Los recursos procedimentales en la contratación estatal

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N° 822

PRIMERA EDICIÓNJUNIO 2010

9,780 ejemplares

© Federico Mesinas Montero© Manuel Muro Rojo

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2010-08070

LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-91-4

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL11501221000538

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Erika L. Cuadros Grados

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ

CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900FAX: 241-2323

E-mail: [email protected]

GACETA JURÍDICA S.A.

Impreso en:Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201 - SurquilloLima 34 - Perú

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Presentación

Las contrataciones estatales son una de las principales actividades que realiza la Administración Pública, además de constituir una de las formas de contratación que más recursos hace circular en nuestro me-dio. Por tanto, al estar involucrados en su desarrollo tanto intereses públicos fundamentales (el cuidado del erario nacional) como exigen-cias contractuales cual relación de orden privado –pero cuyo cumpli-miento se hace indispensable para que la entidad estatal cumpla sus objetivos–, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido un cuerpo especial de normas que regula de una manera minuciosa las contrata-ciones estatales, a saber la Ley de Contrataciones del Estado, aproba-da por Decreto Legislativo N° 1017, y su reglamento, Decreto Supre-mo N° 184-2008-EF.

Por la cantidad y la complejidad de los procesos de contratación, la ley establece distintas garantías o seguridades para que aquellos se de-sarrollen adecuadamente. Particularmente, las normas citadas estable-cen los mecanismos y vías a seguir en caso se presenten controversias y discrepancias entre las entidades y los administrados o postores. El mecanismo típico para resolver situaciones dudosas o confl ictivas en estos procesos es la interposición del recurso de apelación, medio im-pugnatorio típico que permite la revisión de los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato.

Pero hay una serie de actos o mecanismos adicionales que si bien técnicamente no califi carían como recursos o medios impugnatorios, responden a la discrepancia que puede presentarse entre adminis-trados y administración, como mecanismos de seguridad o defensa, y que resultan de frecuente uso en los procesos de selección. Nos

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referimos a las observaciones, consultas, reconsideraciones, la nuli-dad, entre otros; fi guras a través de las cuales el administrado obliga a la administración a responder y defi nir un cuestionamiento plantea-do por una supuesta irregularidad acaecida o por dudas en el sentido de las regulaciones fi jadas, como a veces sucede con las bases. To-das estas fi guras han tenido un desarrollo relevante en la jurispruden-cia peruana, panorama que por su amplitud y complejidad no resulta en ocasiones de fácil y accesible análisis.

Teniendo en cuenta esta problemática, en la presente obra se de-sarrollan bajo el título general de “recursos procedimentales” los me-dios de defensa o garantías con las que cuenta el administrado en los procesos de contrataciones estatales, y que se desprenden de la nor-mativa que regula la materia. La particularidad de las obra es que el elemento central de análisis es la jurisprudencia emitida por el Tribu-nal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en temas impugna-torios, además de otros fallos de tribunales peruanos, particularmente del Tribunal Constitucional. Con ello el lector contará con un valioso ba-gaje informativo, práctico y riguroso, para la correcta actuación opera-tiva dentro de los procedimientos contractuales de las distintas enti-dades estatales.

Como premisa de este estudio, en el capítulo primero de la obra se analizan el marco constitucional y los principios que regulan los proce-sos de contrataciones estatales, con particular incidencia en la necesi-dad de observar las reglas del debido procedimiento administrativo. En el capítulo segundo se ingresa al marco de la impugnación administra-tiva en estricto y en función de las contrataciones estatales, verifi cán-dose algunas nociones generales pertinentes, todas desde su trata-miento jurisprudencial. Se analiza así la noción jurisprudencial de acto administrativo, la impugnación en general de este último, las obligacio-nes de la administración y la resolución de recursos, los actos impug-nables y no impugnables, la actuación del comité especial, la carga de la prueba y la rectifi cación de los errores materiales que se presenten.

En el capítulo tercero se analizan los mecanismos o garantías exis-tentes en torno a las bases de los concursos de selección. Es de notar aquí que si bien las bases de un concurso son inimpugnables, pueden ser objeto de observaciones y consultas, por lo cual la obra se detie-ne a analizar en este punto –siempre desde la perspectiva jurispruden-cial– el contenido de las bases, su naturaleza y forma de interpreta-ción, la califi cación de acuerdo con ellas, la nulidad del procedimiento

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por su causa y su reformulación, su inimpugnabilidad, la formulación y absolución de las consultas y observaciones planteadas y la conclusión de esta etapa, con la elevación de las consultas y observaciones, la in-tegración de las bases y su publicación integradas.

El capítulo cuarto se adentra en el estudio del recurso de apela-ción en sede de los procesos de contrataciones estatales. Ello involu-cra analizar sus supuestos de procedencia e improcedencia conforme a la jurisprudencia existente sobre el tema, los términos y efectos de su interposición, los requisitos de admisibilidad, la garantía que debe ofrecerse y los supuestos de apelación tanto ante la entidad como frente al Tribunal de Contrataciones. Finalmente también se estudia en este punto la impugnación particular de la buena pro y la denega-toria fi cta de la impugnación, con el efecto del agotamiento de la vía administrativa.

En el capítulo cinco se analizan el arbitraje administrativo y la con-clusión del proceso por otros medios, como la conciliación y el desis-timiento. El proceso sancionador en caso de incumplimientos legales, por su parte, es materia del capítulo seis, caso en el cual es de espe-cial procedencia el recurso de reconsideración administrativa frente a la sanción aplicada. El capítulo siete analiza la nulidad de actos en los procesos de selección, su objeto y aplicación, la cual puede ser de ofi -cio, y la nulidad aparente. Finalmente, el octavo y último capítulo con-tiene algunas consideraciones en torno a la acción contencioso admi-nistrativa, que es en la práctica la forma de impugnación general en vía judicial del resultado de toda controversia suscitada respecto de una contratación estatal.

Por las consideraciones expresadas, esperamos que esta obra sea de utilidad para los operadores del derecho u otros profesionales vinculados con las contrataciones estatales. Ella apunta únicamente a mostrar la realidad práctica de impugnación en las contrataciones es-tatales en nuestro medio y se trata, por ende, de un esfuerzo adicio-nal de Gaceta Jurídica por acercar al lector la realidad del derecho vivo en el Perú, manifestado a través de la jurisprudencia, para un adecua-do ejercicio de la actividad profesional por todo funcionario estatal u operador privado.

LOS AUTORES

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Guía al lector

1) La presente guía ha sido elaborada sobre la base de un conjun-to de extractos de resoluciones del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de algunos fallos de otros tribunales nacionales, particularmente del Tribunal Constitucional, ordena-dos sistemáticamente, y contiene los comentarios de los auto-res a dichas resoluciones o sentencias.

2) En la elaboración esta obra se asume una noción amplia del con-cepto “recurso procedimental” a efectos de incluir el análisis de algunos mecanismo de defensa o seguridades legales de rele-vancia (como las observaciones o consultas de bases, la nulidad y otros) pero que en doctrina no son considerados dentro de di-cho concepto.

3) Los extractos de resoluciones (en letras redondas) han sido or-denados de forma que permitan refl ejar con precisión y claridad los criterios de los tribunales respecto de los temas tratados. Tanto la selección y clasifi cación de los extractos como el orden en que aparecen dentro de cada capítulo corresponden los auto-res, quienes no necesariamente se solidarizan con el contenido de los extractos compilados.

4) Los extractos de resoluciones no son necesariamente textos li-terales, pues excepcionalmente se han hecho modifi caciones mínimas para facilitar la lectura de la obra, pero sin que tales

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agregados o modifi caciones alteren el sentido de lo dicho por el tribunal en el caso concreto.

5) Los extractos contienen la referencia al fi nal del número de reso-lución o expediente de donde provienen, y la fecha de emisión.

6) Los comentarios de los autores (en letras cursivas) están diseña-dos bajo la forma de análisis jurisprudenciales breves al inicio de o tras cada tema tratado. Son comentarios críticos que permiten al lector conocer los alcances de la jurisprudencia sobre el tema específi co y la problemática existente en caso de haberla.

7) Por su relevancia, al fi nal de la obra se incluyen los textos com-pletos de algunas de las resoluciones citadas.

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Cap

ítu

lo 1

Marco constitucional y principios del

proceso de contrataciones

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INTRODUCCIÓN

A través de los recursos administrativos se busca la revisión de un acto o resolución de una autoridad administrativa, para modifi carlo o revocarlo; por lo tanto, los recursos posibilitan la revisión de las actua-ciones de la administración, verifi cándose la correcta aplicación de la normativa y el respeto al debido procedimiento. En suma, un acto ad-ministrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o in-terés legítimo puede contradecirse mediante los recursos administra-tivos pertinentes.

Podemos denominar recursos administrativos a la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisión de la administración que le causa agravio, exigiéndole revisar tal pronunciamiento, a fi n de alcanzar su revocación o modifi catoria. Si el interesado está conforme con la decisión administrativa y, por ende, no impugna, ha consentido la resolución y concluye el procedimiento. Pero si considera lo contra-rio, el sistema jurídico le reconoce la facultad procesal de cuestionarla. Para la procedencia de los recursos, en lo administrativo no se estable-ce ninguna causal o pretensión específi ca que le sirva de fundamento. En tal sentido, la fundamentación del recurso es libre, en cuanto al se-ñalamiento de algún tipo de agravio presuntamente ocasionado al ad-ministrado, pudiendo basarse indistintamente en razón a su inoportu-nidad, su falta de mérito, su inconveniencia o en cualquier infracción al ordenamiento jurídico, incluyendo la posibilidad de un defi ciente análi-sis del instructor.

Capítulo 11

Marco constitucional y principios del proceso de

contrataciones

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Es de notar que solo son impugnables los actos administrativos de-fi nitivos que ponen fi n a la instancia y los actos de trámite que deter-minen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan in-defensión. La contradicción de los restantes actos de trámite deberá alegarla el interesado en la impugnación interpuesta contra el acto de-fi nitivo. De otro lado, no cabe la impugnación de actos que sean re-producción de otros anteriores que hayan quedado fi rmes, ni la de los confi rmatorios de actos consentidos, por no haber sido recurridos en el tiempo y/o forma de ley.

A efectos del presente trabajo, se entenderán como recursos a to-dos aquellos actos que realice el administrado con el fi n de consultar, observar, reclamar o impugnar un acto administrativo dentro de la con-tratación estatal.

I. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES

La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y fi nalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004).

La función constitucional del artículo 76 de la Constitución es deter-minar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efec-túen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegu-re que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios ta-les como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedo-res. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de efi ciencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustenta-do en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrup-ción y malversación de fondos públicos (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Así, la Administración Pública obtiene todas sus competencias, así como los límites de su actuación, dentro del marco normativo establecido en la Constitución Política peruana, por lo que se prevé que su actuación se desarrolle dentro de dicho marco nor-mativo, así como en las normas de superior jerarquía que contienen

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los preceptos sobre los cuales se asienta el Estado Social de Derecho (STC Exp. N° 1711-2005-PHC/TC, 11 de setiembre de 2006).

Nótese aquí que el principio de legalidad en el Estado constitucio-nal no signifi ca simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compati-bilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la Administración Pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de con-cebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-neral, cuando señala que la actuación de la Administración Pública tie-ne como fi nalidad la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado “(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurí-dico en general”.De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucio-nal por parte de la Administración Pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, estableci-do en los artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005).

Es en esa línea que el artículo 3 de la Ley N° 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusividad, que las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proce-so contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda re-currir a los procesos constitucionales; es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho cons-titucional (Exp. N° 1417-2005-AA/TC, 8 de julio de 2005).

La efi ciencia en el manejo de recursos no solo será exigible en la adjudicación a la mejor oferta técnica y económica, sino también en el diseño del propio programa anual de adquisiciones que cada en-tidad efectúe respecto a sus necesidades. Deben agregarse otras garantías como la intervención de la Contraloría General a través de adecuados mecanismos de fi scalización; asimismo, conforme se ad-vierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen

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mecanismos de sanción a los proveedores, contratistas o postores a través del Consucode, cuando incumplan sus obligaciones con el Esta-do y la ley. La fi nalidad de efi ciencia y transparencia en las adquisicio-nes puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de selec-ción como los establecidos por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas que presenta (con-vocatoria, apertura de propuestas técnicas y económicas, y adjudica-ción de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comité espe-cial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la imparciali-dad frente a los postores y la mejor decisión a favor del uso de recur-sos públicos (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004).

Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben ob-servar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben in-cluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y efi ciencia fo-menten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores; lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la pers-pectiva técnica y económica (Res. N° 145-2009-TC-S1, 19 de enero de 2009).

Ahora, si bien las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma ágil para satisfacer oportunamente las necesida-des de la entidad y de la colectividad en general, no es menos cierto también que estas deben observar, entre otros, los principios de efi -ciencia, transparencia, trato justo e igualitario y libre competencia, así como las normas que garantizan el debido procedimiento administra-tivo, cuya aplicación no puede ser soslayada por el comité especial y la propia entidad, menos si de los antecedentes que obran en autos queda claro que si bien es cierto que las bases han establecido el ob-jeto, el detalle de las características técnicas y los factores de evalua-ción del servicio requerido, también lo es que dichos aspectos no han sido determinados en estricta observancia de la normativa de la mate-ria, situación que impide a la entidad efectuar una compra de acuerdo a sus reales necesidades, con lo cual se afecta irremediablemente la efi -ciencia en la contratación pública (Res. N° 052-2009-TC-S1, 9 de enero de 2009). Igualmente, la falta de indicación de las razones que motiva-ron la descalifi cación del postor transgrede los principios de moralidad,

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libre competencia, imparcialidad, transparencia y de trato justo e igua-litario (Res. N° 389-2008-TC-S1, 4 de febrero de 2008).

Debe recalcarse que el principio de transparencia estará garanti-zado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado con-trol de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la eva-luación de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la compra en general. Por su parte, habrá trato igualitario cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a benefi ciar a algún postor determinado (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Por su lado, el principio de imparcialidad consagra-do en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reco-noce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependen-cias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la ley y su reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el trata-miento a los postores y contratistas (Res. N° 3754-2008-TC-S2, 31 de diciembre de 2008).

Corresponde descalifi car al postor cuando se ha demostrado feha-cientemente la trasgresión a los principios de moralidad y presunción de veracidad que rigen la participación de los postores en los proce-sos de selección convocados por el Estado (Res. N° 1492-2007/TC-S2, 29 de setiembre de 2007). Ello sin perjuicio de que todas las declara-ciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la infor-mación incluida en los escritos y formularios que presenten los ad-ministrados para la realización de procedimientos administrativos se presumen verifi cados por quienes hacen uso de ellos, así como de contenido veraz para fi nes administrativos, salvo prueba en contrario (Res. N° 125-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). En esa misma línea, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el principio de presunción de veracidad (Res. N° 284-2009-TC-S1, 29 de enero de 2009). Por otro lado, la infracción referi-da a información inexacta se confi gura ante la presentación de decla-raciones no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los princi-pios de moralidad y presunción de veracidad que amparan dicha infor-mación, de conformidad con el inciso 1 del artículo 3 del Texto Úni-co Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM –en lo sucesivo, la

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ley– y el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42 de la Ley N° 27444, del Procedimiento Administrativo General (Res. N° 3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008).

Si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado represen-ta la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios se-ñalados en el artículo 76 de la Constitución, también lo es que el con-texto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la pro-pia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regu-lados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de efi ciencia, transparencia y trato igualitario En efecto, la Constitución sí permite mecanismos alternos, siempre y cuando estén previstos por ley, res-peten los principios que subyacen en el artículo 76 de la Constitución, y representen la consecución de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en general. En ningún caso el mecanismo alterno y de ex-cepción estará exento de fi scalización previa o posterior, ni tampoco de la determinación de eventuales responsabilidades a que hubiera lu-gar. En estricto, en el artículo 76 de la Constitución existe una reserva de ley para determinar los procedimientos, las excepciones y respon-sabilidades en las obras, adquisición de bienes y contratación de servi-cios. Ese es el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales el Estado está exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos de selección en ella seña-lados (artículos 19 y 20 de la ley), así como las responsabilidades soli-darias para el caso de los miembros del comité especial encargado de llevar a cabo el proceso de selección (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004).

Los procesos de contratación se rigen por varios principios regula-dos legalmente y desarrollados por la jurisprudencia administrativa, ju-risdiccional o constitucional, sin perjuicio de la aplicación de otros prin-cipios generales del derecho público, como los establecidos en la Ley General del Procedimiento Administrativo General. En suma, los prin-cipios que rigen las contrataciones son los siguientes:

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a) Principio de promoción del desarrollo humano: por este principio la contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universal-mente aceptados sobre la materia.

b) Principio de moralidad: en cuya virtud, todos los actos referidos a los procesos de contratación de las entidades estarán suje-tos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

c) Principio de libre concurrencia y competencia: con este princi-pio se busca que en los procesos de contrataciones se inclu-yan regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

d) Principio de imparcialidad: por el cual los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la normativa vigente; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

e) Principio de razonabilidad: implica que en todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en tér-minos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés públi-co y el resultado esperado.

f) Principio de efi ciencia: con el cual se busca que las entidades efectúen las contrataciones bajo las mejores condiciones de ca-lidad, precio y plazos de ejecución y entrega, y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Implica que las contrataciones observen criterios de celeridad, economía y efi cacia.

g) Principio de publicidad: por el cual las convocatorias de los pro-cesos de selección y los actos que se dicten, deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y sufi ciente a fi n de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.

h) Principio de transparencia: busca que toda contratación se rea-lice sobre la base de criterios y califi caciones objetivas, susten-tadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso

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durante el proceso de selección a la documentación correspon-diente, salvo las excepciones previstas en la normativa. La con-vocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados de-ben ser de público conocimiento.

i) Principio de economía: por este principio, la administración debe aplicar en toda contratación criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalida-des costosas e innecesarias en las bases y en los contratos.

j) Principio de vigencia tecnológica: este principio apunta a que los bienes, servicios o la ejecución de obras reúnan las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fi nes para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, in-tegrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientí-fi cos y tecnológicos.

k) Principio de trato justo e igualitario: principio que guarda rela-ción con mandatos constitucionales, por lo que todo postor de bienes, servicios o de obras tiene participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

l) Principio de equidad: busca que las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relación de equivalencia y pro-porcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

m) Principio de sostenibilidad ambiental: por el cual se procura que en toda contratación se apliquen criterios que garanticen la sos-tenibilidad ambiental, y se eviten impactos ambientales negati-vos en concordancia con las normas de la materia.

Entonces, estos principios servirán de criterio interpretativo e inte-grador para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.

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II. APLICACIÓN DE REGLAS DEL DEBIDO PROCESO: DEBIDO PROCE-DIMIENTO

Como cuestión previa, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin po-der cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Admi-nistración Pública incluida, desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de manifi esta inconsti-tucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obliga-toriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la apli-cación directa de la Constitución (Exp. N° 0050-2004-AI, 3 de junio de 2005).

Por otro lado, el derecho al debido proceso, consagrado en el ar-tículo 139, inciso 3, de la Constitución, es una garantía que, si bien tie-ne su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ám-bito de los procedimientos administrativos, que tiene su formulación legislativa en el artículo IV, numeral 1.2., del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (STC Exp. N° 0091-2005-AA, 18 de febrero de 2005). En efecto, el debido proce-so y los derechos que conforman su contenido esencial están garan-tizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo (STC Exp. N° 8605-2005-AA, 14 de noviembre de 2005). Luego, no solo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del dere-cho administrativo sancionador y disciplinario. También lo son las ga-rantías adjetivas que en aquel se deben de respetar; pues el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no solo tiene una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino que se extiende también a sede “administrativa” (STC Exp. N° 2050-2002-AA, 16 de abril de 2003).

Es de notar que no siempre y en todos los casos, es posible ex-trapolar acríticamente las garantías del debido proceso judicial al de-recho al debido procedimiento administrativo. Así, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo cons-tituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o la pluralidad de

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instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un órgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violación del derecho constitucio-nal. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administra-tiva superior por haber sido expedido el acto por la última instancia en esa sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias (Exp. N° 2209-2002-AA/TC, 12 de mayo de 2003). Empero, lo cierto es que cualquier ac-tuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso, derecho de rango constitucional que implica obtener una decisión ba-sada en los principios de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones (Res. N° 388-2008-TC-S1, 4 de febrero de 2008).

Por su parte, las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva y del debido proceso, son extensibles al procedimiento administrativo siempre que así se derive de la naturaleza de aquellas y de los fi nes constitucionales que cada una persigue. En tal sentido, así como los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso no suponen el respeto inexorable a cada una de las reglas pro-cedimentales fi jadas en el ordenamiento procesal de confi guración le-gal, sino solo de aquellas derivadas del contenido constitucionalmente protegido de sus respectivas manifestaciones, lo propio ocurre con el debido procedimiento administrativo (STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, 29 de marzo de 2006).

El reconocimiento, y la necesidad de que el derecho al debido pro-ceso se tutele al procedimiento administrativo, no se extiende a cual-quier clase de procedimiento. Así sucede, por ejemplo, con los de-nominados procedimientos administrativos internos, en cuyo seno se forma la voluntad de los órganos de la Administración en materias re-lacionadas con su gestión ordinaria (v. gr. la necesidad de comprar de-terminados bienes, etc.). Como indica el artículo IV, fracción 1.2 (...) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, “la institución del de-bido procedimiento administrativo se rige por los principios del dere-cho administrativo” (STC Exp. N° 1690-2005-AA, 21 de abril de 2005). Al destacarse la necesidad de extender los alcances del derecho al de-bido proceso al ámbito del procedimiento administrativo, tal extensión debe considerarse en relación con los procedimientos, prima facie,

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de carácter sancionador (STC Exp. N° 2928-2002-HC, 30 de enero de 2003).

Ahora bien, una afectación del derecho al debido proceso no solo se practica cuando se afectan algunas de sus garantías formales, sino in-cluso cuando la actuación administrativa no observa un mínimo criterio de justicia, que no es la justicia del cadí, sino un criterio perfectamen-te objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporciona-lidad (STC Exp. N° 875-2000-AA/TC, 21 de diciembre de 2000). El de-recho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, tal como lo ha recordado este Tribunal en reiterada juris-prudencia, es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos ad-ministrativos sancionatorios. En ese sentido, el debido proceso –y los derechos que lo conforman, p. ej. el derecho de defensa y la debida motivación de las resoluciones administrativas– resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica (STC Exp. N° 5514-2005-PA/TC, 13 de marzo de 2007).

La dimensión sustantiva del debido proceso administrativo se satis-face, no tanto porque la decisión sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino por-que la sanción impuesta a una persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas fal-tas que se hubieran podido cometer (Exp. N° 2868-2004-AA, 24 de no-viembre de 2004).

En suma, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado du-rante la actuación del poder de sanción de la administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación administrativa a reglas pre-viamente establecidas, las cuales no pueden signifi car restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicio-namientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). No es simplemente un conjunto de principios o reglas articuladas re-ferencialmente, a efectos de que la Administración pueda utilizarlas o prescindir de ellas cuando lo considere conveniente. De su objetivi-dad y su respeto depende la canalización del procedimiento adminis-trativo en una forma que resulte compatible con la justicia como valor

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y la garantía para el administrado de que es adecuada o correctamen-te procesado (Exp. N° 3075-2006-PA/TC, 20 de setiembre de 2006).

Ahora bien, el acto administrativo que no comprenda un análisis de los elementos probatorios presentados por el administrado, implicará una afectación al debido proceso al restringirse el derecho de defensa de aquel; lo cual constituye un vicio en el acto por la omisión de uno de sus requisitos de validez, como es el que su contenido debe ajustar-se a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y que el mismo debe es-tar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme a tal ordenamiento jurídico. Así, la referida afectación al debido proceso im-portará una contravención del principio del debido procedimiento, con-sagrado por el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como del artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política (Res. N° 218-2003-OS-CD, 24 de noviembre de 2003).

A efectos de salvaguardar el principio del debido procedimiento y el ejercicio del legítimo derecho de defensa, el comité especial debe mo-tivar y comunicar al impugnante las causas que ocasionaron su des-califi cación, lo que resulta fundamental, a fi n de ejercer el derecho de contradicción, cuyo fi n es garantizar que las partes ejerzan su derecho a exponer sus argumentos, y a ofrecer y producir las pruebas que con-sideren pertinentes. Así, pues, la contradicción constituye una garan-tía del debido proceso, cuya omisión constituye un vicio trascenden-te en la tramitación del presente proceso (Res. N° 350/2007.TC-S2, 4 de abril de 2007). Y es que, en la medida que una sanción administra-tiva supone la afectación de derechos, su motivación no solo consti-tuye una obligación legal impuesta a la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer va-ler los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionan-do o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratán-dose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Admi-nistración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes (STC Exp. N° 2192-2004-AA, 11 de octubre de 2004).

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Vale dejar en claro que la motivación de las decisiones administra-tivas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se defi ne en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitra-rio. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está so-metido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fi n de des-pejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada moti-vación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso (Exp. N° 11-10-04, S1, 2192-2004-AA, FJ. 8). Por otro lado, la motiva-ción de la resolución de la Administración puede generarse previamen-te a la decisión –mediante los informes o dictámenes correspondien-tes– o concurrentemente con la resolución, esto es, puede elaborarse simultáneamente con la decisión. En cualquier caso, siempre deberá quedar consignada en la resolución. La Administración puede cumplir la exigencia de la motivación a través de la incorporación expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los consideran-dos de la resolución, como también a través de la aceptación íntegra y exclusiva de lo establecido en los dictámenes o informes previos emi-tidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los hará suyos con mención expresa en el texto de la resolución, identifi cándolos adecua-damente por número, fecha y órgano emisor (Exp. N° 4289-2004-AA/TC, 17 de febrero de 2005).

En un caso concreto, si cada una de las empresas que conforman el consorcio cumplieron con presentar la declaración jurada de no tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contra-tar con el Estado, aun cuando estas omitieran presentar la declaración jurada de no tener sanción vigente, debe considerarse que la sanción en nuestro sistema de adquisición estatal se manifi esta a través de la inhabilitación temporal o defi nitiva que, precisamente, es uno de los impedimentos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisicio-nes del Estado, y sobre el cual sí presentaron declaración jurada cada una de las empresas. En ese orden de ideas, la descalifi cación carece de sentido, al incidir en un aspecto puramente formal, considerando que las declaraciones presentadas cumplen con el objetivo de la nor-ma (Res. N° 140/2007.TC-SU, 6 de febrero de 2007).

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En la actualidad, el debido proceso es concebido en nuestra juris-prudencia de forma amplia, reconociéndose su aplicación a nivel judi-cial, administrativo (en este caso en su manifestación de debido pro-cedimiento), e incluso en los procedimientos en entidades privadas. Asimismo, la fi gura no se restringe al llamado debido proceso formal, que conlleva la efectivización de determinadas garantías procesales o procedimentales, sino que según el Tribunal Constitucional incluye a su vez el debido proceso sustantivo, exigiéndose que toda actuación procesal o administrativa observe criterios mínimos de justicia, proscri-biéndose la arbitrariedad, desproporcionalidad o falta de razonabilidad en las actuaciones estatales. Este criterio, sin embargo, ha generado cierta problemática, con la extensión de competencias por parte del Tribunal Constitucional al análisis de fondo de los fallos jurisdicciona-les bajo la excusa de la violación del debido proceso “sustantivo”. Fi-nalmente, la garantía del debido proceso es de plena aplicación en los procesos de selección, y con mayor énfasis en la aplicación de sancio-nes administrativas ante el incumplimiento de la normativa aplicable.

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Cap

ítu

lo 2

Cuestiones generales sobre la impugnación

en el proceso de contratación

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INTRODUCCIÓN

Como toda actividad humana en la que existen diversos intereses en juego, los procesos de contratación no pueden ser ajenos al acon-tecimiento de controversias que responden a diferentes razones o mo-tivos. Siendo esto así, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido un conjunto de acciones que tanto los administrados como la administra-ción tienen que observar en tales supuestos, para el planteamiento de los recursos y su trámite.

I. NOCIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO

Se puede defi nir el acto administrativo como la declaración de la voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la admi-nistración en ejercicio de una potestad administrativa, distinta a la po-testad reglamentaria en esta línea de pensamiento, sostiene que en la administración, la expresión de estados intelectuales de juicio, de co-nocimiento, o de deseo, son habituales. El acto administrativo tiene dos connotaciones; una estricta o restringida y otra lata o amplia; por la primera se entiende que el acto administrativo es toda declaración de autoridad que decide una cuestión planteada en sede administrativa, y por la segunda el acto administrativo no solo está referido a las deci-siones de autoridad, sino también a todas las manifestaciones de jui-cio, de deseo o de simple conocimiento de la autoridad, siempre que de ellas puedan derivarse consecuencias jurídicas para los administra-dos (Cas. N° 1831-2006-LIMA, 25 de abril del 2007).

Capítulo 22

Cuestiones generales sobre la impugnación en el

proceso de contratación

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Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades en el marco de las normas de derecho público, que están destinadas a pro-ducir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Por ende, no son actos administrativos los actos de la administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias acti-vidades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones de la normativa específi ca. De lo seña-lado, se puede desprender que en nuestro ordenamiento jurídico el acto administrativo contiene seis elementos: a) la declaración tiene que provenir de cualquier entidad; b) es un acto destinado a produ-cir efectos jurídicos externos; c) es un acto donde sus efectos recaen sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados; d) es un acto que versa sobre una situación concreta; e) es emitido en el marco del derecho público; y, f) puede tener efectos individualizados o individualizables.

Dentro de los actos administrativos, el acto administrativo fi rme es aquel que pone fi n al asunto administrativo, siendo entonces un acto defi nitivo. Se diferencia del acto de trámite, que no pone fi n al proce-dimiento ni al asunto, sino que, en general, tiene carácter preparatorio. La distinción, según el contenido de la decisión, se refi ere a que el acto administrativo defi nitivo es el que pone fi n a un asunto en cualquiera de las instancias del respectivo procedimiento administrativo. La for-ma usual de poner fi n al procedimiento es la resolución terminal pro-nunciándose sobre el fondo del asunto, sea estimando o desestiman-do el petitorio, o defi niendo el tema de ofi cio. Pero también se reputa como acto defi nitivo la resolución que acepte un desistimiento, decla-re el abandono o cualquier otra modalidad legalmente prevista para concluir el procedimiento regularmente.

Por acto administrativo de trámite, en cambio, se entiende a todo aquel acto instrumental y preparatorio del acto defi nitivo, compren-diendo un conjunto de decisiones administrativas concatenadas diri-gidas a preparar la materia y dejarla expedita para la decisión fi nal. A diferencia del acto defi nitivo que, propiamente, contiene una declara-ción de voluntad, los actos de trámite contienen por lo general decla-raciones de conocimiento o de juicio y, solo excepcionalmente, de vo-luntad administrativa.

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II. IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El debido procedimiento administrativo comprende, entre otros as-pectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento admi-nistrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este úl-timo supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la adminis-tración confl uye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión fi nal de la administración (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005).

Cabe aclarar, sin embargo, que el derecho a la pluralidad de instan-cias no es un contenido esencial del derecho al “debido proceso admi-nistrativo” –pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del derecho al debido proceso “judicial”, pues la garantía que ofrece el Estado constitucional de derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los órganos públicos, sean resueltas por un juez independiente, im-parcial y competente, sede esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisa-do, cuando menos, por un órgano judicial superior (STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC, 26 de agosto de 2003). Por otro lado, todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005).

Ahora bien, el artículo 206, numeral 2, de la Ley del Procedimien-to Administrativo General dispone que solo son impugnables los ac-tos defi nitivos que ponen fi n a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produz-can indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite de-berá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fi n al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso

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administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto defi nitivo (Resolución de Gerencia General N° 013-2004-SUNASS-GG, 5 de ju-nio de 2004).

Es de notar que el acto administrativo fi rme es distinto del acto ad-ministrativo que causa estado, pues este último es el que, por haber-se seguido la vía administrativa hasta agotarla, es susceptible de ser recurrido ante el órgano jurisdiccional mediante el proceso contencio-so administrativo, situación que no puede darse en los actos fi rmes ad-ministrativos en la que el administrado no planteó a tiempo los medios impugnatorios establecidos en la ley, y dejó que el acto administrati-vo quedara consentido, no siendo posible que dicho acto o su conte-nido, sea revisado por el órgano jurisdiccional (Exp. N° 1417-2005-AA/TC, 8 de julio de 2005).

En suma, un acto administrativo fi rme es aquel acto administrativo expreso frente al cual no se puede interponer ningún recurso adminis-trativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos para que se pueda ejercer el derecho de contradicción o que habién-dolo ejercido se haya realizado de manera incorrecta sin haberlo sub-sanado (Exp. N° 01965-2002, 12 de junio de 2007).

En la STC N° 0168-2005-PC, de 29 de setiembre de 2005, y en el marco de su función de ordenación que le es inherente y en la bús-queda del perfeccionamiento del proceso de cumplimiento, el Tribu-nal Constitucional ha precisado, con carácter vinculante, los requisitos mínimos que debe reunir el mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo, para que sea exigible a través del proceso constitucional indicado. En los fundamentos 14 al 16 de la sentencia precitada, que constituye precedente vinculante conforme a lo previs-to por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Consti-tucional, este tribunal ha señalado que para que mediante un proceso constitucional –que carece de estación probatoria– se pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso que, además, de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato previsto en la ley o en un acto administrativo reúna determinados requisitos; a saber: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) no estar sujeto a con-troversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) ser incondicional. Excepcionalmente

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podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satis-facción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicio-nalmente, para el caso del cumplimiento de un acto administrativo, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, el manda-to deberá: a) reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b) permitir individualizar al benefi ciario (STC Exp. N° 05766-2007-PC/TC, 22 de setiembre de 2008).

Como lo afi rma en general la doctrina nacional, el único acto im-pugnable regularmente es el acto administrativo. Asimismo, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 determina sus al-cances solo para los actos administrativos, no así para los actos de ad-ministración interna (que deben ser regulados por cada entidad) ni para la actividad material de la administración; además de regular los requi-sitos para que un acto administrativo sea correctamente impugnado desde los aspectos formales.

III. OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y RESOLUCIÓN DE RE-CURSOS

Constituye facultad de la entidad defi nir los factores de evaluación que se considerarán para la evaluación de las propuestas y la mane-ra en que estos se aplicarán para seleccionar la mejor oferta. Sin em-bargo, dicha facultad no es irrestricta (Res. N° 041-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). En este punto, las entidades deben ser conscientes de los esfuerzos y costos en los que incurren las empresas que parti-cipan en los procesos de selección que el Estado convoca, por lo que deben fomentar tratamientos y acciones que benefi cien el dinamismo de las contrataciones públicas, así como su transparencia e imparciali-dad, evitando con ello circunstancias o conductas que perjudiquen in-necesariamente a los postores y, por ende, encarezcan los costos de transacción (Res. N° 821/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007).

Las entidades deben basar sus decisiones en lo establecido en las bases, sin imponer tratamientos, requisitos o interpretaciones que di-fi culten la concurrencia de potenciales postores, originen la descalifi -cación o perjudiquen la califi cación de los mismos, por motivos insus-tanciales o poco relevantes para el fi n de la contratación pública y los principios que rigen esta (Res. N° 1057-2007/TC-S2, 6 de agosto de 2007).

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Es de notar que las convocatorias sucesivas que se efectúen res-pecto de un mismo proceso no necesariamente deben desarrollarse bajo las mismas condiciones y parámetros, habida cuenta de la obliga-ción que impone la normativa a las autoridades competentes de ana-lizar y rectifi car las causas que motivaron que la primera convocatoria quedase trunca a fi n que ellas no se repitan en las posteriores. Más allá que el objeto del proceso permanezca invariable por representar la necesidad que la entidad requiere satisfacer, debe tenerse en cuenta que sus diversas convocatorias suponen procedimientos autónomos e independientes, cuyos requisitos, características y especifi caciones son establecidos en las correspondientes bases (Res. N° 556/2004.TC-SU, 23 de setiembre de 2004).

Para la evaluación de las propuestas, debe considerarse dos aspec-tos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos técnicos mínimos, cuya función es la de asegurar a la entidad que el postor ofer-tará lo mínimo necesario e indispensable para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del bien objeto de adquisición, habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluación, que contienen los elementos a partir de los cuales se establecerá la calidad de los bienes ofertados y que se efectivizan mediante la asig-nación de puntajes con la fi nalidad de seleccionar la mejor propuesta (Res. N° 795/2004.TC-SU, 6 de diciembre de 2004).

Las decisiones adoptadas por la administración deben estar debi-damente fundamentadas, ceñirse a los principios que rigen las con-trataciones y adquisiciones del Estado y el procedimiento administra-tivo general. Las entidades deben ser diligentes a fi n de no afectar innecesariamente los derechos de los administrados, originar demo-ras, suspicacia y onerosidad en los procesos de contratación pública (Res. N° 784/2005.TC-SU, 17 de agosto de 2005).

Por otro lado, asiste a la Administración Pública la obligación de re-solver los recursos planteados por los administrados, en la medida que estos cumplan con las formalidades y requisitos de validez deter-minados expresamente por mandato de la ley (Res. N° 093-2009-TC-S4, 14 de enero de 2009). El Tribunal de Contrataciones del Estado debe remitirse a conocer y resolver controversias en las cuales tenga

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competencia debidamente delegada (Res. N° 522-2009-TC-S1, 18 de febrero de 2009).

Si la entidad rechaza la interposición del recurso de apelación por parte de la impugnante, no solo vulnera las normas legales del derecho administrativo, sino también vulnera un derecho constitucionalmente reconocido, que es el derecho de contradecir un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legíti-mo (Res. N° 185/2006.TC-SU, 24 de marzo de 2006).

Como la administración tiene la obligación de establecer reglas cla-ras para el desarrollo de los procesos de contratación, la entidad es-tatal específi ca de que se trate tiene el deber de elaborar las bases acorde al bien solicitado y de califi car las propuestas conforme a las especifi caciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación es-tablecidos, que deben ser congruentes con la necesidad de la adquisi-ción a efectuar y con los principios que rigen las contrataciones y ad-quisiciones del Estado. En caso contrario, los administrados podrán interponer los medios impugnatorios ante los órganos competentes.

IV. ACTOS IMPUGNABLES

Son impugnables los actos defi nitivos que ponen fi n a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión (Res. N° 544-2009-TC-S3, 20 de febrero de 2009). Atendiendo al artículo 206 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, es preciso indicar que los actos administrativos susceptibles de impugnación mediante un recurso administrativo como el recurso de reconsideración, son los ac-tos defi nitivos, es decir, los que resuelven sobre el fondo del proce-dimiento, pero que no causen estado ni estén fi rmes; por otra parte los actos que sin ser defi nitivos se equiparan a estos, porque impiden directa o indirectamente la tramitación del procedimiento. Adicional-mente, los actos preparatorios, producen efectos jurídicos de mane-ra indirecta sobre el trámite del procedimiento, mas no sobre el fondo, quedando estos excluidos de la posibilidad de ser impugnados con re-cursos administrativos; solo en el caso que, estos afectaran o lesiona-ran un derecho subjetivo o interés legítimo, podrían ser materia de im-pugnación (Res. N° 348/2007.TC-S1, 4 de abril de 2007).

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Los actos pasibles de impugnación a través de los recursos admi-nistrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aque-llos que se realizan con posterioridad a la presentación de propuestas, a fi n que sea el postor el único que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados des-de la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser plantea-dos por los participantes del proceso. Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que afecten el derecho o interés de un participante, este se encuentra legitimado para interponer los recur-sos de apelación y revisión, según corresponda (Res. N° 152/2006.TC-SU, 9 de marzo de 2006) J1 .

Cabe anotar que si bien el ordenamiento legal contempla una se-rie de mecanismos a través de la facultad de contradicción administra-tiva, a que se refi ere el artículo 206.1 de la Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General; no obstante, no resulta lícito que el impugnante ejerza dicha facultad de manera abusiva, con un ánimo ostensiblemen-te dilatorio del proceso de selección, a sabiendas y con ánimo de fa-vorecerse indebidamente (Res. N° 1757-2007-TC-S4, 29 de noviem-bre de 2007).

Los actos impugnables dentro de las contrataciones estatales son, en primer lugar, los dictados por el comité especial o el órgano encar-gado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección. Luego, los actos expedidos después de ha-berse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebración del con-trato. Y fi nalmente, los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como la nulidad de ofi cio, la cancelación u otros. Esto guarda coherencia con nuestro ordenamien-to jurídico administrativo general, que establece que solo podrán ser objeto de impugnaciones los actos administrativos y no los actos de administración.

V. ACTOS NO IMPUGNABLES

Se verifi ca la confi guración de la causal de improcedencia previs-ta en el numeral 3) del artículo 157 del Reglamento, cuando el recur-so haya sido interpuesto contra actos y actuaciones no impugnables (Res. N° 122-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). De otro lado, no cabe

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la impugnación de actos administrativos que no causan agravio al im-pugnante (Res. N° 834/2004.TC-SU, 10 de diciembre de 2004).

El recurso de apelación interpuesto contra las bases será declara-do improcedente (Res. N° 583-2009-TC-S4, 24 de febrero de 2009). En efecto, cuando los postores impugnen las bases y/o su integración, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deberá declarar improcedente el recurso de apelación presentado (Res. N° 468-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009).

Por otro lado, una resolución administrativa por medio de la cual se instituye un proceso administrativo disciplinario, constituye un acto administrativo preparatorio emitido con el fi n de hacer posible un acto posterior. Tratándose de un acto que no extingue ni modifi ca una rela-ción de derecho ni vulnera derecho subjetivo alguno, el mismo no po-drá ser objeto de impugnación (Res. N° 231-2001-PROMUDEH, 7 de junio de 2001).

La resolución administrativa por medio de la cual se autoriza la inter-posición de las acciones judiciales pertinentes contra servidores que han cometido actos ilícitos, constituye asimismo un acto de adminis-tración preparatorio, emitido con el fi n de hacer posible la acción judi-cial posterior. No podrá impugnarse un acto de dicha naturaleza por no tratarse de un acto administrativo, contra los que sí procede el recurso administrativo (R.M. N° 332-2001-PRES, 13 de setiembre de 2001). En efecto, la autorización efectuada por una entidad pública para el inicio de las acciones legales a uno de sus funcionarios por la presunta co-misión de ilícitos penales, constituye un acto de administración interna de la propia entidad, que como tal resulta inimpugnable, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1, numeral 2, de la Ley del Procedimien-to Administrativo General, que diferencia entre los actos administra-tivos y los de administración (Res. N° 167-2003-CG, 26 de mayo de 2003). Fue el caso, por ejemplo, de la autorización a un procurador pú-blico para el inicio de las acciones legales correspondientes en contra de un funcionario de la Contraloría General de la República por la pre-sunta comisión de delitos, lo que tuvo la calidad de acto de adminis-tración interna, por estar destinado a hacer funcionar a la propia enti-dad a fi n de que sean sus propias autoridades competentes las que realicen el acto que produce sus efectos jurídicos de forma directa so-bre uno de sus funcionarios; por lo que dicho acto era inimpugnable,

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de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1.2 del artículo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N° 176-2003-CG, 27 de mayo de 2003).

De otro lado, de acuerdo al artículo 16 de la Ley del Sistema Nacio-nal de Control, los informes y/o dictámenes resultado de una acción de control emitidos por cualquier órgano del Sistema tienen la calidad de prueba preconstituida para la iniciación de las acciones administra-tivas y/o legales a que hubiera lugar; en tal sentido, constituyen actos preparatorios emitidos para hacer posible una acción posterior, la de interponer las acciones legales correspondientes, contra los cuales no procederá recurso impugnativo alguno por tratarse de actos de admi-nistración (R.M. N° 319-2001-PRES, 5 de setiembre de 2001).

Finalmente, no cabe la impugnación de actos que sean reproduc-ción de otros anteriores que hayan quedado fi rmes, ni la de los confi r-matorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiem-po y forma, de acuerdo con el numeral 206.3 del artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (Res. N° 280/2007.TC-S1, 22 de marzo de 2007). En efecto, el artículo 206.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros ante-riores que hayan quedado fi rmes, ni la de los confi rmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma; de lo cual se entiende, que si el tema reclamado por el administrado ya fue re-suelto por la administración en anterior resolución, la que quedó admi-nistrativamente como cosa decidida, y, posteriormente, como un acto fi rme, no puede ser objeto de impugnación. Así tenemos que, siguien-do a Enrique Sayagues, la interposición de los recursos obliga a la ad-ministración a dictar un pronunciamiento confi rmando, modifi cando o revocando el acto impugnado. Este pronunciamiento constituye la pa-labra fi nal de la administración sobre la cuestión planteada, con lo cual el acto adquiere carácter defi nitivo. Igualmente el acto adquiere carác-ter defi nitivo si el administrado omite recurrir dentro de los plazos es-tablecidos (Res. N° 098-2003-OS-CD, 17 de junio de 2003).

La normativa establece que no son impugnables en los procesos de contrataciones estatales las actuaciones y actos preparatorios de la en-tidad convocante, destinados a organizar la realización de los procesos de selección. Asimismo, no son impugnables las bases del proceso de

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selección y/o su integración, ni las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el Seace ni las referidas a la inscripción de participantes.

Quedan también fuera de una posible impugnación los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección; ello en concordan-cia con la normativa general administrativa, que establece que este tipo de actuaciones están dirigidas a la propia administración o sus de-pendencias, para que activen sus funciones y competencias, y que al no estar dirigidos a los particulares no lesionan derechos subjeti-vos. Carecen así del carácter de decisión ejecutiva susceptible de cau-sar agravio, de lo cual resulta su carácter inimpugnable como actos administrativos.

En conclusión, no son susceptibles de ser impugnados en la vía destinada exclusivamente al cuestionamiento de los actos administra-tivos, los actos de administración interna de las entidades, orientados a organizar o hacer funcionar las propias actividades o servicios y que son regulados por cada entidad, ni tampoco los comportamientos o ac-tividades materiales de estas. No califi can así como “actos administra-tivos impugnables” aquellos que se agotan en el ámbito interno de la propia administración.

VI. ACTUACIÓN DEL COMITÉ ESPECIAL

El establecimiento de los criterios de evaluación y califi cación que el comité especial debe aplicar no solo encuentra amparo en la norma positiva, sino que constituyen en sí mismos parámetros objetivos, cla-ros, fi jos y predecibles de actuación de la autoridad administrativa, que tienen por fi nalidad evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, garanti-zando con ello un marco de seguridad jurídica que se sostiene en los principios de la contratación pública, y, en particular, en el principio de transparencia (Res. N° 704/2005.TC-SU, 22 de julio de 2005).

De no especifi car las bases administrativas cuáles son los docu-mentos de presentación obligatoria, es decir, documentos que acre-diten requerimientos técnicos mínimos con el fi n que las propues-tas presentadas por los postores sean admitidas; el comité no debe descalifi car las propuestas por omisión de alguno de los documentos (Res. N° 1993-2007-TC-S1, 21 de noviembre de 2007). Por otro lado,

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un impugnante no puede exigir que el comité especial realice un acto adicional a lo originalmente establecido en las bases, mucho menos cuando dicho comportamiento va a benefi ciarlo en desmedro del prin-cipio de igualdad de trato y, por tanto, de los demás postores. En ese sentido, mal habría hecho el comité especial en un caso al exigirle al resto de postores la presentación del documento que acredite una co-legiatura y al impugnante no exigirle dicho documento, sino solo veri-fi car en la página web del Colegio respectivo el cumplimiento del re-querimiento técnico mínimo (Res. N° 491-2009-TC-S4, 19 de febrero de 2009).

El comité especial se encuentra obligado a exponer las razones que motivan la descalifi cación del postor a fi n que este, de ser el caso, pue-da cuestionar dicha decisión a través de los recursos administrativos que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal (Res. N° 259/2006.TC-SU, 27 de abril de 2006) J2 . No obstante, la resolución que se pronuncia so-bre el recurso de apelación no puede estar sustentada en un informe técnico y/o legal del comité especial, pues este como órgano colegia-do encargado de conducir el proceso de selección no puede infl uir en la decisión de la entidad o del funcionario en quien hubiere recaído la facultad de resolver el recurso de apelación, garantizándose así la im-parcialidad del pronunciamiento que se emita (Res. N° 031/2006.TC-SU, 11 de enero de 2006).

Finalmente, el comité especial no puede continuar con la tramita-ción de un proceso de selección si no ha cumplido con implementar en su totalidad y adecuadamente lo dispuesto en un pronunciamiento emitido por Consucode a propósito del proceso de selección que con-duce, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Esta-do (Res. N° 536-2009-TC-S4, 19 de febrero de 2009).

El comité especial es el órgano de la entidad encargado de llevar a cabo el procedimiento de selección, por lo cual le serán inherentes una serie de facultades para realizar su función. En las licitaciones públicas y concursos públicos, la entidad necesariamente debe designar un co-mité especial que conduzca el proceso. Para las adjudicaciones direc-tas, en cambio, el reglamento establece reglas para la designación y

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conformación de comités especiales permanentes o el nombramien-to de un comité especial ad hoc. El órgano encargado de las contra-taciones asimismo tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía; en estos casos el titular de la entidad podrá designar a un comité especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El comité especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al ór-gano encargado de las contrataciones de la entidad. Necesariamen-te alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofi sticados, servicios especializados, obras o cuando la entidad no cuente con un especia-lista, podrán integrar el comité especial uno o más expertos indepen-dientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades. El comité especial tendrá a su cargo la elaboración de las bases y la orga-nización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente fi rme, o se can-cele el proceso de selección. Ahora, una de las obligaciones del comi-té especial es que si toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, in-formará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fi scalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección.

VII. CARGA DE LA PRUEBA

Los impugnantes deben probar los hechos alegados en los recla-mos e impugnaciones interpuestas ante el tribunal (Res. N° 480-2009-TC-S4, 16 de febrero de 2009). Debe tenerse en cuenta que quien hace un cuestionamiento referido a alguna conducta que suponga el vicio dentro de un proceso de selección, debe adjuntar pruebas con-tundentes y fehacientes sobre la imputación efectuada, toda vez que la seguridad jurídica no permite que se deje sin efecto un acto adminis-trativo sobre la base de meros indicios, suposiciones o sospechas, su-puestos que requieren, en todo caso, del trámite de un procedimiento investigatorio (Res. N° 229-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009).

Como de ordinario lo fi ja el ordenamiento jurídico, el que afi rma determinados hechos está en la obligación de probarlos y con ello

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hacerse merecedor de la satisfacción de su interés pretendido. Las contrataciones del Estado no son ajenas a este razonamiento, por lo que se establece que en los casos en que un administrado no esté de acuerdo con las actuaciones de la administración, ya sea porque con-sidera que afectan su interés, o porque el actuar de ella transgrede las estipulaciones previstas en la normativa; tendrá la obligación de pro-bar sus aseveraciones.

VIII. RECTIFICACIÓN DE ERRORES

Los errores materiales o aritméticos contenidos en los actos admi-nistrativos pueden ser rectifi cados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de ofi cio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión, se-gún lo prescrito en el artículo 201 inciso 1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N° 176-2009-TC-S4, 21 de enero de 2009).

En tal sentido, se debe amparar la pretensión del impugnante al ha-berse identifi cado un error tipográfi co en un documento presentado, el cual resulte subsanable, al amparo de lo establecido en el artículo 125 del Reglamento por no modifi car, el alcance de la oferta (Res. N° 099-2009-TC-S1, 15 de enero de 2009). Como se ha dicho, estos errores pueden ser rectifi cados con efecto retroactivo, siempre que no se al-tere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión (Res. N° 139-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009).

Por englobar operaciones aritméticas y matemáticas, en las contra-taciones estatales se suele presentar la difi cultad, sea en la oferta al-canzada por el postor como en los cálculos realizados por la entidad, de que se incurra en errores materiales, lo que no debe generar la inva-lidez del procedimiento. Además de los errores matemáticos o numé-ricos, pueden ser rectifi cados igualmente errores tipográfi cos de cual-quier clase, si no distorsionan o cambian sustantivamente el proceso, siguiéndose las reglas establecidas a tal efecto.

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Cap

ítu

lo 3

Observación y consulta de las bases

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INTRODUCCIÓN

Al ser un procedimiento administrativo, el procedimiento de contra-taciones estatales es un conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre inte-reses, obligaciones o derechos de los administrados. Específi camen-te, serán todos aquellos actos y diligencias llevadas a cabo durante un proceso de selección, que respetando las estipulaciones preestable-cidas en la normativa aplicable, culminarán con el otorgamiento de la buena pro y la suscripción de un contrato. Dentro de este procedimien-to se presentan varias etapas, pudiendo de inicio efectuarse observa-ciones a las bases fi jadas por la entidad. En este punto, se revisarán los requisitos o elementos que deben constar de modo indispensable en las bases y los mecanismos existentes con miras a efectuar deter-minados cuestionamientos, que incluso podrían llevar a la nulidad del procedimiento.

I. CONTENIDO Y CUESTIONAMIENTO DE LAS BASES

La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado ha esta-blecido que los mecanismos de consultas y observaciones son las vías idóneas para cuestionar las bases de un proceso de selección (Res. N° 1121.2007/TC-S2, 15 de agosto de 2007). Así, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentación de con-sultas o aclaraciones a las bases. Incluso es posible que los postores

Capítulo 33

Observación y consulta de las bases

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presenten observaciones que fi nalmente pueden merecer un pronun-ciamiento de los órganos competentes del Consejo Superior de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 278/2006.TC-SU, 3 de mayo de 2006) J3 .

En suma, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Esta-do prevé los mecanismos pertinentes por los cuales se puede solici-tar aclaraciones a las bases o cuestionarlas por considerarlas contra-rias a alguna norma jurídica de nuestro ordenamiento legal, a través de la formulación de consultas y observaciones, respectivamente (Res. N° 157/2006.TC-SU, 10 de marzo de 2006).

Por su parte, las bases administrativas de un proceso de selección deben contener las condiciones mínimas que establece la normati-va de contrataciones y los factores de evaluación, cuya fi nalidad está orientada a elegir la mejor propuesta sobre la base de criterios y califi -caciones objetivas, a fi n de evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situacio-nes arbitrarias (Res. N° 339-2009-TC-S1, 3 de febrero de 2009).

Las bases administrativas no solo contienen las especifi caciones técnicas y los requerimientos técnicos mínimos, sino que también in-cluyen la metodología de califi cación y evaluación de propuestas, las cuales, suponen la existencia de reglas claras y objetivas que posibili-ten identifi car la mejor oferta (Res. N° 161-2009-TC-S1, 20 de enero de 2009). Además, el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Contrata-ciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el reglamento, esta-blece que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las bases y en las disposiciones legales que regulan el ob-jeto materia de la adquisición o contratación. Dada la naturaleza de los requerimientos mínimos, el artículo 63 del Reglamento prescribe que ellos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que la propuesta sea admitida. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 69 del Reglamento señala que para efectos de la admisión de las propuestas, el comité especial verifi cará que las ofertas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las bases. Solo una vez admitidas las propuestas, el comité especial aplicará los factores de evaluación previstos en las bases y asignará los puntajes

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correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada fac-tor (Res. N° 3753-2008-TC-S4, 30 de diciembre de 2008).

Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben ob-servar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben in-cluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y efi ciencia fo-menten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores; lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la pers-pectiva técnica y económica (Res. N° 145-2009-TC-S1, 19 de enero de 2009).

Las exigencias, tanto formales como sustanciales, establecidas como reglas defi nitivas de un determinado proceso de selección, no deben obedecer en modo alguno a un propósito arbitrario ni aislado de todo contexto sino que, por el contrario, deben responder a la necesi-dad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contex-to de libre competencia, se equilibren el óptimo uso de los recursos públicos y el derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, acorde con la consecución de los fi nes del Estado (Res. N° 358/2007.TC-S2, 13 de abril de 2007).

La determinación de las especifi caciones técnicas de los bienes a contratar se realizará en función de las propias necesidades de la en-tidad y no en función de las posibilidades de que aquellos sean sumi-nistrados por un determinado sector de proveedores, siendo que a tra-vés de la determinación de dichos requisitos, la entidad podrá adquirir aquellos bienes que correspondan a su real necesidad. Conforme a ello, el impugnante no puede pretender que la entidad adquiera bienes que no respondan a las especifi caciones técnicas requeridas por las bases (Res. N° 396-2009-TC-S4, 9 de febrero de 2009).

Finalmente, las bases deben recoger obligatoriamente lo estableci-do en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su regla-mento, sin exigir mayores formalidades que las establecidas en dichos cuerpos normativos (Res. N° 766/2007.TC-S2, 4 de julio de 2007). De acuerdo con lo señalado, tanto la entidad como los postores se en-cuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es así que la entidad tiene el deber de califi car las propuestas conforme a las especifi caciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación

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detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la contra-tación a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que ri-gen las contrataciones y adquisiciones del Estado. Por su parte, el ar-tículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y que el comité especial comproba-rá que los documentos presentados por cada postor sean los solicita-dos por las bases y las leyes de la materia. En ese sentido, los crite-rios de evaluación y califi cación que el comité especial aplique deben constituir en sí mismos parámetros objetivos, claros, fi jos y predeci-bles de la actuación de la autoridad administrativa, que tienen por fi -nalidad evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, ase-gurando con ello la seguridad jurídica que debe garantizar el marco en el cual se desenvuelve la contratación pública (Res. N° 3751-2008-TC-S1, 30 de diciembre de 2008).

Las bases son las que enmarcan el proceso de selección en sí. Son aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario al que se le haya delegado esta facultad. Con las excepciones establecidas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento) para la adjudicación de menor cuantía, las bases debe-rán contener obligatoriamente lo siguiente: a) los mecanismos que fo-menten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y econó-mica más favorable; en este caso no constituye tratamiento discrimi-natorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las bases; b) el detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entre-ga, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso; este detalle puede constar en un anexo de especifi caciones técnicas o, en el caso de obras, en un expediente técnico; c) las garan-tías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) los plazos y me-canismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de parti-cipación de los postores; e) la defi nición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamen-to; f) el cronograma del proceso de selección; g) el método de evalua-ción y califi cación de propuestas; h) la proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda solo la emisión de una orden de compra o de servicios; en el caso de

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contratos de obras, fi gurarán necesariamente como anexos el crono-grama general de ejecución de la obra, el cronograma de los desem-bolsos previstos presupuestalmente y el expediente técnico; i) el va-lor referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el reglamento; j) las normas que se aplicarán en caso de fi nanciamiento otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; k) los mecanismos que aseguren la confi dencialidad de las propuestas; e, i) lo establecido en las bases, en la Ley de Contrataciones del Esta-do (en adelante, la ley) y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante; el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-Osce, mediante directivas, aprobará bases estandarizadas, cuyo uso será obligatorio por las entidades.

II. NATURALEZA E INTERPRETACIÓN DE LAS BASES

Las bases administrativas son el refl ejo de la voluntad de la entidad, por lo cual su aprobación por la autoridad respectiva deviene en requi-sito necesario para su validez. De las bases y las especifi caciones téc-nicas contenidas en ellas resultan las reglas de juego del proceso de selección y obligan a quienes participan en él, así como las consultas de los postores y las respuestas de la entidad se consideran parte in-tegrante de las bases del proceso (Res. N° 646/2005.TC-SU, 8 de ju-lio de 2005).

En sí, las bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la califi cación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el cual lo estableci-do en la bases, en la presente ley y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante. Una vez absueltas todas las con-sultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas defi nitivas, de acuerdo con el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento (Res. N° 375/2007.TC-S2, 20 de abril de 2007).

La convocatoria a un proceso de selección constituye una invita-ción a ofrecer, debiendo observar los oferentes las disposiciones con-signadas en las bases y los requerimientos técnicos expresados en di-cho documento. En este sentido, atendiendo a la invitación formulada, los postores deben formular sus ofertas, las que deben ser comple-tas, de modo que para el perfeccionamiento del contrato lo único que

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haga falta sea la aceptación de la oferta por parte de la entidad licitan-te (Res. N° 2055-2007/TC-S4, 27 de noviembre de 2007).

La interpretación de las bases que efectúe el comité especial, la entidad o el tribunal en instancia de revisión, deberá optar por aque-lla interpretación que guarde coherencia con el objeto materia de con-vocatoria y con el fi n perseguido con la exigencia de cada uno de los requisitos necesarios para la admisibilidad de la propuesta técnica de un postor determinado. Lo contrario, implicaría fomentar interpretacio-nes aisladamente formales que en nada contribuirían a obtener la me-jor oferta en las mejores condiciones posibles (Res. N° 803/2004.TC-SU, 9 de diciembre de 2004).

Al ser las bases un conjunto de exigencias y defi niciones de índole administrativa que regulan el proceso de contratación estatal, tienen importancia determinante en el inicio y desarrollo de este último. Así, dependen de ellas la adecuación en un primer momento de las ofertas presentadas y todos los actos posteriores que culminarán con el otor-gamiento de la buena pro y la suscripción del contrato.

III. CALIFICACIÓN DE ACUERDO CON LAS BASES

Tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cum-plir con lo establecido en las bases. Es así que la entidad tiene el deber de califi car las propuestas conforme a las especifi caciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciar-se conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisicio-nes del Estado (Res. N° 817/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007).

La interpretación y posterior aplicación de los criterios de evaluación establecidos en las bases no deben incidir en la adopción de decisiones extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o discriminen la libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la selección de la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para el Estado (Res. N° 182/2007.TC-SU, 16 de febrero de 2007).

Así, pues, si se determina que el documento presentado para de-terminar cuál era el puntaje que debió adjudicársele al impugnante en este factor no se ajusta a las características requeridas por las ba-ses y, por tanto que no debió otorgársele puntaje alguno, no resulta

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necesario pronunciarse sobre las demás afi rmaciones hechas por el impugnante (Res. N° 269-2009-TC-S4, 28 de enero de 2009).

La califi cación de las propuestas dentro de las contrataciones esta-tales se efectúa de acuerdo a lo preestablecido en las bases adminis-trativas, las cuales constituyen, en términos prácticos, las reglas de juego del procedimiento a realizarse. Como las bases no pueden ser modifi cadas por el comité especial –autoridad competente dentro del proceso de contratación de la entidad– este debe califi car las propues-tas respetando las reglas allí establecidas, bajo responsabilidad.

IV. NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POR CAUSA DE LAS BASES Y RE-FORMULACIÓN

Es nulo el proceso de selección cuyas bases administrativas con-tienen reglas que contravienen la normativa de contrataciones y adqui-siciones del Estado vigente (Res. N° 024-2009-TC-S1, 7 de enero de 2009).

Luego, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Texto Úni-co Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el numeral 4) del artículo 163 de su Reglamento, debe declarase la nulidad del proceso de selección y disponer que se retrotraiga hasta la convocatoria, previa reformulación de las bases (Res. N° 056-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009).

Cuando las bases han sido establecidas sin observancia a la Cons-titución, de la normativa sobre contrataciones o no responden a las di-rectivas emitidas por el máximo tribunal de contrataciones; no serán consideradas como válidas para sustentar o permitir llevar a cabo un proceso de selección en una contratación estatal.

Declarado nulo el proceso de selección por violación de las disposi-ciones legales en la formulación de las bases, deberá retrotraerse este hasta la etapa de formulación de las bases, las que deberán ser refor-muladas, esta vez respetándose la normatividad aplicable.

V. INIMPUGNABILIDAD DE LAS BASES

Conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 151 del Re-glamento, no resultan impugnables, entre otros, las bases y/o su inte-gración (Res. N° 501-2009-TC-S2, 17 de febrero de 2009).

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En efecto, las bases del proceso de selección y/o su integración no son impugnables, por lo que el cuestionamiento a los requerimientos técnicos mínimos genera que el recurso de apelación devenga impro-cedente (Res. N° 140-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009). Por lo tanto, cuando los postores impugnen las bases y/o su integración, el Tribu-nal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deberá declarar im-procedente el recurso de apelación presentado (Res. N° 047-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009).

Ni las bases ni su integración pueden ser susceptibles de impug-nación alguna, puesto que constituyen actuaciones de la entidad den-tro de su actuar interno. Lo que pueden realizar los administrados es la observación o consulta respectiva ante el órgano competente –co-mité especial–, para que este absuelva o conteste en el plazo legal establecido.

VI. FORMULACIÓN Y ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS Y OBSERVACIO-NES

Las disposiciones de las bases integradas no deben ni pueden ser in-terpretadas de manera aislada, sino que deben ser concordadas y apre-ciadas de manera conjunta, teniéndose en cuenta en su interpretación las absoluciones dadas por el comité especial a las consultas u observa-ciones formuladas por los participantes, las mismas que a tenor del ar-tículo 117 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, forman parte de las reglas defi nitivas del proceso de selec-ción (Res. N° 380-2009-TC-S1, 6 de febrero de 2009).

Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas defi nitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modifi cadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular o de la máxima autoridad administrativa de la entidad, según sea el caso. En los casos en que no se hubiere elevado al Consucode el expediente respectivo, corresponde al comité especial, bajo respon-sabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolución de consultas y de absolución de observaciones; de lo con-trario, el proceso de selección resultará inválido; de conformidad con lo señalado en el artículo 117 del reglamento (Res. N° 443-2009-TC-S1, 12 de febrero de 2009).

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Las respuestas que se proporcionen en la etapa de consultas en modo alguno pueden desnaturalizar el objetivo de la convocatoria, ni su congruencia con los requisitos o condiciones establecidas en las ba-ses o en la normativa de la materia. Las precisiones que efectúe el co-mité especial no deben resultar desproporcionadas ni incongruentes con el objeto de la convocatoria (Res. N° 727/2005.TC-SU, 3 de agos-to de 2005).

Específi camente, las observaciones a las bases constituyen un me-canismo mediante el cual los postores pueden de manera debidamen-te fundamentada presentar cuestionamientos que versen sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas. En los procesos de adju-dicación directa, la normativa de contrataciones establece que se fu-sionarán en una sola las etapas de presentación y absolución de con-sultas, y de formulación de observaciones a las bases, absolución de observaciones e integración de estas, las cuales se desarrollarán si-multáneamente (Res. N° 178/2006.TC-SU, 21 de marzo de 2006).

Es obligación del comité especial absolver las consultas y observa-ciones en forma clara y precisa, debiendo pronunciarse expresamen-te sobre las peticiones formuladas, de manera sustentada. El cum-plimiento de este deber es sumamente importante, toda vez que las absoluciones a las consultas y el acogimiento de las observaciones se-rán parte integrante de las bases, las que a su vez constituirán las re-glas defi nitivas del proceso de selección (Res. N° 591/2004.TC-SU, 14 de julio de 2004).

A través de la consulta, los participantes de un proceso de selec-ción pueden solicitar la aclaración de cualquiera de los extremos de las bases, o plantear solicitudes respecto a ellas. Será el comité especial el órgano encargado de absolverla mediante un pliego absolutorio, de-bidamente fundamentado, el que deberá contener la identifi cación del participante que la formuló, el tenor de la consulta y la respuesta de la entidad. El pliego será notifi cado a través del Seace (Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado) y a los correos electróni-cos de los participantes, de ser el caso. La respuesta se considera parte integrante de las bases y, consecuentemente, del contrato a celebrarse.

El comité especial, que es, como ya hemos señalado, el órgano competente para resolver y absolver las consultas y observaciones, recibirá las consultas por un periodo mínimo de cinco (5) días hábiles

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contados desde el día siguiente de la convocatoria para licitaciones y concursos públicos. El periodo mínimo será de tres (3) días hábiles para adjudicaciones directas y de dos (2) días hábiles para adjudicacio-nes de menor cuantía para obras y consultoría de obras. El plazo para la absolución y su respectiva notifi cación a través del Seace y a los co-rreos electrónicos de los participantes, de ser el caso, no podrá exce-der de cinco (5) días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para recibir las consultas en el caso de licitaciones y concursos públi-cos. En cambio, para las adjudicaciones directas no podrá exceder de tres (3) días hábiles y para las de menor cuantía para obras y consulto-ría de obras de dos (2) días hábiles.

Por su parte, tanto la formulación como la absolución de observa-ciones se realizan por escrito debidamente fundamentado. Los parti-cipantes podrán formular observaciones a las bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refi ere el artículo 26 de la Ley (1); de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas

(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 26.- Condiciones mínimas de las bases Las bases de un proceso de selección serán aprobadas por el titular de la entidad o por

el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamen-te, con las excepciones establecidas en el reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente:a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores

en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable.

No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y co-merciales de carácter general establecidos por las bases.

b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar, el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, se-gún el caso. Este detalle puede constar en un anexo de especifi caciones técnicas o, en el caso de obras, en un expediente técnico.

c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el reglamento.d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de par-

ticipación de los postores.e) La defi nición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la pre-

sente norma y su Reglamento.f) El cronograma del proceso de selección.g) El método de evaluación y califi cación de propuestas.h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, sal-

vo que corresponda solo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, fi gurarán necesariamente como anexos el cronograma

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que tengan relación con el proceso de selección. La obligación que tie-ne la entidad a través del comité especial es de absolver la observa-ción de manera fundamentada y sustentada, sea que la acoja total, par-cialmente o la desestime, siempre mediante un pliego absolutorio que deberá contener la identifi cación de cada observante y la respuesta del comité especial para cada observación presentada. El pliego debe ser notifi cado a través del Seace en la sede de la entidad y a los correos electrónicos de los participantes, de ser el caso.

VII. CONCLUSIÓN DE ETAPA DE FORMULACIÓN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONES

Debe tenerse en cuenta que sostener que las bases no pueden ser cuestionadas luego de precluidas las etapas de consultas y observa-ciones no es lo adecuado, pues trae implícito consigo dos consecuen-cias que la normatividad sobre contratación pública no permite y, en cambio, rechaza: la primera, que el acto de integración de las bases pueda signifi car la ulterior convalidación de cualquier defecto o vicio de fondo o de forma en que ellas pudieran haber incurrido, sin que dicha anomalía pudiera ser corregida, aun con la interposición de recursos administrativos; y la segunda, que la competencia del Tribunal de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado se vea limitada por todas aque-llas circunstancias que ocurran luego de integradas las bases, lo cual atenta contra el texto y sentido expreso del artículo 52 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 072-2003.TC-S1, 22 de enero de 2003).

Debe determinarse si la impugnación de un postor en cuanto a los criterios de evaluación constituye una observación que debió ser efec-tuada durante las etapas de absolución de consultas y observaciones

general de ejecución de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presu-puestalmente y el expediente técnico.

i) El valor referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el reglamento.

j) Las normas que se aplicarán en caso de fi nanciamiento otorgado por entidades mul-tilaterales o agencias gubernamentales; y,

k) Los mecanismos que aseguren la confi dencialidad de las propuestas. Lo establecido en las bases, en la presente norma y su reglamento obliga a todos los

postores y a la entidad convocante. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, mediante directivas,

aprobará bases estandarizadas, cuyo uso será obligatorio por las entidades.

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a las bases; o está referida a un acto o decisión del comité especial que no se ajusta a lo que establecen aquellas (Res. N° 50-2000.TC-S2, 2 de marzo de 2000). Y es que no resulta amparable que se impugne un acto respecto del cual no se efectuó observación alguna en el mo-mento mismo de su realización, sino que por el contrario fue aceptado por quien ahora pretende impugnarlo, máxime si con ello no se perju-dica el derecho de alguno de los participantes (Res. N° 277-2005.TC-SU, 29 de marzo de 2005).

Los plazos para la formulación y absolución de observaciones a las bases se han establecido de acuerdo al tipo de proceso a llevarse a cabo. En el caso de licitaciones públicas y concursos públicos, las ob-servaciones serán presentadas dentro de los cinco (5) días hábiles si-guientes de haber fi nalizado el término para la absolución de las con-sultas. El comité especial notifi cará la absolución a través del Seace y a los correos electrónicos de los participantes, de ser el caso, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles desde el vencimiento del plazo para recibir las observaciones. En adjudicaciones directas y adjudica-ciones de menor cuantía para ejecución y consultoría de obras, las ob-servaciones serán presentadas y absueltas en forma simultánea a la presentación de las consultas.

VIII. ELEVACIÓN DE OBSERVACIONES

Los observantes y cualquier otro participante que se hubiere regis-trado como tal con anterioridad a la etapa de formulación de observa-ciones, tienen la opción de solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Consucode dentro de los tres (3) días si-guientes al vencimiento del término para absolverlas conforme al ar-tículo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución N° 1660-2007-TC-S2, 19 de octubre de 2007).

Si se advierte que el impugnante observó las dimensiones de los bienes materia de controversia, obteniendo como respuesta la confi r-mación de las dimensiones de los bienes, de acuerdo a ello, el impug-nante tuvo la oportunidad de elevar las bases ante el Consucode; sin embargo, si no utilizó dicho mecanismo, las bases quedaron integra-das, razón por la cual el impugnante al mostrar su conformidad con es-tas se sujetó automáticamente a sus disposiciones (Res. N° 331-2009-TC-S4, 2 de febrero de 2009).

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Las observaciones son conocidas en primera instancia por el comi-té especial que conduce el proceso, y cuya decisión de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consu-code para que resuelva defi nitivamente el asunto en la vía administra-tiva, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la vía administrati-va. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integra-das como reglas defi nitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes (Res. N° 246/2006.TC-SU, 19 de abril de 2006) J4 .

La actual normativa, constituida por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, ha modifi cado la regulación con respecto a la elevación de observaciones, con relación a la normativa anterior. Así tenemos que el plazo para solicitar la elevación de observaciones al titular de la entidad y al Osce, según corresponda, en los casos y dentro de los límites establecidos en el artículo 28 de la Ley (2) es de tres (3) días hábiles, computados desde el día siguiente de la notifi ca-ción del pliego absolutorio a través del Seace. Dicha opción no solo se

(2) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 28.- Consultas y observaciones a las bases El cronograma a que se refi ere el inciso f) del artículo 26 de la presente norma debe es-

tablecer un plazo para la presentación de consultas y observaciones al contenido de las bases y otro para su absolución.

A través de las consultas, se formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incum-plimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrata-ciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.

Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y susten-tadas y se comunicarán, de manera oportuna y simultánea, a todos los participantes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace), considerándose como parte integrante de las bases.

En caso que el comité especial no acogiera las observaciones formuladas por los parti-cipantes, estos podrán solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Im-positivas Tributarias (UIT).

Si el valor referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las obser-vaciones serán absueltas por el titular de la entidad en última instancia.

El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones se fi jará en el reglamento.

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originará cuando las observaciones formuladas no sean acogidas por el comité especial, sino además cuando el observante considere que el acogimiento declarado por el comité especial continúa siendo con-trario a lo dispuesto por el artículo 26 de la ley, de cualquier otra dispo-sición de la normativa sobre contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de se-lección. Igualmente, cualquier otro participante que se hubiere regis-trado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones, tendrá la opción de solicitar la elevación de las bases, cuando habiendo sido acogidas las observaciones formuladas por los observantes, considere que la decisión adoptada por el comité espe-cial es contraria a la misma normativa señalada. Cuando corresponda, el comité especial deberá incluir en el pliego de absolución de obser-vaciones el requerimiento de pago de la tasa por concepto de remisión de actuados al Osce, debiendo bajo responsabilidad remitir las bases y los actuados del proceso de selección a más tardar al día siguiente de solicitada la elevación por el participante. El pronunciamiento debe estar motivado y expresado de manera objetiva y clara; en él se absol-verán las observaciones y, de ser el caso, se emitirá pronunciamien-to de ofi cio sobre cualquier aspecto de las bases que contravenga la normativa sobre contrataciones del Estado. El plazo para emitir y noti-fi car el pronunciamiento a través del Seace será no mayor de ocho (8) días hábiles, tratándose del titular de la entidad y de diez (10) días há-biles tratándose del Osce. Los plazos son improrrogables y son conta-dos desde la presentación de la solicitud de elevación de las bases, en el caso del titular de la entidad y de la recepción del expediente com-pleto, tratándose del Osce. De no emitirse pronunciamiento dentro del plazo establecido, se devolverá el importe de la tasa al observan-te, manteniéndose la obligación de emitir el respectivo pronunciamien-to. Una vez publicado a través del Seace, el pronunciamiento debe ser implementado por el comité especial, aun cuando ello implique la sus-pensión temporal del proceso y/o la prórroga de las etapas de este, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acredi-taciones que sea necesario realizar. El comité especial no puede con-tinuar con la tramitación del proceso de selección si no ha cumplido con implementar adecuadamente lo dispuesto en el pronunciamiento, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. La competencia del titular de la entidad para emitir el pronunciamiento sobre las observaciones a las bases es indelegable.

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Finalmente, contra el pronunciamiento de la entidad o el Osce no cabe la interposición de recurso alguno, constituyendo, además, en el se-gundo caso precedente administrativo.

IX. INTEGRACIÓN DE BASES

Corresponde al comité especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolución de con-sultas y de absolución de observaciones; de lo contrario, el proceso de selección resultará inválido (Res. N° 341-2009-TC-S1, 3 de febrero de 2009). Luego, las bases integradas constituyen las reglas de juego para el proceso de selección y es, en función de ellas, que debe reali-zarse la admisión y posterior evaluación de las propuestas, a efectos de garantizar el equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación en función de las razones de bien co-mún e interés general (Res. N° 092-2009-TC-S4, 14 de enero de 2009).

La integración de bases es únicamente la materialización o concre-ción de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningún modo un nuevo acto de contenido deciso-rio en vista de la ausencia de expresión o manifestación de voluntad, que es una de las características fundamentales de los actos adminis-trativos, por lo que no corresponde que la indicada integración pue-da ser impugnada a través de un recurso de apelación o revisión (Res. N° 1022/2005.TC-SU, 25 de octubre de 2005).

Las supuestas transgresiones a la normativa de la materia, así como a los derechos como postor, no existen si el comité especial cumplió con integrar las bases conforme a los dispositivos legales establecidos para tal efecto (Res. N° 404-2009-TC-S1, 9 de febrero de 2009). Empe-ro, si el comité especial modifi có las bases originales por iniciativa pro-pia, exigiendo documentación adicional de la originalmente requerida; este es un comportamiento que afecta a todos los postores, si luego de la integración no pudieron cuestionar la inclusión de estos nuevos requisitos en su propuesta técnica; lo dicho contraviene la normativa de contrataciones y genera su nulidad (Res. N° 149-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009).

Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases quedan integradas como reglas defi ni-tivas y no pueden ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modifi cadas

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por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Esta restricción no afecta la competencia del tribunal para declarar la nulidad del proceso por defi ciencias en las bases. En las li-citaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas y ad-judicaciones de menor cuantía para obras y consultoría de obras, el comité especial o el órgano encargado, cuando corresponda y bajo responsabilidad, deberá integrar y publicar las bases integradas al día siguiente de vencido el plazo para absolver las observaciones, de no haberse presentado estas. En el caso en que se hubieren presentado observaciones a las bases, la integración y publicación se efectuará al día siguiente de vencido el plazo para solicitar la elevación de las bases al titular de la entidad o al Osce, correspondiendo al comité especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en el pliego de absolución de consultas y observaciones. Si se solicita la ele-vación, la integración y publicación se efectuará dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notifi cado el pronunciamiento.

X. PUBLICACIÓN DE LAS BASES INTEGRADAS

Todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notifi cados a partir del día siguiente de su publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace). Es responsabilidad del participante el permanente seguimien-to del respectivo proceso a través del Seace y de la revisión de su co-rreo electrónico (Res. N° 207/2006.TC-SU, 31 de marzo 2006).

Siendo que las entidades tienen la obligación de publicar las bases ad-ministrativas en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisicio-nes del Estado, la falta de dicha obligación conlleva a la nulidad del proce-so de selección (Res. N° 537/2007.TC-S2, 25 de mayo de 2007).

La publicación de las bases integradas es obligatoria, aun cuando no se hubieren presentado consultas y observaciones. Ahora, si no se cumple con publicarlas a través del Seace, el comité especial no po-drá continuar con la tramitación del proceso de selección, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. Entonces, las bases integradas que se publiquen en el Seace tendrán que incorporar obligatoriamente, de haberse presentado, las modifi ca-ciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas, observaciones y/o pronunciamiento.

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Cap

ítu

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Recurso de apelación

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INTRODUCCIÓN

Con el recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, emitidos desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Conforme a la normativa vi-gente, la apelación es el medio impugnatorio por excelencia de los pro-cesos de contrataciones del Estado, ante la inexistencia de los recursos de reconsideración ni de revisión. La novedad de la nueva normativa so-bre contrataciones es que en aquellos procesos de selección cuyo va-lor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributa-rias (600 UIT), la apelación se presenta ante la entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el titular de la entidad. En caso que el valor referencial del proceso de se-lección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tribu-tarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el tribunal. Pero hay que tener en cuenta que en los procesos de se-lección según la relación de ítems, el valor referencial total del proceso determinará ante quién se presentará el recurso de apelación. Ahora, con independencia del valor referencial, los actos emitidos por el titu-lar de la entidad que declaren la nulidad de ofi cio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el tribunal.

I. PROCEDENCIA Y PLAZO DE RESOLUCIÓN

El recurso de apelación debe sustentarse en nueva interpretación de las pruebas producidas o en cuestiones de puro derecho (R.S. N° 093-96-JUS, 2 de agosto de 1996). De otro lado, la exigencia de

Capítulo 44

Recurso de apelación

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conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio del recurso de apelación está referida a la relación objetiva entre el petitorio objeto de la impugnación y, los hechos que la amparan, de modo que pueda servir como medio para alcanzar lo que se ha solicitado expresamente (Res. N° 307-2009-TC-S1, 30 de enero de 2009).

Es importante tener en cuenta que la legitimidad constituye un presupuesto común de los recursos administrativos referido al suje-to activo o administrado interesado, que constituye un límite a su de-recho de petición subjetiva (Res. N° 454-2008-TC-S2, 12 de febrero de 2008). Así, por ejemplo, habiendo sido descalifi cado un postor im-pugnante en la etapa de evaluación económica sin que estuviera legi-timado procesalmente para contradecir en la vía administrativa ningún acto posterior como el otorgamiento de la buena pro, la impugnación solo puede estar dirigida a cuestionar la descalifi cación de la propues-ta económica, respecto de la cual la entidad cuenta con cinco (5) días hábiles para pronunciarse (Res. N° 731/2003.TC-S1, 26 de agosto de 2003) J5 .

Es bueno aclarar fi nalmente que cuando se indica que un postor solo puede impugnar un acto en el cual participa, se está aludiendo a su participación como postor hábil de manera formal, es decir, que su propuesta sea califi cada, evaluada y aceptada como válida. No se está haciendo referencia, por lo tanto, a su asistencia física a un determi-nado acto del proceso de selección (Res. N° 1005/2005.TC-SU, 17 de octubre de 2005).

Cuando el recurso es presentado fuera del plazo establecido por la norma vigente, corresponde declarar improcedente dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 157 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 381-2009-TC-S4, 6 de febrero de 2009). Los postores no pue-den sustentar la demora para ejercer su derecho de contradicción en la sede pertinente, en un posible desconocimiento de la aplicación de la normativa de la materia, puesto que esta es de público conocimien-to desde su publicación en el diario ofi cial El Peruano (Res. N° 1553-2007-TC-S4, 4 de octubre de 2007). El plazo prescrito para la presenta-ción de un recurso administrativo empieza a computarse, como regla general, a partir del día siguiente hábil de ocurrida la notifi cación –o, de ser el caso, a partir de haberse saneado una notifi cación defectuosa,

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en los supuestos contemplados en el artículo 27 de la Ley N° 27444–, de-biéndose entender que se trata de días “hábiles administrativos”, es decir, aquellos días en que las dependencias de la Administración Pú-blica prestan atención al público de manera efectiva, razón por la cual se excluyen los días sábados, domingos, feriados y los declarados no laborables para el sector público de manera ofi cial por el Poder Eje-cutivo. Ello signifi ca que cuando los plazos se computan en días, se elimina del referido cálculo el día de la notifi cación, sea este hábil o inhábil, quedando facultados los administrados para interponer recur-sos impugnatorios desde el día hábil siguiente de ser notifi cados (Exp. N° 03799-2006-PA/TC, 13 de abril de 2007).

Por otro lado, mediante acuerdo de la Sala del Tribunal del Consu-code se indicó que no resultaba atendible interpretar que el plazo dis-puesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que las entidades resuelvan los recursos de apela-ción se haya recortado a siete (7) días, sino, por el contrario, a fi n de evitar confusiones remarcó que las entidades tienen plazo para resol-ver los respectivos recursos de apelación incluso hasta el octavo día de presentado, debiendo efectuarse la publicación en el Seace como máximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la re-solución respectiva se entendería notifi cada al día siguiente de su pu-blicación en el Seace, a efectos que los administrados tomen conoci-miento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses (Res. N° 114/2006.TC-SU, 10 de fe-brero de 2006) J6 .

En caso la entidad no resuelva el recurso de apelación dentro del plazo legal correspondiente, el postor impugnante deberá considerar para todo efecto denegado su pedido a fi n de contabilizar el plazo para interponer el subsecuente recurso de revisión. Por tanto, de no inter-ponerse el recurso de revisión, se confi gura el consentimiento de la denegatoria fi cta del recurso de apelación (Res. N° 393/2005.TC-SU, 26 de abril de 2005).

El artículo 1 del Decreto Supremo N° 028-2007-EF que modifi có el artículo 152 del reglamento, dispone que el recurso de apelación con-tra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con an-terioridad a ella, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la buena pro (Res. N° 071-2009-TC-S1, 12 de enero de 2009).

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La apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los ac-tos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de dicho otorgamiento. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. La apelación contra los actos distintos de los indicados anteriormente debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de adjudicaciones directas y adjudica-ciones de menor cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.

Estos plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apela-ción, sea que se interponga ante la entidad o ante el tribunal, según corresponda.

II. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Si bien el artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado establece once (11) requisitos para que un recurso de apelación sea admitido a su correspondiente trá-mite, no menos cierto es que no todos ellos tienen la misma rigurosi-dad en cuanto a su observancia, no solo por su propia naturaleza que los confi gura como de inmediato acatamiento sino, también, debido a los elementos que la propia norma impone para su cumplimiento (Res. N° 204/2004.TC-SU, 17 de mayo de 2004).

La apelación interpuesta directamente en la mesa de partes del Tri-bunal Fiscal se remite a la Administración a fi n que verifi que los re-quisitos de admisibilidad (RTF N° 07439-1-2003, 19 de diciembre de 2003). Es inadmisible el recurso de apelación que no cumple con el pago de la tasa por apelación (Res. N° 166/2004.TC-SU, 19 de abril de 2004).

El recurso de apelación debe contener los requisitos de admisi-bilidad y de procedencia, el apelante debe fundamentar su recurso indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión im-pugnatoria. Si no se cumplen con dichos requisitos el registrador está facultado para declarar de plano la improcedencia de la apelación (Res. N° F044-97-ORLC/TR, 17 de junio de 1997).

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Es facultad del impugnante ofrecer las pruebas instrumentales que estime pertinentes para demostrar los fundamentos en los que apo-ya su pretensión. Mal haría en considerarse que el inciso 7 del artículo 168 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado impone una obligación, ni siquiera sustantiva, sino como requi-sito formal de admisibilidad sin cuyo cumplimiento no podría darse trá-mite a la reclamación en su integridad (Res. N° 204/2004.TC-SU, 17 de mayo de 2004).

Admitido el recurso de apelación, si la entidad dentro de los tres días advirtiera que el impugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad debe emplazar inmediatamente a aquel a fi n de que rea-lice la subsanación correspondiente otorgándole un plazo no mayor de dos (2) días, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolu-ción del recurso. Transcurrido dicho plazo sin que se realice la subsa-nación correspondiente, el recurso se tendrá por no presentado (Res. N° 206/2006.TC-SU, 30 de marzo de 2006).

Será inadmisible el recurso de apelación de una resolución adminis-trativa presentado de manera extemporánea al vencimiento del plazo otorgado por la ley para su interposición, al haber quedado fi rme dicha resolución con el cumplimiento del referido plazo sin que se la haya impugnado (Res. N° 0938-2003-IN-1701, 4 de junio del 2003). Así, de manera general se establece que es inadmisible el recurso de apela-ción presentado con posterioridad al vencimiento del plazo perentorio de quince (15) días establecido para su interposición, de acuerdo al in-ciso 2 del artículo 207 de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-neral, aunque dicho recurso se encuentre debidamente sustentado en cuestiones de puro derecho (Res. N° 0937-2003-IN-1701, 4 de junio del 2003).

El recurso de apelación debe ser presentado ante la unidad de trá-mite documentario de la entidad o mesa de partes del tribunal, se-gún el caso, conforme a lo indicado en el artículo 105 del Reglamen-to. En el caso de las entidades domiciliadas fuera de Lima, si se dirige al tribunal podrá ser presentado ante las ofi cinas desconcentradas del Osce, el que lo derivará a la mesa de partes del tribunal al día siguiente de su recepción. Asimismo se establecerá la identifi cación del impug-nante, debiendo consignar su nombre y número de documento ofi cial de identidad, o su denominación o razón social. En caso de actuación

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mediante representante, se acompañará la documentación que acre-dite la representación. Tratándose de consorcios, el representante co-mún debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representación median-te la presentación de copia simple de la promesa formal de consorcio. Además se debe señalar como domicilio procesal una dirección elec-trónica propia. También se presentará el petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita, los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio, las pruebas instrumen-tales pertinentes, la garantía, conforme a lo señalado en el artículo 112 del Reglamento, la fi rma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios bastará la fi rma del representante común señalado como tal en la promesa formal de consorcio; copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera, y autorización de aboga-do solo en los casos de licitaciones públicas, concursos públicos y ad-judicaciones directas públicas, y siempre que la defensa sea cautiva.

Independientemente de que sea interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el trámite de admisibilidad del recurso de apelación es el siguiente: a) el análisis referido a la conformidad de los requisitos de admisibilidad se realiza en un solo acto, al momento de la presenta-ción del recurso de apelación por la unidad de trámite documentario de la entidad, por la mesa de partes del Tribunal o por las ofi cinas des-concentradas del Osce, según corresponda; b) el recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el otorgamiento efectivo de la buena pro, será rechazado de plano sin mayor trámite, con la simple verifi cación en el Seace de la fecha pro-gramada para el otorgamiento de la buena pro; c) el requisito de la fi r-ma del impugnante o de su representante debe ser consignado obli-gatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el recurso será rechazado de plano, sin mayor trámite; d) la omisión de los requisitos señalados en los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación a excepción de la fi rma del impugnante o su represen-tante deberá ser subsanada por el apelante dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles desde la presentación del recurso de apelación; el plazo otorgado para la subsanación suspende todos los plazos del procedimiento de impugnación; e) transcurrido el plazo que se seña-ló y sin que se hubiese subsanado la omisión, el recurso de apelación

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se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del apelante para que los recabe; f) si la entidad advirtiera, dentro de los tres (3) días hábiles de admitido el recurso de apelación, que el im-pugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad, y ello no fue advertido por su unidad de trámite documentario, deberá empla-zarlo inmediatamente a fi n de que realice la subsanación correspon-diente, otorgándole un plazo máximo de dos (2) días hábiles, sin que este suspenda el plazo para la resolución del recurso. Transcurrido el plazo señalado sin realizarse la subsanación, el recurso se tendrá por no presentado.

III. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN

La interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre, resultando nulos todos los actos expedidos con infracción a ello (Res. N° 735-2009-TC-S4, 9 de marzo de 2009).

Por otro lado, la realización de nueva califi cación técnica o econó-mica en fecha diferente de la señalada en el calendario consignado en las bases administrativas, no implica per se una condición que invalide de alguna forma la conclusión a la cual llegue la entidad, dado que esta variación es consecuencia de los recursos de impugnación interpues-tos durante el desarrollo del proceso de selección (Res. N° 800/2004.TC-SU, 7 de diciembre de 2004).

Por último, los errores materiales o aritméticos contenidos en los actos administrativos pueden ser rectifi cados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de ofi cio o a pedido de los administrados (Res. N° 643/2005.TC-SU, 7 de julio de 2005).

La interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección. Ahora, si este proceso fue convocado por ítems, etapas, lo-tes, paquetes o tramos, la suspensión afectará únicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado, siendo nulos los actos expe-didos con infracción de lo establecido anteriormente. Tanto la entidad como el Tribunal, según corresponda, deben informar en la fi cha del proceso de selección obrante en el Seace la interposición del recurso de apelación, el mismo día de su realización.

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IV. IMPROCEDENCIA

Para que el Tribunal pueda emitir un pronunciamiento válido respec-to del cuestionamiento de fondo propuesto en el recurso, debe verifi -car de forma preliminar que el mismo no se encuentre incurso en al-guna de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 157 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Esta-do, pues en caso contrario deberá declararse improcedente el recur-so sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (Res. N° 232-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009).

El recurso de apelación se declarará improcedente, en principio, cuando sea interpuesto fuera de los plazos establecidos en el artículo 152 del mismo cuerpo legal (Res. N° 451-2009-TC-S4, 12 de febrero de 2009). Por lo tanto, habiéndose constatado que el recurso presen-tado por el impugnante fue interpuesto fuera de los plazos contempla-dos en el artículo 152 y en aplicación del numeral 3) del artículo 157 y numeral 5) del artículo 163 del Reglamento, resulta improcedente por extemporáneo (Res. N° 470-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009).

De plano, el recurso de apelación será declarado improcedente cuando el impugnante se encuentre imposibilitado de participar en los procesos de selección convocados por el Estado (Res. N° 529-2009-TC-S4, 19 de febrero de 2009). Pero, en general, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 157 del Reglamento, el recur-so de apelación será declarado improcedente cuando el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto del cues-tionamiento (Res. N° 344-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009).

Es de notar que la interposición de un recurso de apelación tiene su origen en las discrepancias existentes entre la entidad y los pos-tores, los cuales solo podrán impugnar los actos que se indican en el artículo 150 del Reglamento. De ello resulta evidente que para cues-tionar un acto administrativo dentro de un proceso de selección, se re-quiere contar con la legitimidad procesal pertinente que la calidad de postor implica. De no contarse con tal condición, el recurso de apela-ción será declarado improcedente a la luz de lo normado en el nume-ral 7) del artículo 157 del Reglamento, en el cual se indica tal conse-cuencia cuando el impugnante carezca de legitimidad para impugnar

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los actos dictados durante el proceso de selección (Res. N° 232-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009).

En línea con lo señalado, el consentimiento de la pérdida de la ca-lidad de postor, involucra la falta de legitimidad para impugnar actos ocurridos en el proceso de selección. El postor descalifi cado solo está capacitado para impugnar su propia califi cación (Res. N° 356/2004.TC-SU, 12 de julio de 2004).

Al respecto, debe mencionarse que la descalifi cación de un postor implica para este la pérdida de su condición de oferente, razón por la cual habiendo sido descalifi cado deberá impugnar dicha decisión y de la resolución de tal asunto dependerá su permanencia en el proceso de selección y restitución de su calidad de oferente, y en consecuen-cia la legitimidad para impugnar otros aspectos que considere le cau-sen agravio (Res. N° 343/2004.TC-SU, 7 de julio de 2004). En caso que un postor sea descalifi cado en la evaluación técnica o económica y re-tire o acepte la devolución de uno o ambos sobres, perderá la calidad de postor y no podrá presentar impugnación alguna al no tener legiti-midad procesal conforme a los artículos 154 y 157 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 1798-2007-TC-S2, 31 de octubre de 2007).

La descalifi cación de un postor implica para este la pérdida de su ca-lidad de oferente, sin perjuicio del derecho que le asiste de contradecir dicha decisión en la vía administrativa, de manera que su permanen-cia en el proceso de selección dependerá de la resolución de tal asun-to. Por ello mismo, la procedencia de las pretensiones dirigidas contra los demás postores participantes estará condicionada a su reincorpo-ración al proceso de selección (Res. N° 193/2007.TC-SU, 21 de febrero de 2007). Cualquier impugnación basada en la existencia de documen-tos falsos durante el proceso de selección, sujetos o no a evaluación, una vez corroborada dicha situación, acarrea la descalifi cación inmedia-ta del postor que lo haya presentado (Res. N° 810/2004.TC-SU, 9 de di-ciembre de 2004).

El recurso de apelación debe ser declarado improcedente al acre-ditarse que el impugnante no obtuvo la calidad de participante como consecuencia de las acciones desplegadas por la entidad y por ende no se encuentra legitimado para cuestionar los actos administrativos

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dictados durante este proceso de selección, de conformidad con el nu-meral 5) del artículo 163 del Reglamento y el numeral 7) del artículo 157 del mismo cuerpo normativo (Res. N° 283-2009-TC-S1, 29 de ene-ro de 2009).

El recurso de apelación deviene improcedente también si ha sido interpuesto solamente por uno de los consorciados, mas no así por el postor (el consorcio) que participó en el proceso de selección, único legitimado para cuestionar la decisión del comité especial de desesti-mar su propuesta, de estimarlo pertinente (Res. N° 388-2009-TC-S1, 6 de febrero de 2009).

Por otro lado, el recurso de apelación será improcedente cuando no exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo (Res. N° 116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). Igualmente, cuando sea interpuesto contra las bases del proceso de selección y/o su integración, conforme lo dispone el artículo 157 del Reglamento (Res. N° 224-2009-TC-S2, 23 de enero de 2009).

Si un recurso formulado se refi ere a actos que incumplan determi-nados artículos de la normativa de contratación pública tiene el defecto de que no se refi ere a decisiones de la autoridad pública cuestionadas por ser contrarias a Derecho, sino que hace referencia a hechos futu-ros, hipotéticos. El ejercicio de la facultad de contradicción que asiste a los ciudadanos o interesados supone la existencia de actos que le afec-tan. Dichos actos tienen que ser actuales, reales (Res. N° 864/2004.TC-SU, 22 de diciembre de 2004).

El recurso de apelación de una resolución administrativa se inter-pondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro de-recho; de lo cual resulta que no será amparable la apelación fundada en argumentos que no correspondan a ninguno de estos dos supues-tos (Res. N° 0929-2003-IN-1701, 4 de junio de 2003).

El recurso de apelación presentado ante la entidad o ante el Tribu-nal será declarado improcedente cuando: a) la entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo; b) sea in-terpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables; c) sea interpuesto fuera del plazo que ha sido establecido; d) el que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante; e) el impugnante

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se encuentre impedido para participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley (1); f) el impug-nante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles;

(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser parti-

cipantes, postores y/o contratistas:a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber

dejado el cargo, el Presidente y los vicepresidentes de la República, los congresis-tas de la República, los ministros y viceministros de Estado, los vocales de la Cor-te Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano co-legiado de los Organismos Constitucionales Autónomos;

b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los presidentes, vicepresidentes y los consejeros de los gobiernos regionales;

c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los alcaldes y regidores;

d) En la entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empre-sas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confi anza y servidores pú-blicos, según la ley especial de la materia;

e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión;

f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales pre-cedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consan-guinidad y segundo de afi nidad;

g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales pre-cedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una par-ticipación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;

h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales pre-cedentes, las personas jurídicas sin fi nes de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;

i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales pre-cedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administra-ción, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los li-terales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los litera-les precedentes;

j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativa-mente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con entidades, de acuer-do a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento;

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g) el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento; h) sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro; i) no exista conexión lógica entre los hechos expues-tos en el recurso y el petitorio de este.

V. GARANTÍA

La fi nalidad de exigir la presentación de una garantía a favor del Consucode como requisito de admisibilidad del recurso, es la de cons-tituir un factor disuasivo frente a posibles impugnaciones sin susten-to o justifi cación, constituyendo la ejecución de la misma una sanción económica en caso el recurso de revisión sea declarado improcedente o infundado (Res. N° 121/2004.TC-SU, 11 de marzo de 2004).

La garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días naturales, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la vía administrativa. En el supuesto que la garantía no fuese re-novada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerará el recurso como no presentado (Res. N° 038-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009).

Finalmente, se tiene por no presentado el recurso cuando la garan-tía que acompaña a este no cumple con los requisitos señalados en la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N° 149/2004.TC-SU, 23 de marzo de 2004).

k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, inte-grantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la san-ción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente decreto legislativo y su reglamento. Para el caso de socios, accio-nistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuan-do la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio so-cial y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente;

l) Otros establecidos por ley o por el reglamento de la presente norma; Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no

presentadas. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presen-te artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos.

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La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 53 de la Ley (2), debe otorgarse a favor de la entidad o del Osce, según corresponda, por una suma equivalen-te al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equiva-lente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem,

(2) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 53.- Recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un pro-

ceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apela-ción. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se podrán im-pugnar las bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.

El recurso de apelación solo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro. El reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución.

El recurso de apelación será conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Im-positivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el re-glamento de la presente norma, salvo lo establecido en la décimo tercera disposición complementaria fi nal. La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa.

El titular de la entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso.

Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo máxi-mo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incum-plimiento de dicha obligación por parte de la entidad será comunicada a la Contraloría General de la República.

La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Or-ganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce y de la entidad, cuando co-rresponda. Esta garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.

La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución.

Mediante acuerdos adoptados en sala plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la presente norma y su reglamento.

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etapa, tramo, lote o paquete. En ningún caso, la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vi-gente. La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país al solo requerimiento de la entidad o del Osce, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las que deberán estar dentro del ámbito de supervi-sión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Pri-vadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publi-ca el Banco Central de Reserva del Perú. Así también, la garantía po-drá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la entidad o del Osce, según corresponda. En caso el recurso de apelación se presen-te ante la entidad, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigen-cia de veinte (20) días calendario; de presentarse ante el Tribunal, de-berá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momen-to en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impug-nante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supues-to que la garantía no fuese renovada hasta la fecha de su vencimiento se considerará el recurso como no presentado. Ahora, independiente-mente que se haya presentado el recurso de apelación ante la entidad o ante el Tribunal, según corresponda, cuando sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad sin haberse emitido pronun-ciamiento sobre el fondo del asunto, u opere la denegatoria fi cta por no resolver y notifi car la resolución dentro del plazo legal; se procede-rá a devolver la garantía al impugnante en un plazo de quince (15) días hábiles de solicitado. Cuando el recurso de apelación sea declarado in-fundado o improcedente o el impugnante se desista, se procederá a ejecutar la garantía.

VI. APELACIÓN ANTE LA ENTIDAD Y CONTENIDO DE LA RESOLU-CIÓN

La resolución (acto expreso) de la entidad mediante la cual se pro-nuncia respecto del recurso de apelación interpuesto contra el otorga-miento de la buena pro en una adjudicación de menor cuantía, es una decisión que no puede ser impugnada mediante recurso de revisión debido a que con su emisión se ha agotado la vía administrativa, lo cual conlleva al impedimento de toda autoridad administrativa de avo-carse a su conocimiento y ulterior resolución, así como el derecho del

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impugnante de acudir al órgano jurisdiccional en la vía contencioso ad-ministrativa (Res. N° 083/2006.TC-SU, 3 de febrero de 2006) J7 .

Es de notar que el supuesto que habilita la competencia resolutiva del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para los re-cursos impugnativos interpuestos contra actos producidos en una ad-judicación directa o en una de menor cuantía, está restringido a la con-fi guración de la denegatoria fi cta del recurso de apelación, esto es, a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver el referido recurso, o cuando tal pronunciamiento haya sido puesto en conocimiento del impugnante de forma extemporánea (Res. N° 1559.2007/TC-S2, 4 de octubre de 2007).

Por último, la decisión de las entidades no puede ni deben sujetarse a la simple opinión o apreciación subjetiva, sino que deben estar ampa-radas en pruebas que sustenten dicha afi rmación (Res. N° 393-2009-TC-S2, 9 de febrero de 2009).

Es importante tener en cuenta que de acuerdo a la normativa vigen-te, el titular de la entidad puede delegar mediante resolución la facul-tad de resolver los recursos de apelación, sin que en ningún caso di-cha delegación pueda recaer en los miembros del comité especial o en el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, según corres-ponda. La tramitación del recurso de apelación presentado ante la en-tidad se sujetará al siguiente procedimiento: a) la presentación de los recursos de apelación deberá registrarse en el Seace el mismo día de haber sido interpuestos; b) de haberse interpuesto dos (2) o más recur-sos de apelación respecto de un mismo proceso o ítem, la entidad po-drá acumularlos a fi n de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexión. El plazo de resolución de dichos recur-sos acumulados será el plazo del último recurso interpuesto o subsa-nado; c) la entidad correrá traslado de la apelación a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolución del recurso, dentro del plazo de dos (2) días hábiles contados desde la presentación del recur-so o desde la subsanación de las omisiones advertidas en la presen-tación del mismo, según corresponda; d) el postor o postores empla-zados podrán absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. La entidad debe resolver con la ab-solución del traslado o sin ella. Al interponer el recurso o al absolver-lo, el impugnante o los postores podrán solicitar el uso de la palabra,

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lo cual deberá efectuarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado del recurso de apelación; e) la entidad resolverá la apelación y notifi cará su decisión a través del Seace, en un plazo no mayor de doce (12) días hábiles, con-tados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentación del mismo. A efectos de resolver el recurso de apelación, el titular de la entidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deberá contar con un infor-me técnico legal sobre la impugnación, emitido por las áreas corres-pondientes de la entidad. Dicho informe no podrá ser emitido por el comité especial o el órgano encargado de las contrataciones de la enti-dad, según sea el caso; f) el impugnante deberá asumir que su recurso de apelación ha sido desestimado, operando la denegatoria fi cta, cuan-do la entidad no resuelva y notifi que su resolución dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes a la presentación o subsanación del recurso de apelación, a efectos de la interposición de la demanda con-tencioso administrativa; g) es procedente el desistimiento del recurso de apelación mediante escrito con fi rma legalizada ante el fedatario de la entidad, notario o juez de paz, según sea el caso. El desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fi n al procedimiento administra-tivo, salvo cuando comprometa el interés público. En caso de desisti-miento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía, de con-formidad con el literal c del numeral 51.2 del artículo 51 de la ley.

Por otro lado, el acto expedido por la entidad que resuelve el re-curso de apelación debe consignar como mínimo lo siguiente: a) los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnación; b) la determinación de los puntos controvertidos planteados por el impug-nante mediante su recurso y por los demás postores intervinientes en el procedimiento; c) el análisis respecto de cada uno de los pun-tos controvertidos propuestos; d) la decisión respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. Al ejercer su potestad resolutiva, la enti-dad debe resolver de alguna de las siguientes formas: a) de conside-rar que el acto impugnado se ajusta a la ley, a su reglamento, a las ba-ses y demás normas conexas o complementarias, declarará infundado el recurso de apelación; b) cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la ley, del reglamento, de las bases o demás normas conexas o complementarias, declarará

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fundado el recurso de apelación y revocará el acto objeto de impug-nación. Si el acto o actos impugnados están directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, y de contar con la información sufi ciente, deberá efectuar el análisis per-tinente sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien co-rresponda; c) cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifi que la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contra-vengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o pres-cindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma pres-crita por la normatividad aplicable, el titular de la entidad declarará de ofi cio su nulidad, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irre-levante pronunciarse sobre el petitorio del recurso; d) cuando el recur-so de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el ar-tículo 111 del reglamento, la entidad lo declarará improcedente.

VII. APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y CON-TENIDO DE LA RESOLUCIÓN

Como se ha dicho, el único supuesto habilitante de la competencia resolutiva del Tribunal en cuanto a las reclamaciones contra los actos producidos en una adjudicación directa, sea esta pública o selectiva, dado que no se puede distinguir donde la ley no distingue, está en fun-ción a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la auto-ridad que debe resolver la apelación previa y, por ende, la subsiguien-te generación del silencio administrativo negativo (Res. N° 404/2005.TC-SU, 29 de abril de 2005).

Por otro lado, el tribunal carece de competencia para exigir a la enti-dad que apruebe la liquidación de obra practicada por el supervisor de obra, debido a solo debe resolver en última instancia administrativa las controversias que se susciten respecto a los actos administrativos rea-lizados por los organismos del Estado (Res. N° 403/2004.TC-SU, 22 de julio de 2004). Carece de competencia también para pronunciarse res-pecto de una controversia cuando el proceso de selección es fi nancia-do una entidad cooperante en el marco de un convenio internacional (Res. N° 1228/2005.TC-SU, 22 de diciembre de 2005).

Finalmente el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto a los cuestionamientos derivados de las resoluciones que aprueban la exoneración de un proceso de selección, por cuanto no

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genera efectos jurídicos sobre postor alguno que pueda ser afectado en sus intereses, obligaciones o derechos, siendo, por el contrario, un acto de gestión destinado a la realización efi caz de los servicios y fi nes de la entidad (Res. N° 588/2005.TC-SU, 23 de junio de 2005).

En todos los casos, la motivación del acto administrativo debe ser expresa mediante una relación concreta y directa de los hechos proba-dos relevantes en el caso específi co, y la exposición de las razones ju-rídicas y normativas con referencia directa a los hechos que justifi can al acto administrativo; como lo señala el artículo 6 de la LPAG (Res. N° 058-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009).

Veamos a continuación algunos supuestos de resoluciones:

• Apelaciones fundadas

Corresponde declarar fundado el presente recurso de apela-ción al haberse amparado la pretensión de la impugnante (Res. N° 463-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009).

El presente recurso de apelación debe declararse fundado al ha-ber resultado amparables los asuntos propuestos por la impug-nante (Res. N° 018-2009-TC-S2, 7 de enero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el pos-tor, contra la evaluación de su propuesta técnica y contra el otor-gamiento de la buena pro de la adjudicación de menor cuantía N° 135-2008-DISA II LS-Primera Convocatoria (Res. N° 562-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor, contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 40 en la Licitación Pública N° 06-2008-ESSALUD/GCL (Proce-so N° 0899L00061) (Res. N° 323-2009-TC-S2, 2 de febrero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el pos-tor, contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 011-2008-MDY-Primera Convocatoria (Res. N° 335-2009-TC-S2, 3 de febrero de 2009).

Corresponde declarar fundado el presente recurso de apelación, al haber resultado amparable el asunto controvertido propuesto

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por la impugnante (Res. N° 175-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el pos-tor contra su descalifi cación técnica y contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 16 de la Licitación Pública N° 06-2008-ESSA-LUD/GCL (Proceso N° 0899L00061) (Res. N° 443-2009-TC-S1, 12 de febrero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la em-presa contra la descalifi cación de su propuesta económica, res-pecto de la Adjudicación Directa Pública N° 004-2008-HPP-SBS-Primera Convocatoria (Res. N° 242-2009-TC-S3, 26 de enero de 2009).

• Apelaciones interpuestas por consorcios

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el con-sorcio contra la decisión contenida en el Informe N° 179-08-HTM-ODA de fecha 11 de diciembre de 2008, de declarar desierto la Adjudicación Directa Selectiva N° 005-2008-UTES TINGO MA-RÍA-Primera Convocatoria, para el “Mantenimiento y Reparación de una Autoclave Marca Pinaut (Esterilizadora)” (Res. N° 322-2009-TC-S2, 2 de febrero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el con-sorcio contra el otorgamiento de la buena pro del ítem (lote) 01 de la Adjudicación Directa Pública N° 017-2008 ENAPU S.A./TP-CALLAO-Primera Convocatoria (Res. N° 255-2009-TC-S2, 27 de enero de 2009).

• Apelaciones fundadas en parte

Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra su descalifi cación técnica y contra el otor-gamiento de la buena pro en los ítems 2, 8, 11 y 15 de la Ad-judicación Directa Pública N° 001-2008-DIRESA-PASCO-Primera Convocatoria (Res. N° 561-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).

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• Apelaciones infundadas

Declarar infundado en el recurso de apelación interpuesto por el consorcio contra la descalifi cación de la propuesta técnica que presentó en la Adjudicación Directa Pública N° 0010-2008-ED/UE 024-Primera Convocatoria (Res. N° 039-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009).

Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor, contra la descalifi cación de la propuesta técnica que presentó con ocasión de la Adjudicación Directa Selectiva N° 0049-2008-CEADyMC - Primera Convocatoria (Res. N° 298-2009-TC-S2, 30 de enero de 2009).

Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor y, por su efecto, confi rmar la descalifi cación de su pro-puesta técnica en la Adjudicación Directa Pública N° 011-2008-ELSE–Primera Convocatoria (Res. N° 365-2009-TC-S2, 5 de fe-brero de 2009).

Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor contra la evaluación técnica del postor adjudicatario y contra el otorgamiento de la buena pro en el ítem 24 de la Li-citación Pública N° 017-2008-MP-FN-CE–Primera Convocatoria (Res. N° 174-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009).

Corresponde declarar infundado el recurso de apelación, y debe confi rmarse la pérdida de la buena pro adjudicada en el Concur-so Público N° 0001-2008-SPZO-CORPAC S.A. (Primera Convoca-toria), por los fundamentos expuestos (Res. N° 234-2009-TC-S2, 23 de enero de 2009).

• Improcedencias de apelación

Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra la descalifi cación de su propuesta técnica y contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 1 de la Licitación Pública N° 002-MDP/E-2008-Primera Convocatoria (Res. N° 486-2009-TC-S2, 16 de febrero de 2009).

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El recurso de apelación deviene improcedente por extemporá-neo si no impugna dentro del plazo legal de 8 días (Res. N° 103-2009-TC-S4, 15 de enero de 2009).

El recurso de apelación será improcedente cuando no exista co-nexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el peti-torio del mismo (Res. N° 116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009).

El Tribunal de Contrataciones tramita el recurso de apelación con-forme a las siguientes reglas: a) de haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un mismo proceso o ítem, indepen-dientemente del acto impugnado, el Tribunal procederá a acumularlos a fi n de resolverlos de manera conjunta, salvo que por razones debida-mente fundamentadas decida lo contrario; b) admitido el recurso el Tri-bunal correrá traslado, en el plazo no mayor de dos (2) días hábiles, a la entidad que emitió el acto que se impugna, requiriéndole la remisión del expediente de contratación completo. La entidad deberá notifi car con el decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores distintos del impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del tribunal; c) dentro del plazo de tres (3) días hábi-les, la entidad está obligada a remitir al tribunal el expediente de con-tratación completo correspondiente al proceso de selección, que de-berá incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, además, como recaudo del mismo, un informe técnico legal sobre la impugna-ción, en el cual se indique expresamente la posición de la entidad res-pecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultáneamente, la entidad deberá remitir la documentación que acredite la notifi cación del decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del tribunal. El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad será comunicada al Órgano de Control Institucional de esta y/o a la Contraloría General de la República y generará respon-sabilidad funcional en el Titular de la entidad; d) remitido el expediente a la Sala correspondiente del tribunal, con o sin la absolución del pos-tor o postores que resulten afectados, esta tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para evaluar la documentación obrante en el expediente y, de ser el caso, para declarar que está listo para resolver. El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por única vez, solicitar información adicional a la entidad, al impugnante y a terceros a fi n de recaudar la documentación necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado

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el plazo de evaluación al que se alude en el párrafo precedente por el término necesario, el que no podrá exceder de quince (15) días hábi-les. En caso de haberse concedido, de ofi cio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales, el requerimiento de informa-ción adicional podrá efectuarse luego de realizada la respectiva audien-cia pública; e) el Tribunal resolverá y notifi cará su resolución a través del Seace dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha de emisión del decreto que declare que el expediente está listo para resolver; f) cuando la impugnación así lo exija, para efectos de su resolución, el Tribunal podrá formular requerimiento de información a las entidades o personas naturales o jurídicas que estime necesarios, sean o no partes en el procedimiento impugnativo.

Todas las entidades y las personas naturales o jurídicas que ha-yan sido requeridas para los efectos a que se contrae el párrafo ante-rior están obligadas a remitir la información solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad. La oposición u omi-sión al cumplimiento del mandato requerido supondrá, sin excepción alguna, una infracción del deber de colaboración con la Administración que, en el caso de las entidades, se pondrá en conocimiento de su Ór-gano de Control Institucional para la adopción de las medidas a que hu-biere lugar. Tratándose de las demás personas naturales o jurídicas, o del postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento del manda-to será apreciado por el Tribunal al momento de resolver, valorándose conjuntamente con los demás actuados que obren en el expediente.

Finalmente, respecto al uso de la palabra, el Tribunal puede conceder a las partes el uso de la palabra a efectos de sustentar su de-recho, cuando sea solicitada por ellas, solo hasta antes que el Tribu-nal declare que el expediente está listo para resolver, sin perjuicio que sea requerido de ofi cio a consideración del Tribunal. Para tal efecto el Tribunal señalará día y hora para la realización de la respectiva audien-cia pública. En este caso, el plazo de evaluación del expediente queda prorrogado hasta el día en que se realice la correspondiente audiencia pública.

La resolución expedida por el Tribunal que se pronuncia sobre el re-curso de apelación consigna como mínimo los antecedentes del pro-ceso en que se desarrolla la impugnación; luego, la determinación de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su

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recurso y por los demás postores intervinientes en el procedimiento de impugnación; el análisis respecto de cada uno de los puntos con-trovertidos propuestos; y el pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos.

En ejercicio de su potestad resolutiva, el Tribunal debe pronunciar-se de una de las siguientes formas: a) si considera que el acto impug-nado se ajusta a la normativa, a las bases del proceso de selección y demás normas conexas o complementarias, declarará infundado el re-curso de apelación y confi rmará el acto objeto del mismo; b) cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpreta-ción errónea de la normativa, de las bases del proceso de selección o demás normas conexas o complementarias, declarará fundado el re-curso de apelación y revocará el acto impugnado; c) si el impugnan-te ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, además, evaluará si cuenta con la información sufi ciente para efectuar el análi-sis sobre el fondo del asunto. De contar con dicha información, otor-gará la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnación administrativa contra dicha decisión; d) cuando en virtud del recurso interpuesto o de ofi cio, se verifi que la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas lega-les, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativi-dad aplicable, declarará la nulidad de ellos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso po-drá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso; y, e) cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 111 del Reglamento, el Tribunal lo declarará improcedente.

VIII. IMPUGNACIÓN DE LA BUENA PRO

En materia de contratación estatal, la impugnación del acto de otor-gamiento de la buena pro está reservada a aquellos postores que parti-ciparon en él, mas no para aquellos que fueron descalifi cados en la eta-pa de califi cación técnica o económica, según corresponda, conforme

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al precedente de observancia obligatoria sentado por este tribunal me-diante Acuerdo de Sala Plena N° 014/009 (Res. N° 653-2009-TC-S1, 27 de febrero de 2009).

La adjudicación otorga al postor benefi ciario el derecho subjetivo a contratar con la Administración, el mismo que quedará en suspenso en la eventualidad que se impugne dicho acto; y, de otro lado, que si bien es cierto que el adjudicatario puede “desistirse” –entiéndase re-nunciar– del derecho a celebrar el contrato, también lo es que en ese caso, deberá asumir las consecuencias previstas en la normativa de contratación pública (Res. N° 210-2008-TC-S4, 22 de enero de 2008).

El postor que fue descalifi cado en la etapa de evaluación técnica al no haber cumplido con los requerimientos técnicos mínimos, se en-cuentra legitimado para impugnar su propia descalifi cación del proce-so de selección, mas no para cuestionar el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del postor adjudicatario así como su propuesta, al no haber participado de dicho acto (Res. N° 029/2007.TC-SU, 10 de enero de 2007). Igualmente, si el impugnante solo cuestiona el otorgamiento de la buena pro, la descalifi cación de su propuesta queda consentida al no haber formulado ningún cuestionamiento respecto de la califi cación de su propuesta técnica. Por tanto, habiendo perdido su condición de oferente, no se encuentra legitimado para impugnar la califi cación de otros postores hábiles. La razón de ello es que, en caso contrario, se admitiría como válido que un tercero, ajeno al proceso, esté legitimado para impugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la rela-ción entre la entidad y los demás postores hábiles (Res. N° 172/2007.TC-SU, 14 de febrero de 2007).

Por otro lado, el recurso de apelación interpuesto contra la evalua-ción técnica por un postor que fue participante en todo el proceso, im-plica en el fondo un cuestionamiento al otorgamiento de la buena pro. En consecuencia, la entidad debe darle el trámite que corresponde a su naturaleza y correr traslado al postor ganador de la buena pro, en su calidad de tercero administrado, a fi n que ejerza su derecho de defen-sa. La omisión de este acto amerita la nulidad de la resolución que re-solvió la apelación, por constituir un vicio trascendente e insubsanable (Res. N° 299/2004.TC-SU, 11 de junio de 2004).

Aquí algunos supuestos de resolución de apelaciones vinculadas con el otorgamiento de la buena pro:

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• Apelación fundada de otorgamiento de buena pro

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la em-presa, respecto del otorgamiento de la buena pro de la Adjudica-ción Directa Selectiva N° 011-2008 – DINI - Primera Convocato-ria (Resolución N° 499-2009-TC-S2, 17 de febrero de 2009).

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la em-presa contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 0812S00131 - Primera Convocatoria (Res. N° 421-2009-TC-S2, 11 de febrero de 2009).

• Apelación de descalificación y de otorgamiento de buena pro

Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra su descalifi cación técnica y contra el otor-gamiento de la buena pro en los ítems 2, 8, 11 y 15 de la Adju-dicación Directa Pública N° 001-2008-DIRESA-PASCO - Primera Convocatoria (Res. N° 561-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).

• Apelación de la evaluación de la propuesta técnica y del otor-gamiento de buena pro

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el pos-tor contra la evaluación de su propuesta técnica y contra el otor-gamiento de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 135-2008-DISA II LS - Primera Convocatoria (Res. N° 562-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).

• Apelación infundada contra otorgamiento de buena pro

Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems 1, 2 y 3 de la Licitación Pública N° 001-2008-UNDAC - Segunda Convocatoria (Res. N° 350-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009).

Cuando en el proceso de selección se efectúa el otorgamiento de la buena pro, los postores que no se encuentran satisfechos con el de-sarrollo del proceso pueden impugnar la decisión cumpliendo, eso sí, con las condiciones y requisitos que la normativa ha establecido a tal efecto. Por ende, no se puede decir que con el otorgamiento de la bue-na pro el proceso ha llegado a su fi n, al ser necesario que transcurra

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el plazo legal establecido para que cualquier postor que se sienta afec-tado por algún acto del procedimiento impugne. De no presentarse impugnación alguna, el otorgamiento de la buena pro habrá quedado consentido.

IX. DENEGATORIA FICTA Y AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRA-TIVA

La denegatoria fi cta del recurso de apelación es la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver la apelación presentada, o cuando la resolución es notifi cada al impug-nante en forma extemporánea (Res. N° 289/2006.TC-SU, 9 de mayo de 2006). Es una forma de culminación anómala del procedimiento ad-ministrativo pues, de acuerdo con el principio del debido procedimien-to, consagrado en el numeral 1.2 del artículo IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los administrados tienen el derecho a obtener una decisión motivada y fundamentada de la Admi-nistración, de acuerdo a los hechos y al derecho (Res. N° 340/2006.TC-SU, 22 de mayo de 2006).

Se confi gura la denegatoria fi cta del recurso de apelación cuando la entidad pública notifi ca de manera extemporánea la resolución que re-suelve el recurso de apelación a través del Seace, mecanismo de no-tifi cación que ha sido establecido por la ley el reglamento de contra-tación estatal (Res. N° 1231/2005.TC-SU, 23 de diciembre de 2005). Al haber quedado consentida la denegatoria fi cta del recurso mencio-nado, la entidad debe proceder con las etapas restantes del proceso de selección, teniendo en cuenta que de por medio se halla la necesi-dad de satisfacer las necesidades cuya satisfacción se pretende a tra-vés del proceso de selección (Res. N° 366/2005.TC-SU, 18 de abril de 2005).

En vista que una entidad no se pronuncie, el postor, dispone de cin-co días hábiles para impugnar la denegatoria fi cta producida; si el tér-mino expiró, por consiguiente, el recurso interpuesto el sexto día de producido el silencio administrativo, deviene en improcedente por ex-temporáneo (Res. N° 167-99.TC-S1, 8 de setiembre de 1999). Así tam-bién, si la entidad expidió la resolución de alcaldía y la notifi có a los postores, cuando ya había transcurrido el plazo para pronunciarse so-bre el referido recurso, se confi gura la denegatoria fi cta. En tal sentido, la entidad se encontraba imposibilitada de pronunciarse con relación a

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los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debido a que se había constituido la denegatoria del recurso, la misma que quedó con-sentida por parte del postor apelante (Res. N° 457/2005.TC-SU, 16 de mayo de 2005).

El postor impugnante deberá considerar denegado para todo efec-to su recurso de apelación en caso no sea resuelto por la entidad den-tro del plazo correspondiente, caso contrario el acto impugnado devie-ne en consentido (Res. N° 865/2004.TC-SU, 27 de diciembre de 2004). Ante el silencio administrativo, se agota la vía administrativa interpo-niendo sucesivamente los recursos impugnativos respectivos con-tra las resoluciones fi ctas de denegación de la petición original (Exp. N° 1029-96 AA/TC, 3 de setiembre de 1997).

Como se ha dicho ya, el ‘acto administrativo fi rme’ es distinto del ‘acto administrativo que causa estado’, pues este último es el que, por haberse seguido la vía administrativa hasta agotarla, es suscepti-ble de ser recurrido ante el órgano jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo, situación que no puede darse en los actos fi rmes administrativos en la que el administrado no planteó a tiempo los medios impugnatorios establecidos en la ley, y dejó que el acto ad-ministrativo quedara consentido, no siendo posible que dicho acto o su contenido, sea revisado por el órgano jurisdiccional (Exp. N° 1417-2005-AA/TC, 8 de julio de 2005).

Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifi que la resolu-ción que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el impugnante debe asumir que este fue desestimado, operando la denegatoria fi cta a efectos de la interposición de la demanda contencioso-administrativa.

La resolución del Tribunal que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria fi cta, de no emitir y notifi car su decisión dentro del plazo respectivo, agotan la vía administrativa. También la omisión de resol-ver y notifi car el recurso de apelación dentro del plazo establecido ge-nera la responsabilidad funcional de la sala del Tribunal.

La resolución dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las par-tes sin califi carla y bajo sus términos. Cuando la entidad no cumpla con lo dispuesto en una resolución del Tribunal, este dictará las medidas pertinentes para su debida ejecución, comunicando tal hecho al órga-no de control institucional de aquella y/o a la Contraloría General de la

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República, sin perjuicio del requerimiento al titular de la entidad para que se imponga al o a los responsables las sanciones previstas en el artículo 46 de la ley(3). De ser el caso, se denunciará a los infractores según lo tipifi cado en el Código Penal. Respecto a los precedentes de observancia obligatoria, mediante acuerdos adoptados en sesión de sala plena el tribunal interpreta de modo expreso y con carácter ge-neral las normas establecidas en la ley y su reglamento, criterios que constituyen precedentes de observancia obligatoria. Estos acuerdos deberán ser publicados en el diario ofi cial El Peruano y en el portal ins-titucional del Osce. Los precedentes de observancia obligatoria con-servarán su vigencia mientras no sean modifi cados por posteriores acuerdos de Sala Plena del tribunal o por norma legal. Las entidades y las salas del Tribunal están obligadas a resolver las apelaciones que conozcan de conformidad con los precedentes de observancia obliga-toria vigentes.

(3) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 46.- De las responsabilidades y sanciones Los funcionarios y servidores, así como los miembros del comité especial que partici-

pan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.

En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, este deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4 del presente decreto legislativo.

La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisio-nes discrecionales a que se refi ere el párrafo precedente, es realizada por la más alta autoridad de la entidad a la que pertenece, a fi n de medir el desempeño de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la entidad podrá disponer, en forma periódica y selecti-va, la realización de exámenes y auditorías especializadas.

En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el directorio. En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente decreto le-

gislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones. a) Amonestación escrita b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días. c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitución o despido.

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Cap

ítu

lo 5

Arbitraje y otras formas de conclusión

del proceso

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INTRODUCCIÓN

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de confl ictos que puede emplearse durante la ejecución del contrato suscrito entre la entidad y el contratista. Se ha optado por esta modalidad a nivel de contrataciones estatales en vista de su practicidad y de su mayor rapi-dez de ejecución frente a un proceso judicial. Cabe también la fi naliza-ción de un proceso vía conciliación o desistimiento, fi guras que tam-bién se tratan en este punto.

I. ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

Cuando las partes acuerdan someter sus discrepancias a la conci-liación o al arbitraje, cualquiera de ellas se encuentra facultada para re-currir a un centro de conciliación antes que a la vía del arbitraje, pero si habiendo optado por la conciliación, esta no se concretara, las partes están obligadas a recurrir al arbitraje para dar solución defi nitiva a sus controversias. En tal sentido, cuando en las contrataciones con el Es-tado se incorpora una cláusula estableciendo como vías de solución de confl ictos la conciliación o el arbitraje, no debe entenderse que aque-llas son alternativas y excluyentes entre sí, esto es, que al optar por la conciliación ya no cabe recurrir al arbitraje, sino que debe entender-se que la vía arbitral se encuentra subordinada al caso que la concilia-ción no pudiera concretarse o lo fuera parcialmente (Cas. N° 3084-06-LIMA, 7 de mayo de 2007).

Pese a que las partes haciendo uso de su libertad contractual se sometan a la jurisdicción de los tribunales, sin embargo, no pueden

Capítulo 55

Arbitraje y otras formas de conclusión del proceso

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derogar normas de carácter imperativo como la normativa del Consu-code que prevé de forma obligatoria que las controversias que surjan entre las partes se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje (Cas. N° 2778-2005-ANCASH, 9 de agosto de 2006).

Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por el arbitraje institucio-nal y por el ad hoc como modalidades arbitrales que pueden presen-tarse en las contrataciones estatales, en las que está de por medio el interés superior del Estado. El arbitraje se ha convertido así en una fi -gura con un papel preponderante en el desarrollo de las contratacio-nes estatales.

II. DESISTIMIENTO

El desistimiento es una declaración de voluntad expresa y formal en virtud del cual el administrado elimina los efectos jurídicos de cual-quiera de sus actos procesales anteriores, con alcance exclusivamen-te dentro del procedimiento en curso. Puede tener un alcance total (cuando se desiste de la pretensión o procedimiento mismo) o referir-se solo a un acto procesal en particular (cuando se ejerce para desistir-se de un recurso u ofrecimiento de prueba) (Res. N° 314-2005.TC-SU, 29 de marzo de 2005).

El desistimiento es una forma de conclusión del procedimiento pre-visto en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N° 159-2009-TC-S4, 20 de enero de 2009). Resulta procedente durante la tramitación del recurso de apelación mediante escrito con fi rma legalizada del postor ante notario público o ante la secretaria del Tribunal (Res. N° 165-2009-TC-S2, 20 de enero de 2009). En efecto, el apelante podrá desistirse del recurso de apelación mediante escri-to con fi rma legalizada ante notario público o ante la secretaría del Tri-bunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente está listo para resolver; el mismo que deberá ser aceptado mediante resolución. Este acto pondrá fi n al procedimiento administrativo (Res. N° 566-2009-TC-S1, 23 de febrero de 2009). Se tiene por desistido al postor impugnante de su recurso de apelación, en atención de lo dis-puesto por el artículo 167 del Reglamento (Resolución N° 263-2009-TC-S1, 28 de enero de 2009).

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De acuerdo con el artículo 190 de la Ley N° 27444, Ley del Procedi-miento Administrativo General, puede desistirse de un recurso admi-nistrativo antes de que se notifi que la resolución fi nal de la instancia, determinando que la resolución impugnada quede fi rme (Res. N° 512-2009-TC-S3, 18 de febrero de 2009). La fi gura del desistimiento para suscribir el contrato, a que se refi ere el postor en el recurso de apela-ción interpuesto, se trata de una fi gura jurídica no contemplada en la Ley de Contrataciones (Res. N° 084-2001.TC-S1, 2 de mayo de 2001).

Si el anterior representante del postor impugnante, había dejado de ser su representante a la fecha de presentación del presunto desis-timiento, es claro que carecía de facultades para ejecutar el referido acto jurídico. Por ello, no se puede amparar el pedido de la entidad de que se tenga como válidamente presentado dicho desistimiento. La razón radica en el hecho de que, al margen de la fecha de inscripción del nuevo representante de la empresa, el Tribunal de Consucode no puede obrar como si desconociera que el anterior representante, a la fecha de presentación del presunto desistimiento, no era ya represen-tante de la empresa, pues había sido removido de su cargo, con pres-cindencia de que en la fecha señalada se hubiera inscrito o no la referi-da remoción (Res. N° 051/2004.TC-SU, 9 de febrero de 2004).

Al desistirse el postor, la resolución denegatoria fi cta recaída en su recurso de apelación ha quedado consentida, lo cual, necesariamen-te es de conocimiento del recurrente y este pierde automáticamente la garantía con que recaudó su apelación (Res. N° 003-2000.TC-S2, 13 de enero de 2000).

El apelante podrá desistirse del recurso de apelación mediante es-crito con fi rma legalizada ante notario o ante la secretaría del tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente está listo para resolver y no se comprometa el interés público. El desisti-miento es aceptado mediante resolución y pone fi n al procedimiento administrativo. En estos casos se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía presentada.

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Cap

ítu

lo 6

Proceso sancionador

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INTRODUCCIÓN

Las sanciones administrativas se aplican siempre que se produz-can determinadas causales legales taxativas. En esa línea, no queda a discrecionalidad de la administración la aplicación de una sanción ad-ministrativa, lo que vulneraría el principio de legalidad. Este principio orienta el actuar dentro de la Administración, de modo que la imposi-ción de la sanción debe derivar de un debido procedimiento adminis-trativo con garantías de imparcialidad y que no se hayan aplicado cau-sales no reguladas. Luego, la aplicación de sanciones muchas veces conlleva la interposición de los recursos respectivos, a fi n de que se deje sin efecto la medida impuesta.

I. APLICACIÓN DE SANCIÓN

El principio de tipicidad regulado en el artículo 230, numeral 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, consa-gra que solo constituyen conductas sancionables las infracciones pre-vistas expresamente en normas con rango de ley o reglamento me-diante su tipifi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica (Res. N° 238-2009-TC-S3, 26 de enero de 2009). Al respec-to, la inhabilitación temporal consiste en la privación, por un periodo determinado, del ejercicio de los proveedores, participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado. En cambio, la inhabilitación defi nitiva, está referida a la privación permanente del ejercicio de los proveedores,

Capítulo 66

Proceso sancionador

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participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, la cual procede cuando en un periodo de tres años una misma persona natural o jurí-dica se le impone dos o más sanciones cuyo tiempo sumado sea ma-yor a veinticuatro (24) meses (Res. N° 3701-2008-TC-S3, 24 de diciem-bre de 2008).

Es pasible de sanción el postor que no suscribe de manera injusti-fi cada el contrato, pese a haber resultado favorecido con la buena pro del proceso de selección (Res. N° 154-2009-TC-S3, 20 de enero de 2009). Igualmente, sucede con el postor que presenta documentos inexactos a la entidad, entendiéndose por tales aquellos que conten-gan declaraciones o manifestaciones que no sean concordantes con la realidad, produciendo una alteración de ella, con infracción de los prin-cipios de moralidad y presunción de veracidad que las amparan (Res. N° 156-2009-TC-S3, 22 de enero de 2009).

De otro lado, es pasible de sanción el participante que presenta re-curso impugnativo en contra de alguno de los actos establecidos en el artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicio-nes del Estado (Res. N° 217-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009).

La comisión puede sancionar a quienes sin justifi cación incumplan los requerimientos de información que se le haga con una multa no menor a una (1) UIT ni mayor a cincuenta (50) UIT. El monto de la mul-ta dependerá de la gravedad de la falta para la tramitación del proce-dimiento, siendo la Comisión quien discrecionalmente determine el monto de la misma. Si bien en un caso la denunciada manifestó que la multa impuesta de cinco (5) UIT resultaba excesiva pues no sería proporcional a la falta que habría cometido consistente en presentar a destiempo la información requerida, justifi cando su demora en que su gerente general estaba enfermo y había salido del país, ello no jus-tifi caba la demora en la remisión de la documentación a la cual la pro-pia denunciada se había comprometido, no resultando una argumen-tación atendible para evaluar la proporcionalidad del monto de la multa impuesta (Res. N° 0214-2000-TDC-INDECOPI, 11 de abril de 2001).

El Tribunal de Contrataciones tramita los procedimientos sancio-nadores bajo las siguientes reglas: a) luego de iniciado el correspon-diente procedimiento sancionador, y antes de imponer una sanción, el

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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Tribunal notifi cará al respectivo proveedor, postor, contratista, experto independiente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notifi cación, bajo apercibi-miento de resolverse con la documentación obrante en autos; b) venci-do el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expedien-te será remitido a la sala correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de ofi cio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad sus-ceptible de sanción; c) la sala deberá emitir su resolución, determinan-do la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la sala correspondiente del tribunal; d) en caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la sala debe hacerlo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expe-diente a la sala correspondiente del Tribunal; e) en cualquier caso, la sala emitirá resolución, determinando la existencia o inexistencia de responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los cuatro (4) meses de remitido el expediente a sala; y, tratándose del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente; f) de no emitirse la resolución o acuerdo correspon-diente dentro de los plazos establecidos en los incisos 3), 4) y 5), res-pectivamente, la sala correspondiente mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso; g) en caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, de con-formidad con lo dispuesto en el artículo 245, el plazo indicado en el in-ciso 3) del presente artículo quedará suspendido. La suspensión de di-cho plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso.

II. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Corresponde declarar fundado el recurso de reconsideración que lo-gra aportar nuevos elementos de juicio que amerite revocar lo resuelto en la recurrida (Res. N° 218-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009). Por el contrario, corresponde declarar infundada la reconsideración al haber

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quedado debidamente acreditada la comisión de la infracción por parte del postor, sin que se hayan advertido nuevos elementos de juicio que permitan reformular la sanción impuesta en su contra (Res. N° 184-2009-TC-S3, 21 de enero de 2009). Es decir, es infundado el recurso de reconsideración que no logra rebatir los fundamentos expuestos en la recurrida para imponer la sanción administrativa correspondiente (Res. N° 495-2009-TC-S3, 17 de febrero de 2009).

Cabe también declarar solo fundada en parte la reconsideración cuando, a pesar de que existe responsabilidad administrativa de la Contratista, existen circunstancias atenuantes de dicha responsabili-dad (Res. N° 475-2009-TC-S3, 16 de febrero de 2009). En efecto, co-rresponde declarar fundado en parte el recurso cuando se advierte que existen elementos de juicio que permiten atenuar la sanción impuesta (Res. N° 219-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009).

Ahora, es improcedente el recurso de reconsideración presentado fuera del plazo otorgado por la normativa para tal fi n, quedando ago-tada la vía administrativa (Res. N° 074-2009-TC-S3, 13 de enero de 2009). En efecto, corresponde declararlo improcedente por extempo-ráneo al no haber sido presentado dentro del plazo previsto por la nor-mativa de contrataciones y adquisiciones públicas (Res. N° 171-2009-TC-S3, 21 de enero de 2009). La reconsideración es improcedente por extemporánea cuando específi camente no se ha interpuesto dentro del tercer día de notifi cada la resolución que impone sanción adminis-trativa (Res. N° 497-2009-TC-S3, 17 de febrero de 2009).

Finalmente, corresponde declarar inadmisible el recurso de recon-sideración al no haberse interpuesto de acuerdo a los requisitos de ad-misibilidad establecidos en el Texto Único de Procedimientos Admi-nistrativos del Consucode (Res. N° 153-2009-TC-S3, 20 de enero de 2009).

El recurso de reconsideración se interpone contra lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones en un procedimiento sancionador dentro de los cinco (5) días hábiles de notifi cada o publicada la respectiva re-solución. Como requisito de admisibilidad de este recurso debe acom-pañarse una garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las características indicadas

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en el artículo 39(1) de la Ley de Contrataciones del Estado y tener una vigencia mínima de treinta (30) días calendario, y que podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del Osce. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la mesa de partes del Tribunal o las ofi cinas desconcentradas del Osce otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca la subsanación, el recurso de reconsideración se

(1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 39.- Garantías Las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda,

son las de seriedad de oferta, fi el cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones serán regula-dos en el Reglamento.

Las garantías que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevo-cables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva En-tidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de ban-cos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a hon-rarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará res-ponsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la entidad.

El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrenda-miento y de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago.

En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas podrán otorgar como garantía de fi el cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la entidad.

En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal benefi cio solo será proceden-te cuando:a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de

adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudi-cación directa pública.

b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y,c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas

en función del avance de la obra. Sin perjuicio de la conservación defi nitiva de los montos retenidos, el incumplimiento

injustifi cado por parte de los contratistas benefi ciados con lo dispuesto en el presen-te artículo, que motive la resolución del contrato, dará lugar a la inhabilitación tempo-ral para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años.

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considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe. Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se declare nulo el procedi-miento administrativo sancionador, se devolverá la garantía presenta-da. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía. Ahora, el Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de presentada la reconsideración sin ob-servaciones o subsanada, según el caso.

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Cap

ítu

lo 7

Nulidad

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INTRODUCCIÓN

Nuestra normativa señala que son vicios del acto administrativo –y por ende de los actos que emiten las entidades durante los proce-sos de contratación– que causan su nulidad de pleno derecho: a) la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamen-tarias; b) el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de vali-dez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refi ere el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General, Ley N° 27444(1); c) los actos expresos o los que

(1) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 Artículo 14.- Conservación del acto

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones

surgidas en la motivación.14.2.2 El acto emitido con una motivación insufi ciente o parcial.14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del pro-

cedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión fi nal en aspec-tos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse produ-cido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

Capítulo 77

Nulidad

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resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silen-cio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o dere-chos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición; y, d) los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

I. OBJETO Y APLICACIÓN

En el ámbito de las contrataciones estatales, la nulidad constituye una fi gura jurídica que tiene por objeto sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad, de modo que se logre un proceso con todas las garantías previstas en la normativa vigente (Res. N° 004-2009-TC-S2, 5 de enero de 2009). Así, la nulidad es una fi gura jurídica que tie-ne por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación y retrotraerlo a la etapa en que se cometió el vicio, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia (Res. N° 034-2009-TC-S2, 8 de enero de 2009).

El Tribunal, podrá declarar nulos los actos administrativos si advier-te que los mismos han sido expedidos por un órgano incompeten-te, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la for-ma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la re-solución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso (Res. N° 044-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Ahora bien, si bien es cier-to que el numeral 12.1 del artículo 12 de la Ley N° 27444 prevé que la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fe-cha del acto, también lo es la autoridad que declara la nulidad dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hu-biere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio de manera que, habiéndose constatado y determinado en el tercer párrafo del nu-meral 9 de la presente fundamentación que la entidad observó debida-mente el procedimiento para la resolución del contrato establecido en

14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.

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los artículos 225 y 226 del reglamento, es menester de este colegiado, al amparo del principio de efi cacia, continuar con el análisis interrumpi-do a raíz del defecto antes advertido en la resolución en mención, es decir evaluar si la consultora es responsable de la resolución del refe-rido contrato respecto del incumplimiento injustifi cado de sus obliga-ciones contractuales contraídas, en virtud que existen los elementos sufi cientes para que en esta instancia pueda emitirse un nuevo pro-nunciamiento acorde a ley, no obstante lo cual, es de destacarse que durante el trámite del presente procedimiento sancionador iniciado contra la consultora, se le requirió en su oportunidad para que se aper-sonara y presentara sus respectivos descargos respecto de la infrac-ción imputada, razón por la cual este Colegiado considera que la emi-sión de un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del caso de autos no genera ningún tipo de indefensión a la administrada, toda vez que el examen de la supuesta infracción imputada en su contra se efectúa sobre la base de la documentación obrante en autos (Res. N° 3756-2008-TC-S3, 31 de diciembre de 2008).

Corresponde declarar la nulidad del proceso, en aplicación de lo dis-puesto en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 183-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009). En tal sen-tido, debe entenderse que si el acto de descalifi cación de la propuesta técnica de la impugnante –luego que se le otorgara la buena pro– con-traviene lo dispuesto en los artículos 31 de la ley y 69 del reglamento, deviene nulo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 de la ley; debiéndose retrotraer el proceso a la etapa de evaluación de pro-puestas técnicas, en virtud del numeral 4) del artículo 163 del regla-mento (Res. N° 292-2009-TC-S4, 29 de enero de 2009).

Ahora, si bien las pretensiones referidas a la nulidad del proceso y la recalifi cación de su propuesta no se encuentran relacionas una con la otra, pueden existir elementos de juicio sufi cientes para poder emi-tir un pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones planteadas por el impugnante, procediéndose de forma preliminar, a pronunciar-se sobre la nulidad deducida, y, de ser el caso, posteriormente pronun-ciarse sobre el fondo del asunto propuesto, en aplicación del principio de impulso de ofi cio y los deberes de la Administración (Res. N° 347-2005.TC-SU, 7 de abril de 2005). En este sentido, es preciso indicar que aquel pedido de nulidad carece de todo fundamento toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 del Reglamento,

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es competencia exclusiva del Tribunal la decisión de iniciar el corres-pondiente procedimiento administrativo sancionador, más allá de la obligación de las entidades de poner en conocimiento de este colegia-do los hechos que pudieran dar lugar a la imposición de sanción, para lo cual los antecedentes deberán ser elevados con un informe que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto de la infracción que se imputa, lo que ha ocurrido en el caso de autos, tal y como se desprende del Informe Legal N° 010-2007-CMAC/ALEG que obra en el expediente, mediante el cual el órgano de asesoría le-gal de la denunciante opinó acerca de la existencia de responsabilidad por parte del consorcio debido a la presentación de documentación adulterada o falsa como parte de su propuesta técnica presentada con ocasión de la Licitación Pública N° 0001-2006/CMAC-AREQUIPA (Res. N° 3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008).

Respecto al objeto de la nulidad dentro de las contrataciones es-tatales, debe tenerse en cuenta que la nulidad es un instrumento ju-rídico a través del cual se sanea el proceso de selección de cualquier irregularidad, dotándoselo de las garantías previstas en la normativa vi-gente. No obstante ello, la nulidad de un acto solo implica la de los su-cesivos en el procedimiento cuando estén vinculados a él. Luego, la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su conse-cuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstan-te el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario. Así entonces, quien declara la nulidad dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio. Esto es muy importante, puesto que todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nu-lidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, se-gún corresponda.

Dentro de nuestra normativa sobre contrataciones estatales, los ad-ministrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos. Esta pretensión por buscar establecer la nulidad de un determinado acto será conoci-da y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Pero, si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está someti-da a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de

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la misma autoridad. La resolución nulifi cante dispondrá lo convenien-te para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.

La declaración de nulidad dentro de la contratación estatal tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos ad-quiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. Los administrados dejan de estar obligados al cumplimiento del acto decla-rado nulo, y los servidores públicos deberán oponerse a su ejecución, fundando y motivando su negativa. En caso de que el acto viciado se hubiera consumado o bien sea imposible retrotraer sus efectos, solo se dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado.

Finalmente, la declaración de nulidad solo puede ser realizada vá-lidamente por el órgano competente que con anterioridad la norma-tiva ha establecido. De este modo, la regulación pretende eliminar cualquier duda o confusión que se presente con respecto a la determi-nación del funcionario u órgano competente para resolver un tema de nulidad, aplicando criterios claros y comúnmente aceptados por la me-jor doctrina para tal determinación.

II. NULIDAD DE OFICIO

El titular del pliego o la máxima autoridad administrativa de la enti-dad, según corresponda, está facultado para declarar de ofi cio la nuli-dad del proceso de selección por alguna de las causales establecidas en el artículo 57 de la ley, solo hasta antes de la celebración del contra-to, sin perjuicio de la que sea declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Sin embargo, careciendo de sustento fác-tico la resolución de nulidad de ofi cio materia de impugnación por de-claración de la propia entidad –sobre cuya manifestación asume plena responsabilidad, sin perjuicio de la que le corresponda por la indebida dilación del proceso de selección y que el órgano de control interno le corresponde determinar– debe revocarse la declaratoria de nulidad por carecer de sustento fáctico y legal (Res. N° 748-2003.TC-S2, 3 de se-tiembre de 2003).

Solo podrá declararse de ofi cio la nulidad de las resoluciones admi-nistrativas que hayan quedado consentidas cuando estas constituyan un agravio al interés público o afecten los derechos de terceros (Res. N° 235-2001-AG, 24 de octubre de 2001). Por otro lado, en un caso

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concreto correspondió declarar la nulidad de la Resolución N° 3584-2008.TC-S1, específi camente, en los numerales 4 y 5 de su parte reso-lutiva, de conformidad con el artículo 202.5 de la Ley N° 27444, según el cual los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales re-gidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declara-ción de nulidad de ofi cio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros (Res. N° 016-2009-TC-S1, 7 de enero de 2009).

Finalmente, el artículo 202.2 de la Ley N° 27444 establece que la nulidad de ofi cio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que invalida, y además precisa que si se tratara de una autoridad que no está sometida a subordinación jerárqui-ca, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcio-nario (Cas. N° 1183-2005-Piura, 28 de setiembre del 2006).

Se tiene claro que un acto administrativo es válido siempre y cuan-do esté dictado conforme al ordenamiento jurídico, lo que no suce-de en los casos de falta de competencia del órgano o ente emisor. Por ende, cuando el acto provenga de un órgano que no cuenta con la competencia para emitirlo, podrá ser declarado nulo de ofi cio.

III. NULIDAD APARENTE

A pesar de la trasgresión evidente de las normas como causal de nulidad, podrá conservarse los actos administrativos en el desarrollo del proceso de selección siempre y cuando el vicio no haya afectado a alguno de los participantes, y por tanto, no constituya un vicio trascen-dente; de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (Res. N° 472-2009-TC-S1, 13 de febrero de 2009). Así, resulta aplicable la conservación de un proceso de selección, lo cual se encuentra permitido en el numeral 14.2.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en tanto que ello no implica incumplimiento de disposición legal alguna ni causa perjuicio a los intereses de la entidad. Lo contrario implicaría una decisión des-proporcionada, que originaría la innecesaria dilación del proceso y de la satisfacción de la necesidad de la entidad, lo cual se encuentra reñido con los principios de efi ciencia, economía, trato justo e igualitario (Res. N° 1726-2007-TC-S1, 25 de octubre de 2007).

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De acuerdo con el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Adminis-trativo General, son actos administrativos afectados por vicios no tras-cendentes aquellos en los cuales se considera que debe conservarse el acto procedimental cuyo contenido hubiese permanecido en el mis-mo sentido de repetirse las actuaciones, con el objeto de evitar la di-lación del procedimiento por la reposición de actuaciones cuando van a conducir a idénticos resultados (Res. N° 923/2007.TC-S1, 20 de ju-lio de 2007). Debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido por la enti-dad no resulta conservable, por cuanto existe una evidente trasgresión a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad de ple-no derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N° 3754-2008-TC-S2, 31 de diciembre de 2008).

Específi camente, la no mención expresa de la norma aplicable debe entenderse como un acto emitido con motivación insufi ciente o par-cial, el cual, de acuerdo a la Ley N° 27444 es considerado como un vi-cio no trascendente, siempre y cuando no genere indefensión en el administrado y las consecuencias de la debida invocación normativa habrían sido las mismas que las ya generadas (Res. N° 887/2007.TC-S3, 19 de julio de 2007).

Se presenta una nulidad aparente cuando los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su notifi cación a los adminis-trados, no implican la nulidad del acto emitido, al no afectar la validez de este último. Entonces, se presenta la fi gura de la conservación del acto administrativo, lo que permite perfeccionar las decisiones de las autoridades, respaldadas en la presunción de validez, teniendo claro que pese a que dichos actos estén afectados por vicios no trascenden-tes, no se tendrán que anularlos o dejarlos sin efecto necesariamen-te. Con ello, la norma privilegia la posibilidad de mantener la efi cacia de los actos viciados, evitando su invalidación por aspectos meramen-te formales en los procedimientos a fi n de no afectar la celeridad de las decisiones.

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Cap

ítu

lo 8

Acción contencioso-administrativa

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INTRODUCCIÓN

La interposición de la acción contencioso-administrativa cabe úni-camente contra la resolución o denegatoria fi cta que agotan la vía ad-ministrativa, y no suspende lo resuelto por la entidad o por el Tribunal, según corresponda. Dicha acción se interpondrá dentro del plazo pre-visto en la ley de la materia, contado a partir del día siguiente de la no-tifi cación de la resolución respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el recurso de apelación, según corresponda. Tiene por fi nali-dad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la ad-ministración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tu-tela de los derechos e intereses de los administrados.

I. NOCIÓN Y OBJETO

Si se recurre en la vía administrativa dentro de los términos y plazos que le ley de la materia establece, se obtendrá un pronunciamiento de la administración que constituirá cosa decidida en tanto y en cuanto se puede recurrir al Poder Judicial mediante la acción contencioso admi-nistrativa la que tiene por fi nalidad que este revise la adecuación al sis-tema jurídico de las decisiones administrativas que versen sobre de-rechos subjetivos de las personas, constituyendo así una garantía de constitucionalidad y legalidad de la Administración Pública frente a los administrados; así lo establece el artículo 148 de la Constitución Polí-tica del Estado (STC Exp. N° 0008-96-I, 23 de abril de 1997). El objeto de las acciones contencioso-administrativas consiste en que el órga-no jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o inefi cacia de la

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resolución administrativa impugnada, determinando si al expedirla se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legis-lación, de ser ello así, se ordenará que la autoridad administrativa pro-ceda a expedir una nueva resolución con arreglo a ley (Exp. N° 319-99, 14 de julio de 1999).

Es de notar que cuando la Constitución dispone, en su artículo 148, que las resoluciones administrativas que causan estado son impugna-bles mediante la acción contencioso-administrativa, la Norma Supre-ma no hace distinción entre resoluciones administrativas del Gobierno central, de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales. Dicha norma se refi ere al conjunto de la Administración Pública. De otro lado, el hecho de que los actos administrativos sean revisables por el Poder Judicial no afecta la validez de las decisiones de la Administración. Por lo tanto, conforme al artículo 148 de la Constitución, las resoluciones administrativas derivadas de los actos de la administración y los pro-cedimientos administrativos son susceptibles de revisión judicial (STC Exp. N°00026-2004-AI, 28 de setiembre de 2004).

El objeto de las acciones contencioso-administrativas consiste en que el órgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o ine-fi cacia de la resolución administrativa impugnada, determinando si al expedirla se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previs-tas en la legislación, de ser ello así, se ordenará que la autoridad ad-ministrativa proceda a expedir una nueva resolución con arreglo a ley (Sala de Derecho Constitucional y Social Exp. N° 319-99, 9 de mayo del 2000).

Se ha establecido en la normativa de contrataciones que procede la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, de confor-midad con la ley de la materia, contra: a) la resolución que impone una sanción; o, b) la resolución que se pronuncia respecto de la reconside-ración interpuesta contra una resolución sancionatoria. Ahora, el pro-ceso contencioso-administrativo se rige por los principios establecidos en la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo y por los del Derecho Procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compa-tible ello: a) principio de integración: los jueces no deben dejar de re-solver el confl icto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurí-dica por defecto o defi ciencia de la ley; en tales casos deberán aplicar

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los principios del Derecho Administrativo; b) principio de igualdad pro-cesal: las partes en el proceso contencioso-administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de enti-dad pública o administrado; c) principio de favorecimiento del proceso: el juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa; asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, debe preferir darle trámite a la misma; d) principio de suplencia de ofi cio: el juez debe suplir las defi ciencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de es-tas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplen-cia de ofi cio. Finalmente, de la normativa se desprende que las actua-ciones de la Administración Pública solo pueden impugnarse mediante el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que quepa recurrir a los procesos constitucionales.

II. PROCEDENCIA

La vía administrativa se agota con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la interposición de la ac-ción contencioso-administrativa procede contra el pronunciamiento en la última instancia administrativa, sin suspender la ejecución de lo re-suelto, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado (Res. N° 1476-2007-TC-S1, 25 de setiembre de 2007).

La acción contencioso-administrativa cabe tan solo contra el pro-nunciamiento en última instancia administrativa. En el caso de las re-clamaciones planteadas contra los actos dictados en proceso de adju-dicaciones directas y de menor cuantía la vía administrativa se agota con la resolución expresa del titular de la entidad o en quien se hu-biera delegado la facultad de resolver el recurso de apelación (Res. N° 276/2006.TC-SU, 2 de mayo de 2006). En efecto, para el caso de las adjudicaciones directas, la vía administrativa se agota con la reso-lución del recurso de apelación, por lo que cualquier cuestionamiento a dicha resolución debe ser planteado ante el órgano jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa (Res. N° 1008/2005.TC-SU, 19 de oc-tubre de 2005).

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Procede la demanda contencioso administrativa contra toda actua-ción realizada en ejercicio de potestades administrativas, siendo im-pugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: a) los actos administrativos y cualquier otra declaración administrati-va; b) el silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública; c) la actuación material que no se sustenta en acto administrativo; d) la actuación material de ejecución de actos ad-ministrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento ju-rídico; e) las actuaciones u omisiones de la Administración Pública res-pecto de la validez, efi cacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbi-traje la controversia; f) las actuaciones administrativas sobre el perso-nal dependiente al servicio de la Administración Pública.

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Resolucionesvinculadas

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J1

Res. N° 152/2006.TC-SU

Lima, 9 de marzo de 2006

ACTOS IMPUGNABLES

Los actos pasibles de impugnación a través de los recursos admi-nistrativos, contemplados en la norma de la materia, no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentación de propuestas, a fi n de que sea el postor el único que pueda impug-nar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, sino que al ser posible los cuestionamientos con-tra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda de que estos pueden ser planteados por los participantes del proceso.

Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado de fecha 8 de marzo de 2006, el Expediente N° 054/2006.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el Con-sorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratis-tas Generales S.A., contra el extremo de la Resolución Ejecutiva Regio-nal N° 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declaró impro-cedente su recurso de apelación planteado contra la no aceptación del sobre que contenía su propuesta técnica presentada en la Licitación Pública Nacional N° 0002-2005/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI, convocada por el Gobierno Regional de Piura para la obra “Mejoramiento del Esta-dio del Distrito de la Unión”, oídos los informes orales el 1 de marzo de 2006, y atendiendo a lo siguiente:

ANTECEDENTES

1. El 15 de diciembre de 2005 el Gobierno Regional de Piura, en ade-lante la entidad, convocó la Licitación Pública Nacional N° 0002-2005/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI para la obra “Mejoramiento del Estadio del Distrito de la Unión”, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de ejecución de 120 días calendario y por un valor referencial total ascen-dente a S/. 2 014 729,48.

2. El 14 de diciembre de 2005 se realizó el acto de presentación de pro-puestas, al cual asistieron los siguientes postores: i) Consorcio W.P.S.,

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conformado por las empresas César Wiese y CÍA S.R.LTDA. Contratis-tas Generales, Proyectos del Norte S.A.C. y Santa Lucía S.A.C., ii) Con-sorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratis-tas Generales S.A.

En dicho acto, el representante del Consorcio W.P.S. observó el so-bre N° 1 presentado por el Consorcio Arenales, ya que se encontraba abierto, por lo que solicitó al notario deje constancia de tal hecho. Lue-go de lo cual, el comité especial aceptó recibir el sobre N° 1 del postor Consorcio Arenales a pesar que se encontraba parcialmente abierto. Antes de la apertura del referido sobre, el representante del Consor-cio W.P.S. solicitó al veedor de la Ofi cina de Control Interno verifi que el estado del sobre, quien manifestó que había estado presente al mo-mento de la respectiva entrega. Ante esta situación, el presidente del comité informó a los presentes que se efectuaría un intermedio de 30 minutos. Reanudado el acto, el presidente del comité informó a los pre-sentes que dicho órgano colegiado había tomado la decisión de no re-cibir el sobre N° 1 del postor Consorcio Arenales ya que se encontraba parcialmente abierto, al amparo de lo dispuesto en el numeral 11.2 in-ciso f) de las bases.

Seguidamente, se efectuó la lectura de los resultados de la evaluación técnica, sin haber algún postor apto, por lo que el proceso fue declara-do desierto.

3. Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2005, subsanado el 22 del mismo mes y año, Consorcio Arenales interpuso recurso de ape-lación contra la no aceptación del sobre que contenía su propuesta téc-nica, solicitando que esta sea admitida y se proceda a su correspon-diente evaluación. Para ello, manifestó que el comité especial había actuado sin criterio frente a una formalidad subsanable e intrascenden-te durante el acto público de presentación de propuestas, como es el hecho de que su sobre técnico se encontraba parcialmente abierto, es decir, el sobre se había despegado con la manipulación propia del peso de los documentos que contenía; produciéndose una controversia que debió ser resuelta por dicho órgano colegiado al momento de recibir los sobres, pasando por alto esta formalidad, por cuanto lo que se evalúa no es el sobre sino el contenido documental o en todo caso requerir al representante que lo selle nuevamente o cambie de sobre, sin necesi-dad de desestimar su propuesta.

4. El 21 de diciembre de 2005 Consorcio W.P.S. interpuso recurso de apelación contra la descalifi cación de su propuesta técnica, solicitando se le otorgue el puntaje correspondiente a las obras similares presenta-das, se califi que su propuesta económica y se le otorgue la buena pro

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al haber quedado como única propuesta válida. Los argumentos esgri-midos fueron los siguientes:

i) El comité no otorgó el puntaje correspondiente a la experiencia en obras similares porque no presentó la resolución de liquidación y/o con-sentimiento de la liquidación de las obras propuestas. Sin embargo, las obras presentadas fueron ejecutadas en el sector privado, por lo que no resulta exigible las liquidaciones de obra.

ii) Las obras similares presentadas han sido ejecutadas en el Estadio Miguel Grau de Piura, en virtud a los contratos suscritos con la Ofi cina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas - Unops, ente pri-vado que no forma parte de la Administración Pública, por lo que se les debe otorgar el puntaje respectivo al haber cumplido con lo dispuesto en las bases.

iii) El Acta de Recepción Defi nitiva de la Obra extendida por la Unops es equivalente con la Resolución de Liquidación de Obra que emiten las entidades del sector público, máxime si mediante fax de fecha 16 de diciembre de 2005 dicho organismo señaló que no emite resolucio-nes de liquidaciones de obra.

iv) En cuanto a la no admisión de la propuesta del Consorcio Arenales, indica que cualquier recurso de apelación que pudiera interponer era nulo ya que solo tiene la condición de participante registrado, requirién-dose para ser postor que su propuesta haya sido admitida.

5. Mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR, de fecha 30 de diciembre de 2005, notifi cada el 3 de enero de 2006, la entidad dispuso la acumulación de los recursos de apelación, declaró improcedente el recurso planteado por el Consor-cio Arenales, fundado el recurso interpuesto por el Consorcio W.P.S., para lo cual le otorgó 50 puntos en la evaluación técnica y dispuso que el comité especial realice la califi cación de la propuesta económica de este último, en base a las siguientes consideraciones:

A. Respecto del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Arenales

i) Conforme a las normas de la materia y a lo establecido en las bases, el postor impugnante tiene la condición de participante al no haberse admitido su propuesta por encontrarse esta abierta.

ii) En aplicación supletoria del artículo 154 del reglamento, el recurso de apelación planteado deviene improcedente, ya que dicho consorcio solo tiene la calidad de participante, no encontrándose legitimado para interponer recurso impugnativo alguno.

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B. Respecto del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio W.P.S.

i) Según el numeral 14.2 del acápite 14 de las bases, en el caso de obras privadas se debía acreditar la experiencia en virtud de las Actas de Conformidad o Recepción Final de Obra, siendo que el postor im-pugnante presentó contratos, acta de recepción provisional y acta de recepción defi nitiva de la obra: Remodelación y Ampliación del Estadio Miguel Grau - Piura, la cual fue contratada por la Unops.

ii) El Acta de Recepción Defi nitiva de Obra, expedida por la Unops; sus-tenta la ejecución de las obras presentadas como experiencia, por lo que deben ser evaluadas por el comité especial a fi n que les asigne el puntaje correspondiente.

iii) Debe tenerse en cuenta el Facsímil PER/99/001/35851-F N° 051-1-221-2924, remitido por el jefe de la Unops, en el que indica que no ex-pide resoluciones de liquidación de obra; por tanto, la documentación sustentatoria respecto de la experiencia en obras similares del consor-cio apelante debe ser evaluada.

6. El 9 de enero de 2006 el Consorcio Arenales interpuso recurso de revisión contra la Resolución Ejecutiva Regional N° 842-2005/GOBIER-NO REGIONAL PIURA-PR, solicitando se admita su propuesta técnica y económica para efectos de la respectiva evaluación, para lo cual re-produjo los argumentos expuestos en su anterior recurso y agregó que en el acto público de presentación de propuestas, el comité especial, inicialmente, recibió su propuesta pero luego fue “descalifi cada” sin ra-zón alguna. Por lo que no resulta cierto que haya retirado su propues-ta, tal como fi gura en el acta suscrita por el notario; en consecuencia, su representada tiene la condición de postor y se encuentra habilitada para interponer los medios impugnativos respectivos.

7. El 26 de enero de 2006, la entidad remitió los antecedentes adminis-trativos de la impugnación incoada.

8. El 15 de febrero de 2006, Consorcio W.P.S. se apersonó en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de revisión.

9. Con fecha 1 de marzo de 2006, se llevó a cabo la Audiencia Públi-ca con la intervención del postor impugnante, el tercero administrado y la entidad.

FUNDAMENTACIÓN

1. De los antecedentes expuestos fl uye que el pronunciamiento de este Tribunal debe determinar si el comité especial debió admitir el

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sobre que contenía la propuesta técnica del Consorcio Arenales, de conformidad con la normativa de contratación pública.

2. El consorcio impugnante manifi esta que si bien presentó su sobre N° 1 parcialmente abierto, por tratarse de una formalidad subsanable e intrascendente, el comité especial debió requerirlo para que lo engome o cambie de sobre, pero en ningún caso dejar de recibirlo.

Por su parte, en la resolución recurrida, la entidad refi ere que el impug-nante no tiene la calidad de postor, sino tan solo de participante, por-que el comité especial no aceptó su sobre, por lo que no estaba legiti-mado para interponer recurso impugnativo alguno.

3. En primer lugar, este colegiado considera pertinente aclarar si el par-ticipante de un proceso de selección puede formular recursos impug-nativos o es que dicha facultad solo puede ser ejercida por el postor.

De conformidad con el anexo de defi niciones del reglamento de la ley, se entiende por participante al proveedor que puede intervenir en el proceso de selección, por haber sido habilitado por la entidad convo-cante, ya sea por haber cancelado el derecho correspondiente (adquisi-ción de bases) o por haber sido invitado en forma expresa, según sea el caso; mientras que el postor es la persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso desde el momento en que pre-senta su propuesta.

Al respecto, el artículo 54 del Texto Único Ordenado de la Ley de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado señala que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes de un proceso de se-lección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, inclu-sive, solamente podrán dar lugar a la interposición de los recursos de apelación y revisión. Asimismo, el artículo 151 del reglamento dispone que mediante el recurso de apelación se impugnan los actos adminis-trativos dictados dentro del desarrollo del proceso de selección, des-de la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebra-ción del contrato.

De las normas glosadas se infi ere que los actos pasibles de impugna-ción a través de los recursos administrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentación de propuestas, a fi n que sea el postor el único que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo; sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser planteados por los participantes del proceso.

Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que afecten el derecho o interés de un participante, este se encuentra

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legitimado para interponer los recursos de apelación y revisión, según corresponda.

Siendo esto así, carece de asidero legal la improcedencia declarada por la entidad en la resolución recurrida, por lo que esta debe ser revoca-da, en atención a lo expresado en los párrafos precedentes; por tanto, este Colegiado debe analizar el asunto controvertido propuesto por el consorcio recurrente.

4. El artículo 120 del reglamento señala que las propuestas se presen-tarán en dos (2) sobres, de los cuales el primero contendrá la propuesta técnica y el segundo la propuesta económica, salvo en el caso de adju-dicaciones de menor cuantía en los que se haya previsto la participa-ción de un solo postor.

A su vez, el artículo 121 del reglamento prescribe que el acto de pre-sentación de propuestas es público cuando el proceso convocado sea una licitación pública, concurso público o una adjudicación directa pú-blica. En estos casos, el acto público se realiza, cuando menos, en pre-sencia del comité especial, los postores y con la participación del nota-rio público o juez de paz en los lugares donde no exista notario.

Además, el artículo 123 del reglamento establece que el referido acto se inicia cuando el comité especial empieza a llamar a los participan-tes en el orden en que se registraron para participar en el proceso, para que entreguen sus propuestas. Si al momento de ser llamado el parti-cipante no se encuentra presente, se le tendrá por desistido. Si algún participante es omitido, podrá acreditarse con la presentación del com-probante de pago por derecho de participación. Luego, el comité espe-cial procederá a abrir los sobres que contienen la propuesta técnica de cada postor.

De esta manera, se colige que uno de los requisitos formales de la pro-puesta es su presentación en sobre cerrado y secreto, el cual debe ser exigido por la entidad convocante y ser cumplido por los postores, con-dición que se mantiene hasta el acto de apertura de todas las propues-tas. En este sentido, Dromi sostiene que “el secreto de las ofertas con-duce a la mejor oferta posible, sobre la base de la competencia y de la prudencia, sin poner en peligro el interés de la Administración licitante ni el del oferente. La fi nalidad de esta exigencia está dada por los prin-cipios jurídicos de igualdad y libre concurrencia que inspiran al procedi-miento de licitación pública”(1).

(1) DROMI, Roberto. Licitación Pública. 2a edición. Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 1999, p. 365.

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5. En el caso que nos ocupa, el acto de presentación de propuestas se llevó a cabo el 14 de diciembre de 2005, en presencia de los miembros del comité especial, el notario público Dr. Juan Quinde Rázuri y el vee-dor del Órgano Regional de Control Institucional de la Entidad Bach. Ing. Oscar Otero Negrón.

Dicho acto comenzó con el llamado a los participantes, en el orden en que se registraron, a fi n que entreguen sus propuestas. El Consorcio W.P.S. fue el primero en presentar sus propuestas, en segundo lugar lo fue el Consorcio Arenales, momento en el que el primer consorcio mencionado solicitó al notario deje constancia que el sobre N° 1 del Consorcio Arenales se encontraba abierto.

Es importante advertir que, si bien el notario dejó constancia de la si-tuación en la que se encontraba el sobre N° 1 del Consorcio Arenales, luego señaló en el acta lo siguiente: “El Comité dio por recepcionado el sobre del postor Consorcio Arenales considerando que el sobre se en-contraba parcialmente abierto de un lado” (sic).

6. Posteriormente, sigue el acta: “Antes de la apertura del sobre N° 1 del postor Consorcio Arenales, el representante del Consorcio W.P.S. (César Wiese Y CÍA S.R.L.TDA. Contratistas Generales - Proyectos del Norte S.A.C. - Santa Lucía S.A.C.), solicita al Veedor de la Ofi cina de Control Interno verifi que el estado del sobre del postor Consorcio Are-nales, quien le manifi esta que estuvo presente al momento de la entre-ga, seguidamente el representante del postor César Wiese, invoca al comité a tomar una decisión de acuerdo a lo establecido en las bases. En este acto el presidente del comité hace de conocimiento de los pre-sentes que se procederá a un intermedio de 30 minutos. Luego de re-anudado el acto el presidente del comité informa a los presentes que el comité en pleno a tomado la decisión, al amparo de lo dispuesto por el numeral 11.2 inciso (f) de las bases, de rectifi car su decisión y no re-cepcionar el sobre del Consorcio Arenales, por cuanto este se encon-traba parcialmente abierto, como lo demuestra el hecho que el repre-sentante del Consorcio Arenales se acercó a la mesa y pretendió pegar su sobre. En este acto el representante del postor Arenales objetó la decisión del comité, por lo que el presidente le invitó a formular su ob-servación al fi nal del acta (…)” (sic).

7. Conforme es de verse, el comité especial encargado de conducir el proceso de selección recibió los sobres del Consorcio Arenales, a pe-sar que el sobre N° 1 no se encontraba totalmente cerrado, es decir, que en un inicio consideró que la defi ciencia advertida en la condición del sobre no era determinante para rechazar la propuesta técnica del referido consorcio, teniéndolo así bajo su poder; sin embargo, con oca-sión de la observación planteada por el Consorcio W.P.S. dicho Órgano

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Colegiado rectifi có su decisión originaria y acordó no recibir las pro-puestas del recurrente.

8. Al respecto, es menester indicar que resulta ciertamente cuestiona-ble que el comité haya modifi cado su decisión en el acto de presenta-ción y apertura de propuestas técnicas, ya que ante la verifi cación de al-guna omisión o error en la conducción del proceso que pudiera acarrear su nulidad insalvable solo cabe declarar la nulidad de ofi cio del acto vi-ciado, facultad que solo puede ser ejercida por el titular de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la ley.

9. En ese sentido, debe quedar claramente establecido que una vez que el comité especial recibe las propuestas, las mismas no pueden ser devueltas sin antes haberse efectuado la apertura correspondiente, a fi n de que se siga con las formalidades que guarda cada etapa del pro-ceso de selección, máxime si la presentación de la propuesta consti-tuye uno de los actos de mayor trascendencia para los postores, dado que a partir de allí se defi ne la suerte de los oferentes, el cual tiene como contrapartida obligatoria la recepción de las propuestas por par-te de la entidad convocante, a fi n de que esta proceda a su califi cación y evaluación.

Al respecto, Dromi señala: “en este sentido, la sola presentación de la oferta y su mera recepción o aceptación, generan el derecho para el li-citador de seguir participando en la licitación, y de que su propuesta sea examinada; pero no impide su ulterior rechazo o desestimación. La re-cepción de todas las ofertas es ineludible”(2).

10. Adviértase, además, que la defi ciencia en la presentación del sobre N° 1 del recurrente constituye un error que incide sobre un aspecto ac-cidental o accesorio, que pudo ser susceptible de rectifi carse a partir de su constatación, es decir, se trata de un error subsanable, por cuanto el comité especial bien pudo requerir al recurrente para que selle com-pletamente su sobre N° 1, de tal manera que el rechazo de su oferta no sea consecuencia de la existencia de meros defectos formales que no afectan sustancialmente su validez.

11. En este orden de ideas, este Colegiado considera que la razón le asiste el consorcio recurrente, por lo que su propuesta técnica debe ser califi cada y evaluada por el comité especial, teniendo en cuenta que esta cuenta con 388 folios, según se ha verifi cado, en estricto cumpli-miento a lo establecido en las bases, debiendo continuar con las de-más etapas del proceso, según corresponda.

(2) Ídem.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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12. Por consiguiente, de conformidad con el numeral 2) del artículo 171 del reglamento, el recurso de revisión venido en grado debe ser decla-rado fundado.

Por estos fundamentos, con la intervención del Ing. Félix Delgado Pozo, de la Dra. Wina Isasi Berrospi y del Dr. Oscar Luna Milla y aten-diendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrata-ciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las fa-cultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Orde-nado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aproba-do por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

LA SALA RESUELVE

1. Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Me-sala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A. contra el extremo de la Resolución Ejecutiva Regional N° 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declaró improce-dente su recurso de apelación; y por su efecto, revocar la resolución re-currida, debiendo la entidad aceptar y evaluar la propuesta técnica de dicho consorcio y continuar con las demás etapas del proceso, según corresponda.

2. DEVOLVER la garantía presentada por el impugnante para la interpo-sición de su recurso de revisión.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad para los fi nes legales pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. DELGADO POZO; ISASI BERROSPI; LUNA MILLA

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J2

Res. N° 259/2006.TC-SULima, 27 de abril de 2006

ACTUACIÓN DEL COMITÉ ESPECIAL

El comité especial se encontraba obligado a exponer las razones que motivaron la descalifi cación del postor a fi n de que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisión a través de los recur-sos administrativos que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal.

Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adqui-siciones del Estado de fecha 26 de abril de 2006, el Exp. N° 248/2006.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el postor Drokasa Perú S.A. contra la descalifi cación de su propuesta técnica en los ítems 3 y 16 de la Licitación Pública, según relación de ítems, N° 0001-2005-DI-SALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria), convocada por la Dirección de Salud del Ejército del Ministerio de Defensa - Ejército del Perú para la adquisición de medicinas, oídos los informes orales el 29 de marzo de 2006, y atendiendo a lo siguiente:

ANTECEDENTES:

1. El 16 de diciembre de 2005 la Dirección de Salud del Ejército del Ministerio de Defensa - Ejército del Perú convocó la Licitación Públi-ca, según relación de ítems, N° 0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segun-da Convocatoria), para la adquisición de medicinas, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial total ascendente a S/. 1 696 578,34, incluido impuestos.

2. Con fecha 24 de enero de 2006, se realizó el acto público de presenta-ción de propuestas y apertura de los sobres técnicos, en el cual entrega-ron ofertas para el ítem 3 las empresas Droguería Lima S.A., Drokasa Perú S.A., ABL Pharma, Representaciones Médicas del Perú S.R.L. y Genfar S.A., y para el ítem 16 las empresas Proversal S.R.L., Drokasa Perú S.A., Química Suiza S.A. y Albis S.A.

3. Con fecha 27 de enero de 2006, se efectuó la lectura de los re-sultados de la evaluación técnica, la apertura de sobres económicos,

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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la evaluación económica y el otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, se dio a conocer la descalifi cación de la propuesta técnica del pos-tor Drokasa Perú S.A. en los ítems 3 y 16 y el otorgamiento de la bue-na pro de dichos ítems a favor de Genfar S.A. y Química Suiza S.A., respectivamente. El postor Drokasa Perú S.A. manifestó su disconfor-midad, por lo que solicitó que sus sobres económicos permanezcan en custodia de la notaria que dio fe del acto público.

4. Mediante Carta VE-055/2006 de fecha 30 de enero de 2006, el pos-tor Drokasa Perú S.A. solicitó a la entidad le indique el motivo de su descalifi cación en los ítems 3 y 16.

5. El 3 de febrero de 2006, el postor Drokasa Perú S.A. interpuso recur-so de apelación contra la descalifi cación de su propuesta, solicitando la nulidad del acto de evaluación técnica en los ítems 3 y 16 por haber sido descalifi cado sin fundamento técnico ni legal, se restituya su pro-puesta al proceso de selección y se le declare ganador de la buena pro de los citados ítems, en base a los siguientes argumentos:

i) El comité especial ha incurrido en grave falta administrativa al trans-gredir lo señalado en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley de Contrata-ciones y Adquisiciones del Estado y lo establecido en los artículos 135 y 136 del reglamento, ya que no cumplió con darle a conocer las razo-nes de su descalifi cación, a pesar de haberlo solicitado por escrito al si-guiente día hábil del acto de otorgamiento de la buena pro, perjudican-do así el ejercicio de su derecho de defensa y de impugnación.

En el acta de otorgamiento de la buena pro no se le otorgó puntaje en los factores de evaluación y no se detalló las razones de su descalifi cación.

ii) Bajo este contexto, interpuso recurso de apelación por considerar que presuntamente el comité especial lo descalifi có por haber incum-plido con alguno de los requerimientos técnicos mínimos, a pesar que cada uno de ellos fue satisfecho.

iii) El producto ofertado en el ítem N° 3: “Diclofenaco 1% GEL 50gr. Tub” fue presentado en un envase de aluminio + tubo ciego + tapa ros-ca + sello de seguridad, mientras que en el ítem N° 16 ofertó “Valsartan 160mg. Tab.”, el cual fue presentado en envase de aluminio + aluminio.

iv) Cumplió con presentar sus muestras acorde con las especifi cacio-nes técnicas requeridas en el Anexo N° 2 de las bases, las mismas que se encuentran debidamente rotuladas de acuerdo al título II, sección 7, párrafo 1.4 de las bases. Asimismo, cumple con el reglamento para el registro, control y vigilancia de productos farmacéuticos y su modifi -catoria, y con la R.D. N° 136-04 Q-9 a-5 “Petitorio Único del Ejército”, de fecha 23 de noviembre de 2004. Presentó el protocolo de análisis

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original y la copia del registro sanitario, vigente a la fecha de presenta-ción de propuestas, de cada producto ofertado.

6. El 3 de febrero de 2006 la entidad comunicó al postor Drokasa Perú S.A. que en el folio 25 de su propuesta había presentado copia del Con-trato N° 023-IESN-2004 correspondiente a la LP N° 001-IESN-2004 y en el folio 24 obraba su respectiva acta de conformidad, en el que se apre-ciaba que el número del contrato había sido adulterado, dado que en el texto de la referida acta se alude al Contrato N° 013-IESN-2004, corro-borándose así la discordancia en la documentación presentada que su-pone la adulteración de estos.

7. Mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2006, Drokasa Perú S.A. presentó nuevos fundamentos de hecho y de derecho de su recurso de apelación.

8. Mediante Resolución de la Dirección de Salud del Ejército N° 002-2006/DAL/DISALE, de fecha 14 de febrero de 2005, notifi cada el 15 del mismo mes y año, la entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor Drokasa Perú S.A. porque las bases estable-cieron que cualquier borrón o enmendadura en la propuesta técnica se-ría causal de descalifi cación, sin distinguir si esa corrección afectaba cuestiones de fondo o de forma, por lo que, a su criterio, el comité es-pecial actuó conforme a ley y con absoluta transparencia al descalifi car la propuesta técnica del postor apelante, ya que no se limitó a aplicar de manera irrestricta las disposiciones de las bases sino también los prin-cipios de moralidad, imparcialidad, efi ciencia y trato justo e igualitario.

9. Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2006, subsanado el 20 del mismo mes y año, el postor Drokasa Perú S.A. interpuso recurso de revi-sión contra la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército N° 002-2006/DAL/DISALE a fi n que se deje sin efecto dicha resolución, se retrotraiga el proceso a la etapa de evaluación y califi cación de las propuestas técnicas, se abra el sobre que contiene su propuesta económica y se le otorgue la buena pro de los ítems 3 y 16, para lo cual reiteró lo expresado en su ante-rior recurso y agregó los siguientes argumentos:

i) La documentación obrante en su propuesta se encontraba en orden, sellada y rubricada, con las hojas aseguradas, sin borrones, enmen-daduras ni correcciones, ya que la corrección (enmendadura) a la que hace referencia el comité especial se trató de un error tipográfi co invo-luntario en el número del contrato, cometido por los representantes del Instituto Especializado de Salud del Niño, entidad contratante del su-ministro de medicamentos, por lo que no se le puede atribuir respon-sabilidad alguna. Por tanto, la situación descrita no justifi ca la descalifi -cación de su propuesta, de conformidad con los principios que deben regir toda contratación pública.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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ii) El numeral 3.5, sección III de las bases establece que la descalifi ca-ción será declarada cuando no se cumpla con la presentación de los do-cumentos solicitados en cada sobre, así como el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, y no por cuestiones de forma tales como la digitación en el número de un contrato presentado para acre-ditar su experiencia, ya que se trata de un aspecto que no tiene rele-vancia en la califi cación de su propuesta, toda vez que en el peor de los casos, el comité especial pudo haber desestimado el referido contra-to para efectos de la asignación del puntaje en el factor de evaluación, pero en ningún caso descalifi carlo por un detalle insignifi cante.

iii) Las bases señalaron que para obtener el máximo puntaje en el fac-tor experiencia los postores debían demostrar una facturación mayor o igual a 400% del valor referencial. La suma de todos los contratos pre-sentados supera ampliamente el porcentaje mencionado, aún cuando se llegara a excluir el contrato cuestionado por la entidad.

iv) Tanto el contrato como el acta de recepción aclaran cualquier duda sobre una posible discordancia entre ambos documentos, ya que en estos se hace referencia a la LP N° 001-IESN-2004 “Adquisición de Medicinas”. En tal sentido, siguiendo un razonamiento lógico, si am-bos aluden a un mismo proceso de selección, no tenía la necesidad de adulterar uno de ellos.

10. Mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2006, subsanado el 3 del mismo mes y año, la entidad se apersonó a la presente instancia, remi-tió los antecedentes administrativos y absolvió el traslado del recurso de revisión, reiterando lo expresado en la resolución recurrida y agre-gando lo siguiente:

i) Si bien el documento adulterado no afectaba la califi cación del postor recurrente, atentaba con lo estipulado en las bases. Si el comité espe-cial no hubiese descalifi cado dicha propuesta, habría atentado contra los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualita-rio, ya que no se trataba de un error tipográfi co sino de la adulteración de un número impreso que fue sobrescrito burdamente con lapicero, y que en el caso de haber sido admitido hubiese sido denunciado por otro postor.

ii) El postor recurrente sostiene que se trató de un simple error tipográ-fi co del Instituto Especializado de Salud del Niño, cuando lo que en rea-lidad sucedió fue una adulteración hecha con lapicero, lo que ocasionó un borrón en el documento presentado.

iii) Si el postor tenía alguna duda respecto a si podía presentar un docu-mento con un borrón, lo hubiera planteado en la etapa de consultas y observaciones a las bases.

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11. Mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2006, subsanado el 9 del mismo mes y año, el postor Química Suiza S.A. se apersonó en calidad de tercero administrado.

12. El 16 de marzo de 2006, el postor Drokasa Perú S.A. presentó un escrito reiterando su posición.

13. Con fecha 29 de marzo de 2006, se llevó a cabo la audiencia públi-ca con la intervención del postor impugnante, el tercero administrado y la entidad.

14. El 6 de abril de 2006 la entidad remitió la documentación solicita-da por el Tribunal.

15. El 19 de abril de 2006, en virtud al requerimiento formulado por el Tribunal, el Instituto Especializado de Salud del Niño remitió la informa-ción solicitada.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Fluye de los antecedentes expuestos que el asunto que ha motiva-do la controversia y que debe ser analizado es si la corrección efectua-da en uno de los documentos que conforman la propuesta técnica del postor impugnante amerita su descalifi cación, al haber transgredido las bases así como el principio de moralidad por tratarse de un documen-to presuntamente falso.

2. En forma previa al análisis sustancial del recurso de revisión, resulta menester tener en cuenta lo expresado por el recurrente respecto de la falta de transparencia de la entidad al no darle a conocer los motivos de su descalifi cación en su debida oportunidad.

El acto de apertura de los sobres que contenían las propuestas econó-micas, la evaluación económica y el otorgamiento de la buena pro se llevó a cabo el 27 de enero del presente año, fecha en la cual se dio a conocer los resultados de la evaluación técnica. En dicho acto, el comi-té especial comunicó la descalifi cación del recurrente en los ítems 3 y 16, pero sin expresar la razón que había motivado dicha decisión, se-gún consta en el acta suscrita por la notaria y en el cuadro de califi ca-ción técnica.

Ante esta situación, el postor impugnante presentó al comité especial la Carta VE-055/2006, de fecha 30 de enero de 2006, recibida en esa fecha, a fi n de que dicho órgano colegiado explique el motivo de la des-califi cación de su propuesta técnica en los ítems 3 y 16, cuya respues-ta fue notifi cada al recurrente vía fax el 3 de febrero de 2006, esto es al quinto día del plazo con el que contaba para interponer el recurso de apelación a fi n de cuestionar tal decisión.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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Conforme es de verse, la conducta del comité especial contraviene el principio de transparencia previsto en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por cuya virtud toda adquisición o contratación debe realizarse sobre la base de criterios y califi caciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, quie-nes tendrán acceso durante el proceso de selección a la documenta-ción de las adquisiciones y las contrataciones. De esta manera, salvo las excepciones previstas en la ley y el reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de público co-nocimiento. Del mismo modo, transgrede el artículo 135 del reglamen-to, el cual establece que en el acto público de otorgamiento de la buena pro se entregará a todos los postores copia del acta y el cuadro compa-rativo detallando los resultados en cada factor de evaluación, sin perjui-cio de que se publiquen en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado - Seace.

Resulta claro que el comité especial se encontraba obligado a exponer las razones que motivaron la descalifi cación del postor recurrente a fi n que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisión a través de los recursos administrativas que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal. Por la razón anotada, corresponde poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la entidad los hechos acontecidos a fi n que deslinde las responsabilidades a las que haya lugar.

3. En seguida, corresponde analizar el asunto controvertido propues-to por el postor impugnante, referido a su descalifi cación sobre la base de que en su propuesta técnica presentó un Acta de Conformidad que consigna el número de contrato borrado y presuntamente adulterado.

El postor impugnante señala que el documento cuestionado por la En-tidad, el cual fue presentado para acreditar su experiencia, no estaba adulterado, por lo que la enmendadura en el número del contrato cons-tituía un detalle insignifi cante e intrascendente, que en el peor de los casos, por estar relacionado con un factor de evaluación, pudo no ser tomado en cuenta para la asignación del puntaje y aun así lograr la más alta puntuación, pero en ningún caso constituir una causal de descalifi -cación de su propuesta. Asimismo, señala que la supuesta adulteración alegada por el comité especial y la entidad se trataba de un error tipo-gráfi co involuntario cometido por los representantes del Instituto Espe-cializado de Salud del Niño, entidad emisora del documento cuestiona-do, que no se le podía atribuir a su representada. Agrega, además, que la descalifi cación de una propuesta debe ser consecuencia del incum-plimiento en la presentación de los documentos solicitados en cada so-bre y de los requisitos técnicos mínimos, y no por cuestiones de forma tales como la digitación en el número del contrato presentado.

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Por su parte, la entidad manifestó que de conformidad con las bases cualquier borrón o enmendadura en la propuesta técnica sería causal de descalifi cación, sin distinguir si esa corrección afectaba cuestiones de fondo o de forma, disposición que debía ser cumplida por todos los postores. Asimismo, sostiene que no se trataba de un error tipográfi co sino de la adulteración de un número impreso, lo que atentaba contra los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario.

4. Sobre el particular, las bases establecieron en su Sección III: Presen-tación de Propuestas, entre otros, que toda la documentación presen-tada en cada sobre debía estar numerada (foliada) en forma correlativa, sellada y con la rúbrica del postor, no debiendo contener hojas sueltas, borraduras, enmendaduras ni correcciones. Se señaló, asimismo, que el comité especial descalifi caría las propuestas que no cumplan con las exigencias señaladas.

5. En torno a ello, cabe advertir que el artículo 25 de la ley prescribe que las bases deben contener obligatoriamente, entre otros, mecanis-mos que fomenten la mayor participación de postores en función al ob-jeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica fa-vorable. Asimismo, se señala que lo establecido en las bases, en la ley y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante.

De otro lado, los artículos 119 y 120 del reglamento establecen que to-dos los documentos que contengan información esencial de las pro-puestas en un proceso de selección se presentarán en idioma castella-no o, en su defecto, acompañados de traducción ofi cial, salvo el caso de información técnica complementaria, siendo el postor responsa-ble de la exactitud y veracidad de dichos documentos. En cuanto a la forma de presentación de las propuestas, se indica básicamente que cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redacta-rán por medios mecánicos o electrónicos, llevarán el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente empezando por el número uno. Cuando tengan que ser presentadas total o parcialmente median-te formularios o formatos, estos podrán ser llenados por cualquier me-dio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rúbrica del postor o su representante legal o mandatario designado para dicho fi n.

Conforme se aprecia, la norma de la materia ha establecido cómo es que debe presentarse la propuesta técnica, sin que en ella se haga mención alguna a la presencia de borrones, enmendaduras y correccio-nes en los documentos que la conforman, ni menos aún que por la con-fi guración de alguno de dichos supuestos se pueda descalifi car la pro-puesta. De lo que se desprende que la disposición de las bases que así lo establece resulta desproporcionada e innecesaria, por lo que a fi n de no transgredir el principio de economía, por cuya virtud debe evitarse

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en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias, dicha disposición debe tenerse por no puesta.

Dado que la descalifi cación supone una sanción al postor que no cum-ple con lo que ha sido establecido como de observancia obligatoria en las bases, este Colegiado considera que no resulta razonable que por la existencia de un defecto formal en la propuesta técnica que puede ser objeto de subsanación, siempre que no altere el alcance de su conte-nido, se descalifi que a un postor, máxime si no incide en aspectos que redunden en los requisitos de calidad de los bienes a ser adquiridos por la entidad en el proceso materia de análisis, sino que por el contrario se limita la más amplia concurrencia de postores, entre los que la Entidad puede escoger la oferta de mejor calidad y del menor costo posible. Así, pues, la referida causal de descalifi cación resulta desproporciona-da, por lo que no puede ser amparada en esta instancia administrativa.

6. En el caso que nos ocupa, a fi n de acreditar su experiencia, el postor recurrente presentó en su propuesta técnica el Contrato N° 023-IESN-2004 suscrito con el Instituto Especializado de Salud del Niño, de fe-cha 17 de mayo de 2004. En dicho documento se hace referencia a la Licitación Pública N° 001-IESN-2004 convocada para la adquisición de medicinas, cuya entrega en los almacenes de la entidad contratante se efectuaría en 6 lotes por periodos establecidos en un cronograma, siendo la fecha de entrega del primer lote del 7 al 10 de junio de 2004, y del sexto lote del 15 al 18 de noviembre del mismo año.

Además del contrato mencionado, el recurrente presentó el Acta Final de Conformidad, de fecha 23 de noviembre de 2004, de cuyo texto se aprecia en primer lugar la indicación al Contrato N° 023-2004-IESN, y luego al Contrato N° 013-2004-IESN. En cuanto a este último, se seña-la que fue suscrito el 17 de mayo de 2004 para la atención de 6 lotes de entrega de junio a noviembre de 2004.

Atendiendo a que los datos relacionados con la denominación y nú-mero del proceso de selección, el objeto de la convocatoria, la fecha de suscripción del contrato, el objeto contractual, el número de lotes y la fecha de inicio y fi n de la entrega de los lotes coinciden con lo es-tablecido en el Contrato N° 023-2004-IESN, resulta perfectamente ve-rosímil que en el Acta Final de Conformidad se haya incurrido en error al indicarse como número de contrato 013 en vez de 023, conforme lo alegara el postor impugnante. En tal sentido, resulta claro para este Tribunal que la descalifi cación de una oferta por un error de la natura-leza señalada es una solución desproporcionada que premia el excesi-vo formalismo.

Sobre este punto, es importante recalcar que el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo

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General Ley N° 27444 señala que se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afi rman, salvo prueba en contrario. En ese sentido, la Administración debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los adminis-trados, por lo que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no es sufi ciente para desvirtuar dicha presun-ción, la cual solo puede ser destruida mediante la probanza aportada por quien haga tal imputación, pues asumir lo contrario, supondría ava-lar la presentación de denuncias de falsedad sin mayor sustento que las apreciaciones subjetivas de los denunciantes.

Así, pues, resulta cuestionable que la entidad haya indicado que la fal-ta de coincidencia entre el número del contrato indicado en el Acta Fi-nal de Conformidad y el que realmente fi gura en el contrato adjunto en la propuesta haya sido sufi ciente para inducirla a pensar que se trata-ba de información falsa, ya que no es en base a una duda que se pue-da asumir que obra documentación falsa en la propuesta técnica y con ello declarar la descalifi cación del postor, sino en virtud a la prueba que se presente para demostrar tal condición.

Adicionalmente, cabe advertir que la presunción de veracidad que so-bre el Acta Final de Conformidad cuestionada recae ha quedado co-rroborada por el Instituto Especializado de Salud del Niño, quien a tra-vés del Ofi cio N° 083-OEA-IESN-2006 confi rmó la veracidad de dicho documento.

Por las razones expuestas, este Colegiado concluye que la decisión de la Entidad de descalifi car la propuesta del postor impugnante care-ce de amparo.

7. En virtud al análisis efectuado, de conformidad con el numeral 2) del artículo 171 del reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de revisión venido en grado.

Por estos fundamentos, con la intervención del Ingeniero Félix Delga-do Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galdós y del Dr. Oscar Luna Mi-lla, y atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Úni-co Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; analizados los an-tecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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LA SALA RESUELVE:

1. Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el pos-tor Drokasa Perú S.A. contra la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército N° 002-2006/DAL/DISALE que declaró infundado su recur-so de apelación planteado contra la descalifi cación de su propuesta técnica en los ítems 3 y 16 de la Licitación Pública, según relación de ítems, N° 0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria); y, en consecuencia, dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro de los citados ítems, reincorporar a la etapa de evaluación técnica al postor Drokasa Perú S.A., con prescindencia de los demás postores que con-sintieron su descalifi cación, debiendo la entidad otorgar la buena pro a quien corresponda; en virtud a los fundamentos expuestos.

2. DEVOLVER la garantía otorgada para la interposición del recurso de revisión.

3. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la En-tidad la presente para la determinación de las responsabilidades a las que haya lugar.

4. Devolver los antecedentes a la entidad para los fi nes legales pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; LUNA MILLA

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Res. N° 278/2006.TC-SULima, 3 de mayo de 2006

CONTENIDO Y CUESTIONAMIENTO DE LAS BASES

De acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Es-tado y su Reglamento, frente a las dudas de los postores, es posi-ble la presentación de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es permisible que los postores presenten observaciones que fi nal-mente pueden merecer un pronunciamiento de los órganos com-petentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado, de fecha 2 de mayo de 2006, el Expediente N° 387/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por el consor-cio conformado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Labo-ratorios Naturales y Genéricos S.A.C., contra las Resoluciones Ministe-riales N°s 260, 261, 262 y 263 – 2006/MINSA, respecto de los ítems N°s 1, 79, 102 y 139 de la Licitación Pública N° 0007-2005-MINSA, Pri-mera Convocatoria, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisi-ción nacional de medicamentos, oídos los informes orales en la Audien-cia Pública realizada el 26 de abril de 2006; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 31 de octubre de 2005, el Ministerio de Salud, en lo sucesivo la entidad, convocó a la Licitación Pública N° 0007-2005-MINSA, con el objeto de adquirir medicamentos, entre otros Aciclovir, Flucona-zol, Mebendazol y Trimetoprima (ítems N°s 1, 79, 102 y 139) por va-lores referenciales de S/. 78 443.00, S/. 441 228.72, S/. 173 130.78 y S/. 323 374.61, respectivamente.

2. Con fecha 27 de febrero de 2006, el comité especial adjudicó la bue-na pro de los referidos ítems al consorcio integrado por las empre-sas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genéricos S.A.C., en lo sucesivo el consorcio.

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3. El 6 de marzo de 2006 se interpusieron los siguientes recursos de apelación contra el otorgamiento de la buena pro:

3.1 Respecto del ítem N° 1, la empresa Corporación Infarmasa S.A., quien ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, solicitó que se le adjudique la buena pro, declarándose previamente la nulidad de la que se había adjudicado al consorcio, sobre la base de los siguientes fundamentos:

(i) El anexo 19 de las bases requería que los postores presenten una Declaración Jurada de Compromiso de Canje y/o Reposición por De-fectos o Vicios Ocultos en el cual debían consignar que el plazo de re-posición de los productos sería de 30 días para los productos pesquisa-dos y 60 días para productos no pesquisados, siendo un documento de presentación obligatoria. Sin embargo, el consorcio presentó una carta de compromiso de canje, mas no una declaración jurada como reque-rían las bases, indicando que el plazo de canje sería de 45 días, por lo que al incumplir con el anexo 19 de las bases el comité especial debió descalifi car su propuesta.

(ii) De acuerdo con el anexo 13 de las bases integradas, los postores debían presentar una declaración jurada señalando que no se encon-traban inhabilitados para contratar con el Estado y que tenían conoci-miento de las sanciones establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamen-to, aprobados mediante Decretos Supremos N°s 083-2004-PCM y 084-2004-PCM. Al respecto, el consorcio presentó una declaración jurada de acuerdo con el texto del reglamento derogado, por lo que su pro-puesta debió ser descalifi cada.

(iii) De la promesa formal del consorcio presentada por el postor que obtuvo la buena pro se desprende que las empresas integrantes rea-lizarían las mismas labores, cada una con sus respectivos productos, con lo cual se rompe el criterio de complementariedad de recursos, ca-pacidades y aptitudes que debe primar en la formación de un consor-cio. Adicionalmente, el puntaje asignado en el factor experiencia del consorcio por parte del comité especial debe ser revisado, debido a las incongruencias descritas en su promesa formal de consorcio.

3.2 La empresa Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma, quien ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, interpuso recurso de apela-ción contra el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 79 al consor-cio, alegando que la propuesta técnica de este no cumplía con los re-quisitos técnicos mínimos contemplados en las bases, por lo que debió ser descalifi cado. Dicha empresa fundamentó su recurso –al igual que

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la empresa Corporación Infarmasa S.A– en la carta de compromiso de canje y/o recepción por defectos y vicios ocultos presentada por el con-sorcio, precisando que la misma establece un plazo mayor al permitido por las bases, incumpliendo un requisito técnico mínimo y por tanto, de cumplimiento obligatorio.

3.3 Asimismo, respecto del ítem N° 102, el Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma, quien ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, interpuso recurso de apelación contra la adjudicación de la buena pro al consorcio, alegando, igualmente, los hechos referidos en el nume-ral precedente.

3.4 Igualmente, la empresa Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma, quien ocupó el segundo lugar en el orden de prelación del ítem N° 139, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del referido ítem, reiterando los fundamentos expuestos en sus apela-ciones previas.

4. La Entidad resolvió los recursos de apelación interpuestos por los im-pugnantes mediante las siguientes resoluciones:

4.1 Mediante Resolución Ministerial N° 260-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrónico de Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del año en cur-so, la entidad declaró fundado el recurso de apelación presentado res-pecto del ítem N° 102, dejando sin efecto el otorgamiento de la buena pro al consorcio, el mismo que fue adjudicado al Instituto Quimioterá-pico S.A. - Iqfarma. La entidad fundamentó su decisión en que la carta de compromiso de canje y/o reposición presentada por el consorcio no se ajusta a lo solicitado en el numeral 8.21 y el anexo 19 de las bases, toda vez que el plazo máximo permitido era de 30 días, mientras que el ofrecido por el consorcio es de 45 días, incumpliendo así un requeri-miento técnico mínimo, por lo que debe ser descalifi cado.

4.2 Mediante Resolución Ministerial N° 261-2006/MINSA, de fe-cha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del año en curso, declaró fundado el recurso de apelación presen-tado por la empresa Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma contra la buena pro del ítem N° 79 adjudicada al consorcio, empresa a la que le otorgó la buena pro. Los fundamentos de esta resolución son los mismos que los consignados en la resolución citada en el numeral precedente.

4.3 Mediante Resolución Ministerial N° 262-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrónico de Contrata-ciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del año en

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curso, la entidad resolvió el recurso de apelación presentado por la em-presa Corporación Infarmasa S.A. contra la adjudicación del ítem N° 1 al Consorcio, declarándolo fundado en parte y otorgando la buena pro del mismo a dicha empresa apelante. El extremo declarado fundado por la Entidad se basó en los defectos de la carta de compromiso de canje presentada por el consorcio, tal como se ha consignado en los nume-rales precedentes.

4.4 Con fecha 16 de marzo de 2006, la entidad emitió la Resolución Mi-nisterial N° 263-2006/MINSA, publicada en el Seace en la misma fecha, mediante la cual declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma contra el consorcio, re-vocando la buena pro adjudicada a su favor en el ítem N° 139 y otor-gándosela a la referida empresa. El fundamento de la resolución, tam-bién en esta ocasión, se refi rió a la inadecuación a las bases de la carta de compromiso de canje y/o reposición por vicios ocultos presentada por el consorcio. Adicionalmente, en dicha resolución la entidad advir-tió una inconsistencia en el monto de la oferta económica del consor-cio consignada en el acta de otorgamiento de la buena pro y el monto señalado en los anexos A y B de esta.

5. Con fecha 22 de marzo de 2006, el consorcio interpuso recurso de revisión contra las Resoluciones Ministeriales N°s 260-2006/MINSA, 261-2006/MINSA, 262-2006/MINSA y 263-2006/MINSA, solicitando la revocación de estas y, en consecuencia, se confi rme la buena pro a su favor en los ítems N°s 1, 79, 102 y 139 del presente proceso.

Los fundamentos del mencionado recurso fueron los siguientes:

(i) El modelo de Declaración Jurada de Canje y/o Reposición por Defec-tos o Vicios Ocultos contenido en las bases hace la distinción entre pro-ductos pesquisados y no pesquisados; sin embargo, no establece con claridad cuál es la diferencia entre ambas clases de productos, obligan-do a los postores a presumir que la misma está referida a la oportuni-dad de entrega del producto.

(ii) Al respecto, la declaración jurada presentada en ningún momento aludió a los términos “productos pesquisados o no pesquisados”, de-bido a la ambigüedad del concepto. Asimismo, de la revisión del nume-ral 8.21 y del anexo 6 de las bases, se puede concluir que todos los pro-ductos son pesquisables en una u otra entrega, por lo que los 45 días de plazo consignados en la cuestionada declaración jurada debían ser interpretados en el supuesto en que las bases permitía ofertar un plazo de hasta 60 días, mejorando así lo dispuesto por estas.

(iii) El canje es una obligación que deriva del cumplimiento de las obli-gaciones contractuales, no ostentando la condición de requerimiento

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técnico mínimo. Por el contrario, el plazo de la vigencia del producto sí constituye un requerimiento técnico mínimo, por lo que el comité es-pecial interpretó correctamente que la declaración jurada presentada por el consorcio mejoraba el plazo de reposición a 45 días en los casos en que se podía ofertar hasta 60 días.

(iv) En ese sentido, la referida declaración jurada cumplió los requisitos legales solicitados en las bases; sin embargo, no distinguió la presta-ción por productos o entregas, debido a la poca claridad de las bases al confundir el término productos con la entrega de los mismos. En ese sentido y en vista que en la referida declaración no se precisó a qué cla-se de entrega se refería el plazo de 45 días, se debe concluir que esta iba dirigida a aquellos productos que permitían como fecha de entrega de canje hasta 60 días y por ende, se entiende que respecto del plazo menor dicha declaración se somete a lo estipulado en las bases.

6. El 23 de marzo de 2006, el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión interpuesto por el consorcio, emplazando a la entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selec-ción, lo que fue cumplido el 31 de marzo del presente año.

7. Mediante Decreto de fecha 3 de abril de 2006, atendiendo al escrito presentado el 31 de marzo del mismo año, el Tribunal admitió el aper-sonamiento de la empresa Corporación Infarmasa S.A., en calidad de tercero legitimado respecto del ítem N° 1.

8. Mediante decreto de fecha 12 de abril de 2006, atendiendo al es-crito presentado el 11 de abril del año en curso, el Tribunal admi-tió el apersonamiento de la empresa Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma, en calidad de tercero legitimado, respecto de los ítems N°s 79, 102 y 139. En dicho escrito la referida empresa expresó diferen-tes argumentos por los cuales considera que las resoluciones emitidas por la entidad y cuestionadas por el consorcio deben ser confi rmadas.

Los argumentos expuestos por la mencionada empresa son los siguientes:

(i) La diferenciación entre productos pesquisados y no pesquisados no fue precisada en las bases por ser innecesario, toda vez que las nor-mas en materia de salud establecen claramente dicha distinción, tal como se puede observar en la Directiva de Pesquisas N° 431-1998-SA/DM y el Reglamento de Registro, Control y Vigilancia de Productos Far-macéuticos y Afi nes, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-97-SA, entre otros, de los cuales se concluye que la pesquisa es un proce-dimiento de control de calidad al que se someten todos los productos farmacéuticos, concepto que se presume conocido por los fabricantes o comercializadores de estos productos.

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(ii) Al respecto, el anexo 19 de las bases estableció un plazo máximo de 30 días para los productos pesquisados y 60 días para los produc-tos no pesquisados, plazos que no fueron cumplidos por el consorcio al suscribir la declaración jurada de canje, por cuanto de manera unila-teral estableció un plazo mucho mayor al determinado como requeri-miento técnico mínimo, sin especifi car si dicho plazo es aplicable a los productos pesquisados o a los que no lo son, por lo que su propuesta debió ser desestimada.

(iii) El consorcio señaló que debido a que no especifi có el plazo de can-je en su declaración jurada, se debió concluir que el plazo consignado se refería al aplicable a los productos pesquisados de acuerdo con las bases, es decir, 60 días. Dicho razonamiento no tiene sustento, toda vez que ello implicaría que cuando los postores omitan precisar condi-ciones obligatorias de las bases, el comité especial deberá interpretar que estos cumplen con las mismas, lo cual atenta contra la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

9. El 26 de abril de 2006, se realizó la Audiencia Pública, acto en el cual los representantes del consorcio, Instituto Quimioterápico S.A. y Cor-poración Infarmasa S.A. realizaron sus respectivos informes.

10. Mediante Decreto de fecha 27 de abril de 2006, el Tribunal decla-ró el expediente expedito para resolver con la documentación obran-te en autos.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Tal como puede advertirse de los antecedentes, la controversia ha surgido porque la entidad, al resolver los recursos de apelación presen-tados, revocó el otorgamiento de la buena pro de los ítems N°s 1, 79, 102 y 139 de la Licitación Pública N° 0007-2005-MINSA que había favo-recido al consorcio. La decisión de la entidad se basó en que el referi-do postor no se había ceñido a las bases en lo que respecta al tenor de la carta de compromiso de canje y/o reposición por vicios ocultos que presentó en su oferta técnica.

2. Para resolver el asunto planteado por el consorcio en su recurso de revisión, debemos tener presente, en primer lugar, lo establecido en las bases, específi camente en el Anexo N° 19. Este documento, titu-lado “Modelo de Declaración Jurada de Canje y/o Reposición por De-fectos o Vicios Ocultos”, tenía como propósito que los postores se su-jeten a determinadas reglas en caso de que los productos entregados, luego de resultar adjudicatarios de la buena pro, sufran alteraciones fí-sico-químicas o presenten cualquier vicio oculto. El párrafo fi nal de la carta aludida consignaba el siguiente texto:

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“El canje se efectuará a solo requerimiento de ustedes, en un plazo no mayor a 30 días calendario (sic) para productos no pesquisados y de 60 días para productos pesquisados, y no generará gastos adicionales a los pactados con vuestra entidad”.

3. Pese a la claridad de la redacción del documento y a que este cons-tituía un formato o modelo al que debían sujetarse los postores, el con-sorcio presentó una Carta de Compromiso de Canje y/o Reposición por Defectos o Vicios Ocultos cuyo párrafo fi nal expresa lo siguiente:

“El canje se efectuará a solo requerimiento de ustedes, en un plazo no mayor a 45 días calendario (sic), y no generara (sic) gastos adicionales a los pactados con vuestra entidad”.

Como puede apreciarse, la oportunidad de reemplazo –o canje– de los bienes defectuosos difi ere del formato establecido en las bases, lo que fl uye de una simple comparación.

4. El consorcio ha señalado como razón de su proceder que las bases no establecieron con claridad la diferencia entre productos pesquisa-dos o no pesquisados, obligando a los postores a presumir que esta está referida a la oportunidad de entrega del producto.

En principio, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, frente a las dudas de los postores, es po-sible la presentación de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es posible que los postores presenten observaciones que fi nalmente pueden merecer un pronunciamiento de los órganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Así se ha previsto en los artículos 109 y 113 del aludido reglamento. En el pro-ceso de selección en que se han suscitado los hechos, sin embargo, los postores se sujetaron al tenor de las bases las que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 del reglamento, son las reglas defi -nitivas del proceso y no pueden ser modifi cadas por autoridad alguna.

5. Si bien este Tribunal está facultado a declarar la nulidad de las bases en su integridad o parte de ellas, en el caso sometido a decisión no se aprecia que exista vicio alguno, lo que aconseja que, al amparo del ar-tículo 171, inciso 1) del reglamento, se declare infundado el recurso, por encontrarse arreglada a derecho la decisión de la entidad de desca-lifi car una propuesta que no se ha ceñido a los requerimientos expre-sos de las bases.

Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribu-nal Ing. Félix Delgado Pozo y de los señores vocales Drs. Gustavo Be-ramendi Galdós y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

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según lo dispuesto en la Resolución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artícu-los 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el corres-pondiente debate;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el con-sorcio integrado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y La-boratorios Naturales y Genéricos S.A.C. contra las resoluciones minis-teriales N°s 260, 261, 262 y 263 -2006/MINSA, en lo que respecta al otorgamiento de la buena pro de los ítems N°s 1, 79, 102 y 139 de la Licitación Pública N° 0007-2005-MINSA, Primera Convocatoria, por los fundamentos expuestos.

2. Disponer la ejecución de la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión materia del presente pronunciamiento.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; LUNA MILLA

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J4

Res. N° 246/2006.TC-SULima, 19 de abril de 2006

ELEVACIÓN DE LAS OBSERVACIONES

Las observaciones son conocidas en primera instancia por el co-mité especial que conduce el proceso, y cuya decisión de acoger-las o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva defi nitivamente el asunto en la vía administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional algu-no en la vía administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas defi nitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes.

Visto, en sesión del 19 de abril de 2006, de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N° 260/2006.TC sobre el Recurso Revisión interpuesto por la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. contra la Resolución Ministerial N° 139-2006/MINSA, que declaró infundado su recurso de apelación presentado contra el acto de integración de las bases y de la modifi cación de las bases después de su integración, así como contra la forma en la que el comité especial implementó el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN en la Licitación Pública N° 008-2005-MINSA, convocada el Ministerio de Salud, para la adquisición de plaguicidas, oídos los informes y atendien-do a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Mediante publicación en el Seace de fecha 24 de noviembre de 2005, el Ministerio de Salud (en adelante la entidad) convocó a la Lici-tación Pública N° 008-2005-MINSA, para la adquisición de plaguicidas, por un valor referencial ascendente a la suma total de S/. 7 680 881.50, incluido el IGV.

2. Dentro del plazo previsto en el calendario del precitado proceso de selección (25 de noviembre - 1 de diciembre de 2005), los postores par-ticipantes formularon consultas a las bases, las cuales fueron absueltas por el comité especial el 6 de diciembre de 2005.

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3. No encontrándose conformes con muchas de las respuestas indica-das por el comité especial a sus consultas, dentro del plazo previsto en el calendario del proceso (7 - 12 de diciembre de 2005), los postores formularon observaciones a las bases, las cuales fueron absueltas por el comité especial el 15 de diciembre de 2005.

4. No encontrándose conformes con la absolución de sus observa-ciones a las Bases Administrativas por parte del comité especial, los postores solicitaron a la entidad que las bases y los actuados sean elevados al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode), lo cual se efectuó mediante Ofi cio N° 012-2006-CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 22 de diciembre de 2006.

5. Mediante Ofi cio N° 017-2006/PRE, recibido con fecha 11 de enero de 2006, Consucode remitió a la entidad el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN, absolviendo las observaciones formuladas a las bases por los postores. Dicho pronunciamiento fue publicado en el Seace con fe-cha 9 de enero de 2006.

6. Mediante Ofi cio N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 19 de enero de 2006, el comité especial remitió el proyecto de bases integra-das; asimismo, adjuntó el Ofi cio N° 013-2006-OPA/MINSA de fecha 18 de enero de 2006, emitido por el Área de Programación y Adquisicio-nes de la entidad, en el cual se indican los métodos usados para calcu-lar el monto del valor referencial correspondiente al ítem N° 07 (Roten-diticda Químico en Pellets).

7. Mediante Ofi cio N° 004-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 26 de enero de 2006, el comité especial solicitó autorización al Consucode para efectuar la integración de las bases; a su vez, adjuntó el Informe N° 0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que comple-menta el Ofi cio N° 013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de operaciones usado para determinar el valor referencial, así como las co-tizaciones respectivas.

8. El 30 de enero de 2006, se publicó en el Seace el texto de las Bases Administrativas Integradas.

9. Mediante Ofi cio N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA remitido al Consu-code con fecha 1 de febrero de 2006, el comité especial indicó que el 30 de enero de 2006 publicó en el Seace una fe de erratas al haberse omitido involuntariamente, una de las modifi caciones referidas al nú-mero de documentos exigidos para evaluar el criterio “Experiencia del Postor”, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.

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10. El 1 de febrero de 2006, se publicó en el Seace el texto de las Ba-ses Administrativas Integradas, incluyendo la fe de erratas señalada lí-neas arribas.

11. Mediante Ofi cio N° 103-2006/GTN/ATN de fecha 6 de febrero de 2006, la Gerencia Técnico Normativa del Consucode indicó que el co-mité especial había cumplido con implementar lo dispuesto en el Pro-nunciamiento N° 009-2006/GTN.

12. Mediante Ofi cio N° 009-2006-CE/LP0008-MINSA recibido con fe-cha 7 de febrero de 2006 por el Consucode, el comité especial remi-tió el diskette conteniendo las Bases Administrativas Integradas que se publicaron el Seace el 1 de febrero de 2006, cumpliendo con lo estable-cido en el Ofi cio N° 103-2006/GTN/ATN.

13. Mediante Ofi cio N° 109-2006/GTN/ATN de fecha 8 de febrero de 2006, la Gerencia Técnica Normativa del Consucode señaló que el co-mité especial había cumplido con implementar lo dispuesto en el Pro-nunciamiento N° 009-2006/GTN, por lo que se encontraba expedito para continuar con el trámite del proceso de selección.

14. El 2 de febrero de 2006, la empresa Tecnología Química y Comer-cio S.A. interpuso recurso de apelación contra el acto de integración de las bases y de la modifi cación de las bases después de su integración, así como contra la forma en la que el comité especial ha implementado el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN en el referido proceso de selec-ción, manifestando los siguientes argumentos:

14.1. Respecto a la Observación N° 1: Cuestionamiento a la anti-güedad y la forma como se ha calculado el valor referencial del ítem N° 07:

a) En este punto se cuestionó que en las bases no se haya consigna-do la antigüedad del valor referencial y que el estudio de mercado pre-sentado demostró que el valor referencial del ítem N° 07 (Rotenditicda Químico en Pellets) habría sido tomado de lo ofertado en la licitación pública del año 2003, transgrediendo el plazo máximo de antigüedad previsto en la ley. Asimismo, se cuestionó que en la precitada licitación el porcentaje exigido por vivienda era de 50 gr. y no 100 gr., como se exige en esta oportunidad, lo cual vulnera los artículos 32 y 34 del Re-glamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

b) Asimismo, si bien no se acogió el extremo de la observación rela-tiva a cuestionar el monto del valor referencial, el Consucode dispuso que, con ocasión de la integración de las bases, la entidad debía remitir un informe en el que dé cuenta de la forma y medios empleados para determinar y/o actualizar el valor referencial del ítem N° 07; además,

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debía acreditar que las condiciones del actual proceso (cantidades y ca-lidades) no difi eren de aquellas planteadas a los proveedores con oca-sión del estudio de mercado ni de las consideradas en los contratos cu-yos precios han sido tomados por la entidad.

En ese sentido, pretendiendo dar cumplimiento al pronunciamiento del Consucode, el comité especial al integrar las bases ha mantenido inal-terable el valor referencial, limitándose a corregir el numeral 1.3 de las bases en que sin mayor explicación se sustituyó la frase “El monto re-ferencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que fue confi rmado en el mes de setiembre del 2005”, por la frase “El monto referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que fue confi rmado y modifi cado al mes de noviembre del 2005”.

c) Por último, la entidad tampoco ha cumplido con emitir el informe soli-citado por el Consucode mediante Pronunciamiento N° 009-2006/GTN.

14.2. Respecto a la Observación N° 2: Cuestionamiento de las es-pecificaciones técnicas del ítem N° 05 (Larvicida Órgano Fosfora-do Granulado):

a) En este punto se ha cuestionado determinadas especifi caciones téc-nicas contenidas en el ítem N° 05 (Larvicida Órgano Fosforado Granu-lado), las cuales solo podrían ser cumplidas por un producto en el mercado, lo cual resulta violatorio de la ley, puesto que se impide la participación de otros productos con mayor efi ciencia y tecnología exis-tentes en el mercado que cumplen la misma función.

b) El Consucode si bien no acogió esta observación dispuso que a efec-tos de dotar mayor transparencia al proceso, el comité especial debía acreditar, con ocasión de la integración de las bases, que en el mer-cado existe más de una marca que cumpliría con las especifi caciones técnicas del ítem N° 05; asimismo, dispuso que debía poner a disposi-ción de los participantes el informe conteniendo las justifi caciones téc-nicas, lo cual sí cumplió el comité especial; sin embargo, los postores no aceptaron dichas justifi caciones.

Por lo tanto, la recurrente concluyó en este aspecto que el comité es-pecial tampoco ha podido acreditar lo exigido por el Consucode en su pronunciamiento, afectándose de esta manera la transparencia del proceso.

14.3. Respecto a la Observación N° 4: Forma de acreditar la expe-riencia del postor:

a) El cuestionamiento está referido a que para acreditar la experiencia del postor se está exigiendo la presentación de comprobantes de pago

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referidos a productos idénticos a los de la convocatoria, restringiéndo-se de esta manera la participación de postores.

b) El Consucode acogió esta observación y dispuso que el comité es-pecial, con ocasión de la integración de las bases, debía precisar en las bases que para acreditar la experiencia del postor se evaluarán las prestaciones iguales o similares al objeto de cada ítem, siendo nece-sario que se precise cuáles son los productos o rubros que califi carán como similares.

Al integrar las bases el comité especial ha incluido en este rubro las fra-ses “relación de bienes similares en listado de la Digesa con autoriza-ción sanitaria para uso en salud pública” y “Por bienes similares se en-tenderá a aquellos Plaguicidas de uso en Salud Pública para el control de enfermedades metaxénicas (vectores artrópodos y roedores indica-dos en bases) que hayan contado con autorización sanitaria por parte de la Dirección General de Salud Ambiental”, con las cuales se preten-dió dar cumplimiento al pronunciamiento del Consucode.

En ese orden de ideas, la recurrente indicó que la inclusión de las fra-ses referidas no resulta sufi ciente para considerar que se ha dado cum-plimiento a lo dispuesto por el Consucode, dado que remitirse de ma-nera genérica a un listado de bienes similares de Digesa para uso en salud pública, listado que además, no existe en tales términos, es apa-rentar el cumplimiento del pronunciamiento del Consucode, pero en la práctica signifi ca dejar a un criterio subjetivo la determinación por el comité especial de cuáles serán considerados o no como bienes similares.

14.4. Respecto a las otras objeciones a las bases contenidas en el pronunciamiento del Consucode - Factor de Evaluación “Experien-cia del postor”:

a) Sobre este punto, el pronunciamiento del Consucode ordenó que el comité especial sustente la razonabilidad y proporcionalidad tanto de los montos facturados considerados para cada ítem, como del núme-ro de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor, lo cual no ha sido acatado, dado que en la primera versión de las bases se ha mantenido inalterable los montos facturados considerados para cada ítem, así como el número de documentos requeridos para acredi-tar la experiencia del postor y no se ha cumplido con sustentar lo exigi-do por el Consucode.

14.5. Respecto a las modificaciones de las bases integradas:

a) Las bases del proceso quedaron integradas, aunque sin cumplir es-trictamente lo indicado en el pronunciamiento del Consucode, el 27 de

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enero de 2006. Es así que, a partir de esa fecha las bases ya no po-dían ser modifi cadas por autoridad administrativa alguna, pero curiosa-mente el comité especial o la entidad las ha modifi cado hasta en dos oportunidades en fechas posteriores, el 30 de enero de 2006 y el 1 de febrero de 2006. Por lo tanto, concluyó que es evidente que se ha in-currido en graves vicios que invalidan este proceso al haberse modifi -cado las bases después de la fecha en que la misma entidad ya las ha-bía considerado integradas.

15. Mediante Resolución Ministerial N° 139-2006/MINSA emitida con fecha 10 de febrero de 2006 y publicada en el Seace el 16 de enero de 2006, la entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Tecnología Química y Comercio S.A.

En sus considerandos, la entidad señaló que es preciso indicar que las bases han sido integradas conforme al Pronunciamiento N° 009-2006/GTN como reglas defi nitivas del proceso que vinculan tanto a la enti-dad convocante como a los postores participantes; en tal sentido, la in-tegración de bases es únicamente la materialización o concreción de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningún modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresión o manifestación de voluntad, que es una de las características fundamentales de los actos administrativos.

Por consiguiente, no corresponde que la indicada integración pueda ser impugnada a través de los medios pertinentes para cuestionar los re-feridos actos, toda vez que la ley de la materia señala que mediante el recurso de apelación se impugnan los actos administrativos dictados dentro del proceso de selección desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebración del contrato.

Asimismo, la entidad indicó que el comité especial ha implementado las bases del presente proceso, de conformidad con el Pronunciamien-to N° 009-2006/GTN del Consucode, y en atención a ello, lo que el pos-tor impugnante pretendería es interponer un recurso de apelación con-tra lo expuesto en el acotado pronunciamiento, lo cual no es atendible de acuerdo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 116 del Re-glamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

16. Mediante escrito presentado con fecha 20 de febrero de 2006, la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. (en adelante la impug-nante) interpuso recurso de revisión contra la Resolución Ministerial N° 139-2006/MINSA, reproduciendo los argumentos expuestos en el precitado recurso de apelación.

La impugnante solicitó que se declare la nulidad de la precitada resolu-ción; se invaliden los actos de integración y modifi cación de las bases

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después de su integración por el comité especial, así como contra la forma en la que dicho órgano ha implementado el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN; asimismo, solicitó que se declare la nulidad del refe-rido proceso de selección.

17. El 1 de marzo de 2006, la entidad cumplió con remitir los antece-dentes administrativos solicitados por este Colegiado.

18. Mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2006, la entidad solicitó que este Tribunal expresamente confi rme la no existencia de impedi-mento alguno para que ella adecue el calendario de actividades del ci-tado proceso respecto de los ítems N°s 2, 3, 4 y 6; para llevar a cabo los actos de presentación de propuestas, evaluación y otorgamiento de la buena pro.

19. Mediante decreto de fecha 6 de marzo de 2006, se autorizó la conti-nuación de los actos correspondientes al proceso de selección respec-to de los ítems no impugnados.

20. El 5 de abril de 2006, se llevó a cabo la Audiencia Pública , en la cual hizo uso de la palabra la impugnante y la entidad.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisión in-terpuesto por la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. con-tra la Resolución Ministerial N° 139-2006/MINSA, que declaró infun-dado su recurso de apelación presentado contra el acto de integración de las bases y de la modifi cación de las bases después de su inte-gración, así como contra la forma en la que el comité especial imple-mentó el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN en la Licitación Pública N° 008-2005-MINSA, convocada para la adquisición de plaguicidas.

2. Según sostiene la Impugnante, el comité especial no cumplió con implementar estrictamente el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN al momento de integrar las bases administrativas. Asimismo, indicó que después de la primera integración de las bases, el comité especial las ha modifi cado en dos oportunidades más, los días 30 de enero de 2006 y el 1 de febrero de 2006, inclusive en un caso a través de una fe de erratas que no es tal. En ese sentido, concluyó que el comité espe-cial ha incurrido en graves vicios que invalidan el referido proceso de selección.

3. Teniendo en cuenta la pretensión expresada, este Tribunal estima pertinente revisar de manera preliminar si la vía procesal que la impug-nante ha utilizado se encuentra acorde con la normativa en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.

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4. Conforme establece el artículo 28 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado median-te Decreto Supremo N° 083-2004-PCM (en adelante la ley), los partici-pantes en procesos de selección están facultados a formular observa-ciones contra las bases, mediante escrito debidamente fundamentado, relativas al incumplimiento de las condiciones mínimas a que se con-trae el artículo 25 de la ley, o de cualquier otra disposición que regu-le las contrataciones del Estado u otras normas complementarias o co-nexas que guarden relación con el proceso.

5. Por su parte, al desarrollar las reglas acerca de su procedimiento, los artículos 113, 114, 115 y 116 del Reglamento de la Ley de Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (en adelante el reglamento), disponen que las obser-vaciones son conocidas en primera instancia por el comité especial que conduce el proceso, y cuya decisión de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que re-suelva defi nitivamente el asunto en la vía administrativa, mediante pro-nunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la vía administrativa. Una vez absuel-tas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas defi -nitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes.

6. Entonces, de las normas anotadas se desprende que el ordenamien-to vigente ha establecido un procedimiento ad hoc a través del cual puedan ser cuestionadas las bases de un proceso de selección, en la medida que ellas hubiesen vulnerado la normativa aplicable. Dicho pro-cedimiento tiene la particularidad de prescindir de la utilización de los recursos administrativos que, de acuerdo con el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, son reme-dios procesales contra los actos administrativos que se suponen vio-lan, desconocen o lesionan un derecho o interés legítimo de los admi-nistrados y que, en el caso particular del procedimiento de selección para determinar al co-contratante de la administración, son promovidos contra las decisiones de los órganos que intervienen en el mismo, pero no para discutir las propias bases del proceso, tanto porque el artículo 54 de la ley lo prohíbe expresamente, cuanto porque las bases no com-parten la misma índole de los actos administrativos, sino que poseen más bien una naturaleza reglamentaria, tal como lo reconoce la doctri-na más autorizada(1):

(1) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 3a edición. Buenos Aires, 1994, pp. 237 y 238.

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“Pliego de condiciones es el conjunto de cláusulas formuladas unilate-ralmente por el licitante. Las cláusulas especifi can el suministro, obra o servicio que se licita (objeto), las pautas que regirán el contrato a cele-brarse, los derechos y obligaciones de oferentes u co-contratantes (re-lación jurídica) y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento).

El pliego de condiciones contiene, por tanto, las disposiciones gene-rales y especiales destinadas a regir el contrato en su formación y ejecución.

[…]

El pliego es la ley del contrato por la trascendencia jurídica que tiene como elemento o fase imprescindible en los procedimientos licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual.

El pliego es la principal fuente de donde derivan los derechos y obliga-ciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir, en primer término, para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto mientras se realiza la licitación, como después de adjudicada y durante la ejecución del contrato”.

7. Luego de concluido el procedimiento instaurado a raíz de las obser-vaciones a las bases que se hubiesen formulado, el artículo 117 del re-glamento establece que las bases deberán ser integradas como reglas defi nitivas del proceso, lo cual implica más que una decisión, una ac-ción del comité especial en torno a la implementación de lo resuelto en el pronunciamiento del Consucode o, de no haberse elevado las ob-servaciones a esta instancia, de lo absuelto en ellas y en las consultas.

8. En otras palabras, la normativa de la materia reconoce dos (2) posibi-lidades para que las bases de un proceso de selección queden integra-das. La primera ocurre cuando, habiéndose planteado observaciones, estas no son conocidas por el Consucode dado que, después de ab-sueltas inicialmente por el comité especial, la continuación a la siguien-te instancia administrativa que supone ese organismo rector es una fa-cultad o derecho del participante que se ejercita con una solicitud de parte. En este supuesto, las bases deben integrarse con lo absuelto en vía de consultas y de las propias observaciones. En cambio, la segun-da se efectiviza en la medida que los interesados hubiesen requerido que las observaciones resueltas por el comité especial sean elevadas al Consucode, en cuyo caso el procedimiento concluye con la emisión del correspondiente pronunciamiento, que debe ser acatado en su in-tegridad al integrarse las bases.

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9. Sin embargo, sea que el Consucode hubiese o no emitido un Pro-nunciamiento sobre las observaciones formuladas, lo cierto es que en ningún caso el comité especial adopta una nueva decisión pues, en la primera hipótesis, su voluntad ya ha sido manifestada al absolver las consultas u observaciones, mientras que en la segunda tan solo debe limitarse a cumplir con lo que ha decidido el Consucode en el respecti-vo pronunciamiento.

10. En tal sentido, la integración de bases es únicamente la materiali-zación o concreción de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningún modo un nuevo acto de conte-nido decisorio en vista de la ausencia de expresión o manifestación de voluntad, que es una de las características fundamentales de los actos administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integración pueda ser impugnada a través de los medios pertinentes para cuestio-nar los referidos actos, máxime si el texto del artículo 151 del regla-mento, que desarrolla el artículo 54 de la ley, resulta meridianamente claro cuando expresa que mediante el recurso de apelación (que tam-bién puede aplicarse al recurso de revisión) se impugnan los actos dic-tados dentro del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebración del contrato.

11. Por lo demás, la conducta del comité especial al proceder a integrar las bases no queda desprovista de mecanismos de control, que son ejercitados por el Consucode antes que dicha integración se produz-ca siempre que se haya dictado pronunciamiento o, por las autoridades de la propia entidad convocante o de ese organismo rector de manera concurrente o posterior al desarrollo del proceso de selección en vía de denuncia administrativa.

12. En cualquier caso, si lo que persigue la impugnante a través de su recurso de revisión es modifi car el contenido y alcance de lo dispuesto por el Consucode en el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN por no es-tar conforme con sus extremos, nada le obsta para que pueda hacer va-ler esta pretensión en sede judicial por medio de la acción contencioso administrativa, al tratarse dicho pronunciamiento de un acto administra-tivo dictado en última instancia en el correspondiente procedimiento.

13. Sin perjuicio de lo expuesto, del examen de las cinco (5) irregulari-dades denunciadas por la impugnante en que se habría incurrido al in-tegrar las bases del proceso, se verifi ca que ellas fueron materia del Pronunciamiento N° 009-2006/GTN, publicado en el Seace el 9 de ene-ro de 2006.

Al respecto, cabe señalar que los miembros del comité especial se en-cuentran obligados en todo momento a garantizar la plena vigencia de

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los principios que rigen las contrataciones públicas, lo cual supone, en-tre otros aspectos, no introducir cambios inopinados en las bases que regulan el proceso, peor aún si ellas ya han quedado integradas, por lo que con el objeto de determinar si la actuación de los miembros del co-mité especial se ajustó a la ley de la materia al momento de integrar las bases en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el precitado pro-nunciamiento, de conformidad a la facultad conferida en el numeral 3 del artículo 168 del reglamento, en concordancia con el Principio de Verdad Material(2), este Tribunal solicitó a la Gerencia Técnica Normati-va del Consucode remitir copia de los informes y de la documentación sustentatoria remitidas por la entidad al Consucode, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el pronunciamiento N° 009-2006/GTN, para efectuar la integración de las bases del citado proceso de selec-ción(3), información adicional que fue remitida mediante Memorándum N° 133-2006/GTN de fecha 7 de abril de 2006.

14. En ese orden de ideas, de la revisión de la información y de la documentación obrante en autos, se advierte que mediante los Ofi -cios N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA(4), N° 013-2006-OPA/MINSA(5), N° 004-2006-CE/LP0008-MINSA(6), N° 002-2006-CE/LP0008-MIN-SA(7), así como mediante el Informe N° 0006-2006-SGP/MINSA, el

(2) De acuerdo a lo que establece el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, “En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verifi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los adminis-trados o hayan acordado eximirse de ellas. (…)”.

(3) Dicha información fue solicitada mediante Memorándum N° 166-2006-STC de fecha 6 de abril de 2006.

(4) Mediante dicho documento remitido con fecha 19 de enero de 2006, el comité espe-cial remitió el Proyecto de bases Integradas de acuerdo a lo estipulado en el precitado pronunciamiento.

(5) Dicho ofi cio emitido con fecha 18 de enero de 2006, por el Área de Programación y Ad-quisiciones de la entidad, adjuntado con el Ofi cio N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA, pre-cisó los métodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al ítem N° 07 (Rotenditicda Químico en Pellets).

(6) Mediante dicho ofi cio remitido con fecha 27 de enero de 2006, el comité especial solici-tó autorización al Consucode para efectuar la integración de las bases; a su vez, adjuntó el Informe N° 0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complemen-ta el Ofi cio N° 013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de operaciones usado para determinar el valor referencial, así como las cotizaciones respectivas.

(7) Documento remitido con fecha 1 de febrero de 2006, el comité especial indicó que el 30 de enero de 2006 publicó en el Seace una fe de erratas al haberse omitido involunta-riamente, una de las modifi caciones referidas al número de documentos exigidos para evaluar el criterio “Experiencia del postor”, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.

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comité especial cumplió con lo dispuesto por el Consucode en su Pro-nunciamiento N° 009-2006/GTN, quedando integradas las bases admi-nistrativas conforme a lo establecido en este acto, según lo señala-do en los Ofi cios N° 103-2006/GTN/ATN y N° 109-2006/GTN/ATN del Consucode, de fechas 6 de febrero de 2006 y 9 de febrero de 2006, respectivamente.

15. A mayor abundamiento, es necesario precisar que con fecha 10 de marzo de 2006 se llevó a cabo el otorgamiento de la buena pro de los ítems N°s 2 (Piretroide Polvo Mojable), 3 (Piretroide Suspensión Con-centrada) y 4 (Carbamato Polvo Mojable) a favor de las empresas Bio-vet Perú S.A.C., Farmex S.A. y Proamb E.I.R.L., respectivamente, de conformidad a lo consignado en el Cuadro Comparativo de Evaluación de Propuestas Técnicas y Económicas, publicado en el Seace en la fe-cha arriba indicada, lo cual demuestra que, efectivamente, las bases administrativas han sido integradas correctamente de conformidad a lo establecido al pronunciamiento emitido por el Consucode, dado que el precitado acto respecto de los referidos ítems ha quedado consen-tido al no presentarse ningún recurso impugnativo que cuestione algu-nos de los aspectos relacionados con la integración de las bases, así como la califi cación de las propuestas presentadas por los postores participantes.

16. Finalmente, debemos indicar que en virtud de los artículos 7 y 8 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Ley N° 27806, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública, sin que le sea exigi-do para el ejercicio de este derecho expresión de causa alguna. En ese sentido, la impugnante tiene expedita la vía para ejercer su derecho al acceso de la información referida al acto de integración de las bases ad-ministrativas del mencionado proceso de selección, pudiendo solicitar-la a la entidad y/o al Consucode.

17. En consecuencia, al haberse verifi cado en el caso de autos que no existe una conexión lógica entre los hechos expuestos y la pretensión que persigue la impugnante debido a que el acto de integración de ba-ses no puede cuestionarse en vía de recursos administrativos, el recur-so de revisión deviene improcedente a tenor de lo establecido en el nu-meral 8 del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Por estos fundamentos, con la intervención de la Dra. Wina Isasi Be-rrospi, quien actúa como Presidenta de Sala, en reemplazo del Ing. Fé-lix A. Delgado Pozo, y de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en

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la Resolución N° 159-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 3 de abril de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Úni-co Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, analizados los an-tecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de revisión interpuesto por la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. contra la Resolución Mi-nisterial N° 139-2006/MINSA, que declaró infundado su recurso de apelación presentado contra el acto de integración de las bases y de la modifi cación de las bases después de su integración, así como contra la forma en la que el comité especial implementó el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN en la Licitación Pública N° 008-2005-MINSA, convo-cada para la adquisición de plaguicidas.

2. Disponer la ejecución de la garantía presentada por la impugnante para la interposición del recurso de revisión materia de decisión.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad, para los fi nes que considere pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. ISASI BERROSPI; BERAMENDI GALDÓS; LUNA MILLA

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J5

Res. N° 731/2003.TC-S1Lima, 26 de agosto de 2003

PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN: POSTOR DESCALIFICADO

Habiendo sido descalifi cado el postor impugnante en la etapa de evaluación económica sin que estuviera legitimado procesalmen-te para contradecir en la vía administrativa ningún acto posterior como el otorgamiento de la buena pro, la impugnación solo podía estar dirigida a cuestionar la descalifi cación de la propuesta eco-nómica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco días há-biles para pronunciarse.

Visto, en sesión de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 25 de agosto de 2003, el Expe-diente 641/2003.TC, referido al Recurso de Revisión interpuesto por la Corporación Cesar’s S.A.C., contra la Resolución de Alcaldía N° 979-2003-ALC/MVES que declara infundado su Recurso de Apelación en la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2003-MVES/ALC, convocada por la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador, para la contratación de la ejecución de la obra “Construcción de la Alameda de los Fundadores”, producidos los informes orales en Audiencia Pública del 12 de agosto de 2003; y atendiendo a los siguientes;

1. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Ofi cio N° 02-MVES-CEP-2003, notifi cado el 20 de mayo de 2003 a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Microempresa - Prompyme, y Ofi cios N° 06, 07 y 08-MVES-CEP-2003, todos del 19 de mayo de 2003 y notifi cados en la fecha a las empresas Ivalcon S.A.C., DKM Contratistas Generales S.A.C. y JBR Contratistas S.R.L., la Mu-nicipalidad Distrital de Villa El Salvador formuló invitación para partici-par en la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2003-MVES/ALC para la contratación de la ejecución de la obra “Construcción de la Alame-da de Los Fundadores”, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de sesenta (60) días calendario y con un valor referencial ascendente a S/. 449 900,97 (cuatrocientos cuarenta y nueve mil y novecientos y 97/100 nuevos soles), incluido el IGV.

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1.2. Con fecha 5 de junio de 2003 se llevó a cabo el acto de apertu-ra de sobres y evaluación de la propuesta técnica, en el cual el comi-té especial del proceso de selección verifi có la presentación de ofertas por parte de cuarenta y cuatro (44) empresas participantes, de las cua-les se descalifi có a un total de trece (13) por incurrir en diversos erro-res formales.

1.3. Con fecha 6 de junio de 2003 se realizó el acto de evaluación de la propuesta económica y otorgamiento de la buena pro. En esta diligen-cia, y luego de dar cuenta de los trece (13) postores que habían sido descalifi cados en la evaluación técnica, el comité especial procedió a efectuar la evaluación económica, como consecuencia del cual fueron descalifi cados dieciséis (16) postores más por haber presentado ofer-tas por debajo del límite inferior del noventa por ciento (90%) del valor referencial a que se refi eren el artículo 31 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(1) y el numeral 13.04 de las bases, entre los cuales se encontraba el postor Corporación Cesar’s S.A.C., tal como se consigna en el Informe N° 014-2003-CEP-MVES del 12 de agosto de 2003.

Finalmente, evaluó a los postores que cumplieron con los requerimien-tos de las bases, teniendo en cuenta los puntajes técnicos y econó-micos por lo que, habiéndose producido empate entre los quince (15) postores restantes, llevó a cabo el sorteo que prevé el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(2), con el siguiente resultado: (1) Chavín de Huántar E.I.R.L., (2) B & H Contratistas S.A.C. y (3) Luigi D’alfonso Crovetto Ingeniero. Por tanto, otorgó la buena pro al primero de los nombrados por su oferta econó-mica equivalente a S/. 404 910,88 (cuatrocientos cuatro mil novecien-tos diez y 88/100 nuevos soles), incluido el IGV.

1.4. Mediante publicación en el hall de las ofi cinas de la Dirección de Desarrollo Urbano de la entidad convocante, efectuada presumible-mente el día 6 de junio de 2003, se comunicaron los resultados de las aperturas de sobres técnicos y económicos, además del otorgamiento de la buena pro, tal como se aprecia del Ofi cio N° 024-2003-CEP-MVES del 12 de agosto de 2003.

1.5. Con fecha 13 de junio de 2003, el postor Corporación Cesar’s S.A.C. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la bue-na pro, solicitando se declare la nulidad del proceso de selección, por los siguientes argumentos:

(1) Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM.(2) Aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM.

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Ni en las bases del proceso ni en la integración de estas el comité es-pecial había precisado en números y letras el monto equivalente al no-venta por ciento (90%) del valor referencial, con la fi nalidad de que los postores tuvieran conocimiento de los límites mínimos y máximos para que sus ofertas sean consideradas válidas, en aplicación del artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Acuerdo N° 017/010 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicado el 23 de setiembre de 2002.

El acto de sorteo para solucionar el empate que se había generado, tuvo lugar a puerta cerrada y contando tan solo con la presencia de la notaria Irene Chávez Gil, sin que hubiesen estado presentes los posto-res participantes a fi n de poder manifestar su voluntad al confi gurarse las situaciones previstas en los incisos c) y d) del artículo 73 del Regla-mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Las bases del proceso de selección habían solicitado documentos no contemplados en el artículo 64 del reglamento de la ley, tal como la de-claración jurada de no tener obligaciones impagas y/o vencidas dentro del sistema (fi nanciero) nacional y de no estar dentro de las categorías C, D y E con que califi ca el referido sistema a sus clientes morosos.

1.6. Con fecha 18 de junio de 2003 el postor Chavín de Huántar E.I.R.L. absolvió el traslado del recurso de apelación en los siguientes términos:

Si bien las bases omitieron establecer los montos que constituían los topes mínimos y máximos de las ofertas económicas, en el presente caso ello no era causa sufi ciente para anular el proceso de selección, toda vez que de las reglas establecidas en la absolución de consultas y las bases integradas, surgía claramente la obligación de los postores de presentar sus propuestas económicas dentro de los márgenes pre-vistos en el artículo 33 de la ley.

Tratándose el presente proceso de selección de una adjudicación direc-ta selectiva donde expresamente se ha previsto en el numeral 13.0 de sus bases, que la presentación de propuestas no se realice en acto pú-blico, es decir con presencia de notario, los postores no podían inter-venir ni fi rmar el acta respectiva, a lo cual solamente se accede cuando los actos de presentación de propuestas sean públicos. La actuación del comité especial fue congruente con lo expresado en vía de absolu-ción de consultas, pues, en el caso de existir empate y este se tuvie-ra que defi nir por sorteo, este acto se realizaría en presencia de nota-rio a fi n de certifi car su imparcialidad y transparencia. Asimismo, no era cierto que el artículo 73 del reglamento indique que fuese imperativo citar a los postores en caso de empate para que estos manifi esten su

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voluntad, ya que este supuesto solo era aplicable cuando la obra pu-diera ser distribuida a prorrata (inciso c), lo cual no ocurrió en el presen-te caso.

Las bases del proceso de selección no violan la normativa vigente al solicitar documentos no contemplados en el artículo 64 del Reglamen-to de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues lo úni-co que hicieron los postores fue rellenar los formularios con sus datos, respetando la restante información consignada en ellos, y que fueron proporcionados por la propia entidad como parte conformante de las bases.

El recurso de apelación carecía de conexión lógica entre los hechos ex-puestos y el petitorio del mismo, al no expresar lo que solicitaba el ape-lante, con el agravante que de los hechos expuestos no se deducía lo que pretendía, limitándose a señalar que el proceso de selección se en-contraba completamente viciado. Asimismo, no había cumplido con el requisito de admisibilidad referido en el inciso 8) del artículo 168 del Re-glamento, sobre el comprobante de pago de la tasa correspondiente.

1.7. Mediante Resolución de Alcaldía N° 979-2003-ALC/MVES del 18 de junio de 2003, notifi cada con fecha 24 de junio de 2003, la entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto, por los siguien-tes motivos:

Si bien la entidad había omitido señalar en las bases cuál era el monto que equivalía al noventa por ciento (90%) del valor referencial del pro-ceso de selección, sí consignó que no se aceptaría aquellas propuestas que fueran inferiores al citado porcentaje, tal como constaba en la ab-solución de consultas y en las bases integradas, siendo obligación de los postores presentar sus ofertas económicas dentro de los topes pre-vistos en las bases y, sobre todo, en el artículo 33 de la Ley de Contra-taciones y Adquisiciones del Estado.

El comité especial indicó en la absolución de consultas que, en caso de existir empate que tuviera que defi nirse por sorteo, el acto se realiza-ría con presencia de notario para certifi car su transparencia e imparcia-lidad; por lo que, al procederse a otorgar la buena pro, este se realizó mediante el sorteo que prevé el inciso d) del artículo 73 del reglamen-to, en cuyo acto no se requiere de la presencia de los postores que han empatado y, menos aún, la de los demás postores.

1.8. Mediante escrito presentado el 1 de julio de 2003 y subsanado el 3 de julio de 2003, el postor Corporación Cesar’s S.A.C. interpuso el recurso de revisión contra la Resolución de Alcaldía N° 979-2003-ALC/MVES, solicitando la nulidad de la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2003-MVES/ALC, por los siguientes argumentos:

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Las bases del proceso de selección habían omitido establecer los mon-tos que contenían los topes mínimos y máximos para las propuestas económicas, a efectos de que los postores pudieran presentar ofertas válidas.

El acto de sorteo para solucionar el empate producido se llevó a cabo en privado y sin la presencia de postores, lo que conllevó a que estos limitaran su voluntad pues no pudieron expresar lo que consideraban pertinente sobre el acto.

1.9. Con fecha 11 de julio de 2003 el postor Chavín de Huántar E.I.R.L. se apersonó a la presente instancia administrativa y solicitó ser consi-derado como tercero administrado.

1.10. Con fecha 11 de julio de 2003, la entidad remitió de manera ex-temporánea e incompleta los antecedentes administrativos relativos a la impugnación iniciada.

1.11. Con fecha 21 de julio de 2003 el postor Chavín de Huántar E.I.R.L. absolvió el traslado del recurso de revisión, reiterando y reproducien-do los términos de la absolución del traslado del recurso de apelación.

1.12. Con fechas 13 de agosto de 2003 y 20 de agosto de 2003, y a re-querimiento del Tribunal, la entidad cumplió con remitir información do-cumental complementaria de la impugnación planteada.

2. FUNDAMENTACIÓN:

2.1. Es materia del presente recurso de revisión el cuestionamiento for-mulado por el postor impugnante contra la validez del proceso de se-lección, por considerar que se ha vulnerado la normativa de contrata-ción pública debido a la falta de precisión en las bases con números y letras del monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor refe-rencial, a fi n de que los postores puedan formular válidamente sus pro-puestas, así como a la realización sin presencia de postores del acto de sorteo para solucionar el empate producido, generando con ello la imposibilidad de que aquellos puedan manifestar su voluntad sobre el particular.

2.2. De conformidad con el artículo 172 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el plazo para interponer el recurso de revisión es de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notifi cación o publicación, lo que ocurra primero, del acto administrativo que se desea impugnar o, en su caso, de produci-do el silencio administrativo negativo, manifestado a través de la dene-gatoria fi cta de la apelación.

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2.3. En el presente caso se aprecia que el recurso de apelación fue in-terpuesto con fecha 13 de junio de 2003, conforme al correspondiente cargo de recepción que obra en autos, por lo que a tenor del literal b) del inciso 3 del artículo 170 del mencionado reglamento y el Acuerdo N° 014/009 del 12 de agosto de 2002 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(3), y habiendo sido descalifi cado el postor im-pugnante en la etapa de evaluación económica sin que estuviera legi-timado procesalmente para contradecir en la vía administrativa ningún acto posterior, tal como el otorgamiento de la buena pro, la citada im-pugnación solo podía estar dirigida a cuestionar la descalifi cación de la propuesta técnica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco (5) días hábiles para pronunciarse y notifi car su decisión, esto es hasta el 20 de junio de 2003, fecha a partir de la cual el recurrente tenía expedi-to su derecho de recurrir ante este Colegiado en grado de revisión en el plazo señalado en el párrafo anterior, el mismo que venció el 27 de junio de 2003.

2.4. No obstante, y más allá del acto que el postor adujo apelar y de la tra-mitación que la entidad le dispensó, pues lo importante en el fondo es su naturaleza real y no aparente, lo cierto es que el recurso de revisión fue in-terpuesto el 1 de julio de 2003, es decir, al segundo día hábil siguiente de haberse generado el silencio administrativo negativo respecto del recurso de apelación previamente planteado, por lo que dicho revisorio deviene im-procedente por extemporáneo, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del ar-tículo 174 del citado reglamento y, por su efecto, fi rme el acto de descalifi -cación recurrido; siendo, igualmente nula por extemporánea la Resolución de Alcaldía N° 979-2003-ALC/MVES que se pronunció sobre el recurso de apelación fuera del plazo reglamentario y cuando la autoridad que la emitió ya había perdido competencia sobre el particular.

2.5. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima necesario formu-lar algunas observaciones, tanto sobre los asuntos expuestos por el impugnante como sobre la descalifi cación de trece (13) postores en la etapa de evaluación técnica.

2.6. En cuanto a este último aspecto, fl uye de los antecedentes que en el acto de apertura de sobres y evaluación de la propuesta técnica, el comité especial permanente del proceso de selección descalifi có a trece (13) de los cuarenta y cuatro (44) postores participantes debido a que detectó errores y omisiones relativas a la falta de fi rma y sello del representante legal en algunos de los folios, una incorrecta foliación o la ausencia de lacrado de los sobres, entre otros defectos.

(3) Publicado en el diario ofi cial El Peruano el 14/08/2002.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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2.7. Sin embargo, dicho órgano no tomó en cuenta que las incorrec-ciones anotadas constituían en buena cuenta defectos de forma, conforme a la defi nición contenida en el numeral 17) del artículo 2 del Reglamento(4), que eran susceptibles de ser subsanados dado que no modifi caban el alcance de la propuesta técnica, en cuyo caso el comi-té debió haber otorgado como máximo el plazo de dos (2) días hábiles para la subsanación, continuando vigente la oferta para todos sus efec-tos a condición de la efectiva enmienda de la omisión acusada, confor-me lo prevé el literal a) del artículo 59 del mismo cuerpo reglamentario, lo cual bien pudo haber ocurrido en el presente caso en vista de la sim-plicidad de las fallas observadas.

2.8. Por ende, la actuación del comité especial privó a los postores de la posibilidad de subsanar los defectos adjetivos de que adolecían sus propuestas, así como también impidió que la entidad convocante con-tase con un mayor número de ofertas respecto de las cuales efectuar la selección del futuro contratista.

2.9. En lo que se refi ere a la falta de precisión en las bases de los mon-tos equivalentes a los límites mínimos y máximos del valor referencial a que se contrae el artículo 33 de la ley y, según reiterada y uniforme jurisprudencia de este Colegiado(5), la fi nalidad del Acuerdo N° 017/010 del 4 de setiembre de 2003(6) es interpretar la correcta aplicación de la disposición legal aludida, de modo que las adquisiciones y contratacio-nes que efectúen las entidades del sector público no estén sujetas a interpretaciones variables que se asumen en un momento dado, sino a reglas transparentes que permitan a los postores formular sus ofertas con certeza respecto de los criterios que utilizarán para su evaluación y califi cación, máxime si esto indujo a la descalifi cación de 16 posto-res, con lo cual se vulneró el principio de imparcialidad y de trato jus-to e igualitario.

2.10. A juicio de este Tribunal, la constatación de la inobservancia de las disposiciones que prescribe la normativa en materia de contrata-ción pública, ocasiona consecuencias directas en el resultado del pro-ceso de selección, ya que es obligación de la entidad en todo momento

(4) Error subsanable: Es el que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales, siendo susceptible de rectifi carse dentro de un cierto plazo a partir de su constatación.

(5) Ver Resolución N° 169/2003.TC-S2 del 10 de febrero de 2003.(6) Que establece, entre otros aspectos, que las entidades deberán cumplir con señalar en

las bases de procesos de selección y/o en las especifi caciones técnicas, en forma ex-presa con letras y números, el monto a que asciende el ciento diez por ciento (110%) y el noventa por ciento (90%) o setenta por ciento (70%) del valor referencial, según lo previsto en el artículo 33 de la ley.

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sanearlo de cualquier irregularidad que pudiera contener, a efectos de que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al mar-gen de ella; por lo que, atendiendo a que la competencia de este co-legiado no está habilitada para pronunciarse sobre el fondo de este asunto, la entidad deberá adoptar bajo responsabilidad las medidas co-rrectivas a que hubiere lugar, incluyendo el ejercicio de la facultad de nulidad de ofi cio al amparo del artículo 26 del reglamento.

2.11. De conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N° 005/003 de fe-cha 4 de marzo de 2002, habiéndose producido una nueva conforma-ción de la Sala, los vocales que participaron en la audiencia pública son distintos a la que la conforman al resolver el expediente, por lo que ex-cepcionalmente, y para emitir la resolución volverá a conformarse la sala, de la misma forma en que se constituyó en la oportunidad en que se realizó la audiencia pública.

Por los fundamentos expuestos, con la intervención del Dr. Ricardo Rodríguez Ardiles en lugar del Dr. Marco Martínez Zamora y conforme lo establecido en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decre-to Supremo N° 012-2001-PCM, así como los artículos 180 literal d) y 181 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el corres-pondiente debate;

LA SALA RESUELVE:

Declarar IMPROCEDENTE por extemporáneo el recurso de revisión in-terpuesto por el postor Corporación Cesar’s S.A.C. contra la Resolu-ción de Alcaldía N° 979-2003-ALC/MVES, que declaró infundado su re-curso de apelación planteado contra la descalifi cación de su propuesta económica, sin perjuicio de las medidas correctivas que la entidad deba adoptar conforme a lo señalado en los considerandos precedentes.

Ejecutar a favor del Consucode la garantía presentada por el postor im-pugnante para la interposición del recurso de revisión.

Devolver los antecedentes a la entidad para los fi nes legales pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; RODRÍGUEZ ARDILES

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J6

Res. N° 114/2006.TC-SULima, 10 de febrero de 2006

PLAZO DE RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante acuerdo de la Sala del Tribunal de Consucode se indicó que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Esta-do para que las entidades resuelvan los recursos de apelación se haya recortado a siete (7) días, sino, por el contrario, a fi n de evi-tar confusiones remarcó que las entidades tienen plazo para resol-ver los respectivos recursos de apelación incluso hasta el octavo día de presentado, debiendo efectuarse la publicación en el Seace como máximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolución respectiva se entendería notifi cada al día si-guiente de su publicación en el Seace, a efectos que los adminis-trados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos ad-ministrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses.

Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado de fecha 9 de febrero de 2006 el Expedien-te N° 1563/2005.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Luis Chu Granados, Tecniaisla S.R.L. contra la Resolución de Gerencia de Operaciones Talara N° GOTL-230-2005-PP referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 65-2005-RTL/PETROPERÚ convocada por Petróleos del Perú S.A. para contratar el servicio de reparación de aislamiento térmico de equi-pos y líneas en la Refi nería Talara, realizados los informes orales; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Petroleos del Perú S.A. (en adelante la entidad) convocó a la Adjudi-cación Directa Selectiva N° 65-2005-RTL/PETROPERÚ para contratar el servicio de reparación de aislamiento térmico de equipos y líneas en la Refi nería Talara.

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2. El 14 de noviembre de 2005 se otorgó la buena pro al Consorcio Huascarán S.R.L., Tecdateg S.R.L. El Consorcio Luis Chu Granados, Tecniaisla S.R.L. se ubicó en el segundo lugar del orden de prelación.

3. El 21 de noviembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tec-niaisla S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la califi cación de las propuestas y otorgamiento de la buena pro manifestando los siguien-tes argumentos:

i) El comité especial otorgó la bonifi cación del 20% a la sumatoria de las propuestas técnicas y económicas de las propuestas válidas sin consi-derar la presentada por su empresa.

ii) En el transcurso del procedimiento tuvieron acceso a la propuesta del postor adjudicatario de la buena pro la cual presenta varias defi cien-cias. El consorcio adjuntó una declaración jurada de ser microempresa; sin embargo, de otro lado, presentó la Autorización N° 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedida por Digesa la cual se en-cuentra reservada a las empresas que no son pequeñas o microempre-sas. Con relación a lo anterior, a fi n de sustentar lo expuesto, adjuntó copia del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Salud en donde se exige como requisito para el otorga-miento de dicha autorización o registro, presentar una declaración jura-da de no ser micro o pequeña empresa.

iii) Además, para sustentar la experiencia del postor, el consorcio pre-sentó a fojas 26, 27 y 28, un contrato de servicio ejecutado por la em-presa Tecdateg S.R.L. con fecha 3 de agosto de 1998 al 10 de octubre de 1998; sin embargo, advierte que la empresa contratante es Tec-niaisla S.R.L. En tal sentido, precisó que la empresa Tecniaisla S.R.L. no ha tenido ninguna transacción comercial con la empresa Tecdateg S.R.L. Además, la empresa Tecniaisla S.R.L. no ha tenido contrato con la cervecería Backus & Jhonson durante el año 1998, el cual haya podi-do dar lugar a la existencia de algún subcontrato. La empresa Tecniais-la S.R.L. ha realizado trabajos solo de menor cuantía para la empresa cervecera, nunca por un monto mayor mediante un subcontrato. Al res-pecto, adjuntó el currículum vítae de Tecniaisla S.R.L. en el que durante el año 1998 no se ha ejecutado ningún servicio u obra para la empresa cervecera. Por consiguiente, el contrato es fraudulento debiendo des-califi carse al consorcio adjudicatario.

4. El 1 de diciembre de 2005, con Resolución de Gerencia de Ope-raciones Talara N° GOTL-230-2005-PP, la entidad declaró infundado el recurso de apelación del consorcio sobre la base de las siguientes consideraciones:

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i) El postor impugnante no ha cumplido con lo dispuesto en el Comuni-cado N° 015-2001 (PRE) dado que no presentó la declaración jurada so-licitando la bonifi cación del 20%.

ii) La Autorización N° 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DS-BHAZ es un documento expedido por un organismo competente regio-nal. En ese sentido, las certifi caciones pueden expedirse incluso para las pequeñas y microempresas que desarrollan actividades de mani-puleo, retiro, transporte y confi namiento de residuos sólidos en el am-biente, dentro del ámbito de su jurisdicción regional. En el numeral 15 de las bases se estableció que este documento podía ser expedido por un organismo competente regional o nacional.

Por su parte, el Decreto Supremo N° 017-2005-SA TUPA del Ministerio de Salud se establece en el acápite 10 del numeral 23 referente al Re-gistro, Reinscripción o Ampliación de Empresas Prestadoras de Servi-cios de Residuos Sólidos ante la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) que en caso la empresa maneje residuos sólidos no munici-pales deben adjuntar constancia o declaración jurada de no ser micro o pequeña empresa lo cual concuerda con el inciso 7 del artículo 107 del Reglamento de la Ley de Residuos Sólidos referido a los requisitos para la inscripción en el registro.

iii) Por consiguiente, el certifi cado expedido por el órgano regional para el caso del manipuleo, retiro, transporte y confi namiento de residuos sólidos expedida por el organismo regional no tiene exigencias que li-miten al postor obtener la autorización respectiva para realizar las men-cionadas actividades.

iv) Respecto a la denuncia de presentación de documentación adulte-rada señaló que en virtud del principio de moralidad en concordancia con el principio de presunción de veracidad, el comité especial acep-tó el indicado documento, sin perjuicio de realizar el control posterior correspondiente.

5. El 7 de diciembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniais-la S.R.L. interpuso recurso de revisión contra la denegatoria fi cta recaí-da en su recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación. En cuanto al otorgamiento del 20% de bonifi -cación adicional señaló que no corresponde asignarle el puntaje al pos-tor adjudicatario de la buena pro por considerar que la Ley N° 27143 aún no se encuentra reglamentada. Además, no ha declarado el valor del componente nacional que se exige en la Ley N° 28242. Sobre este extremo añadió que por la propia naturaleza del servicio el 95% de los materiales son de procedencia extranjera.

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6. El 27 de diciembre de 2005 la entidad manifestó que de la impresión de la página del Seace acredita que la resolución que se pronuncia res-pecto del recurso de apelación del Consorcio Chu Granados Luis, Tec-niaisla S.R.L. fue publicada el 1 de diciembre de 2005 por lo que no se ha confi gurado la denegatoria fi cta.

7. El 3 de enero de 2006 la entidad remitió los antecedentes adminis-trativos del proceso y manifestó que no existieron observaciones a los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación presentado por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L.

8. El 5 de enero de 2006 la entidad señaló que mediante Cédula de No-tifi cación N° 30183/2005.TC recibida el 27 de diciembre de 2006 recién tomaron conocimiento del recurso de revisión interpuesto por el Con-sorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. Por tanto, según el Me-morando N° GOTL-003-2006/TL-ULOG-CO-026-2006 el día 22 de di-ciembre de 2005 suscribió el Contrato N° 61679-OA con la empresa Tecdateg S.A.

9. El 23 de enero de 2006 se realizó la audiencia pública con la partici-pación del impugnante y la entidad.

10. El 25 de enero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniais-la S.R.L. solicitó que se declare la extemporaneidad de la Resolución N° GOTL-230-2005-PP y en consecuencia se establezca la confi gura-ción de la denegatoria fi cta que da lugar a la procedencia del recurso in-terpuesto. Al respecto, señaló lo siguiente:

i) En la audiencia pública la entidad manifestó que la resolución que se pronuncia respecto del recurso de apelación fue publicada en el Seacedentro del octavo día hábil, conforme lo dispone el artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (en adelante el reglamento).

ii) Sobre el particular, refi ere que no se encuentran de acuerdo con las resoluciones emitidas por el Tribunal acerca de la supuesta incompati-bilidad de los artículos 87 y 158 del reglamento, por las cuales se con-cede efi cacia a la notifi cación mediante el Seace desde el mismo día de su ingreso en el sistema, situación que en su opinión solo está reserva-da en caso el administrado sea benefi ciado con el acto administrativo. En tal sentido, expresó que no objeta el día hábil sino que en ese día há-bil la Administración Pública se sujeta al horario hábil y bajo ningún con-texto debe ser confundido con un horario normal de veinticuatro horas.

iii) Al respecto, se debe tener en consideración que la notifi cación elec-trónica se realizó en el registro correspondiente a las 5:46 pm, es decir,

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fuera del horario hábil del último día hábil concedido. El horario de la en-tidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm.

iv) No obstante lo expuesto, adjuntó copia de la declaración jurada del representante legal de la empresa Tecniaisla S.R.L. en la que desco-noce haber fi rmado el contrato fraudulento. Al respecto, presentó la declaración jurada con fi rma legalizada notarialmente del señor Rafael Herrera Parra, quien supuestamente fi rmó el acta de recepción del ser-vicio, por medio del cual desconoce la autoría de la fi rma.

11. El 3 de febrero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniais-la S.R.L. solicitó que se revoque el otorgamiento de la buena pro a la empresa Tecdateg S.R.L. dado que hasta la fecha no se han formula-do los descargos a las imputaciones de fraudulencia de los documen-tos cuestionados. Sin perjuicio de ello, adjuntó copia de la sentencia ju-dicial del representante legal de Tecdateg S.R.L. a fi n que se evalúe su conducta procesal.

12. El 7 de febrero de 2006 el Consorcio Corporación Huascarán S.A.C., Tecdateg S.R.L. remitió la información adicional solicitada por el Tribu-nal manifestando que en su propuesta técnica adjuntó una declaración jurada de ser pequeña o microempresa. Es así que, a fi n de contribuir con la aclaración del caso, la empresa manifestó que adjuntaba la De-claración de Renta Anual del año 2004 a partir del cual se establece que por el nivel de ventas del ejercicio constituyen pymes.

En cuanto a la presunta falsifi cación del subcontrato suscrito entre Tec-dateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. indicaron que las empresas han estado relacionadas y/o asociadas, por lo que han trabajado juntas en algunos proyectos. No obstante ello, en esta ocasión el impugnante descono-ció el subcontrato suscrito con su representada, situación que no debe perjudicar a la entidad ni a la empresa Corporación Huascarán S.A.C.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisión inter-puesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la denegatoria fi cta recaída en su recurso de apelación referente al otor-gamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 65-2005-RTL/PETROPERÚ convocado por Petróleos del Perú S.A. para contratar el servicio de reparación de aislamiento térmico de equipos y líneas en la Refi nería Talara.

2. El impugnante refi ere que el comité especial no le otorgó el puntaje adicional a la sumatoria de las propuestas técnicas y económicas. Asi-mismo señaló que el comité especial no debió asignar el puntaje adi-cional del 20% al consorcio adjudicatario de la buena pro por considerar

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que la Ley N° 27143 no se encuentra reglamentada. Además, manifes-tó que no se ha declarado el valor del componente nacional que exige la Ley N° 28242.

3. Por otra parte, precisó que el consorcio presentó una declaración ju-rada de ser pequeña empresa; sin embargo, adjuntó el Certifi cado de Registro N° 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedi-da por la Dirección General de Salud Ambiental autorizando el funcio-namiento de empresas comercializadoras de residuos sólidos, la cual se encuentra reservada para las empresas que no son pequeñas o microempresas.

4. Del mismo modo, el impugnante expresó que el consorcio adjudica-tario presentó en su propuesta un subcontrato suscrito por Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. la misma que carece de validez dado que la empresa Tecniaisla S.R.L., integrante del consorcio impugnante, des-conoce la relación contractual declarada por el adjudicatario, a tal efec-to, adjuntó una declaración jurada de su representante en la que afi rmó no haber suscrito ningún documento en la que se establezca vínculo con la empresa Tecdateg S.R.L.

5. Respecto a la procedencia del recurso de revisión, el impugnante manifestó que se ha incurrido en denegatoria fi cta puesto que la enti-dad expidió extemporáneamente la Resolución N° GOTL-230-2005-PP al haberla publicado en el Seace al octavo día hábil de haber interpues-to el recurso de apelación. Además, la notifi cación en el Seace se re-gistró a las 5:46 pm del octavo día hábil, es decir, fuera del horario hábil del último día concedido para resolver el recurso toda vez que el hora-rio regular de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm.

6. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto es nece-sario analizar la procedencia del recurso de revisión.

Sobre el particular, el presente proceso de selección se llevó a cabo estando vigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM (en adelante la ley) y su reglamento, por lo que re-sultan aplicables.

7. El artículo 54 de la ley establece que el recurso de apelación puede ser materia de recurso de revisión presentado ante el Tribunal de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado: a) En los casos de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, haya o no resolución expresa; b) En los casos de adjudicaciones directas y de menor cuantía, únicamente cuando se genere silencio administrativo negativo.

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8. Asimismo, el artículo 161 del reglamento dispone que mediante el recurso de revisión se impugna la denegatoria fi cta recaída sobre el re-curso de apelación, con prescindencia del tipo de proceso de selec-ción. El plazo para interponer el recurso de revisión es de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de la notifi cación a través de la publi-cación en el Seace de la resolución respectiva, plazo que resulta similar al previsto para el caso de la denegatoria fi cta del recurso de apelación, el cual se computará desde el día siguiente del vencimiento del plazo que tenía la entidad para resolver el recurso.

9. El artículo 158 del reglamento regula el trámite y plazos para resolver el recurso de apelación, otorgándole a la entidad ocho (8) días para ex-pedir y notifi car la resolución, contándose desde su admisión o subsa-nación, en caso contrario operará la denegatoria fi cta.

10. Por otro lado, el artículo 87 del reglamento establece que todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán no-tifi cados a partir del día siguiente de su publicación en el Seace.

11. Según el marco normativo señalado precedentemente, el Acuer-do de Sala Plena del Tribunal N° 008/2005 de fecha 15 de junio de 2005, ha establecido un criterio que sienta precedente de observancia obligatoria, conforme al artículo 71 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Consucode, aprobado mediante Decreto Supre-mo N° 021-2001-PCM.

12. De esa manera, precisó que el plazo otorgado a las entidades no solo es para notifi car el pronunciamiento respectivo sino también para resolver el recurso de apelación, siendo que lo dispuesto en el artículo 87 del reglamento hace referencia a la efi cacia de la notifi cación efec-tuada a través del Seace.

13. Por tanto, en el acuerdo se indicó que no resultaba atendible inter-pretar que el plazo dispuesto en el reglamento para que las entidades resuelvan los recursos de apelación se haya recortado a siete (7) días, sino, por el contrario, a fi n de evitar confusiones remarcó que las enti-dades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelación incluso hasta el octavo día de presentado, debiendo efectuarse la publi-cación en el Seace como máximo hasta la fecha de vencimiento de di-cho plazo con lo que la resolución respectiva se entendería notifi cada al día siguiente de su publicación en el Seace, a efectos que los adminis-trados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos adminis-trativos que pudieran afectar sus derechos e intereses.

14. De esa manera, si bien se establece que las entidades cuentan con ocho (8) días para resolver y publicar en el Seace las resoluciones que se pronuncian respecto de los recursos de apelación, se precisó que la

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notifi cación recién tiene efi cacia al día siguiente de la publicación, a fi n que los interesados tomen conocimiento de los actos administrativos, y de ser el caso, a partir del día siguiente de la publicación en el Seace, contar el plazo para la interposición del recurso correspondiente.

15. Al respecto, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, es preciso tener presente que:

“El acto administrativo es efi caz a partir de que la notifi cación legal-mente realizada produce sus efectos, (…)”.

16. Por consiguiente, el Acuerdo de Sala Plena ha establecido que la pu-blicación en el Seace recién se entiende por notifi cada y produce efec-tos al día siguiente de su publicación por lo que resulta irrelevante que la publicación realizada en el octavo día se encuentre fuera del horario de ofi cina que la entidad tenía para resolver el recurso de apelación.

17. En el presente caso, el acto de califi cación de propuestas y otorga-miento de la buena pro se realizó el 14 de noviembre de 2005, por lo que conforme al plazo previsto en el artículo 153 del reglamento, con fecha 21 de noviembre de 2005, el Consorcio Chu Granados Luis, Tec-niaisla S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la adjudicación de la buena pro al Consorcio Huascarán S.R.L., Tecdateg S.R.L.

18. Conforme a lo manifestado por la entidad, según su escrito de fe-cha 3 de enero de 2006, el recurso de apelación no fue objeto de obser-vaciones por la omisión de los requisitos de admisibilidad. En tal senti-do, la entidad debió haberlo resuelto en un plazo de ocho días, el cual venció el 1 de diciembre de 2005.

19. De acuerdo a los antecedentes del caso, la Resolución de Gerencia de Operaciones Talara N° GOTL-230-2005-PP tiene como fecha de ex-pedición, 1 de diciembre de 2005, siendo publicada en el Seace en la misma fecha, a las 5:46 pm, por lo que la notifi cación de la resolución fue realizada conforme a los plazos previstos en la ley y el reglamento, razón por la cual no se ha confi gurado la denegatoria fi cta recaída en el recurso de apelación presentado por el impugnante.

20. En consecuencia, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 163 numeral 2 del reglamento, el recurso de revisión será improcedente cuando sea interpuesto contra la resolución que se pronuncia respec-to del recurso de apelación en adjudicaciones directas, en virtud de lo cual, corresponde declarar la improcedencia del recurso interpuesto por el impugnante.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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21. Sin perjuicio de lo expuesto, el impugnante manifestó que el con-sorcio adjudicatario presentó documentación e información inexacta. Al respecto, señaló que el consorcio adjuntó una declaración jurada afi r-mando ser una pequeña empresa, además, incluyó en su propuesta el subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el cual consideran es falso.

22. En ese sentido, este Colegiado solicitó que el consorcio adjudica-tario absuelva el traslado de las imputaciones formuladas por el impug-nante, por lo que el Consorcio Corporación Huascarán S.A.C., Tecdateg S.R.L. remitió copia de la Declaración de Renta Anual del año 2004 a partir del cual se establece que por el nivel de ventas del ejercicio cons-tituyen una pequeña empresa. En cuanto a la presunta falsifi cación del subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el con-sorcio indicó que ambas empresas estuvieron asociadas y trabajaron en algunos proyectos.

23. Respecto al subcontrato presentado por el consorcio adjudicatario, el impugnante cuestionó la exactitud y veracidad del referido documen-to debido a que precisamente la empresa Tecniaisla S.R.L., que integra al consorcio impugnante en el presente procedimiento, desconoce ha-ber suscrito tal documento.

24. Conforme a lo expuesto, es necesario tener en cuenta que en la tramitación de los procedimientos administrativos se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados respon-den a la verdad de los hechos que ellos afi rman, a tenor del numeral 1.7 del Artículo IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrati-vo General, cuyo precepto resulta aplicable a los procesos de selección que regula la normativa en materia de contratación pública, por manda-to del artículo 4 de la ley.

Por su parte, el artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y for-mularios que presenten los administrados para la realización de los pro-cedimientos administrativos, se presumen verifi cados por quien hace uso de ellos, así como el contenido veraz para fi nes administrativos, salvo prueba en contrario.

25. En ese orden de ideas, a pesar de la información consignada no se ha podido determinar la veracidad del referido documento, puesto que existe información insufi ciente y posiciones contradictorias en ese ex-tremo, a lo cual, debe tenerse presente que en este caso, correspon-de propiamente al denunciante proporcionar la información que deter-mine la falsedad de la documentación consignada, por lo que en virtud

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de los artículos IV y 42 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General, se presume cierta la referida documentación sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar el impugnante en las vías que considere pertinentes.

Por estos fundamentos, con la intervención del Ing. Félix Delgado Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galdós y de la Dra. Wina Isasi Be-rrospi atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Re-solución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo dispuesto por el Acuerdo de Sala Plena N° 005/003, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisicio-nes del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; anali-zados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la Reso-lución de Gerencia de Operaciones Talara N° GOTL-230-2005-PP referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Di-recta Selectiva N° 65-2005-RTL/PETROPERÚ convocada por Petró-leos del Perú S.A., de acuerdo a los argumentos expuestos en la fundamentación.

2. Ejecutar la garantía presentada por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. para la interposición del recurso de revisión.

3. Devolver los antecedentes a la entidad para los fi nes legales consiguientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; ISASI BERROSPI

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J7

Res. N° 083/2006.TC-SULima, 3 de febrero de 2006

APELACIÓN CONTRA EL OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO EN ADJUDICA-CIÓN DE MENOR CUANTÍA

La resolución (acto expreso) de la entidad mediante la cual se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro en una adjudicación de menor cuantía, es una decisión que no puede ser impugnada mediante recurso de revisión debido a que con su emisión se ha agotado la vía administrativa, lo cual conlleva el impedimento de toda auto-ridad administrativa de abocarse a su conocimiento y ulterior re-solución, así como el derecho del impugnante de acudir al órgano jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa.

Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado, de fecha 3 de febrero de 2006, el Expediente N° 023/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolución Je-fatural N° 381-2005-INDECI, que declaró infundado su recurso de apela-ción, respecto de la liquidación fi nal del Contrato de Obra N° 086-97 JUN, derivado de la Adjudicación Directa N° 068-97 MAY, convocada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), convocada para la ejecución de la obra: “Conformación de dique seco compactado y enrocado en la margen izquierda del río Tambapalla, Sector C.N. Simón Bolivar – Hospi-tal General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua”; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 25 de noviembre de 2005, la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C. interpuso recurso de revisión, ante el Indeci, con-tra la Resolución Jefatural N° 381-2005-INDECI, que declaró infundado su recurso de apelación, respecto de la liquidación fi nal del Contrato de Obra N° 086-97 JUN, celebrado al amparo del Reglamento Único de Li-citaciones y Contratos de Obras Públicas (Rulcop), y planteado contra la Adjudicación Directa N° 068-97 MAY, convocada para la ejecución de la obra: “Conformación de dique seco compactado y enrocado en la

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margen izquierda del río Tambapalla, Sector C.N. Simón Bolivar – Hos-pital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nie-to, Departamento de Moquegua”.

2. Con fecha 3 de enero de 2006, el Indeci, en adelante la entidad, me-diante Ofi cio N° 10587-2005/INDECI/5.0 remitió a este Órgano Colegia-do el citado recurso de revisión.

3. El Tribunal, mediante Cédula de Notifi cación N° 656/2006.TC, em-plazó al impugnante a fi n que cumpliera, en el plazo de dos días, con adecuar su recurso de revisión a los requisitos exigidos en el numeral 12) del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N° 127-2002-PCM, bajo apercibi-miento de declararlo inadmisible.

4. Mediante escrito presentado el 16 de enero de 2006, el impugnante solicitó se amplíe el plazo para adecuar su recurso de revisión presen-tado ante el Indeci el 25 de noviembre de 2005, en base a la siguien-te argumentación:

a) Que ha sido notifi cado en una dirección distinta a su domicilio real(1).

b) Que el domicilio procesal señalado en el recurso de revisión debe entenderse como consignada solo para efectos de las notifi caciones que realice el Indeci.

c) Que la cédula dejada debajo de la puerta, el día 12 de enero de 2006, había sido encontrada el día sábado 14 de enero del 2006.

5. El 17 de enero de 2006, la Secretaría del Tribunal informó que el im-pugnante no había cumplido con la adecuación de su recurso de acuer-do a lo dispuesto mediante decreto de fecha 5 de enero de 2006 y notifi cada el 12 de enero de 2006, por lo que consideró que debía re-mitirse el expediente a la Sala Única del Tribunal a fi n que emita su pronunciamiento.

6. Con fecha 20 de enero de 2006, el impugnante presentó un escrito donde señaló lo siguiente:

a) Que respecto a la ampliación del plazo solicitado, se deberá tener en cuenta que la notifi cación ha sido indebidamente remitida a la Calle Las Oropéndolas N° 221 Urb. Córpac - San Isidro, por cuanto dicha di-rección corresponde al domicilio procesal que su representada señaló,

(1) El domicilio real consignado por el impugnante en su recurso es: Calle Moquegua N° 721 - Moquegua.

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únicamente, para efectos de la tramitación del recurso de revisión ante el Indeci, mas no para el Consucode o alguna otra Entidad.

b) Que lo pertinente habría sido que el Tribunal del Consucode dispu-siera que se notifi que al impugnante en su domicilio real sito en Calle Moquegua N° 271 - Moquegua o si lo prefería el Tribunal, en el domici-lio procesal señalado recién el día 16 de enero del 2006.

FUNDAMENTACIÓN:

1. En el presente caso corresponde establecer si el impugnante fue in-debidamente notifi cado y, en consecuencia, si procede otorgarle el pla-zo adicional solicitado.

2. Con fecha 3 de enero de 2006, habiendo el impugnante presentado su recurso de revisión ante la entidad, esta procedió a remitirlo a este Colegiado. En dicho recurso el impugnante señaló los siguientes domi-cilios: “como domicilio real y legal en calle Moquegua N° 721 – Mo-quegua, señalando para estos efectos domicilio procesal en Lima en calle Las Oropéndolas N° 221, urbanización Córpac, distrito de San Isidro” (el resaltado es nuestro).

3. Con fecha 12 de enero de 2006, se llevó a cabo el acto de entrega de la Cédula de Notifi cación N° 656/2006.TC(2) a la empresa C y M Viz-carra Ingenieros Contratistas S.A.C., en el domicilio procesal sito en Ca-lle Las Oropéndolas N° 221, urbanización Córpac, distrito de San Isidro, por lo que el plazo del impugnante para presentar la adecuación de su recurso vencía el 16 de enero de 2006.

4. Mediante el cedulón respectivo, el notifi cador indicó, entre otros, que con fecha 12 de enero de 2006 se constituyó, con el objeto de noti-fi car al impugnante, al inmueble sito en Calle Las Oropéndolas N° 221, urbanización Córpac, distrito de San Isidro, el cual corresponde a las si-guientes características: “casa de un piso de color amarillo, con puerta de madera, con 2 ventanas color blanco de fi erro”, asimismo consignó que “la entrada fue franqueada por una señorita, manifestando que es la empleada de nombre Ana María y que no se encuentra nadie quien pueda recibir documentos”; ante esta circunstancia procedió a dejar la citada cédula de notifi cación por debajo de la puerta del inmueble.

(2) Mediante la Cédula de Notifi cación N° 656/2006.TC se ponía en conocimiento del im-pugnante que se le concedía el plazo de dos (2) días para que cumpla con adecuar su escrito, de conformidad con lo establecido en el Texto Único Ordenado de Procedi-mientos Administrativos de Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N° 127-2002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible y ordenar su archivamiento.

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5. El impugnante ha solicitado se le amplíe el plazo para adecuar su re-curso de revisión, debido a que ha sido notifi cado en su domicilio pro-cesal y no en su domicilio real.

Al respecto, debemos indicar que el numeral 21.1 del artículo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, estable-ce lo siguiente: “La notifi cación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente (…)”(3).

Cabe señalar, además, que en los procedimientos de parte es exigen-cia que en el primer escrito los administrados señalen tanto su domici-lio real, como un domicilio –distinto o el mismo– a efectos de la recep-ción de las notifi caciones del procedimiento, lo que se conoce como domicilio procesal. Dicha designación se presume cierta y permanente en tanto no haya sido variada por el propio interesado, de conformidad con el numeral 5) del artículo 113 de la Ley del Procedimiento Adminis-trativo General, Ley N° 27444(4).

6. En ese sentido, al haber el impugnante establecido en su recurso de revisión su domicilio procesal, correspondía notifi cársele en dicho do-micilio, por lo que el hecho de que dicho recurso haya sido presentado ante el Indeci y no ante el Consucode resulta irrelevante.

7. En ese orden de ideas tenemos que, los efectos de la Cédula de Notifi cación N° 656/2006.TC surte efecto a partir del 12 de enero del 2006; por lo que el plazo que tenía el impugnante para adecuar su escri-to, como un recurso de revisión, venció el 16 de enero del 2006.

8. En consecuencia, al haberse vencido el plazo máximo de dos (2) días, concedido al impugnante mediante Cédula de Notifi cación N° 656/2006.TC a fi n de que cumpla con adecuar su escrito como un recurso de revisión, y al no haber cumplido con subsanar dicha obser-vación, el escrito presentado por el impugnante y recalifi cado como re-curso de revisión deviene en inadmisible.

(3) En el Recurso de Revisión, presentado ante la entidad, el impugnante consignó como domicilio procesal para efectos de efectuar las notifi caciones en Calle Las Oropéndolas N° 221, urbanización Córpac, distrito de San Isidro.

(4) Artículo 113.- Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo si-guiente: (…)

5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notifi caciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesta en virtud del numeral 1. Este señala-miento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. (…)

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Por estos fundamentos, con la participación del Ing. Félix Delgado Pozo y de los Drs. Gustavo Beramendi Galdós y Oscar Martín Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Re-solución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, por ausencia justifi cada de la Dra. Wina Isassi Berrospi, y de con-formidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Regla-mento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, así como por lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N° 28267; analizados los an-tecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

LA SALA RESUELVE:

Declarar INADMISIBLE el recurso de revisión presentado por la empre-sa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolución Jefatural N° 381-2005-INDECI, que declaró infundado su recurso de apelación, respecto de la liquidación fi nal del Contrato de Obra N° 086-97 JUN, derivado de la Adjudicación Directa N° 068-97 MAY, convoca-da por el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), para la ejecución de la obra: “Conformación de dique seco compactado y enrocado en la margen izquierda del río Tambapalla, Sector C.N. Simón Bolivar – Hos-pital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nie-to, Departamento de Moquegua” por los fundamentos expuestos, co-rrespondiendo archivar el presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; LUNA MILLA

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Índice general

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Índice general

Presentación ..................................................................................................... 5Guía al lector ..................................................................................................... 9

Capítulo 1Marco constitucional y principios del proceso de contrataciones

Introducción ...................................................................................................... 13I. Protección constitucional: principios que rigen las contrataciones ............ 14II. Aplicación de reglas del debido proceso: debido procedimiento ............... 21

Capítulo 2Cuestiones generales sobre la

impugnación en el proceso de contratación

Introducción ...................................................................................................... 29I. Noción de acto administrativo ................................................................... 29II. Impugnación del acto administrativo ......................................................... 31III. Obligaciones de la administración y resolución de recursos ..................... 33IV. Actos impugnables .................................................................................... 35V. Actos no impugnables ............................................................................... 36VI. Actuación del comité especial ................................................................... 39VII. Carga de la prueba ..................................................................................... 41VIII. Rectifi cación de errores ............................................................................. 42

Capítulo 3Observación y consulta de las bases

Introducción ...................................................................................................... 45I. Contenido y cuestionamiento de las bases ............................................... 45II. Naturaleza e interpretación de las bases ................................................... 49III. Califi cación de acuerdo con las bases ....................................................... 50

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IV. Nulidad del procedimiento por causa de las bases y reformulación .......... 51V. Inimpugnabilidad de las bases ................................................................... 51VI. Formulación y absolución de consultas y observaciones .......................... 52VII. Conclusión de etapa de formulación de consultas y observaciones.......... 55VIII. Elevación de observaciones ....................................................................... 56IX. Integración de bases.................................................................................. 59X. Publicación de las bases integradas .......................................................... 60

Capítulo 4Recurso de apelación

Introducción ...................................................................................................... 63I. Procedencia y plazo de resolución ............................................................. 63II. Requisitos de admisibilidad ....................................................................... 66III. Efectos de la interposición......................................................................... 69IV. Improcedencia ........................................................................................... 70V. Garantía ...................................................................................................... 74VI. Apelación ante la entidad y contenido de la resolución ............................. 76VII. Apelación ante el Tribunal de Contrataciones y contenido de la resolución 79VIII. Impugnación de la buena pro..................................................................... 85IX. Denegatoria fi cta y agotamiento de la vía administrativa........................... 88

Capítulo 5Arbitraje y otras formas de conclusión del proceso

Introducción ...................................................................................................... 93I. Arbitraje y conciliación ............................................................................... 93II. Desistimiento............................................................................................. 94

Capítulo 6Proceso sancionador

Introducción ...................................................................................................... 99I. Aplicación de sanción ................................................................................ 99II. Recurso de reconsideración ...................................................................... 101

Capítulo 7Nulidad

Introducción ...................................................................................................... 107I. Objeto y aplicación..................................................................................... 108II. Nulidad de ofi cio ........................................................................................ 111III. Nulidad aparente ........................................................................................ 112

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Capítulo 8Acción contencioso-administrativa

Introducción ...................................................................................................... 117I. Noción y objeto .......................................................................................... 117II. Procedencia ............................................................................................... 119

Resoluciones vinculadas

J1 Res. N° 152/2006.TC-SU Lima, 9 de marzo de 2006 ......................................................................... 123J2 Res. N° 259/2006.TC-SU Lima, 27 de abril de 2006 .......................................................................... 132J3 Res. N° 278/2006.TC-SU Lima, 3 de mayo de 2006 .......................................................................... 142J4 Res. N° 246/2006.TC-SU Lima, 19 de abril de 2006 .......................................................................... 150J5 Res. N° 731/2003.TC-S1 Lima, 26 de agosto de 2003 ...................................................................... 163J6 Res. N° 114/2006.TC-SU Lima, 10 de febrero de 2006 ..................................................................... 171J7 Res. N° 083/2006.TC-SU Lima, 3 de febrero de 2006. ...................................................................... 181

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