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LOS NEGOCIOS JURÍDICOS FRAUDULENTOS Y SIMULADOS

EN LAS RELACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEL

RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE CONSTRUCCIÓN CIVIL

Eliana Elder Araujo Sánchez Profesora de Derecho Laboral

Universidad Particular de San Martín de Porres.

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“Toda la habilidad desplegada por el

legislador para proteger la ley puede

ceder ante las artimañas que la vida

emplea para violarla, minorarla y

hacerla sucumbir”

(Rudolph Ihering, Estudios Complementarios

del Espíritu del Derecho Romano)

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CAPÍTULO I

I.

Deslinde terminológico de los negocios jurídicos indirectos

1. El negocio jurídico y en contraste, el negocio jurídico indirecto.

El negocio jurídico es el acto de autodeterminación de intereses mediante el

cual las partes inciden sobre su relación jurídica (derechos subjetivos de las

partes) constituyéndola, regulándola, modificándola o extinguiéndola. Como no

se concibe un negocio jurídico sin causa (estructuralmente y en abstracto), de

no pactarlo las partes “en concreto”, es decir desviando el contrato de su

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función económico social el negocio jurídico devendrá en “improductivo de

efectos jurídicos porque estaría dirigido a una finalidad distinta de la que admite

el ordenamiento jurídico”1.

En tal sentido, todo negocio jurídico tiene una correspondencia con una causa

o finalidad, producto de la autorregulación de intereses de las partes; por lo que

un negocio con una causa abstracta o “en la subjetividad de los sujetos” que no

se corresponde con la causa establecida en la estructura del negocio jurídico

sería un negocio que produciría efectos jurídicos supeditándose su legalidad al

carácter de la causa establecida en la estructura contractual y que obviaría (por

no ser aparente) la causa abstracta; en el sentido de entender tal, como la

causa realmente querida por las partes y que se guarece en su subjetividad.

El escenario expuesto en el párrafo anterior denota una incongruencia entre lo

“querido” y lo “establecido” por las partes, lo que se busca es la integridad del

concepto de causa bajo la ideación de las teorías objetivas de la causa del

negocio jurídico, teorías modernas que ya han dejado en el desfase temporal a

las teorías subjetivas de la causa, las cuales establecían que la causa era el fin

inmediato y directo por el cual el deudor contraía su obligación al celebrar un

contrato (argumento invariable de la teoría clásica de la causa).

En este trabajo se acogerá la teoría objetiva de la función económico social de

la causa del negocio jurídico (la cual se explicará posteriormente); en tal

sentido, y concordando además con la concepción neocausalista integral

donde “la causa es siempre motivo abstracto y típico”2 (unidad) es que tiene

preeminencia el estudio de los negocios jurídicos indirectos, ya que en estos la

causa no es un todo unitario sino una entelequia que se desdobla en “lo

querido” y “lo expresado”.

Asimismo, es necesario señalar que nuestro sistema jurídico es causal lo cual

implica que los negocios jurídicos no producirán efectos si se prueba que la 1 MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1986, p. 109. 2 TABOADA, Lizardo; La Causa del Negocio Jurídico, Editorial San Marcos, Lima Perú, 1999, p. 33

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causa no existe o es ilícita en contraste con los sistemas jurídicos abstractos

donde los negocios jurídicos conservarían su eficacia aunque falte o sea ilícita

la causa y donde la ilicitud solo serviría de fundamento para la remoción de los

efectos ya producidos.

A todo lo señalado se debe conceptuar en contraste con los negocios jurídicos

ordinarios, los negocios jurídicos indirectos.

“Los negocios jurídicos indirectos son aquéllos que se encuentran dirigidos a la

obtención de un resultado final diferente al que normalmente (típicamente) les

corresponde en función de su causa. Como ha señalado Máximo Bianca los

negocios indirectos constituyen un fenómeno dirigido a provocar la decadencia

de los objetivos típicos de determinados instrumentos negociales en tanto que

tales negocios suponen la utilización práctica de figuras jurídicas formales para

la satisfacción de intereses nuevos y diversos de los que inspiran a dichas

figuras.”3

Por tal motivo, es que en un primer análisis los negocios jurídicos indirectos

son eficaces, ya que poseen una causa en su estructura pero, sin embargo, no

resistirían un segundo análisis ya que la causa estructural no se condice con la

abstracta (“lo establecido” no se condice con “lo querido” por las partes) y por lo

tanto, en ese sentido y de esa forma carecerían de causa con función

económico social y por ende, por fuerza, se deberían considerar inexistentes.

Sin embargo, dicha situación paradigmática no tiene porque ser de ese modo,

ya que, fuera de un escenario ficticio y netamente dogmático existe la

regulación voluntaria que rescata las formas y la equidad que debe existir en

todo escenario contractual; al respecto, Messineo señala lo siguiente cuando

entiende el contenido de la función económico social: “que responda a un

interés provechoso o ventajoso para las partes contratantes y no contrario al

3 ESCOBAR, Freddy; Contribución al Estudio de los Negocios Fiduciarios, En: Revista Advocatus Nº 10, 2004, Lima Perú, p. 155

6

interés general, es decir, una función socialmente oportuna, que responda a la

colaboración social y en tal sentido socialmente apreciable”4

2. Concreción de los negocios jurídicos indirectos en el presente ensayo.

Siguiendo la ilación argumentativa antecedida e introduciendo nuevos

esquemas negociales que se encuentran, además, regulados en nuestro

ordenamiento jurídico peruano, podemos identificar tanto en el negocio

fraudulento como en el negocio simulado, procedimientos indirectos similares a

los explicitados anteriormente como constantes en los negocios jurídicos

indirectos; es por ello y en razón a que el presente ensayo se encuadra en el

ámbito laboral que únicamente se tomaran los señalados.

En ese sentido, la caracterización de dichos negocios jurídicos es como sigue:

2.1. Noción de Fraude a la Ley

“El fraude a la ley constituye el medio para eludir la aplicación de una norma

imperativa generalmente prohibitiva”5 (pero también preceptiva). Por otro lado,

para definirla es necesario agregar que, al negocio fraudulento le

corresponderá una sola estructura negocial pero que, sin embargo, poseerá un

desdoblamiento de la causa (causa abstracta/ causa estructural o voluntad

negocial/ declaración) en donde la causa abstracta será “lo querido” por las

partes y diferirá de la causa estructural, “lo declarado”; por tal motivo, al no

existir unidad en la causa y al no poderle adjudicar a la causa estructural la

funcionalidad económico social que la causa de todo negocio jurídico debe

cumplir al no existir unidad en la misma, se le deberá atribuir a la causa

estructural el no cumplimiento de la función económico social ya que lo que se

busca es eludir las normas mediante un esquema negocial típico legal.

4 TABOADA, Lizardo; La Causa del Negocio Jurídico, Editorial San Marcos, Lima Perú, 1999, p. 283 5 MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato, ARA Editores 2007, Lima Perú, 2007, p. 438.

7

Sin embargo, dado que la consecuencia natural sería la inexistencia del

negocio jurídico típico utilizado, el ordenamiento jurídico plantea medidas

adicionales que eviten la elusión normativa mediante el fraude a la ley, como se

señalará mas adelante.

2.2. Noción de la Simulación.

En la simulación, al igual que en el fraude a la ley, se da un desdoblamiento de

la causa (causa abstracta/ causa estructural o voluntad negocial/ declaración)

donde ambas son disímiles; en el caso de la causa abstracta pueden darse dos

situaciones a diferencia del fraude a la ley; que, la voluntad de las partes haya

sido no configurar ningún negocio jurídico, situación que se catalogaría como

simulación absoluta, cuya consecuencia natural sería la inexistencia de función

económico social de la causa y; que, la voluntad haya sido realizar un negocio

distinto del declarado en cuyo caso se estaría frente a una simulación relativa,

en tal caso la consecuencia natural sería la inexistencia de la función

económico social de la causa estructural asimilada a un negocio jurídico típico

y la validez del negocio jurídico disimulado donde confluye la causa abstracta o

voluntad en donde si se cumpliría la función económico social pero en un

sentido de mayor preponderancia a la sociedad que a las partes ya que el

beneficio absoluto para ellas radicaría en la validez del negocio jurídico de

causa estructural y típica (negocio jurídico aparente).

Asimismo, también puede darse el caso de que uno de los dos contratantes

sea un contratante ficticio (persona interpuesta) detrás del cual se esconde el

contratante efectivo. Sin embargo lo que no puede ocurrir es que una de las

partes sea la única en saber de la simulación ya que en ese caso no se podría

tratar de autorregulación normativa del negocio jurídico ni de autonomía de la

voluntad negocial, por lo tanto, en el caso de persona interpuesta ambas partes

deben haber estado de acuerdo en aquello.

8

II.

Estructuración de los negocios jurídicos indirectos 1. Situaciones jurídicas subjetivas en el negocio indirecto

El contrato es el hecho constitutivo de las obligaciones comprometidas en una

relación jurídica intersubjetiva; en tal sentido, se debe entender el contrato

como fuente de relaciones jurídicas obligatorias entre las partes, donde las

situaciones jurídicas subjetivas de las mismas se encuentran superpuestas de

acuerdo a una gradación de intereses que busca lograr el Derecho.

1.1. Ámbito de la Simulación

En este ámbito, las situaciones jurídicas que se generan son las siguientes:

a) Simulación absoluta

Esquema negocial ficticio: A y B celebran un contrato de trabajo a plazo

indeterminado y B que es la empleadora decide incorporar a A en su planilla de

trabajadores, B es una empresa individual de responsabilidad limitada y fuera

del ámbito negocial A y B son amigas. A ha decidido que temporalmente

dedicará tiempo al cuidado de sus hijos y por ello trabajará como ama de casa,

su esposo a la vez es un trabajador autónomo y se ha comprometido a pagarle

el monto mensual para su jubilación y su amiga B a incorporarla en su planilla

de trabajadores para que pueda ir acumulando tiempo de aportación para su

jubilación.

Situaciones jurídicas subjetivas: pese a que nominalmente existe una relación

laboral entre A y B la voluntad real de ambas no implicó causa alguna; es decir,

9

no quisieron la realización del negocio jurídico laboral, por lo que adoleció el

mismo de simulación absoluta.

En ese sentido, la finalidad buscada por las partes (acumulación de período

para la jubilación) puede ser obtenida mientras no se compruebe la simulación

y posteriormente se declare la ineficacia de los actos, respecto a las

situaciones jurídicas sujetivas, en este caso devienen en inútiles ya que las

partes no han querido celebrar el negocio jurídico laboral y por lo tanto no

concretizarán los efectos del mismo en el ordenamiento jurídico excepto por el

derecho previsional mencionado. Las situaciones jurídicas inherentes a todo

contrato de trabajo quedarán por lo tanto suspendidas. Únicamente serán

apelables mientras no se declare su ineficacia: el derecho subjetivo de A a que

B la mantenga en sus planillas; que, sin embargo, decae frente a la

imperatividad de las normas que delimitan su viabilidad para las personas que

presten servicios para un empleador o realicen aportes a una AFP al respecto;

y, el deber de B de cumplir con la anotación de A en su planilla de trabajadores.

b) Simulación Relativa: el negocio aparentemente realizado sirve para ocultar un empeño negocial distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una función autónoma

Esquema negocial ficticio: W y Z celebran un contrato de trabajo temporal; sin

embargo, ambas partes conscientes de tal determinación coinciden en que la

causa real del mismo coincidirá con una causa abstracta a plazo

indeterminado, a pesar de ello W, que es el trabajador, concuerda con Z en

realizar ese tipo de contrato ya que para el es muy difícil conseguir un empleo

para mantener a su familia.

Situaciones jurídicas subjetivas: En este caso, la voluntad de las partes es

disímil del negocio jurídico celebrado; por lo que, reiterando lo señalado para la

simulación absoluta, un negocio simulado puede ser validamente aplicado

siempre y cuando no se pruebe que se trata de tal; en ese sentido, existe un

derecho sujetivo de Z (conformado por los poderes o facultades de dirección y

fiscalización y de la facultad de sanción), de obtener la fuerza de trabajo de W

10

así como un deber de W, correlativo, de obediencia y de prestación idónea de

sus servicios respetando una reglamentación predeterminada por Z; asimismo,

el derecho potestativo de incrementar la prestación retributiva de la fuerza de

trabajo del trabajador y el poder de renunciar del trabajador como derecho

potestativo del mismo y el interés legítimo en el ámbito del sector público para

los casos en los que los ascensos se deben dar por razones objetivas o por

concurso de mérito.

El obbligo puede presentarse como obligación negativa y positiva en algunas

cláusulas adicionales en el contrato o a las que se comprometen las partes. La

sujeción puede presentarse en cabeza del trabajador cuando esta sujeto a que

el empleador pueda realizar cambios no sustanciales al contrato de trabajo y en

ese sentido el empleador tendrá la situación jurídica subjetiva correspondiente

de la potestad; por otro lado ambas partes tanto el trabajador como el

empleador se encontrarán sujetos a la responsabilidad correspondiente, por

ejemplo en el caso de las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo si el

trabajador no cumple con enfundarse en el mameluco para ir a trabajar al

socavón entonces el podrá incurrir en responsabilidad de sucederse un

accidente; asimismo, el empleador en el mismo ámbito, si no presta la

indumentaria prescrita para estas labores como la adecuada al trabajador y

este se accidenta entonces será responsable del actuar falto de diligencia.

1.2. Ámbito del negocio jurídico en fraude a la ley

Para que se origine un negocio fraudulento serán necesarios que se reúnan

dos elementos: un negocio jurídico amparado por la Ley y que las partes

piensen en lograr una finalidad distinta del negocio jurídico legal (porque se

encuentra preceptuado en el ordenamiento jurídico) que celebran y que está

prohibido por la Ley.

Cabe resaltar que, a diferencia de la simulación, en el negocio fraudulento

necesariamente acontece un solo negocio jurídico y, en cambio, en el negocio

simulado puede generarse la aparición de dos negocios jurídicos en tanto se

trate de una simulación relativa.

11

La diferencia que existe entre el negocio fraudulento y el tipo de simulación

señalado es que en ésta última los dos negocios celebrados son válidos y solo

uno ineficaz, en cambio en el negocio fraudulento solo cabe la deducción de

que el negocio celebrado es ilícito.

Esquema negocial ficticio: C y D celebran un contrato de trabajo de plazo

temporal y C que es el empleador, al término del mismo, renueva la relación

jurídica entre ambos y renueva, asimismo, el contrato de trabajo de plazo

temporal entre C y D; hasta aquí no existe aparentemente ningún

inconveniente, sin embargo, ambas partes saben que el tipo de trabajo que

realiza D corresponde a un contrato de trabajo a plazo indeterminado ya que la

causa no es temporal, a pesar de ello D asiente a ese tipo de relación jurídica

ya que necesita trabajar para poder sustentar a su familia. En este caso, la

recurrencia a contratos sucesivos y a tipos contractuales típicos que no se

condicen con la causa nos hace entrever la posibilidad del fraude a la ley,

interpretando la situación podemos deducir que lo que las partes buscaron

lograr es interrelacionarse jurídicamente de forma que D trabaje para C; sin

embargo al querer C tener mayor flexibilidad en la disposición de D decidió

optar por un negocio típico de plazo determinado en vez de uno

(correspondiente) a plazo indeterminado. El fraude a la norma típica de

contratación indeterminado es evidente en la interpretación del supuesto en

mención cuando el contrato temporal es renovado sucesivamente.

Situaciones jurídicas subjetivas: Un negocio jurídico en fraude a la ley adolece

de antijuridicidad por lo cual debe declarársele inválido. Sin embargo, muchas

veces en consideración a la inequidad entre ambas partes contractuales los

efectos naturales del fraude deben ceder ante los efectos que las normas

imperativas prevén para ello o a lo que declare la autoridad jurisdiccional. Las

situaciones jurídicas subjetivas en este caso, por tanto, serán las mismas

señaladas para el caso de la Simulación Relativa; al, muchas veces,

convalidarse la relación jurídica preexistente otorgándole características

ligeramente distintas.

12

2. La causa en los negocios jurídicos indirectos.

Previamente, al presentar los negocios jurídicos indirectos en el presente

ensayo, aludimos el tema de la causa de manera indirecta; ahora enfocaremos

el tema de acuerdo a la propuesta de algunos autores que conciben la causa

como una entelequia funcional determinante de la existencia de los negocios

jurídicos; así, de este modo, entenderemos que la causa cumple una función

económico social en la teoría de los negocios jurídicos.

“La causa del negocio jurídico es una construcción dogmática a la cual recurre

la doctrina para completar su teoría del negocio”. 6, en ese sentido, la doctrina

refiere que “ella es tomada en un significado técnico (…), es decir, para indicar

el fin hacia el cual está dirigido el negocio, la función que éste debe cumplir”7.

“El enunciado de que el contrato en concreto no puede dejar de tener una

causa tiene también otro significado, referible al contrato en concreto, esto es,

en el sentido de que, si las partes lo realizan sin una causa, es decir,

desviándolo de su función económico social, el mismo es improductivo de

efectos, porque va dirigido a una finalidad distinta de que admite el

ordenamiento jurídico”8; partiendo de este enunciado, esbozado por Francesco

Messineo, en el cual se señala que, todo contrato obedece a una función

económico social podemos extraer que, asimismo, la causa según la doctrina

objetiva moderna, cumple una función social.

Se sabe que la teoría preceptiva del negocio jurídico que fue configurada por

Emilio Betti comprende un criterio similar al señalado en el párrafo anterior, en

donde el negocio jurídico tendría dentro de sus elementos imprescindibles una

causa o finalidad la cual necesariamente debiera obedecer a unos preceptos

6 SCOGNAMIGLIO, Renato; Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico. Edición, traducción y notas de Leysser León; Grijley, Lima 2004; pág. 304. 7 SCOGNAMIGLIO, Renato citando a SCOPO; Opc. Cit. 304. 8 MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1986, p. 109.

13

sociales esto es, en términos pragmáticos, que la causa debe cumplir una

función social en el esquema de los negocios jurídicos que debe haber estado

prescrita necesariamente y previamente en el ordenamiento jurídico; es por ello

que, en ese sentido, todo negocio jurídico (típico, atípico o mixto) debe

corresponderse con una causa (típica, atípica o mixta) que se ampare en un

precepto normativo que recoja una funcionalidad social; por lo que, los

negocios jurídicos atípicos, en este caso, no serían reconocidos al ser atípicas,

también, sus causas y por tal, no reconocidas, por definición (“la atipicidad”), en

los textos normativos de un ordenamiento jurídico particular.

Es por ello que, planteamos la teoría de Emilio Betti, para que en un sentido

negativo, podamos introducir nuestra concepción de la causalidad negocial.

Como hemos podido apreciar los negocios jurídicos atípicos no encuentran

sustento bajo la teoría preceptiva; por lo cual, renegamos de ella, pero a su

vez, no dejamos de destacar la brillantez con la que fue planteada en aquellos

tiempos, es por ello que, lejos de vilipendiarla nos adscribimos a la teoría de la

causa como función económico social, que acoge en parte la teoría preceptiva

de Emilio Betti.

La divergencia central de los autores de la función social de la causa con Emilio

Betti, radica básicamente en la limitación de la autonomía de la libertad

negocial, al remitirse la teoría preceptiva, únicamente, a preceptos socialmente

aceptados para poder establecer la existencia de los negocios jurídicos; estos

autores, entre los que destacan: Francesco Messineo, Santoro Passarelli y

Alberto Trabucchi, signan de exagerada aquella posición; por lo que, a su

entender, la función social se limita a amparar la noción de causa como

colaboración social o función social oportuna; es decir que, la causa a

diferencia de la teoría preceptiva ya no estará basada en su trascendencia o

utilidad social sino en que solo bastará que la misma tenga “una función que

responda a la colaboración social y que por ello mismo sea socialmente

apreciable”9

9 TABOADA, Lizardo; La Causa del Negocio Jurídico, Editorial San Marcos, Lima Perú, 1999, p. 283

14

En tal sentido, para esta teoría tanto los contratos típicos como los atípicos

pueden ser reconocidos ya que no se requerirá una prescripción normativa de

las finalidades buscadas por las partes; sino, únicamente, en el caso de los

negocios atípicos a que lo querido por las partes (establecido en el contrato o

por los usos) no contravenga ningún límite legal.

Es por ello, la significación de la teoría de la función social de la causa para el

caso de los negocios jurídicos fraudulentos y la simulación ya que, estén o no,

tipificados los negocios jurídicos llevados a cabo por los particulares, el control

será el mismo y se podrán detectar en ambos casos supuestos de fraude a la

ley y de simulación con lo cual se tendrían los elementos necesarios para

prevenirlos y contrarrestarlos.

La causa en los negocios jurídicos indirectos, por tanto, estaría dividida

ficticiamente, donde la causa abstracta (voluntad) no coincidiría con la causa

estructural (declaración) y donde la entelequia como unidad no podría cumplir

con la función económico social encomendada para tener eficacia en la

sociedad.

3. Contratos nominados e innominados

La causa siempre debe ser un elemento configurativo del contrato y por tanto,

debe cumplir siempre una función económico social (provechosa para las

partes y no contraria al interés general).

En el caso de los contratos nominados “(…) la causa sirve para caracterizar el

contrato dado y hacerlo inconfundible con todos los otros”10 además de ser

reconocida directamente por la ley; en cambio, en el caso de los contratos

innominados “(…) la causa está fijada por las partes o por los usos que

eventualmente se hayan formado acerca de ella (causa atípica) (…) y está

reconocida de manera indirecta por la ley y doblemente subordinada al respeto

10 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Ara Editores, Lima Perú, 1999, p.113

15

de los límites impuestos por la ley misma y por las normas corporativas y al

hecho de que el contrato está dirigido a realizar intereses merecedores de

tutela según el ordenamiento jurídico (…) una vez que la causa llene estos

requisitos, el contrato innominado está previsto de acción y puede hacerse

valer en juicio al igual que el contrato nominado.” ”11.

Por lo tanto, entendido esto, los negocios jurídicos indirectos pueden atribuirse

a negocios jurídicos nominados e innominados en la misma medida.

4. Autonomía de la voluntad negocial

“La libertad de contratar solo puede ser ejercida en razón y en los límites de la

función social del contrato”12; en ese sentido, las partes regulan sus intereses

autónomamente creando relaciones jurídicas de forma que se deben “ajustar a

modelos previstos en las leyes dispositivas o construir estructuras negociales

atípicas que no correspondan a los tipos elaborados por el legislador”13

“De esta manera el gobierno individual de las relaciones jurídicas en que el

individuo toma parte a través de la autonomía privada se desarrolla en un doble

sentido: es un poder de constitución de relaciones jurídicas y es un poder de

reglamentación del contenido de las relaciones jurídicas”14

En ese contexto, la autonomía privada se entiende como un poder, inherente a

la persona humana, de autorregulación de intereses socialmente relevantes

(Emilio Betti) que comporta la libertad de estipulación y de celebración

(Meneses Cordeiro).

Como toda situación jurídica subjetiva no es absoluta sino que responde a una

prelación de intereses de relevancia social, la autonomía privada también tiene 11 MESSINEO, Francesco, op. Cit. P. 394. 12 Cita del artículo 417º del Anteproyecto de Código Civil brasileño elaborado por Reale, Moreira Alves, Arruda Alvim, Maracondes, Chamoun, Couto e Silva y Castro por MOSSET, Jorge en Contratos Simulados y Fraudulentos. Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina, p. 81. 13 En ese sentido REALE, Miguel; citado por ESPINOZA, Juan en Los Principios del Título Preliminar del Código Civil de 1984, Fondo Editorial PUCP, Lima Perú. 2005; p.236. 14 En ese sentido DIEZ PICASSO, Luis, citado por ESPINOZA, Juan, Op. Cit. P.237.

16

límites al ser entendida en este ensayo como un poder. Los límites

corresponden a la heteronomía jurídico social basada en preceptos jurídicos,

principios, orden público o buenas costumbres ya que el negocio jurídico tiene

una funcionalidad social para poder concretizarse en la vida social.

A ese respecto, los negocios indirectos (fraude y simulación) forman parte de la

heteronomía jurídico social que limita la autonomía de la voluntad negocial

impidiendo de esta forma que la voluntad pueda desenvolverse de forma que

agreda o limite intereses jurídicos que forman parte de otras esferas jurídicas

individuales o que lesione los intereses colectivos que ordenan la sociedad en

su conjunto.

III.

Normas de cobertura y elusión normativa 1. Normas de cobertura de los negocios jurídicos indirectos del

régimen laboral en el ordenamiento jurídico peruano.

El artículo 140º del Código Civil establece los elementos de validez de los

negocios jurídicos, tales son: la existencia de un agente capaz, de objeto

determinado, física y jurídicamente posible, de fin lícito y de la forma prescrita

bajo sanción de nulidad; asimismo completan los elementos de validez de los

negocios jurídicos el artículo 1351º que plantea como elemento imprescindible

el carácter patrimonial de la prestación; finalmente, el artículo 219º señala en

forma negativa los siguientes elementos de validez: la manifestación de

voluntad, la capacidad del agente, que no adolezca de simulación absoluta y

que no se oponga a otra norma imperativa. Nosotros debemos concordar lo

establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil respecto a la

17

obediencia al orden público y las buenas costumbres, ello al ser una norma

imperativa también forma parte de los elementos de todo negocio jurídico.

La teoría sobre la tipología de relaciones entre normas jurídicas nos dicta,

como prioridad, ante la confluencia de dos normas jurídicas (pluralidad o

superposición de normas) para un mismo caso la prevalencia de la

Supletoriedad Normativa seguida por la Analogía y luego por los Principios

Generales del Derecho.

A efecto de este ensayo, el ámbito a tratarse será el laboral esencialmente, sin

embargo, al ser este ámbito del Derecho novísimo en relación al Derecho Civil

y otras ramas del ordenamiento jurídico deberá, muchas veces, acudirse a éste

último haciendo uso de la Tipología señalada.

La aplicación en el ámbito laboral de los negocios jurídicos indirectos (fraude a

la ley y simulación) es acudido supletoriamente por los elementos señalados en

el primer párrafo de este punto para los negocios jurídicos en general;

posteriormente, tanto la simulación como el fraude tienen expresiones

normativas distintas pero un efecto único como sanción.

El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad

y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003- 97- TR, prescribe en su

Capítulo VII, la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a

modalidad en ciertos supuestos; sin embargo, no recoge la definición del fraude

a la ley o la simulación en ninguno de sus artículos; dichas normas, al ser

especiales no podrán ser aplicadas de manera supletoria a las demás normas

laborales generales que también son pasibles de incidencia de negocios

jurídicos indirectos y solo podrán ser aplicadas, entonces, para los supuestos

elusivos en que se incurra con el fraude a la ley o la simulación de los contratos

de trabajo sujetos a modalidad.

Asimismo, el artículo 4º de la misma norma, señala lo siguiente: “En toda

prestación de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia

de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…)”, este artículo, a pesar de

18

lo señalado en el párrafo anterior, sí resulta aplicable para los supuestos

laborales generales, con este supuesto podemos entrever que el legislador

plantea el principio de primacía de la realidad para la presunción del plazo de

indeterminación en los supuestos en los que existan indicios de laboralidad o

como un favorecimiento a la parte más débil de la relación laboral

para supuestos que adolezcan de fraude a la ley o simulación.

En ese sentido, podemos entrever de lo señalado, que la sanción a los

negocios jurídicos indirectos en el ámbito laboral general, es de

desnaturalización de las relaciones jurídicas para todos los casos y la

conversión del plazo del contrato a uno indeterminado.

2. Elusión, evasión y economía de opción.

Del ámbito del derecho tributario podemos tomar los términos de elusión y

evasión normativa para poder entender que existen algunos casos dentro de

los cuales las partes podrán pactar ciertas relaciones jurídicas amparadas en

que en el ámbito específico en el que se deben regular las mismas, no existen

normas específicas o existen en otros ámbitos del derecho no específicos

normas que les pueden resultar más favorables para sus necesidades

económicas, entendido esto en base a que los negocios jurídicos están

basados en presupuestos de patrimonialidad.

En ese sentido, la elusión normativa se distingue de la evasión en que la

primera consiste en el no pago de las contribuciones de manera dolosa e ilícita

y la segunda en el no pago de las contribuciones de manera lícita

aprovechándose de las lagunas jurídicas específicas del derecho tributario y

haciendo uso de los preceptos normativos de otras áreas del derecho.

La doctrina ha enunciado diferentes causas que dan origen a la evasión fiscal,

de carácter extraeconómico, en ese sentido las más comunes son las

siguientes: “Carencia de una conciencia tributaria: a) falta de educación; b) falta

de solidaridad; c) razones de historia económica; d) idiosincrasia del pueblo; e)

19

falta de claridad del destino del gasto público, y f) conjunción de todos los

factores citados; sistema tributario poco transparente; Administración Tributaria

poco flexible y bajo riesgo de ser detectado”15

Por otro lado, la economía de opción, concepto utilizado para diferenciarlo de la

evasión, término último que, aunque legal, mantiene un halo de negatividad; se

diferencia de ésta última figura de manera muy escasa, de modo que, puede

ser definida de esta manera, tal como José Larraz expuso en su formulación

original: “La economía de opción es una opción entre dos o varias conductas

lícitas, válidas y reales (no hay simulación negocial, no se comete fraude de ley

y no van contra el espíritu de la ley tributaria ni persiguen resultados prohibidos

por ella), que son económicamente equivalentes por lo que no se explica la

opción elegida por motivos económicos válidos y autónomos aparte del fiscal

(solo por motivos de ahorro o menor coste fiscal cabe explicar y razonar la

lógica de la decisión por la opción elegida)”16

Asimismo, al respecto la doctrina expresa la existencia de dos clases de

“economías de opción”:

“a) Explícitas: reguladas por la ley fiscal en sus supuestos y efectos, se

provocan (por así decirlo) desde la propia ley tributaria, en cuanto esta última

las ofrece y posibilita expresamente. (sólo puede darse cuando la ley

explícitamente ofrezca dos fórmulas jurídicas con sus correlativos contenidos

económicos y tratamientos impositivos diferentes, y ambas instrumenten el fin

práctico o resultado real que el contribuyente se proponga alcanzar) (M.

SIMON 1998)

b) Implícitas o tácitas: son conductas y opciones de ahorro fiscal que no están

expresamente reguladas (ni en sus supuestos ni en sus efectos) en la ley

tributaria. Se “provocan” y “plantean” desde fuera de las leyes fiscales, aunque

por una decisión o planificación lícita del administrado si la calificación del acto

15 AQUINO, Miguel Ángel; La evasión fiscal: origen y medidas de acción para combatirla. En: Documento Nº 13/08 del Instituto de Estudios Fiscales, p. 10(materiales on line) 16 Paráfrasis del profesor José Larraz por PÉREZ DE AYALA, Jose Luis; El Régimen fiscal de las “economías de opción” en un contexto globalizado. En: Documento Nº 22/06 del Instituto de Estudios Fiscales, P. 6 (materiales on line)

20

o negocio que este realiza no resulta en fraude de ley o no es simulado según

los criterios del Derecho Privado (PALAO 1996)”17

En ese sentido se puede entender que: “1. Las “economías de opción”

explícitas la reciben de la propia ley tributaria, que las ofrece y regula como

legítimas y posibles; y, 2. Las implícitas, la reciben por servirse de una fórmula

negocial lícita y típica y no van contra el espíritu de la ley (…), sin embargo, hoy

se sostiene (…) que lo que importa es el espíritu de la ley fiscal evitada y que

este es siempre contrario a las economías de opción implícitas. Serán lícitas,

según el Derecho Privado pero antijurídicas fiscalmente”18

De este modo, en mi opinión, la evasión puede categorizarse como el tipo de

“economía de opción” implícita; que, es considerada antijurídica fiscalmente

pero lícita para el ordenamiento jurídico en general y en conclusión.

17 PÉREZ DE AYALA, Jose Luis; El Régimen fiscal de las “economías de opción” en un contexto globalizado. En: Documento Nº 22/06 del Instituto de Estudios Fiscales, P. 7 (materiales on line) 18 Op. Cit. P. 7. Asimismo el autor señala que el Tribunal Constitucional español para el caso de las economías de opción implícitas, en una conocida sentencia de 27 de febrero de 2000, que son legales, pero (jurídicamente) “indeseables” para el legislador fiscal.

21

CAPÍTULO II

I.

Los negocios jurídicos laborales de construcción civil

1. Noción y características del contrato de construcción civil

Existen algunos sectores en donde las peculiaridades de la actividad laboral

determinan la existencia de regímenes especiales que modulan el ejercicio de

determinados derechos y deberes diferenciándolos del régimen laboral común

en razón a la actividad desarrollada por los sujetos comprendidos en él.

Lo que define a un régimen laboral especial es el sector de actividad en donde

se desarrollan las labores ya que, por lo común, es éste el que determina la

existencia de elementos inusuales o atípicos a la relación laboral que

demandan de un tratamiento especial

La actividad de construcción civil, asimismo, comprende los siguientes

caracteres esenciales: la relación laboral es eventual (mientras dure la obra) y

22

se presenta el elemento de la deslocalización del centro de trabajo

encontrándose supeditado el trabajador al lugar donde se lleve a cabo la obra.

2. Estructura del contrato de construcción civil

El Decreto Legislativo Nº 727, Ley de Fomento a la Inversión Privada en la

Construcción comprende dispersamente los elementos del contrato de

construcción civil, a ese respecto contribuiremos a su análisis de la siguiente

manera:

2.1. Sujetos o partes

“Están comprendidas en los alcances de la presente Ley, las personas

naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que se dediquen o promuevan

las actividades de la construcción comprendidas en la Gran División 5 de la

Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU)”

(artículo 3º de la norma en mención); en ese sentido, las actividades de

construcción son las siguientes:

a) Preparación del terreno:

“Esta clase abarca la demolición y el derribo de edificios y otras estructuras, la

limpieza del terreno de construcción y la venta de materiales procedentes de

estructuras demolidas. Se incluyen las actividades de voladura, perforación de

prueba, terraplenamiento, nivelación, movimiento de tierra, excavación, drenaje

y demás actividades de preparación del terreno. También se incluyen las

actividades de construcción de galerías, de remoción del estéril y de otro tipo

para preparar y aprovechar terrenos y propiedades mineros, excepto

yacimientos de petróleo y gas.

Exclusión: Las actividades de preparación de yacimientos de petróleo y gas se

incluyen en la clase 1110 (Extracción de petróleo crudo y de gas natural)

cuando se realizan por cuenta propia, y en la clase 1120 (Actividades de

servicios relacionadas con la extracción de petróleo y gas, excepto las

23

actividades de prospección) cuando se realizan a cambio de una retribución o

por contrata.”19

b) Construcción de edificios completos y de partes de edificios; obras de

ingeniería civil:

“En esta clase se incluyen actividades corrientes y algunas actividades

especiales de empresas de construcción de edificios y estructuras de ingeniería

civil, independientemente del tipo de materiales que se utilicen. Se incluyen las

obras nuevas, las ampliaciones y reformas, la erección in situ de estructuras y

edificios prefabricados y la construcción de obras de índole temporal.

También se incluye la reparación de obras de ingeniería civil, pero las

reparaciones de edificios que no constituyen reformas ni ampliaciones

completas se incluyen en su mayor parte en las clases: Acondicionamiento de

edificios y Terminación de edificios.

Las actividades corrientes de construcción consisten principalmente en la

construcción de viviendas, edificios de oficinas, locales de almacenes y otros

edificios públicos y de servicios, locales agropecuarios, etc., y en la

construcción de obras de ingeniería civil, como carreteras, calles, puentes,

túneles, líneas de ferrocarril, campos de aviación, puertos y otros proyectos de

ordenamiento hídrico, sistemas de riego, redes de alcantarillado, instalaciones

industriales, tuberías y líneas de transmisión de energía eléctrica, instalaciones

deportivas, etc. Estas actividades pueden llevarse a cabo por cuenta propia, a

cambio de una retribución o por contrata. La ejecución de partes de obras, y a

veces de obras completas puede encomendarse a subcontratistas.

Las actividades de construcción especiales comprenden la preparación y

construcción de ciertas partes de las obras antes mencionadas y por lo general

se concentran en un aspecto común a diferentes estructuras y requieren la

19 Clasificación Industrial Internacional de Actividades de las Naciones Unidas (CIIU)

24

utilización de técnicas y equipos especiales. Se trata de actividades tales como

la hincadura de pilotes, la cimentación, la perforación de pozos de agua, la

erección de estructuras de edificios, el hormigonado, la colocación de

mampuestos de ladrillo y de piedra, la instalación de andamios, la construcción

de techos, etc. También se incluye la erección de estructuras de acero, siempre

que los componentes de la estructura no sean fabricados por la unidad

constructora. Las actividades de construcción especiales se realizan

principalmente mediante subcontratos, en particular en el caso de los trabajos

de reparación que se realizan directamente para el dueño de la propiedad.

Las actividades de planificación y diseño paisajísticos, de empradizar y

enjardinar y de cuidar prados, jardines y árboles se incluyen en la clase:

Actividades de servicios agrícolas y ganaderos, excepto las actividades

veterinarias

Sin embargo, la construcción de edificios, caminos, etc., en el predio minero se

incluye en esta clase. La erección de estructuras y edificios prefabricados

cuyas partes sean de producción propia se incluye en la clase pertinente de

industria manufacturera, según el tipo de material más utilizado, excepto

cuando dicho material sea el hormigón, en cuyo caso se incluye en esta clase.

La erección de estructuras metálicas con partes de producción propia se

incluye en la clase: Fabricación de productos metálicos para uso estructural.

Las actividades especiales de construcción consistentes en el

acondicionamiento y la terminación (o acabado) de edificios se incluyen en las

clases 4530 y 4540, respectivamente.

Las actividades de arquitectura e ingeniería se incluyen en la clase 7421

(Actividades de arquitectura e ingeniería y actividades conexas de

asesoramiento técnico).

La dirección de las obras de construcción también se incluye en la clase

7421.”20

20 Loc. Cit.

25

c) Acondicionamiento de edificios:

“Esta clase abarca todas las actividades de instalación necesarias para habilitar

los edificios. Dichas actividades suelen realizarse en la obra, aunque ciertas

partes de los trabajos pueden llevarse a cabo en un taller especializado. Se

incluyen actividades tales como la instalación de cañerías, sistemas de

calefacción y aire acondicionado, antenas, sistemas de alarma y otros sistemas

eléctricos, sistemas de extinción de incendios mediante aspersores,

ascensores y escaleras mecánicas, etc. También se incluyen los trabajos de

aislamiento (hídrico, térmico y sonoro), chapistería, colocación de tuberías para

procesos industriales, instalación de sistemas de refrigeración para uso

comercial y de sistemas de alumbrado y señalización para carreteras,

ferrocarriles, aeropuertos, puertos, etc., así como la instalación de centrales de

energía eléctrica, transformadores, estaciones de telecomunicaciones y de

radar, etc. También se incluyen las reparaciones relacionadas con esas

actividades.”21

d) Terminación de edificios:

“Esta clase comprende una gama de actividades que contribuyen a la

terminación o acabado de una obra, como por ejemplo las de encristalado,

revoque, pintura, ornamentación, revestimiento de pisos y paredes con

baldosas y azulejos, y con otros materiales (como parqué, alfombras, papel

tapiz para paredes, etc.), pulimento de pisos, carpintería final, insonorización,

limpieza de fachadas, etc. También se incluyen las reparaciones relacionadas

con esas actividades.

Exclusiones: La instalación de partes y piezas de carpintería de fabricación

propia, incluso de carpintería metálica, se incluye en la clase pertinente de

industria, según el tipo de material utilizado; por ejemplo, la instalación de

partes y piezas de madera se incluye en la clase 2022 (Fabricación de partes y

piezas de carpintería para edificios y construcciones).

21 Loc. Cit.

26

La limpieza de ventanas, tanto por dentro como por fuera, y de chimeneas,

calderas, interiores, etc., se incluye en la clase 7493 (Actividades de limpieza

de edificios)”.22

e) Alquiler de equipo de construcción y demolición dotado de operarios:

“En esta clase se incluye el alquiler de maquinaria y equipo de construcción

(incluso el de camiones grúa) dotados de operarios.

El clase 7122 (Alquiler de maquinaria y equipo de construcción y de ingeniería

civil).”23

Por lo que los sujetos, serán todos aquellos que se dediquen al tipo de

actividades reseñadas en los literales a) a e).

En ese mismo modo, el Ministerio de Trabajo prevé los siguientes sujetos (“que

prestan servicios en la actividad constructora, caracterizados por la

temporalidad de sus servicios supeditados a la ejecución de la obra”24), a

efecto de que puedan desarrollar las actividades que se realizan en los literales

señalados en base a nuestra realidad social:

a) Operarios: “albañiles, carpinteros, ferreros, pintores, electricistas, gasfiteros,

plomeros, almaceneros, choferes, maquinistas cuando desempeñan las

funciones de operarios mezcladores, concreteros y wincheros, mecánicos y

todos los calificados en una especialidad del ramo como los que se dedican a

la construcción de puentes, caminos, túneles”.25

b) Ayudantes y oficiales: “son los trabajadores que se desempeñan como

ayudantes de los operarios en calidad de auxiliares de ellos por no haber

alcanzado calificación en la especialidad”26

22 Loc. Cit. 23 Loc. Cit. 24 Pág. Web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo: http://www.mintra.gob.pe/leyes_contr_civil.php, 2009 25 Loc. Cit. 26 Loc. Cit.

27

c) Peones: “son los trabajadores no calificados que son ocupados en diversas

tareas de la actividad constructora”.27

Finalmente, la norma excluye por medio de su artículo 4º, a los trabajadores

que prestan servicios en las Empresas Constructoras de Inversión Limitada que

ejecuten obras cuyos costos no excedan de 50 UIT, así como a los

trabajadores que prestan servicios a personas naturales que construyan

directamente su vivienda, cuando el costo de la obra no supere los 50 UIT,

ellos regirán sus contratos y remuneraciones mediante acuerdo individual o

colectivo con sus empleadores conforme a la legislación laboral común.

2.2 Acuerdo

“Los contratos se regirán mediante acuerdos individuales o colectivos conforme

a la legislación laboral común (por obra o servicio) y las remuneraciones

podrán ser fijadas de distintas formas: libremente, por jornal, destajo,

rendimiento, tarea u otra modalidad” (artículo 14º)

2.3. Formalidad obligatoria

No existe ningún tipo de formalidad para este tipo de contratos por lo que

debemos entender que puede darse un contrato de este tipo especial de forma

escrita, verbal y tácita.

2.4. Objeto

En los negocios jurídicos indirectos el objeto es la remuneración debida por el

empleador al trabajador por el servicio realizado y los servicios que el

trabajador brinda al empleador.

2.5. Causa o finalidad

La finalidad de este tipo de negocios jurídicos es la prestación de servicios de

construcción civil en el sentido interpretativo de la CIIU y la contraprestación

27 Loc. Cit.

28

por el mismo, todo ello en la línea de lo permitido por el marco legal del

Régimen de construcción civil.

3. Precarización del contrato de trabajo y flexibilización de las relaciones jurídicas laborales.

Flexibilización:

Nuestro ordenamiento laboral se ha visto afectado en las últimas décadas por

una flexibilidad neoliberal que ha ocasionado la desregulación del mercado de

trabajo mediante la supresión de la legislación tuitiva de condiciones mínimas y

el recorte de poder de los sindicatos28.

La flexibilidad es un factor frente al inmovilismo pero que no necesariamente

debe implicar la vulneración de derechos mínimos de la población, sino que se

puede insertar, en todo caso, un régimen macroeconómico flexibilizador de

mera adaptación o ajuste para lo cual se deben introducir correcciones

normativas que aligeran el acervo de legislación social pero sin alterar los

fundamentos dogmáticos ni las estructuras normativas29

Por otro lado, se aduce que más vale adecuar la norma, flexibilizándola, antes

que eludirla por sus propias inflexibilidades30; en ese sentido, se admitirían

algunos mecanismos de ajuste en las empresas en aras de su viabilidad futura

y la recuperación de sus niveles de competitividad.

Lo que ha ocurrido es la “norteamericanización” de la vida laboral, la cual no

produce cohesión social sino que reduce el compromiso cívico y debilita los

vínculos sociales31, consiste en la canalización del trabajo en pro de la eficacia

y eficiencia en la productividad empresarial; para contrarrestar ello algunos

28 ALEMÁN PAEZ, Francisco. Cambios en la Legislación y Efectos en la Relación Laboral. En: Sistema 168 169: La Degradación del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 136 29 Loc cit 30 ALEMÁN PAEZ, Francisco. Cambios en la Legislación y Efectos en la Relación Laboral. En: Sistema 168 169: La Degradación del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 123 31 CORTINA, Adela. Cambio en los valores del trabajo, En: Sistema 168 169. La Degradación del Trabajo, julio 2002. Sistema- Madrid, P.03

29

autores afirman que se debe buscar la eficacia a través de un trabajo estable,

dignamente remunerado, que pueda ser elegido y que consista en una

actividad con sentido para la sociedad y para quien lo realiza32. Es cierto que la

manera más simple es optar por el primer rubro pero; sin embargo, se pueden

llegar a otras soluciones novedosas, tal como la seguida por el Liberalismo

Colectivo en donde se compensa la pérdida de algunos mínimos legales con el

refuerzo de instituciones de representación colectiva33.

La flexibilización se puede dar de las siguientes formas:

a) Flexibilización de entrada: Sistema de contratación (contratos

temporales), sistema de colocación e intermediación en el mercado de

trabajo y externalización del empleo

b) Flexibilidad de permanencia: Jornadas flexibles y a tiempo parcial,

variables internas, criterios de productividad y de compensación

estratégica en la ordenación del salario y vicisitudes en las relaciones

laborales, movilidad interna y modificaciones sustanciales de las

condiciones de trabajo; y,

c) Flexibilidad de salida: Ampliación de los supuestos extintivos, rebaja de

las indemnizaciones por despido y agilización de los trámites

procedimentales.

Como es obvio, en nuestro país han concurrido los tres tipos de flexibilización

laboral, los cuales fueron habilitados en la década de los 80 de forma

antiprogresiva con lo cual lo único obtenido ha sido precariedad laboral y un

trabajador vulnerable y sin libertad amplia.

32 Op. Cit. 33 ALEMÁN PAEZ, Francisco. Cambios en la Legislación y Efectos en la Relación Laboral. En: Sistema 168 169: La Degradación del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 123

30

Hasta aquí, hemos reseñado el fenómeno de la flexibilización de las relaciones

laborales; sin embargo, este no ha sido el único que ha apoyado a la

precarización del trabajo, otro factor de mayor predominancia ha sido la

descentralización productiva de las empresas y; asimismo, siguiendo lo

señalado por el profesor Fernando Valdés Dal- Re, la empresa- red: “La

descentralización productiva ha sido la partera que ha ayudado a alumbrar el

nuevo paradigma de empresa en que consiste la empresa- red”.

Descentralización Productiva:

Luego de que la tradicional organización de la empresa se viera reemplazada

por un nuevo modelo que consistía en la descentralización del ciclo productivo

(donde sus más importantes elementos son: la fragmentación o segmentación

del ciclo productivo y la externalización o exteriorizacion de ciertas fases,

funciones o actividades del mismo) este nuevo modelo se vio reconocido y es,

actualmente, masivamente utilizado en la prestación de servicios, tal como por

ejemplo en la construcción civil.

En ese sentido, las relaciones interempresariales han venido dándose

tradicionalmente a través del contrato de ejecución de obra; sin embargo, los

nuevos tiempos han hecho que se puedan recurrir a tipos contractuales más

novedosos, utilizando así categorías contractuales viejas dotándolas de nuevos

pactos y obligaciones.

De esa forma, los contratos de arrendamiento de servicios, de depósito, de

transporte o de gestión de intereses ajenos (los contratos de comisión y de

agencia) son, hoy fórmulas contractuales de uso habitual para externalizar

actividades empresariales. Incluso en ocasiones se recurre a contratos

coaligados (arrendamiento de servicios y compraventa, si se pacta prestación

de servicios y transmisión de activos) o a tipos contractuales complejos.34

34 VALDÉS DAL- RÉ, Fernando. Descentralización Productiva y Desorganización del Derecho del Trabajo. En: Sistema 168 169: La Degradación del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 77

31

Asimismo, la diversificación de la descentralización productiva se esta dando,

también, a través de la creación de nuevos contratos siendo así que los

contratos de franquicia, de factoring, de merchandising, de facilities

management, de logistica o de mantenimiento o suministro de informática

encauzan al ámbito civil o mercantil los efluvios de la descentralización

productiva.

La combinatoria de algunos de estos contratos da lugar a la figura de la

“empresa hueca” o “empresa sin trabajadores”; que pueden ser empresas

especializadas en la intermediación entre la financiación, la producción y la

comercialización, organizadas a partir de una marca o de una imagen

comercial de prestigio 35.

Hasta aquí hemos puesto en evidencia la naturaleza civil o mercantil de los

procesos de externalización laboral pero ello no obsta de que también puedan

ser utilizados instrumentos jurídicos laborales para tales fines, como por

ejemplo la contrata y subcontrata de obras y servicios de la propia actividad,

ésta, sin embargo, es una institución sobrepasada y bordeada cuya regulación

no solo obedece a una lógica anterior a la aparición del nuevo paradigma

organizativo de empresa, también facilita a través de la extremada porosidad

de sus enunciados normativos la huida de los procesos de externalización

hacia formulas menos constrictivas que eludan la aplicación del principio de

corresponsabilidad entre empresa principal y empresas auxiliares. En tal

sentido la descentralización productiva ha sabido utilizar en su propio beneficio

viejos senderos, hasta hace bien poco, ajenos a fines de exteriorización y ha

entrado en otros nuevos, poniéndolos a su servicio: transmisión de empresas:

filialización de sociedades y trabajo autónomo, teletrabajo.36

Es por tanto, el impacto de la descentralización productiva, de connotación

importante en todo ordenamiento social y jurídico por cuanto, a decir de Spiro

Simitis: “la nueva organización del trabajo esta produciendo una

desorganización del Derecho del Trabajo” y por cuanto está causando la

35 Op. Cit. 36 Op. Cit.

32

deconstrucción de los tipos sociales manejados por el ya secular ordenamiento

laboral37, es decir que las situaciones jurídicas laborales se están trastocando

grávidamente ya que el paradigma de la situación de los sujetos activos y

pasivos (empleador y trabajador) se resquebraja.

37 Op. Cit.

33

CAPÍTULO III

I.

Incidencia de los negocios jurídicos indirectos en el ámbito laboral

1. ¿Cómo inciden los negocios jurídicos indirectos en el Derecho

Laboral?

La flexibilidad entendida como proceso adecuativo de la norma tendente a

posibilitar su adaptación a las necesidades económicas38 y la precariedad de la

fuerza laboral colectiva han originado que la autonomía laboral juegue un papel

preponderante en las relaciones laborales; que, sin embargo, ha sido llevada a

cabo de forma desequilibrada, donde el empleador ha dominado las

estipulaciones en la relación jurídica individual.

En ese contexto, de flexibilización y de desestructuración de los paradigmas de

los sujetos de la relación jurídica laboral es que surgen ciertas actitudes de la

parte contractualmente dominante como “conductas antijurídicas” (fraude y

simulación) y conductas de opción (elusión, evasión y economía de opción).

En ese sentido, es que los negocios jurídicos indirectos a analizarse en este

trabajo (fraude y simulación) inciden en el Derecho Laboral, a continuación

analizaremos cómo los negocios jurídicos indirectos actúan en la esfera

particular de los negocios jurídicos de construcción civil:

38 ALEMÁN PÁEZ, Francisco. Cambios en la legislación y efectos en la relación laboral. En: Sistema 168 169: La Degradación del Trabajo, julio 2002, Sistema- Madrid, P. 135

34

II.

Afronte y remedios

1. Subcontratación: Outsourcing

En el ámbito de los negocios jurídicos de construcción civil, el outsourcing ha

sido utilizado en función a que es fácilmente alegable que una actividad a pesar

de subsumirse en el rubro adecuado del Decreto Legislativo Nº 727, Ley de

Fomento a la Inversión Privada en la Construcción pueda tratar de

reconducirse a una norma de tercerización en razón a que es difusa la

comprensión exacta del core business de una empresa que se dedica a la

construcción explícitamente y a que, para empresas que no se dedican

exclusivamente a la construcción civil también es confuso si el uso de los

negocios de construcción civil coadyuva o no a la realización o mejoramiento

de su core business, es por ello que el análisis de este recurso se debe hacer

caso por caso, por lo existirían dos posibilidades: un control ex ante y un

control ex post; para el primero consideraría la posibilidad de una revisión por

el Ministerio de Trabajo del cumplimiento de la subsunción legal y la

adecuación de las normas apropiadas al caso concreto, sería una especie de

labor de asesoría y de control, sin que esto implique la alteración de la

autonomía de la voluntad, sino basados en el desequilibrio contractual y en que

todo negocio para ser válido no puede oponerse a las normas imperativas ni a

las normas de orden público y buenas costumbres; un control ex post sería la

típica revisión judicial en un proceso judicial; que, a pesar de las desventajas

que acarrea como dilación mayor del proceso de clarificación de la situación

sería a mi parecer el más adecuado dado que todos los elementos de la

relación jurídica ya se evidenciaron en el tiempo.

Por otro lado escapará de control la tercerización de las actividades de

construcción civil de una empresa que se dedica a múltiples actividades ya que

35

se considerará que aquella opción se encuentra dentro del ámbito de su

economía de opción.

De esa forma la apelación por el empleador al uso de un negocio jurídico

indirecto sería inviable en razón a los controles explicitados; para el caso del

control judicial ex post el remedio previsto es el análisis de existencia del

negocio jurídico indirecto (fraudulento o simulado) y posteriormente, la

aplicación de la presunción de laboralidad del artículo 4º del Texto Único

Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003- 97- TR.

2. Creación de planilla independiente

Frente a la opción de una empresa de generar una planilla específica para los

obreros que expresa y delimitadamente realicen actividades de construcción

civil, de modo que finalizando la obra se cierren las planillas y termine la

relación laboral con esos trabajadores, esta opción estaría determinada como

opción económica del empleador por lo que no podría atribuírsele ningún

incumplimiento normativo; por otro lado estas actividades de construcción civil

no deberían ser producto de fraude alguno tal como desgajar una sola actividad

de construcción civil en muchas partes ni de dividir un proyecto de construcción

civil grande en partes pequeñas porque se debe considerar la vis atractiva del

proyecto mayor frente a los pequeños y en ese caso se trataría de una

modalidad de fraude o simulación frente a lo cual la norma prevé la

desnaturalización.

A pesar de ello la desnaturalización de este tipo de labores es una solución

mediana ya que se desnaturalizaría el contrato fraudulento por un período

indeterminado pero que por la naturaleza del objeto debería acabar en un lapso

menor que la indeterminabilidad planteada por lo que mi propuesta sería que

se otorgue validez al negocio disimulado siempre en este tipo de casos.

3. Contratos conexos: contratos de colaboración empresarial o joint venture.

36

Como hemos mencionado anteriormente los contratos de colaboración

empresarial como tipo de contrato conexo inciden en la esfera de los negocios

de construcción civil en el supuesto específico en que una empresa mayor o

holding posea un giro específico en el cual este comprendido la construcción

civil o alguno de los tipos señalados en la Clasificación CIIU y que cambiando

el giro señalado se una con otra empresa en colaboración empresarial para

que esta otra sea la que tenga como actividad principal únicamente la

construcción civil. En este caso no se puede señalar a las mismas de empresas

fraudulentas sino que dentro de su ámbito de autorregulación están ejerciendo

las opciones económicamente más eficaces a ese respecto; en ese sentido, no

cabe decir que los contratos de colaboración empresarial sean un instrumento

para eludir las normas sino que se esta permitido dentro del concepto señalado

antes de la economía de opción.

4. Contratos sujetos a modalidad.

En el caso de los contratos sujetos a modalidad, estos pueden también ser

utilizados en forma fraudulenta, tal es el caso del tipo usado como contrato de

obra o servicio determinado, sin embargo la especificidad de los contratos de

construcción civil radica en la materia a la que esta dedicada este tipo de

actividad por lo que en ese caso el fraude sería obviamente detectado.

5. Contratación en cadena.

Los fraudes en la contratación en cadena son identificables fácilmente ya que

se trata de una hilera de subcontrataciones pero que cae fácilmente si uno de

los negocios jurídicos de la cadena se detecta fraudulento, no hay diferencia

con los otros tipos contractuales comentados salvo por la retahíla de

encadenamientos que concurren. Al caer uno en las formas señaladas también

caerán todos los otros negocios jurídicos.

6. Transformación del contrato mediante el ius variandi del empleador.

37

Finalmente, el ultimo tipo a comentar es el del contrato trasformado mediante el

ius variandi, se debe entender que el único ius variandi sancionado es el ius

variandi esencial que trastoca los lineamientos previstos ex ante la contratación

y la esencialidad del contrato de trabajo en sí; es por ello, que el contrato podrá

verse trastocado mediante el ius variandi del empleador y de esa forma sus

funciones también verse alteradas, tanto que podrían incluso ocurrir el

siguiente escenario: que un trabajador se encuentre contratado mediante un

contrato de obra o de plazo determinado y que tenga que elaborar una

escultura, pero que tras cambios de las funciones preestablecidas en el

contrato este trabajador finalmente vea convertida sus funciones y el objeto del

contrato en una de construcción civil; en ese caso, es obvio que se debería

optar por la desnaturalización del contrato simulado y es por ello que también

existen previsiones legales frente al ius variandi esencial en nuestro

ordenamiento jurídico.

IV.

Conclusiones

Como se ha visto a lo largo del presente trabajo la presunción de laboralidad y

el principio de primacía de la realidad son los instrumentos esenciales que

tenemos en el ordenamiento jurídico peruano para combatir los negocios

jurídicos indirectos, a pesar de ello la autonomía de la voluntad negocial

totalmente válida y la economía de opción ejercen un contrapeso grande por lo

que la flexibilidad y la precariedad laboral aún permanecen inertes en el

ordenamiento jurídico peruano. Las opciones frente a ello son variopintas,

desde el intervencionismo estatal y excesiva utilización de la potestad

reglamentaria y delegación legislativa a la autonomía negocial completa con

sanciones ex post judiciales.

Este trabajo plantea los esquemas negociales de los negocios jurídicos

indirectos de forma que ante un caso de fraude o simulación se debe realizar

un encuadre con los elementos señalados en el presente trabajo, las

38

modalidades de negocios jurídicos indirectos han sido reseñadas de manera

breve haciendo un corolario de lo que debe regularse y solo de lo que se debe

tener en consideración, lo más importante en trasmitir para este trabajo es el

esquema negocial del negocio jurídico indirecto y el problema de la causa bajo

esa perspectiva a efecto de que puedan ser detectados con mayor facilidad.