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lD. .

• •

XAVIERABEL LLUCH lOAN PICO IIUNOY

(COORDiNADORES)

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATERIA PROBATORIA

AUTORES

E. Arba.izar Fernánde'1

A. Basañez Gutiérrez

A. Fernández Mata

l. M3tTero Franc.és

M". R. Martlnez López

M. Martlnel. Sánchez

J. M". Ortiz Aguirre

V. M", Pérez Bañuelos

B. Pérez Heredia

G. Pérez I'>dilla

D. Rodrlgue:z Antúne:z

M. de Ros Samp'edro

E. Rubio G.rda S. Rulz. Martfn

R. Ma• Serreta Pes.quel<l

O. Tobajas Gálve.

(Jueces en pcictius de la Eswela Judicial)

XAbeI Lluch Magistra-do

Profe>or Ordinarkt -de la Escuela Judidal

J. Pic6 i JunO)' Prof~sor1ituld( de D~ho Proc~sal

Uni'lief"sidad RO\I ira i\li(gl&

¡¡; lOO] XAWlA¡II;L llUC'"

JOAN FK:Ó IJU~

lb lllOJ J.H.1IOSOi EDIlOfI

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íNDICE

Presentaciór-. _.,',. _", .. ", .. " . . _, . , .. ", .. " . . _", • . " ,13

Capítulo primero: Principios dispositivo ., de aportación de parte . . , .. .. .. , . . . , . .. , .. .. .. ,. _. , . _., .. 17 (Antonio Fern.lndez Mata. Maria R~ MOIIrtinez L.:ipe.z. Vanes.;¡ M .. tÍa P¿rl!.Z B..nuelo:!. '1 Beortriz Pé~ Heredid)

1.1 . lntroducción . . , . . . , .. . . .. , . . ... . . , .. . . .. , .. . , . .. , .. 19

1.2..Análisis jurispruderlcialsobre el alcance del principio de rogación, aportación de parte y dispositivo. _ . , ... , .. 20

1.3. Evolución parlamentaria del art 216 LEC ... . ... , ... , .. 23

IA.¿Existe contradicción entre el art 216 LEC Y el art 429.1.11 LEO ¡Cómo se ju<tiñea l. coherenc.ia nonnativa? , .. , , , . _ , . , .. , , , .. , , . . _ , , , _ . , , , 32

1.5. ,Son compatibles los am, 216 LEC Y 435 LEO _., .. 36

1.6. Com:::lusiolles . . . .. , .. ... . , .. . , . _ . , ... . .. , .. . , . _ . , .. 39

Capítulo segundo:Análisis del art.429.1 11 y 111 LEC, .. 41 (Ignac.io M.urero Frimc.és, Metcedes M~tJhe:z 5,inchez, Ddiiiel Rodrlgue:z A.n~z 'f Mirei.l. de Ros Sc.mpedro)

2.1. Introducción _ . . . _ .. .. .. ... . _ . . . _ .... . . .. .. _. . . . 43

2.2. ¡Cuál es el verdadero alean,e del art 129. I 11 Y 11 1 de la Ley de Enjuiciamiento Ovil? . _ . . ........ _ . . . . 44

2.3. ¡El articulo 429.1 I1 Y 111 LEC confiere al juez una facultad o un deber? .... _ . . . _ . . ........ _ . . ... . .. 47

H.¡EI art'eulo 429.1 11 Y 111 LEC permite la "sugerencia" probatoria del juez o petTl1rte su "iIliciativa" probatoria y posterior práctica. de prueba? _,., ... " .. " , . _ , . , _ .. , , 52

2.5.¿Qué! rela[ión e!xiste entre el art 429 .1 11 LEC

Y el arto 435 LEC ... .. . . ... .. ... . . ... .. ... .. ... .. ... 53

,

2.6, ¿Qué: ~Iaciórl existe entre los arts. 429.1 1I 'f 111 LEC

con 1..1 iniciativa probatoria del juez erl los- procesos

d ' d , .. _,. 1) 57 e otros or erles JLJn~(aona es, ..... _. , . _. , .. . ... , ._

2.7, ¿Que dificuttades prácticas plarltea elart429,llIylllLEO " .. " .... " .... , .. , .. , .. " .. 63

2.8. Conclusiones ..... ,. _ . , . _ . , ...... . . _ . , ... , .. , ... , . _ 65

Capítulo tercero: La iniciativa pl"'Obatona de oncio en los procesos especiales no dispositivos, ... , .. . ... .. _ 67 (Eneicb Arbaizar' Fe~nda, AI~ Basañez Gut¡¿r~z, Glorid p~~ Pac:lill.3. )' OcriIYi{) ~b~ GáJ\.~)

"

3.1, lntmClJ(Tióll .. .. .. , . . . ,. _. , .. . . ... . . . , .. . , .. .. .. , . . 69

3.2. ¿Qué significa la. posibilidad de introducir hechas

rlueY'Cos de otra manera en el proceso prevista

en el art 752, 1 LEC? ............. " .. , , , .. , .. " , " .. 70

3.3, ¿Suprne el arto 752.1 LEC un.a quiebra de los prim:ipios dispositivo 'f de aportación de parte? , . _ . , ...... .. .. .. . 73

3.4, ¿Cabe una pericial ex offióo i/..Jóids erl proc.esos distintos de los. de fi liación, patem idad, maternidad. capacidad de las personas y matrimoniales del art. 3395 LEC? ... . ... , ... , .. . ... , .. 77

3.5, ¿Cabe acordar una pericial ex offjdo rJJdió!i' al amparo de lo dISpuesto eo el .rt 429.1 11 Y 111 LEC Y al amparo de lo dispuesto en el art.435 LEC? ..... .. . BI

3.6. ¿Que. pruebas ex oflkio iudJcis tienen carácter imperativo y qLJé pruebas tienen carácter facuttativo en elart. 759.1 LEC? .. .. , .. . , . . . , .. .. .. . . . B3

3.7. ¿Qué pruebas ex offióo iuris tienen carácter imperativo y qué pruebas tienen carácter facultativo

en el art 763 LEC? , .. ", .. " , .. " " ."" .. " , ."". 94

3.B. ¿Es ccnstrtucional el art 763 LEO .. . , •. . ' •• • • •• , . . . , 100

Capítulo cuarto: Las diligencias finales , .. , .. . , . .. , .. .. 105 ~ose Maria Orti.z Aguirre. ELJgen io Rubio Garda Sergio RLJiz Martín y Rc.Sd Marli'l Set'IT'la Pe>quera)

4.1. Introducción ... , ... , .. , ... , ... , ... , .. , ... . ... , ... , 107

4.2. ¿Qué modalidades de diligencias fillales prevé el art43S LEC? . . ... , .. . , .. .. .. .... , . .. , .... 107

4.3. ¿En qué medida la regulación de las diligencias finales refuerza la vigencia del principio de aportación de parte y restringe la iniciativa probatoria de oficia? , .. , ... , ... , ... , .. , ... , ... , .... I 16

4.4. ,Caben diligencias finales en el juicio verbal? .. , ... , .... 121

4.5.¿Caberl diligencias finales erllas juicios especiales no dispositivos? , ... , ... . .. . . . . , .. . , .. , . .. , . ... .. . . 133

4.6. ,Caben diligencias finales en la segunda instancia? ., 135

4.7. Conclusiol"les .. , ... .. . , ... , . .. , ... , .. , ... . ... , 135

Capítulo quinto: La iniciativa pl"'Obatona del juez civil. Aprapósitodeunca<Jio , ...... , ... , ... , .. , ... , ... , .... 137 (Xavier Abel Uuch '1 Joan Picó juoo}')

5,1, 5epeesto de hecho" , " " , , ,., , , .. , , , .. , , , .. , , , " . 139

5.2. CtJestiones que se plantean. , ... , ... , .. , ... , ... , .... 140

Primerrr ¿Puede el juez, en la audiencia previa. hacer uso del arto 429. 1 11 LEC, e indicar a las partes que no exde prueba suficiente sobre la causa del desuso

de la vivienda y proponer que se aporte el historial clínico del Hospital donde la demal'1dada afirma haber sido ingresada?

5egtmckJ: La normativa del arto 429. 1 11 LEC. ¿concede al juez ulla facultad o le atribuye un deber?

Ten:::era: La "rnall ifestación ' I j LJd idal de insuficiencia

de pr~ba. ~debe efectua~ por escrito?

11

Cuarta Si alguna de I~ partes se muestra disconfonTIe con la indiGlción de Ins.JfK:iem:::ia probatoria ex art,429.1 11 LEC, ¡pu~de "impugnar" tal manife'5.tación?

Quiflta: ¿Existe la obligación por parte de 10'5. letrados de seguir la indicación de prueba "sugerida" por el juez?

Sexta: Si ninguna de las partes propone la prueba sugerida por el juez, ¿puede este acordarla de oficio?

Séptima: ¿Puede exigirse re'5.ponsabilidad al letrado que dec.ide no "c.ompletar o modificar" su proposición irlicial de prueba, a la vi;ta de la "sugerencia" del juez, si

posterionnente se desestima la demanda por fah:a de prueba de los hechos illdicados por el juez?

5.3 . La Irliciatlva probatoria del juez cl'JII. A propóSito de un caso (Xavler Abel Lluch) . . . . . • . 141

5.4. La irliciatlva probatoria del juez ci ..... il. A pmpóslto de un caso Uoan Picó I Junoy) . . .. , .. 155

Anexo de Jurisprudencia, ... , , .. , , . .. , . , ... , , .. , , ... , . 175

I .- Sentencia de la Audiell.::ia ProvIllcial de Lugo

"

(sección 1"), de 29 dt> mayo de 2002 ... __ ... __ .. . __ . . In

2.- Sentencia de la Audien::la Provirm al de

Ciudad Real (sección 1'). de 28 de mayo de 2002 179

3.- Sentencia de la Audiell·:::ia Provillcial de Badajoz (sección 2"), de 3 de rrayo de 2002 . . . . .. .. .... . 182

4.- Sentencia de la Audiell,:::ia Provillcial de Murcia (sección 3"), de 15 de febrero de 2002 . _. . . .. .. . I B4

PRESENTACiÓN

El presente- estudia es la c::ulminació~ de un semillario en el que

harl particip.ado url grupo de 16 jueces en practicas de la 54"

PromociórI de la Escuela Judicial durante el CLJrsD 2002-2003. cuya finalidad era irlvestigar el a1caJ'Ice de las facultades del jlez civil en materia probatoria, en un proces.o inspirado por los prillci)jos dispo­sitivo y de aportación de parte.

El esquema de trabajo ha sido el siguiente, En primer lugar. y alrededor del mes de novlembre de 20D2. tuvo lugar una exposi­ción Inicial sobre la iniCiativa probatoria de oficio en el proceso civil, a cargo del profesor Joan Picó i Junoy. A partir de dicha expo­sición se crearon cuatro grLJpOS de trabajo, cada uno de ellos inte­grado por cuatro jueces en prácticas, qLJe estudiaron las. siguientes materias: p rincipias dispositivo y de aportacióll de parte en la LEC: análisis del arto 429.1 11 't 111 LEC; la illiciativa probatoria ex officio

iudicis en los procesos espec.iales no dis.positivos; y fina mente , las

diligencias finales.

Sobre la base de unas cuestiones previas sugeridas por los coor­

dirlado~s del. seminarlo, los Jueces en prácticas fUe!mn desarrollan­

do un trabajo de investigación, que culminó en el mes d€ marzo de

2003 can LJna sesión tinal de las principales conclusiones. alcanzadas

en forma de exposición ante los profesores Maruel 'Serra Dominguez. y Joan Pico Junoy. a la qUe! siguió un debate CJn los res­

tantes participes en el seminario.

El estudio que ar.ora se presenta recoge las principales. aportacio­

nes que tuvieron lugar durante el seminariO, y tie!ne por finalidad pm-

"

furdzar en el debate sobre las facultades del juez civil en m ateria

probatoria. sus presupuestos y liinites, en un proceso civil regida por

los prinCipios dlsposlti\lO y de apor!:.lción de parte.

A dicho estLKlio .'>e ha añadido un Capitulo V en el que 105 coor­

dinadores del cur so, a partir de un caso práctico. hemos abordado

alglmas de las dificuftades más fre-cuer\temel'1te suscitadas en la inter­

pretación y exégesis de la novedosa normativa del art 429. 1 11 Y 111 LEC que, como es sabido, permite al juez. en la audiencia previa o en

la vista,. indicar la insuficiencia de la prueba propues.ta por las partes

y, en su caso, "señalar también la prueba o pruebas cuya práctica con­

sider.: conveniente" .

La obra se completa con un anexo jurisprudencia!, en el que se

recogen las prirKipales resolua ones judiciales publicadas qLJe analizan

directamente el art.. 429, II Y 111 LEC.

Debe destacarse el esfuerzo de IrlvestlgaciórI y la labor de síntesi5

efectuada por los jueces en prácticas, cuya plasmacióll podrá e rlcon­

trar el lector en las páginas s.iguientes, y el interés mostrado por pro­

furldizar en una materia que afecta cotidianamerlte al ejercicio de la (urlción jurisdicdonal, pues aun cuando, como es sabido, la iniciativa

probatoria en el proceso civil se atribuye a las partes, el juez desem­

peña ulla trascendental labor. no solamel'1te mediarlte la admisión

jud icial de las pruebas, sino tambien con el LJSO prudente, moderado

y refiexivo de las facurtades. que la ley le brinda..

Finalmente. debemos agradecer el estimula y apoyo del Director

de la Escuela Judicial, Excmo. Oc Francisco Valls Gombau, quien no

"

sD lamen~ sugirió en su día la oportunidad de reflexionar sobre el alcance de 105 principios dispositivo y de aportación de parte en el proceso civil, sino que facilitó la iniciativa de desatTollar un seminario de investigación que ha fam iliarizado a los fLJturos jueces con el estu­dio cientffico de una materia, y les ha estimulado el rigor intelectual para exponer sus razonamientos de forma motivada y razonada,

y. todo ello, más allá de que en una materia como la extensión de

las facultades probatorias del juez civil, tan sujeta a matices y límITes. los razonamientos expuestos puedan suscitar distintos grados. de adhesión,

B~rc~lona , 8 de ju lio 2.003

Xaviel'" Abel Uuch loan Picó I Junoy

CCoordmadores)

15

CAPíTULO PRIMERO

Los principios dispositivo y de aportación de parte

Antonio Femánde.z Mata Man'a Rosa Mar IJ'nez L6pez

Vanesa Man'a ~ Bañuelos Beatril Pere! Heredia

1.1. Introduc:c:iÓll ........... . .. . .... .. . . ................... . 19 1.2. Anillsis Jurisprudencial sobre el m nce del principio

de rog;.dón, aporudén de parte y dispo5il:1Yo ....••.......... 2Q

1.3. Evolución pvbmenraria del art. 216 LEC ..... . . . ... ... ...... 23 1 .. 4. ,:Existe contradicción entre el art. 216 LEC '1 el art. 429.1.11 UC~

¡Cómo se jUitifta la coherencia normat)val .. .. ..... ... ..... . 32

1.5. ,:Son oompiltibles los arts. 216 LEC 1435 LEO , " ••. , , . . " ... 16 1.6.Conclusiones o • • , • ••••• • • , , ••• • • o • •• ,. o . ," •• • • , • ••••• • 39

• LOS PRIfKIPI OS D~POSI1IYO¡ 't DE lI'ORT-.cIÓN DE ""RTE

cAPfTlJLO PRIMERO

Los principios dispositivo y de aportación de parte

1.1. INTRODUCCiÓN

Para el correcto estudio de la iniciativa pro batoria del juez civil. se hace rlecesar io examinar el alcarlce jurisprudencial dado a los princi­pios de rogación, dispositivo y de aportaciorl de parte que r igen el proceso civil. Para ello vamos a an.alizar las :sentencias del Tribunal Supremo'. distinguiendo aquellos supuestos en los que utiliza dichos principios como sinónimo o conceptos equivalentes. aquellos en que confunde unos principios c.on otros '/, por li h:imo, aquellos en que los identifica en sentido estricto,

A continuación se analizará la tramitación parlamentaria del artí­culo 21 6 LEC, erróneamente rubricada como"principio de rogaciórl" y que. en re.alidad. regula el pr incipio de aportación de parte y el prin­cipio dispositivo. Para ello prestaremos atención a su tramitación par­lamentaria tanto en el Congreso de los Diputados y en el Senado. a traves de cuya evolución se advertirá las distintas tendencias existen­tes en orden a delimitar el contenido del pr incipio dispositivo y la intervención judicial en el proc.eso civil.

y. finalmente , se analizará la relaCión que existe erltre el articu lo 216

LEC, que consagra el principio dispositivo co mo rector del proceso cMI. y los arts. 429.1 11 Y 135.2 LEC en los que se otorgan al juez facul­tade s que ca mportan una in ic.iativa probatoria de oficio.

"

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEFlIÁ PROBATOFIIÁ

1.2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LOS PRINCIPIOS DE ROGACiÓN, APORTACiÓN DE PARTE Y DISPOSITIVO

El proceso civil se caracteriza por estar regido por el principio dispositivo, y así lo ha entendido e l Tribunal Stlpremo, que lo iden­tifica en algunas sentencia en su sentido más estricto: "Es .... erdad

que las sen teneros absolulorias suelen ,ser; en su extensa mayDrio mn­groemes, pCJr su propia nawm/eza, que implico una coherencia nece­sario mn lo pedidoJ nCJ ob.Hame. ser la respuesro negativo, Mas. cuan­do ocurre, como en el caso actual. qtJ€ ICJ absofucMn s'e produce en tér­m inos que no auenden las ·pretensiones" deduódas oportunamente en el pJeiw, tal reglo lógica, cede ame fa evid€me inobservancia de los

fimites regales. dentro de los que se desenvuelve la cQngwencra, olte­

rondo, en suma. las peticiones de bs partes, y. con ellQ la eflcaoo del principio dispos itivo ·'l.

Estrechamente relacior.ada cor. él, pero conceptualmente dife­re nciados, se encuentran los llamados pnncipios de demanda (roga­ción) y de aportación de parte: "Hoy Que consignar Que lo porte jmpugnaIlte inrerprem mal, o lo que es lo mismo, eq'uivocooomen[.e, el principio dispositivo y ID wn(lmde con el denominado de aportad6n de parte, aunque ombCJs aparezcan m[JY interrelacionados entre sr. El prin­

dpJO dlspositiYo, mejor prJder d¡spositillo, sign¡~ca que .en ef campo óel proceso dviJ, las pones disprJnen der objeto del proceso, en eJ semidrJ de ejercitado o renunciarlo a su VíJ fumad. ComenzandrJ, respecrCJ af deman­

dame. con la fiberT.ad de ocdooor y en cuCJmo a fa elección de CJportu­

nidad del momento de realizarlo, limitado en ef orden temporal a fa

prescripción de la acci6n y asimismo. inidado el proceso con ef poder de disposki{)n sflbre la pretensión, renuncióndola fl lmnsJg¡'endo y en cuan­

to al demandado con la libertad de cQmparecer o 110 y de allanarse () transigir la prelensión adverso. En intima relación con tal prindpifl, pero

con ¡ooep.endenda o al menos auronomia, (igumn lfls de j ustJdo rogada

"

• LOS I'ItIKIPIOS DItPOSITIYOS y DE Ai'ORTWÓN DE I'IUtTE

y de aportación de parte. el primero en cuanto que el actor ::1f,termina

la iniciaciÓll del procesa rfle procedat J'udex ex of(JCio" y -flema iudex sine actOllO'} y PJede desisti~ Et1 CllGlnw GIl de aportaóón de parte. sig­nifico fa osundó., por coda parte de los elementos de olegoci6n, petl­óón 't prueba qLle VI'ncuran af jIJez dentro del margen óe ra :'fl:'tenslón y de su íJposidófl ".l.

No obstarlte,. en otras ocasiones elTribunal Supremo mnfunde el principio de rogación con el principio de aportacióll de ¡::arteQ

: "En primer lugar d.r:be señararse que los inrereses a que S€ l72(eria la

Sentenóa del juzgaoo no eran los momwrios, .sino líJS €jecuUvos o pro­cesales, fas ruoles a di(erenCJ(] de oquellos no €st6n sujetos 01 principio de .fustida mgad:J sino qtJ€ son apreciabfes de ordo_ y en segfJndo lugar

(y por esta razó"l se llOchazo el madllo). la resoJlJoón recurrMa q[Je es

la de la Audienck:J, níJ contiene en su follíJ pronundomiemo alguno reja­til,lO o los intereses. par lo qIJe fl{) es éste el momento proces:::JJ ni plan­

teomiento adecuado paro resolver si elJo constituye UncI om~ión mns­óente o inconsdeonte "~.

En otras ocasiones. el Tribunal Supremo !la confundido el princ.ipio de rogación COll el princ.ipio dispositivob; ''Se infi'"inge. de est.:! moOO. la doctrilla de esta Sala. que viene dedarondo que los !YibeJnoles deben ate­nerse a las cuestiones de hechíJ y de derecho que los partes fe hayan

sometido. las males acotan !íJS problemas litigiosos y .han de ser {godos en los esnlws C€ alegociones, que son Jos f12ctores del pmcesíJ. ASJ lo exige €I principie de mgad.r:in y de mntrodicd.r:in "'_

J. ST5 <l. ] <k dH:xmbr<: '"' 1 'l"iUtc. JCO.3" (IIJ 1 m.I'I' 1 'MI.

-l. "1.-osJUOl%.l r~ "" 0'1: ..... ......" dI:,.. fi>:ubd~ ni.t4>/Lr DO!! d~ "'.rxKtMWIJ<I. o>I!'Jo'IIl ""' .... ~ ~ .. filcAt.o do- <>=da ~ r-n I1'Njlll JWI'I!o!' JU""'.IID mil""""'" otI ~1Ín<ijI¡" do! ~ M ~ '1"./0 oJ ~ Oil do=w:." ..... ('>TS d. I'i'''' .Io.il do 1 m, -Itn.j=-l" -H) l"Ii'l'fl ....... )_

-'_ ro <lo. 11,j., I"dJrtin.J. :mat. ftn jOIL~" '\ID ~2I27m)_ 10_ '"lOOo >= 'P'- ...,. prua.do decretar III .......,.",. di: ..., • .,."-ij.",, ~ WIlO'¡" .. pl¡w mii...,. lqaI U1 mi' ,.",.~ ..,

di: ~ añ ••• ~1:Izo><¡IIJ: .r<il: ...:bodadin~; ~~ <ftoIprinD,IIia do ¡...tiI:zd "'fWoo.ot ..... b.m: do! '1".

~JU ... liMo ra ~ <le ""*"""" jJ~ """IIU! "" .... ~ 1= In!" IJams,(prin<$io • ...., """" arI'iIIi, U1 .-doooOn lIlJt .. md.a.w. ~ ~ , • ..., 4 • ..m. .. d. ~.., ~~ d. ~ J>or b~" (ST"S ~o l' de Rfl'

....,.¡,'" de 1001. fta. ""'_ l', m 2OO2i 1'\.Willo._

1. !iT5 <l. 11,j., rTIO)'<I d .. '-'0112,. fm. tal. 1 • (~J ;um¡55"151.

"

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

T.mviél1 el Ti ilJuI Idl LUll fumJt:: t::I I-lI illu~iu úi':.f-JU':.l li ... u LOf I el ú e d~~H­

tacióni; "En verdad, nos eocontmlTKlS ante una prueba aduCIda ex[el1l­poráneameme, la cuaJ, con ro apariencia de un documento, sjmula un dic­romen periciaJ, y. al respecto, conlljme uaer a colación la docr.rina del TribuflQf Consrirucionaf relG(ivo a que "ounqLte en fas procesos cMles rige el pnnopro disPDSJtivo, según el cual correspmde a los IJtlgames soliótf]r ro práctico de lo prueba, .no puede ignomr.se, de un lado, qlje el órgano JudlCXJI ha de tener en cuento el interés global de los litigantes respecto

a su üJnocimiemo, foori tándotes el debate que sobre ro misma pLteda sl1sOtarse a rll de sarvaguordar el pnoopio de comradicción; y de otro, que ro VIgencia del prinopio djspositivo no es de cordcter absoluto, sino

que tiene tFmites esrablecidos por el legislador al oqjero de permitir a los. Jueces y TribunaJes dictar uno resoll1óón que neve a cobo una )usra pon­derrxió(J de los Ill'lereses: en presenóa"".

y. por último, podemos em:::ontrar 'SentencIaS del Tribunal Supremo

que utiliza. de fom-ra equivalente el prirKipio dispositivo y el de apor­tación de parte c: "Difigenda pora mejor proveer. que se acomoda a fa

propio nattJm/ua de estas, en lo que cabe apreciar que constituye una excepción al prinopio de aPiJrt'ooón de parte que rige en et proceso óvi}, vin iendo a estimarse como cm verdadero acto de insulJcóón o de una

I!. "I- ,J Hai ~ O>IIqllO' ".. lo />-3'U= irrrpI.~lIOnt .. """Prftol ..,0(.. ~ qll< ... ., rrWno.. o>qIIM.:.:xkvn..,,~ d prnrc'pirr dil,

~ 1 ~ ""'/Unl. <1lIl..r~ do: oJlOn<KIM do: Jt«t-~"""¡' ... "".'=<rn lIIII)' i"<l.Id""""o.:I'.''''''In::Il o priPrcp;o di<~,..oj« p.do, ~ 'n"" """..,., 01 =r1~ dol ~riMI, Io.r ~ d'1l/'1lnU d!( ~ dd prnc.,., ,. d...,,;oo do ~itario v",.""""""' .. '" ....u1l«llÍ. c.""""on4'o,.,~ ~ ~._, <011 lo Alor,rtt<! de

oaimar Y'" ,"'.,,,'" it r. *'=<XrI de: .p&'DJn.do.:l' del m<l'll<nt<> do: ...wz ....... rmitoclo>.n oJ on!r:n ~ <11<1 ~l<'urp. aórt di! /o r><cii .. 1 ...... "IN, ~ oJ ~". nn rJ pMor ~ ~.<iciir<r ,c.J,n. lo> p!'!Ion,ori.rr, fW1Undón.:'aI' •• uan.iii!r>­do Y .., arM. ~ <lOmO""""'" ..... I<llbonllll r:Jo. ",,,,,,,.ooa.r • "" 'f de .~ • ~ lo ~O!nsiiin ""''' • ./Jo. ~ in";"'"

,roe.;;" ron tJ ~io, 1-" DJtP ,n<lo""",d"""" • .r "''''0' 00W0D'Jl;'" kunrn ¡,. de ¡m.Oo, """"'" '1 do vjlorl«ir'ur de P<>'O!, el pmncru ... -<W'll1O '1"" d r>alll' d:wrni'xI lo>.,ir:i<Jr:i.O<1 <Id pna:'o r ... f>no:dct. rHk.< "" .,1I\no' '1 "Ir ...... IJd"" ,in. o:mn! 'j f pUNo detr'tti, ltl 01l0I110 ~I ih ajl.~ ih po, ... , ~ la ~ ~~JIO't1o 1M '" oIornMlrI< <Ir!

,,¡'_iM, p."".n ~ P'UD' q<iO' ,"",.1 .... ,,¡' ~ • ..",.'" dA) III~'" "" f. ~ ..... ¡¡n ~ "" .... ~",i<i.M (5T5 d. 1 rk did."., 1:00-, I ~g, ILleaJ·, A) 1 4~ 1 ~)_

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!Ir ""'¡:,., . .. <~....,.,.,tr! .. ~ WI<Ir: do<~ me<Il:x do prwb<! rn .............. <QI1~, 0>II2<Rl111!JMrn

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(Sn <k: 111 d. INI'E<> 1ft: I ~IH.. h<>. ¡a>, 1", RI 1'5I1J+! 1116).

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• LO'i: PRIN CIPIOS DI~POSIT1V05 't DE A~ORT"(IÓN CE PARTE

(ocultad de diremoo procesal, paro que el órgona Judiciar puedo cumprir la (imclórr de aplJcor el derecho, dirigenoa, atJibtJJda a kJ propJa IlllclQtiya de este, que no debe u[Jhzorse paro igualar lo situoción procesal de tas partes, nJ paro remediar el descuJdo a Impenda de o/guIJa de ellos, tra­tárJdose en defill lúva de [/00 limitación del pn"llcipro dispositivo y de a~ su caroner excepdonaJ··" .

1.1. EVOLUCiÓN PARLAMENTARIA DEL ART. 216 LEC

Vamos a analizar sucesivamerlte (A) el Proyeao de Ley de Enjui­ciamiento Civil. (B) las Enmiendas en el Congreso de los D iputados, (C) el Informe de la Ponencia sobre el Proyecto, (O) el Dictamen de

la Comisión de Justicia e Interior sobre el Proyecto de Ley y (E) el Informe de la Ponencia de la Comisión de Justi cia en el Senado.

A El Proyecto de Lev de Eniuiciamiento CMI de 13 de noviembre de 1998. En la Exposición de Motivos,erl el apartadoVI, cuya impor­

tancia es marlifresta a la hora de interpretar el alcance del actual arti­culo 216 de la LEC. hace referencia explicita a este principio que cali­fica expresamellte como "de justicia rogada o dispositivo", Este apar­tado VI va a permarlecer inaH:erable a lo largo de las distintas modifi-

1..1...><.11 r JU '-VI 'J'ó""U'-lvr , U'-I V"1'-~U u,- , /JI "'-'-.>ov, ~" rv '-" ~U'- IU.., '-U'5U':' 1-" v-

cesales atribuidas a estos: sujecfls y su lógica dHlgellcio paro obtener la

wtela judjdal que piden, pueden y deben conpguror razonabJemente el trobajo del órgano jun'sdiccionol, en bene(ICio de tfldos,

De OfÚJoorio, el proceso cMI responde a la iniciativa de quien conside/U necesalio uno wtela judidal en (undón de sus derechos e if¡re~s r~¡tfrrrQS.

11

LI udl. Xavi er Abel (Contri butor); Picó i Junoy. Joan (Contri butor). Los poderes del juez dvi I en materia probatoria . • • E¡paf'1a: J.M. BOSCH EDITOR. 2003. P 23. http://ste.ebra ¡y.comll i blcuvi rtua I ~1[))C?i d = 1 021 9440&p pg =24

Copyright@2oo3. J.M. BOSCH EDITOR. AII rightsreserved. May not be reproduced in any form without permi ffilon from the publ i 3ler. except fai r uses permitted under U.S. or applicable copyrightlaw.

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

Segt.X¡ el prlnetpKl procesal otarn. .no se enttende mzoJlatie que aJ órgfJno

)lJf1ScJarnor le i.nrumoo irNesd¡;ar y comp.mbar la veroddod de los hechos

aJegooos corno c.onfiguraoores de un coso- que prerendkk1menre r€qu iere una ~spl.Jles[a de wtela CClnfo-rme a Den2d1o. Tampoco se gro'>"::) d Tribr.Jl1Ql CCln el

deber y la ~spoosabl1¡ood de deddir qué !I.itefo, de enm: rod<Js fos posibles. puede ser kJ que mrresponde al (Osa Es o qLll€n uee necesirtJr wrela a quien se arnllitte k:Js cargas ~ pedirla. determinarla mn SJJflaenre preaslÓn, alegar V prota·lDs ~ y aOOar KJS ¡UndtJmenrDs juridlcos c(),""f.espOflciemes a las p¡etensmnes c/€ aquella rutekJ.justomente pma a(rontar esas cargos sin me­tenSIón y con las de.bJdas gaR7ntios, se Impone o fas panes, except.D en cosos de sirlgt.Jlar Slmpllddod. eSWf OSJstidos de atog.:Jdo-.

Esto mspiroción fUndamental det proceso --excepto en mSDS en que pre­domina !Al interés pUblico que EXige somfacoón-- no CDnSITruye. en absolLl­rD. un DbstóaJto para que. como se hace en esra Ley. eJ tribunaf aplIque el

DeJedlD que conoce deSltro de los límJles marrudos por kJ focera jurídica ~ fa COU5/J de pedIr. Y menos aún mrlsdwye el repelido prJndpID ningún 1fIWn­

venrente paro que la ley refuerce .notablemeSlte las facuftades memtNos de

fo-s tribunales resp.eao det cumpJimi€mo de stJS resoltJClones o paro sanaD­/1(Jr comportamlenros procesales mani¡'ieswmeme commrios al IDgro de una rutelo efeCCNO. Se trata, pDr ef conrroriD. de dispo-sidOfles anrKÍnJ(as con el popel que se CDn(1fJ a las portes, o las que restJlta exi~bJe asumir con sene­dad las cargos V r:esponsabiJidades inhelE'ntes af proceSD. SJn petjucfcor a los demás sujetos de este yal (unClOnamlento de la Admtnls.tradón de justicia".

Adentrándonos en el contenido nonnatlVO del artícuJo 2 J 6. L.Ec, hay que decir que su antecedente s.e remont a al articulo 2 17 de

dicho Proyeao de Ley. s.i bien el"! la misma Sección 21, Capitulo VIII.

deITftuloV," De las actuaciones judiciales". Este ar1íc.ulo 21 7 PLEC lle­

vaba par rúbrica, "PrincipIO de jusrioa rogado. Sentencias en matena de usum" y SLJ tenor literal era el sigu ie nte:

u l. LDS tnb[Jnotes CNiles decidlrQn Jos aS[Jn[o-s en virtud eJe las aporta­

ciones de hemos, pruebas y prelertsiolles de las pmtes. excepto- CLlondo

fa ley dJspongo otrl::J CDSO en ct:lsm especwles.

"

• L~ PRINCIPIOS DI1POSITlVO, y DE Al'ORTo\CIÓN DE PARTE

2. En materia de tjSijm, los rribunafes re50lyeráJl en cado ms-o (onnan­do libremente SlJ üJflYIcoón SJ(J YJncufadón a las normas s<Jbre vaforaoón

de lo pruebo, en Yisro de kJ5 aJegadDnes de los partes".

fntimamente relacionado con el articulo anterior, se encontraba el artículo 2 18 del Proyecto, crucial. mino se "Verá en materia de inicia­tiva pro batoria del juez en el proceso y la vil'1culación del mismo a los hechos alegados por las parte!:., que llevaba por rúbrica "Vinculaoón de! tfJbunol a IDS hechos alegadas pDr los partes ·', con dos apartados:

"¡ _ Paro resolver sob-re el fUndo del aS'um<J el rnbwlQl sólo podrá tener en aJe/l.to icJs hecbos que hayan sk::kJ alegadOS' <JporwtlOmente por las pOfles.

2. La sentencia consJderorá fijados los hechos aTegados por alg/.mD de

los- li tigantes, [tJ{]rtdo la parte D los portes o quienes piJedan pel)ooimr

11() fos .hayan negado, hobi€ndo r.enfdo la DpíJrrunJdad de hacerlo, ° wan­

do se hayan pronunciado S'ob~ Jos mismas de manero evasiva".

Seguidamente. e l artIculo del Proyecto de Ley se dedicaba a lo!:. preceptos relativos a la carga de la p rueba

B. En mjendas en el Congreso. Partiendo del Proyecto de Ley apro­bado por el Gobien"'lO, los distintos Gr upos Parlamentados presenta­

ran las colT€spordentes enmiendas. Nas vamos a centrar en aq L1e­lIas que e>dgen algul'1a corrección e incluso :su presión de los articu las q LJe tle relatado anteriormente , comenzando por la preserltada po r el Grupo Parlamentario SOCi alista por ser ésta a la totalidad:

a) Enmiel'1d.a núm. 87, Grupo Parlamentario Socialista: erroienda a la totalidad de devolución, destacando el punto 14 de la misma, por ser central para conocer la postura del atado Grupo Parlamentario sobre la materia que estamos estudiando, tlaclel'1do referenCia explí~

cita a la posibilidad de una prueba de oficio, y aSI: "EJ mod€/o de Juez que se depne es decimDn~nico. [R1srJOChaoo y (ruw de uno cOllCep.oón

ideológico del papel de! Juez, que poco tiene que ver con la sociedad en la qlJe 'IMmos. Trota, sjmplemente. de ~duor el papel del juez 01 de obser 'lOdor rleJJtmJ de un pleito en tr.e portes JguaJes, cuando esto IX) es

"

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

cierto. Algunas declsione"i" del proyect(}, c::om[} lo ellmioooón de hecho de fa pruebo de apdo, ImplIcan un enorm.e reU"Oceso- y se enge en uno- de fos a~oqtJes más viDfenro-s a deberes cDnszJ[ucJooole"i" d€ fos poderes público-s"f2.

b) Enmienda núm. 107, BegoFia L...as.agabaster. Gr upo Parlamentario

Mixto, artíCLJlo 2 17, Priocipio de jus.ticia rogada, de adición, propol'1ien­do insertar en el apartado ID, 'tos [ribLJnaJes c/viles dedduim, con(cmne

Q las reglas de la sana cmica, los asunt()s . .. , .. Justif¡caoón: "Liberol: al

menos palDOlmenee. 01 Juzgador de las reglas y corsés que los partes pueden Imponer' IJ.

c) Enmiel'1da núm. 108, Grupo Parlamentario Mixto, con la misma firmante, artículo 2 1 B, "Vinculaciól'1 del tribunal a los hechos. alegados

por las partes'·, de modificación, proponief1do insertar en el aparta­do I D: "Para res()lver Sílbre el fonero del asunto-. ef tribuna} podrá tener en

cuento tont() los hechos que hayan sIdo oportunamente alegados por los

portes, como aquellos que 'le dedlJzcan o aparezcan e.n las dllrgencios practicadas" . Justificación: "Car€ce de justircoción ImpedJr al JuzgaOOr que pueda apreaor I()s hechos que ap.::¡rezcan en el proceso, aunque no hayan sido- alegaoos por las partes. La necesJ(:kJd de lo búsqueda de fa verdad material eXIge el alejOmJento de fórmu.los rituan"as y limJ[atiYQs de fa flJ.nclón de juzga('I~ .

d) Enmienda núm. 272, Grupa Socialista del Cangr~a, artículo

2 17, de modificación, se prop8ne, la modificac iól'1 de la rúbrica, con la finalidad de que contenga tMl sólo la leyenda "Prindpio- de j usrioa roga­

oo" . JustifICación: en cor.erencia COl'1 la enmienda presentada al -conteo nido del atado articulo.

e) Enrniem:!a mJm. 273, del mismo Grupo Parlament aria, arl21 72, de supresiórl. Motwaclón: ""la mat€fla Cj'LJe se Indica en el pármf(} cuya

11. Ü)' .r. ~ únl. s.,;" l Tru!>OJIII ~_ItO,,: ... <OmII 1, hál~=IO!1"'" d. Lu ea.r,., Gcn .... Ito:. o.l"'rDm .~ ¡Jo, Pub50:>CKJ<"o<'. M..dnd. MI)().l'fI. 2l:1li

Il.~ rh En1lD<JrTJO<>ln &.1 s", ... I.TmkIJoos Pn~ <OffiD l abo c"'.PI'. 213.

11.~ d. En1lD2Tll!'l'" c;.,.,¡ 5~". I.m.b:¡t<"l" ~'I<ImO I.oh. a~ pp.;¡ 11.

"

• L~ PRINCIPIOS DI!.POSITIVO' y DE lI'OR'Ta.CIÓN DE PARTE

supresIón se solJCilO, la referenre a fa usura. se enwentnJ regulada en la Ley de (rédJtos al conSlJlTlO. que I2S uno de (os casos espeCIales a qLle se

refiere el pórmfD anterIor, por fo ~e resulta Innece.sa(1O y conrmprodu­centE regularla en este lugar" '".

f) En mienda nO 274. Grupo Parlamentario 5ocialista, articulo 21 B, muy ~Iadora como veremos, proponiendo la s.upresión de este artJcu!o. Motivacior.: "8 prinCipIO de justioa rogado qtieda sufioente­mente expuesto en el ort 2 I 7, sn que seo oportuno ni procedeme {Ijar las reglas de odquisiciÓll probatOri'1 que se pretende en este articulo cuya supresIón se so/Jeito, que llevan a uno concepoón del Juez posivo. espec­tador del procesiJ que tiene lugar sólo enrR las partes. y del wdo mdrfe­rente a la verdad material de lo fE'laoón iun"dica subyacente. La iustJcia rogada no impIde en abSiJ/uto q.Le el órgano j[Jdrdol se interese actwQ­mente por la 'Ierdad o falsedad de los hechos. q[Je ante él se alegan, res­pondiendo ademcis al Jflterés pútlico y al propio prestJglo de la odminis­trodón de JustiCia al atenerse en todo Jo piJsj/)ie a la verdad mate/lO! y 00 que se dedique a fE'solver siJbre hechos hipotéticos o verdades mera­mente (mmoles '·lIio.

D. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97 d el Reglamento de la Cámara, se ordena la publicación en eJ Boletín Oficial de las Cortes Generales, del Info rme emrt jdQ oor la Porwncjª sgbre el Prnyectp de I EC:

Sobre el ar ticulo 21 7 PUC.la Ponencia propone a la Comisión la incorporación de las. enmiendas núms. 272 y 273 del Grupo Parlamer.tario Socialista. ya relacionadas anteriolTrlente. a.sr como diversas correcciones técr.icas., en los ténninos qLJe figu ran en el Anexo'?

En dic~o Anexo, se redacta el citado artículo en los siguientes tétminos:

IS. t..¡r do ~~IO eN 0;.., . ' "lmb""" fa"¡""'.""""". '<lIT\O 1.01>. <11:.1'1'- ID

lo!.. t..¡r do. ~<ITRn .. eN 0;.., . ' "lmbtl)'" Po,-b".rDno, . ,""",o l. oh. <O:. "1'- H.o!

11. t.ry do ~~IO CiroI. 50~. L lnlbOI'" PDrmOJ1I:Yf1l:1. 'ano l. ob. <rt..I'1'- ~7 .

"

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

"l . Lu~ lIil.Jwrule~ u .... rle"'> ueudirú¡ r 1m, mlJl r(u,> el I vil wu ue IU'> Uf-JUJ w­Dalles de .hedros, pruebas y prete.nSJOnes de las partes, excepto ma.n­do ro rey dlspo.nga otm m sa en Cas<JS especra/es:.

2. Supn"mjdo".

Con relación al articulo 2 18 PlEC, la POrlencia propone a la ComisiÓfl la incorporación de la enmienda rlúm. 274 del Grupo Parlamentario Socialista, por la que, como hemos visto. se propone la supresión del precepto'~.

E. En cumplrmiellto de lo dispLJesto en el artículo 97 del Reglamellto de la Cámara. se ordena la publicación en el Boletín O ficial de las Cortes Generales, del Dictamen emitido por la ComiSIón de lusticia e I Iltenor sobre el Pmyecto de ley de la LEC, así como de los esentos de mantenimiento de enmiendas para su defen­sa ante el P leno '~.

Erl dicho D ictamerl, el artículo 2.16 del Pmyecto de ley sigLJe tra­tarldo sobre la subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos y la Sección 2" "De los reqlJisitos internos de las serlte rlcias y de sus efectos", del Capitulo V lIl. Trtulo V '"De las actuaciones judiciales", cuyo articulo 2 17 ti tu lado. ''Principjo de justicia rogado" indicaba: "Los rribLiIlafes a"0fes decidirán fos asumos en 0n.lld de fas aportaciones de los hechos, pruebas y prerensjones de las partes, excepzo aJondo ro Sey dispc¡nga otro cosa en casos espeda(es"~.

El punto segundo queda definitivamente suprimido en dicho Dictamen y el artículo 218 referido a la vinculación del tribunal a los hechos .alegados por las partes, la Comisión propone su supresión,

Se procede al debate en el Congreso de los DipLJta.dos el 23 de

septiembre de 1999, siendo apmb.ado el texto definitiv<lmeme por el Congreso el 5 de octLJbre de 1999" .

r e.~ J. En,,~o.m...,., c;,,¡ . ~f" I.~ ~ romo l. elo <it, PI'!>RJ ~ 11W

W ~ J. En,,~~to c;,,¡ ~f" I.Tmh<Jioo ~ romo l. elo <it... PI' 1~5 1

10. ~ J. En"i:iarntmll> (ivd ~~r~ l. T~ I'nn'arncmari<ls. <OmO L el>. <it. pp. 12~2 .

11 . ~ J~ En"i:iarntmll> (MI Sor>: l. ~ I'nn'arncmarios. <OmO l el> <it. pp. 1 ~6'J.

"

• LO-¡: PRINCIPIOS D~POSITI't'05 y DE AI'ORTo\CION CE PARTE

Se mantiene el mls.mo contenido del apartado VI de la Exposición de Motivos., y la redacción del artícu lo dedicado a la jus­t icia rogada es ya coincidente COrl la rlumer ación de la actual LEC, en la misma Sección 2", "De los r-equisitos internos de la sentencia

y de sus efectos", CapitLJlo VIII, "De las. actuac iones judiciales y de las dlligel1cias de o rdenación", Título V " De las actuaciones Jud iCi ales",

artículo 2.16. "Prino"pio de justicia rogada": "'Los tribunales óvi/es deci­dirón los asuntos en yiswd de las aportadones de los hechos, pruebas y pretensiones de las portes, excepto cuando la rey disponga orra cosa en casos espeóa/es".

F. El Proyecto de ley definitivamerlte aprobado por el Congreso se remite al Senado en donde se nombra la Ponerlcia que ha de Infor­mar 5Ob~ dicho Proyecto. Ent~ las c:":nrniC":ndas pre5c:":ntadas, no hay ninguna que se refiera al artículo 2 1 6.

En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 19 1 del Reglamento del Senado, se ordena la publicación en el Bolet(n Oficial

de las Cortes Generales del Informe emitido por la POrlencia desig­nada en el seno de la Comisión de lusticia del Senado para estudiar el Proyecto de Ley, indicando sobre el ya ~fererlCiado artícu lo 2 16: " se aprueba el texto del Congreso de 10'5 Diputados" .. l ,

El 23 de septiembre de 1999 se debate en la Comisión de Justicia dicoo Informe, pLJblicándose: en el Boletfn Oficial el Dictamen emiti­

do por la Comisiórl de Justicia, el 26 de noviembre de 1999. mante­niéndose intacto el citado articulo.

Tras debate erl el Pleno del Senado el I de dicIembre de 1999, se <IprLJeba definitivamel1te el texto el 14 de diciembre, remitiéndose el mismo al Congreso con las enmieooas aprobadas por el Senado, si rl qLJe ninguna, como indicábamos, afectase al articula 216,

Se procede al definitivo debate y votación en el Pleno del Congreso de los D iputados. con el misma apartado VI de la

"

LOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

ExposlclOO de MOTIVOs. y exacta redacCión del articulo 2 16. El texto queda aprubado definitivamente el 7 de enero de 2000. LEC 1/2CiX'P.

En detinrtiva, obser vamos como el legislador a lo largo de las dis­tintas modificaciones llevadas a cabo en el inicial Proyecto de Ley, se ha mantenido en el principio qLJe creemos que inspira esta mater ia es decir: la limitación de las facurtades del juzgador a la hora de tener

en cuenta los distintos hechos controver tidas y la pm.ibllidad de acor­dar de oficIo alguna prueba que repute relevante para. el esd areci­miento de los mismos. Es esto lo que quiere decir cuando en su Exposición de MotiVOS mantiene, "no se entiende rozollable que al órgano )urisdlcc!Ofla! le mCL1mba irnresrigar y comprobar la veraodad de

ros flechos aregados: como conrgurooores de un cOSO ... "l\ sierldo esto lo que a juicio del legislador exige el principio de justicia rogada o el pr irKipio disposrtivo.

Ente ndemos que el legislador, partiendo del artículo 2. I 6 LEC, no ha qL1erido tr.astocar la configur aa ón que con carácter tradicional se ha atribuido al proceso a vil. es decir. el que sean las partes las que tienen la carga de introducir los hechos sobre los que va a versar el proceso y solicitar los pertinentes medios de pr ueba para su confir­mación, t al y como se especifica en la ya referenciada Exposición de

Motivos: "como regla 1m procesos ov/les p€rsiguell fa tLltera de derechos

e irtlereS€s regíumos de determlllmros sLljews jurídICOS a los que corres­ponde la inldallvo pronosar y la C(J()(¡gurodón del objeto del proceS"o"!5.

Sin embargo, si partimos de los iniciales articulos 21 7 y 2 1 B del Proyecto de Ley de 13 de noviembre de I 99B, el legislador. con el actual art[ClJla 216, t1a ampliada las posibilidades del juzgador en orden a tener en -cuenta 1m hechos sobre 105 que va a versar el proceso. Asr en tales artfcul05, concretamente en el artíCLJlo 2 I 8. I se espedpcaba qtJe "para n=soJver sobre eJ fondo del asunto el rribunaJ sólo podro ten-er en

D. ~ rh En,"D<IrTlOe'l~ liotI !"" .. r.r~ ~00T10 1 ~"'¡' . erL.pl'- l l ll l

H. &pos,e""" d. 1'bJ ... , LEC . .... rud~ .... ¡:Qr-~o •.

25. E><poJ.<,,", d. I"k><l"", LEC . ..,111:1<10 \il. pir~D l

JO

• LO-¡: PRINCIPIOS D~POSITI't'05 y DE AI'ORTo\CION DE PARTE

cuenta lüs hechos (Jije hayan SIdo alegooos oportrlnamente por las partes". Incluso en el apartado segurldo del citado artículo, el legislador impo­nía una regla a seguir por el juzgador a la hor-a de fijar los hechos ero SLJ

sentencia, indicando, "'la sentencia cOllsidemrá fijados los .flechas alegados por alguno de los firigam:es, ruando fa pone o partes a quienes puedan per­Judicar no /os hayan negado. habiendo tenido oportunidad de hacerlü. o ClJOndO se hoyoll prOllunciodo sobre los mismos de martem eYasl\l() "_

Es frente a este último artículo contra el que se alzarorl mayorita­

riamente los grupos parlame ntarios de la oposición. De su lectLJra, se desprendía sin duda alguna, y de una manera muy clara, que la inten­ción del legislador era precisar la absoluta v inculación del juzgador a

los hechos alegados por las partes. Posteriormente. erl el Informe de la Ponencia sobre ta l Proyecto. se propone la supresión del citado artícu lo, incorporándose con ello la enmienda n° 274 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista que "nü consideraba oportuno ni procedellte fijar las: reglas de ooqUISicrÓll pmbmooo que mi artícufo pre­

lendio que llevaba a UIl juez pasivo, especlador del proceso Que tiEne

lugar sofo enlre las partes y del tOOo Jrldrrerente o la verdad material de

la relaóón jun'dk.a subyacenre" ,

Finalmente. en el texto definitivo y actual Ley de Enjuiciamiento

Civil. se suprime este controvertido articulo. De esta supresiórl podría entender se que la intención del legislador era atender a lo que rec lamaban algunos de los ya aludidos grupos parlamentarios de la

OpoSIción, es decir; que la búsqueda de la verdad mater ial t ambién presidiera el proceso civil. "~e er órgano judxjal se interesase acti\'(]­

mente por la verdad o falsedad d e los !lechos: qLJe ante é l se alegan", de

tal manera que el juzgador y para tal finalidad, deberla tener en cuen­

ta no sólo los hechos alegados especfficamente por las partes. sinó también cualesq LJiera otros que pudieran desprenderse de las distin­tas diligencias practicadas a 10 largo del proceso.

Pero. contrariamente a ello. con la mera supresión de estos dos apartados. el legislador no ha dado un paso más en la configu raciórl

JI

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN HATEFlIA PROBATORIA

del proces.o civil. De la sola lectL.Jra del actual art. 2 16 LEC se infiere la vinculación del juzgador a los Ilechos y pruebas solicitadas por las partes, ent endiendo que difrcilmente puede desmarcarse del objeto procesal tal y como ha sido fijado por las partes., sin pe'lLJicio de que

tal iniciativa probatoria del mismo pueda desprenderse de una inter­pretación sistemitica de todo el articulado de la ley.

1.4. ¡EXISTE CONTRADICCiÓN ENTRE ELART.216 LECY ELART.429.1.11 LEC? ¡CÓMO SE JUSTIFICA LA COHERENCIA NORMATIVA?

Puede afirmarse que el pr irclpro de aportación de parte es here­

dero de la concepción privada :::le nuestro proceso civil, donde las par­tes aparecerl como dueñas del objeto que en el mismo se disClrte. Este principio, sin embargo, está sierldo objeto de una revisión en la actLJalidad. En este sentido. exirten unas corrientes social izadoras del proceso que atendiendo a pr incipios superiores de nuestro o rdena­

miento. COffi() es. entre otros. el de la Justicia. s.egLin recoge el articu lo I de nuestra Carta Magna. llevan a modular el pri ocipio antes citado. Tal modulación no es otra que la de permitir una actividad judicial que delimite el objeta procesal sotre el cual ~ de recaer la decisión.

La cuestión principal q LJe se plantea es delimitar hasta qué punto la entrada de esta actividad j LJC ielal supone el abandono o la de5truc­ción de este principio de aporl .ación de parte. La podemos observar en dos casos muy concretos. Por una parte, el art. 429. 1.11 LEC, que

recoge lo que se ha dado en lamar la iniciativa probatoria jLJdicial,y

por otra parte, el supuesto del art. 435 LEC, que recoge la figura de las llamadas dil igeneias finales.

En lo relativo a la compatitilidad de esa iniciativa probatotia judi­cial del articulo primeramente mencionado con el art. 216 LEC. debemos señalar que. en un Jrincipio. el hecho de que el Tribunal segun senala el art. 429.1 11 LEC "podró señalar también Ja prueba o pruebas. cuya prrictJca considere conveniente " aparece en clara contra-

n

• L~ PRINCIPIOS DI1POSITlVO, y DE Al'ORTo\CIÓN DE PARTE

dicción con el artku lo 216 LEC, ya que se ñ.ala que 'Tos Tflb/jflo!es d€ci­dlJún en Ylmld de las aportaciones de h€chos, prL1€oos y pretensiones de

las. panes ".

Ahora bien, esa capacidad de iniciativa ¡UdiciaJ t iene un límite legal.

configurado en el propio pl"ecepto al señalar que dicho Tribunal "deberá ceñu"Se a los elemento:s" probarúrio:s" CLI)'G existencja resulte de los

outos" . Con este limrte ya no se desborda la previsión legal del art

216 LEC porque el material probatorio que puede aportar el juzga­do r no podrá quedar nunca extramuros del ma.terial probatorio aportado por las partes al proceso.

La conclusión de esta compatibilidad no es más que el reflejo de la tibieza legislativa a la hora de configtJraf los plincipios a los qtJe

debe responder un proceso civil moderno. Así, se ha puesto de mani­fiesto en el debate parlamentario que ha dado lugar a nuestra VIgen­te Ley de Enjuiciam iento Civil, en el cual se ha producido una con­(rorl1aclón entre dos concepCiones del proceso. Por un lado, una con­

cepción liber al que defiende la figura de un Juez absolutamente neu­tral (reme a dos partes sujetas entre sr a los principios de contradic­ción y de iglJaldad, y donde el priocjpio dispositivo '1 de aportaciár.

de parte se aplicalian en todo su esplendor. Concretamente, el prin­cipio de aportación de parte tenía clara plasmación en el articulo 283 del Proyecto que deáa que "s6fo se practicará prueba a InstallClo óe

parte ·'. Por otro lado, tenemos las concepciones publicistas que san favorables a la figura de lJn Juez más. a.ctivo namado a la búsqueda de la "verdad material'·, o t al vez. con mejor pr-oem.ióll, la verdad históri­

ca del proceso.

El resultado de la confrontaciór. entre estas dos concepciones ha

sido una solución transaccional. Esta s.olución recoge. por LJn lado. ur. principio de aportación de parte ¡US pnVQtista que se ref1eja tanto er.

el CITado artfculo 216 LEC como en el artículo 282 LEC relativo a la iniciativa de la actividad probatoria y que desc.ar.sa ell una actividad

de parte. La tendencia. publicis.ta tiene su refieja también en el citado

lJ

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

artíCLJlo 28;2 LEC, en su inciso segundo, al sei'ialar que "sin embaJgo, el

Tn'1mm! podrá Qmrdar, de afloD, que se pmrnquen detemuflada'i pnle­ha'i cuando asi lo establezco la ley". A esta ratio responde, precisamen­

te, en.tre otros ~LJpLJest.os. el párrafo segLJndo del apartado primero del art(culo 429 LEC.

Otras de las ruestiones que plantea este principio de aportación de parte qlJl~ se qLJiere entreverar mn la capacidad de iniciativa pro­batoria Judicia l, es el de la carga probatoria recogido en el artícu lo 217 de la LEC.

Nos pregLJntamos r.a:s:ta que punto esa iniciativa probator ia judi­cial pueda incidir en la carga probatoria qLJe las partes deben sopor­tar dentro del proceso, ante la insuficieooa de los mecanismos por ellas empleados a la hora de acreditar los distintos datos fácticos que integran sus respectivas pretensiolles,

A este respecto, no debemos olvidar que el propio precepto senala el momento procesal en el cual esta figura jLJIldica despliega

sus. efectos. Este momento, según señala el arto 21 7 LEC, es el de dic­tar serltencia o resolución semejarlte, entonces, sigue señalando el precepto, "cuando [ ... ] el Tribuna! corlsidemse duoosDs lJnDS hecho'i rel€­vante'i paro la deOSJón, dese'irimaró las pretefl'S"iones del actor o del

I'l'convilliente, o k:J'i del demaooada reco.rwenido. '5"egúfl corl12'5"fXJnda a urJas u ofm'5", la carga de probar ros hechos que peTmall€zcoll Inoerto'5" y {/,mdamemen las pretensiones".

Es, por tanto, este momen.to procesal el que debe guiar nuestra reflexión a la hora de detetminar la iiKidencia que la iniciativa del Juez en el proceso, en cuanto a la detennirlación de los. mecafl ismos pro­bator ios, pueda tener en la figura de la carga probatoria. Así, el citado art 429.1 II LEC se está refiriendo a un momento anter ior al dictado de la sentencia. donde nos en.contramos con un juzgador preocupa­do por obterler todos los meCafl iSm05 que necesita para dictar una resolución fundada en la realidad fáctica que el conflicto plantea. Es

decir; aquí lo que subyace es la obte rKión de la finalidad de una ver-

• LO'> PRINC IPIOS: DIj.POS:I'TIWS y DE AI'ORT,l.CIÓN CE PARTE

dadera paz social que sólo se consigue con la sollJ(:ión del con fl icto

real despojado de elementos formalistas del proceso cuya final idad

no es otra que la de suplir esa falta de determinación del objeto real. Esta y no otra es la finalidad que irlspira al art. 217 LEC. Por ello vemos petiectamente saludable para Url sistema jurídico que quiere

dar sol idez a es.a. paz social el que previamente a la utihzación de mecan ismos correctores de carácter formal se busque la obtenciórl

de los verdaderO'S contomO'S fácticas del problema que se preterlde resolver. Esta otra finalidad es la que inspira ese pátTafo segundo del apartado 10' del 429 del texto que estamos examinando.

En toda caso, gran parte de los problem.as que suscita la aplicació rl

de los preceptos que contiellen la illClderlcía JudiCial en 1<1 determina­ción de las pretensiones de las partes se debe a una fa lta de claridad

a la hora de establecer la distinción entre el principio dispositivo y el prirlcipio de aportación de parte. Así. el principio dispositivo se rene­re al irlicio del proceso, a la puesta erl marcha de la maquirlaria judi­

cial para resolver ID que son derechos privados de 105 particulares, derechos sobre los que, no cabe duda, su poder es absoluto. Si rl

embargo, LJna cosa es dejar en manos de los particulares la oportu­nidad de acudir ante los tribullales parar la defensa de esos derechos, 't otra cosa. es cómo debe desarrollarse el proceso en el que se pre­

tende la satisfacción o defensa de tales derechos. Es en ese desarro­

llo procesal. donde adquiere su virtualidad el principio de aportación

de parte en lo relativo a los cauces a traves de los cuales se deberl introducir los elementos fácticos en el proceso.

Sobre la valoraCIón que nos merece la figura creada en el párrafo 2 del apartado 10 del art. 429 LEC, disenti mos respetuosamente de

la idea consistente en que el modelo de juez que surge de la misma sea un modelo autoritario. Más bien se trata de un juez implicado erl la reconstrucción histórica de los hechos, en cuanto que la finalidad

qLJe guía su actLJac iÓfl es doble: por una parte, convertir se en Url mecan ismo e;fectivo para la cOrlsecución de la paz social. dando cum-

JI

LOS PODERES D EL lUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

I-lIiUd ~d ti~rd'-LiúlI d lu~ iIlLt:rt:::',t::: ~ I-ldr liuJldr ~ 4Ut::: dl.UUer I .:1 1m Lr ilJu ­

nales en busca de una solucióll a sus conflictos.Y por otra parte. hay una dara fi nalidad de obtener no cualquier solución al conflicto plan­teado, sino una solución que se ajuste a la realidad histórica de ese conflicto lo cual permitirá que esa decisión pueda cumplir los bare­mos de justiCIa que como valor supremo es uno de los que informan a nuestro ordenamiento jurídico en 'Su conjunto.

i.S . /SON COMPATIBLES LOS ARTS . 2 16 LEC Y 4)S LEC!

El presente epígrafe tiene por objeto el estudio de la posibfe com­patibilidad entre el art. 216 LEC. rubricado "Pr incipio de lusticia RogadJ." y el art. 435 LEC. r ubricado las '·Diligencias. Finales".

Las diligencias finales. del 435 LEC t"eSfXlnden a la. idea de completar la insuficiencia de la actividad probatoria de las partes ell el prDceso.Así, en su apartado primero, recoge la posibilidad de que las partes puedan 'SOlicitar al J LEgador la práctica de actuacIones de prueba fuera del momento procesal legalmente establecido para ello, 51 bien esa. posibilI­dad viene ceñida por una serie de límites que se recogen ell el propio precepto. Estos límites son: 10) Que no se trate de prueba'S que hayan

podido propor.erse en t iempo y fomla por las partes. induidas aquellas que hayan podido proponerse tras. la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado primero del 429 LEC: 2') Cuando por causas aje­nas a la parte, no se haya podido practicar una prueba admrtida; 3) Y. por último, cuando las pruebas solicitadas se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia. según lo dispuesto en el artículo 286 LEC.

Con estos límites, se trata de asegurar qLJe el pr incipio de aporta­ción de parte y su aplicación a las di ligencias linales. no sea utilizado como cauce para la introdLJcción extemporánea en el proces.o de medi os probatorios.

Por su parte. el apartado segundo del arto 435 LEC recoge la po'Si­bilidad de unas diligencias fi rlafes cuya linalidad queda reducida a suplir

16

• L~ PRINCIPIOS D~PCSITlVO' y DE AI'ORT,l.CIÓN DE PIIIRTE

la Inefectiv.dad de Uf1 medi o probatorio ya aportado al proceso para

acreditar LJn dato fáctico esencial en él.

Se permrte el'1 este caso un cierto margen para la iniciativa proba­

toria de oficio, quedando, sin embargo, enormemente limrtada. prác­ticamente vac(a de contenido, al limitar esa posibilidad a la reproduc­

ción de pruebas ya practicadas y que nayan res.uttado inútiles o in.en­

caces a la flora de acreditar hechos relevantes en el proceso, siempre

qLJe esa inutilidad o ineficaCia se denve de "circun!>tonoa'i" ya desapa­recidas en Jfldependencias de la vollmtad y dIligencia de las partes", eXi­

giendo además una previsión de futuro al Juzgador próxima a la pro­

fecía difícilmente asumible por éste.

Estas circunstancias resultan agravadas aún si cabe por el LÍltimo párrafo del apartado segundo del art. 435 LEC. pues exige al juzga­

dor que exprese detalladamente esas circunstancias y motivos. Las

circunstancias sí pueden ser comtatables. pero los motivos aparecen.

claramente como conjeturables y no parece adecuado t""eV€ stir reso­

luciones judiciales, aLJnque se trate de un auto como en este caso. de

juicios hipotéticos qLJe los hacen diñcilmente controlables a todos los

efectos que puedan imaginars.e.

Una tLJtela judicial efectiva debe conjurar pr'ev~iorles legislativas

como la que ahora cr iti camos. El principia de aportaClól1 de parte

qLJe se recoge en el citado arto 2 16 LEC, aparece pl~namente respe­

tado dentro del apartada pr imero delart. 435 LEC, ya que coma se

desprende de su literalidad. tales diligeocias sólo se practicarán a ins­

tanda de parte, COrl lo cual el pr incipio de aportaciÓl1 queda plena­

mente respetado.

En lo que se refiere.a las di ligencias finales recogidas erl el aparta­

do segundo del art 435 LEC. aUrlque a pnori pudiera p€rlsarse que

san contrarias al principio del art 216 LEC en cuanto permite al tri­blmal acordar de oficio que se practiquen de nuevo pruebas sobre hec.hos re levantes., la conclu:s.ián no puede ser ésta, dado que es posi­

ble seguir un razonamiento paralelo al que inspira la tendencia tr-arlS-

"

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

accional del artículo 429. 1.11 LEC Dicho razonamiento conecta el prinCip io de aportación de parte y la Iniciativa pmbatoria de oficio, dado que la fXlsibilidad que el tnbt..mal tiene para acordar ta les prue­

bas no puede referirse ni a hechos ni a medios probatorios que no hayarl sido ya aportados por las partes del proceso.

Las fXlslclones Ideo lógicas a la hora de cOrlfigurar el proceso c(vil, como ha quedado plaSffiíldo erl los debates par lamentanos., pmdu­cen soluciones. que en ocasiones pecan de incoherenCia, cuando no

de ineficacia, como en el prese llte caso. Así fXldemos comprobar que la posibilidad del juzgador a la oora de incidir en la configuración del objeto procesal sobre el que ha de recaer su decisión ha quedado

muy limrtada. Por esta razón. entendemos que en detem1inados aspectos, de regulación positiva, el legislador debería realizar una opción más decidida en la con~guración de detem1inadas figu ras jurí­dicas, para evitar con ello que las mismas queden finalmerlte inútiles a la hora de obtener los fines Inicialmente previstos,

Entendemos. de acuerdo con Urla cOrKepción sociológica del proceso cuyas finalidades deben ser garantizar la paz social y obte­ner resoluciones justas. que la opción del legislador debe tender a la configuración de un modelo de juez que intervierle en el proceso sin

que por ello vea comprometida su imparcialidad. Un juez compro­metido en la reconstrucción procesal de los hechos., que lo extinga de forma definitiva, permitiendo aSI cada dla una mayor conexión social, Un juez que cumpla con estos parámetros no puede ser C.lli­ficado de Juez parcial, sesgado, y tampoco equiparado al modelo de un juez autOritario cuando precisamente, se trata de un modelo de

juez que persigue alcanzar la función que le erlcomienda la Constituciórl. Esta idea que acabamos de exponer tiene además un perfecto encaje constITucional dentro del modelo de estado que se define en el art I de la Constitución.

Todas las opiniones manifestadas responden a un mismo patrórl, El modelo de juez en Urla :sociedad democrática y. concretamente,

11

• L~ PRINCIPIOS DI1POSITlVO, y DE Al'ORTo\CIÓN DE PARTE

ese modelo de Juez, dentro de Ull proceso civil en el que se dlscuter. derechos disponibles, salvo excepciones, perienecientes. al ámbito del derecho pr ivado de los ciudadanos. Tal modelo no es otro que que

persigue la rec.onstrucción histórica del conflicto y el r igor del dere­ello. Todo ello aderezado cal1 la sensibilidad que la apl icación de la justicia exige para que pueda ser considerada coma tal.

1.6. CONCLUSIONES

1.- Sobre la Jurisprudencia delTS con respecta a los. pr inDpios dIspo­sitivo 'j de aportación de parte. Podernos afirmar que el Tribunal

Supremo a la llora de delimitar e identificar el contenido 't alcan­ce del principio dispositivo, aportación de parte y de rogación no tiene un crite rio unitario. Probablemente, ello se deba al intento

del A~o Tribunal de otorgar la mejor justicia al caso concreto, sub­sumiendo el supuesto litigioso planteado dentro de los citados.

principios. y en funciór. de las necesidades especrñcas. de cada caso, sin atender estrictamente al cootenido del principio.

2.- Sobre la tramitación parlamentaria del arto 216 LEC. El legislador a lo largo de las distintas modificaciones Ilev;:¡das a cabo en el ini­

cial Proyecto de Ley.s.e rm mantemdo en el pnrKlplo que creemos que im pira. esta materia, es deCIr; la limitación de las facuttades del juzgador a la hora de tener en cuenta los distintos hechos COl1!ro­vertidos y la posibil idad de acordar de ofiCia algurm prueba que

repute relevante para. el esd arecimiento de los mismos. Es esto lo que quiere decir cuando en su Exposición de Motivos mantiel1e, "no se enr.ienóe rozcmoble qw: al ó.rgano jl1r1sdicdorra( re incumba Invesdgar y comprobar la vemóóad de ICJs hedlCJs olegaóos como con­~gtJradores óe un caso .. ".

3.· Sobre la campaiibilKlad entre lo, arts. 216 y 429.1 11 LEC. Cabe seFialar la compatibilidad de dichos pr-=ceptos pLJes se trata de ins­u'umentos procesa les can finalidades c.laramel1te compaginables

el1 los términOS que hemos irrdic;:¡do. En este sentido es aprecia-

"

LOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

blE'! que ell~lslador busque ante> los mecanismos qLJe permiten la configuración del objeto del proceso para decidir sobre el que acoolr a mecanismos fonnalistas. que deben utilizarse como ú ~ima ratio siempre ante la Imposibilidad de una configuración fáctica del objeto procesal. Además la utilizaCIón de E'!stos mec.anismos cor rectores de carácter formal tendría su lu stlficación en la obliga­ción que el apartado séptimo del ar t. I del Código Civil impone a nuestros jueces y tribunales al señalar que "Tienen el deber il'1ex­cusable de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan, ateniél'1dose al sistema de fuentes establecido". Así pues, el arto

2 17 LEC no respol'1de a otra finalidad que la de evitar que una CUestiÓIl pueda quedar imprejuzgada por falta de aportación de elementos: fácticos que den fotl"'l"\a al objeto debatido. tsta finali­dad es perfectametlte compatible con la que gUia a la iniciativa probator ia Judicial que trata de agotar todas. las "las posibles. que permitan la decisión sobre un objeto claramente delimitado en todos sus elementos fáctJ ms.

4.- Sobre la compatibilidad entre el art 2. 16 LEC Y el 3rt 435 LEC.

"

No existe ninguna incompatibifldad entre el principio de aporta­ción de parte qLJe se recoge en el arto 2 16 y la posibi lidad de prac­ticar diligencias finales a instancia de parte. prevista en el arto 435. 1 LEC. Con respecto a las diligencias finales extraordinarias. previs­tas en el art. 43.5.2 LEC, tampoco existe incompatibilidad siempre que versen sobre ~echos y prLJebas aportadas por las partes al proceso y c.OrKurran los restantes. requIsITOS eXigidos por el Cita­

do arl4 J 5.2 LEC.

CAPiTULO SEGUNDO

Análisis del artículo 429.1.11 y 111 LEC

Ignacio Marrero Frances Men:edes MarlÍne.! Sánchez

Daniel Rodn&ue! AntLineZ Mireia de Ros Sampedro

1. 1. Introducción ......... , ... .. ......... " .. .... ... .. ... , .. 4)

1.2. ¡Cual es el verdadero alcance del Mí. 429.1 11 '( 111 de la ley de: EníUiciamiento Civil! . . _ ............ . ........ .. .. .. +t

2.3. ,:8 articulo 429. 1 1I Y 111 LEC confie re al juez una facultad o un deber~ ... ...••.... . ... .. ....•.... ..... . 41

2.4. ,:B artl'culo 429.1 1I Y 111 LEC pennite la «sugerencia» probatoria del juez o pennite su «irticiatlvall probatoria 'f posterior práctica de prueba? ..••.... ...... ....•.... .. , ... S2

2.5. ,Qué rebelón existe enO"e el ¡rt.429.1 11 l EC y elart.43SLEC1 ... . . , .............. , . , .. ... ... .. . . ..... Sl

2.6. ,Que relación existe enb'e los amo "'29.1 11 '1111 LEC con la Iniciativa prolntoria del Juez en los procesos de otrOS

órdenes jurtsdk:clonales? ... .. ••. .. ... , .... ... ••. .. . _ ..... 57

2.7.iOue ddkultades prácticas pbntea el art. "'29.1 11 'f 11 LECf ..... 63

2.S. Conclusiones ........ .... ......... ... . .. ......... ...... 6S

. ItIIAum: OELART. 429.1 111 111 LEC

cAPf1\JLO SEGUNDO

Anál isis del artículo 429.1.11 y 111 LEC

2. 1. INTRODUCCiÓN

La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. introduce en el segundo y tercer párrafos del ap.ar tado primero del articulo 429, una importan­te novedad en el proceso civil. dOll de tradicionalmente la actividad probator ia se ..... iene realizando siempre a irlstanc ia de part.e, sin per­juicio de las di ligencias acordadas para mejor provee.-: =sta novedad comporta un sustanCIal cambIo en este sistema, cambio que tambien

se advierte por la nueva regulac ión de las diligencias finales (art 435 LEC), Y supone una mayor y notable posibilidad de implicación del

juez en la direcc ión del proceso.

Sin embargo, el tenor lit er al del artículo no es del todo claro y plantea serias dudas de Interpretación y aplicación, habIda cuenta de

los principios que informan la reforma procesal y la ubicación siste­mática del p~cepto. En las siguientes [(neas pretendemcs dar luz a las dudas que este artículo plantea. siendo la práctica jurisdi::cional la que

nos revele, con el tiempo. otros tantos que puedan surgir.

En pnmer lugar: tras exponer brevemente el alcance y límItes de las facult.1des que regula el citado artícu lo, aborda ... emos. el proble­

ma relativo a si el precepto impone al juzgador un deber legal, y en este caso determinar la naturaleza y alc allce del mis1lo o, por el

contrario, sólo le atribuye una facultad: esta cuestión se analiza pon­derando el conjunto de dificultades teóricas y practicas que se pue­den pres.entar. ..

LOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATERIA PROBATORIA

SegLJidamente, trata~mos de detennillílr si el artfcuro 429. 11 't 111 LEC, permite al juez solametlte sugerir a las partes una determinada actividad probatoria, que las parte~ tendr.'in que hacer ~uya si lo dese­an 0 , si le permrte, advertida la Insuficiencia de las pruebas propuestas por la~ partes, no sólo señalar las pruebas que consider-e convenien­tes, sino también acordar su práctica. con independencia de que las partes puedarl modificar o completar sus proposiciones de prueba.

Por otra parte, se acaba de apuntar la relación que existe entre la irltroducción del artículo objeto de este trabajo y el articulo 435 LEC relativo a las diligencias finales, A hondaremos en esta relación,

así como la relación que ambos artícu los tienen con las antiguas dili­gencias para mejor proveer y su inciderlcia en las facultades que la LEC atribuye al juez en orden a la actividad probatoli a dentro del proceso civil .

Asimismo, hemos corlsiderado interesante analizar la relaciórl que pudiere existir entre el articulo 429.1 11 Y 111 LEC Y la inICIativa proba­toria del JUez en procesos de otro~ órdenes jurisdICCionales, habida cuenta de la pretensión de la Ley Illf.XXJ de erigirse en una ley pro­cesal general como evidenCia su artícLJlo cuatro.

Finalmente. apuntaremos una serie de dificultades que el artículo puede plantear en su aplicación práctica, teniendo siempre preserlte que será la práctica jurisdiccional la que nos revele, con el tiempo, otros tantos que puedan surg i~ así como la que nos ofrezca las solu­ciones más adecuadas a los y.a sei"íalados.

2.2. ¡CUÁL ES EL VERDADERO ALCANCE DEL ART.429 .1 11 Y 111 LEC!

El arto 429 . I LEC, ubicado dentro de: la regulación de la fase de audiencia previa del juicio ordinario, señala literarmente, en :su pán-.a­

fo s.egundo: "CtJando el tn'bunal considere qlJe las pruebas proptJestas

por los portes: pt..tdleran resuUor IflSijflcrentes poro el esda.recimiellw de /os hemos mnlrovertidos lo pOfldrá de. mantfíesto a las portes indicando el ..

. /tMAum: DEL /tAT. 4:1:9.1 "'1 111 LEC

hecha o hechos Que, o su juioo, podríon verse afectDdos por lo J(Jsu~m:rr-00 pmbatorla, Al efEctuar esto manifestoclón, eJ tflbl1nof, CIñéndose a Jos

elementos probacorios cuya existencia restAre de los autos, podrá señalar fambién fa prueba o pruebas cuya prócfica conside~ conveniente.

y erl su párrafo tercero ailade: "En ~J caso a q~e se refiere ~I parro­ro Q.Il te,lor; las portes podrón completor o modifICar sus proposiciones de

prueba a la visro de. Jo manifestado por el tribunaf'.

El tenor literal de estm preceptos va a resultar de gran importaocia

no s.ólo como punto de part ida lógico y básico de este esrudio. sino tambien porque será el que permita alcanzar las. principales condusio­

nes. sobre el alcance de las facultades que otorga al órgano juzgador:

Lo dispuesto en este articu lo es untl de las grandes novedades de

la regu lación de la Ley 112000 de Enjuiciamiento Civi l. que tiene por objeto facilitar el desarrollo del proceso civil. complementando los

principios dispositivo y de aportación de parte. sobre todo en aque­llos casos en que se producen errores formales por las partes al pro­poner prueba o al solicitar el recibimierlto del ju icio a prueba'".

No obstante, hay que tener en cuenta que el citado arl429, I 11 Y 111 de la LEC fu e fruto de una enmiend¡¡ ir¡¡ns.accional del grupo par­

lamentario sooalista. la número 32 1, que expresamente proponía la iniciativa probatori a del juez de forma limitada erl el art, 283 del

Proyecto de LEC y que fue rechazada para introducir. en cambio. erl el art. 43 1 del Proyecto de Ley, el conten ido del actual art. 42.9 LEC. Lo que se preteooia realmente con la enmienda era atribuir al tribu­

nal plenas facu ltades probator ias. de modo que pudiera decretar la pr.kt ica de cutllquier medio de prueba, asumiendo con ello el mito del JUez que debe buscar la llamada verdad materiaL Asf. verbigracia,

las declaraciones de los Sres. Lasa,gabaster O lazábal (de l grupa Mixto, de Eusko Alkartasuna) y Belloch ]ulbe (del Grupo Social ista) l1.

u .. rrc r 1l.01.1'l''\I:l. IlDs _ j<oo_.f' f '\." (En 1 t9 ~1 1 1Io61--

n Con"", .. n .. Oi..-io de S~, ",,1 COOU",o ¡J" lo, O"""'doo., I'kno! DipucxiOn r-.nTlil""n [ ~. de 15 de

Febrero el!: J'f9'l ,VllqalmJ"" num , :l 11. pp. 11.612 r 11.110'1. copee,; ... .." .... ""'"!:. 11 rqut;I , iOn de l p~crn> ,'JI¡.

"

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

Por ello, se puede decir que la. Ley 1/2000, en materia de poderes del juez en la prueba, ha llegado a una saluciórl de compromiso entre

la tendenda liberal. propia del Proyecto de ley --y plasmada ef1 la ley al consagrar el etTÓrleamente llamado "principio de justicia rogada."

en su art, 216. y al regLJlar las reglas de la carga de la prueba en elart. 217- , y la concepción publicIsta. introduCida por las enmiendas admi­

ti das, solución que conduce a la indetermil"l.ación del modelo de pro­ceso, por la que será fundamentalmente la actitud de los jueces lo que le de contenoido.

Antes de referirnos a su alcance. será preciso delimrtar CLJáI es el

contenido de la facu ltad que eJ1CIerra para el órgano JUrisdiccional el texto legal referido, qLJe le permite seflalar los sigu ientes extremos:

I ~ La imufic iencia eventual de las pruebas propLJestas par las

partes para el esclarecimief1 to de los hecnos cootraver tidas o discutidos por las mismas. la que permite salvaguardar los prin­cipias dispositiva y de aportación de parte.

2~ Indicar el hecho o rteCrtos controvert idos que podriarl verse

afectados por la insuficienocia probator ia.

3~ Seflalar. ciñéndose a las fuentes de prueba cuya existencia restl rte de los autos (límite q LJe tiende a garantizar la debida imparcialidad del jtlzgador) , los medios de prueba ClIya práctjca

considere con\leniente.

4~ la posibilidad judicial de la manifestación de la insuficiencia probator ia y, ef1 su caso, de la indicación de las pruebas que se

comideren con\lenientes deberá efectuarse con respeto a la legalidad probatoria. y no permite la aportación a juicio, ni la pro­

posición extemporánea, en 'Virtud de dicha invrtaclón judicial, de

11100 """ In,..--.,c..x, dd J"""'- ronoa ..-n~'" <k b <.anoenrl., ..... OO , <.On f""G' ~Jd.d d . ""rtbd. . r<> ""Pul,"" pr<><:eul y d ....... ,ruaDim d . .. _d, d rruta'oor. "EJt.arn.. d ju",.¡J ..... r¡ul d. «>do. ccn '"'t~ l. '"11''' '

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• AMAum: DEL ART. 4:1:9.1 n.., 111 LEC

pruebas pertenecientes <l estadios proces<l les anteriores some­tidas a LJn régimen normativo, que no puede ser Violado o des­

conocido por el juez (arls. 265,337 Y 339 LEC)·' .

Ejercida esta facultad, las partes podr.in completar o modificar sus proposiciorles de prueba. Extremo éste que tiene el fin básico de pre­

ser\lar la rlecesaria contradicción entre las partes y, par ende, su dere­cho COrlstrtucionaJ a la defensa (art.24 CE).

2.). ¡El ARTicULO 429. 1 11 Y 111 LEC CONFIERE Al JUEZ UNA FACULTAD O UN DEBERl

La primera cuestión que debe despejarse es la de si el texto legal concede una facurtad al juez 0 , por el contraria, le impone un deber.

una obl igación de actua~ Hay que tener en cuenta que el supuesto contemplado por este precepto. como indica BARONA VILAR'".

parte de LJn elemento fundamental que es el de la insuficiencia de la prueba que proponen las partes, lo que propiciará una cierta relaciórl

dialéctica entre el juez y las partes en el momerlto de proposición de la prueba Semejante relación dará a aquél una mayor irlte rvención erl

tal fundamental momento. con el fi n de que emita. en su caso. un jui­cio de valor en relación con los hechos controvertidos y la prueba

propuesta par las partes.

Una atenta lectura del precepto parle de relieve que estamos ante una rlorma que contempla una hipótesis de la que el juez no puede

prescindir: esto es, que no estamos ante una facultad de la que pueda hacer uso a su prudente arbitrio, sino qLJe la ley configu ra esta posi­bilidad coma una auténtica obl igación, por lo que el juez debe flece­sariamente formular la indicaciórl a la que la norma alude si conSide­

ra que hay algún hecho afectado por tal insuficiencia probatoria. Bierl

t9_ IlAI'IONA 'VILAI\, 5.. Com<f1Una .1 ...-L ~'l'\I LEC .... -o rm= Ci.iI" . &> ro 11. EK:ril..no Mon. F_ (coaro_J. rd

Tiro .. lo Bbncl>. 'hI..-.aa.'00 1, pp.J112. lna.

"

LOS PODERES DEL JUEZ CI'IIL EN HÁTEIlIA PROBATORlÁ

entendido, que en c.1SO de <3 preciar esa ill'iuficiencla probatona, lo único que se le impone al juez es advertir de tal dato a las partes, sin

más implicaciones. Otra cosa es que, en un seguooo momento, la ley establezca, si r¡ duda alguna:,. una facultad para el tribunal. c.omo es la

de señalar las pruebas CL.Jya práctica considere convenientes. con el

lím ite fundamental de que tal señalamiento se deberá ceñir única­

mente a las. fu entes de pnJeba cuya existencia resutte de los autos,

No obstante, 1<3 afirmación precedente plantea pmblemas teóri­cos. y prácticos. Con respecto a los pr imeros, se puede decir. siguien­

do en este punto a DAMIÁN MORENO, que "esta obligación cons­

rituye uoo g.rrrve intromisión er¡ la actividad organizati\lO de ras partes. y sLIPone una injustifICada y lamentable descQnranza hacia la lobor de fos que se dedican a astJmir pmresionarmente la defensa de Gquéflas. Parece como si la ler quisiem hacer descargar sobre el juzgador el deber

de derender a aquellos: Jirigames cuyos: de~chos puedan verse ameoo­

zados como consecuencia de U/lQ sl!Jpuesta defTcieocia advertick1 en Ja estmtegia procesal eJegida RSpecto de fos hechos sobre los que ha de recaer la actiVIdad pmbatorJa. El Juez vendria OSI' obligado a vela r en

rrxJo wso po~e el debate procesal se desarrolle en condiciones de

jgualdad, fa cual debe siempre ser as( pero no debemos olvidar que pre­cisamente la intervención de los proresionafes de la abogada fiene PiJr objeto garantizar el eqlJilibrio procesal que debe: existir entre las disrin­

ros partes de tJn mismo litigiO·"".

Por tarlto, aun cuando de alguna mane ra la aplicación de las facul­

tades que esta norma atribuye al juez pueda llegar a contribuir a que la decisión final sea lo más a.justada posible a la realidad. de modo

que resplandezca, en la medida de lo po sible, la justic ia del cas.o con­forme al art. 117 de la CE. hay que tener en cuenta las Siguientes.

consideraciones:

lCl . o,o.MIA~ MOIH r..JO. J. ComeJlUl"io.J ~+" LEC . ~ ·"C~r.ui", > 1.. nlJ ..... r.q d. EnjLJiWmi=oo CMI", LII. GoJiluu GuD<:nu. Y. (C<>G<"d .~ .o<I . Lo:< NO>"a. ""'".00101. 1000. pp.l l ~9 • ;¡ 161.

41

• ANÁlIS!S OEl ART. 4lt.1 n 1 HI LEC

En primer lug.a~ lo h.ace a (Q~ de modular sign ificativamente uno de los principios básicos que rigen el proceso CIvil cual es el de apor­

tación de parte recogido en los am. 216 y 282 de la LEC (en su ver­tiente de aportación. de prueba, ya que la faClJltad del juez se limita en todo caso a los hechos dis.cutidm e introducidos por las partes).

En segundo ILJgar. eVidencia una ootable desconfianza al pnncipio de postulaa óll técnica, largamerlte asentado en. nuestro orden jun'di­

co, precisamente como medio fundamental para coadyuvar a la mejor satisfacción de las partes en. s.u derecho a la tLJtela judicial efec­tiva y a la igualdad y equilibti o en el proceso.

y en tercer ILJgar. comporta Url importarlte riesgo de prejuzga­mier1to en detrimento de [a debida imparcialidad del juez, r iesgo que

si bien se trata de soslayar a[ [imitar la (aCLJltad del juez a [as fuentes

de prueba que consten en autos a fi n de evitar una actividad InquisI­toria del juzgador. pers.iste no sólo por el pe ligro de un evelltual uso

abLJsivo que el Juzgador podn'a efectuar de tales facultades probato­rias (peligro que, no obstante, se podria conjurar fácilmente a través. del sistema de recur sos) , sino fundamentalmente, porque cuando el órgano juris.diccional decide llevar a cabo tal indicación, podria decan­

tarse a favor o en contra de una de las partes. Si bierl es cierto que antes de la práctica de la prueba no sabe a quie rl puede ber1eficiar o perjudicar. la selección de los hechos que se podrian ver afectados.

por la Ins.uficlencia probatoria implica un IUICIO de valor que podn'a mermar la Imparcialidad en cuanto podn:a suponer la indicación de hechos adUCidos por una de las partes y rlO por la otra.

Por otra parte, como ya se ha puesto de maJ1 ifies.to,la obligación. de indicar la insllfJCiencia de la prueba propuesta presenta ta:rrlbié n.

importantes problemas prácticos., El más destacado es. el de deter mi­nar la trascelldencia y las conseClJencias que s.e harl de deti var en el caso de que el juez no cumpla jebidamel"lte con la obligaciÓf1 que la ley le encomier1da, particularmente su relación con lo GlSpuesto en el

art 2 17 LEC. No habiendo apreciado el juez la Irlsuficiencia ¿podn'a ..

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

rU1K.Jdl ~ l 11i~111U jue¿ el rdllu ut: ~u ~l,Lt: l ,,- i d eJ lld rdllci ut: I-lI Ut:Ud

de un hecho, conforme al art 217 LEC, cuando él mismo tLNO en su momento la posibilidad de pone,. remedio a esta situaciórl! ¿A quién cabe achaGlr las COrlsecuenClas negatrvas de la falta de la prueba en ta les c¡rc:unst.anc ias~ {Podn'ala pMte afectada sollcrtM la nulidad de ItlS

actuaciones para que éstas se retrotrajeren al momento de la aLJd len­cia previa:,. de modo qL.Je el juez pudiese man ifestar a las partes las pruebas que a su juicio se deban practicar?

Para contestar a las. preguntas precede r-.tes hay qlJe partir de la reiterada jLJrispr udencia del Tribun.al Supremo y del Tribur-.al Constitucio r-.a1. que afirmar-. que no se produce situación de indefen­sión de las. partes por mor de una actuación judicial, en este caso seria el incumplimiento del art, 429.1.11 LEC, cuando es la propia

parte la que se ha instalado en tal estado debido a su pasividad. des­interés. negligencia. er ror tecnico o imper icia. tanto de ella como de los profesionales que la representan o defiendan' , sobre todo cuan­do los lit ig.antes. siguen consel-vando la disposición sobre la pro posi­ción de la pr ueba.

Por t <lnto, en tales casos, la única solución posible será la de apli­

car el arl 2 17 LEC , regulador del onus probandi, fXlr entender que el art, 429. 1 11 LEC no libera a las partes de la carga de la alegación y

prueba, ni transfIerE'! la misma al Juzgador, habida cuenta del tenor de los arts. 2 16 y 282.1 LEC, por lo que no se podría alegar n i Indefen­sión ni instar Urla nul idad de actuaciones.

A ello hay que añadir dos observaciones., En primer lugar. al juez le resultará sumamente dificil aventurar que un hecho re levante para la decisión de la litis pueda adolecer de diclla insuficiencia cuando todavía no se ha practicado la prueba propuesta por los litigantes para acreditarlo. Y en segundo lugar. el uso de la manifestación pro­bator ia está condicionada al respeto más absoluto a la legalidad pro-

l l _ ..,., ~" 1<1 d. julia .. ~ 1000.1<0. jco 1" (EC 100110' 1511S1!); STC. lO "" m;oyo"~ 19'14. fuJ_ ¡'o. 2" (En • mlli~ 16 );

STC 1'''~ jLIIIQ~. 1'19] . ft.a.j<o. 3" (ED 19',l7lt695).

"

. ItMAum: OEL ItRT. 429.1 111 111 LEC

u:~'>d l , !-lu r t.UII~ígu i ellle , el jue¿ IIU !-lUtlrd r r rdllir~ l.:ir Id i ll ~urlc...ier rLid

derivada de la no aport.1ción de los dOCLJmento5, informes o dictá­menes relativos al fon do de la litiS, que debieron haber preserüado las partes <:00 la demanda y contestación, ni Ind1car la necesidad de la pr.íctica de una prueba per icial judicial no Interesada oportunamen­te (art. 339.1 LEC) .

Por todo lo expuesto. conduimos que, dada la dicción literal del art 429.1.11 LEC Y las dificultades teóricas y prácticas señaladas, nos encontramos efectivamente ante una verdadera obligación. obligación de indicar la insuficiencia de la prueba propuesta por las partes. pero una obligación no exigible jurídicamente ni detenninante de respon­sabilidad alguna del juzgador. Creemos que esta solución es la más adecu.ada a los principios propios de nuestro proceso civil de apor­tación de parte. dispositivo. de imparcialidad y de postLJlación tecni­ca,Además y sobre: todo. esta interpretación permite superar los pro­blemas prácticos antes apuntados, pues 00 cabn'a exigir al juez res­

ponsabilidad alguna en caso de no hacer uso de la misma. debiendo aplicar como de ordinario las reglas del onus probandi del art. 2 17 LEC si falta la prueba de los hechos controvertidos relevantes.

En este sentido parece decantarse la aún escasa jurisprudencia meno~ Así la sentencia de la A udiencia Provincial de Murcia de 15 de febrero de 2002~~ , que, en la parte que interesa, afirma: ''No se ha q/Je­brantado el art 429. f de la LEC, pues el Tribunaf no puede subsanar al amparo de la facultad que le con~ere: dicho preceptQ la omisión de ~s informes periciales que deben acompañar.;e con Jo demanda (art 336), la omis.ión del anunclQ de dicramen cuando no se puedan aportar con la demanda (art 337), y la falta de solicitud en el escrito de demanda de In rlP"-IEnnrirín JllrJ«-i(J/ nf' rf'áfo. nrt. n9 Fn rlPfillJiivn, Jn fnrultnrl fj/rf"

mfl~ere el arto 429. U de la LEC al Tribunal no puede servir de (undo-­mento pam subsanar la lfleXJsteflCIQ de pruebas o las propuestas Inade­

cuadamente por las portes. por no ajustarse a lo dispuesto en la LEC'.

J2. >N' H J/'C;'. ' OCt . ) '. oSI: / 5 ~~ fotor=> <So 2002. f<o. jco. 1" (ED :wovr J ~

II

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

Tambiérl se pLJede citar la. sentencia de la A.udiencia Provincial de

Lugo, de 29 de mayo de 2002]', al afirmar que: "Lo generalidad de los SJstemos procesales d.,Jles, y el esplflnJ de la I'luevo LEC, impJiCCl que no seria nJ ruzo/1Qble nJ asequible (más bien resultarfa imposibte) qtJe fuese el Estado. a troves de fos tribunales, qtJfen-es hubieran eJe ocuparse --con la

cO/'TeJotiva responsabJI.ldod- de comprobar /o certeza de Jos hechos y sus afirrnodone5, con una adecuooÓll probar.Qrio al erecto. qt.Je CCJl'lfiguran la

Jnmenso mayodo de tos caSQS llevados ame ros Tnbl.lnales. por /o que siilCJ en Jos supLJeSWS de mero oTVldo al proponer. instJ~cienCla manif/€sta ab ¡nJfio y cladslmaDl€nte de pruebas que il1€qlJí'lOCamem€ sean conci/Centes a un resultado concreto, podrfa 5Llbson.:Jr5€ 10 JOOcrNidad de Jo porte".

2.4.- ¡EL ARTíCULO H9.1 PERMITE LA "SUGERENCIA" PROBATORIA DEL JUEZ O PERMITE SU "INICIATIVA" PROBATORIA Y

• POSTERIOR PRACTICA DE LA PRUEBA!

Como ha sido expuesto en el epigrafe precedente. aun cuando el

Juez. revestido de imparcialidad, deba hacer uso de la facuttad de indi­car la insuficiencia de la prueba propuesta por las. partes (con la

exterlsión y alcance indicados) y. en su caso, pueda señalar la prueba. o pr uebas cuya práctica considere c.orlveniente ciñéll{:Iose a los ele­

mentos probator ios cuya existencia resurte de los autos, a fi n de que resplandezca la justicia del caso, no podrá imponer su criter io a: las

partes en n irlgún caso.

Las partes podrán asumir como propia la indicación realizada por el Juez, completando o modificando sus proposiciones de prueba,

pero tal indicación no les vincula Yo por tanto, la pr ueba sei'ialada por

el Juez sólo se podrá practicar si es asumida por las. partes. En defini­tiva, el citado articu lo lo que permite e.s una "sugerencia" probatoria

del juez y rlO una. "in iCiativa" con posterior práctica de la pr ueba.

"

. ItMAum: OEL ItRT. 429.1 111 111 LEC

A esta (oncl LlSión lIeg.a la mayor parte de la doctnnal~, en lo que

es LJna interpretación más acorde con el tenor literal del art. 419.1 111 LEC -que reza del modo s1guiente: "En el <:oso a que se re~ere el párro((J anterim; fas: portes pod,.-á') compfelar o modir~ar SlJS proposiCio­

nes de pwebo a lo l/isla de Jo manJfeswdo por el rábunaJ". Y más rl:!S­

petuosa con el pri'Kipl0 de aportación de parte, pues la decisión últi­ma de introd LJcir nuevos medios de prueba, en concordancia con los arts. 1 16 Y 2B2. I LEC, corresponde siem pre a las partes.

Todo ello sin pe~uicio de que la desatención por un litigante a una manifestación de insuficiencia probatoria efectuada por el Tribunal. pLJeda ser utilizada como indico endoprocesal contrario a la parte qLJe no lo quiera proponer o aportar al proceso y que. en su caso, se apliquen las reglas del onus probandi del arto 2 17 LEC" . No obstante, cierta doctrina (PICÓ JUNOY~, efectuando una lectura constituao­nal del art. 429.1 , 11 LEC entien~ que es posible la atribución de cier­ta iniciativa probatoria del juez civil erl cuanto a la práctica de pruebas.

2.5.- ¡QUÉ RELACiÓN EXISTE ENTRE LOS ARTíCULOS 429. 1 IIY 435 LEC?

El art 135 de la LEC regula las diligencias fi nales en el marco del

juicio declarativo ordinario. Su apartado pr imero es del tenor literal sigu ierlte: ''Sólo a insfaooa de porte podra er tribuoo/ acordar. mediante

outo. como cffigendas ~nafes. lo practica de actuaciones de prueba, con­(Qrme a las sigujentes regJas:

I a ._ No se proclKBrón mmo cflJgenoos flllales las pruebas que hubie­

ron podJdo proponerse ell tiempo y rmITla por fas partes. IllClwdos las

¡..¡ ..... ~. DAM IAN MOf.ENO.J.C',....".... ... 01 M.4H ...t:c,en "CQrr>eN:lna<'" n ...... Lo, d. EniJi<i=IiollLQ CMI", t.I, 00.<0:., PI" J IS, • 1 1 ~ I, MONTII'iC A.ROCA.J /lOOow .. ~ ""b,,, r. p'oftxJ (OJIta d",u, 10 ~OO)...., "la 1"nJ.b.l" , Cn<krnos <ic D<:=ha juchaaL ."".'111 aot'I'J. C<OF'J, Muri<l. 1000. PI" I 5 • 606; T ..... I'1 A FERNANDEZ. l. e_",""" ti ., UI di! ~ CMI, Id. L od . ."'nn:r:ldi, r>rnploN, 1001. F1'. 1 ~ I •

~~. ~ enl!....ada jfOAN~ ~I"IE GEL8fI\G. J.L U, ~ . ... ., • .., lo t..y ik fn;'i:iaoni<oolll C,,;1 ,f2(JOQ: c:I'~"' ton'"­

""'-',~. N Ju-..,,,,di,N...-.rr o, 1OO.1.pfL H, )5.

l6. PICO JLlNOY. J. t...; poiaipoo J . I """"'" proce'. mil, "" "ln< ci,uOon", del .... ..., F'f"'C"'" <i.oil; com""",rlo. s is.: • .

mmcc...1I LO)' 1l7:OOO". vd L /IIoruo-C~ 11u s.y..,LJ (cac r<l.j. e<I. DifIni«l ",ndK.o. ·~ :l000, pp. ~j.. 61.

II

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

que fll.JbJeraTl podIdo propor e~e iras lo ITlOni(esraOórt del fJibuJlal a

que se refiere el apartado I del orto 429.

2".- ÚJando. por causas ajenos a la pane que la hubIese propuesto. 00 se hubJese pracricaoo alguna de fas. pruebas admiddas.

30._ También se QdirJir.ron y pn:;cticar6n ras pruebas pertrnentes y útiles, qtJe

se /'Efiemn a ~chos nuEVOS o de 1ll.1et'rJ mlJaa, pteYlsms €n et 0f1. 286'·.

El apartada s.egundo dE'.! art 435 LEC dispone: "'ExcepdD-nalfTI€n[€, el tribuool píldrá (Jco-dar; de o(ioo o a JrlstGnClo de parte, qUE'

se pmetlqtJert de nue'lO prueooj sobf12 Ilecoos relevQn[ES, DpO.rkJnamen­

te alegados, si Jos actos de pruEba anteriores no hubieran resultado COIl­

dueelll:es a musa de cirwrtsfanoas yo desaparecidos e indepelldlefltes

d€ la volumad y diligencio de las parteS', siempre que eXistan moUvos

(/.moodos para creer que las (Ju~os acwaciones p€rmftir6n adquirJf cef­tezo sobre aquellos hechos".

y tetTrli r\a señalarKIo: "En e!i[e CQSO, en el au[() en que se Qcueme la

próaica de los dJligencias haor:Jn de expresr:JrSe de~Qlladamem€ aqLJe­(las ofwnstandas y motivos".

Este articulo vier1e: a s.lE1:ituir la regulac ión que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 18S 1 conter\ia de: las. diligencias. para mejor prove€r en sus. articulos 340 a 342 que para un mejor entendim ie n­to se transcriben seguidamente:

Art, 340 LEC I S8 l. "D€sp[Jés de lo vIsta o de ro citación para sen­t€ncia. V (]n[es de pronunciar su [olla, poorán los Jueces V Triourtol€s acor­dar para m€jor pnweer·

"

l." T roer o lo YJs~a cualquief oocumenro que m:an COf'"JVenJente paro esdarecer el derecho de los lit,'gomes.

2." Exigir confeskín iudioal a CLlalqLJiero de loS' Ilrrgant€s sobre hechos que estimen de Jn~uenoa en la cuesti6n y (la resulten probaOOs.

3." Practlc(]( Cllolqwer reconcclmiento o avalúo qL1€ reputen necesario.

o que se amplíen los que ya s€ hubIesen hecho.

4." &amJ()o( testigos sobre ?echos de mnuerroa en el pleJto, siempre

. ItMAum: OEL ItRT. 429.1 111 111 LEC

f.JtJt'.'ill /J()r/¡I.Jr~ uJI'I'>Lm.e ~rr uuLu~ uum.fut' (Llt'/U pUl uf~lurrt:'::. lk: fu:,.

partes /.J otros Inlerllinlentes.

5. o Traer a la visto Q1(]fesquiera autos que tengan relodÓfl con el plejta

Contra esa dase de pro0dencias no se admitiró rerurso alguno.

En la práctica de estas dilIgencias se dará Intervención o (os partes".

Art 341 LEC IS8 l . "Los diligencias pato mejor proveer se practica-

rón denuo de Lln plazo no superror a( eswbJeodo, en el proceso en el que

se acuerden, paro lo próctJca de prueba En trua coso, e/ jLlez o la 5a/a

cwdarán de que lo acordado se ejecute sin demüm '1 adoptarán de ofi­

do fas medidas necesarias para elJo ".

Art 342 LEC 188 1. "En estos casos quedara en suspel1SO el ~érmi­no paro dictar sel1 tencia, desde ef d(a en que se acuerde la providencia poro mejor proveer hasta que sea ejecutada o tmnscuna el plazo para eSlo 'Ilres dras más, dumnte los que se pondrrin de manifieslo (] fas par­

tes los resullaoos de los diügendas, fas cuales podrón alegar por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su okance o importancia ".

Como se pLJede observa~ las diligencias de la LEC 188 1, eran regu­ladas con una mayor amplitud tanto en su fundamento como en su alcance que, no obstante, la JUrlsprLJden(ia se encargó de redLJ(ir c.asi a su mínima expresión para (onfigurarlas como medidas complemen­

tarias y subordinadas a la actividad probatoria de las partes. Complementarias, en cuanto con ellas el juzgador sólo podía preten­

der lograr una mejor aclaración o más completa cel'teza de los hedlos litigiosos. Y subordinadas, en cuanto tales dil igencias debian versar sobr~ flechos respecto de los cuales haya recaído la actividad proba­

toria de las partes, es deC1~ que no podían suplir la apatía, abLJlia, negll­gtllLid o rr IdLliviudtJ ue I d~ Ildl Le::.. Toou d lu UJIl e l ~ I I úe ddeLudr Id~ di

máximo a los principios dispositivo y de aportación de par te .

La Ley l/2000, que consagra los fundamentales principios d isposi­t ivo y de aportación de parte en su ar'l 2. 16, se hace eco de la juris­prudencia relativa a las d iligencias para mejor proveer. e intro duce ell

15

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

Id~ Ilu r l r ~ regu l.duur&. Ue Id ~errlerl<-id tl l elllldrLu eJd j u iciu uruirl.d­

no las diligencias fin.ales, cuyo alcance es notablemente más limitado que su antecedente, y que circunscriben la inlC1<l.tiva probatoria ex offl­

cio a Jos. supuestos excepciorlales de 'Su rlúmero 2., lo que evidencia que el espíritu de la Ley I /'lOOO es. el de potenciar los princ ipios refe­ridos, huyendo del mito del juez que busca la verdad material.

Por tarlto, la 5upresu5n de las di ligerJcias para mejor proveer impli­ca la práctica supresión de la IniciatIva probatoria del Juez erl el pro­

ceso civil. consecuencia ésta de la que se aperciben quienes preten­den potenciar la iniciativa probatoria del juez, y que tratan de atenuar mediante la incorporación de las limitadas facultades del art. 429. 1 11

LEC. objeto de este trabajo. Por ello. se puede afinnar que las facul­tades del juez reguladas en el arl429.1 11 Y 111 LEC. se introducerl a modo de remedio o compromiso. en el momento fi nal de la tramita­ción parlamentaria de la Ley. como consecuencia de la derogación de

las dil igencias para mejor proveer; supreslÓIl que algunos autores no consideran afortunad<'!o

Desde un pUrlto de vista práctico, las facultades del arto 429. 1 11 LEC presentarl un punto de conexión con las diligencias finales, más como consecuencia de su no utilizaciórl por las tribunales, que de su

efectiva aplicación. En este sentida, cabe preguntarse: ¿si el juez no indica en la audiencia previa la insufICiencia probatoria de las pruebas propuestas por las partes. sería factible que un litigante. alegando la

infracCión del <lit 429.1 11 LEC interesara. del juez que acordara como diligencia final una concreta prueba, al amparo del arto 435. 1.1 <t LEC,

interp reffido a sensu contrario. en el sentido de que na se pudo pro­pOller en tiempo dicha prueba porque el JUez no hIZO uso del deber

legal que le imponfa aqu~1 precepto?

Dado que hemos concebido las facultades del art 429.1 11 LEC como un deber legal no exigible. creemos que la falta de indicación de la insuficiencia probator ia por parte del juez no puede ser vir de fuooamento a tal pretensión del litigante. Por tanto. el juez no debe-

so

• ANÁlIS!S OEl ART. 4lt.1 n 1 HI LEC

rá acordar tal di ligencia, salvo que la prueba que concretamente se proponga no se hubiere podido proponer en tiempo y fonna de acuerdo con las reglas gene.-aJes que rigen la materia (am. 270 y

271.1 LEC), teniendo en cuenta, además., que la decisión final sobre la

a.dopción de las diligencias final~s cotTesponde en todo caso al juez. Si no es finalmente admitida la di ligenda deberá. en SLJ caso, resolver­se en los té rminos del art. 2.1 7 LEC .

2.6.- ¡QUÉ RELACiÓN EXISTE ENTRE EL ART.429.1.11 Y 111 DE LA LEC, CON LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE

• OTROS ORDENES JURISDICIONALESl

Resulta evidente el interés que ha suscitado en nuestro país, en los últimos años, la l'1ecesidad de delimrtar el marco en el que se 'Ya a desarrollar. de forma progresiva. la iniciativa probatoria del juzgador

con el pr incipio de imparcialida·t propio de la fUl'1ción jLJtisdiccional.

Esta consideración viene justifICada al'1te el debate qLJe plant ea la

posible pé!rdida de la imparciali dad del JLJzgador ante la iniciativa pro­batana que al mismo le Otor-g2 el ordenamiento Jurídico en los dls­untos órdenes jur isdiCCionales.

Con respecto al ordel'1 jurisdiccional penal, el artIculo 729 .2 l ecr im31 se refiere a las facuttad~s del tribunal penal en orden a acor­d.ar por propia iniciativa actividad probator ia, al disponer que: "se exceptúan de lo dJSpuesw en el art. 728 .. . 2 ~ Los dilJgencias de prueba no propuestas por ninguna de los panes, que ef Tribuna{ considere I1€ce­sanas paro la comprobaoón de (1.}{Jlquiera de fos hechos que hayan Sido objeto de fos esoitos de caJi(K.QciÜn'·.

Un análisIs mnjurlto de los arts.729 .2 de la Lecn m. y 429.1 11 de la LEC lIe'Yan a la condusión de qLJe, a pesar de que el proceso civil está inspirado en principios distimos a los propios del proceso penal

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lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEIUA. PROBATORIA

(f.lI · i I ILi]Jiu~ ue u(¡Li,iliudu y dc...U~:JlU l iu) , drr1Um Lurller ll]JJdJ l Jd pmiulJi­

dad de que el Tribullal, de oficio, ordene la. pr'áctica de prueba de cual­quier clase a na.turaleza siempre que se cumplan los dos siguientes requisitos:

100'._ QlJe la col'15idere necesaria para la comprobación de los

hechos y

200'. _ QLJe se refiera a hechos que hayan sida Introducidos en el

proceso por las partes (ya que lo que está vedado al Tri bunal es traer al proceso hechos distintos de los propuestos por las partes como objeto del mismo).

No obstante lo que se a.caba de eIlLJnClar, ambas difieren ell el datosustallClal de que, mientras eIl el proceso penal cabe la actua­ción de oficio delT ribLJnal sentenciador de usar los medias neces.:¡nos que conduzcan al esclarecimiento de la verdad mediante aqueU~

pruebas qLJe se consideren útiles a esta finalidad. En el proceso civil, en cambio, regido por los principios dispositivo y de aportación de parte, tal aduacióll de oficialidad parec.en'a contraria a principios &lTaigados desde hace siglos en un proceso que no busca tanto el esclarecimiento de la V€rdad, como dar respuesta a pretensiones de intereses particulares.

Esta .actuación del Tribunal, en el proceso civi l. parece limitarse a.

una facunad de advertencia respecto de la i r\suficiencia de las prue­bas propue.stas por las partes para el esdarecimier1to de los hechos controvertidos e incluso de la práctica de la prueba que consider-: conveniente, pero ciñéndose a los elementos probatorios que resul­ten de los autos.

Sentado lo anterior. es. necesario en ambos procesos. civil y penal, con la finalidad de no mermar el derecho de defens.:¡ de las. partes,

otorgar a las mismas la posibi lidad de modific..ar o completar sus pro­

pos.iciones de prueba. (en el proceso Civil), ° bien, en el proceso pellal, de intervenir en su práctica con la finalidad de garaJ"ltizar el pr inCipio de contradicci ón.

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. AMAum: DELART. 429.1 111111 LEC

Si bien no deja de ser una cuesttón discutida y discLJtJble, t anto res­pecto al art 729,2 de la Lemm. como más recientemente, con la pro­

mulgación de la LEC 112000, respecto al arto 429.1 11 de la LEC, si ello podría constrtuir LJna eventu aJ quiebra del principio de imparcialidad. en la medida en que el Tribunal. subrogándose en la posición de las partes y suplietldo sus omisiones o defiCiencias, pudiera asumir una de las posiciones de las partes, 5egún que la prueba acornada fuera a favor o en contra de las respectivas pretensiones.

En parecidos términos a la iniciativa probatoria del juez en el pro­ceso civil se alza la problemática en el proceso laboral, si bien en este

último, con menor intensidad al contemplarse dicha. posibilidad erl casos excepcionares de escasa incide ocia pr.ktica.

Las normas sobre prueba en la LPL.r se limitan tI unas pocas referencias aisladas que, por sí solas, no puede decirse que disci­

plinen completamente el régimerl de la prLJeba en el proceso laboral. En efecto, prescindiendo de las normas relativas a proce­sos especiales, en las que se trata de establecer especialidades erl

materia de carga de la prueba (por ejemplo. art. 179.2) o de atri­bLJir valor pro batorio a expedientes (art 2.).3) o resoluciones administrativas (art. I 18.2,d) , las nOI-mas. que pueden considerar­

se generales y qLJe constituyen prácticamente casI todo lo que la LPl contiene sobre prueba se recoge en los artículos 90 a 96 del citado Cuerpo Legal.

Basta la lectura de estos pocos artículos para llegar a la condusiórl

de que la LPL es manifiestamente insuficiente para disciplinar la prLJe­ba en el proceso de trabajo. lo que supone que erl esta materia adquiere especial virtualidad la aplicación supletoria de la LEC en lo no previsto en la LPL Remisión, con todo, no exenta de dificultades a la hora de hacerla efedJva, sobre: todo si se cLJesbona la aplicación del art. 429, I II de la LEC erl el orden junsdiccional social.

)D. L'r'" rro.....Jimo.n[o L..00r.tI,~, pco- R.,.;,IO"".-.. Lq¡isI "';"'" 'l11 ~S.&':¡ d.AhriI.pubic.dct"., d!lOE nurnoro M/19'lcs"dt: I I deAbriL

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LOS POD ERES D EL JUEZ CIVIL EN H ÁTEP.IA. PR08..ATORl Á

Es precIso destacar que el p roceso laboraJ, lo mismo que el civil, está

regido por el deoominado principio de oportunidad y demás principios

que son consecuencia de la oportunidad. cuyo fundamento es el reco­

nocimiento de la autonom ía de la voluntad y de la existencia de: dere­

chos subjetivos privados. En la aplic<:lción del Derecho del traba¡o no existe supuesto alguno en el que un tribunal pueda de ofic io decidir su

aplicación en el caso concreto sin previa petición de parte. salvo mati­

zaciones refendas a modalidades procesales concretas.

Respecto al tema de la prueba en el pro;:eso l<'Ibor.a1 y, más con­

o-e:ta.mente, con referencia a las facultades que cotTesponden al juz­

g<:ldor efI e~ mat eria, la LPL parte de la regla general de que .a las. partes corresponde la Cill"g<l de probar los hechos. controver tidos,

pero atribuye al juez LJna facultad -que no deber-, de proponer la

práctica de algún medio de pr ueba. Muestra de ello es e l art 93.2 LPL}lo que se: refiere a la f.acu ltad del juzgador de requerir de oficio la

int ervención de un médico forense. y el .art. 9S-IC de la cit<:lda ley <:1 o ír

el dictamen de personas expertas, si bien se trata de faClJh.ade-s acce­

sorias de escasa incidencia practica.

Lo más Im porta.nte. q uizás., se:a la facufud que tra.dlClonalmente la

LPL atribuyó, en e l art. 88", al juzgador social de las diligencias para

mejor proveer previstas inicialmente para e l juez civil. por lo que se

l~ . "' rt. ~l . llJlL "El'':'¡a" ~ judicR, rJ. +X> "'. p<.o.;.., J. ¡tcnr. ~..dni "' 'I'''',ir r • • ".r ... ""," J..un m<M ~ • • n Io>s =<lO .n q . ..... no".,"';" SIJ inf>rm<: .:

fCI. A ..... ~.!. l..f\. l. - FDd"" et}¡lu .. TnIl.....m. Ji r. cllm. ptw«ll:nt.: , or d di:lO ....... do "no o TIIrw ~ c.rp.n", ..,., lo .... SIlin <6jn> <i!l plttUi, .., .1 ..,.".".1ItO doJ ""'. ikI."Do "" wm""<I< ';'''', }hl'fII mo;« ~r. l. ÚIIIIId . .... ~n pm.:e­". ,. di=J ... Wx< "" i~~aci:irt J. un <Dr".,,,", <,b:b .1I,." ~ j>dI<iDI ~ oir o r=Illoo, ~ J. La mmisii.;,

pamari<r J.I rmrn o lC......o.. en d ptw.'" '" ~ """,ilaJo uno ..... , ,;,, .. J. d.5o:n'rnina"" fa rm';'" J. "' ..... !I}u-« o "T,lI<nDI ~4,*" "",<lbar .r <kI . ....... 4. 1,,, """""rrKII ~ o»mJ:O"'IUl-.

i I .A ..... ~,I LPl.: ·" rmirlod<> el jLJlcio. r d<:.1I:'" <id pluo p .... -d,.tu :lCl'l<cnci .... 1 J.J .. O TrlbLINI po-dr;I ''''''''':la r la pricóc, do <UJl"JtJ.S ~.«u.s ........ r>e< .... ri" , ~ .... ""'jo. pr<I"" , oo·n ..... ~ciDn do 1>, ~ . ...... . ~ 1:1 mi."" prD_ .i ..... ci.. ,. ~¡.r • • 1 p ln.a d.ntr<> <1 01 '1"" fo.t • ..., I'",<oc.,. •• l. ~.ob.o. cLr.t= . 1 m.1 .., pooo.- io "" tnU1ifi . na , la. piII"<C' el r=uJt.dc> di: kt diliS.IKi.,. fi n di: qu. lo:> .... ,,'""" pucd.., okpr- por aul,e e .......... ,<im." COIl<CllK:r&C >""ru do! lU :rIano . ... irnp<>n:::lnci .. Tron..::"";do ...., pbm , ir. k.lben-t pa-dida I!o¡ .. ~ !I'e-a.o, el i>¡pno iud >r:~ 1 dic_

.... r:i un """"'" pr<Ivt!lda, ~r>do ~ pl>u> p= la .¡'cLKión del 'aJ'~ D, li bnnda 1,. corrnr.k.<ior.e!: ojl<>rurn ... 51 doR<TO di, .... UJ"Op<>O> "" ~ulJ¡" r.t podi<l:t pr.>eti<~ r la prud..., .11"'" <> T ri"',..~ preoi;:o ~ci. <l. la . po,...",.. >DIO .

d .... qu . \os autO. 'IJ<.dr:n rIcf"' '' ... U1I .... t<: carKlusa, .p ...... .......... - .

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• ANÁUSIS OEL ART. 4lt.1 n 1 111 LEC

entiende que le airibuye la facultad de las di ligencIaS finales del art 435 de la actual LEC 112000, en SUs1ltucióll de las anteriores.

Con todo, el debate sobre la aplicación del art 429.1 II de la LEC en el proceso laboral sigue abierto, máxime si se tiene en cuenta que el citado artkulo hace referencia a unas facultades que el tribunal pLJede ejercitar en un momento procesal espedfico, cual es la audien­cia previa del juicio ded arativo ordinario_ Hay posiciones favor ables a su aplicación en el orden jur isdiccional social. sobre la base de con­siderar que el proceso laboral no es más que un proceso civil espe­cial matizado en algún aspecto, si bien no exel'1to de la dificultad prác­tica que comporta el mencionado artículo en SLJ aplicación.

Sin embargo, también existe la posición que se alza en contra de su aplicaciól'1 , y que basa su argumel"lto en considerar el carácter oral y concentrado que tradicionalmel"lte Ila definido al proceso laboral. en contraposición a UI"I procesa declarativo fUf1damel"ltalmente escri­to hasta el afio 2000, lo que vendría a agravar. en el proceso laboral. la dificultad o posible inoperancia practi ca que el cOl"ltrovertido artí­cu lo ya plantea. paradój icamente, en el proceso para el que fue ini­cialmente redactado; objeción ésta última, qLJe se puede salvar per­fectamel"lte t eniendo en CLJenta que el arto 44 3.4 LEC concede al juz­gador. el"l el desarrollo de la vista del juicio verbal. la posibilidad de hacer uso de las facLJltades pre\listas en el arto 429 .1 II LEC. siel'1do as! qLJe el juicio verbal se il"lspira en los mismos principios de oralidad y concer.tración que il"l fOl'rnan el proceso laboral.

Cuestión distinta plantea la iniciativa probator ia en el o rde n juris­diccional cOl"ltel'1cioso admil"l istrativo como se desprende de la ley de Jur isdicción Contenciosa Administrativa de 13 de Jul io de 1998. cuyo 3rt 61 4! comagra plenamente la il"l iciativa probatoria jLJd icial.

-42.ATt. o!. l LJCA "I EI.Jue> (] Tribu",1 podri KOOd ,.. <k DÍ", ,,, d • ..:iIJ ...... n<.a '1""""" 1 ...., 00 ... l. ,ric'JLI. ... aarttIl uwn<: ¡t-trtlM"'" 1"'''' la mi. occt"tldl dCoCOllln dcl ",un'D L Fi""ltzado .1 ~ori<><:lo tic: Fl"1Rb""I " lO'" que

d plc:tt<>...,. ckdorJdo c".,clllK> 1"'U ,"',.","0 .• 1 orproa /Llt"Udic Cl ".," podrá Qm!>.., acordar" p"'tttl:J. tic: cual · quHIO" <I,I""'I\Ct:I <l. p"",l>. <¡<JO tittrrt:ll"l ,""oc,,,. J. Us p.oru< lMIdnn rtt........, tIÓn.., 1,. F"",b" ~ JO JHX1l '

.,..., . 1 om¡=o "" la f""<"''''' on 1m dm 'Por ... """ onc.enoo., ~ .. el Ju •• (] T nbun ol """"'" no os. .... ~b:I ... • cardu ... <lflc 1Cl1o priclKl <l.""" Pruc:bo..1"'~' <OI"«I<nn <l. ~:Iod po '" lIopr . oIl .... 01 10.., lo " ....

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LOS PODERES DEL JUEZ CI'IIL EN HÁTEIlIA PROBATORlÁ

Este artículo permite al juzgador no sólo la facultad de acordar de oficio el recibimiento a prueba, sino de disponer la práctica de cuan­

ta:s estime pertinentes con el fin de que la decisión que deba adop­tar sea la más acertada. Potestad qLJe no queda circunscrita sólo al

periodo probatorio pues. su apartado segundo. asign.a al juzgador incluso la posibilidad de acordar la práctica de cualquier diligencia de

prueba que estime necesaria en el pen'odo comprendido desde la finalizac ión de la fase probator ia hasta que el pleito sea declarado

concluso para sentencia.

Pese a la literalidad de la norma, rlO debe entenderse en un sen­tido tan radical de monopolio absoluto del Juez o Tribunal en la

práaica probatoria con merma de las gar arltlas que todo orderla­miento jmídico reconoce a los lit igantes y. por tanto, hay que tener

presente siempre que esa facultad judicial en modo algurlo sigrlifi­ca libre arbitrio judic ia l y que. por ello, es necesario conceder la

oportunidad a las partes de qLJe , en uso de su derecho de defen­sa. realicen las alegaciones y puedan someter a cOrltradicclón lo

que estimen cOrlveniente en cuanto al alcance e importancia de la prueba así practicada.

Todo lo dicho permite concluir que en el proceso contencioso

administrativo la iniciativa probatona del juzgador está ampliamerlte consolidada, derlt ro de los parámetros comentados, en la que se

entierlde como una facurtad,exonerada de las dificultades interpreta­tivas y de alcance que erl el proceso civil plantea y planteará. proba­

blemente. hasta SLJ definitiva consagración jurisprudencial práctica el novedoso articulo 429.1 11 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

o en el . <ai«> <fe <Df1d • ..."..,.,. el ...... ublb d. b. pr.obo ,. p<ondr:i de m,njli .. ,o • 1 .. p>rt.U, 1"" cuw ~odrin, e<1

el pb ... d. "O, dlot. • .Joa;r r e ... """ -n..n mfWonOm,e "'" .... " d. . ~ ~ .. ""...,..-uncior . ~B ..... podri KOO. dar d. ofiDc..jII"e"1' a<HI,olloCla ~ 1., JIO ........... iIo:n, >nomr.cJO de .... mi.."., l. "",e",iOn do \0:0 cll:= d. Iu ~IUI:. 1>:1. poric:Dl ... lo, pn><>tdimion~, COM>:<ll."" Ioi: ~ de b. >pIi:.<ÍIII' d. b , narrrw: 'o ...... a><UI: prac.g¡ .. e<1 rol>Óiln ,1 <as,e .;., H"'" pruobo ... elltOf'lderi. "1"" ""'" porlK ",do!: la. m.. ......... IU.K.n lo!: pr<>e ..... ,oh .... la, ctJ.&., .., furo >«>nloda b ~IO"'OO de .... ekc",-,. prnrn=:rrxlrne ,~ cooo;'" ..--.:r-o loo. oIJli.g><I"" ..., dir:ho, P"'-00""" 01 JIO!O de: l., ton ......

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. ltMlILIsn DEl ART. 429. 1 111 ID LEC

2.7.· ¡QUÉ DIFICULTADES PRÁCTICAS PLANTEA EL ART. 429. 1. 11 Y 111 DE LA LECl

Finalmente, en este epigrafe. vamos a apuntar sólo algunos de los numemsos problemas que pueden plantearse en la ap licación del art 429. 1 11 Y III LEC, sieooo la práctica jurisdiccional 1.1 que nos revele.

con el tiempo, otros tantos qUé puedan surgir.

1.- U na primera dificultad :;urge por el momento procesal erl q LJe esta facul tad tiene lugar, e~o es., en la audiencia previa .11 juic io,

en el marco del juic io ordinaric. Ello perm ite presumir fU rldadamen­te que al juez le resultará muy difícil aventur ar qLJe un hecho rele­

vante para la decisión de la /jtis pueda adolecer de dicha insuficien­

cia cu ando todavía no se ha practicado la prueba propuesta por los litigantes para acredrt<lrlo.

También puede ser diñcil el identificar las fuentes de pr ueba que

constan en autos. que en muchas ocasiorles se revelan precisamente como conseCLJencia de la práctica de la prueba propuesta, especial­

mente de la testifical, tenierldo en cuenta, además, que el uso de la manifestación probatoria está condicionada al respeto más absoluto

a la legalidad procesal. por lo qLe, el jLJeZ no podrá man ifestar la insu­ficiencia derivada de la no apor..ación de los documentos, informes o

dictámenes relativos al fondo de la /i6s, que debieron haber presen­

tado las partes con la demanda y contestación, ni indicar la necesidad de La pr.ktic::a de LJna prueba pE.ricial JudiCi al no irlteresada oportuna­

mente (art 339.2 LEC).

Por ello. creemos que el uso de esta obligación se va a circunscri­bir en la práctica a los supuestos de mero olvido al proponer la prLJe­

ba, y de insufiClenci.a manifie~ o clara ab rnJtio de pruffms que Inequí­vocamente sean conducentes a LJn resultado concreto.

2.- Con respecto a la aplicación de este articulo en el juicio verbal.

viene sanciOllado posrnvamente por el art. 443.4 de la LEC , que reza: "

[. .. J 4. sr no se suscitasen los cuestiarJes procesales o que se refieren Jos ..

lOS PODERES DEL IUEZ Cl'lll EN MATERIA PROBATORIA

aportoc!os anter/Ofe5 [} SJ, SlJsótadas, se resolYJese per eJ tribunal kJ mntl­

n~aoÓll del juicm, se doró la palabra a fas /X]rtes para fijar con doridod los

hechos relevantes en que fUndamenten SLIS pretensiones. Si n[} hubiere con­

(orrmdad SODn: ellos. se pmpondrórJ las pwebas y, una vez admitidas las

qlJe 00 sean impertinentes .() inútiles, se pmcu"coráJl seguidameme. la proposióón de prueba de Jos partes podrá completarse con arre­

glo a Jo dispue5t.o en el aportado I del art 429".

A nuestro juicIo, la aplicación de este deber legal no exigible erl el juicio verbal, podría. sLJperar las dificultades señaladas en el punto pre­

cedente, dado que la ..... ista de esta clase de j LJicio viene pr5idida por el principio de unidad de aao, en el que no sólo "Se propone la prLJeba

sino que también se practica,. siempre que se entienda. no obstante, que el uso de la facultad se pueda hacer Urla vez practicada la prueba.

Esta so lución puede servir también para resolver el problema dis­cutido de la aplicac ión en el juicio ..... erbal de las dilige:llcias finales, que se verían sustituidas por esta facultad, aunque choca con el tenor lite­

ral de los articulas 429. 1 II Y 443 .4 de la LEC. y podría vulnerar los prillcipios de aportación de parte y dispositi lJO, por lo que, en todo

caso, su utilización debería aju'il:arse .a los crrterios fi¡íldos por la jur is­prudencia respecto de las di ligencias para mejor proveer.

3.- Otra dificuttad es la de si puede pedirse el ejercicio de este deber en segunda instancia. Esto se debe poner en relación con los artíCLJlos 460.2 1 s y 464. 1 de la LEC, aSI como con el art. 435.1 1"

LEC. Como ya se ha expuesto, consideramos que el art. 429. 1 11 LEC confiere al tribunal un deber. pero un deber no exigible jun'dicamen­te , Si como consecuencia de la pn.aeba del j LJicio se re ..... ela la insufi ­

cienc ia de la m isma, la parte afectada no puede sol icrtar al juzgador que adopte una diligencia final con fUlldamerlto en la infracción del arto 429. 1 11 de la LEC, sino que sóla podría pedina si la pr ueba no se pudo proponer conforme a los ar ts. 270 y 271. 1 de la LEC. Si no es admitida en estas circunstancias y se formula protesta o reposiciórl,

podiia pedirse erl apelación conforme al art. 460.2 1" LEC. ..

• ANÁlIS!S OEl ART. 4lt.1 111 HI LEC

CU~I.J Úll tli~Linl.d ~~ 4LJ~ dtllll iliucl en cl¡.Jeldt.iú n Id fJ1UI::'Ucl en lu~

térmln.m. del arl 460 de la LEC, se pueda hacer uso de la facultad en la vista de la apelaClóll , dada la remisión que el ari:o 464. 1 de la LEC tlace al JUICIo verbal (así art 443.4 de la LEC) . Consideramos qLJe no seria posible hacer uso de tal obligación, tlabida cuellta del cr iter io restrictivo que informa la práctica de la prueba en la segun­

d.a instancia y que, por tanto, la prLJeba debe circunscr ibirse única y exclusiv.amente a los supuestos enumerados en el art. 460 LEC. En este sentido hay que tener en cuenta que la apelac ió n no es nuevo juicio. sino la revisión de lo actuado en la pri mera instancia a fi n de comprobar si en ésta se ha incu n-ido en alguna infracción de las nor­mas procesales. y/o materiales.

4.- Incidencia sobre la carga de la prueba. Puede surgir un impor­tante problema práctico cuando un tribunal haga un uso habitua l de esta facultad, pues podn'a generar UIl re lajamier1to generalizado de las partes a la hora de proponer medios de prueba, confiando ~as que será el propio órg3ll0 judicial quien se ocupará de irltegrar UIl even­tual vacío probatorio.

5,- Tarrblén podña suceder que la parte pudiera exigi r que se le

manifieste si la prueba propuesta es suficiente . Entendemos que la consagración del principio de justicia rogada del art 2 16 de la LEC obliga a las parte5 a hacer tal valoraciórI y n.o al jl.lZgador, al que se le impone esta especial obligad ón no e:c:igible. Po r otra parte, el juez puede solventar fácilmente tal petición aduciendo la imposib ilidad de valorar tal insuficiencia ateniél1dose sólo a la prueba propuesta y atín no practicada, lo que será, además, lo más factible y frecuente.

1 .8._ CONCLUSiÓN

A modo de conclusiones, y sintéticamente, podemos sentar las

siguientes:

1") Cons.lderamos que el alt 429 , I II Y III LEC establece para el juzgador un deber I~al. pero un deber legal no exigible juridlcamen-

"

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

te ni determlnarlte de responsabilidad algLJna del Juzgado~ de indicar la insufiCiencia de la prueba propuesta por las partes y los hechos controvertidos que se podrían ver afectados,

El juez, en este caso, podrá también señalar 1.1 p rLJeba o prLJebas que conSidere convenierltes para el escl.1rea mierlto de los mismos, ciñéndose siempre a los elementos probator ios cuya existencia resul­

te de los autos. Las partes. a la vista <:le tal indicación, podrán comple­

tar o modificar sus proposiciones de prLJeba sin que, el1 ningúl1 caso,

la señalada por el jllZgador les vincule noi se pueda, por ende, practi­

car de oficio.

2':') Creemos que el uso de este deber se va a limitar a aquellos.

supuestos de mero olvido al proponer la prueba y de insuficiencia

manifiesta y clar.a ah mitio de prLJebas qLJe inoequivoc.amente sean con­

ducentes a un resultado COllCreto, opinión ésta que ya se recoge en algunas. senotencias de ALJdiencias Provinciales, como se ha pLJesto de

manifiesto.

) .:.) En de1initiv.a, tenemos la impresión que se v.a a efectuar un

escaso uso de este deber. que en la practica conlleva más problemas.

que bondades, ya que no encaja deJ1tro de u n proceso civil regi do

por los pr incipios dispositivo y de aportación de parte .

"

CAPiTULO TERCERO

la iniciativa probatoria de oficio en los procesos especiales no dispositivos

Eneida Aroaizar Femández Alazne Basañez GutJ:errez

Gloria Perez Paa~ la 0cbv10 TebaJOs Gá~z

3. 1. Introducción .... . .............. . ... , .... .. ... . . . . . . .. 69

J.l. ¡Que signifiat la posibihdad de introdLld r hechos nuevos de otra mll1er;¡ en el proceso prmsta en el 3rt. 752.1 LEC~ .... 70

3.3. ¡Supone el art 751. 1 lEC ura quiebra de los principios dispositivo y de aport3oon de parte~ .. . . .... ... . _ ... ...... . 7l

3.4. ,:Cabe una pericial eK officio ¡udieis en procesos distintos de I~ de filiación. paternidad. maternidad. capacidad de las personas '1 matrinoniales del art.33'.5 LEer . ..... , .. ... , ... n

3.5. ,Cabe acordar una pericial ex oflk io ¡udieis al amparo de lo dispuesto en el arL4~.1 11,/ 111 LEC '1 al amparo de lo dispuesto en el 3rt. ·O S lEC? .... .. .. .. . .. . ...•. .. . . ... . . . 8 1

3.6. ,Qué pruebas ex offido ludieis úenen carácter imperativo y qué pruebas tienen caricter facultativo en el 3rt. 759.1 LEer . . . 8J

3.7 ¡Qué pruebas ex ofRdo lurls tienen carácter Impemlvo y qué pruebas tlenen c:arácter fac:ultatlvo en el are. 7'3 lEer .. ....... 94

3.8 ¡Es consdtuclonal el art. 761 LEC? . .. . . .. . .. ... .... . ...... 100

• LA INl<lAnYA 'ROUTORlA DE OFICIO EN LOS 1'1'I0<ESOS ESPECIALES NO DISPOSITIYOS

CAPf11JLO TERCERO

La inidativa probatoria de oficio e n 105 p rocesos especiales no dispositivos

• J.I. INTRODUCCION

El Titulo I delLJbro IV de ooestra. Ley de Ell juiciamiento Civil regu­la los denominados procesos eo;peciales no dispositivos, procesos éstos en los que, por el objeto que se ventila a través de su cauce (capaCidad, fihació rl, matnmor1io y menores) y la afectaoón que t.ales matenas 1:Jenen en el orden público, ¡:x:Jseen caracten'stJcas prucesa­les que 1m alejan del esquema y de los pnnciplos que regulan el resto de procedimientos dedarativos, y dentro de estas especiales. caracte­rísticas se encuentra precisarnef1te el aumento de facultades con(en­

das a los jueces. en materia de pl'\J€'ba.

Pues bier., es este illcremento de facultades en materia probato­ria lo que va a ser o bjeto de estudio en este momento, aunque eso sr, circunscrito a exclusivamente .a la prueba en 105 procesos en los q LJe se ve afectada la capacidad de las personas. ya sea por vla de incapacitación. y.a lo sea por vla de internamierlto no voluntario por razór. de trastoroo pslquico. Al hilo de lo anterior se allalizaráll CO II

caracter previo sendas ruestion.es relacionadas con los am. 752.1 . )39.5.429.1 Y 135 LEC

El método a seguir erI este estudio. basado en la mayeútica, parte de una fonnulaaón de pregun.tas con.cretas y detenTIlrladas para por ..

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

medio de ellas. resotver o, al mellOS, irltentar resolver los pmblemas. que de las mismas se derivan.

Asi se comenzará planteándonos respecto del art 752. 1 LEC das cuestiones. divers.as: a) UIla. aooerlte a la posibilidad de introduOt" erl el proceso hechos "de otra rnanera" lo que s.upondrá ar.a.lizar el régimen generaJ de la intruducciÓl'1 en el proceso de hechos nJe\Os.. para luego descender a las particularidades propias de los proces.os no disposrtivos.: y b) otra. rela1iva a la posibk quiebra que dicho precepto puede supo­ner de bs principios disposftivos y de aportación de parte. lo que al igual que antes supondrá partir d€1 análisis general de tales principios para mas tarde iocardir.arlos. derltro de este tipo de procesos 00 disposrtivos.

Poster iormente , al analizar el art 339.5 LEC. nos plantearemos la posibilidad de acordar ex offiCllJ rJJdJCis una prueba pericial fuera de los supuestas mr..templados erl el Titulo I del Li bro IV de la LEC, lo que supondrá analizar el denominado pnnciplo IrlqLtÍsitivo y su aplicación en los procesos tarlto dispositivos como rlO disposrtivos en lo que a la prueba penDal respecta, a La VIsta del tenor literal de!! precepto antes señalado. para segu idamente inte rltar incardinar esa prueba pericial al amparo de los arts. 429. 1.1 y 11 Y 435 LEC.

Tras ello, y cernrándo rlos ya en lo que a la capacidad de las perso­nas se refiere se establecerá. tanto en lo que s.e refiere dentro del ámbito del art 759 .1 como del art 763 LEC qué pruebas, de las. seña­ladas. ex offjdCJ JUdios el'1 tales preceptos. tierlel'1 carácter imperativo '1 cuáles carácter facultativo, concluyendo rluestro estudio con la posi­ble constitucionalidad del art 763 LEC.

] .2. ¿QUÉ SIGNIFICA LA POSIBILIDAD DE INTRODUCIR HECHOS "DE OT RA MANERA" EN EL PROCESO PREVISTA EN EL ART. 752.1 LEC?

P.ara responder a esta cuestión vamos a anal izar; ell primer h..Jgar: el régimen de introducción de hectlOS nue\lOs y. postenolmente.las. particulandades del arto 752.1 LEC.

"

• u. INI<:IJ.nvA PROUTORJA DE OFKJO EI't LOS I'RO(ESO:S ESPE<lJ.Lf.S NO DISPOSITIVOS

l.:i Ll:!y t.k: b ljuiLiarllie l .Lu Civil. UI! Ulll--'rlllLij-llu y Lur. ldJ.íL~ r gea~­

mlizador para tcx:!os los procedimientos de este TITulo, ajmite la posi­bilidad de alegar tlechas nuevos de re levancia para la decisiór. del pleito Ufla vez preduída la fase de alegaciones, En segunda Instancia. y de confonnldad COfl el artícu lo 463 LEC, no se admrte e5ta posibi­lidad. ya que sólo se admite la petición de prueba con relaciófl a los hechos que teniendo relevancia para la decisión del pleiro ocutl"iero rl

después del comienzo del plazo para dictar s€'rltencia en la primera instancia o antes de dicho término.

Dos son los requisitos que deben darse en un hech::. nuevo para qL1e pueda ser considendo como tal y. por ende, petnitir SLJ alega­ción y pr ueba una vez precluido el tramite de alegaciones: I C) Que el

hecho ocurra con posterioridad .a los actos de alegaciones. 2C) Q ue

se acredite que la parte no pudo alegarlo en los momentos pr"OCesa­les oporturtOS si el tlecha aconte<:ió con anterior idad.

Coma especialidad, y t anto para. la pnmera, cuanto para la segLJn­da instancia re<>pecto a los procesos de este TITulo, se i,troduce po r el legislador la regla de que aquellas deban decidrrse con arreglo a hechos que habIendo Sido objeto de debate resutterl probados, sien­do Independierlte el momento en que tlubleran Sido alegados o introducidos en el procedimiento.

En garantía de los pt;ncipios de defensa y corltradicción la a1ega­ciór'l de hechos. nuevos nos permite distinguir; en atención al momen­to el1 el que s.e producen:

a) A legación de tlechos nuevos en el momento de la: celebración de la V1sta: AI conceder la palabra al actor y al demar,dado podrán alegarlos. y ser objeto de prueb.a.

b) Alegación de hechos nuevos ames o despLJés de la vista: Del

escr ito de alegación de hectlos se dará traslado a la :Jari:e co rltra­na que deberá manifestar dentro del q LJinto día SI reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega, alegando cuanb aclare o lo des.vlrtúe. En el caso en que dicho r.ectlo nuevo no riJese rec.ono-

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• I.J, IHl{lAnvA PROUTORlA DE OFKIO EH LOS I'RO<E'iOS ES'ECIIJ.ES NO OlSPOSIT1'10S

uujdu t:::~ Lé I t:rt:::1 'i(ju .dI e-.ldUu Livil, LdI-'do:...iudU U o:...u~ liul l t:::~ r ddo:...iu lld­

das con menores de edad ya que en otros supuestos al tratar'Se de

matenas relaciorladas con el derecho dispositivo de las partes no

podrá el juez ejercer esta atribución.

El artículo 2B 1.3 LEC seilala que están exerltos de prueba los

hechos sobre los que existe una plena conformidad de las partes.

salvo en 10'5 casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del

poder de dispoSICión de los litigantes. Los pmcesos del referido Titulo

I del Libro IV constituyen una excepción por lo que la conform idad

de las p.artes respecto a 105 hechos que se contienen ell la demanda o en su caso ell la .. econvención, o el silencio o las .. espuestas evaSI­

vas sobre los hechos alegados por la contraria no eximirá a las par­

tes ni al Ministerio Fiscal. e incluso al tribunal, de proponer y practicar

cuantas pruebas sean necesarias para acreditar la veracidad de los hechos alegados.

l . l . ¡SUPONE EL ART. 752. 1 LEC UNA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS D ISPOSIT IVOSY DE APORTACiÓN DE PARTEr

El pnncipio dispositivo supone que las partes son ellteramente

libres paf".1 disponer en el p roceso de sus Irltereses pr ivados y re<:l a­

marias o no judicialmente en la medida que consideren oportuno,

es decir, de acudir o no arlte Ull órgano jurisdiCCional pretendiendo su SJ.tisf;acción.

Definen este pr irlcipio las siguierltes notas o caracteres: l a) La acti­

vidad jurisdiccional se irlicia a instanc ia de parte; 2-) Las partes son las

qLJe determinan el objeto del proceso; 3~) Las resoluciones judiciales

deben ser congruentes con las pretensiones de las partes: 4") La actuación jud icial depellde efl su conclusión de la voluntad de las par­

tes, quienes pueden disponer de la cOrltinuaciÓll del proceso. desis­

tiendo o dejando caducar la instancia así como disponer libremente

del objeto del juicio. a1lanandose. re:llunciarldo. o transigiendo.

"

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN HÁTEP.IA PR08..ATORlÁ

Este priocip lo se fundamenta en la naturaleza privada del derl:!cho subJetJvo deducido en el proceso, en la titularidad pnviJda del mismo,

en la autonomia de la voluntad. Su fundamento se basa en el arto 33

de la COlstitución que reconoce d derecho a la propiedad pr ivada y en el articulo 38 del mismo texto que consagra la libertad de empre­

SiJ en el i1arco de LJna economía de mercado, ya que ambos artícu­la-s presuponen la existencia de unos intereses que pL.Jeden distinguir­

se entre públicos. y privados y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad e iniciativa de los particulare.s,

La LE::: recoge el principio dispositivo en todas sus manifestacio-nes·', y Clncretameme las siguientes:

a) La actividad JunsdicClonal se Inicia siempre a instarK:ia de parte, ya que el particular es libre para decidir el interés QLJe le rrueve a

luchar por su derecho o a dejarlo insatisfecho nema iudex sine aao­

le; ne proceó:J[ JtJdex ex off"¡óo-, Con base a este principio podemos

afirm~r que todos los procesos civiles comierlZan aSI por demanda,

SIn que quepa la I ncoaoón de oficio por el órgano judicial, taJ y

como se pone de manifiesto en numerosos artículos de la Ley de

Enjuioamiento GviI.Asf el art 399.1 LEC esta.blece que "eljuicio ordi­nano- principial'rl por demanda"; el art 72 1 .2 LEC señala a propósito

de las medidas cautelares que estas "00 podrán ser acordadas de: ofi­óo", y el artículo 549 del mismo teJd:o legal prescribe, en matena de ejecución, que ''sólo se despacham ejecución a pel:ióór;l de parte".

b) Las partes delimitan siempre el objeto del proceso, ya que la

deterll irución concreta del interés cuya satisfacción se solicita

de 1m órganos jurisdICcionales es una f<lcultad exc lusiva de las parte:;, ° en otras palabras, la determinación del objeto del pro-

+J . PlCC I ll.I'JO'I', I (PJ~ rM pro<"'" ri".->\ "" ·.,..ioxi"""" dd N"" .... Prnoce,a Ci";I". 001. 1, 000'" J- .......... w-

e"" ..... c.:I. Cij~», ~.~ ...., .. lIIOO. p. J~ , <1",,, ~"" 1 .. monolc.Ut<I<IOI:. <ldI 1'".,<,,'0 di~itml .DIl lo> ..... "'rxa; . ... El i .. cie d. 1::1 ,ttivOUd j,,"o<kcio.'I>l a ., ,,,,:,,,;,, d. p.lnI!; 1" L> d_rnj""oid" del obfe<o dol l'f'I'U$O ¡uli:::>­

m ....... P""" los l tip.,.",; l ") l:I C<IfllI"LHfICiI. de 1" nosoU;iDno, juodi<i:Ils ca~ 1 .. pr«en,ior\-" •• do, 1 .. jiu",,:; ~ 'l i.> Ii",.h",i'm di, lo ..cri";'¡' ''jLWiRIi<:<iDll.1 p"" ..-oILIllOld exdlJOi .. d. los l<i.s"' [~~ """'e. p~ ~r. abo >a<>I

d. d"pos>D<II> medil.r.t<: n:m.I<iI. . lllNmi e.....,. o ... .." . COÓ<> <> UnlOKn dc,uUmocnoc a Q:lJcidad do lo IROt::IIW.,

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• lA !NK!J.nvA PROUTORtA DE OFICIO EH LOS I'RO<HO!. E!.PECIJ.LU 110 OIS~ITI'f'OS

ceso COrTesponde no solo al actor; ya que el demandado puede determinar tambjérl el objeto del debate. lo que pone de mani­

fiesta el arto 399.1 LEC al indicar que en la demanda se expon­drán "llJS hechos y los f[indomemos de derecho y se rUará con da­

r/dad 1-0 que se pida "; o el articulo 4 12..1 del mismo texto legal al seflalar que "establendo lo que seo objelo del procesD en la demaooo, en Ta contes~odón y en su casa., en ra reconvenoón, ras portes no plJdrón alterarlo poS"reriormeme ".

c) Los árganos jur isdicciorlales al satisfacer, por medio del proce­so y de la sentencia. inte reses. privados, deben se r congruentes LO rl

la pretensión (objeto del proceso) y la reSistencia (objeto del debate) formu ladas. Las sentenCias deben ser siempre congrtJen­

tes con el objeto del proceso tal y como po ne de relieve el arti­culo 2. I 6 LEC al señaLar que "los tnbt..Jnales cM/es deodlrcJn los asun­[lJoS en I/irwd de ras opmtociones de hechos, pruebas r pre[eJlS'~'orles

de 105 portes"'. Y la ser1tencia del Tribunal Cons.titucional de 3 de

Febrero de 19B3 que dedara que el deredlo a la tutela judicial

efectiva del articulo 24 de la Const:JtuClón de 27 de Diciembre de t 978 comprende el derecho a que la resoluciór. judicial que recai­ga sea congruerlte con las pretenSlolles deducidas erl el proceso_

d) Si las partes s.on las únicas que pueden pedir la actividad juris­

dicciOllal. pueden tambi€rl ponerle fin. dispOlliendo tanto del illte­res mater ial como del proceso. que acabará cuando las partes. as.1

la deCidan por las actos de dispoSICión que tienen la fuerza de cosa juzgada (allanamiento, renuncia, trans.acü ón) o sirl ella {desiS­timiento, caducidad) y que han de producir la terminación del pro­

ceso, con anterior idad a la sent.erlcia definitiva. Las partes puroe rl disponer tarlto del objeto litigioso del proceso como de la COrlti­

nuaciórl del proceso, tal y como señala el articulo 19 LEC cuando

indica que "los !¡tJganres están facuItadm para disponer def objeto del JUicJo r podrán renunCJar. des.istir del )"u¡díl. allanarse. someterse a orbi­rrGJf' y lrunsigir "oore lo -t¡LJe sea objew óel mismo".

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LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATERIA PROSATOIIJA

El principIo dls~sitivo Informa, sirl duda., nuestra. Ley de

Enjuiciamiento uvil.Ya en la propia EXPOSlCIÓrl de MotIvos. de ésta se

dice que a los sLljetos jun'dic.os les corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto de proceso, lo que r'IO impide qLJe pue­

dar. irse matizafldo casos. de irrer.unciabilidad de dereer.os que la defensa de intereses, tar.to individuales o particulares. como colecti­

vos, haga necesarios, para lo que se CUeJ'lta con los artlculos 6 y 7 del

Cc y con el articulo 11.2 de la LOPj. y sin pe~uicio de la necesidad

de regular Url proceso civil no dispositivo refer ida p rincipalmente al

estado civil y.a la condición de las. personas, qLJe es lo que ha hecho el libro IV en el Trtc lo I de la LEC.

El principio de aportaCión de parte, iL.Jdex iudicare debet seculldum

allegam et pmbata partllJm. implica que las partes tienen el monopo­

lio de apar tar al proc.ero los elementos de hecho '1 los medios de

pr ueba y supone, por tanto, que las partes son las encargadas de

aportar al proceso los. datos o elementos facticos de la realidad que

se discute en el proceso asi como propooer la pr ueba de t ales. datos.

o eleme r.tos fácticos. Asi lo pone de manifie sto el ar1:. 216 LEC al

señalar que "'ros trioo/1(Jles ov¡les decidiráll los asuntos {ln virwd de las aportaoon€s de hemos, pruebas, y pr-etensiolles de las partes"', 'f el arti­

culo 282 LEC al seiiaJar que "Jas pruebas se proctkarán él ins~aooél de paree", aur.que se atenúa cuando er. su párrafo segundo sei\aJa que

"s¡n embargo, el tribunal píJdrá Qcoróar, de otidCJ. ql../€ se praaiqu{ln de~er­m¡nooas pruebéls o que se aporren documen:cos, diaómenes u otros

medios o instrumentos probatorio-s, cvando mi /fl esrablezca a ley ".

AnalIZados los principios de aportación de parte y dsposrtivo, llega­

mos a la cooclusión de que en los procesos especiales incluidos er. el

Título I del Libro IV tales pri ncipios quiebran. ya que junto con las pr LJe­

bas propLJestas por las partes '1 por el Ministerio Fiscal, el tribunal podrá

decretar de oficio cuar.tas estime o portunas. Esta excepciór. sólo es. aplicable en 105 Irtigios cuyo oqeto este referido al estado civil. capaci­

dad o cuestiones relaCionadas con menores de edad ya que al versar

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.U INI{IAnVA PROUTORlA DE OFKIO EH LOS I'RO([';:OS BPE.{IALH NO OI ';:PO';:IT1'10S

estos sobre materia.s afectadas por el orden público se hace necesario

para el legisladoc legitimar tal necesidad. debido a los intereses públicos

que en ellos quedan afectados. En otros supuestos relativos a procesos distintos, al tr.rta~e de matenas relaCionadas con el derecho dispositi­

vo de las partes, rlO ¡:xx:lrá e l juez ejercer esta atribución,

3.4. ¡CABE UNA PERICIAL EX OFF/C/O /UD/C/S EN PROCESOS DISTINTOS DE LOS DE FILIACiÓN, PATERNIDAD, MATERNIDAD, CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Y MATRIMONIALES DEL ART, 339.5 LEC!

El art 339.5 LEC es. del tenor literal sigu iente: "EJ Tribunal podrá. de oficio, designar peri~o cuando fa pericia seo pertinente erl procesos sobre declomoón o ImpugooClón de ra prJOciÓ11. potermdod y motermdod. sobre capoodad de Jos pers(JIlQs o en procesos motnmOllJoles".

Tras una simple ledt..Jra de este precepto, puede entende~e que es

exhaustivo a. la hora de enLlIllerM los procesos en los que el órga.no

judICial puede <lCordar de oficio una prueba p eriuaJ. La. primera ruda.

que nos. surge es la de cuál es la razón por la. que el legislador adopta.

este aiterio, Puede decirY que, ffi general. en todos los procesos rela­

tivos al estado cM I de las personas se produce una im portante afecta­

ción en el interés público, dados los biroes jurídicos existentes en el con­

tlido. Esto motiva que los principios del proceso, de un lado, y las facu l­tades del órgano judicial y de las partes, por o tro, que con carácter gene­

ral rigen en los procesos civiles, sufran una considerable transfomlación.

En efecto. si bien podemos hablar de los pr indpios d ispositivo y de

aportación de parte para la generalidad de los procesos civiles. e rl

estos procesos no disposnivos se produce Urla preferencia en cierto

modo por el pr iocipio y forma inquisrtivos. Ello se proyecta en deter­

m inados aspectos. por ejemplo :

a) El impulso del proceso no (or~ponde exclusivamente a los inte­

resados. sioo que: le puede colTespOllder también al M in isterio Fiscal.

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lOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PRO SATOIIJÁ

b) La configuración del ob¡eto de l proceso no corresponde exclu­sivamente a las partes. sino que eXiste ulla intervención JudiCial en

dicha configuración. Muy especialmente, y en mater ia de prueba, es de reseñar que no rige de modo absoluto el principio de apor­tación de parte, sino que el juez puede y debe ir.dagar para deter­

mirlar si COrlCurren los presupuestos legales. No erl vano estable­ce el arikulo 752 LEC lo siguiente: "Los procesns a que .se ref¡ere este Trtulo (es deor; capacidad, filiación, matnmoll lO t menores) se deodlrón COIl arreglo a los hechos que .havan sido objetD del debate

V reslJlten probados, üJn independencia de! momento en que hubie­ron sidcJ alegados o Jf1trodlJCJdos de OUD manem en el procedJmien­to. Sin perjwdo de las pruebas que se procDquen a Jr¡stancio del

MinIsterio Fiscal)" de las demds pones, el tnbunol podrá decretar de orlCio cuan tos estime pertinentes ".

Tenirndo en menta esta última disposición y lo anteriormerlte expliGldo, empezamos a encontrar plena justificación a esa facultad de acordar la práctica de dictámenes penciales ex Dffido ¡udlas en

este tipo de procesos.

Pero, (qué ocurre en otro t ipo de procesos, en los dispositivos?

¿De be entender se que el articulo 339.5 LEC co rltiene una prohibi­ción impllcita de acordar la práctica de la pericial de o ficio en otro tipo de procesos? ¿No es posible acaso postLJlar la extensión de

esta facultad para e'>Í.os procesos d ispositivos en aras de la averigua­ción de la verdad, como (ar ma, a SLJ vez, de dar la mejor solUCión

posible al cOllnicto?

Lo que subyace b~o estas preguntas Yo por ende, bajo la dirooción marcada por el legislador entre el tratamiento de los procesos disposi­

tivos y el de los 00 dispositivos, es el antiguo debate sobre si podemos colISiderar en crisis los principios dispositivo y de aportación de parte, y si en cierta (orma flemos de superados para COrl ello lograr LJna solu­ción del cOrlflicto más ajLJSt.ada a la realidad histórica de los hemos. y no

a la real idad que las partes myarl querido hacer valer el1 el proceso.

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.U INI{IAnVA PROBATORIA DE OFKIO EH LOS I'RO([';:OS B'EWJ.H NO OI ';:PO';:ITI'IOS

EXisten tres teorías ell este orden de Ideas que han tratado de jus­ti ficar el trad icional princip io de aportación de parte, las cuales han Sido criticadas por GUASP. E~s t eorías y su contestación por el pre­citado aLJtor son las siguientes:

1.- TeOlÍa del interés privada: según ella la abstención del juez se justifica por la naturaleza privada de los intereses que se velltilall en el proceso civil. GUASP rechaza esta tesis y entiende que el proceso es una institución de Dere-cho Pública que per sigue una fi nalidad pública, a saber : el mantenimiento de la paz sacial.

2.- Teoría de la incompatibilidad psicológica: según ella el juez ven'a

comprometida su imparcia lidad si pudiera aportar datos de hecho al proceso, Datos qLJe necesariamellte favorec.en'an a una de las partes, GUASP contesta a esta tesIs afirmando que no se trata de

convertir al juez en un ifl\lestigador ofiCial, SJno de que se le per­mita obtener dat05 que confirmen una verdad intuida por él.

3,- Teo ría del estímulo: según ella nada c.onstitu irá un mejor esti­

mulo para. las partes que el saber que sus omisiones en cuanto a. alegaciones y prueba, no serán suplidas. No queda tampoco esta

tesis sin réplica de GUASP. q lJien opina que la intervencióll del juez no elimina este estimulo, tal y como evidencia la práctica forense, donde nadie deja de citar un precepto que sabe que le favorece por mucho que también sepa que para el juez rige el princip io iura novit curia y, por tanto, podrá aplicar lo de oficio .

No han sido pocos, como declamas anteriormente, los autores que en la línea de GUASP se han planteado la crisis del principio , dispositivo. Así. como dice D IAZ CABIALDE- , la idea de pasar de

una concepción privatista del proceso a otra más illtervencionista ha presidido numerosos congresos de proces..alistas y ha sido recla­mada por un .amplio sector doctrinal. que no podía ver CO Il buenos ojos la absoluta pasividad del juez frente a las partes. Además. ell

~. 0 1/',2 C,o,ru,o,lDE.J.A..l'.ioop.o, J, 0r--<oo,;n J. I-"! dG!>IO«<-..;1o offijlQro..IiOOJ ~ p.z. ,d. COI!"Qnr.', ~.do, 199b.JII>. ~ ~ ...

"

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

estos congresos también se recalcaba el carácter público de la potestad Jurisdiccional. que si bien era puesta en man::ha por la acti­vidad de los particulares en el ámbito ci ... il, rlO podía consentir illcu­mr en so luc iones Injustas. esto es, contranas a la realidad, por la inercia del órgana judicial,

Sigue DíAZ CABIALDE explicando cómo para justificar estos pos­tulados, la doctri na alemana de principias del sigla XX consagrO la distirKión entre el principio dispositiva en sentido estricto, esto es, e l DJsposiuon'i'p.inzip. y el princip Io de aportación de parte , el VertrondiungsmaxirTl'€.

Por el contrano, el prina pio de aport.aClón de parte IlO tef1dria carácter necesario, sino contingente. En COrlSeCUeIlCla, el hecho de que sólo a las partes correspondiera aportar el material fáctico y los medios de prueba: sen'a tar. sólo u M opción del legislador. que no tendria porqué subsistir o, cuando meoos, r.o de forma plena.

No parece que éste sea el ánimo de nuestra legislación civi l actLJal, ni siquiera en una tenue formulación de este principio, La LEC es clara en cuanto a la atribución a las partes {con la sola excepción de los procesos no dispositivos) del seRano del proceso. Y esta claridad se encuentra presente tanto en las disposio ooes gene rales relativas a la prueba, cuanto en los procesos regu lados en su seno, pues ell ambos son las partes quienes deben aportar 105 medios de prueba,Aullque esta sea la realidad con la que contamos hoy en dia.llo por ello puede soslayarse la existencia de sectol'~s crFticos, no están exe ntos de razón.

Así. '1 ell un Illteresante artIculo, ARAMENDI SÁNCHEZ"~ expo­ne su parecer al respecto. Po r una parte, trae a co laCión que (deJan­do de lado el proceso penal por sus sirlgu lares connotaciones) este prillClpio de aportaCión de parte que cercena las facultades indaga­torias no se eleve a máxima de los ordenaJYiientos contencioso-admi­nistrativo y social dOl"lde SI se permite al juez intervenir. Además, este

-+S.ARA/iI;t-.I) l SANCHOZ'I'.fJjuoo .... lo ~~ o.. m I...doa..u" ~"<ikt, .m..:odel~"~" ""'*' .n 111...,...., ~ do ~"""' G\Il. er. "' •• aa '''''00:, pon l. cnrr.oc: ... ao" • ....:.rn...... ~ma= WO I. pp 27 r 28 ,

3D

. LJ. 1~1{lAn'l"" PROIATORIA DE OFKIO EN LOS I'RO([';:05 ESP~.{W.H NO OI';:~ITI'IOS

autor señ<1 la , cor-. cita del profesor PICÓ I JUNOY~. que consentir estas facultades no supondría ni mucho menos una inflOvaciór-. e r-. nuestro Derecho Comparado, donde se admite dicha iniciativa pro­baton a sin que con ello se cuestione la m parcialldad judiCIal, y ello además constituye una expresa recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa (en concreto de trata de la r 84-5).

Con todo ello, no pLJede decirse que sea esta la opción del legisla­dor. quien ha flecho una opción clara por el principio de aportación de parte (todo ello COrl las excepciones marndas). Erl condusión, y cual­quiera qUE sea el estado del debate doctrinal, la legalidad a aplicar es la que es, y 00 hay base en la LEC para anc lar la facultad de aportar de oficio un informe pericial en supuestos distintos a los prccesos no dis­positivos ()Qsibilidad ésta que, por otra parte, casaría mal con el prin­cipio de aportación de parte instaurado en la regulación de la prLJeba).

3.5. ¡CABE ACORDAR UNA PERICIAL EX OFFICIO IUDICISAlAMPARO DE la DISPUESTO EN LOS ARTicUlOS 429. 1 IY 11 lECY DE la DISPUESTO EN El ARTiCULO 435 lEC!

Siguienjo a ALBÉS BLANCQ" , no puede ha~arse de una pericial

ex officio ludicis en seJ1tido litoeral. es decir. no cabe imponer a las par­tes su prá:tica, sino sugerir la Esta autora señala cómo, en efecto, se

faculta alTribunal para quoe pueda indicar a las partes la conveniencia de practical· determinadas pmebas Yo por ende, y en lo que respecta a la cuestión planteada la prueba pericial. Ello no es obligatorio para las partes, pero impl icará en la inmensa mayon'a de los casos que las

partes sol citen la pr ueba pericial propuesta por el Triburlal. en este caso la prueba pericial sugerida so pena de incurrir en Urla probable insuficienc a probatoria.

f6..I'ICO I JUNOI',J .. u r.ici::ltin p~t:C1"Í:l dol juez cjYiJ ~ Wt Wmite<, en "~ta elel I'"odeo" ).IO ici>l ", nUmo 51. CGr], H .... iol. 19!l8. pp.1109. lO •.

..ai. ,o, lII ES. ~LAl'ICo. M'. C. B ~mrft ~~ I"'rno. "" b lq-"" Enjuic .. ",i...., GW I /lOO!) ele 7 do """ro.'" - !ioIoti~ de: lI"torm""";n del f'tirYst-eno <I~ J ... t ici .... njm . • '11. morm 1.001. p. ~ 91,

"

LOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATERIA PROSATOIIJA

Sin embargo, al admitir esta facultad se advierte una posibilidad de contradicCión con el plazo precluslvo de cinco días a contar desde la contestación de la demanda que marca el artículo 339.2 III LEC para la posibilidad de de5ignación ludicial de perito. q.Je tlabrá de l-esolve-~ o

bien en el sentido de aplicar con r igor ismo este momento preclusivo que tiene una finalidad clara de orderlacióll del proceso. o bien por una solucióll cootraria, y que dé prevalencia al ar1ículo 429. 1 II LEC. en una ponderad ón del derecho de aportación de todos los medios de pme­ba que obren en defensa de un determinado jLJSticiable.

Re>pecto a la posibilidad de acordarlo como di ligencia final, el pro­fesor PICÓ i JUNOY~~ explica los términos en que se permrte esta

pr ueba perici al, Indicando que ello es posible en supuestos "extraor­dinariamente excepcionales". Es tan excepclOl1al esta. poSibi lidad que ha llevado a algunos autores a afirmar que se ha pmducido una eli­

minación de esta posibilidad. máxime si lo comparamos con las facul­tades que se confen'an al juez con las derogadas "diligencias para mejor proveer" que se contenían en la LEC 1881 .

En efecto, y retomando la exposicióll de PICÓ JUNOY. de forma

excepcional se permITe que elTribunal decrete de oficio tales diligen­cias probatorias. siempre que concurran los siguientes requisitos..oJ: 1') La prueba deberá versar sobre hedlos relev.antes y oportunamente alegados: 2~ Se exige que tales hechos hayan sido ya objeto de prue­ba con resultados infructLJosos. pese a la diligencia de las pat"1es: 3') Se requiere que hayan desaparecido las circunstancias que impidietun a la prueba arrojar resultados frLJctLJosos: 4(0

) Es preciso que existan

motivos fLJndados para creer q LJe las rluevas dillgef'lClas pmbatorias permitirán adqUirir certeza sobre aquellos hechos o pmpon.::ronarán las elementos preClsm. para su valoración.

Todos estos presupuestos deberán consignarse en el auto por el que se acuerde la práctica de estas diligencias..

-I-Il . F'lCO I ~O'I'.J .. l .. pru.,t,. ¡.va..., d f'rn«'<> u"r ~,~. dI<. !'mm. ~1OIl1. p. 115.

+!l . PICÓ I jUNDT.J .. u jInI.,t,. ¡.vDJIM d pmo.... en! ~,~ . ...o .CIt..PI'- Ill · IU .

81

·U INKIAnVA PROBATOIIA DE OFKIO EH LOS I'RO<E';:OS rs'ECIALES NO DISPO';:IT1'10S

].6. ¡QUÉ PRUEBAS EX OFFICIO IUOICIS TIENEN CARÁCTER IMPERATIVO Y QUÉ . PRUEBAS TIENEN CARACTER FACULTATIVO

EN ELART. 759.1 LECl

Una de las caractetlsticas eserlciales del proceso de incapacitación. qLJe determina la singularidad del mismo en r-elación con los proce­sos declarativos ordinarios, ..... ¡ene consl:ituida por la regulación de la

actwidad probatori a, tanto erl su in iciativa cuarlto en su práctica. Erl

efecto, mientras que en el proceso civil comLÍn la pr ueba r.a de prac­

ticarse. COrl algunas pocas excepciorles. a instancia de parte (art. 282 LEq. en el proceso de incapacitación, la iniciativa probatoria de las

partes se combina con la del órgano judicial. Es decir. en el proceso

de incapacitación, el principio de apor tación de parte resutta atenua­

do desde el momento en que el juez puede y debe desplegar de ofi­cio la actividad probatoria que estime necesaria en orden a compro­

bar si se dan las circurlstancias que la ley exige para poder declarar la

incapacidad de una determinada persona.

La Sentencia del Tnbtmal Supremo de 12 de junio de 1989~ dis­

pone que "El proceso sobre IncapacitaCión presenta unos caracteres espeóaJ'es Que lo drstancxJn Ilotablememe de los demás proceSüs aY~es.

pues aporte de repudjar en gran medjda el principio dispositivo. rehl.t'(e la verdad formal para desplazarse 01' de verdad marerial. con la obligada adscripción al prinripio de libertad en moreria de pruebas_Así en nues­uo Ordenamiemo jurfdico. al lado de ras pruebas que se practiquen Q illS­~ancla de parte. existell otms de obligado práctica como medios proba­torios (pruebas legales tasadas en su próctka y de libre aprerioción) y gran libertad para el juzgaoor de ordenar la práctica de /as que es[jma­re convenientes (principio de oficialidad) "_

Esta mnsideración previa plantetl el problema de determin.ar qué

pruebas. ex off/CJO ~dicis tienen carácter ImperatiVO y cuáles facu ltatiVO.

so. 5TS 12 ¡",jo di: 1!J;!t\I. fm. 1«'. 1° ll'lA ++101 1 ~~

"

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

EH e~le ~~I1 U cJU, e~ldIJJe<...~ e J dI LILUJO 752.1 LEC tp~ , junLu t UII Jd~

pr uebas qLJe S~ practiquen a instancia de las partes., las cuales, obvia­

rnellte, gozan, como erl cualquier otro procesa, del deredlO funda­

rnerltal a la pr ueba, consagrado en e l artículo 24.2 de la Constituciórl,

el órgano judicial "poom decr€wr de o(JoCJ CUlJllta.s estime perorJ€nfEs".

Ello se ~xplica porque. como señala I.a Sentencia del Tnbunal Supremo de 4 de jul io de I 997s 1 "S'i se pretende obtener uoo wzela

)udiool ejecDva que evite lo indefenS'Jón. será necesariG utilizar todos los medios Ó~ prueba que sean pern'nemes, lógJCos y qU€ se hayan propues­ro en el momemo procesaf o.oonLlno. y. siempre que el ~dbJmiemCJ a

prueba trocediere mn arreglo o Deremo. y por lo tanto fa denegación sea injustificada y no Jmp[Jtobte o fa parte recurrente ...

Pero. en este ámbito. como se señaló anteriomlente. el Juez no

sólo tien~ la facultad de acordar cuantas pruebas considere pertinen­tes y convenientes para la adecuada t~solución del proceso, sino que

el legislador le impone además una obligación en este :sentido. al orde­

nar en el artlCLJlo 759 .1 LEC que,:sin pe~uic io de las pruebas que se

practiquen de acuerdo COrl el artícu lo 752. (y a las. que ya oos hemos.

referido), el árgano judicial "oirá a fos ponentes más próximos del pre­S[Jnto nc-apaz, examinará a este por sí mismo y acordará los d.ld:Ómenes

periciales necesanos o pertmelltes. NIJnm se decidirá sobre la iocapoora­

dón Slll trevio dJctomell perioo! médico, owrdado por el Tribunal".

La m peratividad del legislador en este serltido, palpable también en

la arlterior regulación de la ley procesal, tla llevado a la Junsprudeocia, tanto delT nbunal Supremo coma de las Audiencias, así coma a la doc~

trina, a entender qUe! no estamos arlte auténticos medios de prueba,

sino ante garantías esenciales. del irlcapaótado o reqLJi'i. rtos esenciales. rlplrHl.P<"iimjprlto F'Pm pq;:¡ .::lfi rm;:¡rión no rlPhP Ilpv<lmfl<;.;:¡ rrP<;.nnrlir

de la rla1uraleza. probatoria de tales diligencias, ya que su firlalidad es la

obtención de información acerca de la situ.aoón del presu rlto Incapacl­

taoo, que determine en el juzgador la conveniencia de adoptar la deci-

..

. LJ. 1~1{lAn'l"" PROIATORIA DE OFKIO EN LOS I'RO([';:05 ESP~.{W.H NO OI';:~ITI'IOS

slón final cue le ha Sido solicitada, enervando la presuncióll de capacI­dad de qu;:o: iniCial mente goza toda persona, '1 todo ello has.ta el punto de qLJe, COTlO ha <:Ifirmado elTriooml Supremo ell UI1.1. reciente senten­cia de 4 de m.arzo de 2()(x)~" puede apreciarse de oficio, en casación, la falta de alguna de las pruebas de realización obligatoria, pLJeS "es unifor­me '1 consolidada domina de esta SaJo la de que la ioobservancta de Jos: trámites eserJooles y previos a todo declaración de incapacidad, en CllaJlto

cL/esOOn de orden plÍbJico e: induso de tmscendencia constiwcionaf, ~ede ser apf'Xiada ex off/ciD por esra Sola de casación ".

Ahora :lien. para un determinado sector de la doctrina. se conce­den en este ámbito grandes facultades al Juez. que incluso puede n resultar excesivas. llegando a comprometer su posible imparcíalidad, pLJeS si comparamos este proceso con el declarativo ordinario se aprecia un notabl'e aumento de la acrividad probatoria ex off/Óo judi­os. No obrtante. discrepamos respetuosamente de esta opinión doc­trinal ya qJe . si atendemos al objeto del proceso, podemos apreciar qLJe se trata de una cuestión que trasciende del mero interés de las partes, pues afecta a un ámbito esencial de la persona, cual es el de su libertad, que no puede quedar a la merced exclusiva de intereses particulares, que, en algunas ocasiones, buscan más el beneficio pro­pio que el de aquél a qLJien dicen defender. Por tanto. debe estimar­se que la facultad concedida al órgano judicial no es sino LJna "pre­caución" para que la sentencia que ponga fin al proceso se adopte con todas las garantías y con el mayor conocimiento posible de 105 hechos determinantes de la misma, sin que con ello quede, en n ingún momento, desvirtuada SLJ imparci alidad.

De todo lo dicho hasta ahora se desprende que en oeJ proceso de incapacitación ha de existir irremediablemente una fase probatoria. con recibimiento de oficio del pleito a prueba, aunque se dé la con­formidad de las partes, pues és.ta no es vinculante par.a el Juez (art. 752.2 LEC). La fi nalidad de esta actividad pmbatoria es la comproba-

52. 5TS ~ .so m_= di: 1000,lm.joo.. r' (1'tA 13-121200II).

"

l OS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

ciór. de que el sujeto pasIVo se er.CLJentra afedado por alguna enfer­medad o deficiencia fíSica o psíqU ica que le impida gobemarse por si mismo. Para ello, y a parte de las pruebas. que pueden practicarse facultativamente por el Juzgador (a las que antes nos tlemos referi­do). existen tres pruebas imperativas ex officio iudid s, segúfI el arto 759.1 LEC:

! d._ ALKlJeooa Q los parientes más pmximos dellncapadtado

Con esta audiencia,. el órgano judicial puede, a través de las res­puestas que le ofrezcan detennl rladas. personas, jur.to con el resto de las pruebas, alcanzar el convencimiento preciso en orden a adoptar la resolución que estime pertlr.ente. La Ley no explica el contenido de esta audienCia, como tampoco lo tlacía el articulo 208 del Código civil. lo qLJe plar.tea diversos interrogarltes.

En primer lugar, cabe preguntarse cuál habría de ser el mímero y la proximidad de los parientes que deben ser oldos. A falta de mayor especificación, segúfI DiEZ-PICAZO;;, se deja al arbitrio

judicial su dete rmi naciór1. siempre q ue se oiga a Uf1 razonable numero de pe rsonas. De esta marlera el Juez puede estimar sufi­ciente escuctlar a los pari entes más inmediatos del incapac.itado, o ampliar la audiencia a otros parientes no tan próximos pero que pueden informar sobre aspectos relevantes, aSI como llamar a otros familia res mas lejanos pero q LJe pueden contribuir a la inda­gación de la situación real de aquel.

En definitJva, se entiende por proxim idad cercanía en el trato, y ello dependiendo de las. arcunstancias concurrente.s er. cada momento. SigUiendo esta línea interpretativa, podría entenderse factible, incluso, dar audienCia a personas que. aUrl sin estar emparentadas con el Inca­paCltado, tengan relacióll con él. si sus testlmoll lOS pueden ofrecer algúr\ dato relevante al juzgador. Y ella con base en el articulo 752 1 LEC que permite la práctica de las pruebas. que estime convel'1ientes,

SJ. CIRoF1CAZO 1 rONCE m LEÓN. L. . GJm..-oI,..", Q hr oIJI"flio.M r9'l" .. 2M d",I ~ oW, .." WAA.. "Comena"'1> • tu .. /arm ... <f<, IW:oonabdad y 1U .. l>.-. e<I!l. T«nII •• M .... 'd. I ~fi.. pp In. t!i6.

86

• u. INKU,nv,\ PROlAr OlllA DE OFKIO ER LOS PROCESO!. ESPEtU,lES NO DISfOSlTlYOS

~olllléndose asl. aquellos supuestos en los que la per sona sujeta al proceso de incapacitación c.arezca de parientes conaCldos~~.

Por otra parte, parece que los parientes llamados a illfarmar

deberan ser distintos de aqueUos qLJe hubieran suscitado el proceso de illcapacitaciór1. Y en este serltido. la S€rlterlcia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995"" (F.J.3j dice que "de ra audiencia, obviamente, queda exduido el paneme que pmmueva (como demondante) el proceso de Jncopodcodón pues con la (Clnnlllaoón de su demanda ya esto d:Jnoo explíotameme o conocer al juez cuál su oi­

ter¡o acerca de dicho extremo' ·. Pero esta a"finnación la consideramos

excesiv.a. pues no hay ningún irKonveniente en que se dé audiencia al demandante. toda vez que la Ley no lo prohibe y, además. puede darse el caso de que en este aeto se ofrezc.an informaciones o

hechos re levarltes que no fueron plasmados en la demanda o que harl sobr--e\lemdo con posterioridad.

Cuestión distinta es que órgano judicial no lo repute rlecesario. por estimar que el demandante ° demaooantes ya han aportado sufi­

cientes datos en la demanda pero no por ello se excluye de modo incondicional la eventualidad de que el juzgador pueda estimar opor­tuno escucharlos en la audiencia. Además. en la demanda de il'1capa­

citaCión pLJede haberse solicitado también el nambraJTIlento de la persona o per son.as qLJe hubierar. de representar o asisti r al supues­to Incapaz en el caso de que efectivamente se acordase su incapaCi­

tación. En este supuesto, según determina expresa.mente el articulo 759.2 LEC, el juzgador habrá de oír 110 sólo a los parientes más pró­ximos, sino t ambién al propio demal'1dado. si tuviera suficiente ju icio.

as.! como a todas aquellas personas. sir. necesidad de que existarl lazos familiares.. que el órgano jur isdiccional estime oportuno.

5~. Mio eJl'Jortd. It CABRfM I1ERCIoDO (El,,= lit:. ..,."j><>:A«Itin. '111M.·""" dt,<.:o!>"olQd<>:l ~ su 1"""'=-" a6ro ¡wHIic.o-. CGI'I. Ho &ul. I ' ''. ~ n J) , ~II:o.n<l<> <¡<J. en uI =0 1"11> "" . ..... ri>Jnc.. >mI -01 madIG cII prutoI!> do =d,~"", el. I'>n~n ... , pro>XTJ(]'- """ .." .. lo 00,1od doJ 1IRi..dor do, >eonb, ..., m..., b pd'E"" do 1 .. di l'lirflC."

pn>~'on., 'P" con5,d ... p<r'-"''''-''''

5~ . 5TI 30 di: di",eml"" de tH5.fto.J<<>' 3· ¡itA. 'Mr1iI",S )

"

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA PROSATOIIJÁ

Por tanto, el firl de la audi~rlCla será distinto, s.egún lo qLJe se pre­tenda COIl ella: así, si lo que se persigue es comprobar la necesidad o

no de la incapacitación, el objetivo será que el juzgador pueda adqui­rir conocimiento acer\:a de la situación '1 circunstancias que rodean al demandado para determinar si con.cur re a1gun.a causa de incapacita­ción y en que grado, plaJltean.do, a tal efecto. todas las preguntas que

considere necesanas. Pero si de lo que se trata es de decidir CLJáI es la persona, fíSica ° juridica, más idorlea para ejercer la fLJnc lón de guar­da que precise el incapacitado, las pregurltas del luzgador deberán. ir dirigidas pnmorcllalmente al cOrloomlento de las Clrcunstarlcias per­

sonales, fami liares, sociales y económicas de las personas relacionadas en los artfculos 234 y 242 del Código civil.

El modo de practicar esta pr ueba queda al prudeme arbitrio del Juez. al no prever la Ley nin.gur.a formalidad o. como dice la Sentencia del Tri bunal Supremo de 20 de marzo de 199 1 \6 (F.J.5j, "SJrl stJJeciÓll

a regla alguna. nJ pliego de pregtmtn'i pre'o'io". No obstante, entiell(jo que debe darse trámite a las partes compareCidas., a fin de qLJe pue­dar. aSlstl r a esta audiencia.

Finalmer.te, como para el resto de las pruebas er. el seno del pro­ceso de incapacitación, rige el prir'ICipio de libre valoraciór..Aunque el juzgador deberá tomar en comideración, a la hora de apreciar las

manifestaciones que los parientes próximos LJ otras personas puedan realizar respecto de la situación del presunto incapaz, que aquellas no siempre seran veraces y francas. al encontrarse er. con.textos en los que a ..... eces pLJede primar el interes de terceros. r.o coincidentes con

el mayor Interés del incapaz.

r .-Examen del inmpaCltadD por ef juez

El examen del II1capacitado por el órgano judicial, según seiiala

BERCOVI1Z RODRÍGUEZ-CANO~', es una exigencia fundamental

'i.Ii . 'STo ~~ 10 do, muZ(] do, I 'i'i l . M. "" S· (IlA 22M/l n i).

'i.7.BEP:COVITZ P:ODRk:;LJ;.z..cJoNO, 1l . E1 ~ pwdJuoz r!rI ~ """"""'.., .Jprnu""""'totl. ~ (úmeft<a» ~ dlo II:IK<nam cJoJ Trm..:i ~Rm<\ Or 1 <Ir 1'dIII: ... r J 1 Or ¡rJIO ti. I YB8J. PI rol .... I ~ I 'itl!i. Pld -1 1 • H7 . ..

.U INI{IAnVA PROBATORIA DE OFKIO EH LOS I'RO([';:OS B'EWJ.H NO OI ';:PO';:ITI'IOS

dentm del proceso de InC.1p;lCIiación, adquiriendo indu50 el car.k­

ter de garantía constitucional, \o que no obsta. a su naturaleza neta­mente probatori a.

La finalidad de o::ste examo::n será, como 0:: 1 resto do:: las pr uo::bas, la obtenció n de dat os relevantes acerca de la per sona del incapacitado, concretamente sobre la trascendencia de su erlfermedad o deficien­

cia, la previsible per sistencia de la misma 't la afectación de aquéllas en su C.1p.acidad para gobemarse por sí mismo. Y todo ello a t ravés de la percepción directa e Inmediata que el propio JLlZgador pueda obtener e independientemente, por tanto, de las pos.ibles InformaCiO­nes que p LJeda adqUir ir a t ravés de otros medios de prueba,

Po r e llo adqu iere una especial importancia, ya que otorga al Juez la posibi lidad de percibir inmediatame rlte la realidad de las causas de incapacitación y su verdadera afeaación a la C.1pacidad de autogo­

bierno de la persona, Es imprescindible. por ende, que el órgano juris­diccional que ha de dictar sentencia practique esta diligencia por sí mismo!"', Así. en el supuesto de qLJe el incapaz se encontrara fuera del

territorio del juzgado donde se sustanc ia el proceso. el Juez deber.i reqLJerir su presencia y. no siendo posible, él mismo habr.i de t rasla­

darse donde aquél se halle.

Por otm lado, en el caso de que se hubiera solicitado en la deman­

da el nombramiento de la persona o personas que hubieran de

representar o asistir al supuesto incapaz erl el caso de que efectiva­mente se deCidiese su incapaCitación, habrá de oír también al propio demandado sobre este extremo, si tuviere suficiente juicio, tal y como exige el art. 759.2 LEC.

Además de: la ~ferencia al examen de la persona del incapacitado po r el Juez. contenida en el art 759. 1 LEC, al regular de forma gene-

>6. CO"'"" =1ob 1, flSNEI'L (Lo .. ~n ~ 0>1 pn>c.' o. ~.I)ep.¡h •. ~no.,o,¡ru. 1%1.. po I:U ). aertl: "", I II"Ut..., ·

denc:i:l Y ~~ 1:1 .. ,....,nw """ h1ilr:> de pP'tlr&!n ci>~ "" lo. jlJiciol: de " .,rIi>, <1""' ...,.~, r:»>n>bl<! ,d.'T\ÍÓr '!'JI! o!Ib piJ.d.>. dicDn . lÍn ¡"porIIIr oCOI"o ~Ct ... pre'iio el a>fItKI:Q ofr.oao 1¡Mr'''''''¡ .... 11" •• 1 I""ew!,to i'l i:>p.l2. 1 .1 ¡u.,. '!'JI! h"¡' .. ,¡ "" I""",-b ole "" G'f'""iO.d .. Aq LJi, 01 priocip;o de, i ..... dYci6.0 l. "..,..,.,... Oft rod. RJ mpo.-u,1<;' o ... KCl.II.lII. nec",, >:I od" , ..

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

r di llh l . leJ¡l)~ ue f-ll UdM, WI ILiel~ , d uirelel~ü:l ue Id LEC ue I BB 1,

referencias al reconocimiento de persollaS en 105 art(culos 353 y 55,

estabreciendo el art. 355 LEC la regulación espeClñc<I de dicha d iligen­

cia, Este r:recepto detennina la fOrTna e ll que debe consumarse el

reconoc irn ento judicial de la persona.: ''se practicará a través de un inte­/'TOgaCorHJ, ,levado a cabo por el órgano jud/OtJl, qLte ~berd Qdap~Qrse a fas necesiOOdes del caso conuero", l o cual debe 5er tenido en cuenta

ya que I en ocasiones, puede suceder que el interrogatorio como tal no

sea posible, por las especiales condiciones en qL.Je se enClJentre el suje­

to; si bien. en todo caso, debe haber un ~conocimiento u observación del mismo, de sus actItudes y conducta, por parte del JLJez,

Para deter minar en alguna medida el conte nido de este reconoci­

miento, lo primero que debe destacarse es que, tal y como prescri­

be el articula 355 LEC, en su desan-ollo deberá garantizarse el res­peto a la dignidad y a la intimidad de la personaTambién es acentua­

ble la ausencia de formalismo alguno_ Esto es, el Juez no ha de suje­

tarse a nin,guna forma específica en su realización ni a ningún CL.Jestio­

nario previo. sino que debe adaptarse a la situación física, psíquica y circunst.anciales de examinado Y como apunta SANCHO GARGA­LLO ;¡', aurx::¡L.Je dependerá de cada una de las disti rltas causas de inca­

pacitación, la exploración de~ abarcar una serie de extremos referi­

dos a la esfera persona. a la esfera patrimonial y al ejercicia de dere­cho de sU1Taglo,

En cuanto a la intervención de las. demás partes en esta diligencia,

nada dice :::1 art. 759 LEC, par lo que habr.i que acud ir a la regulación general Cürltenida en el art, 355 LEC, dOrlde se establece la partici­

pación de aquéllas "sjempre que el tribunal no lo CCJnsidere perturbador para el buen fin de la diligencia". Así pues, la regla gerleral r.abrá de ser la cOrTeSpondiente citación de las partes en orden a su intervención

en el exame rl judicial, aunque si las circunstancias especiales de éste

hacen prever racionalmente que el éxito de la exploración puede

S9. :'ioANQ.IO GJI,RGAUo, l , t.c."lÓbI:iOO , tuI.l. (C""",,"- • b lq 111000. ... Er;uici.mi=oo Ci";~_ .d. Ti , .. " la 1!Iar>ch. .... 1kr1< ... 2000, pp. '!I~ ~ .. ,

"

• LA !NKU,nvA PROBATORIA DE OFKIO EN LOS PROCESOS ESPECU,lE-S NO DIStoSlTlYOS

quedar comprometido por la presenCia de otras personas, el recono­cimiento habrá de practicarse de forma reservada, dando cuellta pos­tenorTnente de su contenido y resultado al resto de las partes para qLJ!~ de e!;te modo e.xlruot una rnlnlma publicidad y cOrltradicrnn. AsI

se desprende de la Senterlcia del T nooml Suprema de 20 de malLO

de 199 1 "'(F.J.4 O).

Como entre las diligencias de prueba que rleces.ariamente ~ de practicarse en el proceso de incapacitación se encuentra tambierl el dictamen pericial. cabe que ambas diligeJ1cias (recorlocimiento y dic­tamen) se lleven a cabo simuttáneamel'1te. En este sentido el ar1.. 356 LEC establece que ell el caso de qtle el órgano judicial lo estime con­veniente, de oficio o a petid óll de las partes, puede disponer. median­

te providencIa, que sean practicados en un sola acto el reconocimien­to JudiCial y el periElal sobre la misma persona.

3".- El dJClOmerr perioal médico

El procesa de incapacitación exige tambiéll qLJe el Juez acuerde la práctica de , al menos, un dictamen per icial, D e forma taxativa dispo­ne el artículo 759.1 LEC que "Nunca se deoolró SOD.tl! fa rncapootQ­aón sin previo dicramen periciol médico, acordado PQf el mbunoI". Na se exciuye,sill embargo, que las partes puedan aportar informes pericia­les. en cuyo c.aso, el Juez contará COIl los dictámen.es que aquéllas puedan ofrecer le.

Ahora bien, r-esulta irlexcusable que el propio órgano judicial, de oficio, nombre jtldicialmente. cuando menos, Ull perito, sierldo irlduso

aconsejable que el nombramiento na quede limitado únicamente a un exper to corno garanHa de ul'1a mas. c.abal decisión del asunto. posi­bilidad que queda en todo caso abierta en virtud del propio articulo 759. 1 LEC. que dispone que en general el tribunal acordará ' ;Ios dic­

lómenes peflcKJles rrecesanos o pertinentes". asl corno del articulo 752 LEC. que facu~ a aquél para decretal· de oficio CLJantas pr uebas (on­

s ide~ convenie rltes.

"'l). 5T5 de: ]fJ de nun<> ck I ~", k<>. JCO. ~. (P.A. "2U!.tIHI)

"

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEIU .... PROBATORIA

Debe t omarse en consideraciórl el dato de que el artículo 759.1 LEC, a diferencia del anterior articu lo 208 del Código o Vil, no emplea el termino " facultativo" para referirse al per ito que necesariamente ha de emitir un dictamen. Pero, atendiendo a la eXigencia legal de qLJe se trate de un "dlc/amen perioal médICO", hay que enterlder que la per­sona que lo elabore, además de poseer el tftulo de UcenClado en Medicina, ha de ser, en lo posible, un especialista en el campo cientl­fico re lacionado con la enfermedad ° deficiencia que se estima impi­de el autogobierno de la per sona. En este sentido señala RODRíGUEZ JOUVENCEL~I que son evidentes los imperativos de

especiruizadón que el progresivo avaJ1ce de los conocimientos dini­cos exige con el transcur so del tiempo. Ello de ninguna forma puede resuttar ajeno a la medicina que se ejerce en el foro, aunque sólo sea por respeto al principio de seguridad jurídica

Por tanto, el perito nombrado por el Juez habrá de ser, normal­mente, un psiquiatra. en tanto que el objeto básico de análisis será la existencia o no de una enfertnedad o deficiencia frsica o psrquica de carácter persisterlte y,lo que es más importante, la alteración que la misma pueda producir en el autogobiemo de la persona No obstan­te, el'1 ocasiones será necesario el concurso de otro tipo de profesio­nales tales como psicó logos. pedagogos. neurólogos, etc.

Lo más fi-ecuente es que el Juez acuda al médico forense. si bien ello no impide que pueda redar'llar la concur rencia de otros per itos que dictaminen. sobre el caso concreto.

En cuanto al contenido del dictamen pericial, en él se habrán de valorar "hechos y drcunstanoas relevantes- en el asunto" o Uodq[JJnr cer­reza SiJbre elfo-s" (arto 335.1 LEq~. Por tanto, debe colltener informa-

.. 1. ROORiG ur;:z jOlNI'NCn.,. Mor....J .M p<-<dr> 11";""'. F""'*'m.m.. 1"""'" - psOrrIooo. , d .. 110«:1.. 8 "",.1"" •. 19,..p I~.

&l . iJ'Ke A. CALCEDO OI\DÓ~EZ. {EJ ¡w.<q>: ,b .. ~ 1'1 . 1'i'S"l..nr.m. 5. PI' .-ts) ",e el p .... o· dek, ccm c.ric ·

<U I""'"'""l • l. M'DI:IO,. <11:1 utudia <11:1 ' ''.1''10. ""¡>a""';' •• '" ..... x"., d. P""""" ary<> fin ,..,r;I n dl=« ... IUI1· co de l. "'~IÓn; de ..... m.ada <kIl . Cl>l"llCI"I ' UI":II "'.1""' l. p< ,,,,ciÓf1 de ~,,~ • ••• .x.,.w ~ .IO fIr.:Ihd::ld; <I.be "*-r""d. ",mil"'" '1'" "" • ..:u.ur 0011101''''_. ""Ul .... o:omo .. :omr- de l. !'-", ..... no ~OO ob~ .... .r .. "L. Ka.OC prcfc.....-al on,. el ..,., • .

"

. I.J. ¡~I{¡AnV'" PROIATORlA DE OFKIO EN LOS I'RO([';:OS ES"E,CIALES NO OIS~ITI'I01

ciones precisas sobre la eventual presencia de alteraciones que pLJe­dan afectar al aLJtogobiemo de la persona, advirtiendo al Juzgador sobre la estabilidad de dichas alteraciones y sobre las posibi lidades de

remisión espontáJ\ea o después del tratamiento terapéutico apropia­do. En definitiv.a, habr.i de versar sobre la capacidad del demandado, plJeS se trata de dejar constancia de todos los síntomas que se obje­

tivan y que pennitm conclLJÍr con un Juicio médico -legal sobre la aptitud del p<lcierüe para gobemar su persona y bienes.

R.espeao de la intervención de las partes erl el reconocimiento del demandado por el perrto, la regu lación específica gLJarda silencio. Si acudimos a la regulación general de la prueba de peritos, conteni­

da en el articulo 345 LEC. puede concluirse que la regla general es la posibilidad de que aquéllas presencien dicha operación. siempre que con ello no se impida o entorpezca la labor pericial y quede garanti­zado el acierto e imparcialidad del dictamen. A tal efecto, si alguna de

las partes desea estar presente en la operación, lo solicitará al órga­no Judicial quien, despLJés de decidir lo que estime oportuno, y sien­do su decisión positi .... a, orden¡u"á al perito que corrun ique directa­

mente a aquélla con una anticipaciórl de , al menos, cuarerlta y ocho horas el día. hora y lugar erl que la pericia se llevará a caDo.

Finalmente, el perito deberá emitir un informe escmo del que debe darse traslado a las partes por si consideran preciso que aquél acuda al acto del juicio a fin de que aporte las ac1araciol\es o expli­

c<lciones adecuadas, comp<lrecencia QLJe también puede ser acorda­da de ofiCIO por el juez (art. 346 LEC). Por tanto, haya existido o no presencia de las partes en el examerl pe.-icial, s.iempre habrán de terler el oportuno cOrlocimlerlt o de su resultado, incrementado, en SLJ

caso, con la posibilidad de pedir las informaciones y explicaciones complementarias que reputen convenientes ,

Como conclUSión fi rla1. respecto de las pruebas que han de prac­licarse en el proceso de incapacitación. hay que señalar que. segÚrl opinión mayoritaria la que tiene un mayor peso especifico es el dic-..

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEIU .... PROBATORIA

tamen pericial , ya qLJe la especial cualificacloo que posee el experto llevará a que sus COllclLJsiones gocen de un más alto grado de vero­Similitud y crediblhdad , Así se entiende que no cabe asignar un valor equi\laJente al resultado del examen judicial del incapacitado y al resultado de la audienCia de los pan entes más. próximos, De igual (ar ma, habrá de cOrKederse una mayor estimación al dictamen peri­cial frente al examen del demaridado. Esta prelaciór., no obstante. no debe condicionar la convicción judicial. de manera que, sin anular la relevar.cia que efectivamente merece el dictamen pericial, de induda­ble trascendencia la mayor parte de las veces, ello no t1 a de llevar a la minusvaloración del resto de medios probator ios. especialmer.te del examen judicial del supuesto incapaz. pues en éste el juzgador percibe directa e ir.mediatarnente al sujeto respecto del cual se inicia el proceso.

].7. ¿QUÉ PRUEBAS EX OFF/CID /UD/C/STIENEN CARÁCTER IMPERATIVO Y QUÉ PRUEBAS TIENEN CARÁCTER FACULTATIVO EN EL ART. 76] LEC!

La respuesta a esta cLJestión no es lineal sino poliédr ica. dado que. para una con-ecta respuesta a la misma hemos de hacernos y respon­der previamente a otra cuestión relativa a la verdadera naturaleza de los "pretendidos" actos probatorios que el art 763 lEC estatuye, para una \lez delimrtados los mismos desglosar la pregunta or iginaria en las disti r.tas fases procesales en las qLJe el procedimiento de intemamien­to no voluntario por razón de trastorno pSlquico se de:s.en\I'Uelven,

Como se ha dict1o, la cuestión previ a. consiste en esd arecer de los pretendidos actos pmbatorios que el art. 763 LEC establece. cuáles

"J.", ..u.pra<od.m .. .- ""P..: .. I p<><J . mo, dI........"r u .. 1 .. .., ..,,..,t.u:L ~.jp ,., .~ I • .r. ordl """,-. , . lo ... U1 lo "'"JUlI.) qoJ. " d~h..,I< . I .... q;ado d. F'rlll ...... k"UI""" eDIIJI ... ro<c '1 ~"'"' .Lllm"lI o<or. 11 "",, e ·

lucar. "1"'"' dedo ... hab.r.o IICI, • I"'PI a1lro<cmam .. """; lo K.l"n~qu<: , . c ......... oO. l. ,,",,,,,do .",""el. po r """" do l r.t'JI". 1> d •• ¡>tLe,Óf1;)' l. <ll'Den q"" , .. <Sto:1lTCl1Io ....... 1 juIz:>ckI "'" r." &r:Dd,do .. I, ... ""ml.""" <111> ..,.,. .. 1

"'-'1",,0 se .~''''' '''''''''00. f.-me" .. ""I",c"J..c",,¡ dleud • .1 ofena .... """"' .. . '1". docho ~CT mn"". k 11 ...... "tbd '" "" d. l. e",,,.,no.wIó .. ck: ... <11. mod>:l • . ..

.U IHl{lAnVA PROUTORIA DE OFKIO EH LOS I'RO<E';:OS ES'[CIALE';: NO OI';:PO';:ITI'IOS

realmente son actos probatorio~ y CLJá\es no lo son. En efecto, el art 763.3 LEC seíiala que antes de concederse la autorización o ratifiC.1r

el intemamiento ya realizado por razones de urgencia, el juzgador deberá: a) O ír a la persona afectada por la decisión: b) Oír al

Ministerio Fiscal: c) Oir a cualquier persorla cLl)'a comparecencia -con­sidere conveniente; d) Oír a cualquier persona cuya comparecencia

le sea soliótada por el afectado por la medida de internamiento; e) Examinar por sí mismo a la persona de cuyo intemamiento se trate;

f) Oir el dictamen de un facurtativo por él desigl1ado. y g) Cualquier otra prueba que estime relevante para el caso.

Veámoslas una .a una:

a) Oír a la persona afectada por la decisión. Parece claro que tal

acto procesal no es un acto probator io, y en éste sentido parece que la doctrina mantiene esta tesis. as! entre otros. ARMENTA DEU' , FERNÁNDEZ-RIFÁ-VALLSM

, D íEZ-PICAZO GIMÉNEZ· ó ÁLVAREZ ALARCÓN"' sino que es un trámite procesal Impuesto por la Constitución Española (aris. 17 y 24). 105 tratados y conve­

nios internacionales (art. 10.2 CE), sustancialmente con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art 5.4). la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional (sustancialmente las sentencias I 121 1988 de 8 de junio y la 129/99 de I de julio) y la del Tr i bu rlal Europeo de

De.-e(ho~ Humano~ ( las de 18 de junio de 1971. Asunto De Wilde. la de 24 de octubre de 1979, Asunto WinterNerp, la de S de

noviembre de 198 1, Asunto X vs. R.eino Unido, la de 2. de febrero

de 1984, Asunto Luberti. la de 28 de mayo de 1985, Asunto

M.AJ\MENTA D~.T.lKdo"" , <lo! o....:l!o Pro~ ÚÍoIl, ed. f'ojo",i>ll'<lnt:, 5A. M><Iñd :1002, p. 5~9.

65. ff~NA~ UI\ZAINQU L f.L Ca"""'""' .... 01 afL 76J lfC on "Comenari:>l. ~ l • ...-. Ley do EniJi:i>mionLQ C id". di. FEmANDfZ r.A!lESTE!\, M.A.. RIFA SOLER.J.M' , ... All., GOHllAU,Il' {Coa'-.!..). od. lc.,sum Edioor>o..,

&n:.eI:l ..... lOOO..p. :lH:l .

ó6. DiEZ-f'ICAZO GIMENEL l. o..n:dt .. l'ra.:ft<>I Cñl. fi:<:-IIOM fi>n:a,. r prxuos .. ~a.r .. , f <l. Cenuo c:H: éa>dio, II.>rnci .. A.roetet:, 5.-".. M><Irid, :1002. ¡>. -4U.

61. AL\fJoMZ Al.A'-CON,A., L>< ~""'".. JoOIotMx a la ~a o. Io..!~.., "1IlniNciDno, ... rIUUl jlf'Qc~ <o <N i/. Ca~""" ,.¡."',...¡~= . lo L~ IfUIOO". d.N., Akon.o-Cu "",ilb. s..,.d.J. (mord.~od. DlmOOn J _idi c.,

Te"" ... c:H:~,ibd. U . B..-aloN.lOOQ,.p. I :lI . ..

lOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

A stl lngdane '1 la de 29 de feb~ro de 1988, Ñiunlo Bouamar) que se fundamenta ell la posibilidad de que el afectada por la medida

pueda alegar lo que considere oportuno al respecto de su interna­miento a t ravés de sus defensores q LJe s.erálllos q LJe efectivamente

deben ser oídos"" (cfr. art. 763.3 .1 in fine LEC), bien tlayan sido nom­bradas por el propio afectado SI los ha nombrado. por el Mini steri o Fisca l si no lo ha hecho, o por Uf} def~sor ju dicial en el caso de que

no haya nombrado defensor y sea el Minister io Fiscal quien inste el procedimiento (art. 758 LEC)~ .

b) Olr al Minister io Fiscal. Resutta evidente que tampoco nos encontramos aquí ante actividad probatoria de tipo alguno. :s.ino ante

la rnten.ref1C1Ón obligatori a que el arto 749 LEC le impone er. los pro­cesos de Incapacitación dada la "función de garante de 1m derechos de los desvalidos y de defensa de los intereses públicos que esta

inter ver.ción del Ministerio Fiscal representa es igualmeme exigible en u n proceso en qLJe está en juego liada menos que el derecho a la libertad de una persona"JD, La Circular 11200 I de 5 de abr il de la

Fiscalia General del Estado señala a tal efecto qL1e en estos casos el FIScal no tiene. por regla general, la condición de parte , sino la de un simple dictaminador:

Esta audiencia. a la vista de esa condición de garallte antes señala­

da, será doble, pues habrá de practicarse tanto antes de la práctica de prueba. para que también pueda propor.er el Ministerio Público la que considere oportuna, como después de la práctica de la misma.

para que. entooces sí y COIl toda plenitud. pueda dictaminar lo que considere oportuno acerca de ese internamiento.

~.h.\{IoJIUiZ AlJIJ'..CON,A., ob. <IL. ~ 111.

ó.9 _A.mo-do r 'fJo" d TED., ~ " . '<n_ e .. .., 2 .. ru, oc,. br. d< 1 'j'N.~ ..... W""''''''''"l'o ~'P<' '''IT1<_ <llJ"~'"

.~ -.,,00» ~ comJ>fJR't:"' ""","...., o.¡ono pdocrJ! '",l<l '" p.mb .... lad do .... oo. ¡..n .. d' .... ,u, ll,""" cm"­

rno:>-n< ~ ¡jMna <k JC~ , <I1ma:ir>. .... lo a>:II "'" OrlJ'Maroi d< "" ¡aant.i:zI iU'Id<>m<lK<ll::. ,¡.¡ ~'""'~ qv< sr: ~"",.n ID Jt>aWXI 010 .IlrHtXlOn Ifo rt>tn-.r. 10. MI~ 8ASAII., M. l .• ~ I"DO!''''''' da' "'lI!rlKlll1'<I1tO- JI« = ... d. InI!:taml jHi~1<Il k¡r-.;" .... .,z <le lo .... .-.. ~, la ~IT r2tfl 9t9 . • " l. ~i= ·'Ynoor->l.,w ........ m .~omJ"'1I<' ''''¡'''' 2Il00 . • d.L.. l q Io.o::u..ohd.d

s.A..", ~5a. ..

• u. INKU,nv,\ PROlAr OlllA DE OFKIO ER LOS "ROUSO!. ESPEtU,lES NO DISfOSlTlYOS

c) O ír a c~uier pers(ma cuya cornparecenaa coMdere conveniente.

d) O ír.a cualquier persona ruya comparecencia le sea solicitada por el afectado por la medida de intern.amiento.Aqur nos enCOrltra­mm ante una clara actividad probatoria que tiene naturaleza de prueba testifical (arts. 360 y S.5. LEC).

e) Examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamierlto se trate. También aqui nos encontl-amos ante una clara actividad proba­toria coinciderlte con la que el juzgado r ha de realizar en los supues­tos de incapacitación (art.759 LEC) a cuyo estudio anterior nos remi­timos. Baste aquí señalar que si bien es. cierto que la doctrina viet1e equiparando este examen a un recorlocimiento judicial (arts. 353 y s.s. LEC)"I. nLJestro Tribunal Supremo viene estableciendo que no se trata solo de un valioso dato probatorio. sino de una garantía esta­blecida en prevenciórl de abusos y maquinac iones (sentencia de 9 de junio de I 997). incluso este Tribunal el) su sentencia de 20 de febre­ro de 1989!l (F.J. 4°) ha llegado a manifeS1ar que este examen no pLJede catalogarse ni como t rámite procesal. ni como prueba ya que su verdadero alcance es el d€ "un requisrto de fondo previo a deter­minada d€cisión".

f) O ír el dictamen de un facultativo por él designado. Tambiérl TIene naturaleza probatona,. en concreto de prueba pericial (al-ts, 335 y s,s. LEC) a realizar en buena lógica por LII1 especlalrsta en pSlquia­trian distirlto al que en su GlSO, en su día. tlaya acordado el interna­miento qJe se pnrtenda raTIficar. y que deberá '>er deSignado por E!I juzgador. Si bien es cierto que no habría inconveniente algLJno en que diCho fac:::u ttatlvo no fuere Url Médico Forense, no es menos cier to qLJe, mmo señala DOL2 LAG07

4. si se o bser..ra la Ley O rgánica del Poder Judicial (a rt<>, 497 y ss') cor respo nde <l los Médicos Forerrses la

11 . LETE DEl 1\10 . J H. "'''' ''''"'''''IIM F« rmill <l. <1<11:111<110 ,p '¡~"1ClI, .., ....... m<>IId><I CrI'If' nÍlm. ~l de 1002,.~ . l.:I u r Acw¡;J!, o!.d, !iA_. p- 1111_

n m do! 10 ti. "'mm de 1'9.S9. fto_ro'_ ..j " (RA 1'i89f12 I..j).

13 'm pet"llJICOI1 d~ '1"'" pu<1Ion •• _ "une d.0Üm . "", ti. otro ~ do! ~pe<JOlk"_,,, romo PllcoJ.'i¡pcm

7~. DOLZ LAGO. H l- t:J I'lt<rMIrKllt.> po¡qlilliln<'D COI ú~""". ",,~,,<:w II:fI'b. on ")..t:i",""" t 'l'n . en.. IY, po. WI .

"

l OS PODEREl DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

d~ i ~ L!::'r lLid Léu lil.d ~l r r ldtur id tJ~ r llel.liU l ld d lu~ jULg(JUU~ r"dLÚrl puro Jd

cual, dado el s.ervlcio pLÍblico de la justicia. parece lógico pensar que los jueces. acudall a es.tos fo renses y no a (acultativos particulares.

&) Cualquier otra prueba que estime relevante para el caso: Evidentemente esta actividad procesal tielle Ull claro carácter proba­tor io, y la misma consistirá com\.Ír\mente er\ prueba documental. como por ejemplo los ir\formes psiquiátricos. exister\tes sobre el suje­to o, como ya se na dicho, la prLJeba pericial realizada por otros espe­cialistas distintos. al psiquiatra. o ir\cluso testifical de los asistentes.

sociales que hayan as.istido al su Jeto.

Visto lo anterior. ya podemos respoooer a la cuestión principal planteada en cada una de las fas.es en las que hemos dicho se dese n­\IlJe lve el procedimiento.

1") En la que hemos venido en llamar primer a fase que es aque­lla que se desarrolla ar\te el Juzgado de Pr imero. Instancia y que cul­mina con la resolución que. o bien establece el internamiento, o rati fica el ya efectuado por razones de urgencia, en ella a la vista del .rl 763 LEC:

A) Tier.en carácter imperativo las sigui€r\tes pruebas ex offic io iudias: a) el examen de la per sona de cuyo illtemaJ'rliento se trate: b) la práctica del dictam€n d€ ur\ facuttativo por el juzgador designado: y c) el 011" a cualquier per solla cuya comparecencia le sea sol iótada

por el afedado de la medida de intemamiento dados los términos. imperativos con los que se explicita el art 763.3 LEen

B) Tienen carácter facultativo las sigu ientes pruebas ex omc/{) ¡ud!­Lis: a) el oír a cualqJier persona cuya comparecencia conSidere con­veniellte; y b) cualqUier otra prueba que se cOr\sidere cDtwellier\te.

2"=') En la segunda fase, es ded r, la que tielle lugar ell la segunda ¡IIS­tar.ci3 por previa interposición d€ recurso de apelación considero,

75 . lI..CDrdot""", '!'JI .. >no 7OÜ.J LEC SI lo "" ....... , lID.' ln,""""" dlDO: " " ori>IJruI Dn _ ., ClÜqoJ lor DU":I ·pll·

....... {)J1" ant,II"""' M<lO ..,_ """""""IR o LE. SEA SOllCjTADA p.o. rr "fl!d.oJo Jo .... '" m,"""",," !I .. l."" •

..., "",na y ..... )"Il:Kl.l1I :IOn nIJ •• InUJ . ..

• I.J, IHl{lAnVA PROUTORlA DE OFKIO EH LOS I'RO<E'iOS ES'ECIIJ.ES NO OlSP'OSIT1'10S

, , LOII D IEZ-F1CAZO Gli1Er-JEZ"', tjue: ~ rel-ll ULlULilcl d ~4Ut:l¡kl l-lru-

batano y de audiencias exigidos en la primera Instaf1Cia pues las eXI­

gerlcias. establecidas por la Constitl..lCión, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal COrlstitucional y el Tribunal ELJtupeo de Derechos H umanosn son idénticas en ambas instancias y por tanto, en a¡:::,eiación, serán las mismas que en la pr imera instancia las

pruebas imperativas y facultativas ex offióo Iljdios.

3') En la tercera fase , es decir. aquella que t iene lugar una vez la

resolución de internamiento sea firme {arto 763.4 LEq , Y en la que ~ l juzgador de irlstancia comprueba la necesariedad del manteni­miento de intemamiento porque la enajenación persiste'·. el

esquema var{a sustancialmente, pues en esta fase. prácticamerlte toda la pmeba ex officio ludios es facultativa7'! .A la vista de los infor­

mes que le remita el centro psiquiátrico en Que se encuentra inter­nado el afectado por la medida. el juzgador de instancia tiene abso­luta libertad de acordar y practicar la prueba que estime oportuna,

que podrá ser bien una reiter ación de la ya realizada imper ativa­mente en la primera fase (nueva exploración del ahora ya interna­

do o dictamen facultativo) o cualqUier otra que considere necesa­ria e impre~c l oolb le para lograr su intima convicción acerca de man­tener o no el internamiento.

n. f\.=am.,mos que <le conlorn<d.d <.!J" l., nonn;o., 1 1m T ribu...,j", <it..drn. CUfH ~=><io. ,. N n .oda "",rriD.

natI ..... prin.cipoa do: ene "P'I"'Ie ......... "" cpo de ,ntcfrwnicll<.C'''' proctla: 1°, Q ... el l11:ca<la na podo .... irtde· (enDón, car. la quo :Mber:i , .. <Hi:!a ~ ~oObI!;:; Pr:lcticn., l. pruebo qu., comido .... n,ec .... ri. p.>n.u efOCÓY:I doler. ·

n,q« u 01 1:<0 '!'JI! no, 0NjI> plJed<! .ar..un<erillin • ..., b. «<np>n!cer.ci . do: ""*luior pl!rK<I> ~ ~eI c<:n~·

do:"" ",,~,..rio. 1 l. ?rc.pa.oci6 .. "" mr. pt""~ "'" .I Tnn....l F"""" ..n;u.-; 1"') Oir" Mifli_ria Fi IGOL ~ <1Ilol puedo:. 01 "11 .... :p.>C e .. l. prwnen. .. " ... nca.prnI'D_ ~ prueb> que: e<>ruidcn: ~iI; JO) El e:amen pct" el Tri .... " 1 dol .... jow c .. b. m...oid>;'fof'~ 8 dicumen';" un Deul"";"" >I ..... peaa do: .... """,,,,",a .... raI. ~UI! c..,.,

=>1>11 tTM<Ii<iu pra..,~ri .. "'1....0.,.;, pt'Ch.co do. nur.on co",,¡"conooa:.} L> o""io=io·n ..,."ul <101 ~<>. b)

Qu • • ,. """' [ 01"1\(] m ..... 1 ~'" ..., ""r"""'" '!'JI! Ica.i,im;, el in[eTUmi~. 1" .~., pr=;"~ p""" ID lI>""r"IOI" ubn. wci" """ ..... CLIIIqYier ~ do: pruc:" qJO e lliillun.1 C""lOGcr:lfa 11<.< ....... pora rc/an:;or '" C""· "",ci6n 121>10';" b. IlI:ljo=iéo:n ......., .... como';"" Ie.!i<imid:ld';"l i"",rrgm>on1D _

7&. Sen .. ru::i >< 1> de 2+~., 0<:C.bre d. 1 ~79 ,""'ILIIIO WP\II! ..... 'P. b.~. 5 .;., "a,iembre d. 19& 1, ........ '" X ......... -"" U.td", lo d. :l '" tdítr .... <le 19M. AI._ t."n~ I>'¡'" 28 ~ .... 1"" <le 1 <IB5.A..un<O~''''''-

79. El .n. 7lc3.. .... J LEC ~""'"I"'" : ~d ~ p. • ..;., lo ,....idk .. eN 5tJ CilSo."'.""" ..... ""<i~ ...,.. <¡~.ni­

""' imp....,.';" -rfibfc.r -. (I .. Ietra., .... n.c.v"" f m", .. "culo ''''' nLH:.m ... ). ..

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

Como quiera. que t ambién en e~a fa~ el lntemado goza de dere­cho a s.u defensa. (cfr.arts. 750 y 758 LEC,en con50nancia con la JUrlS­

prudencia tanto del Triburlal Constitucional como del Europeo de Derechos Humanos, ya reseñad a .1.nterionneme en este trabaJO), considero que el juzgador deberá también oír- al afectado por la medida y. por lo tanto, salvo que se considere inneces.arla la prueba propuesta ante la evidencia judicial de su alta médica, deberá practi­cat"se la que le sea propuesta; salvo que, evidentemente, la misma sea impertinente o inútil (art 283 LEq.

Y obviamente como la re50lución jud¡cial que al respecto se tome

también será susceptible de recur so de apelaciónilO, entiendo. por ana­

logia a lo visto anteriormente, que aquí también la Audiencia Provincial podrá p..-acticar ex offido iudicis las pruebas que considere neceSat"las.

J.8. ¿ES CONSTITUCIONAL ELARTíCULO 76J LEC?

El internamiento no voluntalio por- trastomo pSlquico supone indefectiblemente una situación de privación de libertad y que por lo t anto afecta a un derecho fundamental. el de la libertad personal (art. 17 CE)~ , es por ello por lo que conviene someter eJ art 763 LEC a un test de constitucionalidad~J , contando par-a ello con la doc­

u-ina sentada una sentencia del Tr-ibunal Constitucional. la 129/ 1999, de I de ju lio. que r-esuelve una cuestión de i nconstitucionalidadi ~

rel~tiva al hoy ya derogado arto 2 1 1.2 Ce.. y en la que podemos encontrar las lineas maestras. constitucionales que nos van a permi-

l'I:l. EI>..,.tI: :>e.1Iid<> tarnbii:n. pu«e que .., indinl l. M.>si:r"",da llOSA ARAGOM3 AJlAGON E5 el"l'I> pro<OCoIo do i ....... """'ÍI!rItQ' j!<i:¡ui:i.t!i=; tnIu¡<> ~ o I"'lIIiwo pero .djl61udo .1 da,,,;,,r "1M.>p>omdon .. in, .. n>m;"n<o p<i. q>J'-i<o~ ' .di",,1o por L:. f"" .... b JLOd;ci;o I . 1m ju""'''' 81 I"!oo:[rn do b XLN promoc:ilin.

BI.J •• H"Ilr OQ .. 1"';00 r" '1~ um ..... podrio...,..., . ,.<[.,.Jo el der=ho > L:. " [e,sri ¡J¡,d rn:J~ 1 "" '"'" """",,1Ída •

.... <0. inhJmono, O dclralbr.t<O< ( .... . 15 CE .. <:1 d!:reci>o • no pod....: .. .,6dc:n"':"" (1rt.11.1 CE) y e l dt:rc:ct.o • 11 doto ..... Io[ndo,. un ~roc ... o 00" tc.d" 1", 1.=01." Y • utlli:z:lr <odo5 k>I: ..... dia' do pnleb> ,.. ....... r1t6 p>r:I 'u do,..,.. < ..... 1·-0 CE).

Bl . f mfJf< iun"''''.por npe",~ ... !Id >rt. lo.l CE .• I c..om...,io furapooo!le Der=t.oo. I-br.;¡""" (u 1. 5) cI~rn­Moda por l. 1..-i.prudeM¡¡' dclTEDH .. 'ono.r""'nto n:~.d. <:~ e'te tnb;&¡Q.

~. fIIontl:oda jI<Ir .1 Ju,!"dI> do Prwnc r~ I", .. ncio. • I .. uuo~ia~ I\UITL 5<:1. do la. do 0ri1tu.1. !AliuruJ.

100

.U INI{IAnVA PROUTORlA DE OFKIO EH LOS I'RO<E'iOS ES'EWJ.ES NO OISPOSITI'IOS

tlr afirmar o negar la constrtuciomlidad del c irnda arto 763 LEC. De dicha sentencia, podemos extraer dos grandes requisitos, uno erl cuanta a la sustantividad, la regulación directa del derecho a la liber­tad (si es o no necesaria ley orgánica), y otro en cuanto a la adjeti­

vidad. a las reglas proce:d imentale:s,

El requisito de la sustantívidad no fue tratado de fOmla directa por la sentencia anteriomlerlte señalada pues. la cuestión de inconstitucio­

nalidad unicamente se: circurlscrib(a al n° 2 del art 21 1 Cc.las reglas procediment:ale:s~ y no al patTafo 1113

, pero si que lo hace de fOmla

indirecta al afi rrmr que la norma jurídica que permitiera el interna­miento na voluntario de personas con trastorno p síquico necesaria­

mente debía tener rango de ley argánica~ "La garanti::J de la J(be.nod personal estableada en el art, /7. / CE alcanzo, desde luego, o qtJlenes son objeto de decisión judiciaJ de internamiento o que se refIere el art 2 I J ce Es, en efecto, doctrina de este tribunal que denrro de los casos y men­oón regular. ., de formas mencrooodas en el mi r 7. I ha de com:Jderarse

induido la derención ff:gLlfor ,._ de un enajerlQdo, o fa que se refiere el art 5. J del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 104/ ¡ 990). En

~onto que constitutivo de una priYQciQn de libertad, e.s obvio que lo deci­

siQn de internamiento sólo puede ser acordada Judiciormenre y que, en ro que aquI Importa, el prKepto que lo hace posible sD/O puede ser uno le)'

O.rgánlCI'J, pues dado su condICión de Ilormo que f~a UIlO de los cosos: en

que uoo pe~ona puede ser privado de libertad. concurre al desarroJlo del derecho (""damen",1 garantizado en el ore 17. 1 (STe 14011986r~.

&l. Sob .... Los <Il0>l .. WQ,..,.. .......... n .u <.IINtitUl:iona~ RJ~ .~ic:ndo """" '.".. ab:. <lilao d: "1"" ""

"-Dos ~Wn""~' c.n'~ "" d".,.,....,...,..t<t a.:1 In l rJ ((" "" <MI><:n<t"I1fTI<I ,quI"aa<.n""""'o dd~ o j,:o lbermti ~."..""""""" ~.., doI"mitac\if! Y ~n aoJ ... ,"'" io\'" QMOe:>Jonna,ddoa "'i""""" oop .. 1h <ni\­

~ ,""'-'ido ".l1.ramh" ~ ~ Lo ,.!~".

as. Cm. 1" '1.~ tl(] podo. ~ttO" ... . DCflooerd., e... <."",iOn. iI6. El ....... 1. 1 CE ""~ ... ~ '1""" '"",,,""" ~ lo. ~.tiw:ts.,r~ de ...... -""" ~"""'*'"lm JtI'l",_ tde. piibka," ~ do Mn1I>rrni<lod <<<1" SIC liIDl966.dI: 1I do ..... "'mt ........ ~orm . ju" ,lIe. q.o pennia e l ir'ItI:" n:llnienm, par .. mella d., "1"'" Iij, t,. «:o1KKio""", de pril'Kión di! WbI!rud,. "" deulT<ll lo p .. ci':.me...., do! <ior«ho

117. Exrr~lIof01"AI'"NUCIO ........,::¡ON_ E. , en ""Com""",,, ... , l. nu ..... l.e)o ~~ E,,¡...¡, ...... nto G.~".LI~ cooro. p:x loru N ......... t<:.AI'I . <:d. Le:.: Novio. ..... . ~id. 2OOO. 1'-+Cl]~.

lO'

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

A la vista de ello, resutta evidente que en lo que se refiere <l este aspecto sustantivo, el precepto que anali zamos (el art. 763 LEC) adolece de un cI<lrD déficit c:::onstitucion<l l pues resutta e .... idente que, al menos el párrafo I de dicho precepto (que es el que auto­riza la restricción de libe rtad para estas personas con trastornos pS(qUK OS), debiera haberse introducido por vía de ley orgár-.ica, clr­

cu r-.stancia que no acaeció y por lo tanto. a mi juicio. dicho precep­to es inc:::or-.stitucio r-.al=.

En cuanto a la adjetividad. las reglas procedimentales. podemos afirmar que el art. 763 LEC cumple adecuadamente con los pará­

metros establecidos por l<l STC 129/ 1999 y la jurisprudencia citada deITEDH~ ya que, se garant iza el respeto a los arts. 24, I Y 24.2 CE desde el momento en que por un lado el afectado ¡:x:¡r la medida debe ser oído. al igLJ<l I que el Minister io Fiscal '1 cualquier otra per­sana que pueda aportar datos de Interés; por otro la defensa téc­nica del afectado se ve asegurad;) por quien él haya nombrado si los ha hecho, por el Ministerio Fiscal si no lo ha hecha. ó por un defen­sor Judicial en el caso de que no h<:Jya nombrado defensor y sea el Min isterio Fiscal quién inste el pmcedlmlento: y por otro por la

posibilidad que tiene de alzarse en apelación contra la resolución judicial adoptada.

También queda garantizado el que quede perfectamente proba­do de manera co r-.vin cente la enajenación mental del afectado, pues

resulta obligatorio, sin perjuicio de cualesquiera otras pruebas con­sidere el juzgador de instancia necesarias practicar. que exista un

8!L O~ ~ f<ando e n" ';,u. coo d.~ ~,"- "" kl mlOl .,rrdi, .... _e.. de 'J'l"'- ¡: ... I.,.a.r ¡U ... en elleai,i . mo <:J.n:;o;O ..... u, Iun<: 'DfI" <:<X! m,ucionok: .. pIInlUl"l """ c"'""""" Ik .. ,ocr,,~ ,uc;onohd>d.J ..... p<.ao. p .... , lo mll: ~U~ ..... ~i:ilII. ("'"' <:1m .. ..... , e,,,, l"I!'pI!C[O ..,.,.. «r:I' bs 5TC 61( I~M, 1 )l .. 19Il ~. 127/1 99-'1 o Ilaf I995t ""'.

1"" . .... ~'" ilK<l "" ,ituE~ .bo<..n. .IK<lMr"- fl(] ' ""'-'" LIn V""'" pro""'" ¡/ < ••• ·U~ lO! ju"""" d. me.tJio h.bi.

~"m. "" '" d ir,,~on<o n<l voI~r...-iD en en= ""1'"_. S"., porjoJioio "" '1"" par /oh:. de n orrn. Nbi""_ :oc: ""wUn CQ"'~ iIr9C'~ pn:c.p<a' conM>WaCn>l •• r«<e ..... <11: .. polkK:o,.".,.,1 <11: 1 E,o..oo,cu>l .. :san eI .rt. ~l (lo. p<'C««ión > l. silid) Y .. m~nc"""""" el 49 (l. pI"I!Yi,iDn, ,r.U21lierno, rMlbiklció<> .. ~ "" la, <IiwTli>II illo. ~)_

&!l_ DlEZ-l'ICAZO GIM EN EZ, 1. DIJ_ <~, P ~U , It.,g.. inc:lno. d!Cio- '1"" lo I!(]I"I"II' VI ..... , Ili ~. lo "... ... e di<ha

ju" ''Pf1'dt:n.ci ...... ,,,,,,,.'aL

101

• LA !NKU,nvA PROBATORIA DE OFKIO EN LOS PROCESOS ESPECU,lE-S NO DIStoSlTlYOS

dictamen pericial médico obJetivo, la LEC obliga a que sea emitido por Ull facultativo desigrlado judicialmente, así cama la exploración qLJe de (orm.a personal y directa ha de practiGlr el juzgador del afectado por l.a m~dicJ.a.

Por ende. queda cubierta la exigencia constitucional, de confor­midad con las pautas establecidas por el TEDH, de no prolongal" la medida del intemamiellto mas allá del tiempo necesario. Es. decir. hasta tanto subsista el trastorno mental o rigen del mismo. impo­niendo al JLJez. el apartado 4 del art. 763 LEC. la obligación de hacer constar en el auto de intemamiento la obligación que tienen los faClJltativos que atienden al afectado de infotmarle de forma per ió­dica dentro del plaz.o que el juzgador señale'?:!. que no podrá ser superior a seis meses. al respecto de la e ..... olución médica del inter­nado, para a la vista del los mismos y sin perjuicio de cLJalesquiera otras pruebas. que considere nece sarias proceder a resolver acen:a de la contir\Uación o no de dicho intemamiento: sin perjuicio de que si los facultativos consideran oportuno entre tanto no cOlltinlJar con el internamiento, éstos, sin necesi dad de autorizacióll judicial previa, podrán darle de alta.

Por último, y de conformidad con la sentencia del Tribunal

Supremo de 10 de febrel"O de 1986. el arto 763 LEC no hace distin­ciones entre mayores y menores de edad, sometiendo a éstos al mismo régimen que aquellos (aur.que en establecimier1tos acordes a su edad) no bastando en consecuencia el simple consentimiento de quienes. ostentaran la patria potestad, tutela o guarda de los. mismos (cfi: art 763.2 LEC)" .

Por ello podemos afrnnar la plena COrlstitucionalidad de las reglas procesales estatuidas en el art 76 3 LEC para el internamiellto no volulltario por causa de trastorno ps.iquico"

'\1 1 En ~"'" m~mo • • r!Irio .. ,.....,..'0 .... ml ... " PA Z NJ I'iIO J H _.l o! rk ~I<l1Ill GtiI n>rnmtado r """,...... ~~. Lo Lq AalJ.ho. t 5.A..M,&1 d. lOOIl'. P. l:ro l.

'01

• CAPITULO CUARTO

Las diligencias finales José MiIIld OrtJz AgLJ fl"e:

Eugenio Rubio G;¡'ród Sergio Rui.z Manir!

Ros,¡ M.¡n',¡ SetT'eU Pesquera

4.1.lntroduccl6n . __ .......... . ... _. _ ............ __ ..... . .. 107

4.2. ¡Qué mocblkbdes de diliz-'das fi nales pnNe el art. 435 LECf . . 107

4.l ... En qué medida la .-.guladón da las diligencias finales refueru la vigencia del prindpio de aportación de parte 'f rwmingl la Inic:iatNa probatoria del oidol ..... . ........... 116

4A. ,¡Cab6n dllpndIs fIMIes M el Julda ..... rbtI, ..... . ......... 12 1

4.5. ¿Caben cllipndu ~ en kls Juldos ...... 1 •• no tllspolttNas' . _ ... _ . . . . . .. ............... . 133

-U. lCaben diapnciu ftrWa ... Ia seJUnda Instaoo.r . •. . ..•..... 115

" .7. CondUliOnl' .. . ....... . ................... •... •...... 135

• LAS DILIGE~CIAS FINALES

CAPlruLO CUARTO

Las diligencias finales

4.1. INTRODUCCiÓN

En el presente capitulo se va a analizar la problemática que pre­sentarl las diligencias fi nales en el ámbito del proceso civil.

Comenzaremos con el concepto y las clases de diligencias fina les que ex isten en nuestro ordenamiento civiL CO rl especial atención art.

435.2 LEC, que ~gula las llamadas diligencias fina/es extraordinarias.

y que prevé cierto margen para la iniciativa probatoria de oficio. A continuación se analizará la posible aplicación de esta figura fuera del

ambito del Juicio ord inaria para el cual estaban inicialmente pensadas. Concretamente, expolldremos las tesis existentes a favor y erl cOlltra

de esta extensión al JUIcIo verbal , asi como a los pmcesos especiales no dispositivos.

4.2. ¡QUÉ MODALIDADES DE DILIGENCIAS FINALES PREVÉ ELART. 435 LECI

Un estudIO detenida del articulo 435 LEC, que contemp la los reqUlsrtos y presupuestos para. la procedenCIa de la adopcIÓn de dlll­

gerlcias finales en el seno de UIl procedimiento civil. petTI'lite colegir la existellcia de una ser ie de supuestos en los que procede acordar

las mismas. que podemos agruparlos en dos grarrdes modalidades. Ello sin perjuicio de los diversos subtipos que pueden surgir de cada

'"

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

Ul1d ut::: elld':., t:::~eud l lTl t:::f ILe Ut: Id f-ll iH lt:!' d I nuudlitJdU, LdÚd UllU l.Uf 1

presupuestos y exigencias diferentes, aunque estén ordenadas a la misma finalidad, que no es otra que la de pm!xm:::ionar al Juez ele­mentos de prueba complementarios. a la práctica de prueba realiza­da en el acto de Juicio dirigidas a formar la conviCCión judicial sobre 105 hechos re levantes para la dedsión del pleito.

Las diligencias finales se conciben. por tanto, no para que el tribu­nal promueva. prueba. ni para que las partes pLJedan descuidar pro­pOl1etia y hacer de su parte todo lo posible para que se practique cuaooo es razonable proponer la y practicarla --o para que no apor­ten en su momento documentos, que luego, tarde y mal se traer.in al

proceso- , sino para afmni:Llr casos excepcionales, bien de imposiblli­dad sirl culpa de practicar la prueba admrtida., bien de imposibilidad de proponerla en sus ord inarios momentos7'.

Además, la adopción de diligencias finales está presidida, como

dice LORCA NAVARRETE, por el principio de moderación y pru­dencia que ha de obserJar el jL.JeZ en el proceso, a fin de no incurTir en falta. de imparcialidad, favoreciendo con sus decisiones lo que grá­ficamente ha venido definiendo el Tribunal Supremo como "inadecua­

da inactividad probatoria de las partes" y que puede llegar a romper la obligada posición de neutralidad del juzgador. supliendo la il1activi­dad probatoria de las partes,

En este sentido, tierle declarado nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 8 de febrero de 200~' que "la doctrina jutispruden­cial sobre la pertil1 encia de las diligencias para mejor proveer dic­tada en contemplación del sistema legal vigente (arts. 340 y siguientes LECiv) responde a una orientación general perfectamen­te defin ida. y qLJe se puede configural: en resumen, en torno a dos parámetros: por un lado, los Tr ibunales tienen un cierto margen de

'n_OLIVA 'iA~O'i,A, con D IEZ I'lCAZO, L, ... ~ Pr«:=ol (j, ~_ a f"1"=" d. ~-: l' N,el C..-.= d. flwdlO> R""""" An:0I0S SA.. M.:Ind, lOOO, pp. 39 1 ~:W:l..

91. "STC <l. 5 <le: k:brer<> di: 2000, FJ. l" (RJ 200(J,' 1 135).

101

• LI.S DILIGENCIAS FINALES

liber tad para tomar la iniciativa probator ia, sin que con ello se puede considerar vulne!rado el principio dispositi .... o, singulannente en su manifestaciórl de rogación de parte, de ah( que los acuerdos

en orden a la práctica de pruebas para mejor proveer 1'10 sean sus­ceptibles de recurso alguno, ni. por lo taf1to, el de casac ión «<ad exemplum» 55" 26 e rle ro, 7 marzo y 10 noviembre 1998 [RJ 1998\397. RJ 1 99B\ 1 04() Y RJ 1 998\B408]). } pOI' otro lado. y éste constituye el otro extremo del campo op€l"ativo de las diligencias. el juzgador debe evitar la tentación de convertirse en parte, y que

a través de tal actuación procesal se dedique a mvestigar la n:'!ali­dad procesal -sea subjetiva.. u obJe!tlva- supliendo la inactiVidad, pasividad, negligencia, descuido, error o imper icia de las parte!S-de Urla, o de ambas-, pues en tal caso se incur rir (a en un ejercicio abu­

sivo de un medio procesal que aparte de Ins.t rumento para aten­

der a situaciones puntuale s (cuando por ca.usas ajenas a la parte que la hubiese propuesto no se hubier a practicado alguna de las prLJebas admitidas: hechos nuevos o de nueva noticia susceptibles de ser contemp lados en el proceso : plenitud de cercioramiel1to acerca del dered10 extranjero; etc,) , responde esel1cialmente a una linalidad complementaria, que si se desvi rtúa cabe que ponga erl

riesgo el prop io sistema procesa l,"

Sintéticamente podemos esbozar el sigu iente cuadro de modalida-des de diligencias. firlales existent es er1 nuesb'"O ordenamiento procesal:

a) Diligerlcias. finales ordinarias o a instancia de! parte (art 435, I LEC), Con t res subtipos: I j Pruebas que rlO hubieran podido pro­

pOl1et"'Se en tiempo "1 forma por las partes: 2") Pruebas propues­tas €rl tiempo y forma (y admi1idas) pero que no hubieran sido practicadas por causas ajenas a la parte proponente: 3°) Prue bas sobre hechos nuevos o de l"Iueva l'1oticia. (art, 435,2 LEC).

b) Diliger1cias finales excepciol"laJes o extraord irlarias,

Hectlas estas. consideraciones previas, del articu lo 435 de la Ley de Enj uiciamiento Civil. se aprecian dos distlrlt os tipos. Por una

ID'

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

parte, Jas diligencias fi na les ordinarias. SLJ regu l.;món se encuentra en

el apartado primero del precepto que, a su vez. como adelantarnos anteriormente, tiene diversos subtipos. Suelen denominarse por una parte de la doctrina cientifica diligencias finales ordinarias··.

, mientras qm~ otms, como VAZQUEZ SOTELO, basándose fLJnda-mentalmente en el tenor literal de la Ley. las nomina como diligen­

cias finales a instancia de parte:~~.

y por otra parte, las diligencias finales extraordinarias o excep­

cionales. Su regulación se encuentra en el apartado segundo del citado precepto, con una técn ica procesal que ha sido criticado por

algunos autores y erltre ellos.VÁZQUEZ SOTElO que lo califica de

"profuso, confuso y caba lístiCO, todo un ejemplo de pésima redac­ción legIslat iva, Impropia de una ley de ErljulClam ento Civil pensa­

da para el siglo XXI"* .

Una vez fijado el marco general de los dos grandes grupos de dili­

gencias fina les que se extraen de nuestro código procesal. pmcede realizar un 5Omero análisis de las mismas que nos permitan conocer

daramente las diferencias existentes entre las mismas en cuanto a los

presupuestos para la adopción de una u otra.

Por lo que se refiere a las diligencias finales ordinarias o a Ins­

tanc ia de parte , el artículo 435. 1 LEC empieza dicierldo que "sólo a instancia de par te podrá el tribunal acordar, mediante

auto, como di ligencias firlales. la pr actica de actuaciones de prue­ba.,," en una serie de supuestos o casos que configuran los

diversos subtipos de d il igencias finales ordinarias recogidos en el

citado artículo. a saber :

~. I-IOf .... COROMII>IILJ .• .., -ca ................ b lIIJr'oOI lq'" E~mi""'" C;'~- .LM. 0000I'001, f",,,,,,,.,.j . .. M.A , Il.it.i s"k:r. J. M'. ~ Val, Go .... b .... 1- F _ l ' d _ .di<. lu'¡iIJ .. e<I~on: •• Boruk>na. 1Il00. p. 1931.

95.YÁ.zQUEZ Súmo.J. Llm <IOIzo:""""" fn*., cn -trutitucil>nc:. 00101 M<>eVO I're<<:><> CiViI - . W>I.Jl cD<lI'Il Cuevi llu­Ak>n«> S»orol, 1-. l ' H,Hit.CiI'LIIiófoojw1<ia y T...",. d.,AcN>l<bd lA. ~:¡OOO, p . .l.o!9."r'",,, mis""" . ..... ,ido I.,~. LCPEZ-fRAGOSC ÁLII" RD'. T.., ''Proc . ... G.il Po-;i,cb,:a". ""f. CDO"L Gimeno 'i .. .o.-.," .. l' eed_cdi,. La Lq.,.. ....... , lOO 1. p. %.do 11 OIJlra pOrte dol ""' Ium .... y.

'lt.VAzOUEZ SOTB..Q J. L. lm .:'.l¡¡o:noa. ",,*., DIl . OL, po. 5i~.

".

• LAS DIL!GENCIAS FINALES

1'1 Pruebas que no hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes,

Así se ha Interpretado Q sellStJ mntrono la regla 1& del artícu lo

435 LEC para cons.iderar este caso como uno de lo s supuestos en el que Glbe la adopción a instarlcia de parte de un.a dilIgencia firlal"'l'. D icha regla dispone que "110 se pracricarán como diligencias. (inales los pruebas Que hubieron podido proponerse en cJempo y (orma por las partes, inclUidas /os que hubieron podido proponerse ~ras la monjfesración del trjbunal a QlJe se rc:(iere el aportado I del artículo 429", Siendo el momel1to procesal opor tuno para la pro­

posición de pruebas el de la audiencia previa al juicio, una vez que éste ha cumpl ido sus restantes finalidades (art. 429 LEC) o excep­cionalmente en fase de juicio para hechos acaecidos poster-ior­mente (ar tículo 433 apartados I y 2 LEC) .

2') Pruebas propuestas en tiempo y fomu (y admitidas) pero que no se hubieren practicado por causas ajenas a la parte que las hubie­re propuesto.

Su regulación se encuentra en la regla 2~ del apartado primero

del articulo 135 LEC. El arltecedente de este supuesto se erlcuentr-a en las d iligencias para mejor proveer cOrltenidas erl la legislación pro­cesal civil anterior. que conten ia una norma similar. adoptando la jurisprudencia una posición restrictiva a la hora de interpr-etar la expresión "causas ajenas a la parte que la hubiera propuesto". Erl este sentido resulta importante tener en cuenta que la adopción de la diligencia final exige como requisito necesario la diligencia de la proponel1te. cuya inexistencia impedilia su práctica. Pero dicha falta de diligencia es una limitación o restricción que debe ser valorada e interpretada conforme a paLJtas de normalidad y facilidad en el acce­so a la prueba"~.

91. T~ p'UNAt-I)~ l.,oOn "C<:me.,.~iD< ~ I~ l-r do! Enjui:i>mionao C MI". voI. l. <<<M"d CordOn IM<II'I!IIQ. f.,

""""'.[Jo 0. .... l , Mu""", E.p ....... J. , T.F"" Ft, ...... ~ 1, l ' «1, d. ,.,,,,,,,,"¡i. t-b . ... r • • :lOO 1, P. l ..¡,a l.

'Wl. Hr:"ffA COROM IN,.,. J-. ~n""Ccm.nurios > lo 1YJn .. L~7 d. EnjLJiC¡"";onID Ci.tl"'. d, coor rl F~ rn>ndez.IM.A . f\jt.i

~. J. r1' , , ."n. G:>ma.u.J. f ., l ' C<i _ ot<I¡~ 1·.¡r¡Ul cditDreo.. Ilorecla ... '2(I'J(Io. 1'P-1.'5IB.

111

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MÁTERIA PII.OBATORlÁ

Respecto a esta modalidad de di ligencia final. la doctrina parle de

manifiesto la voluntad del legislador de que sean las partes entera­mente responsables de sus actuau ones e iniCiativas procesales, de tal modo qLJe, si propusieren al tribunal sen/irse de un determinado medio de prueba y éste fu e admitido, a la parte cor responde desple­gar toda la dihgerlcia exigible para que se lleve a efecto su práctlca~ .

Pese a la fa ll<! de claridad del precepto, d ice VÁZQUEZ SOTELO que una interpretación lógica, teleológica y sistemática conduce nece­sariamente a enteooer que tales pruebas deben practicarse como diligencias finales '~. La pra:x:is j LJdicial permite considerar qLJe nos

encontramos ante el tipo o modal idad de diligencia final más frecuen­te, y generalmente la farta de práctica de esas pruebas estará motiva­da por razones de índole administrativa o de falta de diligencia o retrasos de los órganos administrativos o judiciales en la remisión de documentos o informes, que en modo alguno se debe a la falta de diligencia de las partes.

3°) Prueba pertinerltes y útiles sobre hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286 LEC.

La presente modalidad de diligencia final trata de un supuesto distinto del anteriormente referido y tiene la finalidad de justi fi car hechos oCLJrridos o conocidos fuera de los periodos ordinarios de alegación. El articulo 286 LEC regula el "escrito de ampliación" que tiene por objeto introduc ir en el proceso hechos nuevos o de nueva noticia. Por t anto, para que proceda acordar la práctica de pr ueba en estos casos, deberá tratarse de hechos producidos o conocidos con postetioridad al juicio o vista. Los hechos ql1e sur­jan o se conozcan despues de la demanda o contestación, deberán alegat"Se en la aLJdiencia previa {artículo 426.4 LEq : y si se produ­jeran despLJés, tendrán que alegarse erl el acto del juicio o vista (articulo 433. 1. 11 LEC).

'l'!l.T,o,I'IA. FEJlNmDEZ 1_ .... -Comon",r>ao • b l...<.~ ~e EnJ",.W'II, ....... C"iI'·. al>. cit... p. 111r.!.

101) .... Io.zQU'fZ 5OTELO.J. LLo. dilli¡¡e ..... ' fi .... le.o, aO.cit... F'-~5L

11.

• 1..1.5 DILIGENCIAS FINALES

De: los articulas 286, 426.4 Y 433.1.11 LEC podemos establecer;

como oorrna. gerleral. que la proposici en y práctica de prueba se refiere a hect10s que debieron ser alegados en los escritos iniciales de

demanda y contestación. pero si hubiera ocur rida el hecho nuevo

rnevante después de: la demanda y contestación a hub¡~re llegado a noticia de 1a.5 partes alguno anterior de esas características, podrán

alegarlo5 en la audiencia e incluso. si tras la audierKia y antes del jui­cio se produjera el tlecho o tlechm. rluevos o la nueva notiCia. éstos podrárl ser alegados en el acto del ju icio, con carácter previo a la

práctica de pruebas. En el caso de que el hecho nuevo no pudiera

alegarse e n el acto de juicio y. por tanto, ni plldo proponerse prueba sobre él, ni mucho menos practic.arse la misma, deberá plantearse a

través del escrito de ampliaCión de hemos prewrt:o en el articulo 286

lEC, procediel'1do la proposiciór\,. admisión y práctica de la prueba sobre el citado hectlo a través de una diligencia final.

En todo caso, los hectlos deben ser relevantes para la decisión del pleito. Asi la Sentencia Tr ibunal Supremo de S octubre de

1998" 1 se refiere a "hechos alegados y f/.JndcJmemares. Insenos en cO.lltrodicdó.ll proce5al y deJ¡m¡taóores der pIMO". es decir. resutta obli­

gado que se trate de tlechos trascendentes y de influencia para la

resolución dE'!l conflicto planteado en el proceso, excluyéndose por

tanto los hect10s irre levantes, intrascendentes, supert1uos o insignifi ­cantes, acreditándose cumpli damente las r azones de SotJ alegación

extemporánea.

Hasta aqui hE'!ffiOS procedido a una enumeración y somero análi­

sis de las modalidades de dil igencias 'linales que hemos calificado de ordinar ias o a imtancia de parte. A continuación, procederemos a

realizar un estudio que nos permita conocer las que hemos denomi­

nado diligencias finales extraordinarias o excepcionales, previstas erl el apartado segundo del articulo 43S LEC.

1111. STS di: ~ do: <>tV.I ..... di: 1 M. Fj . 1" (1\1 1 'l'~18.!o 1).

11]

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

Este precepto e'>lablece que "txcepcrcmalmente, .el tribunal podrá fJCDrrkJr; de ofiLio o a insUmda d.e parte, qL1€ S'e practJqlJe de IWe'VO pnl12-­

OOS SiJbr.e hedros rEl.el,l(Jnt.es. oportLJnament.e alegados, SI 105 acros d.e prueba alltenores no .nlJbiemn SJdo condlJcentes a caliSO de orwnsUlIl­

daS' ya deS{]pareadaS' e Independientes de la WJluntad y diTigenoa de laS' partes, siempre que eXJstan mo1lVoS fundados pom creer que las nUe\faS' acruaooneS' permitirán adquirir ceneza S4Jb/'"€ aquellos hechos. En estoS'

casos en el outo en .que s.e acuerde Ja pn:íctico de .las dilJgencias habrán de expresarse derolJadamente aquellas drcuns~onoas y mDtJVoS'''.

Este apartado del artículo 435 LEC. como ya apuntamos anterior­mellte, ha sido cr iticado por la doctrina por su deficiente redacción y. a diferencia de la LEC de I BB I ,que preveia la posibilidad de adoptar diligencias para mejor proveer de oficio como regla gelleral. la nueva Ley configura la adopción de dil igencias finales de oficio como la excepción. Se trata de un precepto que restringe la iniciativa proba­tor ia del Juez en el proceso civil ya que sólo pueden acordarse "excepcio/1Qlmenle". Como dice RODRíGUEZ ACHÚTEGUL los ter"­minos del articulo son tan exigentes, que dado su carácter excepcio­nal, esta norma sólo se apl icará en casos contados 02, Es ésta la única

po:s.ibilidad que tiene el tribuml de acordar de oficio diligencias de prueba en este momento final del proceso.

La apl icación del mencionado precepto exige la concur rencia de los siguientes requisitos:

1"') Que los hechos sobre los que verse la prueba y tratan de acre­ditarse tmyan sido oportunamente aleg.ados por las pa.rtes. Por tanto, debe rechazarse que a través de las diligenCias finales puedan complementarse las alegac lOIle5 de tlecho de las parms. Es precisa­mente la duda sobre la prueba respecto a. ellos la que permrte que el JUez acuerne la diligencia que considere pertinente l

!)] .

I ~~ ROOIUGUE2' ACHÚT~GLI . 1' ...... · CD.r ... lt~rios • b lq de ~m'.rJ«] c..,r'. ~_ 1"Io1TI. I"bn;'.,.

P_~a.J 7 Lmeu .-..&.,; Fu..-,. D.I' Bl. ""_:'>.Joln, 101]0, p.~_

I ~ ] . GÓriEl. COl.OHEJL~ L. ~lIIIn<I PrDmo ÚOIl MIN. l ' .. d.,.diL Tiran< lo BrIIr.ch.If.k.ml. 20~1 . p 3·H.

lO.

• LI.S DILIGENCIAS FIHALES

En ningLÍn caso pueden ser aprovechadas estas diligencias finales

por el tribunal para introducir hechos nuevos o complementar los hechos aportados al proceso. Como dice, entre otras, la Sentencia del

Tribunal Constituaollal de 13 de octubre de 199211>4 "las diligellcias

probatorias de oficio no comtituyen un instrumellto hábi l para que las partes puedan illtroducir nuevas alegaciones al proceso, sino UIl

reClJrso excepciollal de que dispolle el juzgador para complemelltar el mater ial probatorio aportado. siempre y cuando la prueba practi­

cada de oficio recaiga sobre el thema probandi dellmit.ado par las

partes en su demanda o cOlltestación".

2") Que los hed\os que se t ratan de acreditar sean trascendentes o relevantes para la decisión del pleita. excluyéndose aqul tambiéll

1m SLJperfluos o irrelevaIltes.

3") Que la prueba practicada allteriormente sobre esas tlechos

relevalltes para la decisión del pleito na hubiera sido conducentes ell el sentida de que na r..aya podido alcanzarse cer teza sobre

tales tlechos.

4") Que el motivo de que no se hubiera alcanzado el resultado

probatorio perseguido anter ion-nellte haya sida la cOllcwTencia de circunstancias que en modo algullo puedan imputarse a las par­

tes, pera que ultenonnente hayan desaparecido, de modo qlJe actLJalmente eXIsta la pasibilidad de que se alca!'\n~ el resuttado

probatorio o certeza sobre los hechos.

S") Que se acrediten la existencia de motivos que permitan al juz­

gador considerar que las nuevas actuaciones. conducirán a la adqu Isición de la certeza probatoria sobre los hechos relevantes

en cuestión.

Todo ello. con el cumplimiento de los requisitas formales -auto­

qLJe se establecer. en el I1CISO tir.al del ta!'\ repetido art. 435 LEC.

I [)ot. STC d. 1] d. <>c,"¡'n: de In:!.. fJ 6" {RT e:: I 'l'~m I 17)

115

LOS PODERES DEL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

D ILe VILLAGÓr--1EZ C EBRlÁN Ljue I.JOI Id Vrd uel .dr LrLulo 435.2

LEC podrá e l tribunal acomar la ampliación del dicr..amen pericial

cuaooo, a su juicIo, los resultados del mismo no hubieran sido "con­

ducentes", ya que e l articulo 347.2 de la mIsma Ley proh ibe al tnbu­

nal acordar la ampliación del dictamen en el acto del j .J icio o Vista '''''.

4. 3.¿EN QUÉ MEDIDA LA REGULACiÓN DE LAS DILIGENCIAS FINALES REFUERZA LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE APORTACiÓN DE PARTEY RESTRINGE LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO?

La Ley 1/2(0) de Enjuiciamiento Civil mantiene la vgencia el prin­

cip io de aportación de p<Jrte en el proceso, Esta vigencia se refleja en

normas como las sigu ientes:

a) El art, 216 LEC señala que "J(]S ujbLJnaJes civiles decidirán los:

asuntos en vinud de ras aportaciones: de hechos, pruebas y preten­

siones: de las: partes, excepto clJando Ja ley disponge o~ra cosa en casos especia/es ".

b) En materia de prueba, el art. 181 LEC marlifi:e5l:a el slgu ierlte

tenor "las pruebas. se prodkarón a instancio de parte. Sin embargo, el

tribunal fXJdrá acordar de 0(10"0, Que se practiQuen determinados prue­

bas o que se aporten documentos, d¡cwmenes u otros mediOS e rnstru­

melllos probaümos, cuando os( /0 e.stablezca Jo ley" ,

Este último illCiso conecta COrl lo dispuesto en e l apartado 2" del

artíCLJlo 435 LEC que permite "excepd(){Jalmenle" que el tnbunal

pueda acordar de ofiCIO (o a Instancia. de parte) que se practiquen de

nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados. si 10"5 actos de prueba ant enores no hubieran resu ltado ,::.onducentes a

causa de circunstancias. ya desaparecidas e indeperdientes. de la

voluntad y diligencia de Ia.s partes, siempre que existan motivos fun-

1 ~5. I,' lllAGOtoIfZ CEl\Mo't.t>.l, M... ." 'h ~ •• L.r di, E..¡LJi ci omi=ro C;' ~". dll, coon:I . Con., Dom",S""" 11. 1 Morel>O (: ... ...... 1,'. ,' . <Leodit. lC.:"" .. "'.<IN, 2000. ¡>. I (}I ,

".

• LAS DIL!GE NCIAS FINALES

dados para creer que las nuevas actuaciones permitan adquirir certe­za sobre aquellos hechos.

A pesar de lo previsto en el arUculo anterior; en los procesos dls­pOsitNOS se ha recortado la iniciativa probatoria de oficIo del juez para acordar las denomirndas "di ligencias finales", pues lo <:Intes señ<l­lado es la excepción, siendo la regla general lo previsto en el aparta­do 1" del artícu lo 435 LEC que sólo prevé las. diligencias finales "a ins­~anda de parte",

En defi nitiva, a diferencia del sistema procesal configurado por la Ley de 188 1, que previó lJnas dil igencias para mejor proveer cuya práctica quedaba en manos del juzgador con el consiguiente impulso del pr incipio de oficialidad en el proceso, el nuevo sistema supone un refuerzo, prec isamente, del principio de aportación de parte, Ahora

se deja en manos de las partes intervinientes en el proceso la posi­bilidad de :solicrtar la práctica de aquellas d iligencias de prueba qLJe se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los tres numeras del apartado 1" del 43 5 LEC. fuera ya del cauce formalmente previs­to para la realización de la actividad probatoria '~,

La opción del legislador del 2.000 ha sido reforzar el princip io de aportación de parte en lo relativo a la pnJeba, Las dil igenc ias. finales no son sino un camino especial para la introducción del material pro­batorio dentro del proceso, una vez cerTada la puer ta ord inaria para la entrada del factum que ha de servir de base a la sentencia, No

debe confundirse la especialidad ele la figura que rompe la estructu­ra clásica deJ proceso, comprenswa de una fase de alegaciones, una fase de prueba, una fase de conclusiones y la sentencia con la deter­

minación de a quién da la ley la facultad de poner en marcha este mecanismo excepcional,

Esa facultad, que podn'amos calificar como de una espec ie de "Iegl­

tim<lción activa", se concede a las partes del proce50 y no <:1 1 Juzgador

106 ...... un .Ñli ... o:Jml-"Uo.oo d • • """'" " b"", "" ~¡I~< ;"; = I;¡ LE<: d. 1001 , do :loor., .u DE LA OUVA, A.. D=doo Pm: ... . 1 erril. El pro.:ftl> i!t. dedil""."" <<:f1 OIEZ. F'lCAZQ..(; IMEr-.lEZ. oh, <R, ji. llRl·fll.

".

l OS PODERE5 D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

con t odas las consecuencias que de esta 0PCIÓIl legislativa se derivan. La primera y más importante es el mantenimierüo de ese pr incipio

de que el proceso civil se considera un cauce de re.solucióll de pre­tensior.es relativas a derecho privado, doode el poder de disposición

de las partes sobre SLJS derechos debe ser la guia y norte de toda adLJación procesal.Tendrá qLJe ser ésta, demandarüe o demandada, la que introduzca todo el material fjdico en el proceso que lleva a la

resolución de su controversia

La inidativa probatoria de oficio ha quedado prácticamente extin­

guida pues el juzg.ador sólo puede acordarla. en materia de- di ligencias finales, en los supuestos qLJe se analizan al tratar del apartado 2~ del

artículo 43 S LEC, donde collc luimos que SLJ ámbito prádJco de aplica­ción será casi inexfstente por las exigerKias que del mismo se derivan 10"1.

Esta. reducción a que nos referirnos se manifiesta. en los siguientes datos:

En pr imer lug.at~ el juez no puede acordar una di ligencia probato­ria no solicitada por las partes. A pesar del cootenido del artículo

43S.2clo LEC pensamos, con ESCRIBANO MORA. que la facu ltad que se le mrKede al juez debe guardar cierta homogefleidad no "iOlamen­te coo los hectlOS alegados, sino con las pruebas propuestas que no

resultaron con.ducentes. La regla 1"" del apartado 1<) del precepto

antecitado sostiene con toda rorundidad que no se practicarán como

diligencias finales las prLJebas que pudierorl proponerse por las par­tes, incluidas las previstas en el apartado primero del articulo 429 LEC. As! pues. del catálogo de dilige n.cias se Fialado en el artículo 340 de la LEC de 1881 a las poslb~idades de acordar prueba de oficio con la regulac ión actual, hay LJna dlfererma notable.

En segundo lugar, las pruebas practicadas como diligencias fi nales tienen. un grafl componente instrumel'1tal respecto de la prueba en

107. Cr iDee t<IrI lo In,Com., ~I 1> inK .. , .... JI"" botan<> JUcIia:ol SI m:" .. k ,,,, PICO ]lINOY,j.. La ~ on oJ .." .. ~ ... fh ro- uc". . ... ' FL>turn 7 p""'=<.e dd pr<>eu., m ..... . .... ~ •. OD<l rd", .. d. pOI" NCO JUNO),. , B"-':I IO<1> . I ~-,e.p 252.

".

• LAS DILIGENCIAS FINALES

segunda instancia No se trata de incorporar nuevos medios de prLJe­ba, salvo en el caso excepcional del apartado segundo, sino de que la

decisión del juicio en la instancia se produzca con arreglo a tado lo que las partes han pretendido acreditar sobre la base de los t1echos qLJe configuran el punto de partida de la norma y que el jLJeZ admi­tIó como pertinente,

Como señalaVÁZQUEZ SOTELO, el articulo 43 5 LEC resuelve

con criterios francamente retrógrados la delicada cuestión de las ini­ciativas probatorias del juez en el proceso civil,

Se ha sostenido desde antiguo el aforisma 'JlJdex iudicare debet

seculldum iuxta alegato el probata partium" como contenedor de Url

principio fundamental del proceso civil, según el cual el Juez, al resol­ve~ ha de ateners.e, exclusivamente, a lo alegado 't probado por las partes en el proceso y dictar sentencia según esas alegaCIones y prLJe­

bas de parte, nunca según su conciencia ni según su información pri­vada extraprocesal.

Modernamente. ha señalado VJ\ZQUEZ 50TELO. con argumen­tos t¿cnicos. pero también ideológicos o sociológicos, :se afirma que

para poder exigir al juez que dicte sentencias justas es preciso dejar­

le erl libertad para que él pueda procurar la prueba que le resulte neces;aria sobre las afirmaCiones realizadas por las partes. De este

modo, sigue señalando. el juez no sólo podrá conoce,.. bien 10:5 Il echos

a los que debe aplicar cotTectamente la ley (a la hora de juzgar la pre­misa de hecoo es previa a la premisa de derecho) sino que, además, en el ejercicio de sus potestades jur isdicciorlales, puede neutralizar el

desequilibrio que can frecuencia se puede producir en el proceso c(vil en función de la posición sacial o económica de los litigantes y de la calidad técn ica de: los profesionales que los patroc inen elI.

La cnllca a la restricción de este poder judl[ial. que respetando

los hemos aportados por las partes pueda contribuir con ellas al

106. "AzQUEZ 5OTELO. J. L Lo. dilli¡¡ .".,.,. finoles. ob. cit... pp. 5] ] )' ...

11.

l OS PODERE5 DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA PROSATOIIJÁ

esclareCimiento de los mismos a través de los medios pmbatorios. que s.e estimen pertinentes., no pLJede ser más que negativa La razón de defender un mayor poder judicial en este aspecto se conecta con el tema de la J/jstida de ra deds1órt l<J'. La cuestióll se plantea en la medida en que. independientemente del cr iterio juri­dlCo qLJe se emplee para definir y valorar la justicia de la decisión, se pLJede sostener que ésta nunca es justa si está fUlldada ell una determinacióll errónea o illaceptable de los hecr.os, Así, señala TARUFFO, la veracidad y la aceptabilidad del ju icio sobre los hechos es cOlldición necesaria. aunque no suficiente, para que pueda decir­se que la decisión judicial es justa.

Esta posición está muy difundida entre las modernas teon'as de la decisión judicial, más allá de las diferencias de orientaciól1 cultu ral. La verdad de los r.echos como condición de justicia de la decisión no es un dato típico de una concepció n específica de los objetivos del pro­ceso, sino que tiende a ser un criterio de carácter general siempre que se piense en la decisióll judicial en términos de justicia

Hoy 110 deja de sentirse ulla nueva cor riente que entiende que el pr irKipio de verdad de los hechos no identifica una ideo logia especi­fica del proceso y, en cambio, representa ulla suerte de dato constan­te que resurge en todas las ideologías que conciben algún tipo de decisión justa como finalidad del proceso llQ

• En su versión "minima", basándose en el puro y simple sentido comLÍn, que ninguna decisión puede cons iderarse justa si se funda en una: determinación equivoca­da de los hechos. Esta posición tiene un interés especial, pues surge también en la cultura de los sistemas del "common law" y. además, no indican ningún cr rterio especifico de verdad, pero. al excluir que la decisión pueda flJndars-e en un juicio sobre lo s. h€chos etTóneo, sí indican que el proceso debe tender a alcanzar LJna determil1ación verdadera de los hechos,

I ~ ' TAAlIFFO, M_.u f-u.L. de kI. '-fIm. ~""-Tron.,. l ' ~d. 1-1"""", 2002, ~I' U .1 1

111), TAJlUfFO, M .La ¡wuobl de 10:,. ~m.dI, CIL.pp.!i.!o. H.

".

• 1..1.5 DILIGENCIAS FINALES

Por otra parte, y en su versión "máxima", siguiendo el esquema de

la norma jurídica como norma condicional, " si es. A (supuesto de

hecho) entonces debe ser B (consecuencia jLJlldica)", se llega a la conclusión de que la nonna sena aplicada injustamente, si la conse­

cuencia que prevé la norma se adjudicara en un caso en el que el

supuesto de hecho no se hubiera producido, Este planteamiel'1to ha

llevado a autores, como WRÓBLEWSKI, a Iderluficar una "Ideología

legal-racional" de la deciSión que hoy parece tendencialmenle domi­

nante en la cultura occidental " .

La cuestión que suscita esta regulación. que criticamos., es. según

apunta VÁZQUEZ SOTELO, en los casos en qLJe el Juez tiene que

dictar sentencia fahándole la prueba sobre uno o varios. dalas o cir­

cunstancias de los hechos alegados. por las partes. pero no bien pro­bados. por éstas. Y la cuestión plarltea delicados interrogantes ¿podrá

el Juez sLJpllr la ausencia de prueba o c.ompletar la prueba deficiente­

mente producida por las partes? O, por el cor\trario ¿deberá el juez

dictar s.u sentencia ateniéndose a las. pruebas. aLÍn temiendo fundada­mente que la sentencia será injustal l I,

4.4. ¡CABEN DILIGENCIAS FINALES EN EL JUICIO VERBAL!

La colocación sis.temática de los artfculos 435 y 436 de la LEC 1/200Q, justo antes del Titulo 111 dedicado al JUICIO verbal y dentro del

Título 11. dedicado al juicio ordinario, ambos del Ubro 11 , que dicha Ley dedica a los procesos. declarativos, ha planteado el problema de la posible aplicación de las diligencias final€s al ámbito del juicio verbal.

Al res.pecto de es.te asunto, hay diversas opiniones que podemos. agrupar de la siguiente manera:

111. WRÓBI..FHSKI.J .. ~" rJ.. .. ..,li<:oaOt.p<icl./ fhl <krNho, u "Setluclo". Sn o;..t, .. t';" • ., ~n. pp. 0;. 1 "

Y ~ I «.

112. 0 b. clt.

'"

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

1°) Quienes niegan la. ~sibilidad de dil igenCias finales en el Ju icio

verbal por considerarlas exclusivas del juicio ordinario.

2'''') QLJienes entiendell que no caben. sin pe~LJicio de la posibili­dad de suspensión de la vista,

3"') QUienes afirman la posibilidad de las diligencias finales en el jui­

cio verbal.

A favor de la primera postura. se esgrimer1. en Slrltesls, los sigU ien-

tes argumentos:

1"') El respeto lega.I.Así, se afirma que las diligerlcias. firlales de los artículos 434 a. 436 LEC t ienen una ubicación sistemática deter mi­

nada que no se puede desconocer: dentro -y exclusivamen"te- de la regulación del JUICIO ordirlario. Citándose. a mayor abuooam len­

to, las artiwlos 271 .1 y 286.3 LEC.

El primero de ellos al establecer la preclusión definitiva de la pre­sentación de documentos en el acto de la vista o del juicio. deja a

salvo "lo previsto en la regla tell:::era del artíCLJlo 435, sobre diligencias

finales en eS iuido ordinari()". El segLJndo de los preceptos, no permite. como regla general, que se practique pr ueba sobre los r.echos nue­

vos 110 reconocidos que se invocas€rI ell el trámite de "ampliación"

segúrlla clase de procedimiento sino "cuando (uere posible por el esta-

00 de los ocwocr.ones", y hace la. salvedad espeClTlca del procedim ien­to llamado ordinario, respecto del cual dispooe que "se esraró a lo dIS­

puesto sobre las dilJgendas (inales",

2") El respeto a la estructura procesal. Se acude a la Exposición de Motivos de la LEC para señaJar que "lo ley conslóero improce­dente IJe'iar a cobCJ Slada de manto se hubiera podido propooer y no se hubiere propuesro. asi como cualquier actMood del TrJbuSlal que, con merma de {a iguallrol'lo contJeooa enu~ las partes. supla su folta de dilJgenda y cuidado". Y para term irlar añadiendo que "las excepciones o esta regla han sido meditados detenJdamente y r€sponden a criterJos de equidad, sin que supongon OCOSIÓrl justlfi-

• 1..1.5 DILIGENCIAS FINALES

cada ptJm de"fJrrJe.nar la f'structt.Jm pmeesol o meno"lcabar la igual­

dad de ra mntmdr(O{in"

El tema del ordel'1 de la. estrLJctura procesal se liga al articulo 290

LEC. segun el (LJaI "todas las pruebas se practicarán en unidad de acto" . Esto ha llevado a aLJtores. como SEOANE PR..A.D0 111

, a defen­der que se admite só lo mLJy restrin,gidamente la celebración de

pruebas fuera de tal acto, por todo lo cual la. admisión de otro momento para llevarlas a. cabo debe ser inter pretada con carácter restrictivo. Se concluye, por tanto, qU€ no ha sido voluntad del legis­

lador extender las diligencias linales ni al ju icio verbal ni a los distin­tos procesos especiales, como los procesos matrimoniales y de menares (arts.769 a 778 LEC).

3') El carácter cOrlcentrado del juicio verbal, Se señala la volun­tad del legislador de centrar la. vista en Url solo acto. como se

desprende del art. 443 LEC. Se ind ica la difiClJltad práctica que existe en el dla a dia de los Juzgados para lograr la concentra­ción de todos los actos delltro de la vista. del jLJicio verbal. La interrupción de la vista para su corltirluació rl en otro día se con­sidera LJn efecto indeseado pero desgraciadamente habitual, de modo que si a eso se añade la posibilidad de aClJdir a las diligen­

cias finales, el tipo de proceso persegLJido por el legislador que­dan'a definitivamente torpedeado.

4") La difiClJltad de articulaciól'1 de las diligencias linales en el juicio verbal. Caso de que se pretel'1dier.a extender las diligencias finales

al juicio verbal. se afirma por algunos, que la coordinación de los plazos previstos para la práctica de las diligencias finales y los de dictar sentencia que se contienerl en los artículos que la regulan

expresamente, se compagina difiCIl mente COIl el plazo de diez días en qLJe ha de dICtarse sentencia en el JU IcIo verbal. según el ari:ícu­la 447. 1 LEC.

r rJ.II. ...... u LE C fORUM ~' 17 (1rURO 2002) <le r. cdaonol 'SEPIN, pp. r ~

'"

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

La s.egunda de las pos.tLJras Indicadas enti~nde que ~I problema de las. diligencias finales en el ámbito del jUicio verba l qLJeda supe­

rado con la figura de la interrupción de las. vistas, regulada en el arti­culo 193 LEC

Reprten los argumentos de la pr imera de las posturas analizadas, y señalan, entre otros SEOANE SPIEGELBERG ", que la fonna más idó­nea para res.olver la problemática de las diligencias de prueba qLJe 00

quepa llevarlas a efecto en el acto <le la vista del juicio verbal. pres­

cindiendo de la vla de las. diliger\c::ias finales, seria el de la propia regu­lación normativa del desarrollo de las vistas, y concretamente en el

artíCLJlo 193, 1.2° Y 3° LEC, concerniente a la Interrupción de las mis­mas, qu~ considera procedente la preCltada Inter rupciÓJ1 -que per­mite la c::onservación de los. actos. procesales practicados. por plazo de

20 días- cuando deba practicarse alguna diligel'1cia de pm eba fuera de la sede del Tribunal y na pudiera verificar se en el tiempo intenne­

dio entre una y otra sesión (recol'1ocimiento judicial. cotejo o com­probación de la autenticidad y exactitud de UI'1 documento, arts. 320.3 , 349.1345 o cuando debar\ ser interrogadas per sonas jUIldico

públicas. c::on(orme al articulo 31 S LEC).

O por la vía del articulo 193.1.-'1" LEC que refiere como supues­to de intetTupción, "cuando, después de inidoda lo visro. se produz­

ca alguna de fas dmmslanoas que hobriafJ det.erminaóo fa s/..Jspen­

sión de su celebraCIón", puesto en relación c::on el ar ticulo 188.1 ,r LEC. que señaJa como causa de el la "resultar procedente rof suspen­

sión de acuerdo con lo displJestG en la ley" , entendiendo por lo diS­puesto en la ley, la diligenCia no susceptible de pr acticarse en la vis.ta que exige procesalmente LJna adLJaclón necesaria de cot~lo

de letras que se realizará. según el artículo 349 ,3 LEC, por perito designado por el Tribunal. o designacióll judicial de perito interesa­

do por las partes {art. 339 LEC), que requiere previa elección,

".

• 1..1.5 DILIGENCIAS FINALES

acept acióll, rlombr amiento y emis ión del dictamen antes de la vista (a rts 341 LEC Y ss.).

MAGRO SERVET"5 añade a lo anterior que si se da por cerrada

el acta del ju icio verbal será inviable procesalmente acordar diligen­cias fi na les. lo único que cabría sería no dar por conclu ido el acto del juicio verbal y suspender su continuación con nuevo senalam ien­to si no se t1a pl"acticado toda la prueba para telminarla el dia seña­lado, pero si se cielTa el acta y da por concluida la práctica de la prueba rlO es posible acordar dil igencias fi rlales. Si se reClJ lTiera esta opcióll pro cesal con la sentencia dictada no tendn"a mucha eficacia

el mantenim iento de las pruebas practicadas por esta vía al no estar prevista técnicamente .

Por último, tenemos la postura favorable a las diligencias fillales erl el ámbito del JUICIO verbal. Esta es la postura a la que nosotros nos adher irnos por las razones que iremos exp0rliendo a continuaciárl.

1" RazÓfl. Se ha afinnado que los procesos regidos por el princI­piO disposiuvo, y coma manifestación de éste. se canfsa a los sUjetos procesales la t area de alegar y filar o probar los hechos que les illte­resen (iudex ilKlJcet S'eClJnch.Jm alegato el: probalO partu..Jm), lo LLJaI es

denominado por alguoos autores "prirte ipio de aportación de parte" o "pr incipio de controversia o dualidad de partes". El árg3llo jurisdic­cior.al. por tanto, se ha de atenoer a los hemos admitidos. como exis­tentes por todas las partes , no debe introducir por SI mismo t1ect1os nuevos de carácter fUlldamental, rli ~a1¡zar o intervenir, en pr incipio,

en más actjvidad probator ia que la sol icitada por las partes (DE LA OLIVA SANTOS "').

Sif1 embargo. ulla cosa es el poder de disposición que las partes tienen sobre el proceso civil. der ivado de que en él se verltilall dere­ct10s subjetivos de aquellas cuya defensa sólo a ellas interesa. y otra

11 ... ar-... ... u;c rOll.UM ~· i7 (mono ~OO2) .., l. ~di ton .. SHiN, pp 11.

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

Lmd~'" ell-l0u~ Ll~ dfX.lr wLiún dll·HUU~~U tJ~llI1d l~ r idl ráLl.iLU ~rr 4u~

sustentan sus pretensiones, ligado al dispoSitiVO, pero de espectro más especifico, pues se aplica al .ámbito probatorio,

En todo caso, el principio dispositivo '1 el de aportación de parte no sufrell ninguna restricción en el supuesto regulado en el aparta­do 10 del artIculo 135 LEC, pues señala que "sólo a jf)stonGO de parte

podrd el tfJbunaJ ocoróor. meólonle outo. como óifigenoos (lnoles, fa

prdctJca de actuaoones de pruebo", Así pues, son las par1.es las. que

mantiener1 la carga procesal de aportar el material f.ácti co '1 proba­torio al proceso.

2" Razón. Se afirma por los detractores de las. dillgellclas. finales en el Juicio verbal el respeto al tenor lrieral de la norma,Tanto su ubica­ción sistemática como los arUculos 27 1.1 '1 2B6,3 LEC circunscriben ta les diligencias al JUICIO ord inario, Esta limitaCión literal no puede negarse, el problema es si Ulla interpretaCIón Irteralista debe conSide­rarse sU~Clente o el JUrista debe atender también a otras interpreta­ciorles y valores constitucionales a la hora de resolver prevellClones legales que apare cen como poco confonnes con el sistema Jun'dico general que las erlgloba.

Aquí no puede dejar de manifestarse el ligamen que las diligeocias finales tienen con el derecho a utilizar los medios de prLJeba per ti­ner.tes. Este ligamer. t ielle rango consuluoonol desde el momento en que el derecho a la prueba se integra dentro del artícula 24 de nues­tra Carta Magna: precepto que enuncia los derect105 fundamer.tales de los justiciables en los procesos que , afectando a sus imereses, se abran en nuestro sistema.

La doctrina del Tribunal ConstnLJcional al respecto es clara y de la misma. se extraerl las siguientes conclusiones:

1-,- Respecto al encaje rlormativo que al problema se da. se

seiiala que, si bien es en el artIculo 24.2 de la Constitución donde se reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertlnerlt es para la defensa. de ello, como se dijo en $TC de I de julio de

".

• LAS DILIGENCIAS FINALES

1986 '" no 'Se der iva. rlecesar"iamente "que lo temático proborona no

pueda estar o(eaada ni proregida, demro del deredw· a fa tutela judi­

cial efectiva, por el párrafo primero del al1lóJlo 24 de la Constitución".

2".- La. STC 147/1987" ~, recogiendo la. doctrina de est.eTribunal erl

SSTC 1 16/1983, de 7 de diCiembre (IUC 1983/ 1 16); S 111985, de 10 de abril (RTC 1985/51), y 3011986, de 20 de febrero (RTC 1986130). entre otras sobre el tema.. declaraba que el artlCLJlo 21.2 de la Con'Stitución ha constitucional Izado efectivamente el derecho a utili­

zar los medios de prueba pertinentes como derecho fundamental "ejercitabre en cualqLtier tipo de proceso en ql.Je el ciudadano se vea irrvo­

lucrado, y que dicho derecho, inseparable deJ derecho mismo a fa defen­sa, cons.iste en que fas prvebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal".

Lo cual no implica la pérdida de la potestad judicial para decla­

rar la impertinencia de la prueba: mas asl. como la parte debe ale­

gar y fLJndameniar la transcendencia y relevancia de la. prueb<l o que esto resutte de lo s hechos o petiCIones de la. dema.nda, t am­

bién debe el Juez o Tribunal explicitar su ju ic io rlegativo a la admi­

sión de la prueba.

3".- Como todos los derechos fundamentales esta.blecidos entre

los a.rtíCLJlos 14 a 29, presenta éste una doble línea de pmyecCloo de

su eficacia. pues es un parámetro para fijar la legitimidad constitucio­

nal de las. leyes y es un derecho (y una norma) directamente ejerci­table, según d ispone 1, STC 51 / 1985, de 10 de abr il de 1985" [RTC 1985/5 I ]). Asi, cuaMO existe una. intermediación lega.1, la regla. del

artículo 24.2 de la ConstitLJción sirve para determinar la legitimidad constitucional de los reqLJisitos. de tiempo y de forma de la proposi­

ción de las pruebas. o el ámbito objetivo de ¿stas.

111.5TC d~ 1 <l.,i'1io ¿'" 1966.fJ :¡".¡Al'C 1W,1Il!I) <¡""~fWO<I"C~'" 'iTC 'iOll9M.,¿. n d. m ;lno (ue. 1 ~~

116. SoTC d. :¡~ di: :>ep, .. mIlr<: di: I '1\!7. FJ. , " (II.TC 1'1117\117).

I 19.5oTCd. I Odl:.o.~d. 1 '.l!I5.LII~""'ffJ. tfI.TC 19-65 1 ~ 1).

'"

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

De acuerdo con el articu lo 5 de la LOPj, la Constitución vincu la a todos los jueces y tribullales. quienes Interpretarán y aplicarán las

leyes según los preceptos y principios. constitucionales. can.forme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribun.al Con.stitucional en todo tipo de procesos, y asr nos vemos obligados. a apl icar la anterior doctrina a las diligerKias fi nales previstas en los artiClJlos 434 a 436 de la LEC, Esta apl icación lIe ..... a a realizar una sen e de refiexiones,

La finalidad de los preceptos regLJladores de e!stas diligencias no

es otr a que posibi litar la máxima aaividad probatoria dentro del proceso. El apartado 10 del ar tícu lo 435 LEC recoge, en línea con

el pril"lcipio dispositivo, un.a ampliación del dererno a la prueba que asiste a las par tes en el proceso, siempre y cuando se ajuste a los tres requisitos que en él se en.un.cian._ La con.exión del dere­

cho aquí previsto con el artícu lo 24 de la Constitución. en los tér ­minos arl ter iormel"lte expuestos. es evidente . Sel"ltada esta cone­xión constitucional. la pregunta que se plarltea es si la l imitación de este derecho al juicio ordinario es conforme co n los paráme­tros const ituc iol"la les sobre el derecho a la prueba de los justicia­

bles "en todo t ipo de procesos" mmo señala la JUrisprudenCia mnstitLJciortal. y, más aún, qué r azones. pueden existi r para no extender est a fi gLJr a al juiCIO ..... emal.

La limitación no ti el"le justificación alguna. El óbice de la interpre­tación literal queda claramente superado por los valores constitu­cionales que son de atención prior Ftaria. En este sen.tido, al derecho fundamental a la prueba se une el de interdicción de la arbitrarie­

dad de los poderes publicos. como seF\ala ILLESCAS RUS DO, pLJes la

imposibilidad de integrar las diligencias finales en el juicio verbal supo nd ría un quebranto. sin justificación objetiva y razonable, de t al interdicción (articu lo 9.3 CE),

n~ F'>", DCIOOaI"'" oo,,",- .m <Ilte<",¿"" b optrod .. de l.l..E.Se::M Il.U' •• nod,,·. lo ..... " .... U e:: FOII.Ur1 rI' 17 (m..-:m 2~1I'2J d. lo . <karaJ SEF'IN,. pp. ' ·11.

,,.

• LAS DILI GE NCIAS FINALES

El otro obstácu lo que se pone a la extensión de las di ligencias fi na­les al juicio verbal es el <:ar.icter con<:entrado que el legtslador qUiere para este t ipo de procedimient o, es decir; la estructura procesal,

La Jur isprlJdencia COrlstitucional ha do:jado claro que la limitac ió rl del derecho consagr ado por el artíClJlo 24.2 de la Constitución, a servirse de las pmebas pert inentes para su defensa como un dere­

cho constituc ional. no Justifica su sacri ficio a intereses il1dudable­mente dignos de su t utela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la mayor celeridad de éste o la efica­cia en la Administ raciól1 de Justicia (SSTC 51 / 1985, 33/ 1992 y IO/2(){X), ent re otras) ,

De el!o se deriva clarame nte que por encima del deseo dellegis­lador de concentrar el juicio en un solo aao, y de las comodidades qL.Je de ello se puedan derivar al dejar definitivamente cerTados este tipo de juicios para sentencia. está el derecho de las partes a agotar

sus posibilidades probator ias y obtener asl una justa satisfacción de sus pretensiones COrl una sentencia que se ajustará más al conflicto que pretende resolver. En definitiva. la posibilidad de las diligencias finales está po r encima de la co:ler idad que se quiera impr imir a los procesos, pues aquéllas salvaguardan derechos de rango super ior.

como son el derecho a la prueba y la justicia que, como valor supe­rior (art 1,1 CE), ha de il1formar t o do el ordenamiento y, por tanto, también el procesal.

3" Razón. Las dificultades técn icas que plantea su ar tleulación con otr0'5 preceptos. En este sentido, podemos señalar 10'5 siguientes:

a) Con el articulo 309 LEC relativo al intelTOgato rio de personas jun'dicas a través de su legal representante, cuando alguna pregun­

ta concierna a hechos en que éste no hubiese intervenido. Entonces se le exige "identificar a la persona que, en oombre de la parte, hubiera imervenjdo en aquellos hechos" con el fin de que el

Juzgado convoque a dicha "persona paro ser interrogada fUero del

Jurao com o dl/Jgerria rool crmforme a lo dispuest[} en la regla r de)

ll9

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

apartado 10 der arrkulo 435". Este s.LJpuesto puede darse perfecta­

mente en un Juicio verbal, lo que obl iga a buscar ulla solución que

evite: la indefensiór\ que. caso de denegarse , se produciría. Esta solución pasa por dos opciones: o se interTumpe la vista, de aaJer­do con lo dis.pLJesto en el artículo 193.1.3 0 LEC; o bien, se practi­

ca como dlligellCla final suspendiéndose el plazo para dictar sen­tencia. Opi=IÓIl QJe es la legalmente prevista.

b) Con el aruaJ lo 315 LEC que autoriza a las partes. a formular preguntas complemelltarias a la representación procesal del Estado u otros organismos. públicas que fueren parte en la IIDS

sobre las respuestas remrtidas por escrito al illter rogatorio que se les. hubieren fonnLJlado. EIl estos casos se prevé que "si dicha repn:sentación JusV~CC}se cumplJdameflte no poder ofrecer (as res­puestas que se requieran. se procederá Q remitir nue\lO mterrogatorio pDr escnw com(J ditJg€ncfa (rllor". Al igual que el caso anterio~ este s.LJpuesto es, también, perfectamer\te pos.ible en el JUIcIo verbal 'f la s.oluClón parte de idéllticas posibi lidades.

e) Can el apartado 4° en '" última inmo del articula 443 LEC que señala que "Jo propos"JCi~() óe pruebo de las parres podró com­

pJetarse con arregl(J Q Jo dispuesto en el apartado r del artículo 429" . Este precepto introduce en el juicio V€rball.a posibilidad de iniciativa probatoria judicial. Esta. figura petmite al Juez llamar la

atención de las partes, cuando considere que las pruebas propues­tas por aquéllas pudieran reSIJltar Insuficientes para el esdareci­miento de los hechas controvertJdos, señalando. incluso la prueba o pruebas cuya práctica considere cor\veniellte.

Pues bien, aplicando el precepto a la vista del juicio verbal lo que

va a suceder es que las par tes ya acuden al ju icio con los medios. de prueba de que illtentan v.alerse. como les exige el .ar ticulo 440, 1 LEC. Y si el Juez advierte la insuficiencia probatoria a que se refiere el 429 LEC. las. partes no dispondt-an de las pruebas que se consi­

der~ necesarias, en ese momento. Vuelve a aparecer la Imposibili -

".

• LI.S DILIGENCIAS FINALES

dad de celebrar la VIsta en LII1 solo acto, a no ser qLJe se vade de

contenido la previsión legal, ya que la regla gerteral es que las prue­bas se practiquert en unidad de acto (art, 2.90 LEC), Otra vez se ha

de resolver o interrumpiendo la vista o practicándolas como dili­gencias finales. Esta última posibilidad se complementa con lo dis­puesto en la regla 1.1 del apartado 1'" del 435 LEC que a sensu con­

trario permite practicar como diligencias. finales aquellas prueba.s

qLJe se hayan propuesto en tiempo y forma incluidas aquellas que se hayan propuesto "tras la moni(estOCJÓn óel trlbunar o q[Je se refie­

re el oportado t del arriculo 429 ".

d) Por liltimo, hay que citar el articulo 460.2.2'" LEC, COIl respecto

al ClJall LLESCAS RUS I:; ha señalado que fl'ente a la posible obje­

ción de que sólo podli.a estar justificada su admisióll en los casos

concretos precitados, cabe señalar que pudiérldose interesar en la s~unda instancia la práctica, entre otras. de las prLJeba:s. que

habiendo sido propuestas y admitidas ell la primera inS'tallcia. por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitada "no

ntJbienm podJdo proctJcorse. ni siqUJera c.omlJ dilJgencias ~na¡es o'. con­

siderar impedida la practica de dil igellcias finales en el juicio verbal

supondn'a tanto como convertir en regla para esta clase de pro­

cedimientos la práctica de prueba ell seguooa il'1stancia, que na es sin.o una previsión illtr,nsecamente excepcional.

y no parece que deba abocarse a las partes a acudir al reClJl"so. con

los riesgos (J5oclados. a la mal llamada ejecLJciórl provisional -y. even­tualrneme, al cumplimiento de otras cargas pecuniarias {art. 449

LEC}- y a costes. s.uplementarios para suplir una deficienda qLJe podn'a corTegir se fácilmerrte sin rnerloscabo de la integridad objetiva del pro­

cedimiento ni de los derechos constitucionales. de los litigalltes.

4& razón. En relaCión con 1.1 objeción de dific.LJttad de artic.LJla­

ción de las diligerlcias finales en el juicio verbal, debemos indicar

t1 t . lI. ...... u LEC fOt\UM ~' 17 (1O\lRO 2001) ti: l. cdTlDnol SEI'IM, PI>-~ t l .

111

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATERIA. PROSATOIIJA

qLJe no es de recibo. Así, el <lr t 436 LEC relativo al plazo para la

práctica de las dil igencias fir\,ales y Sentencia posterior: seFiala que

"fas d¡I¡genCJas que se acuerden según lo dispuesto en los artículos

antf'rKJres se Ile'lGrán a cabo, dentro del plazo de "f'¡¡,He días. en la

(Clrma establecida en esta Ley para los pr/..Jebos de su dase. El pfazo­

de veinte dios pora dictar selltenda yolyerá a mmpurarse cuando

rmmcurm el ororgado a los partes para pf72sentor el escrito a que se

refiere el apartado- ant.erior".

Apl icado al JUICIO verbal. su~ne que el plazo es el de diez dias

para dictar sentencia y que queda ef1 suspenso hasta la práctica de las

mismas. El plazo de sel"ltencia sigue sie r\do el mismo y 1"10 hay proble­

ma de encaje por el hecho de que las diligencias hayan de pradJc.ar­se en plazo de velr\te días. pues si dentro del plazo para dictar sen­

tencia y conforme a lo prevenido er\ los artículos siguientes (435 y 436 LEC) se acordasen di ligencias finales. qued.ará en suspenso el

plazo para dictar aquélla (art. 434 LEC).

En defir\itiva.la jur isprudencia constitucional sobre el derecho a la prueba que sea per tinente y útil. aSI como los preceptos que hemos ido señalando, hac.en necesario extender el Instituto de las

diligencias fir\ales al juicio verbal. Se evita con esta interpretación

exter\siva (derivada de principios constitucionales) que el juicio

verbal sufra una merma de garantias procesales en relaClór\ con el

ordinaria .

Merma que. por otr.a parte. carecería de toda justificación. porque

como tiene señalado nuestro Tr ibLmal Constitucional toda restricción

de un derec~o fur\d.amental. irKluido su ámbito de aplicac iór\, debe

estar justificada. jLJstificaciór\ que 1"10 existe en este caso: r\i :s.iquiera el

carácter c:::oncentrado del .... erbal sir ve de esa justificación. pues como

hemos visto, si bien la celeridad y eficacia jtJdidal son intere:s.es dignos

de protección. éstos estáll subordir\ados a otros coma SOIl los dere­

chos fLJndamentales y. entre ellos, el derecho a la pmeba.

In

• 1..1.5 DILIGENCIAS FINALES

4.5. ¡CABEN DILIGENCIAS FINALES EN LOS JUICIOS NO DISPOSITIVOS!

Se trata de los procesos sobre capacidad, fil iación. matrimonio y menores, recogidos en los articulos 748 y siguientes dE'! la LEC.

Deb€n traer se a colación en este tipo de procesos dos preceptos muy darificadores al respecto. Uno el art 751 .1 LEC. que dispone:

"En IDS procesos a que se re(Jere esr.e TrtulD no surorÓrl .erecto la ff'/llm­oa, el allanamiento ni Jo lronsaccr(Ín".

y otro el arto 752 LEC. que dispone, en su apartado pr imero: "Los procesos o que se reffere este Títufo se decidirán con orff'gfo o los hechos que hayan SIOO obj€to de debate y resulten probados, con mdependenda de! momento en que hubieren SIdo alegodos o Jfltmdudoos de arra

manero en el procedurliemfJ. Sin peJjuioo óe las pJ1Jebas que se practi­quen a Instancio del Mmislerio Fiscal y de las demós portes, el lnoonol podrd dec,etar de ordo cuantos estime pertinentes".

y e n su apartado 2: "Lo conformidad de Jos partes sobre fos hechos no vinrulará al rribIJooJ, ni podrá éste deddJr k:J cuestiiin litigiDsa oosóflOOse exclusi\t'OJ11eme en acha corformidaó o en el SJlendo o respuestas evasrVas SOO/1? {as hechas afegodas por lo porte conuuria. Tampom estaJÚ el tribunaJ vinculado. en fas procesos a que se re~ere este TJluJo, a las disposidones de esto Leven moteno d€ fuerza probotono det inlermgatono de las partes, de los documentos ptjbiicos y de /o~ dorumentDs prhtados recoooddos'"

La finalidad de los pre<:eptos citados es que la resolución judicial

se acerque lo más posible a la realidad existente fuera del proceso. de ahí que se refuerce en estos casos el principio inquisrtivo, La ampli­

tud dE'! las posibilidades probatonas es SLJ lÓgica consecuenci a,. pues­to que, er1 este tipo de procesos, el juez tier\e poder de configuración

del objeto procesal. La razón de este poder se encuel'1tra en el hecho

de que está en juego el interés pLÍbli co qLJe el Estado tÍ€ne en las cuestiones que afectan.al estatuto ju rídico de la persona: estado civil.

capacidad, relaciones matnmoolaJes. er1tre otras..

'B

l OS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

A este respecto, conviene traer a colación la Senrerma delT nbunal Con~l:ituClonal dE'! 2B de noviembre de 1984 122 que señala qLJe, en estos procesos, se establece la ~sibilidad de un rtumervs opertLls de medios a Iniciativa del órgano jurisdiccional conforme al ar ticula 24 CE, de un deredlO a la tL.Jtela efedIVa, cuyo limite estará fijado en aqLJellas obten idas, directa o Indirectamente, violentando los dere­chos o libertades fundamentales y todo ello en orden a la constata­ción de la verdad material. La consecuencia jurídica que se der iva de lo argumentado es que no puede dejar de observarse un cierto de s­bordamiento que la previsión legislativa. contenid.a en el apartado r del artículo 435, sufre en el ámbito de aplicación de los procesos no dispositivos. Este es un matiz importante, ya que introduce una nueva modulación en materia: de iniciativa probator ia de oficio, cuando se trata de cuestiones de orden público, sustraídas al poder de disposi ­ción de los justiciables.

Se trata. en definitiva, de una excepción al principio de aportación de parte. a diferencia de lo qLJe ocurre con el apartado 2" del 435 LEC que no sale de su ámbito, y que otorga al juzgador un poder de apor­tad ón paralelo al concedido a los intervinientes en el proceso, y ello es aSI desde el momento en que "sin per]UJoo de laS' pruebas qLJe se proc­tlql.l€Il [] instanoa del M inisteno Fiscal y de Jos demos partes. el tribunal podrd deaetar de o~oo cuantas estJme pertinentes" (art 752 LEC). Se pone de manifiesto qLJe no es necesario, si el tribu na! entendiese nece­saria la práctica de alguna diligencia final, que esta se refiera a mecanis­mos probatorios ya introducidos por las partes, únicamente r.a de res­petarse LJna lógica defensión qLJe impone el articulo 24 de la CE.

Por otra parte, la tramitaoón procesal es la misma q ue la del jui­cio verbal, como se desp~de del artíCLJlo 75 3 LEC, ya que, señala que, "salyo que e!xpresarnente se disponga otra. cosa, los pmcesos a

que Se! refiere este tftulo se substanciaráfl por los b-árnites del Juicio verbal",

111. 5TC de: 16 <k ....,..,.m""' d. It&!, FJ. 7' (PJC I ~II I).

".

• LAS DIL!GENCIAS FINALES

4.6. ¡CABEN DILIGENCIAS FINALES EN LA SEGUNDA INSTANCIAl

. Sobre esta cuestión compartimos la op inión de t'1ARTIN aSTOS.

cuando con referencia a la antigua LEC' ~J se formulaba la seguiente

pregunta: ¿por qué excluir la posibil idad de acordar diligencias finales en e:1 recurso de apelación~. No se encuentra r azón jun'dica en tal

sentido. Si el tribunal puede t ener motivos sufici entes para SLJ prácti­ca en la primera instancia. también cabe aducirlos para la :s.egundal..as razones que jLJstitican su acuerdo en el primer grado jurisdiccional subsisten en el segundo. especialmente si las partes no han hecho uso adecuado de las posibilidades brindadas por el artículo 460 LEC.

4.7. CONCLUSiÓN

Hemos llegado a la conclusión de: la conveniencia de proceder a una integració n constitucional del ordenamiento proces.a.1 civil. de acuerdo con una visión del derecho que obtenga el máximo prove­cho de LJno de los valores que informan nuestro sistema jundico. el valor justicia.Asi pues. no podemos defender otra cosa que la aplica­ción de las diligencias finales tanto al juicio verbal . como a los. proce­sos especiales no dispositivos.

123.MIIKTIN OSTIn.J. 5 .. Ln Di'l,..,..,aJ pa-a mcJOJ~.-..- .... d,loro.=<> ~ e-:h. Moll.lOtQl""VO, I !J;!I I .

115

• CAPITULO QUINTO

La iniciat iva probatoria del juez civil. A propósito de un caso

XYIeI" Abe! Uuch

Jo.1n Pi<:ó i Junoy

S. I. SUpuUlod& h.cho ........ .. ..... . .. , .... . ... _ . . .... , .. 139

S.2. Cuestiones qUe! se plantean: .. ... ......... _____ ....... . .... 140 Prihlllra: ~Puede el juez. en la audiencia previa, haur use del an... 429.1 11 l EC •• indicar a las partes que no b:lstt! pnMba suficíenU: sabre la. causa d.1 dHusa de la 'W1'o'ienda y proponer IJHI sa aporte <al historial clhk:o del Hospital donde la dtmandada afirma habar sida ingresada? Sep-.da: La normao\'a d.1 art. "~.I 11 l EC. ¡conceda aljuu. una facultad o lo ab'lbuytl un deber? Ten:.iln.: La cunanifutad6n:t ¡ucttdal d. insuflÓllncia el. prueba, ¡dlllbt nct:uane por eKl'luY.

Cuarta.: SI a1auna de las partas UI muastn dilconfonne cen la índicatlOn d. Insuflc*,cla probatoria e x art 429.1 U LEC. ¡puede: «impuanar» tal ~tadón~ Quinta: ¡Exlsr. b ~n por parte, da los IItr.1dol di ...... b indICaCIón de prueba tCJUflrida» por el ¡UU' Sexta: Si ~ de las parus pi CIpOII4I la pNIIba sUflrlda por IllulI1. lpu040"" oa>nIuta do oficIol Sépom.a: lPu_ todp .e responsabtltdad at letrado cpJe dedch no tlcorI"fJtetar o modificar» IU propoJldón JndaI de prutba. a la 'l/ista de la cs~ del Juu, JI: pos*;orn*,I».1 .......... __ po< &ka do pnIOba do los '*"'" <><1_ po' eI)uozI

S.l. La InidUWa prot.t.oria del jUU: cfvI. A propósito d. Yn caso pc.t.,. Abe! Uuch) ..••••.••.•....• 141

5.4. La 1"'_""-do! ¡ ......... A .. op6l1to do ... cuo G- PI<O 1 Junoy) " """""" '" 155

• lJ, INI<:U,nv,\ PROIATOIIA DEL JUEZ CIVIL A I'ROI"ÓSITO DE UN 000

cAPf11JLO QJINTO

La inidativa probator ia del juez dvil . A propósito de un caso

S. 1. SUPU ESTO D E HECHO'"

D <) José interpone demanda de juicio ordinario sobre resoluciárl

de COrltl"ato de ar rendamiento urbano, por denegación de la prór­

roga forzos.a por falla de ocupación de la vivienda durante más de se is meses en el curso de un año (art" 62.3<) en relación 114, 11"

LAU 1964).

En el escr ito inicial de demanda. el actor alega, resumidamente expuesto: 1) QLJe es el propietario de la vivienda sita erl la calle Balines, 317, 4" -1 d, de Barcelorla: 2) Que en el año 1970 SUSCrIbió un COrltrato de arrendamiento con D~ Man'a sobre dicha viVienda;

3) Que dur ante los últimos nueve meses dicha -.1vienda r.ab(a esta­

do desocupada: 4) QLJe la desocupación de la vivienda era debida a que D" Maria, que ya contaba COrl 78 años de edad, habla pasado

a residir Junto con su hermano. DO Juan, de 75 años de edad, en la localidad costera de Blanes; 5) Que habia intentado solUCionar y evitar el litigio pero habla sido imposible ante la difiClJltad de locali­zar a la demandada,

12-+ El p<.-.u '''P"""to "" h.d 1D 1u. ...ID 'r!lp'HOO <no¡ l. lerturo~ . 'SEQNI; SP IE.GOUIBIG, J L, la JIru<~ ~ '" U:t- do ~ (MI jfiOO~ DoIrp-=--<. Gem:,.."., rl",.~ Al&IWodi, N •• ~rn., 2OO2.¡tp. 11 r]J.

1]9

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

En el suplico de la demanda se solicitaba que se declarase l.a reso­lución del contrato de arrendamiento por denegación de la prórro­ga forzosa y se condenase a la demandada a dejar libre, v.acua y expe­dita la vMenda de autos, bajo apercibimiento de lanzamiento, y con imposi clón de las costas a la demandada.

En el escrito de contestación a la demanda, la demaooada se

opuso a la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento alegarKIo, en síntesis: 1) Que era cierto que era la arTendataria del piso de la calle Balmes, de Barcelona, desde el mes de enero de 1970; 2) Que había vivido inintetTumpidamente en dicha vivienda y aún seguia residiendo en la actualidad; 3) Que en último año había sufri­do una demencia presenil, lo cual le obligaba a ingresos periódicos y rei terados erl LJn centro oospitalario; 4) Que además era cierto que, al menos cada quioce días, pasaba los fines de semana erl la localidad de Blanes erl compañia de su hermano.

En el suplico de la contestación a la demarlda se solicitaba la des­estimación de la demanda con la imposición de las costas al actor.

Se adjuntaba con el escr ito de contestación a la dem.andada un " infolTne de ingreso" en el Hospital de manes de: 24 de noviembre de

2002. en el CLJaI constaba que ese día D" Maria de 78 años de edad y

paciente: flabrtuaJ de: ese Hosprtal, había sido ingresada coo motivo de sufrir mareos. pérd ida del sefltido del equilibrio y desorientación e:spa­cio-temporaJ. siendo dada de alta a los dos días siguientes.

5.2.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN

En función del anterior supuesto de he:cho se plantean las siguien-tes cuestiones:

, ..

Primera: ¿Puede el juez, en la audienCia previa, hacer uso del art. 429. 1 1I LEC e indicar a las partes que no eXIste prueba suficierlte sobre la causa del desuso de l.a vi .... ienda 't proponer que se .apor­te el historial clínico del Hospit.al donde l.a demandada <JfilTTla haber sido ingresada?

• lJ, INI<:U,nv,\ PROIATOIIA DEL JUEZ CIVIL A I'ROI"ÓSITO DE UN 000

Segunda: La normativa del art. 429. 1 11 LEC ¿concede al JLJeZ una facultad o le atribuye un deber?

Tercera: La "manifestación" judicial de indicación de il'15uficiencia de

prueba. ,debe efectuarse oralmente o por escrito!

Cuarta: SI alguna de las partes se muestra dlscooforrne con la Indi­cación de ins.uficiencia probatoria ex arto 429.1 II lEC, ¿puede "impugnar" tal manifestación?

Quinta: ¿Existe la otdigación por parte de los. letrados de seguir la indicación de prueba "sugerida'· por el juezr

Sexta: Si ninguna de las partes propolle la prLJeba sugelida por el

juez, ¿PL.Jede éste acordarla de oficio?

Séptima: ¿Puede exigirse respons.abifl dad al letrado que decide no -completar o modific.ar" su proposición ilicial de pnJeba. a la vista de la "sugerenda- det juez. si posteriormente se desestima la demanda por falta de prueba de los hechos indicados por el juez~

5.3.- LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ CIVIL.A PROPÓSITO DE UN CASO (XaYie. Ab.1 Lluch)

A propósito del caso planteado y de las cuestiones formuladas. paso a exponer mi opinión personal:

I".~ ¿Puede el juez, en la audiencia previa. hac.er uso del a.rt. 429. 1 11 LEC e indicar a las partes que no exist e prueba suficiente sobre la causa del desuso de la vivienda y proponer que se aporte el hi storial clínico del Hospital donde la demandada afirma haber sido ingresada?

Entielldo que no. El articulo 429. 1 II LEC contiene una novedosa manifestación de la capacidad de inidativa probatoria de oficio l

:!5. y la

11>.111 fLrldom~tD d. did10 :arDe¡jo, <Iue no .",...b. Ul d I'rO)'CctD de Ley r cmlll<lD p<II'" d Gobierno I as Corte!. aJ....", olHdoK:> a .... CI.ru CDmponua6n. ~r l. r ...... I«ió~ dtt l • .,1""u'l> pn>~ ....... di <>I'K:Io In! b. ~I"" d. ¡.,. d, l""nc ... p."'.,...,..... P""""". r'~ ",",m'"e,';' par c.l'" rl~ ,,,",lCI" m.r.~ '1"". cona ,.gI . Il., ... ... I .. .,j0fl ' ",rin. ¡no",...,," de pon<: (an. ~]5 1 LEC).

,<1

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

respuesta tI la cuestióll planteada exige reparar en los presupuestos, límites y garantías a que está sujeta dicha imciativa '2ti.veamos separa­

damente la noción de inici.ativa probatoria de oficio, sus presupues­tos, lím ites y garantias par.a razonar la negativa de la respuesta,

Tradicionalmente con la expresión "iniciativa probatoria~ se ha

identificado la facuh:ad de proposición de 105 medios de prueba, d is­tinguiéndose entre la iniciativa a instancia de parte'~1 y la iniciativa de oficio,Tal es, ademis, la concepción seguida por elle,gislador en el art. 282 LEC. específicamente rubricado -por vez primera en un texto procesal-- "iniciativa de la actividad probator ia",

En efecto, la pro¡::x>sicióll primera. del precitado .art. 1B2 LEC, tras proclamar, con meflar contundencia que el art. 283 PLEC:':9. Y en un proceso civil regido por el principio dispositivo y de .aportación de

parte, que "Los prueoos se pmctj.mrán a JrJ5l0l100 de parte", añade una

proposición segunda para Introducir la iniciativa probatOria ex offiClo ludi­as al señalar: ''Sin embargo, el moonor podrá acordar, de o(ido, que se proc­l'JqUen Óé:tennJ'lOdas prueoos o Que se oporten documentos, dictámenes u

otros: mediOS e instrumentos probotonos. ruando ffij lo estoblezco la ley" .

Por nuestra parte entendemos la in iciativa probatoria de oficio como el conjunto de facultades y poderes. del juez en orden a la introducción de materi al probatorio en las aauaciones, por impulso ajeno al de las partes, e independientemente de la fase procesal en que tenga lugar esa iniciativa. Esta noción se caracteriza:

IJI>, Como h .. !lidl> oc,."", do 'p"nOlol" en <Kr<> tu.g>l ita """'-""""" pr..;,.-_ .. el ,." ... r lo rM.I"a.:d, ;u-,1toJ1o in&:ti_

LO, pl!ndiI!lU.o! de p¡;bi<~ciiIn en ot 1IÍIm .... 5'\1 do 1:1 'O!.evB .. ""t P<I<IIr JuOicar) ~ Il ...,'ISi, '"=1 . egimon ,..rIdico "" '" ....... d do nJic..o.in do i.",.a..,< .. ~ <id,,,- 41"l.t M lfC 7 ... t, oc .. u .. prot..ooo- ...... ooffl::;'" Oodicil con=>:I. en dda nOITll ........ ""O n:~.,., aJIIl>do m.....,...., lo. ,i¡.'erlRI .. peClOS:') N.wnku ~<Iia ; ~I

P,..nupuoI=; e) C.",..,..."ido; "l Llmilel; .. ) G.=d" .. ; f,l1mf>.J!I1.cián,T..,,¡'¡¡" • • ~ .. con ... "",.. :sfO~E SI'tEG8._

86lG, J. ~ 1.4 pnob • .., le ut' ih ~ ... C;.,¡J JI2ooO, ob.ei<., pp.l'l r lO) qIJ" ",.lIi2:l lo qutI .. t lI'iI:mo 'U«II' 1..,.. "ro,?,i,im, ' d. lo< ..-n. ~l~.t r ~l_ ... LEc..

117. ~ .t =o.t. irW:i.u-.... • ¡"~i. ,., P""'" ~';'>rror<lU ""iu. "'" ><JI""",~ UIl. ú.cub:I, '¡f1Q '>rnb¡¡,n ....

c.r¡. do apcru'" k:io medio. de jII'1Iw" ~'Q, .. n -.vwd d.1 PrTlDFio do 'po<"''''''';'' de poI"'_

In.. ~I .... tlcuto ~5} I'LfC 1ISpo.r", -s.;,,, .. ~lI/'!I'I prwbcI.I G """"""'" do ~,""'" lJI 101: "",., .., ...... ., loo¡

=~ al Iri!o-unoJ lo faMu><I "" lKtIPiar, de .¡\<iD, '1"" ... ~.:I..i:¡...., """''''''''.f ~ I g op.>M'" ...,..".".rItDS" die-...... "" .. .. [J[nJ¡;""'¡';"' .. rntr.~ .. probo"";", " (l> ~ "" mr .... Puc ... OD<l ...... "'~ .. n Lcr.t. ~"" GJ. 1rob:1,1l' jI«iarncnt.ari .. , ... L Puill,.""" .... ' .t. tlO Corte> (¡ ............ H1dnd. lItO I , p_ 75.

1<1

• u. INI<:U,nvA PROIATORIA DEl JUEZ CIiIIl. ... Pfl(Jl"OSITO DE UN 000

d) Pur Id dJel'~IlL:HJ <ti Im fJul~u ue !-Idl Le, !-Iu~ la ddlJi:lLiúlI juuiLiaJ

se produce al margel'1 de ur'la peticiór'I de la parte, esto es, ajena al pr il'lcipio dispositivo. como recordaba col'Istante jurispr udencia

con respecto a las derogadas diligencias para mejor proveerH,

b) Por la introducCión de matenal probatorio en las actuaciones,

puesto que la actuación judicial comporta o pel·sigue que acceda

al proceso elementos probatorios, interesados por el propio juez.

y sobre los cu.aJes L:lmblén efectuará stJ JUIcIo fáctiCO y juridico erl

la sentencia 'llJ.

c) Por la independencia respecto de su momento procesal en el pen"odo probatorio, puesto que puede haber iniciativa probatoria

en la fase de reabimiento del Juicio a pr ueba (suprimIda en la LEC

de 2000), en la fase de proposiciól'1 y en la fase de práctica de prueba13l

,

Está iniciativa probatori a de oficio está sujeta a dos presupuestos:

I j La existencia de Ul1a cier ta actiVIdad probator ia de las partes.

pLJesto que el juez no puede suplir la desidia, desinterés o inactivi­

d.ad de la parte, (amo ha reconocido recien.te jur isprudencia, ya recaida en interpl·etación del art, 429.1 IILEC.Asi, la SAP de Ml.Ircia

11'. :ssr-S ~~ 7 do '''''.-ero "" lOO l. f= p>. 2" (rn 200 11l3"1. d. 3 d~ lL.A'1io d. 200I'I. M . re<' 1- (ED 1001I:I1045.,') , de 7 d~ mol"Ul "" I ~II, fI<t, leo l · (EO 1 ~!l&f151".,. d. n de ..... m do 1\!"j8, 1't<>.ICo.-I· (El) 1"~8I'1): do!~;¡ "" no-.-nbnl e .. 1"'- M.JCIl l· (ED I"",",JoII7); <k 15 de """".mbrit de 1 "', M jco."· (ID 1 "1.'7""") ; d. 17 do ' 10_ ''''''' do 1'19-4, f= pv:1. 1" (ID l ~nll1):'" M do ,..t'D d. 19'i3. 1ro. JCD 1" ~ 19'Binn). d. 11""""0 dc 1 ~'n. M ¡o<>. J . (Kl 1 'j'jll~'i'n): ~e ] 1 de IN)'0 de: 1 'B. M . ICo. 1" (ED Inm-ISoij . do:. 1 ~ de QctlJbre d. 1 ~1.

nI> "'l>. l' (ED 1 "211 0171): d. l~ de, ..,,. deo 1 'j'j1. MiCC l· (E[) 1 '~2J" 1 ~II): de ti de no ... inbi. de 1" 1 . nl>.",..,

.. " (ID 1 nI I I0571); de 1 1 d. 'epuembnl d .. "" , MICO r ero 1" IJU IS):da & d. DCUif¡nI de " !JO, fM.~ , :r

~D I i9IIo'9oD9;8). do 7 do <9"""'''''~ d. 1987. 1m tu>' 2- (ID 1 9!r7i~H). Y ..... .. ..ud. "JU"'I"'"u<icn< .. ~oo-"

pcdenc. dc..l ....... SM CIIUIU. de H d.)IIIIIQ <le: 1~':I!l. fto.lU>.] " (EO 1l\!8fIS'~') ~P' >e,,,.,.... do 28 Ik ~

"" 1"'/i,!<D, ,",l>. 1" (ED 1 ~'!i.'~71I1). !iAP' S .... mll1 ... d. n do .triI de 1 ~~. M Jet,. JO ¡El) 1 "'!,fHn)

t lO. Qtf"gm ...... t. ,rIt:I~ pNt:xon. do QrK>a ni> !"JI"" Iqul~>nr'. C<In t. apODO.d p ..... rnn><Iucr ..... <hco • ...,

d ~o.qu<-.'" .,ruJO dd fI<W'''P''' ... 1"" ... .." ro<~I>"¿". ¡." P""t~ ~ &. "'.., ,.....do ItSENOO HRlADO,

l. M' (n.~ ~rub rnb.. la ~ ... Irr U'(" .... 'U ;,pl,,::;woo prio::" ...... l. lq'" ~nJUl<wroentD C,,~ de

~00Il", C<>:Ird. GoSmn-Cclamcr. ediL T,nnI. lo I!IIor.<h.Vtdencl.l. MOJ. p. O!I)J. pM' ".,en. w.ct..aQ .1'1 lo. I'IDCC-~c. , ne d"ptcltlO"Q •• • .. Ir'''','''''' pNhHan::llt. d. _.>r sabrlloc ¡'.cI1o. '1"" 1" ~,rt.I!I ~ ..... do.1 prcc ..... )' an UI ~m t."¡'ri ,¡.. .rtJ cLII..-... b orno.o,<1.d j...Jic .....

13 1 Ello "' ""KD ow;, .~w..nDt " J>NU"""" que ....... pme ..... ~'f"'c .. 1es "" d"fl'O<'<J .... , ,.., p ... d .... ,.,ro ..... hecl>a ..... ce&lqoJl.r mDma'ltl> ( ...... 752.1 LEC)

'"

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

de 15 de febrero de 2002, que nos enseña que " .. la {oc/Jltad qm~ re mn(rer€ er art. 429. ¡ lEC 01 TrJbunal no p[Jede ~€n/lr de (uooamento

paro subsanar Jo inexis[€ncio de pruebas o las propuestos inaderuockJ­mente por las partes por no a)usmrse o lo dispuesto en la Ley de En)uioamienro O.dl" 'll.

2') La obs.eruafloa de la legalidad probatoria en orden a la pmfXl5l­ción de la prueba, a raíz de la IndiGlrnn del art.429.1 II LEC. No se pm­drán proponer aquellas p ruebas cuyo momento procesal haya predJ'" do, tales como los documentos fundamentales y los dictámenes en que

las partes fuooen sus pretensiones (art.265. 1.1 00 Y 4": y art. 269 LEC) lB.

Además, la iniciativa probatoria de oficio debe observar los I{mites

legales señalados por la doctrinalJ1:

1") No introducir hechos distintos de los obrantes en las actuacio­

nes, sino que respeta los hechos controvertidos e introducidos por las partes. en observancia de los prinCipios disposlti\lO y de aporta­ciór. de parte.

2(0

) No util izar fuentes probatorias no existente er. las actuaciones, para que el juez no tenga que efectlJar una labor investigadora de las fuentes de prueba.

y. fi nalmer.te .debe obs.ervarse LJna garantla l)., comun y consustan­

cial a la práctica de cualquier medio de prueba: la practica de la nueva prueba caso de s.er asumida por la parte demar.dada, debe respetar el pnncipio de contradicción. pues ambas partes pueden proponer nuevas prLJebas y, por supuesto. tener e n la misma la Intervención prevIsta. por la Ley.

I n SA l'" <k H LIOl d~ l .lo d~ fd>nro do 2OII1,./ro ",o. r (l'D HS IlOO 1).

1) ] &, d mm .. o =>Udo SKlN~ :5PI~ruu;IlG,.J l. (ú> pruoeIn. .. oo. 0<.. 1"]0)

I H '-'oJ. PICO JUNOY.J .. "'"dJI1.' .H """ ... pmce.o cr.-.l,..., ·"lru utUCIOll .... <k11lUr"ro P,ocna Cml" . ..,lI. !I;d, D.fu.". Bon:dlln •. 200 1.1'P- 18 Y n . 115. PICO JUNOY. j..l"rnc,lo"" lid lXIntI plll«fO II"¡ IIt..C/t. pp. :l e: ~ ." otrJIKnlk "'I"~ l. conu~II:D¿m u -ti I:U"<"'" do k>. 1Irnrutl: ó .. l . ..... :"N. ~_II del a~C\<>,..UI"I CLI:IMII .. rlJKUn .. ,.r>d.r . .. ""<.:1 nci , bw1 d. "1"1:1 pr.., · do comU~ • tD<b l. _d.d proL>tnn>, "'" • .,,,,.oc .. do, p"rt~. n. d. aF,OI>. h .t...:.-. d.bo.o-:i . DS~ r o<onII"..J ocoOn

..., lo pracIICJ. do, recio 1"""<hIo.IMc¡><ndoontl:mo""" <le: q<Je pr<!<:c clo de un . ..... ~n prl>ll.t<lfll. do DIiIIo .

, ..

.U IHl{lAnvA PROUTORlA DEl JUEZ (IVIL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

En el L&.U elljuILid<.JU, ex~lt:: UIIU de 1m ~rt::~ul-'ue.,tU'> de Id dLlíVI­

dad probatoria de la parte, pues la parte demandada para probar y

ju~l:i flcar La. causa del desuso de la vivienda ha aportado una prueba. (un informe médico) I siq LJÍera. la prueba. a.porta.da puede ,.esultar insu­

ficiente en la medida que sólo puede acreditar un ingreso hospitala­tia de dos días. y no durante un perfodo prolongado de tiempo (6 meses segLin el art. 62.-3" en relación con el arl 114.11" LAU de 1964), que sena necesario para justificar el 00 uso de una vivienda y c:::on ello la imposibil idad de que prosperara la der.egación de la pror­roga forzosa.

Ahora blen, no se observa. el segundo de los presupuestos a.ntes señalados: la prueba ·sugerida- por el Juez, esto es. la remisión de la.

historia dihica de la paciente demandada no obser va las reglas de la legalidad probatoria, pues tratándose de un documento obrante en un archivo público y de un documento fundamental la demandada debió aportarlo junto a su escrito de contestación a la demanda (art 265.1 .1 Oouq o, cuando menos, efectuar la oportuna designación (art.

265.2 LEC), todo ello bajo la sanció, de la preclusión (art. 269 LEC). ,

Unicamente cabn'a la posibilidad de acudir a la facultad del art

42.9. 1 11 LEC en los siguientes supuestos:

1'1 Si erltendemos que el arto 429, I 11 LEC mnbene una facultad - la de loolcaclón la. insuficiencia. proba.tona y la. de proposicióll de prueba.- que pelmite excepcionar las regla.s de preclusióll de apor­

tación de documentos fundamentales. Ahora bien, para ello sen'a

necesario una previsión Ilonnativa que así lo estableciera. y tal previ­sión no existe en la Ley I naoo.

2. '1 Si la prueba ~sugerida" por el juez fuese. por ejemplo, la de la testifical del gerente del Centro Hospitalario o del médico responsa­ble de la paciente demandada. Para ello. y para salvar el límite deriva­do de la no utilización de fuelltes de prueba d istintas de las obrantes en las. actuaciones. sen"a necesario que la referencia al gerente o al

medico responsable figu rara en las alegaciolles iniciales de las partes.

,<5

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA "'-OSATOIIJÁ

3"') Si la prueba ·sugerida" por el Juez fuese la de las. factur as

corres.pondlentes. al ingreso de la pacier\te demandada y tal factura pudiera encuadrarse dentm de los supuestos. excepcionales de "pre­sentación de documentos erl momerlto no inicial del proceso". regu­lados en el art. 270. 1 LEC.

r ... La normativa del art.429. 1 11 LEC, ¿concede al juez una facultad o le atribuye un deber!

A pesar que los. terminos imper.ativos del artículo 429.1. 11 LEC ("ÚJando eJ .rribu/1QJ cOIlSJdere que los pruebas propuestas por Jas par­Ces pudieran resultar Jnsuffcientes paro el esdareómienro de ¡os hechos controvertidos lo pondró de manjfjestol)o. a los partes .... ') nos condu­

cirfan a sos.tener se imporle al juez un deber. entendemos que ello no es: pos.ible y que debe configurarse como una facultad. pues al juzga­dor no puede imp0rlérs.ele el deber de controlar la suficiencia de la pr ueba propuesta por las partes.

Es más.. de imponérsele tal deber seti.a un deber jutidiGamente inexigible. por cuanto ella equivaldtia tanto aJanto a imporler al ¡Uez el deber de adivinar el resuttado de las pruebas propuestas. y no prac­ticadas. y s.i tales pruebas van a ser "suficientes" para acreditar los hechos controvertidos o dis.cLJtidos lJ.l.

Por otra parte, si la facultad pre"'¡sta en el arto 429. 1 11 LEC se fun­damenta ell la búsqLJeda de la conVICCión JudIC ial en aras a obtener una mayor tutela Judicial efectJva l~ o en el agotamiento de las posi­bilidades probatorias l

3'!. esto es, en ofrecer al juzgador una posibili-

11 .. L... ""-(nI • .,. mi. pon....brot ... 1m "' , .. mm "'1'~ ~"'.''''' JUICID, la. ""f"'r.u."" ..., d ..... ... 1"9 I LEC Can <ado. 11 ~.DCOr. Ikl"~ i2~. 1 LEC no II"IIpIHI< aJ "'''"'' un. <le:bcr ... no q .... '" otorp ..... fuuj."d.

1 ]7. ftI'.NAN'DEZ IJII.ZAJNQUI. F.J .. (Cmi..,1<nIl al <II"t 1 81 • ..... """GamerarlD •• 11 nu .... L.q Ik En, .. uClllm,.nto C ¡"'~. <. I ~ f..r>;jMoz.R!I:I SoIM>"''' (-cco .... :"-t, 1d.1uH .... , B>rt:~Ion>,~, p.UIK) . jlVrIU qLN n '""0 h>llri di , ... "JI"" de......, ~ mod=.to" .....,¡Jj""¡" • l. ""procbm.c ..... de b. Ir .......... do, fW"te e .. l •• m .. <bd f-ob ....... como f-Olci . po<> fl'MI"II on l. maten .... omuwnou. <le: '" ,,«E..t.,," .,eLllr~ ,..01<II1II ..... '" COI"oUcrut. "!., llJicultlta .re pn:dl:o, on ... ID...,.... PItlC ..... ro .. !I'l! • .r~a.> d.",., )InIo¡"', .11 ,.."._". (1:> t'JI""!t~ "' mI~)

IHII. riC O JUNOY, J ~ [0 ' "n"a~ do} mI!'ID j>fI>Cor<> dnI" .. ..... "InOIl<UOIO"" dll fllHl'/l> f'roceJ" CI'I~ ·. _1. l. 00 < .. p. .. 7

1J't -G ÓMEZ HA~"'¡"¡~z. c. (El' ~ M ¡=Z"" o} ~""~ avtll.L" .,;". a.""""".de.,....uoo.. "" ...,.,.. di: La ~.de ~""' CM'd. B dI: ......... do l{lO(l Conf.ruocll p"""""CJ.:Io..., el 11""","", C<tIIcI ' ... ·MI'I><.> .. de Gnnclen

".

.U IHl{lAnVA PROUTORIA DEl JUEZ CIVIL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

dad para formarse más fácilmente el jU icio de hecho sobre la sen­tencia, ello no puede eleYarse J. la categoria de un deber ni configu­

rar una nLJeva responsabilidad judicial - la de buscar la certeza pro­batoria- que , en to-s sistemas procesales civiles que no se basan erl la inves. ·gaciórl ex offióo de los hechos alegados, resuttaria. como

apunta DE LA O LIVA SANTOS, "si no ilUSOria, al menos excesiva e

ilógica '''''' '. En efecto, será una facultad de la que deberá usar el juz­gador cuando lo estime conveniente para posibilitar y, en su caso reforzar, su convicción '4'.

A mayor abundamiento. aun podemos esgrimir otros dos argu­

mentos: 10) En aquellos supuestos en los que el legislador ha queri­

do imponer un deber al juez ha utilizado una redacción normalmen­te imperativa y erl terminas inequfvocos, Así. y .a titulo ~r.amente

ejemplifi.cabvo y sin ánmo exhaustivo, el art. 37 LEC respecto a la falt.a de jurisdicción ( ..... habrá de abstener.se de mnocer'") o el art 306. I

LEC respecto del contro l de las. preguntas formuladas por los letra­

dos en el interTogatorio de partes ("El rribunaJ deberó repeler las pre­g/.Jnros que sean impertinentes o inútiles"). 2j Si el legislador hubiera qLJerido configurar un deber judicial, y dada la novedad de la nOmla­

tiva cOrltenida en el art 429. 1 11 Y 111 LEC. probablemente hubiera establecido algLin tipo de sanc.ión o efecto para el supuesto del incumplimiento de semejante deber. y nada de ello se ha efectuado

en el arto 429. I 11 LEC.

En el caso práctico propues.to, y a la v ista de los datos aporta­

dos, de los que se deduce que la demandada aportó únicamente

d <lu. 25 <le enor"O <I ~ 2000. p. 9). El tI:Xt<>. okl 'Iu ~ ..... to:rog<I noca;¡ >Obre ... p<Jblicooiln. me h.o :ido Paci lDdo pcI"

d .,n." ~ 1.1. ,na..c<iill\,<Io,<Io ,~oriKin.>l aut;n, ... "'"' .

I.¡(I. DI: LA OLNA SANTOS, A. O"",a,. PI'X .... aI Uil. B prw~," ~.~ <IKfIl .... ..." ob ... do, 1, """ n 'IIWI'" jo.Ir= <<<1

O IEZ.f'lCAZO GIMENE1 .. ~ <I. C.",rn <lo ÚOJIIio, ~...o.,Ar,",,~. 5A... t-bcIri<l, 200<1. 1" 275.

1 ~ I .QLJi,' ro¡ " p"n" ... " ",00«10. '1"" . c,,,,, d juu. , .~~. l. "ic~ ~ ... pu .... "f""C"'~ ('; ... ,.,.

pe""'''' lo <:>:1""'11"") mu p<:I" amllito. ""1'Dr <1.1= di: ."'oIIr l. in""fil:il:n.:i. prob;ucr ... qlJc peor .<ciiIn-por .... < ..... el> o-o.,eta" h!Ch<l. >io<wlo, do, /:lit>. de prlH!b .... Algiln " ,a , C<XTIO MON TEI\O J<JlOC.A )'10 No .OO""oda

d fururn <lo l. """m:"iv. dd '/"L419 l.fC:"No h.oco fila W"II!r roucN. ex¡>l!rier.ci:> p>n e=r oo~""ido que el tu"" '"'P"ñoI""" h>r.t ...., d. lo 1..: .. 00 ..... d con/"",,,, d .ni<: .. " ~~. I.. lfC" f'!.'" ,to'"'40"" ~ Je h ""'""" ~q­de ~"",n«' C .... l.o. pode .... ddp •• ~ "" omJJ..r. al>. eir.... p. lB)

'"

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

un "informe de ingreso" en el Hospital de Blanes el 24 de

noviembre de 2002, ent iendo que Itl Itlbor ju dicial se simplifica,

cuando menos r especto a la valoración de la suficie rlcia o insu fi ­ciencia de la documental aportada por la demandada, pues tal dOClJmento, sin necesidad de ir muy lejos yen la medida que solo

acredita UIl ingreso hosp1talario por dos días, no es suficiente para acreditar una causa Justa de desocupación por espacio de seis

meses, que es lo que permit irla erltender denegada la prórroga forzosa y permiti ría estimar la resolución del contrato de ar ren­d.amiento al amparo del arto 62.3"', en relación con el arto I 14.1 1", ambas de la LAU 1964.

Ahora bierl, para. que el juez pudiera usar de la facultad conferida por el art. 429. I 11 LEC seria necesario que tuviera en cuent.a la t ota­lidad de 105 med10s de prueba propuestos por tlmbas partes, y res­

pecto de los que carecemos de datos.

) 0._ La "manifestación" judic.ial de indicación de insuficiencia de prueba~ ¿debe efectuarse oralmente o por escritol

La manifesrnción judicial deberá efectuarse oralmente, pues tiene

lugar en Urla fase procesal de proposición de prueba en la audiencia previa en el juicio orctlnario (art. 429. 1 11 LEq Y la vista erl el ju icio

verbal (art, 443.4 LEq, que viene presidida por la oralidad y la con­centración. Es más. de estimarse que la "manifestación" judicial debe­n-a efectuarse por escr ito se produciría una causa de intetTupción de

la audienCIa prellia o de la VJsta no previ~ por la ley y se abrin;:¡ un incidente escrito, C.LJyo cauce tampoco está previsto en la LEC "'.

y si las partes, al amparo de la previsión legal y atendiendo la indi­cación judicial. desean completar o modificar su proposición o rigina-

141. I'>'L'IJ.m osrm,j. S~( l.:I prueb>.Aspec,,,, g.""'r:lln. on - IRI.ÓIUIiC"", ,"'oI N.......,.Prcc .. o c r.r .... ou, !>b.cio.,

p.lO<!) unbien ,. pr<>nur.cil a l':I .... r d. l. or~ ~,1Ude G"" ClI m:>niHswi:in dei>et"1l. ~"cC" l. opoI_

WIl. do.:lIIl.,.,u.:;OO o",,;" par IN"'. <101 6otJ.CH;O jL>d;<w; olio ¡><><Iri. 1011 ....... '''IJ!tI .:,,~ .... ,.. dI. I"'r . 1 .. p.n ... con .,.;,,",,, a pooiélo, ",a..rno.-.

lO.

.U INI{IAnVA PROUTOIIA DE.l JUEZ ( IVI L A I'ROI"ÓSITO DE UN OSO

tia deberán efectuarlo oralmente',$ en la misma audiencia previa, y

acto seguido a la manifestación del juez, sin que sea posible, ante la falta de previsión legal, wrlceder un plazo para ulterior proposición de prueba, pues ello quebrarla la concentración que debe presidir la aud iencia previa. Y. por supuesto, el JUez también en ese momento y

oralmente deberá pronunciarse sobre la admisión o inadmisión de las pruebas "completadas o modifICados".

Cuestiórl distinta serIa que. a raíz de la indic.ación judicial de insufic iencia probator ia. se: abr iera , como ya ha apuntado algúrl autor"·, un breve contradictorio, por supuesto de carácter oral. cuya finalidad podn'a ser:

1') Que las. partes, 00 obstant e, la indicaciórl judicial. manifestararl que cOrlsidel-arl sufICiente la prueba propuesta.

2") Que las partes, en el supuesto que el juez hubie.-a señalado alguna prueba. discutieran la ldoneld<ld de la prueba propuesta. por el juez, entendiendo preferible la práctica de una distinta.

Todas las anter iores observaciones son aplicables en nuestro caso. De entender el juez que con el " irlforme de ingreso" de la demanda­

da en el Hospital de Blanes de 24 de noviembre de 2002 el hecho ale­gada por la demandada --concurrencia de justa causa que imped(a la ocupación de la vivienda arrendada por espacio s.uperior a 6 meses­pudiera ver se afectado por la insuficiencia de prueba entiendo qLJe:

1') El juez, una vez las partes hayan concluido su proposición de prueba, pondrá de manifiesto, o ralmente y en la misma audiencia previa, que la alegación por la demandada de una justa causa para

I~ J. Erl .. 1 "'limo .entido: I"L"oJITIri 05TOS, J. So... A.:u...-.'od ,II",b,.uria pdic1 . ¡ ClI -eJ ........, ~moes<t ,;.;, eJ1

' hl'oci ción de l ......... l.eo; d~ f n¡u id.mi .... t<> Ci'~ ·,MW. GU1;';!T!2 · AloIi Conr:ld l (<irl, ed. T ir:l~t lo ~ 1:l1LÓI,

.... '""oc;,. 2001. P. lH_

1+1. r.n f ER¡.,v,¡.jOEZ 'iE1/C. J. M' .. ·'I.. n u ..... Lq "'" em,bl.<" ..,~" ~&rlim po r. Cf"" 1>, P'''-' f"'.d..,

diKu c r . n l •• udi.:r>a.l previa .,'" r olkl<ion !;echo por " 1 J"'" r , ... ca" ,ec\I.....c.... "" d pro<..,a: al Cotro¡>l=ndG uno pe.iale 1:11", de ~~i lend. ~rab.,ori. de <W.lquior. di! 1>., ¡>ort .. ; bl5I1'8irienda ~ .... bo. p~.

óam<,n.., !in limiw:ión; c~ r;e~ermin..,do el .uulc.x:. di! u .... pr uebo< n.o pr:lotk.dH· ¡"De lo. piIl'_' dc<.".".i"""e>' ·Cam"" 'o ...... o I. nu","" L.oy de Eoju,ci;""ie rwo Ci.il" . M ... """,,, <le fo,", ..... """ C onOnLlilcb,,' 6 .. CGI']. IUOO. ~ 155).

, ..

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

acreditar Itl desocuptlclón de 1.1 vivienda por tiempo de seiS meses pudiera res.ultar huérfana de prueba.

Con ello el j lJez no solamente indica que existe una eventual insu­ficiencia probatoria, sino que está indicando el concreto hecho que, en su caso, se ve afectado por tal insuficiencia, Ello es importante por­

que significa que el juez no solamerlte efectúa una indicación ,generi­ca o abstracta de insuficiencia probatoria, sino que efectúa una indi­cación precisa y concreta, Tal exi,gencia se deriv.a, a mi erltender; de la

propia dicción del arto 429, I 11 LEC. Y concretamente cuando dispo­ne: ",jndicando el hecflc¡ o hechos qlJe. o stJ jubo. podrán verse arecta-005 PiJr la insuficiencia probatoria".

2") El JUez, tambiéll .11 amparo de la normativa del art, 429.1 n LEC, podría no únicamente limitarse a indicar la InsuficierK:ia de prueba respecto del motivo alegado para la desocupación, sino que podría indicar, también oralmente yen la misma au<:hencla previa, la concreta prueba o pruebas que estima convelliente para reme­diar ta l insufiCienCia,

Con ello el juez no solamente efectúa una indicación de insuficien­cia probatoria, sino que también efectúa una "sugerencia" de prueba.

Tal facultad. en términos claramente potestativos, se desprende in equivoca mente de la proposición fina l del art. 429.1 11 LEC que lite­ralmente dispone: ''Al efeauar es~a manjfeslOóón, el erirunar, di'iéndose a /05 e(ememos probatorios cuyo existenóo resulte de ros GUlOS, podrá señalar la pruebo o pruebas cuya práaicQ estime convenieme".

Ello no obstante, y coma ya se ha r azorlado al responder la ante­rior pregunta ptimera.. la "sugerencia" 0, si se prefiere, la facultad

judicial de proposición de prueba, en este caso. se ve fuertemente restringida a la vista que no se pueden proponer pruebas tales coma la remis ión del historial cHnico de la demandada. que debie­ron aportarse por la demandada junto con su escrito de contesta­ción a la demanda.

".

• u. INI<:U,nvA PROIATORIA DEl JUEZ CIiIIl. ... Pfl(Jl"OSITO DE UN 000

3") Fir .alfI1~nLe , ~fI el ~upu~ ~ltl 4U~ d jueL imJiLdI'd Id. ill~~uenLia

de prueba respecto al no uso de la vivienda por tiempo de seis meses. -~ induso, si efectuara algur.a proposición de pr ueba- las

partes podrán completar sus. proposiciones iniciales de prueba, tal como", desprende del arto 429.1 111 LEC.

Con ello se salva el principio de aportación de parte, pues son las.

partes. y especialmente en este caso la parte demandada qu ien a la vista de la indicación de imu1lciencia de prueba puede "reformular" ' en

el sentido de ampliar la pmpasiciór¡ IniCial de prueba. Todo ello, se rei­

tera Ul1a vez más. también en la propia audiencia previa '1 de fOl1lu oral.

En definrtiva, la o ralidad, no expresamente prevista en el al1:. 429. 1 11 Y 111 LEC. aunque si implicitamente. va a permitir la concentraciór¡

del trámite de indicación - y, en su caso, de proposición de prueba­por par te de l Juez 'f 'Ya a. permitir que las partes pLJedan completar

su pro posic ión inicial de prueba sin nec.esidad de reclmi r a una il'1te­tTupción de la vista que siempre dilata el proceso.

4", .. Si alguna de las pa.rtes se muestra disconforme con la indicación de insuficiencia probatoria ex arto

429,1 11 LEC. lPuede " impugnar" tal manifestación?

Tampoco existe sobl'e este partiClJlar una previsión cOllcreta en la normativa de la audiencia previa. más allá de la genérica sobre la

admisión de las pr'uebas propuestas (art 285.2 LEC) en sede de dis­posiciones generales sobr"'e la pFlJeba.

Me parece posible un recurso de reposición, de substanciación y resolución en el acto, al modo del citado art 285.2 LEC. si e l juez en el momento de efectuar la indicación, se hubiera excedido de los limi­

L~~ legd.l~ ,<1 ~xj.JU~ .. lu .. e r, Id r~~j.JU~ "l.d a Id. pnfT1~ r'd I-lr egul l lci-, <=1 1

el bienenterldido que dicho recurso solo cabrá. contra la resoluciór¡

de la pr ueba admitida a ra{z de la irtdicació n jlidicial, pero no contra

la propia indicación judicial y eno por las siguientes razol'1es:

'"

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

1") No cabe recurso contra la "IndicaCión" por no tratarse propia­

mente de una resolución judicial, En efecto, la indicación judicial sobre la insuficiencia de prLJebas -incluso la propia proposid ón de

prueba- no reviste foti'r"ia de re50ILJción judicial, Il i siquiera oral. La propia dicción legal la refiere como una "manifestaCión" . 2.1) El derecho a recur rir 5010 cabe contra las "resofudones Judioo­les qt.Je afecten des(avorab{amente a Uf)a patte" (art 448. I LEC)_ De ah! qLJe sea necesario para la interposición d€1 recurso la concu ­

rrer.cia de dos requisnos cumulatlvamente:

-la existencia de una resoluciór'l judicial: qLJe será la resolución oral

que admrte la prueba propuesta a rat'z de la irdcación j ooicia!.

- el gravamen:qLJe será bien uso erróneo o bien fuera de los limi­tes legales de la (aCLJltad Judicial de integración probatoria Así,

por ejemplo, aJando el juez "sugiere" prueba sobre LJn hecho no alegado er. los escritos iniciales de alegaciones o cuando el juez

"sugier~" como med io de prueba uno que 00 obra en autos.

En el caso propuesto, la (acu itad de Impugrlación puede resultar

particularmente conveniente. Pudiera ser. por ejemplo, que el juez hiciera uso de la facultad del art 429 . I 11 LEC Y "sugiriera" a las par­

tes -en particular: obviamente. a la parte demandada- que aportara el historial dt'nico completo. Si la parte demandada asumiera la "suge­

rencia" del juez y propusiera como pllJeba documental que se libra­ra el cor res¡:xJndiente o ficio al Hospital de Blafles reclamando su tl lS­

tor ial cI(nica, la parte actora podria interponer un recur so de reposi­ción contra dict1a prueba, con fundamenta legal en el art 285.2 LEC, Y con fundamento juridico en el hecho que se da cabida a la pt-acti­ca de una pl"ueba cuyo estadio procesal ya ha precluido.

5"_ ~ ¿Existe la obligación por parte de los letrados de

seguir la indicación de prueba "sugerida"' por el juez!

Entienda que no. Ello se desprende, sin necesidad de ir más lejos,

de los. propios télminos faCl.rJtati'YOs. en que aparece redactado el arto

,5>

.U INI{IAnVA PROBATOIIA DEl JUEZ (IVIL A I'ROI"ÓSITO DE UN OSO

429. 1 11 1 LEC, ¡...tue~ du .... iér w...e lJue, d rdíL L1e Id illUiLdLlÚIl juuiLidl, "lo:,.

partes podrán completar o modificar sus propasioones iniciales. de prueba"'<>.

Otra casa, claro está, será el impacto que la indicación judicial procluzca en los letradas y qLJe previsiblemente nos conduzca a pensar que estos seguirán la indicación judicial. Pero. reitero nuev.a­mente. no existe ningún deber por parte de las letrados de seguir la indicación jud icial. Del mismo modo que el juez puede efectuar un juicio sobre la insuficienc ia de la prueba propuesta. el letrado puede pensar que el juicio del juez es erróneo y que la prueba pro­puesta será event ualmente sufiCiente para acreditar los hechos con­trover tidos o discutidos.

Es más, y en el supuesto Que el juez no se haya limitado a efec­

tuar la ind icac ión de insuficiencia de prueba. sino que también haya "señalado" un concreto medio de prueba C .. podrá señalar las prue­bo o pruebas cuyo práctico consjdere convenjente") , el letrado puede considerar que el medio "sef"¡alado" por el juez no contribu irá a acre­ditar los hechos controvertidO"S y sólo contribuirá a incrementar el coste del proceso.

En el caso propuesto. si el juez indicará que el hecho de la con­currenc ia de una causa rlO justificat iva del no uso de la vivienda por tiempo de seis meses resulta huérfano de prueba. y sugiera la remisión de la historial clín ic.a de la demandada.. lo más normal es que la parte demandada hiciera suya tal indicación y propusiera la documerltal.

6°._ Si ninguna de la s partes propone la prueba sugerida por el juez, lPuede éste acordarla de oficiol

Entiendo que no. El ar t. 429.1 II LEC atribuye al juez una facultad de indicación y de proposición de prueba, pero no le atribuye - a diferencia de lo que sucede en los procesos no dispositivos ex ar t.

1~!j..Lo. r>qrit¡1 .. mil CDf1 el mn de cn/;", ... r" OIIKtC' IIC'.JIwm::¡ de 11 omw::rr:in do ... prte •.

III

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

752. 1 II LEC'~·- una facultad de disposIción de prueba, esto es, de

práctica de prueba de abeio '·', Ello quebraría el principIo de aporta­ción de parte.

Es necesario, por tanto. que a raíz de Ja indicación del juez - o, inc luso de la proposición de prLJeba par el juez- las partes "com­

pleten o modJfiquell" sus proposiciolles in iciales de prueba, tal como exige el arto 429. 1 111 LEC. PrecIsamente , con tal exigenCi a se sa lva la observancia del prinCipio de aportación de parte ell los proce­sos dispositivos.

Precisamente etl la facultad a no de ac()('(jar ex offrcio judk:is una ~­

minada prueba raálCa lila de las difererrias. fundamentales errtre los ~e­

sos regidos por d principio <lspo<iWo y los procesos en los ¡¡Jo, por entr¡¡,­

en iJego l..r1 interés pLiblico' áKho principio resulta atefll.l3.do o rn.IDzado.

En los primeros {procesos dispoSitivos) . y en vlrtLJd del pr inCIpio de aportación de parte. la Iniciativa probatoria se atribuye a las par­tes 't al juez se le atribuye, tras la normativa del art. 429.1 11 Y 111 LEC, una facultad de indicación de ln5uficieocia de prueba que, en nIngún

caso - salvo, claro ésta. las diligencias finales extraordinarias del arto 435.2 LEC' -<I- le permite acordar motu propjo una prueba na pro­

puesta previame nte por las partes.

En los :segundos (procesos especiales no dispositivos) y junto a la iniciativa probatoria de las partes. se atribuye identic.a iniciativa tanto

111í-. Reoar<l.",D' q.x: d o ..... 751.1 LEC, r"" lieO. do \os pr<IC~ e"F"".ioI.,. <loITkI.ob 1 d.1 LiOco 1\1 (capu:lhd.

liji,.«>n, "",um.:.rIiD ~ ..... "" ..... 1. .. di,p!IIM!; -:1" por¡1lril .... ".. ~ ~ .... Pra.:DGlfel1 ti fn,t<rldo ",01 .... , ... ~..,;.,

,..",,01 ~ do JG. domo, pon",,~ triIoan.f ~ ~vx d. o.fcjo loJ qo:>I! "Iñno ~W. -= O<CI'~'" .. ¡l/U u= ''"I'~'' W::ultodo, prnt.-. ...... ,in &mi~ dd "'''''''''rIl ni <I~ lo d_ .., p<L"t.". rodo la .... 1 '" 1'", i~"ih::;,do ... lo <:><i.~ Ik:.., 'upc:nCll' in ...... , pjbÜC:D q.< :suby«< ." ",IIe tipo do proo.'''''.

117. En .,.,e ... r.Ud<I. r . nae OU'<>S o.""", .. HOY,o" COROM INA.. J.,. C", ..... n<NIC .... t.129 LEC . .... -Co......., ... n"" I lo nu ..... t-r ÓI! fn jIMi:uniel1lD Qril- . .... eb. c:it., p. 1 ~CJ!l.

Id, El >l't. 4lS LfC l egJlo IH "rII Bond" fin.l<,,-. q .. h.n ~~rWfD • nmiluir • 1 .. conten";,. ·1f1¡';eI1.~' ~ me¡<>r

I'""'err""" 10"1"" ka 1oIJp""'= no ~ <o",.ooIOgico ( . .... tiwo:iOn <Id .. ,.l(o'do-""¡O'- I'""'~HI"';.,I~. p<.mD ~...,...,,'" " lIligr:lI<:io fi"I¡...in", I3I'I1bocJ1 oi:m:llloUioo (d 0 ... 1ll·lEC ","I>c:~ U ",d. dd ... "''''' ordinoria.

",,«;un';" ... 1::1 rt.Jrf. 'ell ........ >pl;"',i';" "prnoc'''D' di",nl<>< ~'" Dl'<irwic) y e,pecilh!l'l<oO ,"'<:In"; ... (I:u II!HV>S

~ ~~ .... <>""" rogl1.~n...a.,e """rd.;;" ";'''<:I ... io de p:on. 1 ,"' .. o:<copcian .... erm! ÓI! <II'o::iD¡"Un .n:i_ h il. c ri<ic: " If~ " regut.ci';" do lo, <I'ligencio. !in*" p ..... ~ ""'r>e en',lÁZQUEZ 5O'ITLo,J- L. (Ln ~~ fW1.b.

eJ1 'nIUtuc IDf1 .... <11:1 ~ Pn><....,. CMr'. "",1.11.""' . <><.. pp..~U '1 ... ~

lO.

• u. INI<:U,nvA PROIATORIA DEL JUEZ ClYIl. ... Pfl(Jl"OSITO DE UN 000

al Ministerio Fiscal, cuanto al propio jueL Por tanto, y cualquiera que sea la activldad probatoria de las partes --e incluso del propio Ministerio Flscal- el juez tiene una il'1iciativa probator ia aLJtónoma res­pecto de las partes. Es más, en algL1n caso COl'1creto. como el art 759.1 LEC (procesos sobre la capacidad de las perso rlaS) , se impol'1e al Juez ex lege la práctica de determimdas prueba. como un ··prevlO dl'aamen médICO, acordaoo por el tribunaJ".

7 D.p ¿Puede exigirse responsabilidad al letrado que

decide no "completar o modíficar" su proposición inicial de prueba, a la yista de la "sugerencia" del juez, si posteriormente se desestima la demanda por falta de prueba de 105 hechos indicados por el juez?

En principio. al letrado na se le puede exigir responsabilidad por na atender la indicación judicial. Aqui podriamos reproducir parcial­mente la argLJmentación de la respuesta anterior: el letrado puede considerar que los hechos controvertidos se acreditarán a partir de las pruebas propuestas inicialmente y aun no practicadas, o puede también considerar que la prueba "sLJger ida- por el jLJeZ no arrojará

luz sobre los hechos controvertidos y 5010 ser virá para inc~mentar

el coste del proceso.

A nivel POSftillO, la única consecuencia prevista es que la parte que no haya atendido la indicación judicial no puede proponer. como dili­geocia final. pruebas las que hubiera podido propof1er tras la manifes­tación del art. 429. 1 LEC (ar·t. 435.1.1' in (Jne LEC).

5.4.> LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ CIVIL.A PROPÓSITO DE UN CASO (loan Picó i Junoy)

A propósito del caso planteado y de las cuestiooes formuladas. paso a exponer mi opillión personal:

I D._ ¿Puede el juez, en la a.udiencia preyia~ hacer uso del arto 429 .1.11 LEC e indicar a las partes que no existe prueba suficiente sobre la causa del desuso de la

'"

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

vivienda y proponer que se aport e e l his torial clínico d el hos pital donde la demandada afirma haber sido

ingresada!

1.- El juez si puede hacer uso del art, 429.1 .11 LEC. Y de la iniciativa probatoria que en dicha norma se recoge. Su propia literalidad no deja ningún margen de d.Jda fXlslble, Además, como tuve ocasión de analizar en otro l ugar~ , la citada iniciativa probatoria es respetuosa

con todas las garantias constitucioMles del proceso, ya qLJe sobre la misma se han perfectamente establecido los tres limites necesarios a toda iniciativa probator ia ex officio iudicis, a saber:

a) Erl primer lugar: la imposibilidad de il'1troduar hechos rlO alega­dos por las partesl!o'l. La iniciativa del juez debe limitarse a los

hechos controvertidos o discutidos por las partes, en virtud, bási­camente, del princip iO dispositivo. En consecuerlcia, SOrl los litigan­

tes quienes deben traer al proceso el material fáctico que funda­menta sus respectivas pretensiones, no pudiendo el órgarlo jur is­diccional llevar a cabo ninguna actividad tendente a investigar o

aportar hechos no alegados por las partes, ni fallar alterándolos, so

pena de incur rir la sentencia en UI'1 vicio de incol'1gruencia.

b) En segundo lugar. la imposibilidad de utilizar fUe!lltes probatorias distllltas de las exislelltes e!n el proceso .'~' Es necesario que COIlS­

ten erl el proceso las fuentes de! prLJeba sobre las cuales tiene

lugar la fXlsterior actividad probator ia del juez (así, por ejemplo, la identidad del testigo que deberá declarar). Sólo de esta fOlma se evita que el juez actúe inquisrtivamente o utilice su "conocimiento

privado· al margen de los resultados que figurarl en los autos. Este limite tiende a gararltizar la debida imparcialidad del juzg.ador, en la

In f . ftaaUI<I ps.:./IaIllJO d:I" J ~'" mi' Y ..,. hit,,,. e .. ·R.....m dd Pc-dc r ",:lio,," , ...:m. 5 1. I"~ 1>1', ' 'M·n.lo: ~ El do...a.o > b 1' ..... 1» _ .. 11 pr<>eu" eMl. [dlt. Jaoi M', B-asdI &:1 1 ..... , 8 "'1:11",,>, .,U , PI> "1·H I ,

ISIlo, L:I rlIEJ:IUV. ¡wob.>Wf"U doiI .... ' '" I"HIIÍ", .. .. ··hedo.<> o k_d1D' que,' , ~ ¡Licu,,. podrf ............. locadD' ",D r '" ""uhc,.""", .. mbooo .... ".y ,"'" ~ . oho. ... ,.,.n ddirTII~ D5 pOI" 1m '!.<T1tOs ......,Io,.s. ,101100,.,.' d" 1", p'''''''.

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'LI«I' [ .r lO.

• LA !NKU,nvA PROBATORIA DEl JUEZ mil. A PROPÓSITO DE UN CIJO

medida er1 qLJ€ su actLJación se restnnge ún!camer1te a las fuentes probatonas que ya constan en los autos y rlLJnc.a a investigar nLte­

vas. fuentes..

c) Y, finalmente, en tercer lugar, la l1ecesidad de garal1tizar el derecho de defens.a y contradicción de! las. partes, por lo que s.e les permiten completar o modificar sus propo siciones probato ­rias. y, eviden.temente, participar en la práctica de toda la activi­dad probato ria.

Esta limitada inkiativa probatoria del juez t iene una base constrtu­donal en la que sostenerse: el catticte:r Social del Estado de Derecho consagrado en nuestra Constitución, así como en el deber del juez de velar pOI" la efectividad en la tutela de los intereses discutidos en el proceso para lograr. de este modo, lo que el articulo primero del citado Texto Fundamental proclama como valor superior del o rde na­mief1to jurídico: la "justicia~, que constituye. sin duda alguna, el objeti­vo fi nal de la función jurisdiccional. La ' 1ustjcia~. como valor sLJperio r del ordellamiento jurídico representa un ideal de la comunidad, un objetivo a alcanzar por el o rdenamiento jurídico, por lo que si existe un illterés público en que el resultado del pl"OCeso sea "justo· , el Estado debe poner al servicio de quiertes lo dirigen los medios y poderes necesarios para que pueda alcanzarse dicho tino Evidentemente, el pro blema r.adica en dotar de c.ontenido o sign ifica­do al valor "justicia", pues su ambigüedad y falta de concreción pue­den propi ciar cierto decisio nismo judicial. KELSEN col1c1lf)'e su ema­yo ,Qué es Justida? '~2 fotmulando SLJ concepción de la "Justicia· can estas palabras: "la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad', En esta bLÍsqueda de la Hverdad· dentro del proceso - "verdad" mediatizada. en virtud de los principios di spositivo y de aportación de parte, por los re latos fácticos de los respectivos li tigantes- y respetando rigwu-

1~1. [""1 .n~ cl>nrtlW)1l ' u cenMnCl. d. d •• po,j¡d;¡ cc.mo¡>r<>/<:!:I>' d .. 1:I Un~ado.d d. CW'<lrlll. pll>I1ut1EJ:\'

do ~n BerhIq d 21 d. rrlO)"D d. 19SL~t" ~ <XlU' """1"" dol mI""'" .. to. , '" .... ru.ntn..., b oc ... ,~.., jwuaal. EdlLAnd.lI;o""clo ... In I (pp. 33-.63).

'"

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

samente todos los derechos 'f garantías constitucior.ales,. encuerltra su justificación la iniciativa probatoria al Juez.

Es cierto que las limitaciorles propias del hombre hacen que 00

siempre pueda alcanzar la tan p~ciada ~justicia· . pero no lo es menos

que ello no debe ser obstáculo para que el legislador ponga en manos del juzgador los medios suficientes al objeto de que ésta pueda lograrse en el mayor numero de ocasiooes. máxime si con ello no se ir1fr inge precepto constnL1ci anal alguno. Como ha indicado TARUFFO, al estudiar el concepto de «justicia de la decisión judi­cial~> '~3 . ésta no es rlUnca justa si se fundamenta sobre una determina­

ción errónea o illexacta de los hechos. por lo que concluye que la certeza de!l Juicio sobre los hechos es Urla condiCión rlf'cesaria para que pueda afirmarse que la deCisión judicial es justa. Además --cOITKl

adVierte el citado aLJtorl~ - todo ello es compatible con la teoría

se!gún la cual el proceso uniGlmer.te sirJe para resolver conflictos: si no se acepta como válida cualquier solución del conflicto. y etl su lugar se piensa que éste deber ser resuelto sobre la base de algun cri­teriO de jLJsticia. entonces ciertamente nos encontramos con el deber de reconocer que la declaración judicial mrtera de los hed10S es una condición necesaria para lograr la soluCión justa del proceso,

Siguiendo con esta argumel1tación. observamos que nuestra ConstFtución recoge en su art 24.2 el derecho fundamental de toda per sooa a obtener una efecwa tutela judicial. Para otorgar esta tute­la. haciendo realidad la justicia demandada por los particulares cuan­do se ven compelidos a acudir a la solución judicial de sus conflictos. el órgano jur isdiccior.aI necesrta la prL1eba de los hechos discutidos '1 a los cuales aplicará el ordenamiento jurídico. En consecuencia. si el

objetivo de todo proceso es que los JLJeces y Magistrados apliquen la ley a unos detetminados hechos. de cuya certeza deber. estar con­vencidos. coartarles o restrir.girles. de l1n modo absoluto. la iniciativa

15] TARUFro, H .. fa prr...a a... r-~ I;dit. Gou4r-e. M,l;". 1 in., ~ ]

15i TAAUffO, M .. fa p"""" ... , I>b .... , p.~.

".

.U INlClAnVA PROBATOIIA DEl JUEZ ( IV IL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

probatoria supone, a mi entende~ una hmrtación a la efectividad de la tutela judicial y a la postre a la búsqueda de la justicia' !.i.

En definitiva. a la luz de todas estas previs iones COrlstituciona­les, se alcanza una idónea arnlonización entre el carácter privado del

objeto litigioso y la naturaleza indisporlible del proceso, faci litando qLJe los órganos jurisdiccional pueden otorgar una efectiva 't justa tutela de los intereses en conflicto.

11.- 5i rl embargo, en materia de prueba documental, es. d iscutible si diclla iniciativa probatoria del juez pLJede tener lugar debido a la preclusión que para la aportación de dicr.a prueba establece el ar!.

269 , I LEC. En mi opinión. diclla irliciat iva es posible. básicamente po r dos motivos:

a) En primer lugar. porque la CItada precllJSión alcanza sólo a la aportación inidal de documentos de las partes, y 00 3QJella que se denve de la iniciativa probatoria del juez. Precisamente, el 3rt

429.1 .111 LEC establece, de forma expresa, otra posibilidad de apor­tación de pruebas, sin ningún tipo de excepción al respecto, por lo que ubi ¡ex nO{] distinguir, nec non distinguere debemus.

15'>. Comp.Ino ... , p<>I .lJr .. "" BAIII'oOSA MORElRA ""."01,, ofirm;:o: "Al i ""~ I~ OOH=¡>:l .... ~m<"'-" iLn./i "-, 1 «>dI. 'a .. ctmdlod pro<~",,1 .. '" <Ir<I ..... d1 ~ pl':lp<>r<larwic: !os .... ...,. nc<:~ pon. ;.av.r 1Ii ..,. 1'e", ",,",or qlJic. r .. ~.cir >pliar 1,. narm,. j<t ridi<.>< pol"Órta1 .... " bs Mt:tI« "1"" h:>ro ori.gi .. do .. l li'igio. l)e .hi "1"" >l iirpno ¡Udi. 0.1 ¡.,~, <lOl iodis~lIi", di cDIloximOrn", d. 1m """ ...... cwnm d <.anociortÍr<lm 0" ... , """''''''''''1 oo~ 1;" pr""".', 0DmD ....di. ignor .. ... .,-¡, nomool "" . c~"" .. ~...-rr" <le los hoecl-.o. • ..,""h:;, kWcD ~"im;" ... 1r-. reMe' lo <Me~ ~ cI ,..... .. irw<io,i-a prollo,oril" (B' ...... reJ'¡Iuionc, ,'./In: k> inlc"",""" ~.., trtIZ ..... do pro.:lI<l,-en

-~'" i'I:tm~ .. .. I"rcr'six I::um~ Gu",p- . E<k C""'>r<!!I:, Gnn:><b, I,M, p. I 56). D~ ~ lT1<Ido, P1'JfTO-CAS'l1\O

Y FfRAANl)(Z .... J'tb"n ~ G"",'B Ju", fu o" p<l=r~, 1"' '''' .... ,~ • ..- U. ... ,dod "" 1m h..:""'" [.~door P""

lo , p"ru~ ... Iod¡,.,¡,], OOJTIr-a""", "" c~,~ «>n los "'f'U~ "" lo. r.orm;o, iuridi""". co mo t;oonlJi,i,,, P'" roed" cLllin.do ~ en q"" ornpl"ud d uIliuio -q"" rocJ.lwrl <I~ r><lfrrw le CQI1«~en fu di: q.:n:eri<>. 51 ........ 'a l be,· <:Id ddl;..n .... c",,"codo. itn¡>i <Stndol . r-oJl'oDoOer >qIJ~Io, obcci-wI<K ~ pr<I'o'C'cindol-o <itiuK:tóe., .... el ,~ob "" .,.", .~.~ ."=m. ¡..-oc ... I ..... io "'perfoono. "'niendo ~= c • .-xI~r "" impe'feu:i ci. 01 "'-"'=-o, Y' <JU"-P"" -cjcmplo,~n rolKh:>s ~ "" le ,.errTru: """"'dio" cLII Nlo .. nece:urio 'a p"",lIo ' (T nm:>:Io de D:...<i» fTo<:,:,aI c:m.t Edi<. ......... ~ Po ... ,., ..... 1'>II!i.1'- S3 1). &1 U. 1 ...... de or!'JIMnar el oumr:11<ct de le" p<>Or:= <I~ irw:iocivo pr«u.t<>-r;. ",,1 juu.n .... mll)'Dr .foar.irI~d ~'" l. wuf::t jLriatic<iDII>I de los deruna, lir.ipjos-x,os"" . ...... un. m.,.,r"', ~;. <Id p 'D<~ r.a . .., prononci .. 0;""'->0' .u~ .., U. oor. r."" .., proc""" a.;1 .,ro:: .. , """"a fUmm. M~.

Uni ... rs >:tlod ÑJ ,,,,,ama <le Bo~. Bdl.1temt . 1'!61 « r .COfIM1,. FERNÁNDEZ. ),E .• LaM<w'.UtntnM iIt:.}umao f Jo -of=io i!o jo Uy <ir! ~ c:m:jo prm""" """"""'"' (pp. 'f9-lGO); COl\.TH OOfo'IINGUEZ,Y., L>..pa,,,,, ~ pro.:_ <ir! ",od...,.;m (p. 1 ).04); )' MONT!:1\O AA.OCA.J. J .. "" <rUto 1M la L!r '" f nj.lW<:miMIl CM] re""""".......,.,-." tJI) ¡"tPm dc '" """"' .. .,;.,¡ [p . 16'l]);.,.¡ camo MOR8.l0 . .... M . lo prud>o. T.oo....;" rwad.,nn, ü~rio tdi,or.I Plo",n .. 1 ....,~led<>-I' .. rn:tC, lo "o""BLMrIQ, ...... , . 199 1. pp. &D ~ &1 ,

Il.

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MATEII.IA PROBATORIA

b) Y. en segundo lugar; porqLJe SI se ap licase estrictamente el argu­ment o de la precJusión de las partes, el art 429. 1.11 LEC carecería

de IlirtLJalidad. ya que la iniciativa probatoria del juez siempre tiene lugar LJna vez precluída la proposición de todas. las pruebas 5.olici­tadas por las panes {esta norma establece que:"CLJarldo el tribu­

nal cOrlsidere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resL1ltar insL1flClentes para. el esclarec imiento de los. hechos [ , .. J). En consecLJencia, en aras a no vaciar de contenido esta norma, es

decir. provocar su inaplicaCión, debe concluirse que la Iniciativa

probatoria del jLJez nada tiene que ver con la predusiórl de las pruebas a il"lstancia de parte.Y además. no existe ildefensión de la parte corltraria, en la medida el'1 que durante el juicio podrá hacer

valer toda la prueba que estime conveniente para desvirtuar el valor probatorio dellTt€rlcionado documento.

r. ~ La normativa del art. 429. 1.11 LEC, ¿concede al juez una (acuitad o le atribuye un deber?

1.- La literalidad del art. 429.1.11 LEC COMLJCe a sostener que en dicha norma encontramos, en cuanto a la indicación de la ins.ufic ien­

cia de la prueba solicitada, ante un deber; y respecto a la irld icación

de la concreta prLJeba par a acreditar tales t1echos, ante una facultad judicial. En concreto:

".

a) Por un lado. nos encontramos ante un verdadero deber. en (un­ción del cual el Juez ha de adverl:Jr a las partes la Irlsuficiencia de las pr uebas propUestdS para. e l esclareCimiento de los flechas liti­

giosos, Así, e5.tablece qLJe "Cuando el tribullal considere que las pruebas propue5.tas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de las hecr.os ro pondrá de manifiesro a las

partes [ .. .r. Dicha norma no utiliza el condicional "podrá" , como si lo hace por ejemplo ruando oto rga al juez la posibilidad de ordenar diligerKias fi nales en el arto 435.2 LEC. sino la for ma ver­bal imperativa "lo pondrá" , No obstante, estamos en presencia de

un deber JudiCial de difiCil control, er. la medida en que su ap lic.a-

• LA !NKU,nvA PROBATORIA DEl JUEZ mil. A I'ROI"ÓSITO DE UN CIJO

ciÓrl depende de la valoración subjetiva qLJe efectire el propio juez sobre la "insufioencia" de la prueba Por ello. para analizar la infrac­OÓrl de este deber; neces.anamente, será preciso estudiar las par­tjculandades de cada ca~o COrlcreto para., a partir de tales datos, detenninar la IrlfraCClÓn de dicho deber.

b) y, por otro lado, atribuye l.IIla facu~d al juez cuando, después de

obligarle a efectuar la meociorlada advertencia de illSuficiencia pro­batoria. además le permITe que pueda indicar a las partes aquel la pr ueba que comid€ra qLJe pLJede colmar dicha i nsuficie ocia Aquí, el propia art 429.1 .11 LEC abandolla los tétminos imperativos para acoger las (onnas verbales cond icionales, indicando que el tribunal:

"(. , .] podi-a señalar también la prueba o pruebas cuya práctica corlsidere conveniente". En mi opinión. en aras a ofi'ecer la tutela

mas justa pasible, el juez debería procurar siempre actuar esta facurtad. con los limites indicados ya en la respuesta a la primera

pregunta, y muy ~peClaJmente en aquellos jUlo as en los que no interviene un arogado debicb a su falta de p~epbvJdad.

11.- En fLJnción de esta doble naturaleza del art 429.1. 11 LEC, SLJ

incumplimiento genera consecuencias distintas:

a) En el pñmer caso, si se constata que el juez pudo cumplir COrl su deber de manifestar la ir'lsuticiencia pmbatotia. '1 no lo hizo. resolviendo despLJés en la sentencia erl fUf1ción de esta insuficien­cia probatoria, dicha sentencia podrá ser anulada por infracción del art 429.1.11 LEC.

b} Sin embarga, et'1 e l segunda caso, si el juez IlO indica la prueba o prLJebas que cOrlsidera suficiente para acreditar dict10 hecho. al tratars.e de una facuttad judicial. rlO nabrá nirlgUrl tipo de nulidad procesal.

111.- En este sentido se pronurKla, por ejemplo, la sentencia de la Audienaa Pruvltlcial de Ciudad Real (sec I ~) . de 28 de mayo de

2002, (Ponente Ilmo. Sr. D. José Maria Torres Femández de SeVIlla), que se aporta corno anexo a esta obra.

16'

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

r.- La. "manifestación" judicial de indicación de insuficiencia de prueba ¿debe efectuarse oralmente o por escritol

1.- La manifestación judicial 0::1 arto 429. 1.11 LEC t~ne lugar derltro de la aLJdiencia previa. basada por el principio de oralidad. motivo por el cual entiendo qLJe necesariamente debe efectuarse dicha manifes­tación también de forma oral. lláxime cuando todo lo que sucede en

dicho momento procesal se dOCLJmenta por lo medios mecánicos previstos en el art 147 LEC.

11.- Además. si bien no estamos estrictamente ante una resolución judicial. sirlo ante una mera "manifestación" del juez, lo cierto es que si se tratase de una resolución judicial, nos encontran'amO'S ante la

obligación legal de emrtirla de forma oral al producirse en una audiencia. según establece el arto 210 LEC, que indica: "S.alvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoludorles que deban dictar­

se en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el tribunal se pronunciarárl oralmente en el m ismo acto·'. En consecuen­

cia. de lo hasta aqul indicado se deducen dos conclusiones: si las reso­luciones judiciales emitidas en una vista ° audiencia deben dictarse de forma oral. salvo que la ley p~mita diferir su pronLJnc iamiento, con mayor motivo ello será positle mando nos encontremos arlte una simple ·'m.anifestación' · del juez, Y. en segundo luga~ si aplicamos ana­

lógicamente dicho precepto ¿ la mamfestaClón del art. 429. 1.11 LEC, debemos concluir que a l no prevero;e de manera expresa su diferi­

mento a otro momento posterior de la audienCia, dicha manIfesta­ción necesar iamente debe concretarse en dicho acto y de forma oral.

4° .. Si alguna de las partes se muestra disconforme con la Indicación de Insuficiencia probatoria ex arto 429.1. 11 LEC, ¿puede "Impugnar" tal manlfestaclónf

1.- Puesto que estamos .ante Urla simple "manifestación", y no ante

una resolLJción judicial. no procede la aplicación del r¿gimen de recur­sos previstos en los arts. 45 1 't ss, LEC. Además, el .art. 429, 1.11 LEC

162

. U INlClAnvA PROUTORIA DEl JUEZ (IVIL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

I1U I-ll tVé: eH I lil lgúlI II IUllIeHLu rel.UI~ dl¡,;ullu. U . ..w I IU '>l' ~uLeJe. ~UI

ejemplo, en el art. 285 LEC para la resollJCión Jooic. ial que ~ pronLJn­

da sobre la admisión o denegación de las pruebas propuestas.

De igual modo, debo destacar que la "manifestación" del tribunal

no tiene caráaer vinculante para las partes. quienes pueden desaten­

der la. De ahí que al no estar constreñidas a su cumplimiento, no se les ocasiooa ningún perjuicio. que como sabemos es un requisito imprescindible para cualquier tipo de recurso (art. 418. 1 LEC) .

11.- No obstante. entiendo que sí es recurrible la resolución judicial

qLJe admrte la prueba propuesta par la part e que acoge la "manifes­tación" o "sugerencia" del tribunal. pues en este caso result.a de plena

aplicación los arts. 2.85 y 146 LEC.

5"'._ ¿Existe la obligación por parte de los letrados de seguil'" la indicación de prueba "sugel'"ida" pOI'" el juez?

Las partes no tienen obligación de seguir la indicación probatoria "sugerida" por el juez. pues así lo establece la propia literalidad del arl

429,1 .11 1. según el cual "las partes podr6n completar o modificar sus pretensiones de prueba a la vista de lo manifestado par el tribunal",

En ningún caso la iniciativa del juez puede imponerse a la

volurltad de las partes. obligándoles a asumir la prueba propuesta por el juez. A éstas el art. 24.1 CE les reconoce su derec ho a la

prueba. l ibremente ejercitable cama derecho subjetivo que es. por lo que a las partes no se les puede obligar a que ejerzan url

derecho que sólo a ellas les corresponde accionar Si r-. embargo.

el lo no impide que además de esta inic iativa de parte, r-.o sea pasi­ble igualmente atribuir iniciativa al órgano jurisdiccional como o::;egLJidamente: pa':>o .L\ 'lnaliz.ar.

6"'._ Si ninguna de las partes propone la prueba sugerida por el juez:, lPuede éste acordarla de oficiol

1.- La mayoria de la doctrina procesal entiende que el juez no pLJede acordar de o ficio la prueba por él sugerida. pLJes ello compor-

, ..

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

taría vu lnerar el principio de mgación (aportación de parte) de los. arts. 2 16 y 282 LEC

Sin embargo, entiendo qLJe la Irteralidad del arto 429 .1.11 LEC per­mite otra lectura del mismo. en función de la cual es posible atribuir al juez cierta iniciativa probatoria. Como he tenido ocasión de anali­zar en otros trabajosl¡" \ en el actual Estado Social y de Derecho, en el

que la "JLJsticia" se configura como un valor superior del ordenamien­to jurídico, el juez debe estar comprometido en la justa composición de los litigios. esto es, no puede configLJrarse como un sLJjeto inerte,

pasivo, sin nil"lgún tipo de iniciativa probator ia. NLJestra Constitución, en su art 24. recoge el derecho fundamental de toda persona a obte­ner una efectiva tutela judicial. Para otorgar esta tutela haciendo rea­lidad la justicia demandada por los par ticulares cuando se ven com­pelidos a acudir a la solució n judicial de sus. corrf1tctos, el órgano JUrlS­

dicCloml necesita la prueba de los tl echos disrutidos y a los cuales.

determinará el dererno. Por ello, si el objetivo de todo proceso es que los jueces y magistrados determine n el derecr.o a unos concre­tos hecho s, de cuya certeza deben estar convencidos, coartarles o

restringirles, de un modo absoluto. la iniciativa probatoria ~pone una limitac ión a la efectividad de la tutela judicial y a la postre a la búsque­da de la justid a. En definrtiva, a la luz de las previsior.es comtitLJciona­

les debe efectuarse LJna lectura de la nueva LEC qLJe otorgue a los. juec~ '1 magistrados los mecanismos adecuados para poder impartir una más justa tutela de los derechos e intereses en conflicto: desde

estas premisas, entier.do qLJe el arto 429.1 JI LEC no sólo permite al juez manifestar a las partes LJna eventual insLJticiencia pro bator ia, sino que establece también la posibilidad de "señalar" -que r.o advertir­

la prueba cuya práctica considere necesaria. Esta norma -a diferencia de lo que sucede ClJarldo se refiere a los " r.ecr.os·· que pueden ver se

afectados por la insuficiencia probatoria. donde expresamente sólo se

15 .. H. ' '''''m> ~ m" 'ubo¡os El "r.,a",. .. la ~"" d ~-= ~ ob. at.. PI'- 101. 191 ;y1.a In ,,,rlt"ll ~""""trJII"

lid"".' t:m' y ... kM6,.al>. at.. F1'. 26':i'. JIU.

lO.

.U INI{IAnVA PROBATOIIA DEl JUEZ { IV IL A I'ROI"ÓSITO DE UN OSO

l-lerrl l i Le .11 jue¿ efeLludl Ulld lllel .d " 1 I l dl lif~ldLiúll" ue L dl~ lled ItJ~­

en materia probatoria se le permite "seíialar", esto es. determinar o designar, la prueba cuya práctica considere conveniente, por lo que si

estima que es necesaria deberá lógicamente practicarla

Como es obvio, y así lo he indicado con arlterioridad (vid. respues­ta a la pnmera cuestión). la iniciativa probatoria ex offióo lud/CIS no pLJede ser Ilimitada, y por ello 50n del todo correcto los tres límites qLJe al respecto establece el art. 429, I LEC: en primer lugar, la impo­

sibilidad de introducir hecoos no alegados por las partes: en segundo lugar, la imposibilidad de utilizar fu entes probatorias distintas de las existentes en el proceso: y finalmente, erl tercer lugar, la necesidad de

garantizar el der~cho de defensa de las partes, por ID que se les per­miten completar o modificar sus proposiciones probatolias,

Además.. permite que 13 prueba cumpla su función, pues si ésta

nene por finalidad lograr'" el convencimiento del Juez acerca de la exlS­tenci3 de los hechos discutidos en el proceso, resulta cont radictorio sostener'" que la prueba es una actividad que exclusi .... a y exduyente­

mente interesa a las partes, y prohibir en consecuencia al juez prac­ticar por propia iniciativa el medio probatorio que considere conve­niente o necesalio para alcanzar su debida cOl'lvicción ' 5?, y en este

sentido es como puede interpretarse el art. 429.1 .11 jn fine LEC.

11.- Reconozco que :se trata de una interpretación Irteral de la

nOffila, fundada en una argumentación constitucional. que limita la efi ­cacia del pnnciplo de aport.ación de parte quizás más allá de lo que qLJÍso el legislador. Pero, en todo caso, esta Interpretación, que tiende

151. E ~ ""'" ord.~ "" ;'¡'.', MONTEIIOAflDCA ,Iinn.o b.. ~ " ,. l. pn .. b. "" b .~ pnx=>I 'JU'" ,;~......, • """""'1'1«:; ¡J )J., ck: ti c><i....,cia o ir>c:I<i ......... ~e ID. ~., .... ~o. en el procela. 1'11' CDI'UIl'''' ITI<IJ .Jrm.., ,,,,,,,,, prn:;p.:. ck: la rR¡io::l """ d JU .. "'" }llN.d. [ •. ,) 111 iX«rJ.:rr la ~11I<'t.i:<I lit:. 101 ",~m ~.w.c"'1'1OJ ."., """"",,,mi'" p<= r;.,. "' ... '" nnoKc\in" lb ".n:iv:I "" ~'l (/uDl criirl " ,. ob.cit., p. I~ ["",. ""DI' h> ~ .. opiriiln. m:l"'_ {C,""'OO.U ojlc,,<c ioo • b inio:;.oo ¡..-ob->mri;t del;"'. <-i.~ , como puoecJe m"'l"obot~ e~ ... ''''''''iD lo ....... U,f

de ~IIl<l C..,I ¿lpmido.1m ~ .... <IcJ jire. l""""¡-.:Iod, ot •• '1\ .... "" <le [}cree""" PILIoCC,.I". NOl. l. ], .ope:. ci:l1..--U! I'P- &15. 6l<4). c.e ¡glJOI mo-do,COI\TfS DOMINGUEZ d.=u.:"[ ••. )1Ii '" L.,.. dejJ."" m""oc~ .. l., p>r_

""" el ojerUdo di! 1::1 "''lO'" jlJril.a:.io",,1 y 1::1 doU!nni-.o<i6r. del "",,,...b,I ~ .. 11ed» ",,!In! el ....... n juzgor. JI!) 11\0"" ~ _ 'Ollli ol'tt q •• ......, Jm ~_ ~ "'" dj ... ~ lftlIO' ¡. "'~ .., . ,..,.1 """ J>rn< ..... &:k" el! 01,... p.r... brao." c.~ ¡MIli",,,,...,. des11f11 dd '"o ..... " {Jo QJI'V>'O C!I mil] (Lo Conlawnt\ll c.~ ...• <lb. Cit.. p. 151).

'65

lOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

a garant izar la plena eficacia de la tutela Jud icial, eo.1ta las ruversas en'­ticas que pueden fortTllJ larse a la Iniciativa probat oria del juez, que segu idamente paso a anal izar de forma suctrlta l~:

Pnmera El interés privado discutido en el proceso civil

AlgurlOS autores suelen argumentar la imposibilidad de atribuir ini­ciativa probatoria del juez civil debido a la naturaleza privada del inte­rés discutJ do en el proceso civil. esto es., a la Idea de que las partes. deben ser libres en su disposición. Este tipo de razonamiento se sus­

tenta el'1 la tesis. ya completameme abar1donada de que el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los interes.es personales l~". Ciertamente. las concepciones privatistas del

proceso como negocio particular o relaciárl jun'dica pr ivada se encuentrafl desde hace tiempo superadas, en favor de una visión

·publicista" del proce so, que le concibe como el imtrumento l"Iecesa­

rio para el ejercicio de la (unciól"I jur isd iccional del Estado. Si bien es cierto que lo discutido erl el proceso civil tiene, por regla general, un carácter disp0rlible o pti'lI'ado. ello no comporta que tales caracterls­ti cas pued.m igualmeJ1te predicars.e del proceso, pues el modo de

desarrollarse el mismo no pertenece a los litigantes sino al Estado, único t itular de la función jur isdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de esta. fUI'1C1Ón l~<

Seg/..Jnoo.' El )fJ~erés tJn lco de las partes en fa fJb[endón de una resolu­ci6n ravorabJe a sus pretensJOn€s

Se trata de una objeción de índole práctica, que se fundamenta

en el hecho de que los litigantes SOI'1 los que mejor defiel'1den sus.

155. ra", u .. "1IJ<lic m~, <1« .. ·.>:10 <101 =no. mo n:m,u> • mi ... 1fl.,.. El d=<fo.a ~ ro ~ OJI d pm.:...-.. <mi. ob. elL.

pp. lll.251 .

1St DEVIS. EOfo\NOI ......... to""""""'" ~ d./p<" cml ... .l1 d~ .. rnn ..... ~ "11. .. """ bra."""I"lUOl'

d. COf"ftho I'n><"".f"'. 1'11 190/,7.1' U E. <en",la • ..>Iaco. de Se-mS HruNDO. S. fuull'lru "." 0..-"" f.llla'<<i!, TJ .

EdIL E;IEA. Su U\I:" AJ ...... 190/,7.1'- 38 1; HA InÍ'I O SlQS,. J .. La" <ÍUe:n<>Z pan! ""'1'" ~r .... d pr..c.,... cm. Edlt. Mo~OI">'O. ~n<l, IU 1, po. I'¡"¡.; 1"YERDE,G, ~ ... t}Inna,IIIoJ, . Er>a<Iop<du. GlanOlQ ""hon. " . ...... XI , [.dlt.

T'H~Rom..I~99. p I

I ~ ~.AI " ' p"cto,.id. iJfi 1m"'" CAmACINI.T. r.,..¡" I umdt......,,¡.. '" ''''f1OC1l rJd í"'«"'m ..... "'Stu& W> DOCIflO d, "'mco

fl.td<f"lll- . ...... IL M i ..... "" I ~5 1 . I'f' ~n '1 " .

".

.U INlClAnVA PROBATOIIA DEl JUEZ CIV IL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

intereses y, en consecuencia. nadie mejor que ellas pueden conocerl las pruebas QJe acrediten la certeza de sus alegaciones.

L1 irlconsistencia de este razollaffiiento lo puso oportunamente de relieve GUAS P DELGADO cuando, partiendo de la seguridad de tal planteamiento, des:t:lcó que "no demuestra por qué además de las partes no puede el Juez desatTOllar una actividad en el mismo sent1-do· '5, . Ciertament e, el hecho de que los litigarltes estén más prepara­

dos para aportar al proceso el material probatorio necesario no explica que se omita o excluya de esta operación al juzgador.

Telt:ero: La incompatibilidad en~ e{ derecho a la prueba de las par­~es y la iniciatfva probatoria der jlJez

Este argumento se sustenta en la idea de que los. únicos sujetos qlJC~ pueden aportar pruebas al proceso son las partes. ya que a ellas les at ribuye el ordenamiento jurídico un derecho a la prueba y erl consecuenc ia. es. necesario evitar que el juez pueda interponerse erl el ejercicio de este derecho. La existencia del mismo a favor de las partes aparece en contradrcc ión con la idea de que el juez pueda aportar. de igual modo. pruebas al proceso.

Esta razón es oertamente censurable, El derecho a la prueba

supone la libertad de las litigantes de utilizar los medios. probatorios qLJe estrmen oportunos para. lograr el convencimiento del juez acer­Gl de lo discutido en el proceso '·', pero de ello no puede deducirse qLJe éste na deba disponer ex ()ffici{) actiVIdad pmbatoria alguna. El

reconocimiento del derecho a la prueba no significa atnbuir a las par­tes el monopolio exclUSIVO en materia probatoria, par lo que no implica la eliminación de cier ta iniciativa autónoma del juez '¿¡. Ambas

iniciativas 5011 absolutamente compatibles, y só lo podría porlerse erl tela de jLJicio esta compatibilidad si la actuación ex Clfficio del juzgador se configurase no como una facuh..ad sino como un monopolio exclu-

1M. GLJJo.<R, J. ;'-". ,~..m"., .n d ~_"'" o:Ml,. oh. orr., p- 10<1 (wa ... 1)

162.1'11 rapCctll.';o1."" 'IntIop ~ <Ielc"", i1 111 ~b<> .., cj ~rweJII ,¡,.¡¡. <lb. cit .. PI>- 1 1 1 ...

11». T.MUfFO. M. J dlr.n.. <11'11 JIrt'W Mi .iH'>< .... o a..Ie. "?'I¡';>", di di'iao pn:><.o:O,.mo". 1 '1&\. 1'1', 1>- 90.

'61

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEIUA. PROSATOIIJÁ

sivo sobre las pruebas. es decir; como un deber qLJe impidiese o limi­tase la eventual iniciativa probatoria de las partes. Esta situación no aparece recogida en el nuevo art.429.1.11 LECI11

, er1 el que se confi­gura la mencionada iniciativa probatoria de los JLJeces y tribunales como una facultad y nun.ca cama un deberl~ .

(.uana:· La destrucdóll de la ca.rga de lo prueba

El otorgamiento de iniciativa probato ria al órgano ju risdiccional debe afrontar otra critica comisten.t-e en. la pretendida destrucción de la in.stitución de la carga de la prueba. De este modo, se afirma que el juez probará la existen.cia o inexistencia de hecr.os que , en virtud del CJílUS pmbandi. corresponden·a probar a una de las partes.

Este razonamiento resutta dogmáticamente inco rrecto, pues coma es sab ido, las reglas de la carga de la prLJeba operan ell el momento de dictar selltem:ia. Debido a que ell nuestro orden.a­miento no es posible el nOIl riquet al Imponer los ar ts. 1.7 del ce y I 1.3 LOPJ el deber inexcusable a las jueces y tribunales de msolver las cuestiones discutidas en el proceso, el onlJS pmbrmdi

se con ~gura como aque lla instit uc ión que permite al Juzgado r fa llar o decidi r en. los casos en que se encuentra ante "r.echos inCier tos·, es decir, insufic ientemente probados (art. 217. 1 LEq. Así la carga de la prueba no impide qLJe el Juez. de oficio, pueda orden.ar la práctica de un. medio probatorio pues, como he illd i­cado, esta institución. entra en juego y adquiere plena eficac ia en el momellto de d ictar sentencia y no con anterioridad, permitien­do saber al juzgador a que parte perjudicará la Inexistellc ia de la prueba de tales hedlOS.

En cons.ecuencia, las reglas de la carga de la prueba siguen teniendo virtual idad en aquellos supuestos en que a pesar de la

I ~ i IEH." norm o "" liD d w mlno ··poil"iw• P<H"" .111>,...., lO ....... <Se: -U""";. lo. T ........ )e<; <<><1 la ""plll1 ,~IH)idod

prirnDl"di>l en l. e.OIt\PrcbociÓf1 <5a. la . .... d!o., .. -<ama .,dlc.> [JI! LA DUVA (<<11"\ [JIEZ.-~O GIHENEZ, l.)· D~I . ~ ",,[ [11'_= rJ.. J.droroo: ....... Ed 'L C=uo dot & ,.d"" 1l....c .. A~. S. A .. ~nd,.100().p. 174).

I ~S En "'.", ,..,,0:10. er. GIJASP.] ........ , h~~Ol en el f"-esD <rW. o h elL . I'f' . '\.J. 1.0 , I 21; r TARLIffO. M .. I..r.....

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.U INI{IAnVA PROBATOIIA DEl JUEZ ( IV IL A I'ROI"ÓSITO DE UN OSO

düivitJ dLl¡Jlu!Jdlur id Il ev.dLld d LdUU e l l el pr'OL~u, u iel l '>t:':d d il l 'l ldl l­

da de parte o bien por inrciatlva judicial, determinado s hechos con­t inúan siendo inciertos.

Para concluir; debo advertir que la eventual. facultativa y limitada iniciatíva probatoria que se atribuye al juez en el art. 429. 1.11 LEC, no debe hacemos pensar ql1e provocará en las partes el desinterés en proporriorlM elementos probator ios ya que. como he indicado. dicha

posibllidad no excluye que el ó rgano jurisdiccional, al realizar el juicio fáctico de la sentencia, acuda a las reglas. del onus probaOOJ,

Qt;ima: La lI/..J{nemción de /0 debida imparcialidad judioal

El argumento más frecuentemente utilizado para mantener el estado de pasividad del juzgador civil. en relación a SLJ in iciativa pro­

batoria. se concreta en la posible pérdida de su necesaria imparciali­dad. indidndose que el juez al tomar de oficio la mencionada in icia­tiva puede estar prejuz,garldo su decisión final. Ast". para un conside­rable sector de la doctrina. la protección de la imparcialidad del órgano jurisdiccional se configura como el único y serio fundamen­to que justifica su actitud estítica en orden a practicar pruebas que

no hayan sido prop LJestas por las partes. Acerca de esta eventual pérdida de la imparcialidad judicial. del:xJ efectuar diversas. refleXIO­nes que nos. ofrecel<Í.n una visión critica de tal objec ión, y conduCI­rán a defender Que no es. más que una eX<lcemación de la garantía de neutralidad del juzgador:

a) En primer lugar el órgaoo jurisdiccional cuando decide llevar a cabo la citada actividad. no se decanta a favor o erl contra de una de las partes. infi-ingiendo de esta manera su deber de imp<lrciali­

dad. pues arltes de la práctica de la prLJeba no s<lbe a quien puede beneficiar o perjudicar, sino que su úrlico objetivo es poder cum­plir eficazmente la función de tutela judicial que la ConstitLJción le asigna. Así, por ejemplo. si on::le rla la pr ueba pericial. no conoce cual va a ser su resuttado. o respecto a la prueba testitica.1 desco­noce 1<1 declaración que el t estigo pued<l efectuar La razón o fun-

, ..

LOS PODERES D EL JUEZ CI'IIL EN MATERIA PROBATORIA

damento de e~.a Iniciativa pmbatoria, únicamerlte, puede encon­

trarse en la búsqLJeda de la convicción judicial, al objeto de otor­gar la efectíva tutela de los intereses en litigio. Debe obviarse cual­

quier otra inquietLJd del juzgado~ como podría ser la de ayudar a

la parte más débil del proceso en aras a lograr una igualdad sus­

tancial o real de las litigan~s pues, en mi opinión. no es esta una funciórl que le corresponda desempeñar'u,

b) En segundo lugar. postu lar la protecciórl de la imparcialidad, como fundamento de la inactividad probatoria del j l..lZgador civil. y otorgar a la. vez dicha facultad a los jueces y tribunales de otros órde­

nes Jur is.diccionales. especialmente del pemII '·7 y contencioso-adminis­

trativo ''', significa reCOrlocer y legitimar que estos jueces y tribunales puedan ser parciales si proce~n de oficio a practicar prueba. conclu­

sión esta por nadie compartida'<Iof.

Este razonamiento puede extenderse al juez del orden jurIS­

diccional civil que deben resdver los denominados "pmcesos civiles

no dispositivos'", respecto del CLJal el art. 752.1.11 LEC le atribuye la

posibilidad de "decretar de ofrcio cuantas {pruebas] estime pertinen ­tes",Y, de igual modo, observamos que en el marco del procedimlen-

161\.. Lo ,alu<lar. ....... pr<tb .. ","~Cl H>k> I">"tk: ... .... <iotb p<>r u .. .l.dc:c .. dI rqt.tbcio~ 1"1.1 del <lercch o C<II't""

wt:io~ o b ~o ')micil gnO!M:l". ,r. qw 01 in" tf .. bo;..tpr p>p!l alguno ~n lo mi ..... , p""',.n =0 C«I_

""no." podroi ~.,., .,.,<=d ic~ o.{BrJd..d .. _ " •. • u ~ .I:iO. n,pgniolNbd r' q"'" '" ;oIi_r' ;oI bdo .... '" .s. 1;0, po,.. .. " 11. rn;U <li:biI .COllO"''''''''''',.,..,. 167 ..... 1 . ..., nu • • "", ordc:.,.mieI1, ... voL d .rt. n~ .~ <l. 11. Lc1 do: ErIj ..a>IT'Kn,o Crinw\oI. ro.. . 1 ... tUlia do: p=~ ." Y de.~ . "e'l''''<Xión par ~I T. iIl",. 1 S""I"tiTID ... rentitD > mil: <ntu¡<H ~ of><'.., ........... <MIlI> G lo ofII.m."",,*, W-

.:io<Ñ<l ~ drJ jur¡odtlr peno(. en '<.micil- . . .... 5" l. pp. 145 • 1 "' I~ ~ El iH2 pen.1 ~ .... i1 icil'li", proabJ.tc ri>: ,« <11\_ ""'..-.<ioo.., .... ..-ro""" 00cum. ¡"'~ p .... "'""i".17I "L. lq?'. 1~.T. "", pp. I"na > 1931 _

IU. En . ".., ord.n ~iccion..l, .1 ... L 6 1 ... b L"l' :I"I 11 'l'l'Il. d. 13 ~'" julio. ~bdo .. o. loo .... ..Jic<iion C.an<cn<toSO..;Id ...... t" .. ~ v~ fu d : .. .. Orl'11<> l~ri dD:io .. 1 p ... ortknor 1;0 pru,;Cl'" cuolq .. er mcdio <l. prL>tb • ..., .!ruII ";mti"", ,,, - I . f l J .... O T. iIl .., .. pDli'"i tJIIIbien ""m.;'" olicio .1 red>irrieo1,o o l""uobJ. '1 <liopor>ll!; b pr;ic_

un'" " .., m;1> r'Ou"",,, .,.,..,~, •• fW"' b ncio .",,,,,,ru det:~io ~ 0.1 owrIn 1. Fi=~uda'" p..-iodo'" 1""""". ' ..... '" .,.. ... ~ ..,,, "'<1 ... "1,, o:Jndu<" p""" "'""-"""" • .1 Ooz>- j";,,5.Iio=1 pocJ"; urnbim ;oconiu lo pr;;cti. co d. aJ 'klLi .. <I,li,tcncil. <it:: pruc:bo '1u •• ....".'" """"",orio-.

16 •. En.e,,,,, ,.nlido. ~A~WS'" MOI'tEIIVo <t! P"'P"'I::I:-¡ l.> ~.~ del 6tR.no judi~ u r:l mBID' n, p<>ran_

""' 1711<> ~I <> n" I>bor:al ....... en k> ciYi1I. ;Qt.~ pen: ••• • <it::mio ...... "'" pra •• ,QI..., "'" ........ ,.,1> d!l ...... "'" ptilOicoo . .., r~ iOCO<l ' ''''''''''¡~ '. I''' ; 01 po in<:ipio o. ;"""";'VOOn o6ci:ol' .. i.l.> oui.=-c" <it::1 "';,, [ ...... , ¡dJI~

CO I exim . ... ju<::z do! lo im F""". liO .d: (Bn:>'t:s rerr ...... "'" _ al>. cit.. p 15Ii.na, .. 1j.

" O

• LA !NKU,nvA PROBATORIA DEl JUEZ mil. A I'ROf'ÓSITO DE UN CIJO

to arbitral se permrte practicar ex ollicio cualquier tipo de prueba '1l),

sin que ~r ello se haya puesto en tela de juicio la debida imparciali­dad del árbitro.

c) En tercer lugar. debo advertir la contrad icción que resul­ta de negar al órgano jurisdiccional, por un lado, la posibilidad de orderlar una prueba, y otorgarle, por otro, amplís imas facultades en su práctica hasta el extremo, por ejemplo. de admitir o denegar una prLJeba, o de hacer pregunt.as a los litigantes o testigos . Entiel'1 do qLJ€ la imparcial idad del juzgador puede perderse de igual modo si, en la práctica del interrogatorio de las partes o de los testigos, o en la prLJeba pericial. fo tmula preguntas o requiere explicaciones al interrogado o al perito en virtud de los arts . 306.1 .11, 347.2. Y 372..2 LEC ?' . Como bien destaca BARBOSA MORE1f~A "llevada la supo­sición (de perdida de la imparcialidad del juzgador) hasta las últi­mas consecuenc ias lógicas, las leyes deberian prohibir de modo absoluto cualesquiera illlclatlvas o~Clales en mate ria de prueba, lo cual probablemente Jamás ocurrió y no es propugnado siqU iera por los más radicales. representantes del «dispositivismo» en la ciencia procesa l Civil- In ,

d) En marta lugar. se objeta a la iniciativa probatoria aquf ana­lizad.a la predisposkiÓll -aún incomciente- del órgano jurisdiccional a otorgar distil"lto valor probatotia a los resultadas de las medias de prueba acordados ex offioo l1l . Si bien ello excepcionalmente es posi­ble, entendemos que la solución a este temor viene dada POI" la via

170.A..í. d ..-t. 2~ de l. lq ] ¡lJ I'iIll3 . do S do cI , c",rril~ d • ..t.""'J~ , p.-.=r~ 'LB . ebr rrnr I'ncuurirl • .,=nu:r <l. ~o, o JICIr Ft'O¡:>II -.1aKI1'a,'" pnKb .. ."... OKlmor. pe,.."....,"'. ~ odmn,bk:i ... Ocr«hl>." todo P"'<UC~ do

IJI.Vid. ,",ca IJUNOY,J., c"">."'~""" ~ r • ........., ~ do ~MO o.(. AAvo.:,T.lI , di"il .... J>Df" Lo n:. Nw.Irre,., I"rIrL Lex Noo . .. V.IJ.dol 'cl. l000.pp. I~ll '1" ; IU l '1" ;'1 I'Wi f "

171. Oh. <J<., f . ISO..

171. GUTERfI.EZ DE CABIEDB. E.: L>:soa.n'Il:<K>M <fcJ "."deo>, en "C-on,cUKIo", Dorcd!o '1 frac".." . EsN<Ii" • ..., Memora 6c len Protc.-oru I-Icru QuOmlda y Dullq'JC Barr>¡'Jc,". Zan¡"El. I ~BJ. p.. iH. En .cr.ado ,,,"Iop, CORDO N MORENO oI1rrn. "'" el "Ni>"~ i,,",,<lic<_.~ '~I.~ SI' "" .1 ~m!Hto 1""'"""', ,or.:IcrJ. > d:l r m,,, tri· dr",. los .. ei.,.~ . JWuob;, tI' . ' lOO ",-,oorlo.) 'l'0r-t.dos por ¡,¡ '1"" . ..... p<lr-udo. por- 1 .. f ' !Us.poor.,-,dr,..., pe bVO ' u unpllcalKbd" o/I'ntr~ ~ derWio pl<-=d, l do<. EUNSA. F'ilmpla ... I ~~. ~ 1 'f2).

171

LOS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN HÁTEP.IA. PR08..ATORlÁ

de 105 recursos, que contra toda senteocitl proceden, basándose en la. errónea. apreoación de la prueba IN.

e) Erl quinto lugar. también se ha objetado el peligro del even­

tual uso abusivo que el juzgador puede efectuar de sus facultades probatol-jas. A mi entender. la ótada atribuc ión limitada de poderes al

juez civil soslaya este peligro, y en cLJalqLJier caso, de existir LJn ejerci­cio arbitrario o extralimitado de tales. poderes, dicha actuación debe­

rá ser corregida a través de los oportunos recursos. Por otro lado,

esta actuación abusiva del jl.lZgador no deja de ser un supuesto excepcional y. como tal. no constituye motivo o razón slIficierlte para impedir <;U iniciativa probatorla ';r!i.

f) Finalmente, en sexto lugar, a favor de la opin ión aquí man­tenida. es de interés destacar un argumento de derecho comparado:

en los paises donde se permite la iniciativa pl-ooatoria del juez civil - como Francia. Italia y muy especialmente Alemania. cuya normativa

ha sido modificada por la ZIYJlprozessreformgesetz, de 27 de ju lio de 200 l. en la que ha reforzado la in iciativa probatOria del juez civd en el § I 39 Zrvilprozefurdmmg- no puede afirmarse que haya desa.pare­

cído su debida imparcialidad.

7°._ ~Puede exigirse responsabilidad al letrado que decide no "completar o modificar" su proposición inicial de prueba, a la vi sta de la "sugerencia" del juez, si posteriormente se desestima la demanda por fa lta de prueba de los hechos Indicados por el juez?

114 En """'~. D5'1'i EL"' ,I,,¡,¡ol .... d.,u¡:.o::"L.. ~iobd d.1 ¡"". o.boe ~ [.-l no e . m ruOO

.,.,..0 '-"""""¡" .1. p;on:~ el .. ¡~ ,; ..... oro'FR /;ombd"" .... ~H' ... ' lilo",",'" d. "I""oo<:i.cion [ .. JI'co otn

.,.,..,c . .,.;,= ID' 1OO<:"I'OD' . l. :oqundo .,,~,. y l. =...,,;,.. P'''' COtTqII l., CIl ..... OUClICO .. <le un. ~Iid;,d" (r.."." c:.""taJ .... 1a Fnt • .., jI1d\:io(, T J. 5:liLVl<t<II P. di! z..",Ib. &Jo""" Aire .. 1ge l . P. I ~ lJol, o. ¡gu.1 mo-OD, vid . H Drt.f_ UO' ... .M,l. pru.ho.1n>ónxim ,.,.~ob.cil..pp. ~ I l '1 ".

115. n., e,,,,, ",odo.:'IfNT1S MfLENDO." = .... r lo< pclit;ro< ~"" ~R pr=<'nur lo< poo~, eI .. ,...".d. .... GO

~c '\¡ pucIop. no okIoc Kr.- ","'''" oJe P'LI<iJ por. oprcc ior l. b<>!MIod <t lo. _oto> ok .... ~><i""""n" (1.." P«k­re< <1'" j1t •• fLo """ el p.. ,....,.. " JIOdo"Ii), "R!'/O:t> jlJridH:i di! C>aluh", I ~1~ . .. p. i\JlIIl ¡. ~ ",';o:. _tido, GUASP

.firm. "1""'",, ,e COll1prW. jI<Ir q<>i! •• h. dtt MJ:1r +::lo prioril b. CDf1cesiór. di! un. ~ ~ oe "'p<Ju CDn",,·

'--" IC po< .. ",,,n po.J~ .110 ~ ni hobbr ... 1;'"",. "" '1"'"' se hog;o ele'" .., "'" ir"""" .. ,;"""," (Joe. ~ "".:.tt-o...,,,, ~o <M.<>Il , tiL. P. H).

.U INlClAnvA PROUTORIA DEl JUEZ CIVIL A I'ROl"ÓmO DE UN CASO

1.- El leu duo IIU tiellt:: 11Ir lgUIld ul.JligdLiúl1 ú e: dLuge. CUlllU ~Ul-' id

la prueba sugerida por el tribunaJ. Y así de forma clara se pmlluncia el art. 429. 1.1 11 LEC al refenr se como una mera posibilidad ("podrán") la complffilentación o modificmón de la prueba Inicialmeflte pm­puesta por la parte atendlemlo a la iniciativa probatoria ex offioo iudj­CIS. Por elro, en prino pio, de su actuación no puede derivarse respon­sabilidad alguna Además, la defensa técnica de la parte correspoooe en exclusividad al letrado, por lo que es plenamerlte libre de dirigirla como estime más convenrente para 10'5 intereses de su cliente . Como es bien sabido, entre ambos existe LJna relación de prestaciórl de ser­

vicios que únicamerlte corresponde ~alf:zarlos al letrada.

11.- Sin embargo, cuando dicho servicio se presta de forma defi­ciente, provocarKfo a través de la negligencia o culpa del abogado Url pe~ LJicio para el cliente, la responsabilidad del mismo empieza ya a atlorar. La determinación de su existencia dependerá del caso concre­to de que se trate, sin que sea posible efectuar al respecto afirmacio­nes categóricas o aprioristicas ni a favo r ni en contra de la responsa­bilidad del letrado que no acoge la sugerencia probato ri a j LJdicial del <1ft 429.1.111 LEC. Si la decisión del abogado contradice la pericia o cuidado exigible para el con-eao ejercicio de su función letrada, esto es, no adecua su conducta a la denominada lex artis, esta claro que será resporlsable de la misma

11 1.- y. en materia probatoria, es petfectamente posible que se ori­

gine responsabilidad del abogado por plantear etTóneamente SLJ actuación procesal. no soficitarldo. por ejemplo. LJna prueba que se estime básica para la defensa de los intereses de su ciiente '7<I, Este es

el caso planteado en la reciente sentencia del Triburlal Supremo (Sala l ·) de 8 de abr il de 2003 (ponente Ilmo. Sr. D, Romero Lorenzo) 'r.',

176. o., i!",,1 moOO. MARTlNEZ CALC'Ef'IAoIoJ),Io..., ,..,.'" , b ~Iu;ol r.-'f'<"""' bilid.d <M d.1 .b"!,,do <U>nda

dodo ""un ekm.:noa proX>J.tcn<> ~.ci~ vo P"'" el oonfIiC'Io. como ptIC<k: ,er, "" 'P<"""r,,~ ~D<'mc"", a ..., pc<Itr """ p"'obo w:úi<:l I, peri<l>l" m:. d~ in<i.>d:l l>e n!peK'J<io .. ~,... 01 eocito ~o 1> :occión pa'c.J:ub" (~ob¡¡ .t~ Uil p.-o(=ioo. r ~ tbyOOo. . " -r~ do b =ponubi~ <Iod ci.oil . " od nL>r'o'l:l ..-.J.n io" • .:.oord """"'010 M .... "" .. fdi~ D~kinscn, I'tIdrid. 2000. po 3-45) .

Ill.Lo Lei' 16W!OOl.

'"

l OS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA PROSATOIIJÁ

en la qLJe se condena al letrado a indemnizar.a su clieJ1te por Impe­nCla al no solicitar una pmeba pericial fundamental para defenderlo correctamente. Por ello, en este caso, tal como destaca su fj.4°, "pare­ce más rndicado ter.er er1 CUef1ta la que la doctrina derlOrnina ((pér­drda de opor tur1l<::!ad)) que se tia ocasionado al causante de los recu­

rrentes, quien por la imper icia o la falta de diligencia del abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no ha podido acceder a los Tribunales en las condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos".Y. a mi entel'1der, esta doctri­

na resulta igualmente de aplicación para responder a la pregunta for­mulada.

".

• ANEXO DE JUllSPRUDE llC1A

ANEXO DE IURJSPRUDENOA

1.- Sentencia de laAudiencia Provincial de Lugo (sección ,a), de 29 de mayo de 2002, Ponente Ruiz: Tovar (Base de Dato. El Derecho 2002/32229)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIM ERo.- Interpone recurso de apelación la demandantes, que vio desestimada su pretensión en la instancia, irwocando el art. 429, I párrafo 20 de la L.E.C. vigente. por no t1aber manifestado en el acto del juicio por el ~J uez Instructor" que las pruebas "solicitadas y practi­cadas" no fue rol1 suficientes. sLJplicán.dose de la sala la nu lidad de la celebración del juicio verbal , retrotr3yendo las 3ctuaciones a dicho momento procesal" a fi n de que el juzgador de instancia pueda manI­festar a las partes las pruebas que a su JUIcI o deban practlcarse a tenor de lo dispuesto en el arl429 de la L.E.C

Pues bien, el precepto invocado carece de precedel1te en l1uestro Derecho y sin duda plantea import:antes problemas de interpreta­ción, pero I1lJnca podría alcanzar a dar satisfacción a la pretensión articu lada por la recun-ente , pues se refiere solo a la prueba prepues­ta -ílO a la insuficiencia de la practicada-. siel1do facuttad del juez o TribLJnalla de poder señalar: la prueba o pruebas tuya práctica consi­dere conveniente. La dificLJltad interpretativa proviene de que tal pre­cepto se articula en un sistema donde la prueba sigue siel1do a ins­tancia de parte como norma general (art. 282), y siguen vigentes unas normas de la carga probatoria (art 2: 17), así como las comecuencias

'"

l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEII.IA PROSATOIIJÁ

de la falta de pmbarua. Responde pues el precepto ir.vocado a UIl SIS­

tema diferente donde el juez civil se convierte en inquisidor a la bús­queda de la verdad material -eofl consiguiente riesgo de prejllZga­

miento e incluso de quebrar la igualdad de armas- can introducción de la prueba de oficio, contradiccior.es entre ambos sistemas que se

observar. también de una simple lectura de la Exposició r. de motivos, e incluso er.la regulación de las di ligencias finales a instancia de parte,

pero al mismo tiempo Excepcior.ales y tambien de oficio (art 435.2 de la LE.C), Existe pues una indeterminación de modelo de proce­

so, que algunos autores califican de esqUizofrénica.

No obstante lo cual. er. el caso hoy sometido a la consideración de esta alzada, la sala estima que estamos ar.te un sup uesto de

prueba insuficiente porque el resulta probator io no el pr etendido por la reCLJr rellte a través de la prueba testifical. por lo qLJe la sufi­

cier.cia o illSLJfioencia so lo se evidenCia una vez practicada facu ltad admonitoria contenida !Cm el pnmer inCISO del P. 429. núm. 1, no

podía llevarse a cabo, tal coma la dellominal1 algunos atJtores, No estamos tampoco ante un supuesta en qtJe la Ley proclama una

prueba de oficio (ad exemplum ar l 753. 1. 1l), donde primar. ir.tere­ses de orden publico si r.o ante una recJamaciór. cant idad, donde se

indica un descubierto en una cuenta cor riente ctJya nLJmeraClón

(F-35) no coincide siquier a con la de la demanda, y se invoca que existe pleita anter ior donde resultó condenada la sociedad "T., sr (r.o se aporta documental al respecto), siendo la testifical eOlltra­dictoria con los hect10s alegados en escrito inicial. pidiéndose la

responsabil idad personal de los admillls"tradores. No puede pues seriamente defenderse que ante la desestimación por fatta de

pruebas, se retrot raiga al momellto inicial de l juicio - hay documen­tos ya eser.ciales no apor tados con la demanda, pudier.do COIlCU­

rr ir de ser cierto lo invocado la Excepción de cosa jugada frente a la S.L- a fin de subsar.ar una de ficiellte llevanza del proceso "ab

i nitio~, y mellas aún que sea el juez civil qUlell deba señalar al

IT.

• ANEXO DE JUlISPRVDElK1A

Letrado (profe!sional del Derecho) las pruebas que deban propo­ner para ganar el plerto, el inciso 2 del art 429 nüm, I menciona el

término ·podrá", ya que en otro caso de admitirse la ir\terpretaciór. de la: recurrente, cualquier desestima:ciór. por insuficier.cia proba­toria podría cor.ducir a la r.u lidad preter.dida.

La generalidad de los sistemas procesales a Vlles, y el espíritu de la

nueva: LE.C., implica que·oo sena ni razonable ni aseqLJible (más bier. resultaría imposible) que fuese el Estado. a través de les tribunales, qLJienes t1LJbieran de ocuparse -con la cor relativa responsabilidad-· de

comprobar la certeza de los t1echos y SLJS afirmaciones. con una ade­cuación probator ia al efecto. que cor.figuran la inmensa mayoría de las casos llevados ante los Tribunales, por lo que solo en los. supuestos

de mero olVido al propor\e~ Insuficiencia mani fesl:a ab in rtio y clarisi­mamente de pruebas que inequívocamente searl conducentes. aün resultado concreto, podriarl subsanarse la inactividad de la parte .

2_'" Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (sección 1'"'), de 28 de mayo de 2002. Ponente Torres­Fernández de Sevilla (Base de Datos El Derecho 2002138165)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CUARTo.- La cuestión a solventar es, en primer termino. si en

este caso la Juez debió proceder corllforme dispone el artlClJlo 429.1

de la Ley de ErlJuiciamierlto Civil y, en segundo término, SI la omisión de ese deber conlleva la nu lidad que preterlde la apelante,

QUINTo'- En cuanto al ptimer extremo, es. claro que el citado precepto impone un deber al Juez que preside el juicio tal y corno

resulta del tennino imperativo en qLJe está redactado el primer inci­sO.Ahora bien, lo realmente problemático es delimitar con exactrtud

el supuesto de t1ect1o de la norma y. más aün. su concreciÓll a cada

caso, La exegesls del precepto requiere, ante todo, una Interpretació rl

".

lOS PODERES D EL JUEZ CIVIL EN MATEIUA. PROBATORIA

~i~lt:'mJLil.d, 1 . .HJt:'~ ~I límite di mi~ITKJ t:'~ ~I J-l r ill{..I~iu tIe dlJur Lduúr r t.l~

parte, c.orlforme al CLJaI es a las partes y sólo a ellas a qUien corres­

ponde afimiar los hed10s que hayan de ser terlidos en cuerlta por el Tribunal y proponer los medios probatorios que considererl conve­

nientes a su estrategia procesal. Por ello, la rlorma comentada no autoriza al Juez a proponer por sí la prueba ni a interferir en la acti­

vidad probatoria de las partes, rli menos aún a erigir se en defensor de una de ellas, como tampoco exige el articulo en cuestiórl la anti ­cipación de jLJicios de valor, cuando no de adivinación, sobre el resul­

tado que van a al·rojar los medios de prueba que se propongan por las partes.

SEXTO.- El lo rlOS permite efectuar Urla primera acotación al supuesto que contempla el artículo 429. 1, éste viene referido a

una carencia objetiva y absolLrta de prueba sobre un hecho afi r­mado por una de las partes. que a su vez, sea preciso establecer

para resolver el pleito, No abarca por taJ1to la mayor o menor convicción qLJe LJn determinado medio pueda representar a prio­r i. ni des.de luego es excusa para el litigante que nada hace para

levantar la carga de alegar y probar que sobre él pesa. En segun­do término, constatada la ausencia de t oda prueba sobre! un

hed10 de trascendencia, es preciso que la prueba del mismo esté al alcance de las partes.

SÉPTlMO- Si se da es.e supuesto. el JLJez debe poner de manifies­to la insuficie rlcia probator ia, relacionada con el hect10 concreto a que afecte, Además, -y esto ya no es un deber con la misma interlsidad

que el antenor, en c.LJaJ1to la norma contenida en el segurldo inCISO

del precepto, cuyo destinatario es el juez, está redactada en sentido potestativo- el JLJez puede señalar la prueba o pruebas cuya práctjca considere conveniente, si bien con el límite del conocimie rlto oncial '1 procesal del propio juez. pues tal medio de prLJeba que sugiere ha de resultar en su existencia de los propios aLJto5.A partir de ahí, se abren

diversas posibilidades, pues la parte puede reconsiderar su conducta

lO.

• ANEXO DE JUlISPRVDElK1A

y completar la proposIción, o insistir en su postura, na añadiendo nada a la prueba ya propuesta. D igamos ya que. en este segundo

supuesta, ninguna indefensión se puede alegar con posterioridad, pLJes sólo a la parte le sena impLJtable.

OCTAVO.· Si el Juez. cOllstatado el supuesto de hecho del arti­cula c.omentada, no revela la Insufic.iencia de prueba, tal omisión puede cOllStitui r fundamento para la nulidad de actu.:lClones, si

finalmente la sentenc ia desestima la pretensión o resistencia por esa fa lta de prueba, pues s.e priva a las partes de una oportunidad procesal. ligada a la actuaciól'1 que la Ley exige al Juez. Más. dudo­

so es si la no mención de los medios probatorios. resuttantes de los autos. que el JLJez conside re convenientes, pLJede constituir vicio allLJlator io.

NOVENo.- A este respecto, entendemos que se ha de hac.er una fundamental diferenciación. Si los litigantes comparecen asistidas, y

por E'!llo asesorados, por Letrado, no podría alegarse la indefensión,

pLJes sería imputable a la propia parte . El Abogado, técnica en la materia, debe saber reaccionar ante la manifestación de insuficiencia

probatoria, sin qLJe la parte pueda descargar en el Juez la responsabi­

lidad por la defectuosa actuación de su Letrado. Pero si las. partes comparecen por 51 mismas. ese conocimiento no se les supOlle. debiendo el Juez. en pro de lograr la más eficaz tutela de aquéllas.

actuar la facultad que le otorga el segundo inciso del arlímlo 429.1 . Si los derechos fundamentales exigen su rE'!alización práctica y efecti­va y na puramer.te formal. es claro que na bastaría, ante legos en Dm'echo, desconocedores de la dinámica procesal, con señalar les que

talo cual hecho está falto de proposición de prueba, si IlO se les indi­ca, siempre con el límite de lo que de los aut05 resulte , los med ios. qLJe pueden proponer

DECIMo.- Esto últ imo es lo que OCLJ rre en este caso. El visio­

nado de la cinta en que se grabó el juicio, pone de mall ifiesto

que, si bien la Juez, con un tona ciertamente desabrido, man lfe s-

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l OS PODERES DEL JUEZ CIVIL EN MÁTEiUA. PROSATOIIJÁ

tó a las partes, y erl especial a la demandante, que prácticamen­te rlO propon!a prueba sobre los hechos de su demanda, nada le mall ifestó sobm lo que podía aporta r, Y e ra claro que Urla de las pruebas que de 1<1 propia demarlda resulhban er'a la apor t<lcrón de copia del proceso en que se había. acordado el depósito, pro­ceso que, además se t1 al laba el"! e l Juzgado cont¡gLJo , habiendo bastado un simple y corto receso de la vi sta. para lograr su apor­tación. No habiéndose procedido de esta forma, y resultando después que la falta de esa prueba se t1 a e r igido en una de las c.ausas de desestimación de la demanda, procede la estimación del recurso, si bien su alame se ha de extender a la rlecesaria celebración de otra ntJeva vista, tanto por constar que la Juez qLJe dirigió la ante rio r ha cesado el'1 el Juzgado como por haber pasado con exceso el plazo que prevé el artículo 19 3.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

l. Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (sección r), de 1 de mayo de 2002, Ponente Carapeto y Márquez de Prado (Base de Datos La Ley Juris 1224083/2002)

FUNDAMENTOS JURíDICOS

SEGUNDO. [ . .. ] Efectivamente ocurre que no eXiste defecto formal ningullo que cause indefensiórl efecbva a la par te, La impe­ratlvidad que qu iere reCOrlocer ell e l conterlido del párrafo segun­do del apartado primero de l artículo 419 de la ley de enJuiciamien­to CIVil carece en absoluto de asidero legal el precepto lo único que hace es otorgar al Juzgador la facultad de indicar que a su jui­cio existe una pOSible insuficiencia probatoria pero en ese momen­to porq LJe si rlO advirbó tal irlSLJ!iclencla hasta el momento de dic­tar sentencia es claro que las actuaciol1es 110 se pueden retrot raer al momento de la proposlciórl de pr'ueba para dar erltol1ces posi­bilidad a. la parte de qLJe proponga la prueba qLJe sean necesaria

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• ANEXO DE JUlISPRVDElK1A

para acreditar su derecho. Elle iría no solo en contra de la impar­

cialidad del juez sino que además también contravendría la ley en

Cllanto que la actuación procesal con""ecta seria la de practicar la prLJeba como diligencia firlal par;:) mejor pro .... eer si e:s que el juzga­

dor se encuentra en situación de duda por insuficiencia de la prue­

ba propuesta y pr acticada a instancia de parte, y si es.a proposición

no se produjo es daro, en contra de lo que sostiene la recur rente

qLJe la respollSabilldad de la insufiCienCia de la prueba practicada

nunca será acr.acable a la actm.ción del juzgador de instancia pero

a mayor abundamiento -cab€ señalarse que en ningún caso la prue­

ba pretendida aparece como fundamental. Lo daiiado solo atañe al

continente no al contenido, que siempre podrá ser reenvas.ado.

todo lo cual parece poderse deducir de los ténnirlos de la contien­

da. pero e.s que, además t1 a quedado acreditado que se entregó en

perfectas condiciones a la empresa de transporte, luego de ningu­

na forma puede der ivar se resporlsabl lidad par a el remitente, máxi­

me cuando el destinatario pLJSO obstáculo y dilaciolles injustificadas

a la recepción de la mercancí.a y a.1 destino que finalmente deberá

dár s.ele después de recibida.

La recutTente admite su rer uncia de derechos cuando aceptó la

devolLJCión de la men::ancía per:J sostiene qLJe ésta era coMiclonado

a que el material recibido fuera velldible. lo cierto es que en princi­

piO no haya prueba ntrlgurla que acredite que el materi al r-ecib ido por"

la recur rente o era mater ial vendible y, ell segundo lugar: tampoco la

hay de que el material recibido era invendible por clllpa de la apela­

da o que ésta no había remitido la totalidad de la carltldad que se

dice.Y estos extremos, lo considere oportuno o 110 la parte recur ren­

te, es a ella a quien toca acreditarlos. no pudiéndo.se ad1acar a error

del Juzgador de ins!arlci;:r ni la insuficlerlcia d~ la prueba, ni la aplica­

ción de derecho ni la interpret:.ción y valoración de la actividad pro­batana desarrollada en el juicio.

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4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (sección 3'"'), de 15 de febrero de 2002, Ponente Martínez Pérez (Base de Datos El Derecho 2002/11920)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDo.- Con carácter previo hay que indicar que esta Sala por auto de fecha 24 de enero de 2.002 denegó la prueba pericial medica. cuya práctica se había solicitado en segLJnda irlstaocia. al esti­

mar ajustada a derecho la denegaCión de la prueba por el Juzgador de Instancia de ahi que no se hayan podido detennlnar los d(as de baja y las. secuelas que supuestamef1te sufr ió el actor: pues los docu­mentos núm. B, 9 Y 10. acompañados con la demanda. fueron impug­nados por los demandados, y los m ismos no revestian el carácter de

verdader.a prueba pericial. pues dertamente en dichos docLJrnentos no se especificaba el tiempo de duración de las lesiol1es ni las secue­las que defi nitivamente sufría el actor; y en este sentido el fundamen ­to jlJrídico quinto de la sentencia recur rida es ajustada a derecho en cuarlto estima que no se han acreditado los días de curación y las

secuelas.

En cuanto a la alegación única en quoe se sustoenta el recurso hay que indicar:

a) Que no se ha quebrantado el art 427.4 de la L.E. Civil , ya que la l1ecesidad de dictamen pericial 110 se puso de manifie'>lo en la

audiencia previa al juicio. al no formlJlarse alegaciones o pretensiones en los térmil10s que se refieren en los tres ptimeros aportados del art. 426 de la LE. Civil. según consta en el acta. obrante al folio 64, pues lo único que resuh:a. de ésta es que la parte adora propuso dic­tamen de peritos en dicho acto procesal, que fue denegado, no inter­

poniendo la parte recutTente recur so de reposición. confotTr"le pre­ceptúa el art 285/2 de la LE. Civi l.

b) QLJe no se ha quebrantado el arl429/1 de la LE. Civil. pues el

Tribunal no puede subsanar al amparo de la facuftad que le confiere

".

• ANEXO DE JUlISPRVDElK1A

tJlLiIU I-ln.:'u::'I-lLo Id urr~~ iúl1 Ut:' lu~ irlrorm~ I-lt:'ril.idlt:'~ LJUt:' tJt:'lx:'rl

acompañarse COIl la demallda, arto 336, la omisión del anUIlClO de dic­

tamen ru.mdo no se puedan aportar con la demanda, art 337. Y la

{alta. de sollc.rtud en el escnto de demanda de la designación judicial de perito,art. 339 de la L.E. Ci vi l. EIl definft lva.la {acuitad que c.orlfle­

re el art 429/1 LE. Civil al TribLJnal rlO puede servir de fLJIldamento para SlJbsar.ar la inexistencia de pruebas o las propLJestas irladerua­damente por las partes. por no ajustars.e a lo dispuesto en la Ley de Enju iciamie rlto Ci vil.

As,l pues, procede desestimar el rec.LJrso de apelación interpuesto_

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