Los Supuestos y los Efectos del Silencio Administrativo en el Perú

7/29/2019 Los Supuestos y los Efectos del Silencio Administrativo en el Per

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Los Supuestos y los Efectos del SilencioAdministrativo en el Per

Alex Ulloa Ibez1

Ponencia presentada al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo bajo el ttulo

Reflexiones sobre el silencio administrativo en el Per. Elpresente artculo ha sido

revisado y ampliado.

I. PRECISANDO DETALLES

El presente trabajo desarrolla los supuestos y los efectos del silencioadministrativo dentro de nuestra legislacin; por ello, como punto de partidaanalizamos parte de la doctrina nacional y extranjera sobre la materia; lo que nospermitir acercarnos a la idea que podramos tener sobre el silencioadministrativo. Conocer conceptos previos que contribuyan a entender susignificado resulta importante, tanto como saber que normativamente se regulapor la Ley N 29060 (modificada por el D. Leg. N 1029), Ley del SilencioAdministrativo (en adelante LSA), norma que derog los artculos 33 y 34 de laLey N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelanteLPAG), y que regul, en su oportunidad, los supuestos en que ocurran lossilencios administrativos positivo y negativo, respectivamente; hoy regulado porla primera de las leyes.

En lo que se refiere a los efectos del silencio administrativo, stos, no serecogen en la LSA sino se rigen por lo dispuesto en el artculo 188 de la LPAG;lo cual, desde el punto de vista de la tcnica legislativa resulta inadecuado,porque se legisla sobre un mismo tema en dos normas diferentes.

Tratando de acercarnos a la idea del silencio administrativo, podemos sealarque ste se constituye como una tcnica legal con efectos estimatorios odesestimatorios, que sustituye la decisin expresa de la Administracin Pblica,luego de vencido el plazo de ley, por el cual ha desatendido un pedido realizadopor el administrado dentro de un procedimiento administrativo (necesariamenteiniciado de parte). Ello implica que, la figura jurdica del silencio administrativo

tiene como conditio sine qua non la ausencia de manifestacin expresa por partede las entidades de la Administracin Pblica; ante el ejercicio del derecho depeticin administrativa de los ciudadanos (administrados dentro delprocedimiento administrativo).

II. QU ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?

Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuacin administrativa es, por unlado, proteger el inters general, y por el otro, garantizar los intereses y losderechos de los administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la

1 Abogado. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Administrativo del Colegio de

Abogados de Lima (2012).


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Administracin Pblica respecto de un pedido particular, lesiona nuestrosderechos y al mismo tiempo vulnera el inters general; ya que la sociedadrequiere de una Administracin eficaz y efectiva; y no una, desinteresada yalejada de sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de laUniversidad Complutense de Madrid, Cosculluela Montaner[1], precisa que

el deber de resolver no puede quedar indefinidamente abierto dejando a lavoluntad de la Administracin cundo resolver un procedimiento abierto, elloproducira una evidente lesin a los derechos o intereses legtimos de losciudadanos, que a menudo precisan de una resolucin administrativa. Bienporque constituye un ttulo habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones,por ejemplo), o porque supone una gran inseguridad el mantenerindefinidamente abierta la posibilidad de que la Administracin dicte unaresolucin lesiva para l. El profesor Cosculluela ha manifestado que si bien escierto, la Administracin Pblica se encuentra en la obligacin de resolver unpedido; el mismo no puede sersine temporis, ya que de lo contrario se lesionaraderechos o intereses legtimos de los ciudadanos. En otras palabras, podemos

afirmar que el silencio administrativo, tambin se constituye como unagaranta[2] de proteccin del derecho constitucional de peticin (consagrado enla Constitucin de 1993 en su artculo 2, numeral 20), ya que sin esta figurajurdica se reprochara, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por elotro lado, desalentaramos la actividad econmica del pas y las inversionesprivadas; porque ningn emprendedor se arriesgara a apostar sus capitales antela incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administracin Pblica,quin ser en definitiva, la que tomar la decisin final al respecto.

Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacadoprofesor Dans Ordoez[3], cuando sentencia que el silencio administrativoopera como una tcnica destinada a garantizar que el particular no quededesprotegido o privado de toda garanta judicial frente a la Administracinmuchas veces renuente a pronunciarse precisamente para evitar el control desus decisiones. Y no deja de tener razn; ya que si no tuviramos la figura delsilencio administrativo, lo ms probable es que nosotros, como administrados,caeramos en un desamparo ex profeso por parte de la Administracin;convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero papel mojado en tinta.

Pero el silencio administrativo no slo constituye una tcnica garantista, sinotambin, un privilegio del administrado, tal como lo ha sealado nuestro Tribunal

Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional haprecisado que el silencio administrativo constituye un privilegio del administradoante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolversu peticin. Se trata de una presuncin en beneficio del particular nicamente,pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propioincumplimiento[4].

III. LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS YSUS EFECTOS

Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo;

a las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cualescomentamos a continuacin.


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3.1. El SAP: sus supuestos y sus efectos

El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica lapresuncin de una decisin favorable al peticionario. (), es para laadministracin morosa una sancin an mucho ms grave que la producida por

el silencio negativo. Se parte de que supuestamente son favorables al solicitantelas pretensiones invocadas en su escrito petitorio. Solamente procede en loscasos en que expresamente el legislador ha previsto este efecto para los actosfictos[5]. Rpidamente arribamos a las siguientes conclusiones: el SAPconstituye una presuncin favorable al administrado y una sancin contra laAdministracin morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva deley, ya que slo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su naturalezaes la de un acto ficto o presunto.

Tenemos que considerar que el SAP slo procede para los procedimientos deevaluacin previa; tal como lo precisa el artculo 1 de la LSA, que a su vez regula

los supuestos en los que procede:

a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio dederechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas querequieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentrencontempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento deregistro y reconocimiento de organizaciones sociales (derecho deasociacin de los administrados) o el procedimiento denominado autorizacinpara la instalacin de propaganda poltica (derecho poltico a ser elegidos);en ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto,proceder la aplicacin del SAP, ante la ausencia de respuesta de laAdministracin. Por otro lado, cuando se inicia el procedimiento deotorgamiento de licencia de funcionamiento o una autorizacin paraespectculos pblicos no deportivos se busca desarrollar una actividadeconmica, razn por la cual proceder, tambin el SAP. Por ello, es que elsilencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidadcompetente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadanoqueda autorizado a ejercer aquello que pidi, mientras que los terceros y lapropia Administracin deben respetar esa situacin favorable del ciudadano[6].

Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no tendrn que contemplarse enla Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final; ya que estadisposicin regula los supuestos del SAN como veremos luego.

b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimacin deuna solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentrencontempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los mediosimpugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideracin, apelacin yrevisin[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradiccin de los

administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan unperjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados ser cuestionar


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un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud deladministrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento deevaluacin previa donde se ha emitido un acto administrativo desfavorable einterponemos un recurso contra ste; recurso que no es contestado dentro delplazo de ley; la consecuencia ser la aplicacin del SAP.

c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de ladecisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos delpeticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses oderechos legtimos.

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con elprimero; por cuanto la decisin final slo podra irradiar el mbito del solicitante,sin causar perjuicio a otras personas; () la norma hace referencia al perjuiciopotencial a los terceros y se cuida de sealar que dicho perjuicio puede ser a uninters legtimo o a un derecho subjetivo concreto ()[8]. Tomemos como

ejemplo, el procedimiento denominado autorizacin para la instalacin depropaganda poltica. Supongamos que el administrado busca instalar supropaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda comercialde una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se estcausando al inters econmico de un tercero; por lo tanto, si vencido el plazo laAdministracin no se hubiera pronunciado, entonces no ser de aplicacin elSAP; porque falta la segunda condicin que es que la decisin final no puedarepercutir directamente en administrados distintos del peticionario.

Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artculo 188 lo concerniente a losefectos del SAP que a continuacin desarrollamos:

a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencioadministrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos enque fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidadno hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.

Este primer efecto recoge la esencia de esta institucin. Si la AdministracinPblica no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazomximo otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarnautomticamente aprobadas en los mismos trminos que fueron peticionadas.

Por ejemplo, unalicencia de remodelacin de obra es un procedimiento deevaluacin previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo(en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 das. En el presente caso,y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artculo 188 de la LPAG, sila municipalidad no hubiera comunicado entindase notificado aladministrado el pronunciamiento entindase acto administrativo , entonces,este procedimiento administrativo entindase solicitud quedarautomticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la LPAGes la realizacin de la notificacin (ya que este hecho es el determinante de laeficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto

administrativo incluso desfavorable pero si no es notificado entonces lasolicitud se entender aprobada.


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Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nosdaremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. As es,resquebrajando el principio de armona del ordenamiento jurdico, lo que regulael artculo 2 de la LSA es lo siguiente: Los procedimientos administrativos,sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente

aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la ent idad no hubieraemit ido el pronu nciamiento correspond iente, no siendo necesario expedirsepronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacerefectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico quelo requiera[11].

Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operar el SAP si esque la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento; laLSA seala que operar el SAP si es que la entidad no hubiera emitido elpronunciamiento correspondiente. La diferencia es sustancial; ya que para laLPAG tiene que existir previamente un acto administrativo sin notificar; pero para

la LSA lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si somosconsecuentes con la doctrina generalizada y con la lgica de la institucin,podemos concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este efecto en laLSA.

b) Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todoslos efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuiciode la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley.

La ley, no hace sino, reconocer el carcter de acto administrativo presunto o deresolucin ficta del SAP. La LPAG ensea que con el SAP, el procedimientoadministrativo culmina aprobando automticamente los trminos de la solicituddel administrado. Claro est, que una cosa es el mandato de ley y otra, muydistinta lo que sucede en la prctica; ya que la Administracin no extiende unaconstancia donde se indique que ficticiamente se ha tenido a bien estimarnuestro pedido de manera favorable. Esta situacin se subsana, como ya lohemos expresado, con la presentacin de la Declaracin Jurada ante Mesa dePartes o remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepcin dedicha Declaracin Jurada, prueba suficiente de la resolucin que pone fin alprocedimiento.

Hasta aqu surgen preguntas vlidas: Luego de configurarse el SAP, laAdministracin puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?,Podra resolver contraviniendo el SAP?

Si somos consecuentes con un razonamiento vlido, la Administracin no puederesolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando elpedido; esto es lo que se conoce en doctrina como la irrevocabilidad de los actosdeclarativos de derechos[13]. Pero, por otro lado, la Administracin, no cuentacon funcionarios idneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lotanto, no sera extrao encontrar actos administrativos que desestimen nuestrospedidos, an cuando haya operado el SAP. Ante esta situacin, los

administrados tienen libertad de accionar la nulidad sustentada en el numeral 1del artculo 10 de la LPAG[14].


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Otra pregunta vlida sera qu sucede si se obtiene una licencia o unaautorizacin va SAP adjuntando documentos falsos, que la Administracin notuvo la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administracin lafacultad de utilizar la nulidad de oficio, para lo cual debe acreditarse el agravioal inters pblico y ejercitarse dentro del trmino establecido[15]: un ao en

sede administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido elpronunciamiento correspondiente) y dos aos para hacerlo en sede judicial(contados desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidaden sede administrativa)[16].

3.2. El SAN: sus supuestos y sus efectos

El SAN es un mecanismo de garanta procesal de los particulares, tiene porobjetivo evitar que la Administracin eluda el control jurisdiccional mediante elsimple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento ()constituye una simple ficcin legal de efectos meramente procesales,

establecido en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnacinjudicial de las decisiones administrativas[17]. Una lectura acuciosa de esteconcepto, nos permite determinar que el SAN no constituye un actoadministrativo tcito, es un mecanismo de garanta procesal; ello quiere decirque la configuracin del SAN impulsa la apertura de una respuesta en sedejurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la va administrativa y la vacontenciosa. Este carcter procesal al cual hacemos alusin, se confirma conautorizada doctrina espaola, al sostenerse que la atribucin de un valornegativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administracintiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a lasingular configuracin tcnica del recurso contencioso-administrativo como unproceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisin aposteriori[18]. Entonces, as como un mecanismo de carcter procesal, el SANtambin se configura como mera inactividad formal[19]; como uncomportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo.

La tesis del silencio como un acto administrativo tcito no es aceptable. Todoacto administrativo es el producto de una declaracin intelectual, ya queexterioriza al plano jurdico un proceso intelectivo. Este elemento est ausenteen el silencio (negativo). De ah que se lo considere un hecho al cual el legisladorle asigna ciertos efectos jurdicos en beneficio de los administrados[20]. En este

contexto, la LSA ha regulado en su Primera Disposicin Transitoria,Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicacin del SAN, que acontinuacin detallamos:

a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente elinters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales,la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado devalores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histricocultural de la nacin.

Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento

administrativo de evaluacin previa; pero en el presente caso resulta que existeun perjuicio del inters pblico. Por ejemplo, si un administrado inicia un


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procedimiento administrativo ante el INRENA denominado Concesionesforestales con fines no maderables, sera ilgico pensar que no se afectarael medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, slo se podrentender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimientodenominado permiso de uso de agua o la aprobacin de estudios de

aprovechamiento de recursos hdricos; tramitados ante el ANA, o, elpermiso de pesca, tramitado en el Ministerio de la Produccin.

b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales.

Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturalezacontenciosa; llevados adelante por dos o ms administrados que buscan resolveruna controversia ante las entidades de la Administracin Pblica; podemosconcluir que los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de estaltima, dar lugar a la aplicacin del SAN, ya que lo que se busca proteger es elconjunto de derechos de las partes involucradas en este procedimiento.

c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligacin de dar o hacerdel Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que laAdministracin Pblica tenga que desembolsar cantidades econmicas productode una reparacin por dao causado al administrado. En este supuesto, ante lafalta de pronunciamiento por parte de la Administracin, ser de aplicacin elSAN.

d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorizacin para operar casinosde juego y mquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por s solo; ya que los administrados que buscanobtener una autorizacin para explotar casinos de juego y mquinastragamonedas; podran atentar contra la salud de las personas por causa de laludopata; por otro lado, es bastante conocido que el financiamiento de estaactividad podra estar vinculada al delito de lavado de activos; razones ms quesuficientes para actuar en defensa del inters pblico y promover la aplicacindel SAN ante la ausencia de manifestacin expresa por parte de laAdministracin Pblica.

e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultadesde la administracin pblica.

Uno de los pilares del proceso de modernizacin de la gestin del Estado, loconstituye, sin lugar a dudas, la descentralizacin a travs del fortalecimiento delos gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual defunciones por parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento detransferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo concluirnecesariamente con la aplicacin del SAN.

f) Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripcin registral.


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En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto dederechos o intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante.Por ejemplo, puede iniciarse un procedimiento de inscripcin registral deindependizacin por subdivisin de predio urbano u otro denominadomodificacin del estatuto de la sociedad; en ambos casos, existen terceros

interesados que podran verse afectados ante la falta de pronunciamiento de laAdministracin, razn por la cual, ser de aplicacin el SAN.

Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicacin delSAP, siendo que el SAN slo se aplicar de manera excepcional o inusual enalgunos procedimientos administrativos (as lo precisa la primera palabra de laPrimera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero bastavisualizar los supuestos regulados en ambos casos para determinar que existirauna inversin de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismoartculo 188 de la LPAG, el que claramente los ha sealado:

a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitaral administrado la interposicin de los recursos administrativos y accionesjudiciales pertinentes.

Aqu se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye unmecanismo de garanta procesal que habilita para interponer recursosadministrativos; es decir, busca el agotamiento de la va administrativa; o en todocaso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura la vajurisdiccional.

Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolucin expresa seconsidera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instanciasuperior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento procesal en el que sepresente[21].

Entonces, el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no;constituye ms un hecho administrativo[22] que un acto administrativo,propiamente dicho. La no respuesta no implica manifestacin presunta; tan sloes un comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), uncomportamiento de flagrante vulneracin al derecho de peticin administrativa;razn por la cual se castiga la inaccin con la habilitacin legal al administrado

para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, laAdministracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hastaque se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de unaautoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursosadministrativos respectivos.

A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativamantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerseal silencio o esperar una resolucin expresa de la entidad. Sin embargo, la

autoridad ya no est habilitada para resolver si el administrado se acoge al


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silencio e interpone recurso administrativo o, de ser el caso, acude a la vacontencioso-administrativa[23].

Al respecto, el artculo 19 de la Ley N 27584, Ley que regula el procesocontencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. N 013-2008-JUS); precisa con

bastante claridad lo siguiente: Carece de eficacia el pronunciamiento hecho porla administracin una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expresose produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr, a solicituddel actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso oconcluir el proceso.

Surge otra pregunta vlida: si se configura el SAN, la Administracin Pblicapuede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que s. Luego deconfigurarse el SAN, la Administracin puede pronunciarse sobre el fondo delasunto, nada impide ello; es ms se encuentran obligados a emitirpronunciamiento bajo responsabilidad ; pero, el plazo para hacerlo concluye

antes de la notificacin con la demanda contenciosa-administrativa; ya que si sellegar a notificar a la autoridad administrativa con la misma; entonces, dichopronunciamiento no tendra eficacia. Hay que tener en cuenta, que si seconfigurase esta situacin (emisin de pronunciamiento antes de la notificacin)el administrado podr optar entre seguir impugnando este acto expreso (si esque le es desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da porsatisfecho con el pronunciamiento en va administrativa).

Y qu sucede en aquellos casos en que la Administracin Pblica emite unpronunciamiento favorable pero despus de haberse notificado la demandacontenciosa-administrativa? El sentido comn y la lgica indican que si eladministrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces elproceso contencioso administrativo debera concluir; pero ello no es as; ya quepor mandato expreso del artculo 17 de la LPCA carece de eficacia elpronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con lademanda; no obstante ello, este error se corrige con el artculo 38 -A(incorporado a la LPCA mediante D. Leg. N 1067) al prescribir que si la entidaddemandada reconoce en va administrativa la pretensin del demandante, elJuez apreciar tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con suabsolucin o sin sta, dictar sentencia, salvo que el reconocimiento no se refieraa todas las pretensiones planteadas. Aqu avizoramos un error de naturaleza

procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusin anticipada delproceso, el Juez no puede expedir una sentencia (porque no hay decisinrespecto de la cuestin controvertida); lo que tcnicamente hace el Juez esexpedir un auto al amparo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil.

c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo deplazos ni trminos para su impugnacin.

Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio aladministrado es impugnable; y podra interpretarse de manera preliminar, que elSAN causara un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima

nuestra solicitud. Por ello, muchos podran pensar que una vez vencido el plazode un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la


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Administracin, comenzara a correr el plazo de quince das para interponer unmedio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque partimos de unsupuesto errado, el SAN no es ningn acto administrativo, mucho menos un actopresunto, sino slo un hecho administrativo; segundo, porque de configurarse elSAN y el administrado no ejerciese su derecho de contradiccin, sera inverosmil

pensar que la propia Administracin pueda beneficiarse con su propia inaccin,con su inactividad, con su descuido o desinters; as lo ha precisado el profesorDans Ordoez al indicar que () los rganos administrativos no pueden alegaren su provecho la produccin del silencio como si hubieran dictado unaresolucin expresa de carcter negativo para que comience el cmputo de losplazos preclusivos para recurrir en impugnacin administrativa o judicial, porqueno se le puede otorgar a la Administracin una posicin ms ventajosa enrelacin a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver()[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por ms quese encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan slo almbito administrativo, sino tambin alcanza, el judicial; esto quiere decir que,

incluso no pueden computarse trminos ni plazos para accionar ante elcontencioso-administrativo o ante la jurisdiccin constitucional; y as lo corroborael numeral 3 del artculo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazode impugnacin del SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tenertrmino, es imprescriptible.

Lo lgico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, eraadmitir que el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazosindicados quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administracin no dictarala resolucin expresa de la que, segn Ley, no poda en ningn casoexcusarse[26]. En resumen, no puede computarse ningn plazo ni trmino parahacer uso de los recursos porque de lo contrario se estara violentando elderecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectivade acceso a la jurisdiccin, tal como lo ha explicado el Tribunal ConstitucionalEspaol en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.

d) Cuarto efecto[27]: En los procedimientos sancionadores, los recursosadministrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarnsujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optadopor la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin elsilencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el doble silencio administrativo, pero se aplica,excepcionalmente, slo para los casos de procedimientos de oficio(sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluacin previa), loque ocurre es que la impugnacin de un acto desestimatorio que no es atendidodentro del plazo de ley, dar lugar a la aplicacin del SAP[28].

Para entender esta figura del silencio-sancin (porque se busca castigar a laAdministracin por una doble inactividad), necesitamos comprender que elprocedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que laAdministracin haga efectivas sanciones contra los administrados ante la

comisin de infracciones calificadas como tales por ley. Dichas sanciones sedefinen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado


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como consecuencia de la comisin de una infraccin. A su vez, esta ltima puededefinirse como toda conducta considerada ilcita por el ordenamiento jurdico. Laintencin de la sancin, en consecuencia, se enfoca a la necesidad dedesincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no seconsideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente[29].

As las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, dondese ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemosinterpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnacin no se atiende dentro delplazo de treinta das, entonces no se podr presumir que nuestrocuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos deevaluacin previa); todo lo contrario, conforme al principio de legalidad,entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la finalidad decontinuar el procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa,si el administrado asume el SAN y presenta su impugnacin y no obtienerespuesta de la Administracin, recin se configurar el SAP; y esto es as

porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el inters pblicopor encima del particular. Recordemos que en este caso, el procedimiento noresponde al ejercicio del derecho de peticin administrativa, sino ms bien alejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin.

IV. A MANERA DE COLOFN: DIFERENCIAS ENTRE EL SAP Y EL SAN

Las diferencias que a continuacin detallamos, resumen la esencia de lainstitucin estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores GmezApac y Huapaya Tapia[30], al sealar lo siguiente:

- El SAN no se produce de modo automtico, sino que es una potestad delparticular utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automticamente, por elsolo transcurso del tiempo.

- El SAN no pone fin al procedimiento, la obligacin de resolver se mantienehasta que la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recursojerrquico o porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por elcontrario, pone fin al procedimiento y acaba o elimina la obligacin de resolver.

- El SAN no genera un acto administrativo, es una ficcin procesal que permite

interponer un recurso administrativo jerrquico o iniciar un proceso contenciosoadministrativo, segn sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, encambio, genera un autntico acto administrativo presunto a favor del particular.

- El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto,nicamente permite que el particular acceda a una instancia superioradministrativa o a la va judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo,mediante la causal contenida en el numeral 3) del artculo 10 de la LPAG.

No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otrasdiferencias:


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a) El SAN se constituye como la excepcin (al menos tericamente) a la regla;la cual es la aplicacin del SAP.

b) El SAN opera en virtud de un asunto de inters pblico prevalente; mientrasque el SAP opera en virtud de un asunto de inters particular que busca ser

satisfecho.

c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos deoficio (procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientrasque, el SAP slo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluacinprevia).

[1] COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo.Tomo I. Decimoquinta edicin. Civitas Ediciones, S.L. Espaa Madrid, 2004,pg. 355.

[2] Para cierto sector de la doctrina, el silencio administrativo no se configuracomo una garanta, por cuanto constituye un premio para los poderes pblicos:es una seudo garanta, es publicidad engaosa que se nos vende a losadministrados. HUAMN ORDOEZ, Luis Alberto. Los silenciosadministrativos. Rgimen jurdico general. Editorial Nomos & Thesis. Primeraedicin. Lima Per, 2010, pp. 97-98. Desde esta tribuna, nos permitimosdiscrepar de manera muy corts , con el novel abogado chiclayano. Elsilencio administrativo no constituye un premio para la Administracin Pblica,en el sentido que la ley le hace un favor a sta al subsanar su obligacinconstitucional de responder sobre todo cuando el administrado no estsolicitando una peticin de gracia ; lo que sucede aqu es un tema deoperatividad jurdica; si la Administracin no responde dentro del plazo de ley,sera perjudicial para el administrado la ausencia de este pronunciamiento; espor ello que, ante la vulneracin de sus derechos, la ley busca protegerlo,convirtiendo as al silencio administrativo en una garanta del derecho de peticinadministrativa; garanta que conlleva incluso a alentar la actividad econmica delpas, tal como lo hemos sealado.

[3] DANS ORDOEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica degaranta del particular frente a la inactividad formal de la Administracin. En: Iuset veritas. Ao VII, nmero 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad deDerecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, noviembre de 1996,pg. 227.

[4] SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso Nez Cabreras,fundamento jurdico Nro. 2. Tambin en SSTC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21 dejunio del 2005, caso Gularte Unyn, fundamento jurdico Nro. 1.


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[5] SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia yvalidez. Segunda edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot -Colombia, 1994, pg. 190.

[6] MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento

Administrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Stima edicin. Lima-Per, abril2008, pg. 845.

[7] Revisar los artculos 206 al 210 de la LPAG.

[8] ROJAS LEO, Juan Francisco. El silencio administrativo en el Per y lasdebilidades de una ilusin. En Manual de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Primera edicin. Lima Per, junio2011, pg. 67.

[9] Conforme al artculo 35 de la LPAG, podemos establecer que el plazo

mximo para los procedimientos de evaluacin previa es de 30 das hbiles.

[10] La ley prescribe que lo que queda aprobado automticamente son losprocedimientos administrativos; lo cual es un error consagrado tanto por la LPAGcomo por la LSA. Lo que se aprueba, en realidad, son los pedidos o solicitudesdel administrado que dan por terminado el procedimiento; que para el presentecaso, se realiza mediante un acto ficto (un acto administrativo existente pormandato de ley pero inexistente materialmente). Ahora, esta solicitud aprobadapor mandato de ley para que pueda surtir efectos prcticos tiene que ir de lamano de la Declaracin Jurada que presenta el administrado conforme al artculo3 de la LSA; caso contrario la sola solicitud del administrado (con cargo derecepcin), por ms que haya transcurrido el plazo mximo de ley sinpronunciamiento expreso, no podr ser oponible ante terceros ni tampoco antelos servidores o funcionarios que puedan realizar alguna labor de fiscalizacinen mrito a sus competencias. Por ejemplo, en el caso de las licencias defuncionamiento sabemos que conforme al artculo 8 de la Ley N 28976, lalicencia de funcionamiento se otorgar en el marco de un nico procedimientoadministrativo, el mismo que ser de evaluacin previa con silencioadministrativo positivo. El plazo mximo para el otorgamiento de la licencia esde quince (15) das hbiles. En el presente caso, si concurrieran al localcomercial policas municipales con fines de fiscalizacin; de nada servira

mostrarles la solicitud con cargo de recepcin, mostrarles un almanaque yasegurarles que ha transcurrido el plazo mximo de ley y por lo tanto el localcuenta con licencia mediante acto ficto. Lo que de seguro ocurrira, es que dichosservidores pblicos (en uso de sus atribuciones y sin mucho criterio racional) leexpediran una papeleta de multa, la cual, posteriormente, originara el inicio deun procedimiento administrativo sancionador.

[11] Las negritas y el subrayado son nuestras.

[12] La LPAG no prescribe de manera textual la palabra positivo; pero conformea una interpretacin teleolgica, arribamos necesariamente a dicha conclusin,

ya que si la ley se refiriese al silencio negativo no se terminara con elprocedimiento sino que se habilitara al administrado para impugnar el mismo.


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Por otro lado, la lgica de la institucin nos ensea que slo en los casos delsilencio positivo estamos ante la figura de resolucin ficta.

[13] MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 501.

[14] Artculo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, lossiguientes:

1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normasreglamentarias. ()

[15] GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el procedimientoadministrativo general. Primera edicin. Pgina Blanca Editores. Lima Per,2004, pg. 246.

[16] Leer el artculo 202 de la LPAG.

[17] DANS ORDOEZ, Jorge. Ob. cit., pg. 227.

[18] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Cursode Derecho Administrativo. Tomo I. Palestra Editores S.A.C. y Editorial TemisS.A. Versin latinoamericana en base a la duodcima edicin. Lima Per, 2006,pg. 640.

[19] Conforme a lo explicado por el profesor espaol Alejandro Nieto, puedeexistir inactividad formal e inactividad material de parte de la AdministracinPblica, () la inactividad formal es aquella omisin de la Administracin enemitir una decisin o pronunciamiento expreso sobre una peticin, en el marcode un procedimiento administrativo. De otro lado, la inactividad material, es lainactividad consistente en la omisin o falta de ejercicio de una competenciaadministrativa prevista en una norma jurdica. Lase a GMEZ APAC, Hugo yHUAPAYA TAPIA, Ramn. Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del SilencioAdministrativo en El Derecho Administrativo y la modernizacin del Estadoperuano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de DerechoAdministrativo. Editora Jurdica Grijley. Lima Per, 2008, pg. 77.

[20] CASSAGNE, Juan Carlos. Las vicisitudes del silencio administrativo enModernizando el Estado para un pas mejor. Ponencias del IV CongresoNacional de Derecho Administrativo. Editorial Palestra. Lima Per, 2010, pg.23. Las negritas entre parntesis son nuestras.

[21] MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 502. Las negritas entreparntesis son nuestras.

[22] El numeral 1.2.2, del artculo 1 de la Ley N 27444, prescribe que los hechosadministrativos son aquellos comportamientos y actividades materiales de las

entidades.


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[23] MARAV SUMAR, Milagros. El procedimiento administrativo y las reglas desimplificacin administrativa en Sobre la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral. Libro homenaje a Jos Alberto Bustamante Belaunde. UniversidadPeruana de Ciencias Aplicadas. Primera publicacin. Lima Per, mayo de2009, pg. 187-188.

[24] Leer el artculo 207 de la LPAG.

[25] DANS ORDOEZ, Jorge. Ob. cit., pg. 228.

[26] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit.,pg. 642.

[27] Incorporado mediante D. Leg. N 1029 publicado el 24 de junio de 2008.

[28] Leer el literal b) del artculo 1 de la LSA.

[29] GUZMN NAPUR, Christian. El procedimiento administrativo. ARAEditores E.I.R.L. Lima Per, 2007, pg. 327.

[30] GMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., pp. 85-86.

Los Supuestos y los Efectos del Silencio Administrativo en el Perú

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