de los derechos fundamentales"3.

La ausencia de un apartado dedicado a los derechos individuales en los tratados

constitutivos contrastaba (y sigue haciéndolo hoy) también de forma indudable con el

panorama ofrecido por los ordenamientos de los Estados miembros de la entonces

Comunidad Europea, actualmente UE. El contraste se demuestra teniendo en cuenta

que la mayoría de sus Estados miembros incluyen en sus constituciones escritas4 un

listado o catálogo de los derechos fundamentales del individuo. Tales catálogos

proclaman los derechos humanos como valores esenciales para estos ordenamientos.

Los redactores de los tratados de París y de Roma situaron, por tanto, sus

preocupaciones básicas en otro ámbito, el económico; ello explicaría, según parte de

la doctrina, la ausencia en los mismos de la citada lista o catálogo de derechos

humanos. Además, las preocupaciones económicas condujeron a los redactores a

introducir en esos textos internacionales una vertiente social; pero un análisis detenido

de esta vertiente lleva a concluir que este aspecto social es ampliamente tributario o

dependiente del hecho económico; en otros términos, las normas entonces

comunitarias en materia social se orientaban casi exclusivamente hacia la integración

económica.

En la evolución de los tratados destacaremos que en 1992 se adoptaba el

Tratado sobre la Unión Europea o Tratado de Maastricht. En vigor desde el 1 de

Noviembre de 1993, tenía como finalidad preparar la Unión Monetaria Europea e

introducir elementos de unión política (ciudadanía, políticas comunes de asuntos

exteriores y de interior).

Tras el Tratado de Ámsterdam (1997) y el Tratado de Niza (2000) llegaría el

estrepitoso fracaso que supuso la no ratificación por Holanda y Francia del

denominado Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa (2004).

Finalmente en 2007 se firmaba el hoy vigente Tratado de Lisboa que, en materia de

3 Les Droits de l´Homme et l´intégration europénne, Cahiers de Droit Européen 1968, p. 630. 4 Gran Bretaña carece de Constitución escrita.

4

Derechos Fundamentales, recogía muchas de las ideas presentes en el Tratado por el

que se establecía una Constitución para Europa.

5

22.. LLOOSS DDEERREECCHHOOSS FFUUNNDDAAMMEENNTTAALLEESS EENN LLOOSS VVIIGGEENNTTEESS TTRRAATTAADDOOSS..

Para analizar el régimen jurídico de los derechos fundamentales en la Unión

Europea debemos partir del Tratado de Lisboa. Como advertíamos con anterioridad,

hoy hablamos del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de

la Unión Europea.

Téngase presente que la Comunidad Europea ha desaparecido desde el 1 de

Diciembre de 2009; dice el Tratado de la UE que la Comunidad Europea es sustituida

y sucedida por la UE (art. 1)5. Por eso nos referiremos al TUE (Tratado de la UE) y al

TFUE (Tratado de Funcionamiento de la UE). Tras la desaparición de la Comunidad

Europea queda fuera de lugar hablar de “régimen comunitario” o de “ciudadano

comunitario”

a. LA “CONSTITUCIONALIZACIÓN” INCOMPLETA

El vigente Tratado de la UE afirma la adhesión de los Estados miembros a la

protección de los Derechos Humanos. La Unión se fundamenta en la dignidad

humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y los derechos

humanos (señala su art. 2); entre los objetivos de la Unión se encuentra el de crear un

espacio de libertad, seguridad y justicia (art. 3). Las normas básicas que

“constitucionalizan” los DF son las enunciadas en los arts. 2, 3, 6, 7 y 9 al 12 del TUE.

Entre otros, sobresalen dos aspectos en el Tratado de la UE: El respeto de los

Derechos Fundamentales como condición imperativa explícita de la adhesión de un

Estado a la UE y la suspensión del Estado miembro que viole de forma grave y

persistente estos Derechos.

1) El respeto de los Derechos Fundamentales, condición imperativa explícita de la

adhesión de un Estado a la UE.

El art. 6, párrafo 2º, del TUE indica expresamente: “La Unión se adherirá al

Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se

definen en los Tratados”

5 De las tres, la única Comunidad que pervive es la de Energía Atómica.

6

El párrafo 3º de este mismo art. 6 observa: “Los Derechos Fundamentales que

garantiza el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales

comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como

principios generales”.

He aquí la proclamación general mediante la cual se ha producido la

“constitucionalización”. Una proclamación que sigue de manera fiel los patrones

marcados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al menos en una doble

dirección:

-Las llamadas “fuentes de inspiración” del Tribunal de Justicia, que son los tratados

internacionales, especialmente la Convención o Convenio Europeo de DH, y las

tradiciones constitucionales comunes, y

-La mención a los principios generales de Derecho de la UE.

Según esta norma los Estados miembros se hallan obligados a respetar los

Derechos Humanos. La obligación se comprueba puesto que un Estado no puede

adherirse a la Unión si no respeta los DF. Esta condición, que siempre ha sido exigida

en los procesos de adhesión, se ha convertido ahora en imperativa y explícita.

Pero el carácter imperativo y explícito de esa condición se deduce asimismo del art. 49

del TUE. Señala esta segunda norma que “cualquier Estado europeo que respete los

principios enunciados en el art. 2 y se comprometa a promoverlos podrá solicitar el

ingreso como miembro de la Unión”.

Deben cumplirse dos condiciones: Europeidad y respeto de los Derechos

Fundamentales. La interpretación estricta del art. 49 del TUE conduce a pensar que

un Estado no puede ni solicitar el ingreso en la UE si no respeta los Derechos

Fundamentales; pero la realidad empuja en otra dirección: Sin duda puede solicitar el

ingreso (pues ello constituye una competencia de ese Estado), pero tal solicitud no

será examinada o será rechazada por los correspondientes órganos de la Unión.

2) La suspensión del Estado miembro que viole grave y persistentemente esos

Derechos.

Por otro lado, el Tratado de la UE contiene un sistema de sanciones para el o los

Estados miembros de la Unión que viole o violen grave y persistentemente los

Derechos Fundamentales. El sistema, que se estableció en el art. 7 del Tratado de

7

Ámsterdam y sigue vigente en el Tratado de Lisboa6, consiste en la suspensión del

Estado miembro en los derechos dimanantes de su pertenencia a la Unión, pero no se

le suspende en sus obligaciones que, en cualquier caso, continuarán siendo

vinculantes para él.

Es preciso dejar claro que el actual sistema de sanciones no incluye la expulsión de

un Estado de la Unión. Parece demasiado grave y contraproducente crear “una Unión

cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa”7, y en el mismo Tratado de la

Unión prever la expulsión de uno de sus Estados miembros, separando a ese pueblo

del proceso.

Siguiendo las normas mínimas de imparcialidad procesal, a la hora de la

suspensión, en la adopción de decisiones en el Consejo (órgano competente para

suspender a los Estados miembros) no participa el Estado implicado; de esta manera

se respeta la regla que exige que nadie sea a la vez juez y parte.

También se respetan siempre los derechos de la defensa del Estado implicado; por

eso, en cualquier fase del proceso, puede hacer oír sus alegaciones.

Este sistema, se estructura en cuatro fases: La fase preventiva o de constatación

de riesgo de una violación grave, la fase central o de constatación de la existencia de

la misma violación grave y persistente, la fase sancionatoria y la fase final o de

levantamiento de las sanciones.

Las cuatro fases constituyen en realidad cuatro decisiones consecutivas. Los

aspectos más sobresalientes de las mismas son los siguientes:

1ª La fase preventiva o de constatación del riesgo de una violación (regulada por el

art. 7, 1º, del TUE) comienza con una propuesta motivada presentada por al menos un

tercio de los Estados miembros de la Unión o por el Parlamento Europeo o por la

Comisión.

La introducción de esta fase preventiva en el Tratado de Niza se debió a la

respuesta de 14 miembros de la UE a la formación del Gobierno austriaco, en la que

se integraba el denominado “Partido Liberal”, en realidad la extrema derecha

entonces dirigida por Jörg HAIDER. Como en sentido estricto no se podía suspender

6 El art. 7 del TUE debe completarse con el art. 354 del TFUE, que regula las modalidades de voto del Consejo Europeo, el Consejo de la UE y el Parlamento Europeo, al decidir y aplicar la suspensión. 7 Como dice el art. 1 del TUE.

8

a AUSTRIA, por no haber violado los Derechos Fundamentales de modo grave y

persistente, los otros 14 Estados miembros adoptaron algunas medidas; después se

introdujo esta fase en el Tratado de Niza8.

Según las previsiones vigentes, tras recibir la propuesta, el Consejo, previa

aprobación del Parlamento Europeo, puede constatar la existencia de un riesgo claro

de violación grave por un Estado miembro de los principios enunciados en el art. 2 del

TUE. En esta fase se constata pues el riesgo de violación grave, no la violación en

sentido propio, que todavía es inexistente. En esta fase preventiva, el Consejo decide

por una mayoría supercualificada de cuatro quintos de sus miembros

2ª La segunda es la fase central o de constatación por el Consejo de la existencia

de una violación grave y persistente (regulada en el párrafo 2 del art. 7 del TUE).

Dicha constatación debe producirse mediante una segunda propuesta, formulada por

un tercio de los Estados miembros o por la Comisión; además esa propuesta debe

recibir la aprobación previa del Parlamento Europeo.

Según las previsiones del Tratado de la UE, en esta fase decide el Consejo Europeo,

o sea la reunión de los Jefes de Estado o de Gobierno. Además se exige la

unanimidad en la decisión, con lo que cualquier Estado miembro (salvo el implicado,

obviamente) puede impedir que se adopte.

3ª En la fase sancionatoria (prevista en el párrafo 3º del art. 7 del TUE) el Consejo

(ahora por mayoría cualificada y en su formación habitual) decide el objeto concreto de

la suspensión, o sea los derechos derivados de la aplicación del TUE en cuyo disfrute

el Estado afectado va a ser suspendido.

Respecto a esta fase sancionatoria, el TUE cita expresamente la posibilidad de que

se suspenda al Estado correspondiente en el disfrute del derecho de voto en el propio

Consejo; desde luego podrá ser suspendido asimismo en el derecho de voto en los

restantes órganos intergubernamentales.

Parece que la suspensión puede afectar asimismo a la percepción de fondos

procedentes de la UE. En todo caso, al adoptar la suspensión, deben tenerse en

cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de

las personas físicas y jurídicas.

8 En la Conferencia Intergubernamental se discutieron dos propuestas, una belga y

(curiosamente) otra austríaca.

9

4ª La fase final puede ser de modificación (con minoración o agravamiento de

sanciones) o de revocación de las mismas (párrafo 4º del art. 7 del TUE): El Consejo

(también por mayoría cualificada) ha de decidir –tras la oportuna evaluación de la

situación- como respuesta a cambios en la situación que motivó la suspensión.

Puede producirse la revocación total o parcialmente; e incluso, antes de la

revocación, puede producirse un agravamiento de la situación y, por ello, pueden

imponerse medidas más estrictas o de otro tipo.

La fase del levantamiento de sanciones pertenece exclusivamente al Consejo, sin

que intervenga el Parlamento Europeo. La ausencia del control político ejercido por

el órgano parlamentario no constituye precisamente el mejor camino para proteger

los Derechos Fundamentales en esta fase.

De todo ello debe deducirse que la suspensión prevista en el art. 7 del TUE es una

sanción adoptada por el órgano político, el Consejo. Por tanto, el mecanismo de la

suspensión tiene sus limitaciones; sus cuatro fases pueden verse influidas por

consideraciones políticas o de otro tipo, que no siempre pongan en primer lugar la

protección de los DF

b) LA INSERCION DE ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS

TRATADOS CONSTITUTIVOS.

Continuando en el plano de los tratados constitutivos, avanzamos un poco más

para revisar los derechos fundamentales proclamados ya por los mismos. Estos

derechos constituirán en una pequeña parte la plasmación del art. 6, 2º, del TUE.

Estamos ante derechos dispersos por todo el TFUE.

El preámbulo del TFUE nos ofrece ya algunas indicaciones: En él los Estados

firmantes se declaran decididos a asegurar el progreso económico y social de sus

respectivos países; además pretenden consolidar la defensa de la paz y la libertad y

buscan promover la elevación del nivel de conocimientos de sus pueblos, mediante un

amplio acceso a la educación.

Tres notas pueden caracterizar las normas que el TFUE dedica a los derechos

fundamentales: La trascendencia del principio de no discriminación, la prevalencia de

los derechos económico-sociales y la tardía emergencia de derechos pertenecientes a

otros ámbitos.

10

En el Tratado de Funcionamiento de la UE sobresale, en primer término, la

trascendencia dada al principio de no discriminación.

Este principio juega en una doble dirección:

-La prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18), que

beneficia solamente a los ciudadanos de la UE; esta prohibición se enuncia de un

modo taxativo (“se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad”, advierte

el Tratado expresamente)

-Pero el art. 19 del TFUE recoge la lucha contra toda discriminación por motivos

de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, etc., que beneficia a todas las

personas, sean o no sean ciudadanas de la Unión. Sin embargo, el tenor literal de

esta norma es mucho más suave que el tenor del art. 18 TFUE, porque el párrafo 1º

del art. 19 afirma expresamente: “Sin perjuicio de las demás disposiciones de los

Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los

mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo

especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones

adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o

étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

El art. 18 tiene efecto directo por sí mismo, mientras el art. 19 debe ser

desarrollado, debe ser completado; el Consejo “podrá adoptar acciones adecuadas…”

o podrá no hacerlo. Resulta pues claro que la vis normativa (fuerza normativa) de

ambos preceptos es muy desigual.

En el mismo terreno de la no discriminación, el TFUE contiene una bien conocida

norma que garantiza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre

trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor (art.

157). Estamos ante una norma que ha provocado una amplia jurisprudencia, sobre

todo a partir de los tres casos planteados ante el Tribunal de Justicia por Gabrielle

DEFRENNE.

En segundo término hemos de hablar de la prevalencia o primacía de los

derechos económico-sociales, prevalencia que demuestra una vez más que la

preocupación esencial de los redactores de los tratados era la integración económica.

En esta óptica, el TFUE proclama algunos derechos, entre los que sobresalen los

siguientes:

11

1) El TFUE reconoce de modo expreso la obligación de la Unión de promover

el empleo en el art. 162; en esta última norma encarga al Fondo Social Europeo

promover el empleo y mejorar las posibilidades del mismo.

Un reconocimiento explícito de esta obligación de promover el empleo se produce

en el Título IX de la tercera parte del TFUE, que incluye los arts. 145 a 150. No

debemos olvidar que estamos ante una competencia compartida entre la Unión y sus

Estados miembros.

En esta materia la Unión contribuirá a un alto nivel de empleo, según afirma el art.

147; precisamente para calibrar los problemas en tan crucial aspecto, el Consejo

Europeo examinará anualmente la situación del empleo en la Unión y adoptará las

conclusiones pertinentes; basándose en ellas, el Consejo elaborará anualmente

orientaciones dirigidas a los Estados miembros en materia de empleo (art. 148). En

todo caso debe quedar claro que, como sucede en los sistemas constitucionales

internos, el derecho al empleo no resulta exigible por los particulares ante los

tribunales y que estamos sobre todo ante el derecho a buscar empleo.

2) Profundizando en los derechos económico-sociales, los arts. 151 a 161

formulan, entre otros, el derecho de los trabajadores a la seguridad e higiene en el

trabajo, y a la información y consulta de los mismos. Además proclaman el

derecho a la seguridad social, el derecho a la libertad de sindicación y de negociación

colectiva y la igualdad salarial entre trabajadores masculinos y femeninos.

Esta proclamación se realiza partiendo de la Carta Social Europea (firmada en

1961 en el Consejo de Europa, existe asimismo la CARTA SOCIAL EUROPEA

REVISADA, de 1996) y de la Carta Comunitaria de los derechos sociales

fundamentales de los trabajadores (de 1989).

3) Los arts. 165-166 se dedican a la educación, la formación profesional y la

juventud. Según estas normas, la Unión contribuirá al desarrollo de una educación de

calidad, fomentando la cooperación entre los Estados miembros; además desarrollará

una política de formación profesional.

Para lograr esos fines, la Unión desarrolla la dimensión europea de la enseñanza,

promueve la movilidad de estudiantes y profesores, fomenta el desarrollo de la

educación a distancia...

Nos encontramos de nuevo ante una obligación de promoción, a cargo de la UE.

Lógicamente el derecho a la educación sí resulta exigible en los ordenamientos

12

internos de los Estados miembros de la UE, al menos en cuanto se refiere a la

educación primaria y secundaria.

Desarrollando este derecho, la UE establecía su programa Erasmus, que ha

permitido a miles de estudiantes universitarios cursar al menos un año lectivo en una

universidad de un Estado distinto al de su nacionalidad. Se refuerza de esta manera

la europeización activa de la educación.

4) El art. 16 del TFUE prevé que las instituciones y organismos de la UE deben

proteger en sus actuaciones los datos de carácter personal que competan a una

persona, sometidos a tratamiento automatizado o no automatizado.

5) El art. 339 TFUE brinda una protección especial al secreto profesional y

empresarial; por esa razón afirma que los miembros de las instituciones de la Unión,

los miembros de los comités, así como los funcionarios y agentes de la Unión estarán

obligados, incluso después de haber cesado en sus cargos, a no divulgar las

informaciones que, por su naturaleza, estén amparadas por el secreto profesional y,

en especial, los datos relativos a las empresas y que se refieran a sus relaciones

comerciales o a los elementos de sus costes.

6) El art. 345 afirma que los tratados "no prejuzgan en modo alguno el régimen

de la propiedad en los Estados miembros".

La tercera característica de la evolución de los tratados constitutivos es la de la

tardía emergencia de derechos pertenecientes a ámbitos distintos al

económicosocial. Tan sólo a partir de 1992 (Tratado de Maastricht) se recogen

tímidamente dos de los tres derechos fundamentales, que en el TFUE conforman este

grupo; el tercero (el derecho a un medio ambiente sano) procede ya del Acta Única

Europea.

En tal sentido habrá que destacar:

1º) Fuera del ámbito estrictamente económico, se afirma en el art. 168 que la

Unión y sus Estados miembros garantizarán un alto nivel de protección de la salud

humana. Se admite así el derecho a la protección de la salud, pero de un modo tan

general que en ese terreno otra vez las competencias de la Unión no pasan de la

adopción de simples medidas de fomento o de complemento de las acciones

estatales.

13

A pesar de la timidez de este reconocimiento, es preciso poner de relieve la

trascendencia de este derecho en otros terrenos, sobre todo en el medioambiental.

Las normas de derecho derivado de la UE en medio ambiente se refieren

reiteradamente a la protección de la salud humana.

2º) Lo mismo puede decirse del reconocimiento del derecho a la cultura,

presente en el art. 167 del TFUE; otra vez se trata de medidas de fomento y respeto

de las identidades culturales. Efectivamente el art. 167 observa que la Unión

contribuirá al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, incluida la

conservación y protección del patrimonio cultural de importancia europea.

Estamos ahora ante un reconocimiento elíptico del derecho a la cultura de los

individuos. Puede calificarse así porque el derecho individual no aparece directamente

proclamado y se deriva del reconocimiento del derecho a la diversidad nacional y

regional y del derecho a la conservación del patrimonio cultural común.

3º) Se reconoce asimismo el derecho a un medio ambiente sano (arts. 191-193

TFUE). De nuevo nos encontramos con un reconocimiento elíptico, indirecto, que

actualmente se une de modo indisoluble con el derecho a un desarrollo sostenible.

Precisamente este derecho a un medio ambiente sano se introdujo en el Acta Única

Europea.

El balance general del TFUE en materia de derechos fundamentales puede

considerarse pues como insatisfactorio. Podemos señalar que la decepción

dominaría si no se supiese que es propio de la construcción europea -también en

cuestión de Derechos Fundamentales- el caminar por vías accidentadas y sinuosas,

con avances y retrocesos, aun cuando globalmente el balance sea positivo.

cc)) UUnnaa rreeffeerreenncciiaa aa llaa AAggeenncciiaa ddee llooss DDeerreecchhooss FFuunnddaammeennttaalleess ddee llaa UUEE

El Reglamento (CE) nº 168/2007, del Consejo, de 15 de febrero de 2007 creaba una

Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea9. El objetivo de la

Agencia es brindar ayuda, asistencia y asesoramiento en materia de derechos

9 DOUE L 53, 22.2.2007, p. 1. Ver Á.G. CHUECA SANCHO, Una aproximación crítica a la Agencia de

Derechos Fundamentales de la UE, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, Marzo 2007, págs.

9 y ss.

14

fundamentales a las instituciones y órganos comunitarios y a los Estados miembros de

la Unión Europea (UE) en la aplicación del Derecho de la UE.

Los cometidos de la Agencia, que deben cumplirse dentro de los límites de los ámbitos

temáticos de su acción, incluyen:

La recopilación, el análisis, la difusión y la evaluación, con total

independencia, de los datos e información pertinentes, objetivos,

fiables y comparables sobre los efectos concretos de las medidas

adoptadas por la UE en los derechos fundamentales, y sobre las

buenas prácticas en materia de respeto y fomento de tales derechos;

El desarrollo de normas para mejorar la comparabilidad, objetividad y

fiabilidad de los datos a escala europea, en cooperación con la

Comisión y los Estados miembros;

La realización de investigaciones y trabajos científicos, estudios

preparatorios y de viabilidad;

La formulación y publicación de conclusiones y dictámenes sobre temas

específicos y sobre la evolución de los derechos fundamentales en la

ejecución de las políticas, dirigidos a las instituciones europeas y a

los Estados miembros en el marco de la aplicación del Derecho

comunitario;

La publicación de un informe anual sobre las cuestiones relativas a los

derechos fundamentales derivadas de los sectores de actividad de la

Agencia;

La publicación de informes temáticos basados en sus análisis;

La publicación de un informe de actividad anual;

El desarrollo de una estrategia de comunicación, y el fomento del

diálogo con la sociedad civil, con el fin de sensibilizar a la opinión

pública sobre los derechos fundamentales.

La Agencia recopila información sobre derechos fundamentales en los ámbitos de

competencia de la UE que se enumeran en el Marco Plurianual. La Agencia está

abierta asimismo a la participación de los países candidatos. El Consejo puede decidir

invitar a participar en los trabajos de la Agencia a los Estados que hayan suscrito un

acuerdo de estabilización y asociación con la UE. De este modo, se facilita la paulatina

adaptación de la legislación de estos países al Derecho de la UE y se apoya a estos

Estados en su esfuerzo hacia la integración europea.

15

La Decisión 2008/203/CE del Consejo, de 28 de febrero de 2008, para la aplicación

del Reglamento (CE) n°168/2007, adoptaba un marco plurianual para la Agencia de

los Derechos Fundamentales de la Unión Europea para el período 2007-201210.

Mediante la Decisión 252/2013/UE del Consejo, de 11 de marzo de 2013, se

establece un marco plurianual para el período 2013-2017 para la Agencia de los

Derechos Fundamentales de la Unión Europea11; según el art. 2 de esta decisión, los

ámbitos temáticos serán los siguientes:

a) el acceso a la justicia;

b) las víctimas de delitos, incluida la indemnización de las víctimas;

c) la sociedad de la información y, en particular, el respeto de la intimidad y la

protección de los datos de carácter personal;

d) la integración de la población gitana;

e) la cooperación judicial, con excepción de los asuntos penales;

f) los derechos del niño;

g) la discriminación por motivos de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales,

características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de

cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento,

discapacidad, edad u orientación sexual;

h) la inmigración y la integración de los migrantes, los visados y los controles

fronterizos, y el asilo;

i) el racismo, la xenofobia y la intolerancia asociada a los mismos.

Conviene no olvidar, por otro lado, el acuerdo entre la Comunidad Europea (hoy

sucedida por la UE) y el Consejo de Europa en materia de cooperación entre la

Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Consejo de

Europa12. Se mantienen consultas entre la Agencia y el Consejo de Europa con objeto

de coordinar las actividades, en especial en lo que se refiere a la realización de

investigaciones y encuestas científicas y a la elaboración de conclusiones, dictámenes

e informes, para asegurar la complementariedad de ambos y utilizar los recursos

disponibles lo mejor posible. Estas consultas se referirán en particular a:

10 DO UE L 63, 7.3.2008, p. 14 11 DO UE L 79, 21.03.2013, p. 1 12 DO UE L 186 de 15.7.2008, p. 7

16

a) la preparación del programa de trabajo anual de la Agencia;

b) la preparación del informe anual de la Agencia sobre cuestiones relativas a

derechos fundamentales cubiertas por las actividades de la Agencia;

c) La cooperación con la sociedad civil, en especial a la participación del Consejo de

Europa en la creación y el funcionamiento de la Plataforma de Derechos

Fundamentales de la Agencia

17

3. LLAA CCAARRTTAA DDEE DDEERREECCHHOOSS FFUUNNDDAAMMEENNTTAALLEESS DDEE LLAA UUEE..

Veamos ahora un texto tan significativo como la CARTA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LA UE. Es importante examinar la INCORPORACIÓN DE LA

CARTA de DF de la UE mediante el Tratado de Lisboa. El art. 6, 1º, del vigente TUE

señala que “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la

Carta de los Derechos Fundamentales de la UE de 7 de Diciembre de 2000, tal como

fue adaptada el 12 de Diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo

valor jurídico que los Tratados”13.

a) EL CONTENIDO DE LA CARTA DE LOS DF:

Quede claro que este análisis del contenido no supone la repetición del texto íntegro

de la Carta; no tendría sentido alguno el hacerlo; cuando se lea esta parte de la

Unidad, debe tenerse presente la Carta. Por el contrario, siguiendo la división de la

misma Carta, sugeriremos los aspectos más interesantes y señalaremos si estamos

ante innovaciones o ante simples reiteraciones del actual DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Para ello, nos centramos en la

base de los DF, el ámbito de aplicación, el alcance y el nivel mínimo de protección.

-BASE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UE:

Esta base es cuádruple:

1) Estatal: Materializada sobre todo en las tradiciones constitucionales comunes

2) De la Unión: Especialmente las normas del Tratado de la UE y del TFUE, pero

presente asimismo en numerosas normas de derecho derivado

3) Internacional: Principalmente los Tratados de Derechos Humanos,

sobre todo Convenio Europeo de DH, que tiene especial relevancia para

el Derecho de la UE.

4) Jurisprudencial: Decisiones del Tribunal de Justicia de la UE y del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

13 Ver COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN, Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta

de los Derechos Fundamentales por la Unión Europea, COM (2010) 573, 19.10.2010.

18

-AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CARTA:

- Instituciones y órganos de la UE

- Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la UE.

- En esta dirección el Tribunal de Justicia señalaba en la sentencia de 5 de Octubre

de 2010, dictada en el caso J. McB, lo siguiente: “Las disposiciones de la Carta se

dirigen, en virtud de su artículo 51, apartado 1, a los Estados miembros únicamente

cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 de este mismo

artículo, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá

de las competencias de la Unión, ni “crea ninguna competencia o misión nuevas para

la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados”. Por lo

tanto, el Tribunal de Justicia debe interpretar, a la luz de la Carta, el Derecho de

la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas a esta” (párrafo 51).

- Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la UE señalaba en el asunto C-457/09,

caso CHARTRY, lo siguiente: “ Si bien es cierto que el derecho a la tutela judicial

efectiva, garantizado por el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos

Humanos, al que se refiere el órgano jurisdiccional remitente constituye un principio

general del Derecho de la Unión… y ha sido reafirmado en el artículo 47 de la Carta,

no es menos cierto que la resolución de remisión no contiene ningún elemento

concreto que permita considerar que el objeto del litigio principal presenta una

conexión con el Derecho de la Unión. El litigio principal, entre un nacional belga y

Estado belga a propósito de la tributación de actividades ejercidas en el territorio de

ese Estado miembro, no presenta ningún elemento de conexión con alguna de las

situaciones contempladas por las disposiciones del Tratado relativas a la libre

circulación de personas, servicios o capitales. Tal litigio tampoco versa sobre la

aplicación de medidas nacionales por las que el Estado miembro de que se trata

ejecuta el Derecho de la Unión” (párrafo 25, auto de 1 de Marzo de 2011).

-ALCANCE DE LOS DERECHOS GARANTIZADOS:

1º En primer lugar, la Carta permite limitaciones sólo proporcionales y necesarias.

2º Además, esas limitaciones deben ejercerse dentro de los límites competenciales

marcados por los Tratados vigentes. Por eso dice el Tribunal de Justicia que “el

derecho a la negociación colectiva establecido en el artículo 28 de la Carta, dado que

está comprendido dentro de las disposiciones del Derecho de la Unión, debe,

dentro del ámbito de aplicación del referido Derecho, ejercerse de conformidad

19

con él” (párrafo 67 de la sentencia de 2 de Septiembre de 2011 en el caso

HENNINGS)

3º Si se hallan garantizados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el

sentido y alcance en la Unión de los Derechos proclamados por la Carta serán

iguales al sentido y alcance que tengan en el mencionado Convenio14. El Tribunal de

Justicia señalaba en la sentencia de 5 de Octubre de 2010, dictada en el caso J.

McB, lo siguiente: “Del artículo 52, apartado 3, de la Carta resulta que, en la medida

en que esta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por

el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere este. No obstante,

esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más

extensa. A tenor del artículo 7, de la misma Carta “toda persona tiene derecho al

respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”. La

redacción del artículo 8, apartado 1, del CEDH es idéntica a la del citado artículo 7,

salvo en la medida en que utiliza los términos “su correspondencia” en vez y en lugar

de “sus comunicaciones”. Dicho esto, procede observar que este artículo 7 contiene

derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH.

Por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el

mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como

lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”

(párrafo 53)15

4º Por otro lado, aplicando la obligación general de la buena fe y de la prohibición del

abuso del Derecho, nadie puede usar la Carta para destruir los Derechos

Fundamentales de otros.

-NIVEL MÍNIMO DE PROTECCION:

Puede haber un nivel superior en el Derecho de UE, o en Derecho Internacional

Público o en los Derechos Internos de cada Estado miembro. Nunca puede haber un

nivel inferior al ofrecido por la Carta.

Respecto al CONTENIDO PROPIAMENTE DICHO podemos revisar los siguientes

aspectos:

14 Veremos después la adhesión de la UE al Convenio Europeo de DH. 15 Debe observarse que la equivalencia de los derechos no se establece únicamente entre ambos textos sino que tiene presente la interpretación que realiza el Tribunal Europeo de DH

20

-TÍTULO I: DIGNIDAD (arts 1-5)

- Inviolabilidad de la dignidad humana

- Derecho a la vida y a la integridad de la persona

- Prohibición de la tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes

- Prohibición de la esclavitud y trabajo forzado.

SINTESIS: Lista clásica en Tratados de Derechos Humanos.

-TÍTULO II: LIBERTADES (arts. 6-19)

-Derecho a la libertad y a la seguridad.

-Derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y la correspondencia

-Protección de los datos de carácter personal, automatizados o no16

-Libertades de pensamiento, conciencia, religión, expresión, información, reunión y

asociación

-Libertad de las artes y ciencias

-Derecho a la educación

-Libertad de empresa, derecho a la propiedad privada

-Derecho de asilo; protección en los casos de devolución, expulsión y extradición de

extranjeros

SINTESIS: Conjuga elementos clásicos y actuales (los segundos, sobre todo en la

protección de datos).

-TÍTULO III: IGUALDAD (arts. 20-26)

16 La sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de Noviembre de 2010, dictada en el caso Volker und

Markus Schecke, aplica los arts. 7-8 de la Carta y considera nulas determinadas normas del Reglamento 1437/2007, en la medida en que obligan, por lo que respecta a las personas físicas

beneficiarias de ayudas del FEAGA y del FEADER, a publicar datos de carácter personal de todos los beneficiarios, sin establecer distinciones en función de criterios pertinentes, tales como los períodos durante los cuales dichas personas han percibido estas ayudas, su frecuencia o, incluso, el tipo y magnitud de las mismas (ver sobre todo párrafos 45-52). El párrafo 46 señala textualmente: “Por consiguiente, la validez de los artículos 42, punto 8 ter, y 44 bis del Reglamento nº 1290/2005 y del Reglamento nº 259/2008 debe apreciarse con arreglo a lo dispuesto en la Carta”. Por otro lado, la sentencia de 1 de Marzo de 2011 en el caso Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, declara inválida una norma de

la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (ver párrafo 32)

21

-Igualdad ante la ley; no discriminación por razón de sexo, raza, etc.

-Derecho a la diversidad cultural y religiosa

-Igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos

-Derechos de los menores, de los mayores y de los discapacitados.

SINTESIS: Potencia y desarrolla el principio clásico de no discriminación. También lo

actualiza en cuanto contempla cuestiones de género y de edad.

-TÍTULO IV: SOLIDARIDAD (arts. 27-38)

-Derecho a la información y a la consulta de los trabajadores en la empresa

-Derecho a la negociación y acción colectivas

-Condiciones justas y equitativas de trabajo; protección en caso de despido

injustificado

-Prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo

-Derecho a la seguridad social y a la ayuda social

-Protección de la salud, del Medio Ambiente y de los consumidores

SINTESIS: Innova en protección del Medio Ambiente y de los consumidores

-TÍTULO V: CIUDADANIA (arts. 39-46)

-Derechos políticos a la elección directa del Parlamento Europeo y a nivel municipal

(tanto elegibilidad activa como pasiva)

-Acceso a los documentos de la UE

-Derecho de petición al Parlamento Europeo y de reclamación al Defensor del Pueblo

de la UE

-Libertad de circulación y de residencia en el territorio de los Estados miembros de la

UE

-Derecho a la protección diplomática y consular

-Derecho a una buena administración ejercida por los órganos de la UE

SINTESIS: Salvo el Derecho a una buena administración, los restantes pertenecen

sólo a ciudadanos de la UE, no a todas las personas.

-TÍTULO VI: JUSTICIA (arts. 47-50)

22

-Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez independiente e imparcial17

-Derecho a la presunción de inocencia; los derechos de la defensa

-Principios de legalidad y proporcionalidad

-Non bis in idem

SINTESIS: Clásicos Derechos de la defensa.

b) TRES CARENCIAS DE LA CARTA.

A pesar de todo, en la constitucionalización existen carencias en esta importante

materia. Nos fijaremos en las tres principales: La diferenciación entre derechos y

principios, la desigualdad de derechos de los extranjeros y el difícil acceso del

individuo al Tribunal de Justicia de la UE para que proteja sus Derechos

Fundamentales.

1ª LA DIFERENCIA ENTRE DERECHOS Y PRINCIPIOS.

Analicemos primero la diferencia entre derechos y principios en la Carta. Ya su

preámbulo nos aporta una idea inicial interesante: “La Unión reconoce los derechos,

libertades y principios enunciados a continuación”.

17 En la sentencia dictada el 26 de Febrero de 2013 en el caso MELLONI, ha señalado el

Tribuna de Justicia de la UE lo siguiente: “49. En lo que atañe al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo previsto en el artículo 47 de la Carta y de los derechos de la defensa garantizados por el artículo 48, apartado 2, de ésta, se ha de precisar que, aunque el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, aquel derecho no es absoluto (véase, en particular, la sentencia de 6 de septiembre de 2012, Trade Agency, C-619/10, Rec. p. I-0000, apartados 52 y 55). El acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. Más concretamente, no se produce una vulneración del derecho a un proceso equitativo, aun si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a ese efecto.

50 Esta interpretación de los artículos 47 y 48, apartado 2, de la Carta concuerda con el alcance reconocido a los derechos garantizados en el artículo 6, apartados 1 y 3, del CEDH por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véanse en especial las sentencias del TEDH Medenica c. Suiza, de 14 de junio de 2001, demanda nº 20491/92, § 56 a 59; Sejdovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006, demanda nº 56581/00, Recueil des arrêts et décisions 2006-II, § 84, 86 y 98, y Haralampiev c. Bulgaria, de 24 de abril de 2012, demanda nº 29648/03, § 32 y 33).

23

La Carta observa (art. 52, párrafo 5º) que sus normas, que contengan principios,

“podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos” de la Unión y actos de los

Estados miembros; y añade: “sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo

que se refiere a la interpretación y control de legalidad de dichos actos”.

Por tanto, hemos de dividir el contenido de la Carta entre derechos (a proteger

judicialmente, a exigir ante un tribunal) y principios (a desarrollar en el futuro, se

supone). Por todo ello, los principios “no dan lugar a demandas directas de acciones

positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados

miembros...”

Por si esta descripción no fuera bastante clara, nos encontramos con una

excesivamente amplia lista de “principios”.

A nuestro entender podemos llegar a esa calificación de principios, entre otros casos,

en derechos como los siguientes:

-El derecho a la diversidad cultural, religiosa y lingüística.

- La igualdad entre hombres y mujeres, enunciada como “principio de igualdad”

-Los derechos del menor, en concreto el principio del interés superior del menor.

- El derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a

participar en la vida social y cultural

-La misma calificación sirve para el derecho de las personas discapacitadas a

beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y

profesional y su participación en la vida de la comunidad.

-El derecho de los trabajadores o sus representantes, la información y consulta; e

incluso el derecho de negociación y de acción colectiva y el derecho a protección en

caso de despido injustificado.

-Lo mismo cabe decir, finalmente, del derecho de acceso a las prestaciones de

seguridad social y a los servicios sociales básicos, de la protección de la salud o del

derecho a un desarrollo sostenible y un alto nivel de protección del medio ambiente

El efecto de la calificación de 14 normas (más de una cuarta parte de las normas de

la Carta que enuncian derechos) como “principios” resulta francamente demoledor.

Privando de justiciabilidad a estos “principios”, estamos vaciando de contenido a un

importante número de derechos, sobre todo sociales, estamos convirtiendo esos

24

derechos en simples objetivos programatorios, que en el futuro serán o no serán

desarrollados.

Esta vía ya fue seguida en la vigente Constitución española de 1978 y, en virtud de la

misma, los principios reconocidos en el Capítulo III del Título I de nuestra Constitución

(arts. 39 a 52), por mor del ar. 53, 3º de la misma Constitución española, quedan

convertidos en papel mojado, porque sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción

ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen y.... cuando

los desarrollen. En tal situación quedan en la Constitución Española por ejemplo el

derecho a la protección de la salud, el derecho a una vivienda digna y adecuada o la

suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad.

En realidad, la tesis recogida en ambos textos no es demasiado novedosa; existe una

corriente doctrinal (perceptible sin dificultad en las doctrinas alemana, española y

estadounidense, por ejemplo), según la cual los derechos al trabajo, a una vivienda

digna, etc., como escribe Franz C. MAYER, serían “una especie de poesía

constitucional: bellos para leer, pero sin efecto jurídico preciso”18. En otras palabras,

esta decimonónica concepción veteroliberal (revitalizada por los “neocon” de todo tipo)

niega la existencia de Derechos Humanos que no sean los simples derechos civiles y

políticos.

Si tal doctrina se analiza desde la perspectiva del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, debe ser claramente rechazada. Así la Declaración y el Programa

de Acción de Viena, adoptado por la Conferencia de la ONU en 1993, dicen: “Todos

los Derechos Humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están

relacionados entre sí”.

En síntesis, comparando el contenido de la Carta con el lema de la Revolución

Francesa, podemos afirmar que aquélla se ha quedado en la libertad, pero –a pesar

de la denominación formal de los Títulos III (Igualdad) y IV (Solidaridad)- los derechos

proclamados en la Carta no han llegado hasta la igualdad y ni siquiera otean en la

lejanía la solidaridad o fraternidad.

2ª ¿Y LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS?

18 La Charte européenne des Droits Fondamentaux et la Constitution européenne, Revue Trimestrielle de Droit Européen 2003, p. 191.

25

Otra gran carencia o laguna se halla sin duda en los derechos de los extranjeros en la

Carta. Para comprobar su existencia realizaremos una comparación entre el

contenido de la Carta y el de algunos tratados internacionales que obligan a todos los

Estados miembros de la UE, sobre todo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el

Convenio Europeo de Derechos Humanos.

También recordaremos que existe algún precedente jurisprudencial verdaderamente

criticable. Nos referimos a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas dictada el 17 de Marzo de 1993 en el caso SLOMAN NEPTUN con las

dos siguientes coordenadas:

- Una naviera alemana contrata nacionales filipinos (no residentes ni domiciliados en

ningún Estado miembro de la UE) y les paga bastante menos que a los nacionales

alemanes, por idéntico trabajo.

-El Tribunal de Justicia examina el entonces vigente Tratado de la Comunidad

Europea y concluye que este Tratado permite tales discriminaciones salariales y que

ello no viola los Derechos Humanos de los extranjeros...

El Tribunal, desde una visión inadmisible, cerrada y alicorta, no quiso inspirarse en

la Carta Social Europea ni en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales ni en un significativo número de convenios de la Organización

Internacional del Trabajo, textos todos ellos que protegen Derechos Humanos de

todas las personas y habían sido ratificados por todos los Estados miembros de la UE.

Ya situados en el terreno concreto de la Carta, no existen problemas en el Título I

(DIGNIDAD) y en el Título VI (JUSTICIA) porque proclaman derechos que la Carta

atribuye a todas las personas, por el hecho de ser personas. En ambos juega el

principio de igualdad y no discriminación entre extranjeros y ciudadanos de la UE.

Por el contrario, en los otros cuatro Títulos problemáticos observaremos las

libertades incompletas para los extranjeros, su igualdad disminuida, una solidaridad

de la UE bajo mínimos y una ciudadanía excluyente. Todo ello consagra los nefastos

efectos de la sentencia Sloman Neptum antes citada.

El Título II recoge las libertades incompletas o recortadas para los extranjeros en

tres de sus normas:

- A la hora de proteger los datos de carácter personal, por ejemplo, la UE ha creado el

llamado Sistema EURODAC para recogida de datos de extranjeros que o bien

26

solicitan asilo o bien hayan sido detenidos intentando entrar irregularmente en territorio

de un Estado miembro de la Unión. Desde luego EURODAC no protege los datos

procesados de los extranjeros.

-El art. 15 recoge la libertad profesional y el derecho a trabajar. Si en el párrafo 1º se

afirma que toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente

elegida o aceptada, el párrafo 2º señalará que todo ciudadano de la Unión tiene la

libertad de trabajar, de buscar empleo, de establecerse o de prestar servicios en

cualquier Estado miembro. Pero ¿el derecho a trabajar –como Derecho Humano- no

incluye también la libertad de trabajar para todas las personas, sea cual fuere su

nacionalidad, sean o no sean ciudadanas de la UE? ¿O acaso estamos ante una

simple batalla de palabras o logomaquia, o discusión en la que se atiende a las

palabras y no al fondo de caso, no a los Derechos Humanos?

Esta desacertada norma de la Carta afirma además que sólo los nacionales de

terceros países que se hallen regularmente en territorio de un Estado Miembro tienen

derecho “a unas condiciones laborales equivalentes a las que disfrutan los

ciudadanos”. Esta norma, que sigue muy de cerca la nefasta sentencia SLOMAN

NEPTUN, suscita por lo menos tres interrogantes:

a) ¿Ni siquiera a los extranjeros que residan legalmente se les va a dar condiciones

laborales idénticas a las de los ciudadanos?

b) ¿Qué sucede con el clásico principio de “a igual trabajo, igual salario”, que cimenta

en gran medida los derechos económicos y sociales y la no discriminación?

c) ¿Qué haremos entonces con quienes se hallen en situación irregular? ¿Pueden

ser explotados impunemente, sufriendo condiciones laborales no equivalentes a las

de los ciudadanos de la UE?

-La Carta también regula la expulsión, la extradición y la devolución de extranjeros,

sin graves problemas formales. Pero en la realidad, la misma UE admite los vuelos

charter de extranjeros en situación irregular, que constituyen auténticas expulsiones

colectivas condenadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya se trate de

extranjeros en situación regular ya en situación irregular19. Esta Decisión, que forma

19 Consultar Á. G. CHUECA SANCHO, El Derecho Internacional prohíbe las expulsiones colectivas de extranjeros, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería nº 1, Noviembre 2002, p. 9 y ss.

27

parte de lo que denominamos como el Derecho Migratorio Europeo sancionador, ha de

ir acompañada por la Directiva de retorno y la Directiva de sanciones a los

empleadores de personas en situación irregular, que analizaremos en otro momento.

Por otra parte el Título III proclama una igualdad disminuida de los extranjeros.

Ello sucede sobre todo porque el art. 21 recoge el principio esencial de no

discriminación, pero su párrafo 2 proclama que la no discriminación por razón de la

nacionalidad sólo beneficia a los ciudadanos de la UE.

A su vez el Título IV norma una solidaridad de la UE con los extranjeros bajo

mínimos. El art. 34 en su párrafo 2º resulta especialmente sangrante: Dice que

toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a

las prestaciones de seguridad social y a las ventajas sociales; pero ¿no es este

derecho un Derecho Humano de todas las personas, como indica el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 9? ¿Por qué

razón y con qué legitimidad esta Unión Europea, que se dice tan amante de los

Derechos Fundamentales, recorta este derecho a las personas que residan en ella

de modo irregular y necesiten prestaciones de seguridad social o algunas ventajas

sociales?

Vemos finalmente en el Título V una ciudadanía excluyente. Porque la mayoría de

los derechos sólo se conceden a los ciudadanos, no a los extranjeros que residan en

la UE.

3ª EL DIFÍCIL ACCESO DE LOS PARTICULARES, QUE VEN VIOLADOS SUS DF,

A LOS TRIBUNALES DE LA UE

Avanzando hasta el terreno procesal, debemos hablar del acceso a los órganos de

protección, los mecanismos jurisdiccionales de protección. En esta dirección

podemos formularnos dos preguntas:

1ª) ¿Quién o quienes protegen los DF proclamados en el TUE, en el TFUE y en la

misma Carta?

2ª ¿A través de qué recursos los protegen?

Si a la primera pregunta respondemos que tales derechos los protege el Tribunal de

Justicia, realmente, en la actualidad existen importantes límites a la protección

28

jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, sobre todo desde la perspectiva de la

organización de los recursos.

Evidentemente la “constitucionalización” no será completa si nos limitamos a aprobar

un catálogo de los Derechos Fundamentales. Es necesario asimismo permitir el

acceso directo de los particulares (que vean violados tales derechos) a los órganos

judiciales de protección, o sea al Tribunal de Justicia de la UE.

Como afirma la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano,

“toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni

determinada la separación de los poderes, carece de constitución”; por tanto, en este

caso nos encontramos por lo menos con un serio déficit democrático y constitucional.

En definitiva resulta ciertamente muy criticable que el Tratado de la UE no haya

establecido un verdadero recurso de amparo o un auténtico recurso individual para

cualquier persona que se considere víctima de una violación de sus DF.

D) La aplicación de la Carta.

La Carta no es un mero texto que exponga principios abstractos. Debe ponerse en

práctica siempre que se aplica el Derecho de la UE o que actúan las instituciones y

organismos de la UE de forma que las personas se beneficien realmente de sus

derechos fundamentales. Por esta razón, en 2010, la Comisión Europea adoptó una

Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta20.

Dicha estrategia pasa, en primer término, por la adhesión al Convenio Europeo de

Derechos Humanos y por hacer que los Derechos fundamentales recogidos en la

Carta sean lo más efectivos posible en la Unión. También pasa por reforzar la cultura

de tales Derechos en todas las instituciones de la UE y en sus Estados miembros,

teniendo presente que unas y otros están obligados a aplicar la Carta. En la estrategia

es necesaria la cooperación interinstitucional (especialmente con el Parlamento

Europeo) y también con la Agencia de Derechos Fundamentales.

Por otro lado, los ciudadanos (el verdadero fin o verdadero gozne de la Carta) deben

estar perfectamente informados de sus Derechos21. La Carta protege a los

particulares y a las personas jurídicas de las actuaciones de instituciones y

organismos de la UE que no se adecuen a los derechos fundamentales. Y les protege

asimismo frente a las autoridades estatales, cuando aplican Derecho de la UE.

20 COMISIÓN EUROPEA, COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta

de los Derechos Fundamentales por la Unión Europea, COM(2010) 573 final,19.10.2010. 21 COMISIÓN EUROPEA, INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ

ECONÓMICO Y SOCIAL Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES Informe de 2010 sobre la Aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, COM (2011) 160 final, 30.3.2011, p. 4

29

Por eso, como señala la Comisión Europea, “Si un particular estima que una autoridad

nacional ha infringido la Carta al aplicar el Derecho de la UE, puede dirigirse a los

tribunales nacionales del país de que se trate. Bajo la dirección del Tribunal de

Justicia, los jueces nacionales son competentes para garantizar el respeto de la Carta

por parte de los Estados miembros cuando estos apliquen el Derecho de la UE. El

particular puede también presentar una queja a la Comisión”

30

4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE EN LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha tenido sin duda el protagonismo en la

protección de los Derechos Fundamentales en la UE; durante décadas dicha

institución ha sido la única que ha protegido estos Derechos. Hoy el protagonismo

está más diluido pero la tarea judicial continúa siendo esencial en la materia, tanto

en los ámbitos internos como en el de la UE o en el internacional.

a) Síntesis de la evolución: De la negación al caso NOLD

Hasta 1969 llegaron al Tribunal de Justicia diversas demandas, sobre todo de

nacionales alemanes, alegando que algunas normas de las entonces Comunidades

Europeas (sobre todo de la en ese momento denominada Comunidad Económica

Europea) violaban Derechos Fundamentales protegidos en Ley Fundamental de Bonn

o Constitución alemana.

Lo cierto es que el Tribunal de Justicia no atendió tales alegaciones; en 1965, en la

sentencia dictada en el caso SGARLATTA Y OTROS, el Tribunal llega al extremo al

afirmar que decidía “sin entrar en esas alegaciones…” Resulta difícil admitir que

un Tribunal no examine las alegaciones del demandante, aunque sea solamente para

rechazarlas de plano, pero argumentando o fundamentando siempre por qué razón o

razones las rechaza.

Pero el panorama cambia radicalmente cuando el Tribunal de Justicia, desde 1969,

protege los Derechos Fundamentales; es la sentencia dictada en el caso STAUDER la

que inicia la que parte de la doctrina denominará “jurisprudencia PESCATORE” (por el

Juez luxemburgués PIERRE PESCATORE, impulsor de la misma).

El caso surge cuando el alemán Sr. STAUDER solicita que, en el bono que se le

concedía para adquirir mantequilla y leche gratis, no se incluya expresamente su

nombre; argumentaba que el tendero podía conocerlo y la consideración de indigente

atentaba contra su dignidad. El Tribunal de Justicia concluye que no hay violación

de “los derechos fundamentales de la persona comprendidos en los principios

generales del derecho comunitario, cuyo respeto el Tribunal asegura...”. Por tanto,

aun negando la razón al demandante, se posiciona con claridad a favor de la

protección de los Derechos Fundamentales.

Aplicando los principios generales del Derecho (ante la falta de previsiones específicas

en los tratados entonces vigentes), este primer paso será seguido por otras

sentencias, destacando la dictada el 17 de Diciembre de 1970 en el caso

31

INTERNATIONALE HANDELSGESELLSCHAFT y la dictada el 14 de Mayo de 1974,

en el caso NOLD. En esta última el Tribunal señala sus fuentes de inspiración en

esta materia, afirmando que su jurisprudencia se inspira en las tradiciones

constitucionales comunes a los Estados Miembros y en los tratados internacionales a

cuya adopción los mismos Estados Miembros han contribuido (obsérvese que ni

siquiera exige que dichos Estados los hayan ratificado, sino que basta con que hayan

participado en el proceso de adopción, o sea en la correspondiente conferencia

internacional o en las reuniones del órgano de la Organización Internacional que

adoptó el tratado). Poco a poco la jurisprudencia destacará la especial importancia

del Convenio Europeo de Derechos Humanos (adoptado en el seno del Consejo de

Europa).

Esta jurisprudencia irá formando lo que podemos denominar como un corpus de

Derechos Fundamentales en la UE. El Tribunal de Justicia protegerá (entre otros) el

derecho al respeto de la vida privada y familiar, la inviolabilidad del domicilio, las

libertades de expresión, prensa e información, el derecho de propiedad (importanten

sentencia dictada en el caso HAUER, 1979) y diversos derechos económico-sociales

(partiendo de la no discriminación por razón de sexo, hay que destacar las tres

sentencias dictadas en el caso Gabrielle DEFRENNE)

b) Panorama actual

No vamos ahora a profundizar en esta jurisprudencia22. Pero sí daremos algunos

trazos iniciales de la situación actual de la misma, especialmente desde la que afecta

al espacio de libertad, seguridad y justicia. Hablamos de trazos iniciales por cuanto, al

estudiar los temas concretos, profundizaremos en la vertiente jurisprudencial.

En cuanto a la libre circulación de nacionales de un tercer Estado, que contraen

matrimonio con un ciudadano de la Unión sobresale la sentencia de 25 de Julio de

2008 dictada en el caso METOCK Y OTROS, antes citada.

Por otra parte, veremos primero el tema de la expulsión de personas en situación

irregular; avanzaremos luego hasta los efectos de la ciudadanía de la UE sobre la

expulsión de un extranjero; analizaremos después la reagrupación familiar; nos

centraremos en cuarto lugar en los refugiados y solicitantes de asilo y protección

22 Para el panorama hasta 1999, consultar Á. G. CHUECA SANCHO, Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, 2ª edic., Bosch, Barcelona 1999. El panorama posterior lo resumimos a continuación.

32

subsidiaria, para finalmente repasar la materia matrimonial y la responsabilidad

parental.

Respecto a la expulsión de personas en situación irregular, destaca la

sentencia dictada en el caso ZURITA GARCÍA Y CHOQUE CABRERA23. Las

autoridades competentes españolas incoaban sendos expedientes

administrativos de expulsión a los dos bolivianos, que se hallaban

irregularmente en Murcia. El Tribunal Superior de Murcia suscitaba la cuestión

prejudicial siguiente: “De acuerdo con el Tratado Constitutivo de las

Comunidades Europeas, en especial su artículo 62.1 y 2 a), así como el

Reglamento 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo

de 2006 por el que se establece un Código comunitario de normas para el

cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), en

particular sus artículos 5, 11 y 13:

¿Deben interpretarse las anteriores normas en el sentido de que se oponen a

una regulación, como la nacional y la jurisprudencia que la interpreta, que

posibilita la sustitución de la expulsión, de todo aquel “nacional de un tercer

país” que no disponga de título habilitante para la entrada y permanencia en el

territorio de la Unión Europea, por la imposición de una multa?”

Ciertamente hemos de destacar la incorrección técnica de la formulación en un

aspecto concreto: No existía en ese momento (no ha existido nunca) ningún

“Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas”; hay que suponer que el

juez español se refería al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en

singular sí existía, desde luego). Esa incorrección técnica da idea de la escasa

formación existente en nuestro país en el Derecho de la UE.

La escasa formación se evidencia asimismo cuando, en el párrafo 37 de la

sentencia se afirma: “En el caso de autos, es preciso señalar que, en la fecha

en que fue denunciada la situación irregular en el territorio español de la

recurrente en el litigio principal en el asunto C-261/08, es decir, el 26 de

septiembre de 2006, el Reglamento nº 562/2006 no había entrado aún en vigor,

de manera que puede plantearse la cuestión de la necesidad de interpretar

23 Sentencia de 22 de Octubre de 2009, asuntos C-261/08 y C-348/08. Ver especialmente párrafos 48-56

33

dicho Reglamento respecto de los hechos que dieron lugar a ese asunto”. Que

el juez español pretenda aplicar una norma todavía no entrada en vigor resulta

cuando menos desconcertante.

El Tribunal de Justicia (remodelando la incorrecta formulación del juez español)

considera que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional

remitente pregunta, en sustancia, si los artículos 6 ter y 23 del Convenio de

Aplicación del Acuerdo Schengen , así como el artículo 11 del Reglamento

nº 562/2006 deben interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de

un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado

miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la

duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro está obligado a

dictar una resolución de expulsión contra él.

La respuesta no ofrece dudas: “La Comisión señala, oportunamente, la existencia de

una discordancia entre el tenor de la versión en español del artículo 11, apartado

3, del Reglamento nº 562/2006 y el de las demás versiones lingüísticas. En efecto,

en su versión en español, dicho apartado impone una obligación, en la medida en

que prevé que, si no se refuta la presunción, el nacional de un tercer país “será

expulsado” del territorio del Estado miembro de que se trate por sus autoridades

competentes. En cambio, en todas las demás versiones lingüísticas, la expulsión

aparece como facultativa para dichas autoridades. A este respecto, debe

recordarse que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada, la necesidad de una

aplicación y, por ende, de una interpretación uniformes excluye que dicho texto sea

considerado de manera aislada en una de sus versiones, exigiendo, por el contrario,

que sea interpretado en función tanto de la voluntad real de su autor como del objetivo

perseguido por éste a la luz, en particular, de las versiones adoptadas en todas las

lenguas... También según reiterada jurisprudencia, la formulación utilizada en una de

las versiones lingüísticas de una disposición comunitaria no puede constituir la única

base de la interpretación de esta disposición; tampoco se le puede reconocer, a este

respecto, un carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas. Este enfoque

sería, en efecto, incompatible con la exigencia de uniformidad en la aplicación del

Derecho comunitario… En el caso de autos, al ser la versión en español del artículo

11, apartado 3, del Reglamento nº 562/2006 la única que se distancia del sentido de

las demás versiones lingüísticas, procede concluir que la voluntad real del legislador

no fue imponer a los Estados miembros de que se trata la obligación de expulsar

34

de su territorio al nacional de un tercer país que no consigue refutar la presunción

contemplada en el apartado 1 de dicho artículo, sino dejarles la facultad para

hacerlo”. Como observa R. LAFULENTE SÁNCHEZ, “no puede establecerse una

relación directa causa-efecto entre la estancia irregular del nacional de un tercer

Estado y su expulsión del territorio comunitario, pues las autoridades de los Estados

miembros no tienen la obligación de expulsar de su territorio a los nacionales de

terceros países que se encuentren en situación irregular. Por el contrario, la sanción

de expulsión de su territorio ha de considerarse como una facultad que les concede el

Derecho comunitario y que las autoridades nacionales podrán ejercer…”24

En cuanto a los efectos de la ciudadanía de la UE sobre la expulsión de un

extranjero, examinaremos el caso de un padre (de nacionalidad colombiana) cuyos

dos niños menores tienen la ciudadanía de la UE y los efectos que tal ciudadanía

produce en la situación jurídica del padre; para ello veremos la sentencia dictada por

el Tribunal de Justicia el 8 de Marzo de 2011 en el caso Gerardo RUIZ ZAMBRANO25.

Se trataba de la aplicación de la ciudadanía de la UE, en concreto del art. 20 del

Tratado de Funcionamiento de la UE; esta norma confiere la ciudadanía de la UE a

toda persona que sea nacional de un Estado miembro; los dos hijos del demandante

eran belgas y, por tanto, ciudadanos de la Unión. “El Tribunal de Justicia ha señalado

en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es

convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados

miembros…En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas

nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute

efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la

Unión… Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona,

nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de

corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la

negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto... En efecto, debe

considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia

que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a

abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo

modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no

24 ¿Deben abandonar el territorio español los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular? (Reflexiones a partir de la sentencia del TJUE, de 22 de Octubre de 2009, en los as. ac. C-261/08, Zurita García, y C-348/08, Choque Cabrera), Revista Española de Derecho Europeo, nº 37, Enero-Marzo 2011, págs. 111 y ss., cita en págs. 132-133. 25 Asunto C-34/09

35

disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y

las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos

de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales

circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad

de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de

la Unión”26. Por lo tanto, en este caso, si se hubiera producido la expulsión del

colombiano en situación irregular, Bélgica habría violado el ordenamiento de la

UE.

Por otro lado destacaremos la reagrupación familiar. Destacaremos la sentencia

del Tribunal de Justicia de 27 de junio de 2006, dictada en el asunto C-540/03,

PARLAMENTO EUROPEO/CONSEJO DE LA UE, en la que se cuestionaba la

Directiva 2003/86/CE, en concreto la política de inmigración, el derecho a la

reagrupación familiar de los hijos menores de nacionales de países terceros y el

derecho a la reagrupación familiar en general.

Veamos los trazos más interesantes, que se hallan en los considerandos 35-39:

1º “Los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho

cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Para ello el Tribunal de Justicia se

inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros así como

en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la

protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han

cooperado o a los que se han adherido. A este respecto el CEDH (Convenio Europeo

de Derechos Humanos) reviste un significado particular”. Estamos ante una

formulación de la perspectiva jurisprudencial de los Derechos Fundamentales que,

no por ser clásica, deja de tener actualidad e interés.

2º “Por otra parte, según el artículo 6 UE, apartado 2, “la Unión respetará los derechos

fundamentales tal como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las

tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios

generales del Derecho comunitario”27

26 Párrafos 41-44. 27 La formulación adoptada en Lisboa cambia, porque dice: “Los derechos fundamentales que garantiza

el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales” (art. 6, 3º, TUE). Lógicamente, pues la Comunidad ha desaparecido, ya no se habla de “principios generales del Derecho Comunitario” sino de “principios generales”.

36

3º “El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de recordar que el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos figura entre los instrumentos internacionales relativos a

la protección de los derechos humanos que el Tribunal de Justicia tiene en cuenta

para la aplicación de principios generales del Derecho comunitario”

4º Respecto a la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (que examinamos

anteriormente), “fue proclamada solemnemente por el Parlamento, el Consejo y la

Comisión en Niza el 7 de diciembre de 2000. Aunque esta Carta no constituye un

instrumento jurídico vinculante28, el legislador comunitario ha querido reconocer su

importancia al afirmar, en el segundo considerando de la Directiva, que ésta observa

los principios reconocidos no sólo por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos, sino también por la Carta. Por otra parte, el objetivo principal de la Carta,

como se desprende de su preámbulo, es reafirmar “los derechos que emanan en

particular de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales

comunes a los Estados miembros, del [CEDH], de las Cartas Sociales adoptadas por

la Unión y por el Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia [...] y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

La problemática de la reagrupación familiar se plantearía asimismo en el caso

CHAKROUN29. Ese nacional marroquí residía en Holanda con un permiso ordinario

de residencia permanente. Percibía una prestación por desempleo cuando su esposa

solicitaba la reagrupación familiar; para no aplicar la Directiva de reagrupación familiar,

el derecho holandés de ese momento diferenciaba entre reagrupación familiar y

constitución de una familia, en función de que el vínculo familiar fuera anterior o

posterior a la entrada del reagrupante en territorio neerlandés, mientras que tal

distinción no se deduce del artículo 7, apartado 1, de la Directiva. Entre otras cosas, la

sentencia señala (en el segundo apartado de su parte dispositiva) que “la Directiva

2003/86, y, en particular, su artículo 2, letra d), debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una normativa nacional que, al aplicar los requisitos de ingresos

establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/86, realiza una

distinción en función de que los vínculos familiares sean anteriores o posteriores a la

entrada del reagrupante en territorio del Estado de acogida”.

En el tema de los refugiados, no conviene olvidar la sentencia del TJUE, de 6 de

mayo de 2008, dictada en el asunto C-133/06 (PARLAMENTO/CONSEJO), que

28 Ese panorama ha cambiado y hoy la Carta tiene el mismo valor jurídico que los Tratados (art. 6, 1º, TUE) 29 Sentencia de 4 de Marzo de 2010, asunto C-578/08.

37

anulaba los artículos 29, apartados 1 y 2, y 36, apartado 3, de la Directiva

2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los

procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la

condición de refugiado.

Por otro lado, el 17 de Febrero de 2009 dictaba el Tribunal de Justicia su sentencia en

el caso ELGAFAJI30. El 13 de diciembre de 2006, los esposos Elgafaji presentaron

sendas solicitudes de permiso de residencia temporal en los Países Bajos

acompañadas de información destinada a probar el riesgo real al que se verían

expuestos en caso de expulsión a su país de origen, Irak. En apoyo de sus

argumentos se refirieron en especial a los hechos relativos a su situación personal.

Elgafaji, musulmán de rito chiíta, había trabajado desde agosto de 2004 hasta

septiembre de 2006 al servicio de una empresa británica encargada de la seguridad

del transporte de personas. Su tío, empleado en la misma empresa, había sido

asesinado por las milicias. S Poco tiempo después, alguien colocó una carta que

contenía la amenaza “muerte a los colaboradores” en la puerta del domicilio que el Sr.

Elgafaji.

Se cuestionaba la aplicación de la Directiva 2004/83/CE relativa a las normas mínimas

sobre requisitos para el reconocimiento del estatuto apátridas o refugiados. El

Tribunal concluye que “el artículo 15, letra c), de la Directiva 2004/83/CE del Consejo,

de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los

requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o

apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección

internacional y al contenido de la protección concedida, en relación con el artículo 2,

letra e), de la misma Directiva, debe interpretarse en el sentido de que:

– la existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la

integridad física del solicitante de protección subsidiaria no está supeditada

al requisito de que éste aporte la prueba de que está afectado

específicamente debido a elementos propios de su situación personal;

– la existencia de tales amenazas puede considerarse acreditada,

excepcionalmente, cuando el grado de violencia indiscriminada que

30 Asunto C-465/07. Ver asimismo las sentencias dictadas el 2 de Marzo de 2010 en el caso SALAHADIN ABDULLA (C-175/08 y otros) y el 17 de Junio de 2010 en el caso BOLBOL (asunto C-31/09).

38

caracteriza el conflicto armado existente –apreciado por las autoridades

nacionales competentes a las que se ha presentado una solicitud de

protección subsidiaria o por los órganos jurisdiccionales del Estado

miembro ante los que se ha impugnado la decisión de denegación de tal

solicitud– llega a tal extremo que existen motivos fundados para creer que

un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que

se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio

de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas”.

En materia matrimonial y de responsabilidad parental (cuyos casos tienen un

elevado crecimiento en los últimos años), el Tribunal de Justicia se ha

pronunciado en diversas ocasiones. Se trataba de aplicar el REGLAMENTO

(CE) N° 2201/2003, DEL CONSEJO DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2003

RELATIVO A LA COMPETENCIA, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN

DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA MATRIMONIAL Y DE

RESPONSABILIDAD PARENTAL31. La sentencia de 5 de Octubre de 2010,

dictada en el caso J. McB32, aplicaba los principios generales del Derecho, el art.

8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos

Fundamentales de la UE, centrándose sobre todo en los derechos de custodia.

Pero destacaremos la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia, el 22 de

Diciembre de 2010, en el caso AGUIRRE ZARRAGA. Se trataba de un vasco,

casado con una alemana, con una niña pequeña. Al producirse el divorcio y

atribuírsele provisionalmente la custodia al padre, la madre demanda a éste;

posteriormente la madre se trasladaba a Alemania, donde residía con su nueva

pareja. Cuando, tras las vacaciones de verano la madre no devuelve a la niña,

el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao dictó, a petición del

Sr. Aguirre Zarraga, un auto de medidas provisionales de 15 de octubre de

2008, por el que se prohibía a Andrea abandonar el territorio español

acompañada de su madre, de cualquier miembro de la familia de ésta o de

cualquier otra persona que tuviera algún vínculo de afinidad con ella; Mediante

sentencia de 16 de diciembre de 2009, el mismo Juzgado atribuyó la custodia

exclusiva de Andrea al padre de ésta.

31 DO L 338, 23.12.2003, p. 1 32 Asunto C-400/10 PPU. Consultar también las sentencias del Tribunal de Justicia, dictadas el 11 de Julio de 2008 en el caso RINAU (asunto C-195/08 PPU), el 16 de Julio de 2009 en el caso HADADI (asunto C-168/08), el 23 de Diciembre de 2009 en el caso DETICEK (asunto C-403/09 PPU) y el 1 de Julio de 2010 en el caso POVSE (asunto C-211/10 PPU)

39

En aplicación del Reglamento 2201/2003, la sentencia española debía

ejecutarse en Alemania. El Tribunal de Justicia declara que “en circunstancias

como las del asunto principal, el órgano jurisdiccional competente del Estado

miembro de ejecución no puede oponerse a la ejecución de una resolución

certificada que ordena la restitución de un menor ilícitamente retenido por

considerar que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen del que

emana esta resolución ha vulnerado el artículo 42 del Reglamento (CE)

nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la

competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en

materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el

Reglamento (CE) nº 1347/2000, interpretado conforme al artículo 24 de la Carta

de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por cuanto la apreciación

de la existencia de tal vulneración compete exclusivamente a los órganos

jurisdiccionales del Estado miembro de origen”33.

Escribe C. PICHERAL que “frente a la constatación de una armonización

mínima, que deja un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales,

las interpretaciones del Tribunal de Justicia vienen a fortalecer la capacidad de

las normas de formar un derecho común; frente al reproche de una armonización

demasiado sensible al deseo de control de los flujos migratorios y de la lucha

contra la inmigración ilegal, las sentencias contribuyen a la protección de los

derechos fundamentales, incluso aun cuando no estén desprovistas de

ambigüedades”34

33 Ver asimismo las sentencias de 22 de Diciembre de 2010 en el caso MERCREDI (asunto C-497/10 PPU) y de 9 de Noviembre de 2010 en el caso PURRUCKER (asunto C-296/10). 34 L´oevre de la Cour de Justice dans la politique européenne d´asile et d´immigration, Revue du Marché Commun nº 545, Febrero de 2011, p. 117.

40

5. LA ADHESIÓN DE LA UE AL CONVENIO EUROPEO PARA LA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES

FUNDAMENTALES

El art. 6, 2º, del TUE, dice: “La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta

adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los

Tratados”. Se ha asumido así la obligación de adhesión de la UE al sistema

internacional de protección de los Derechos Humanos creado en el Consejo de

Europa, o sea al Convenio Europeo de DH.

Junto a esta norma debemos tener presente el Protocolo nº 8 SOBRE EL

APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 6 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA

RELATIVO A LA ADHESIÓN DE LA UNIÓN AL CONVENIO EUROPEO PARA

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES

FUNDAMENTALES. En su art. 1 se especifica que el acuerdo de adhesión de la

UE al Convenio Europeo de DH preservará las características específicas de la

Unión y del Derecho de la Unión, en particular por lo que se refiere a las

modalidades específicas de la posible participación de la Unión en las instancias

de control del Convenio Europeo y los mecanismos necesarios para garantizar

que los recursos interpuestos por terceros Estados y los recursos individuales se

presenten correctamente contra los Estados miembros, contra la Unión, o contra

ambos, según el caso.

Al adherirse al Convenio Europeo de DH la Unión quedará integrada en su

sistema de protección de los derechos fundamentales y contará, además de con

la protección interna de estos derechos por la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea, con una instancia de protección externa de orden

internacional.

Como señalara el Parlamento Europeo en su resolución de 19 de Mayo de

201035 los principales argumentos a favor de la adhesión pueden resumirse del

siguiente modo:

35 Sobre aspectos institucionales de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Diario Oficial UE C 161,

31.5.2011, p. 72

41

- La adhesión constituye un avance en el proceso de integración europea e

implica un paso más hacia la Unión política;

- Al mismo tiempo que la Unión asiste a la conclusión y fortalecimiento de su

sistema de protección de los derechos fundamentales gracias a la integración

de la Carta de los Derechos Fundamentales en su Derecho primario, su

adhesión al Convenio Europeo de DH transmitirá un sólido mensaje de la

coherencia existente entre la Unión y los países pertenecientes al Consejo de

Europa y su régimen paneuropeo en materia de derechos humanos; esta

adhesión reforzará asimismo la credibilidad de la Unión frente a los países

terceros, a los que en sus relaciones bilaterales pide constantemente que

respeten el CEDH;

- La adhesión brindará a los ciudadanos una protección frente a actos de la

Unión análoga a la protección de que ya disfrutan actualmente frente a todos

los Estados miembros; esto es tanto más pertinente cuanto que los Estados

miembros han transferido a la Unión importantes competencias;

- La armonización legislativa y jurisprudencial en materia de derechos humanos

entre los ordenamientos jurídicos de la Unión y del Convenio Europeo de DH

contribuirá a un desarrollo armonioso de la jurisprudencia los dos Tribunales

europeos competentes en Derechos Humanos, desarrollo que en el pasado no

ha sido tan armonioso como hubiera debido serlo;

- La adhesión compensará en cierta medida el hecho de que el ámbito de

competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se encuentra algo

limitado en los asuntos de política exterior y de seguridad y en política policial y

de seguridad, asegurando una útil supervisión judicial externa de todas las

actividades de la Unión;

- La adhesión no cuestionará en modo alguno el principio de autonomía del

Derecho de la Unión, puesto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

seguirá siendo el juez supremo único para todo lo relativo al Derecho de la

Unión y a la validez de sus actos, no pudiéndose considerar el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos más que como una instancia que ejerce un

control externo sobre el respeto de las obligaciones de Derecho internacional

de la Unión derivadas de su adhesión al citado Convenio Europeo.

En cuanto a la situación actual, el Tribunal de Justicia de la UE señalaba en la

sentencia de 26 de Febrero de 2013 dictada en el caso ÁKERBERG FRANSSON lo

siguiente:

42

44 Por lo que se refiere, en primer lugar, a las consecuencias que debe deducir un juez

nacional en caso de conflicto entre el Derecho nacional y el CEDH, debe

recordarse que, si bien los derechos fundamentales reconocidos por el CEDH

forman parte del Derecho de la Unión como principios generales –como confirma

el artículo 6 TUE, apartado 3–, y el artículo 52, apartado 3, de la Carta exige dar a

los derechos contenidos en ella que correspondan a derechos garantizados por el

CEDH el mismo sentido y alcance que les confiere dicho Convenio, éste no

constituye, dado que la Unión no se ha adherido a él, un instrumento jurídico

integrado formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión. En consecuencia,

el Derecho de la Unión no regula la relación entre el CEDH y los ordenamientos

jurídicos de los Estados miembros y no establece tampoco las consecuencias que

debe deducir un juez nacional en caso de conflicto entre los derechos que

garantiza dicho Convenio y una norma de Derecho nacional (véase, en este

sentido, la sentencia de 24 de abril de 2012, Kamberaj, C-571/10, Rec. p. I-0000,

apartado 62).

43

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-Agencia de los Derechos Fundamentales de la UE: http://www.fra.europa.eu

-Tribunal de Justicia de la UE: http://curia.eu.int/es

-Unión Europea: http://europa.eu.