7/21/2019 Los Rasgos Bsicos Del Positivismo Jurdico

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2. Los rasgos bsicos del positivismo jurdico

Para autores como Hart o Bobbio, hablar de la existencia de un nico

positivismo jurdico es equivocado, porque esa expresin general puede tener

distintos significados potencialmente contradictorios, que pueden terminar con

la defensa de tesis no necesariamente ligadas entre s.

Hart

onsidera que

el t!rmino

positivismo

jurdico se

puede aplicar a

cinco tesisdiferentes.

" entre ellas no

existe ningn

vnculo

indisoluble, por

lo que es

posible

defender una o

m#s tesis

positivistas

independientem

ente de

recha$ar las

dem#s.

a% la caracteri$acin del derecho

como conjunto de mandatos

formulados por seres humanos&

b% la distincin radical entre elderecho ' la moral, o tambi!n

entre el derecho que es ' el que

debiera ser&

c% la clara distincin entre(

Dogmtica del derecho,

(estudio del derecho

vigente%Historia del derecho,

)*ndagaciones histricas

sobre el origen del

derecho vigente ' sobre

el derecho o los

derechos del pasado%.Sociologa Jurdica;

)+isciplina cientfica

encargada del estudio de

las relaciones entre el

derecho ' otros

fenmenos sociales%.

d% el entendimiento que el

sistema jurdico es un orden del

que siempre se pueden encontrar

respuestas correctas a partir de

an#lisis lgicos, sin necesidad de

tomar en cuenta principios !ticos,

tendencias polticas o fines

sociales&

e% la concepcin segn la cual los

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hechos jurdicos no se formulan

en la forma en que se definen los

juicios morales.

Bobbio

stableci que para

caracteri$ar correctamente

al positivismo haba que

distinguir cuatro aspectos

b#sicos autnomos e

independientes(

a% el positivismo como metodologa de estudio

del derecho&

b% el positivismo como teora o concepcin

especfica del derecho&

c% el positivismo o formalismo como m!todo de

aplicacin o interpretacin del derecho&

d% el positivismo como ideologa o teora de la

justicia.

Para Bobbio(

- l positivismo metodol!gicosera, un m!todo especial de estudio del

derecho construido sobre la base de la distincin entre la moral ' el

derecho, ' como consecuencia de ello de la diferenciacin clara entre el

derecho realmente existente ' el derecho ideal, entre el derecho como

hecho ' el derecho como valor, o lo que es lo mismo, entre el derecho

que es ' el derecho que debe ser.n ese sentido ser positivista )metodolgico% significa adoptar frente al

derecho una actitud cientfica, neutra, no valorativa, de tal manera que

se pueda indagar sobre el derecho a partir de datos estrictamente

verificables, exclu'endo del an#lisis consideraciones de tipo teleolgico

o finalista.- l positivismo como una "teora ge#eral del derecho$. a teora

positivista del +erecho, )positivismo terico o formalismo jurdico%, es

una concepcin doctrinal ligada a un entendimiento ' defensa del

modelo estatalista del derecho.

/egn este

filsofo, el

positivismo

terico

parte de los

siguientes

postulados

a% l car#cter estatal del derecho positivo lo que implica que

toda norma positiva emana del stado ' su ejecutoridad

depende de este&

b% a coactividad del derecho, esto es, el sistema de normas

que se cumplen por medio del uso legtimo ' monoplico de la

fuer$a por parte del stado&

c% l car#cter mandatario del derecho, de tal manera que solo

son normas jurdicas aquellas que se estructuran como

mandatos que 0mandan, permiten o prohben algo1&

d% n cuanto a la teora de las fuentes, la tesis de la supremaca

absoluta de la legislacin promulgada por el Parlamento&e% a concepcin del ordenamiento jurdico como sistema

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generales( perfecto ' autorreferente carente de lagunas o contradicciones

internas

f% a creencia sustentada en las tesis de 2ontesquieu que la

actividad del jurista ' particularmente del jue$ es una accin

esencialmente lgica ' declarativa, no creativa.

- l positivismo co#cebido como u#a teora %ormalista de la

i#terpretaci!# jurdica.

a hermen!utica

positivista tendra

unas caractersticas

propias referentes(

&l '(todo adoptado para aplicar e i#terpretar las

le)es, el m!todo de la hermen!utica formalista

predica la preferencia dada a la interpretacin

ling3stica, lgica ' sistem#tica frente a la

teleolgica&

La %u#ci!# atribuida al i#t(rprete.

s considerada formalista o positivista toda doctrina

que atribu'e al jue$ un poder meramente declarativo

de las le'es vigentes ' su correlativa prohibicin de

crear derecho.

- l positivismo como u#a co#cepci!# ideologa o teora de la

justicia, "%ormalismo (tico$, el cual postulara no 'a lo que el derecho

es, sino lo que debera ser. Para sus seguidores el acto justo es aquel

que est# conforme a la le' e injusto el que contrara al legislador.

)legalismo%.n estricto sentido es un formalismo !tico, debido a que comparte con

las teoras formalistas de la !tica la afirmacin que el juicio !tico consiste

en un dictamen de conformidad de un acto con la norma, en este caso la

norma legal, donde lo bueno ' deseable surgira del cumplimiento del

mandato legal ' lo malo o desviado de su transgresin.

+e la tesis de Bobbio se desprende que no existira una relacin necesaria de

causalidad entre estas cuatro formas de positivismo, estas no podran

confundirse ni menos ser asimiladas como una sola.

a valide$ o no de la metodologa positivista de estudio del derecho, es

independiente de la verdad o falsedad de la teora estatalista del derecho, o de

la correccin o incorreccin de la teora de la justicia ' de la !tica positivista.

" en ese sentido, la metodologa positivista de estudio del derecho no implica

necesariamente compartir los postulados del positivismo terico, ni este ltimose encuentra necesariamente ligado a una filosofa jurdica positivista o a una

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ideologa positivista de la justicia, de tal manera que se puede defender el

positivismo ' ser positivista metodolgico, sin asumir la teora positivista o

estatalista del derecho ' sin compartir una teora de la justicia legalista& se

puede ser un positivista metodolgico ' terico ' no asumir necesariamente

como propio el positivismo ideolgico& ' se puede ser las tres cosas.

l positivismo en general

Particularmente

l formalismo !tico " la teora estatalista del derecho

ntraron en crisis en los a4os posteriores a la /egunda 5uerra 2undial.

a crisis del positivismo, ' la potente aparicin del constitucionalismo social en6lemania e *talia especialmente, est#n relacionadas con la historia, las

circunstancias ' el comportamiento del positivismo durante la guerra.

/i el positivismo, particularmente la hermen!utica formalista ' de la filosofa

positivista de la justicia, no hubiera dado sustento a los excesos de los

totalitarismos europeos de los a4os 78 a 98, el positivismo hubiera

permanecido como el modelo m#s adecuado para el an#lisis del fenmeno

jurdico, ' el iusnaturalismo hubiera seguido siendo considerado como

metafsico ' no cientfico, ' como tal, destinado a su paulatina desaparicin.

/in embargo, la indiferencia del derecho positivista ' su cooperacin en la

justificacin formal de los crmenes contra la humanidad ocurridos en uropa a

partir de :;