LOS NUEVOS CRITERIOS PARA EL

OUTSOURCING 2017Boletín Especial Julio 2017www.landeroasociados.com

Outsourcing … con muchas reglas nuevas: laborales y del SAT

¡Dec l a ra un t r i buna l i l e ga l e l outsourcing de Bancomer! Conoce la causa, analiza y revisa tu situación en la empresa.

El caso Bancomer outsourcing

Se cambian las reglas laborales, fiscales y de recibos de nómina de las empresas que usan una outsourcing. Te explicamos esos cambios.

ADEMÁS: Te diremos cómo descargar la guía de recibos de nómina del SAT.

¿Estás seguro de tu esquema de outsourcing? Auditoría Laboral externaMuchos dejan los esquemas de subcontratación en manos de su prestador o tienen funcionando por años de la misma manera, pero con el cambio de reglas del SAT se tiene que hacer una revisión integral de todo. Realiza una auditoría laboral externa y elabora un diagnóstico.

Nuevos criterios legales vs outsourcingLas empresas sin trabajadores, un criterio a debate que afecta a todos los que usan la subcontratación.

ÍNDICE

PRÓLOGOEn México hay aproximadamente 19 millones de trabajadores formales, de los cuales 5 millones se encuentran en el régimen de la subcontratación, es decir, el 25% de los trabajadores del país.

Según datos del INEGI, el 97.6% de las empresas del país son micro empresas, las cuales participan de fo rma inc ip ien te en e l e squema de subcontratación; encontramos entonces que este esquema se utiliza en la pequeña y mediana empresa, que son aproximadamente 96,121, equivalentes al restante 2.4% de empresas del país.

Ahora bien, según el SAT 71,441 empresas usan la contratación vía outsourcing, pero sólo 31% presentan declaraciones. La evasión por el uso agresivo del outsourcing equivale a 8 mil 255 millones de pesos.

Todo lo anterior permite dimensionar el fenómeno de outsourcing en México y la razón por la cual las autoridades fiscales han endurecido las medidas para evitar se siga el detrimento en las finanzas públicas por el uso indebido de esta figura. Lo anterior traerá consecuencias laborales que explicaremos en el cuerpo del presente análisis.

Mtro. Vladimir Ricardo Landero Aramburu @riclandero

Outsourcing … con muchas reglas nuevas: laborales y del SATTe explicamos todo sobre el tema.

En abril pasado el SAT había otorgado una prórroga a las empresas que utilizan la subcontratación para dar a conocer las reglas de los nuevos recibos de nómina.

El pasado 30 de junio de 2017 se expidió la “Guía de llenado del comprobante del recibo de pago de nómina y su complemento”, que establece los criterios del SAT para las empresas que llevan a cabo subcontratación.

Entra a nuestra página y descarga la Guía que expidió el SAT www.landeroasociados.com

El cambio en los CFDI (Comprobantes fiscales por internet) de los recibos de nómina para las empresas que utilizan la subcontratación, debe incluir diversa información, resaltando las siguientes:

(i) Nombre de las empresas contratantes de los servicios del Contratista.

(ii) RFC de las empresas contratantes de los servicios del Contratista.

(iii) Porcentaje del tiempo que laboró el trabajador para cada Contratante. La suma de tiempo cuando haya prestado para diversas empresas debe ser igual a 100%

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… las obligaciones fiscales del outsourcing van más allá de los recibos de nómina.

Las obligaciones de las empresas que prestan y usan la subcontratación, se fortalecen con las siguientes disposiciones:

Impuesto sobe la renta (“ISR”).- El Contratante está o b l i g a d o a r e c o l e c t a r d e l Contratista copia de la siguiente documentación:

(i) CFDs por concepto de pago de salarios a trabajadores que proporc ionen e l serv ic io subcontratado:

(ii) acuse de recibo del CFDI de nómina:

(iii) declaración de entero de las retenciones de impuestos e f e c t u a d a s a d i c h o s trabajadores;

(iv) pago de las cuotas IMSS Los Contratistas por su parte

están obligados a entregar al Contratante la documentación e información indicada.

Impuesto al valor agregado (“IVA”).- El Contratante está obligado a recolectar del Contratista copia de la siguiente documentación:

(i) Declaración de IVA; (ii) acuse de recibo de pago del IVA;

(iii) declaración informativa de IVA (DIOT); y

(iv) nueva declaración de IVA trasladado a cada Contratante

Por su parte, el Contratista está obligado a declarar el IVA trasladado a cada Contratante y a proporcionar al Contratante la documentación indicada anteriormente dentro del mes en el que el Contratista haya efectuado el pago del IVA. De lo contrario, el Contratante deberá presentar declaraciones completarais para disminuir el acreditamiento del IVA.

Artículo 15-A IMSS cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, c u a l q u i e r a q u e s e a s u f o r m a o denom inac i ón , como pa r t e de l a s obligaciones contraídas, ponga a disposición t r a b a j a d o r e s u o t r o s s u j e t o s d e aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.

Los contratantes deberán comunicar trimestralmente ante la Subdelegación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto ob l igado, y de l benef ic iar io respectivamente, dentro de los primeros quince días de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente:

1. De las partes en el contrato 2. Del contrato

… hay consecuencias fiscales, penales y laborales por no cumplir con la ley.

¿Qué pasa si se simula la subcontratación y la autoridad lleva a cabo una revisión?Cualquiera que sea la figura que se ut i l ice (servicios especial izados, honorarios, cooperativa, etc.), si el SAT considera que es subcontratación y no se llevaron a cabo las obligaciones puede rechazar la deducción del gasto para ISR y el acreditamiento del IVA.

¿Cómo debo actuar ante estas modificaciones?

1. Dar cumplimiento a las obligaciones fiscales siempre.

2. No utilizar outsourcing o pagadoras con el fin de evadir impuestos.

3. Verificar que la prestadora cuenta con activos y elementos propios para cumplir obligaciones laborales.

4. Verificar el pago de impuestos y la documentación de la prestadora.

5. Dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 - A de la Ley Federal del Trabajo.

6. R E A L I Z A R U NA AU D I TO R Í A LABORAL EXTERNA PARA REVISAR LA SITUACIÓN ACTÚAL DEL ESTADO DE LA EMPRESA.

… estos cambios fiscales abren muchas brechas laborales

Ley Federal del Trabajo Intermediarios (art. 13 y 15 LFT) No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas es tab lec idas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.

En caso con t ra r i o se rán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las ob ras o se rv i c i o s , po r l a s obligaciones contraídas con los trabajadores

Los t rabajadores tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria.

Los nuevos recibos fiscales serán materia de prueba en un juicio laboral contra la empresa contratante.Sin lugar a duda, una vez que la empresa contratista de outsourcing exhiba los recibos de nómina al absorber la relación laboral para deslindar a la contratante, con la nueva información fiscal automáticamente se tendrá acreditado el vínculo jurídico entre empresas, imponiendo cargas de prueba a ambas, como acreditar cumplir con lo establecido en el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo.

Y si no exhiben los recibos para no mostrar la información en un juicio.Como tienen la obligación fiscal de tener los contratos y los recibos con los nuevos elementos fiscales señalados, s i qu ieren hacer deduc ib le ante e l SAT la subcontratación, será muy fácil conocerlos con una prueba de inspección o un informe a las autoridades fiscales. Los documentos existen y no se podrán ocultar.

Ley Federal del Trabajo Artículo 15-A El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la e j e c u c i ó n d e l a s o b r a s contratadas.

Este tipo de trabajo, deberá cump l i r con l as s igu ien tes condiciones:

a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

b) Deberá justificarse por su carácter especializado.

c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que r e a l i z a n e l r e s t o d e l o s trabajadores al servic io del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

Si la prestadora usa servicios especializados para no tener que cumplir con la obligación de subcontratación.Es una de las figuras más complicadas legalmente, recordemos que el patrón tiene la carga de probar, en este caso acreditar la especialización del servicio, la profesionalización, que no se presta de forma única. El riesgo es doble, laboral y fiscal. Si se acredita la relación laboral, las cargas serán muy duras para la contratante.¿Es fácil cumplir con el artículo 15-A de la Ley Laboral?Por lo general la contratante no tiene trabajadores, todos están en la nómina de la prestadora, por lo que el inciso a) no se cumple. Al no tener trabajadores, es claro que tampoco se puede acreditar que no son áreas iguales o similares al resto de trabajadores. Consideramos que la mayoría de las outsourcing que funcionaban con totalidad de la nómina ya no podrán hacerlo sin riesgos fiscales y laborales para la contratante.

… el caso Bancomer, un precedente.

La sentencia está publicada en el portal del Poder Judicial de la Federación y fue noticia en varios medios nacionales.

Un Tribunal Colegiado consideró ilegal la sustitución patronal que hizo el banco y su propia outsourcing, porque no cumplía con las obligaciones establecidas en ley laboral, en consecuencia fueron condenados de manera solidaria de las prestaciones que les fueron condenados.

Esto demuestra que existen muchas causas por las cuales se puede declarar un outsourcing ilegal, que se suman a las señaladas en las leyes fiscales y el Art. 15-A de la LFT.

Es importante analizar desde el nacimiento de la relación entre la empresa contratante y la prestadora, así como su historia contractual.

Este tipo de juicios tiene efectos fiscales, incluyendo el pago de PTU a los empleados que ganan una demanda y tienen el derecho a reconocerse como trabajadores de ambas empresas.

Este es el riesgo mayor que corre una empresa que contrata outsourcing si no puede acreditar tener una correcta subcontratación, ya que se le puede reclamar el pago de utilidades, incluso si la relación laboral terminó por renuncia o convenio, ya que es un derecho independiente e irrenunciable, que sólo se agota con su pago. Por esta razón se están interponiendo muchas demandas para reclamar este derecho por trabajadores que ya salieron de la empresa, pues el término es de un año para reclamarlo.

CONCLUSIÓN: el reclamo de PTU a una empresa contratante de outsourcing, de acreditarse la simulación de subcontratación, se vuelve más importante que una indemnización.

… eso no es todo, hay más criterios jurídicos del outsourcing

Décima Época Núm. de Registro: 2010258 Tesis Aislada Instancia: Fuente : Tes is : Pág ina: Tribunales Colegiados de Circuito Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 23, Octubre de 2015, Tomo IV Materia(s): Laboral IV.3o.T.31 L (10a.) 4071 PRUEBA DE INSPECCIÓN EN MATERIA LABORAL. SI SE OFRECE POR EL TRABAJADOR PARA ACREDITAR LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL CON UNA PERSONA MORAL, QUIEN SUSTENTA SU DEFENSA EN NO CONTAR CON EMPLEADOS, NI TENER REGISTRO PATRONAL ANTE ORGANISMO DE SEGURIDAD SOCIAL ALGUNO, EN ÉSTA RECAE LA CARGA PROBATORIA DE ACREDITAR UBICARSE EN EL SUPUESTO DE INTERMEDIACIÓN, SUBCONTRATACIÓN O CUALQUIER OTRA FIGURA JURÍDICA, CON EL APERCIBIMIENTO QUE DE NO PRESENTAR LOS DOCUMENTOS QUE TIENE OBLIGACIÓN DE CONSERVAR, SE PRESUMIRÁN CIERTOS LOS HECHOS ALEGADOS POR AQUÉL.

Empresas sin trabajadores, un criterio a debate.

Esta tesis es aislada, todavía no se configura en jurisprudencia, pero llama mucho la atención que muchos juicios en el país se están resolviendo con este criterio. Hemos asistido a sesiones de Tribunales Colegiados donde los magistrados han comentado que bajo su criterio no pueden existir empresas sin trabajadores, el razonamiento se centra en que una persona moral o empresa mercantil no puede llevar a cabo su objeto social sin que nadie trabaje para ello. No coincidimos francamente con el criterio, pero se está aplicando.

Enfocando la hipótesis al tema de la outsourcing, este criterio sería la punta de lanza que acabaría con la estrategia de trasladar toda la nómina de la empresa contratista a la prestadora, como se acostumbra hacer, pues se consideraría una simulación, con las consecuencias de la responsabilidad solidaria en materia laboral y los riesgos fiscales de no acreditar una correcta subcontratación.

Cuando el actor para acreditar la existencia de la relación de trabajo con una persona moral, ofrece en el juicio la prueba de inspección a desahogarse en el domicilio de la empresa, a fin de que se requiera a su representante la presentación de diversos documentos, como son contratos individuales, recibos de salario, pago de cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social, y se haga constar que entre los trabajadores de dicha persona moral se ubica el actor; en tanto que su contraparte niega tener empleados; la Junta debe considerar que la carga de justificar no tener trabajadores a su cargo recae en la demandada, pues no resulta lógico que una persona jurídica carezca de trabajadores, ya que no puede desarrollar sus funciones por sí sola, sino que es creada por dos o más personas físicas para contraer obligaciones y ejercitar acciones legales. Por tanto, si el artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo prevé, para los efectos de las normas de trabajo, que se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento, la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa, si la objeción de la persona moral demandada, se sustenta en no contar con trabajadores, ni tener registro patronal ante algún organismo de seguridad social, en ella recae la carga probatoria de acreditar ubicarse en el supuesto de intermediación, subcontratación o cualquier otra figura jurídica prevista en la ley, que le permita que sea una persona distinta a la empresa quien tiene a su cargo el personal necesario para prestar sus servicios, ya que en términos del ordinal 784 de la referida ley, vigente hasta el 30 de noviembre de 2012, la Junta eximirá de la carga probatoria al actor, cuando por otros medios esté en posibilidad de llegar al convencimiento de los hechos, y para tal efecto, acorde con el artículo 828 de la citada legislación y vigencia, requerirá al patrón para que exhiba los documentos, que de acuerdo con las leyes, tiene la obligación legal de conservar en la empresa, bajo el apercibimiento que de no presentarlos, se presumirán ciertos los hechos alegados por el trabajador.

el texto de la tesis.

… tiene futuro el outsourcing?

SINEC-20161103180055199 ICS: 03.100.30

SECRETARÍA DE ECONOMÍA

DIRECCION GENERAL DE NORMAS

PROYECTO DE NORMA MEXICANA

PROY-NMX-R-086-SCFI-2016

SERVICIOS – EMPRESAS DE SUBCONTRATACIÓN Y/O TERCERIZACIÓN DE PERSONAL –

REQUISITOS.

SERVICES - COMPANIES CONTRACTED AND/OR OUTSOURCING COMPANIES - REQUIREMENTS.

La industria busca opciones.

La industria del outsourcing es fuerte y buscará sostenerse. En los medios se ha manejado la creación de una norma oficial mexicana, así como leyes especializadas para regular aún más la industria. Lo importante será analizar si realmente fortalecerá lo que ya se reguló en materia fiscal y laboral.

Lo que parece inminente es: • que vienen revisiones fiscales sobre el tema; • que sin duda han existido outsourcings agresivos

que han afectado al país y no tendrán mas cabida; • que en el ámbito laboral se han abierto muchos

caminos para combatir la simulación.

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