Los desafíos actuales del paradigma del derecho civil.

Estudios Pblicos, 60 (primavera 1995).

CONFERENCIA

LOS DESAFOS ACTUALES DEL PARADIGMADEL DERECHO CIVIL*

Carlos Pea Gonzlez

El propsito de este artculo es describir los desafos que el conoci-miento acumulado, el mercado y, en suma, la evolucin del mundomoderno dirigen a las rutinas tericas y argumentativas del paradig-ma actual del derecho civil. A juicio del autor, el excesivo acento queeste paradigma clsico pone en las reglas (es decir, en el insumoo input de los sistemas jurdicos), obedece a sus orgenes histricos(el surgimiento del Estado moderno y de la nocin de soberana), ascomo a sus ideales subyacentes de cientificidad, asociados al cons-tructivismo racionalista de la Ilustracin. A esta dogmtica basada enlas reglas el autor opone una dogmtica orientada a las decisiones(esto es, al output de los sistemas jurdicos), un ejemplo de lo cualsera el anlisis econmico del derecho.Entre el paradigma clsico del derecho civil y uno orientado por elanlisis econmico, se seala, existen diferencias radicales en trmi-nos de racionalidad subyacente y modo de concebir la idea de dere-cho subjetivo y de contrato. A la racionalidad holstica y paramtricadel derecho civil, el anlisis econmico opondra una racionalidad

CARLOS PEA GONZLEZ. Abogado, Universidad Catlica de Chile. Profesor de Dere-cho Civil y Filosofa del Derecho en la Universidad Diego Portales y de Derecho Civil en laUniversidad de Chile. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

* Texto de la conferencia dictada el 26 de octubre de 1995 en el marco del Ciclo de

Derecho organizado por el Centro de Estudios Pblicos.

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atomista y estratgica; a la idea de derecho subjetivo, la idea de ttulosde propiedad; en fin, all donde el paradigma del derecho civil sita alcontrato, el anlisis econmico subrayara la nocin de costos detransaccin. Todo ello conduce, sostiene el autor, a revalorizar en elmbito de la dogmtica las directrices polticas (como las provenien-tes, por ejemplo, de la economa del bienestar). Con todo, la nocinde derechos morales subyacente a la jurisprudencia constitucionalimpone lmites a esa tarea. En consecuencia, la dogmtica civil severa en la necesidad de equilibrar reglas y consecuencias sin trans-gredir principios.

n las palabras que siguen, y tal como lo sugiere el ttulo de estacomunicacin, me propongo identificar primero y dilucidar luego lo que a miparecer son algunos de los desafos que, dado el desarrollo de los sistemasjurdicos, encara actualmente el paradigma del derecho civil. Lo que ensegui-da dir, en consecuencia, carece de un contenido estrictamente dogmtico, sipor ello se entiende el anlisis y la sistematizacin de conceptos normativos;pero posee, en cambio, relevancia para la dogmtica en la medida que atingea los problemas que esa actividad est, a mi entender, en curso de afrontar.La hiptesis que subyace a lo que expondr consta de dos ideas gruesas queme interesa explicitar: la primera idea es que, en mi opinin, la disciplina delderecho civil se configur originariamente al amparo de un conjunto defenmenos ideolgicos y polticos que contribuyeron a dibujar la fisonomaque ella, incluso hoy, reviste mayoritariamente. Esos fenmenos, segn creo,son el surgimiento del Estado moderno, la nocin de soberana y los idealesilustrados que se vinculan al constructivismo racionalista y a la planificacinpoltica. La segunda idea que quiero explicitar es que esos fenmenossubyacentes al paradigma dogmtico estn en vas de cambiar, por lo cual eseparadigma enfrenta hoy problemas o desafos que le exigen modificar algunasde sus tcnicas conceptuales. En suma, deseo sugerir la hiptesis de que lasdisciplinas dogmticas, y en particular la relativa al derecho civil, se encuen-tran en curso de experimentar importantes cambios, hallndose, desde luego,en medio de lo que podemos denominar, siguiendo a Kuhn, una tensinesencial entre tradicin e innnovacin.1 Esa tensin esencial entre tradicine innovacin que presenta hoy el paradigma dogmtico, puede ser presentada,

1 Thomas Khun, La tensin esencial. Estudios selectos sobre la tradicin y el cambio

en el mbito de la ciencia (Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1987), pp. 248 y siguientes.

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en mi opinin, al modo de un contraste entre una dogmtica orientada a lasreglas y una dogmtica orientada a las decisiones, muestra de la cual sera elanlisis econmico del derecho.

Para desenvolver la hiptesis precedente de una manera suficiente-mente clara, voy a comenzar, en primer lugar, a examinar un problema quehallndose distante de las preocupaciones ms inmediatas de los civilistasatinge directamente a su actividad, a saber: la funcin que, al interior delsistema jurdico, cumple o satisface la dogmtica jurdica. Posteriormenteanalizar los aspectos centrales del anlisis econmico del derecho a fin deponer de manifiesto de qu forma este paradigma se orienta a las consecuen-cias. En fin, y en tercer lugar, intentar examinar de qu manera la orientacina las consecuencias que subyace en el anlisis econmico del derecho resultacontrapuesta, a veces, con los principios ltimos del sistema jurdico quesubyacen en las reglas constitucionales. Mi propsito, por tanto, es el dedibujar el conjunto de desafos que hoy encara la disciplina del derecho civil.

I

Como es sabido, ha solido verse en la dogmtica y particularmen-te en la dogmtica civil una actividad argumentativa que se caracterizarapor asumir acrticamente su objeto, esto es, las normas.2 Segn esta descrip-cin que ha ganado fama, asociada a ciertos ideales de la descripcincientfica, la dogmtica es una actividad predominantemente descriptivay no prescriptiva, es decir, la dogmtica tendra como funcin, ante todo, lade registrar las normas dotadas de validez y, luego, la de sistematizarlas conarreglo a los ideales de la neutralidad cientfica. Esta descripcin cuyaversin ms abstracta y sofisticada se puede hallar en el positivismo kelse-niano puede ser asociada, segn lo han mostrado autores como Wieacker,a la consolidacin de los ideales del positivismo cientfico y al triunfodefinitivo, con el movimiento codificador del contructivismo, sobre la tradi-cin.3 Las tcnicas conceptuales y sistematizadoras del derecho civil, asconcebido, habran sido forjadas por la obra madura, y segn algunos tarda,de Savigny, en particular El sistema de derecho romano actual, y por la

2 Para lo que sigue, vase Carlos Pea, Qu hacen los civilistas?, Cuadernos de

Anlisis Jurdico, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1993.3

F. Wieacker, Historia del derecho privado de la edad moderna (Madrid: Aguilar,1957), p. 407.

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obra temprana de Ihering, antes de su rebelin antiformalista.4 Al constituir-se el paradigma dogmtico en la forma que he venido explicando, acaeceuna desvinculacin que ha sido motivo de abundante literatura entrelos ideales ticos y culturales que originaron el movimiento codificador y lapropia labor de la dogmtica. Los ideales asociados al iusnaturalismo racio-nalista y las ideas de racionalidad prctica de la Ilustracin, que solieronconferir a los juristas una funcin de ingeniera social, pasan ahora a sersustituidos por una labor descriptiva y acrtica que ve en la legislacin unorden clausurado de racionalidad. La dogmtica se constituye as, origina-riamente, como una tcnica de argumentacin que obtiene de los sistemasnormativos el conjunto de consecuencias que en ellos subyacen, sin que ladogmtica posea, en modo alguno, funciones de creacin normativa.

Es manifiesto, sin embargo, que esa manera de concebir la funcin ylas caractersticas principales de la dogmtica no se aviene con la realidadde los sistemas normativos. Los sistemas normativos, es obvio, carecen delas caractersticas de completitud y consistencia que les fueron atribuidospor la ideologa que subyace a la codificacin y que, segn se acaba de ver,contribuy a forjar el paradigma dogmtico. Los sistemas normativossegn lo han mostrado los desarrollos de la llamada jurisprudenciaanaltica y en los cuales han insistido, con algn exceso, el llamado realis-mo jurdico, o autores como Esser, y, en nuestros das, pensadores de tantarelevancia como Dworkin han puesto de manifiesto de qu manera elconjunto de las reglas resultan escasas e insuficientes para proveer de solu-cin a todos los casos posibles. La textura abierta que poseen los lenguajesnaturales, la inevitable ambigedad de las reglas, los defectos lgicos de lossistemas normativos y la inadecuacin de los sistemas legales frente a losideales de moralidad poltica o social fcticamente vigentes, contribuyen arevelar permanentes inadecuaciones y defectos de los sistemas normativos,mostrando hasta qu punto la mera descripcin de reglas resulta socialmen-te insuficiente.

La dogmtica se encuentra, as, constituida en medio de un conflictoentre, por una parte, el modo en qu concibe los sistemas normativos conque opera y aquello que esos sistemas normativos efectivamente son. Mien-tras constituye casi un lugar comn de la dogmtica afirmar que la masa dereglas propias del derecho privado semejan la razn escrita motivo por el

4 E. Zuleta Puceiro, Paradigma dogmtico y ciencia del derecho (Madrid: Editorial

Revista de Derecho Privado, 1981), pp. 59 y siguientes; Cfr. E. Zuleta Puceiro, Teora delderecho. Una introduccin crtica (Buenos Aires: Depalma, 1987), pp. 117 y siguientes.

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cual, el dogmtico no es ms que un lector acucioso de las reglas; losanlisis de los sistemas normativos muestran que los sistemas legales estnplagados de insuficiencias, de inadecuaciones axiolgicas y, a veces, deineficiencias, motivo por el cual el dogmtico sera ineluctablemente uncreador de reglas encubierto y tmido que se resiste a revelar lo que inevita-blemente y con frecuencia es.

Ahora bien, la precedente y contradictoria situacin puede ser descri-ta de dos maneras distintas que, en mi opinin, resulta til revisar.

Niklas Luhmann un autor difcil, pero agudo, que ha hecho de ladogmtica uno de los motivos principales de su trabajo intelectual hallamado la atencin acerca del hecho que la dogmtica no consiste enapegarse a los textos dotados de validez o autoridad, sino que, justamente,en lo opuesto, a saber, en desapegarse de esos textos, en alejarse de ellos,sin que esa operacin se traduzca y he aqu lo peculiar de la dogmticaen negarles a esos textos validez o autoridad. Las normas, sostiene Luh-mann, apareceran socialmente como axiomas innegables y la funcin de ladogmtica sera, precisamente, aumentar la libertad en el trato de estosaxiomas, sin por ello tener que ponerlos en cuestin. La dogmtica, as,mediante la elaboracin conceptual, permitira distanciarse de los textos ycontrolar, de esa manera, la casustica. La distincin de argumentos de legelata y de lege ferenda, carecera, pues, de sentido al interior de la dogmti-ca, puesto que, insiste este autor, la dogmtica ni se sujeta al texto, ni loabandona, sino que, cosa distinta, y en sus palabras, se desapega de lpermitiendo, as, tratar con una casustica que de otra manera serainmanejable.5

A su turno, otro autor, me refiero a Carlos Nino,6 ha sostenido unatesis que, aunque desprovista del aparato conceptual de Luhmann, se acer-ca a l en sus conclusiones respecto de la situacin de la dogmtica. Segneste autor, la dogmtica se encuentra desde sus inicios expuesta a expecta-tivas inconsistentes o incongruentes, puesto que, por una parte, se esperade ella una mera descripcin de las normas jurdicas dotadas de validez y,por la otra, la realidad reclama una reformulacin de esas mismas normasque permita salvar el conjunto de sus imperfecciones; o, si se prefiere, laactividad del jurista dogmtico parece hallarse sometida a dos directivas oreglas del juego, prima facie incompatibles: de un lado, la directiva segn

5 Niklas Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica jurdica (Madrid: Centro de Estu-

dios Constitucionales, 1983), vase, en especial, II, 2, pp. 29 y siguientes.6

Carlos Nino, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica (Mxico: UniversidadNacional Autnoma de Mxico, 1974), pp. 85 y siguientes; Cfr. Carlos Nino, Los lmites de laresponsabilidad penal (Buenos Aires: Astrea, 1980), pp. 9 y siguientes.

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la cual ha de ceirse al derecho positivo en trminos dogmticos y, deotro lado, la funcin que esa actividad posee de adecuar esas mismas nor-mas a ciertas valoraciones o ideales dotados de prestigio. La primera direc-tiva provendra de su deseo de someterse a los cnones de cientificidadsocialmente vigentes (que le impediran tomar posicin ante una praxis,por principio, irracional); la segunda directiva provendra, a su vez, de lafuncin que le compete en el marco de la divisin social del trabajo deobtener decisiones pertinentes y oportunas para una realidad social que, talcual ocurre en el Estado moderno, presenta un alto grado de complejidad ydiferenciacin social.

Como se ve, los autores precedentemente citados coinciden en diag-nosticar una cierta inadecuacin entre la imagen que de s misma tiene ladogmtica la que, como se examin ya, se relaciona con las condicioneshistricas de su constitucin y la funcin que en los hechos e inevitable-mente est llamada a cumplir.

Ahora bien, cmo explicar de una manera que resulte til para elejercicio de nuestra disciplina esa evidente inconsistencia entre las bases delparadigma que profesamos y los requerimientos de los sistemas legalesatingentes, en particular, al derecho privado?

Dos explicaciones son, por lo pronto, posibles, y la segunda de ellasme parece a m la ms fructfera.

En primer lugar, puede afirmarse que la dogmtica constituye enlos hechos un proceso de optimizacin del ordenamiento jurdico y que,por lo mismo, los juristas no ejecutaran una mera labor de descripcin dereglas sino, cosa distinta, una labor de creacin de normas. Con todo, losjuristas no estaran dispuestos a reconocer esa funcin de creacin queinevitablemente poseeran y, de esa manera, construiran un conjunto detcnicas argumentativas que tendran por objeto atribuir al legislador lassoluciones planeadas por los juristas. La dogmtica sera, as, el reino de laimpostura y, en un sentido sartriano, de la mala conciencia, puesto queconsistira en elaborar tcnicas argumentativas para presentar como partedel derecho positivo las prescripciones normativas elaboradas por los juris-tas. Las tcnicas, habituales en la prctica del derecho civil, de los princi-pios generales del derecho o las tcnicas hermenuticas que se auxilian enla idea de un legislador dotado de racionalidad, tendran por objeto, segnesta probable explicacin, presentar las prescripciones de los juristas comodescripciones de lo que el legislador dispuso. Esta es la explicacin que esposible hallar en autores pertenecientes a la tradicin analtica.

Distinta es la respuesta de autores como Luhmann y ella, me parecea m, resulta especialmente fructfera para comprender la situacin actual dela dogmtica.

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Luhmann, desde la teora de sistemas,7 afirma que el conjunto delderecho, en cuanto sistema que es, posee una inevitable orientacin tempo-ral. En las sociedades modernas o en curso de modernizacin, observa esteautor, los sistemas legales, en particular en lo que atingen al derecho priva-do, se encuentran expuestos a dos exigencias para las cuales no parecenestar suficientemente equipados, a saber, la necesidad de adaptarse a unmedio que se hace crecientemente diversificado y complejo, por una parte,y, por otra, la necesidad de adecuarse al cambio de orientacin que experi-mentan las sociedades contemporneas desde el nfasis en el pasado alnfasis en el futuro. En un sistema legal orientado al pasado, sugiere Luh-mann, prevalece la funcin de asegurar las expectativas y, por lo mismo,una dogmtica que responde a esa orientacin es una dogmtica centrada,por sobre todo, en el anlisis, conceptualizacin y categorizacin del input,esto es, centrada en las normas de los sistemas legales. Un sistema legal, encambio, orientado al futuro y eso seran los sistemas legales de las socie-dades que se modernizan, observa Luhmannrequiere poner el nfasis enel output, esto es, en la decisin o producto del sistema legal y, por sobretodo, requiere poner el nfasis en el anlisis de las consecuencias de lasdecisiones. Lo que ocurrira con la dogmtica privada es que sera deficienteen su orientacin al futuro, puesto que se hallara volcada en demasa haciael pasado, es decir, hacia el anlisis del input del sistema legal. Ello explica-ra que la dogmtica civil acente, por sobre todo, el anlisis conceptual yposea una estructura deductiva regida por reglas que casi coinciden con elanlisis lingstico.

As, pues, el principal desafo de la dogmtica jurdica es encarar laorientacin al futuro, lo cual quiere decir hacer frente al anlisis de lasconsecuencias de las decisiones ms que a la conceptualizacin casi lings-tica de las reglas. Este desafo que poseera hoy la dogmtica requiere, contodo, instrumentos de anlisis que le permitan pensar y calcular las decisionesy las consecuencias o externalidades que se siguen de esas mismas decisiones.En los momentos en que la dogmtica se consolidaba, algunos autores,algunos incluso que proveyeron a la dogmtica de sus instrumentos mspreciosos, intentaron sentar las bases de una dogmtica atenta a las conse-cuencias. La jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia sociolgica, porejemplo, son muestras de cmo hace ya casi cien aos se intent, a parejas conla consolidacin del modelo de trabajo hoy vigente, preparar esa orientacinal futuro que reclaman, segn hemos visto, los procesos de modernizacin.

7 Vase N. Luhmann, op. cit.; Cfr. N. Luhmann, Sociedad y sistema: La ambicin de

la teora (Barcelona: Paids, 1990), pp. 108 y siguientes.

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Ahora bien, me parece a m que la situacin actual de la dogmticamuestra hasta qu punto ese cambio de orientacin desde el paradigmaoriginario a uno nuevo est insensiblemente acaeciendo. De los varios fen-menos tericos y conceptuales que trasuntan ese proceso, a veces de unmodo tmido, el ms relevante me parece a m es el llamado anlisis econ-mico del derecho. Creo ver en el anlisis econmico del derecho un para-digma cuya particularidad y cuya justificacin consiste en equilibrar lo quems arriba, y con arreglo a la obra de Luhmann, denomin la orientacintemporal de la dogmtica. El anlisis econmico del derecho, al ser con-frontado con la arquitectura conceptual del antiguo paradigma, muestra a lasclaras de qu manera es posible una dogmtica atenta a la decisin y a lasconsecuencias y no slo a las reglas. Este nuevo paradigma aparece as noslo como una simple moda, producto de un economicismo casi molesto,sino, en cambio, como una respuesta del anlisis jurdico a las exigenciasfuncionales de las sociedades en curso de modernizacin.

Una somera revisin de los aspectos centrales de ese anlisis permiteadvertir de qu manera l reformula los conceptos habituales del lenguajede los civilistas. Ello es, segn anunci al comenzar estas palabras, lo queme propongo hacer ahora.8

8 El anlisis econmico del derecho, a mi juicio, queda bien descrito como una

aplicacin de ciertos conceptos relativos a la racionalidad humana, y provenientes de laeconoma neoclsica (North, 1992; Sen, 1989), a las reglas e instituciones jurdicas. La racio-nalidad, desde el punto de vista econmico, pero, incluso tambin desde el punto de vista socialo poltico, segn lo han sugerido autores como Weber, Parsons, Tullok o Buchanan, puede serconcebida como la capacidad de comportarse estratgicamente en un entorno de incentivos, osea, como la capacidad de sustentar un cierto orden de preferencias personales e intentarmaximizarlas en la interaccin social. Ahora bien, a partir de ese supuesto de racionalidadque ha sido discutido en sus detalles analticos pero que, en lo fundamental, y para nuestroobjetivo, podemos tener por suficiente se abren dos cuestiones. Se trata, por una parte, de lateora del bienestar y de la eleccin social que subyace, segn veremos, en anlisis como losde Calabressi, y, por otra parte, del famoso teorema de Coase, el que ha sido aplicado aimportantes problemas de responsabilidad civil.

La racionalidad individual es decir, el supuesto principal del anlisis econmicoconsiste, como digo, en la capacidad de adoptar un comportamiento estratgico provisto de unsistema ordinal de preferencias, o sea, provisto de un conjunto de elecciones anticipadasordenadas en una escala de intensidad. De una manera anloga a ese concepto de racionalidadindividual, es posible, ahora desde el punto de vista de sistemas interactivos ms complejos,hablar de racionalidad social. La racionalidad social equivaldra, desde este punto de vista, a unsistema social cuyos resultados fueran adecuados y coincidentes con un sistema de prioridadesbien establecido. Una colectividad o unidad social cualquiera que contara con un sistemaordinal de preferencias que resultara coincidente con sus resultados, sera, desde el punto devista que he venido analizando, una unidad dotada de racionalidad social. Ahora bien, dosproblemas quedan planteados a partir del concepto de racionalidad social, a saber, cmo esposible construir un sistema de preferencias sociales a partir de preferencias individuales(problema este del que se ha ocupado paradigmticamente el utilitarismo) y, luego, el proble-

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II

El anlisis econmico del derecho este nuevo paradigma que po-see, en mi opinin, la virtud de cambiar la orientacin temporal de ladogmtica atinge a tres conceptos centrales que subyacen al paradigmadel derecho civil, a saber, la idea de racionalidad, la de derecho subjetivo y,en fin, la idea o concepto de contrato. En ese orden deseo examinarlassomeramente en lo que sigue. Mi nimo, como lo adelant ya, es poner demanifiesto las diferencias entre este paradigma y el clsico, a fin de exami-nar las posibilidades y lmites que, en medio de esa disputa, posee laactividad que realizamos.

La idea de una vinculacin estrecha entre el derecho entendido comosistema normativo y la economa es en verdad antigua y no pertenece, porcierto, a lo que hoy da denominamos anlisis econmico del derecho. Laidea de esa vinculacin subyace desde temprano en orientaciones tericascomo la conocida jurisprudencia de intereses o, incluso, en las diversasversiones del llamado realismo jurdico. Con todo, la principal vinculacinentre derecho y economa, aunque lejana a la del anlisis econmico delderecho, puede verificarse en dos autores que an teniendo mala prensa hoyresultan ejemplares en punto a esta vinculacin. Me refiero a la obra de

ma de establecer mediante qu mecanismos de coordinacin es posible alcanzar el bienestarsocial definido por el sistema de preferencias. De ambos problemas se ocupa, como es sabido,la teora de la eleccin social a saber, insisto, del problema de cmo es posible construir unsistema de preferencias sociales, en primer lugar, y de cmo es posible, luego, coordinar lasacciones para alcanzar ese sistema de preferencias.

El primer problema que acabo de enunciar esto es, el problema de cmo es posibleadoptar una decisin social partiendo de preferencias individuales intenta ser resuelto por elconocido criterio del ptimo de Pareto (que subyace todava en importantes teoras de relevan-cia jurdica y poltica como la de Rawls).

El segundo problema es uno habitual en los anlisis sociales e institucionales y sueleser expuesto en la teora de juegos recurriendo al conocido ejemplo que yo, por cierto, novoy a reiterar en sus detalles del dilema del prisionero. En la situacin del dilema delprisionero hay dos sujetos cuya racionalidad individual los conduce a un resultado ineficiente,es decir, a un resultado que, conocidos todos los detalles, no podra concitar unanimidad. Elanlisis de las condiciones bajo las cuales se verifica el dilema permite llevar a cabo importan-tes indagaciones en torno a los problemas de eleccin y, en particular, ayuda a esclarecer lascondiciones bajo las cuales la cooperacin alcanza niveles de eficiencia. En derredor de unproblema como ese discurre el famoso teorema de Coase. ste postula que mientras los costosde transaccin tiendan a cero, siempre se producir una reasignacin de los derechos (o, lo quees lo mismo, de los recursos) hacia los agentes econmicos que ms valor les atribuyen(cumplindose, de esa manera, el criterio de eficiencia, por ejemplo, de Kaldor-Hicks). O sea,con costos inexistentes lo que implica un sistema de precios perfecto siempre se produciruna solucin econmica eficiente, con absoluta independencia de la adjudicacin por va deautoridad legal o judicial que se haya hecho de ese derecho.

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Marx y a la obra de Rudloff Stammler. En la obra del primero, y como essuficientemente sabido, la vinculacin entre economa y derecho viene pre-sentada conceptualmente, y subsumida discursivamente, por tanto, en lavinculacin ms general entre infraestructura y superestructura. Marx argu-menta una dependencia del sistema legal, y de la propia dogmtica, respectodel sistema econmico y del proceso de produccin de mercancas.9 Esavinculacin que pudiramos denominar sociolgica, en el caso de Marx, espresentada en la obra de Stammler que se titula precisamente Economa yderecho10, desde los supuestos epistemolgicos del neokantismo, comouna vinculacin entre materia y forma. Es fcil observar que tanto Marxcomo Stammler, por citar nada ms a estos dos autores, efectan vinculacio-nes que estn muy lejos de aquellas que provoca el llamado anlisis econ-mico del derecho. En efecto, mientras Marx efecta una vinculacin por asdecirlo genealgica entre economa y derecho, en la medida que remite aeste ltimo a los avatares del primero; el segundo, es decir Stammler,efecta una analoga epistemolgica entre economa y derecho en la medidaen que el derecho cumplira respecto del sistema econmico una funcinanloga a aquella que segn Kant cumple el entendimiento frente a lasensibilidad. Ahora bien, la orientacin terica del anlisis econmico delderecho es muy distinta a aquella que insinan Marx y Stammler, puestoque mientras estos ltimos intentan una caracterizacin, por as decirlo,externa del sistema jurdico en su conjunto, afirmando el primero una vin-culacin genealgica entre el sistema jurdico y la economa y el segundointentando trazar una analoga epistemolgica entre economa y derecho, elanlisis econmico del derecho, como su nombre por lo dems lo pone demanifiesto, constituye un intento de generalizar la metodologa de anlisisdel paradigma econmico, en su versin neoclsica, hacia la prctica jurdi-ca en su conjunto. Siguiendo la sugerencia terminolgica de un autor norte-americano (me refiero a Richard Rorty), puede afirmarse que el anlisiseconmico del derecho y el anlisis econmico a secas constituyen unaforma de relatar y de comprender las acciones humanas a partir de unacierta idea de racionalidad que subyace a la economa neoclsica. Lo queespero mostrar en lo que sigue es de qu manera a partir de esta concepcinde la racionalidad, a travs de la cual es posible comprender la totalidad delas acciones humanas, el anlisis econmico del derecho reformula y tema-

9 Karl Marx, El capital. Crtica de la economa poltica (Mxico: Fondo de CulturaEconmica, 1973), tomo I, libro primero, seccin segunda, captulo IV, pp. 103 y siguientes.

10 R. Stammler, Economa y derecho, segn la concepcin materialista de la historia.

Una investigacin- filosfico social (Madrid: Reus, 1929), libro III, captulo II, seccin segun-da, pp. 233 y siguientes.

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tiza los conceptos tradicionales de la dogmtica hasta proveernos, a mijuicio, de una reformulacin del paradigma dogmtico que suple con venta-ja el paradigma tradicional que, en opinin de Luhmann, como vimos,aparece excesivamente orientado hacia las reglas ms que hacia las conse-cuencias. Es fcil advertir las diferencias entre el paradigma dogmticotradicional y el anlisis econmico del derecho si nos detenemos un mo-mento a examinar las ideas de racionalidad subyacentes en uno y otroparadigma.

Como es sabido, y como lo suger al iniciar estas palabras, el para-digma dogmtico surge asociado a ciertas ideas provenientes del iusnatura-lismo racional, por una lado, y tambin a ciertas ideas provenientes delpositivismo cientfico, por otro lado. Ambos poseen una idea de racionali-dad que estando relacionada con lo que constituye el modelo de raznpropio de la modernidad, presenta, ante todo, la caracterstica de ser un tipode racionalidad, por as decirlo, holstica. Deseo explicar qu quiero decircon esto. Hablar de racionalidad holstica supone predicar la nocin deracionalidad o de razn no propiamente de sujetos individuales sino que,ms bien, de procesos supraindividuales. En la obra de Puffendorf porejemplo una obra clave en la constitucin del paradigma que estamosexaminando,11 la racionalidad es vista como una caracterstica nsita,intrnseca al conjunto de las cosas y al orden de la naturaleza, pero tambin,y ste es el intento terico de autores como Puffendorf, al conjunto delorden social. La funcin del terico, entonces, desde este punto de vista, es,justamente, descubrir, develar ese orden, esa racionalidad subyacente alorden natural y, como digo, al orden social. Esa nocin de racionalidadcomo una caracterstica inmanente al orden natural y al orden social, asocia-da a fenmenos polticos como el surgimiento del Estado moderno con sunocin de soberana, es lo que explica que la codificacin surja, segn lo hamostrado Wiaecker, como un fenmeno estrechamente asociado al cons-tructivismo poltico y al rechazo de la tradicin. Hasta qu punto ste es unaspecto clave en el surgimiento de la codificacin y en la configuracin delparadigma dogmtico, lo muestra el debate habido a propsito de la codifi-cacin en Alemania entre Savigny y Thibaut. Mientras Savigny, como esbien sabido, defiende las virtudes de la evolucin ms o menos espontneadel orden social, Thibaut, en cambio, defiende la idea del constructivismo

11 Cfr. J. Brufau, La actitud metdica de Puffendorf y la configuracin de la discipli-

na juris naturalis (Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1968), pp. 77 y siguientes.

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racionalista por la va de los cdigos.12 Con el momento de la codificacin,sin embargo, este impulso tico o sustantivo del positivismo cientfico, poras decirlo, cede paso a la idea del positivismo legalista, o sea a la idea deque la racionalidad inmanente al orden social ha sido explicitada en loscdigos, motivo por el cual la funcin del jurista ya no es hacer inteligible laracionalidad inmanente a los procesos sociales, sino que simplemente leer laracionalidad que ha sido explicitada por el soberano en el texto legal. Dichode otra manera, en aquello que Wiaecker denomina el paso del positivismocientfico al positivismo legalista del siglo XIX, se opera, en el trabajodogmtico, un giro radical, puesto que la funcin del jurista ya no es,insisto, hacer explcita una racionalidad socialmente inmanente sino que,nada ms, sistematizar o aplicar una racionalidad que se supone se ha hechoexplcita y se ha escrito y se ha vuelto literal en el sistema de los cdigos.No es difcil observar cmo esta idea de racionalidad que subyacera en loscdigos opera en el trabajo dogmtico como un importante auxilio en latarea de la argumentacin prctica. Por cierto, buena parte de las reglas deinterpretacin se justifican apelando al principio de lo que ha sido denomi-nado el modelo del legislador racional. A partir del supuesto de que ellegislador es racional y est dotado en consecuencia de caractersticas deomnisciencia, de consistencia y de ciertas reglas bsicas de justicia, la tareainterpretativa consiste en adecuar las deficiencias que en los hechos adole-cen los sistemas normativos, presentando esa adecuacin como si hubiesesido realizada por un legislador que satisface ese conjunto de caractersti-cas. Es sta una tcnica habitual en el paradigma dogmtico, cuyo fin escumplir la funcin de optimizar el ordenamiento jurdico presentando esalabor de optimizacin, sin embargo, no como una labor de creacin, sinocomo una mera descripcin de las reglas dotadas de validez. Ello permite alos juristas crear soluciones normativas sin que se menoscabe el principiode soberana. As pues, puede afirmarse que la idea de racionalidad en elparadigma dogmtico o tradicional es predicada, repito, del conjunto delsistema legal y, por lo mismo, puede hablarse, creo yo con acierto, de unaracionalidad holstica subyacente al paradigma dogmtico. Es fcil, en fin,advertir la vinculacin entre esta nocin de racionalidad holstica y el for-malismo habitual en que a veces incurre la dogmtica.

En esta parte, como adelant ya, es posible observar una de lasradicales diferencias o cambios de acento que a la labor dogmtica introdu-

12 Cfr. Savigny, De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del

derecho; Thibaut, Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania, ambos enLa codificacin (Madrid: Aguilar, 1970).

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ce o est en curso de introducir el anlisis econmico del derecho, en lamedida que este ltimo si bien insiste tambin en la idea de racionalidadla que opera como una idea directriz del conjunto de su anlisis, esaracionalidad ya no es holstica sino individual; pudiramos afirmar que setrata de una racionalidad atomista en la medida que es predicada, en particu-lar, de individuos. De esta manera, desde el punto de vista del anlisiseconmico del derecho, la racionalidad no es un tema que resulte inmanenteal sistema legal, ni propia del legislador que produjo ese sistema legal, nitampoco una cuestin inmanente al conjunto del orden natural; cosa distin-ta, la racionalidad es una cuestin que atinge a los individuos que producenlas acciones que configuran el conjunto de la interrelacin social. El acentoholstico versus el acento ms bien individual o atomista, segn prefierodenominarlo, es, pues, la primera gran diferencia entre los supuestos delparadigma dogmtico constituido o solidificado hacia inicios del siglo XIXy el anlisis econmico del derecho proveniente de la economa neoclsicay particularmente del anlisis microeconmico.

A esa nocin de racionalidad holstica que al suponerse nsita enlas reglas, opera, inadvertidamente, como una razn justificatoria del forma-lismo y de una cierta desaprensin hacia la realidad se agrega, an, que elparadigma dogmtico asume una concepcin paramtrica y no estratgicade la racionalidad. Ha sido Elster, algunas de cuyas ideas subyacen inadver-tidamente en la metodologa del anlisis econmico del derecho, quien haformulado esa distincin de la que quiero servirme para explicitar estadiferencia que, en punto a la racionalidad, es posible advertir entre elparadigma que he denominado tradicional y aquel que sigilosamente intro-duce el anlisis econmico.

Elster ha sugerido distinguir entre dos tipos de racionalidad, a saber,la racionalidad paramtrica y la racionalidad estratgica.13 La racionalidadparamtrica se caracteriza porque el agente considera que el medio en el quese desenvuelve es una constante. Para un actor con racionalidad paramtri-ca, los otros actores y el medio en su conjunto son slo parmetros establesde su propia decisin, en tanto que su propia conducta es la nica variablepor considerar. La racionalidad estratgica, en cambio, se caracteriza por-que el agente integra al ambiente en el que se desenvuelve desde el puntode vista econmico, a su conjunto de oportunidad las expectativas cam-biantes de los dems. El actor estratgicamente racional se considerasegn explica Elster participante en un juego, que, en el caso ideal, es

13 Jon Elster, Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1989).

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definido como una informacin perfecta en el sentido que todos los jugado-res tienen un conocimiento cabal de las preferencias y del conocimiento delos dems. En palabras de Elster, quien posee racionalidad estratgica noslo toma sus decisiones sobre la base de sus expectativas acerca del futuro,sino tambin sobre la base de sus expectativas acerca de las expectativas delos dems.14 La racionalidad estratgica supone lo que ilustres socilogoscomo Luhmann o Parsons denominan el fenmeno de la doblecontingencia.

Pues bien, me parece que aqu radica otra de las diferencias entre elparadigma dogmtico tradicional y el anlisis econmico del derecho, o, sise prefiere, entre una dogmtica orientada a las reglas y una dogmticaorientada a las consecuencias, puesto que la primera se disea sobre la basede una racionalidad paramtrica, en tanto que la otra supone una racionali-dad estratgica. El tradicional paradigma del derecho civil, en efecto, conci-be al conjunto de los actores del sistema legal como una constante y de ahque la arquitectura conceptual del derecho civil suela ser rgida, cuando noensimismada y puesta de espaldas a los efectos que producen las reglas en laconducta de los sujetos sobre los que pretende imperar; el anlisis econmi-co del derecho, en cambio, no olvida que el medio en el que la legislacin sedesenvuelve se encuentra compuesto por actores que dirigen expectativashacia el sistema legal y que suelen adoptar, frente a ese mismo sistema, uncomportamiento estratgico. Una comparacin somera de la obra de Cala-bressi15 relativa al coste de los accidentes, por ejemplo, con cualquiera otrade la civilstica ms tradicional, aunque contempornea digamos la obrade Tunc relativa a responsabilidad,16 pone de manifiesto las diversasconsecuencias analticas que se siguen, ante un mismo fenmeno normati-vo, el de la responsabilidad en este caso, cuando se le analiza paramtrica-mente (como ocurre en la obra de Tunc) y estratgicamente (como ocurre enla obra de Calabressi).

As pues, podemos concluir que una de las primeras diferencias quepresenta el paradigma del derecho civil tradicional frente al anlisis econ-mico del derecho, configurando un punto de tensin entre tradicin e inno-vacin, es la idea de racionalidad que subyace a uno y a otro, puesto que,

14 Jon Elster, op.cit., p. 39; en el mismo sentido, pero en una consideracin ms

amplia, J. Habermas, Aspectos de la racionalidad de la accin, Teora de la accin comuni-cativa: Complementos y estudios previos (Ctedra, 1994).

15 Calabressi, El coste de los accidentes. Anlisis jurdico y econmico de la respon-

sabilidad civil (Barcelona: Ariel, 1984).16

Tunc, La responsabilit civile (Pars: Economica, 1989).

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como se dijo ya, uno suscribe una concepcin holstica y paramtrica de laracionalidad y el otro, en cambio, una concepcin atomista yestratgica.

A ese punto de quiebre o, si se prefiere, a esa lnea de tensin entreestas dos formas de argumentacin prctica, se agrega, todava, y segn loanticip ya, el diverso modo de concebir la idea de derecho en sentidosubjetivo y la idea de contrato. Como es sabido, la idea de derecho subjetivoconstituye una nocin tpicamente moderna que se vincula a fenmenoscomo el nominalismo y el subjetivismo modernos. Segn esa idea queautores como Villey reconducen a disputas teolgicas relativas a la pobrezade Cristo, tener un derecho equivale a estar dotado de una cierta esfera delibertad o autonoma de la que se puede disponer, enajenndola, mediante elnegocio o la promesa. El negocio o la promesa son vistos como actosmediante los cuales los sujetos ejercitan su autonoma esto es, el poder desu voluntad, disponiendo de la esfera de libertades que les son propias. Latcnica del contrato y el negocio, en su conjunto, es dispuesta, consecuen-cialmente, como un conjunto de directrices y reglas cuyo objeto es asegurarque el negocio sea, en efecto, una disposicin genuina de la propia voluntaddistribuida igualmente entre todos los sujetos. Ello explica que la tcnicadel negocio consista, an hoy, como lo reclamaron en su hora Grocio yPuffendorf, en un conjunto de reglas que tiene por objeto asegurar que elcontrato sea una declaracin de voluntad libre y veraz. El fenmeno de laadhesin, la contratacin tipo, las condiciones generales o las diversasfiguras de negocios forzosos, son vistos inevitablemente como coercionesen la autonoma y conceptualizadas discursivamente como figuras anma-las, como patologas de la voluntad libre y espontnea. Ante la limpiafisonoma del negocio que soaron los iusnaturalistas modernos, la contra-tacin contempornea suele aparecer, para quienes practicamos el derechocivil, como una inmensa anomala que urge disciplinar conceptualmente.

Ahora bien, otra muy distinta es la perspectiva que asume el anlisiseconmico del derecho. Para este paradigma, la nocin de derecho, en elsentido subjetivo que solemos manejar los civilistas, carece simplemente desentido. En vez de ella, se erige la nocin de ttulos de propiedad, es decir,la idea de que los sujetos poseen ttulos, ms o menos exclusivos, paraejecutar ciertas acciones discrecionales. Al contrario de lo que sostiene laidea de derecho subjetivo a la que, como se vio, subyace la idea devoluntades igualitariamente distribuidas, el anlisis econmico del dere-cho no supone ningn patrn especfico de distribucin entre los ttulos depropiedad. Mientras la idea clsica de derecho subjetivo supona de princi-pio una distribucin igual de voluntad y, en consecuencia, de autonoma (lo

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cual se traduce en el nfasis que esa tradicin pone en el concepto depersona y en la determinacin de sus atributos), la idea de ttulos de propie-dad no exige ninguna forma especfica de distribucin, siempre que existaalguna. Como es sabido, una de las tesis subyacentes al anlisis econmicotematizada por Coase,17 pero perteneciente a la economa neoclsica esla de que la distribucin inicial de derechos de actuacin o ttulos depropiedad resulta indiferente si los sujetos pueden, sin costo alguno, nego-ciar y contratar libremente. Si el costo de informarse acerca de las expectati-vas mutuas y de asegurar el cumplimiento de las promesas fuera igual acero, entonces, argumenta Coase, no importa la asignacin originaria dederechos, porque siempre los sujetos podran, mediante el acuerdo, alcanzarlos ptimos definidos por la economa del bienestar, es decir, alguna de lasvarias versiones de la conocida frmula de Pareto. Obsrvese el giro radicalque se produce aqu en relacin al paradigma clsico del derecho civil. Enste, la idea de contrato est al servicio de la idea de derecho o, si ustedesprefieren, la tcnica del contrato est diseada y prevista siguiendo, paso apaso, la idea sustancial de derecho subjetivo. El anlisis econmico delderecho, en cambio, efecta una inversin radical y si la expresin nofuera algo exagerada y equivaliera a un lugar comn, dira copernicana,puesto que en vez de disear el contrato siguiendo la idea de derecho, hacejustamente lo inverso, esto es, la fisonoma del derecho y su distribucinresulta mediada por las condiciones en que se desenvuelve el contrato. Loque ensea, en efecto, el famoso y archiconocido teorema de Coase es quela fisonoma y distribucin de los ttulos de propiedad dependen de lascondiciones que, en un cierto contexto, presente la contratacin. A mayorescostos de transaccin, es decir, mientras mayores sean los costos de infor-macin y de asegurar las expectativas surgidas del acuerdo, mayor relevan-cia adquieren la definicin y el patrn distributivo de los derechos deactuacin y, por la inversa, mientras menores sean los costos de transaccin,mayor indiferencia adquiere la distribucin de los derechos, siempre queexista alguna. En el extremo esto es, supuesto un mercado sin fallas,sugiere el teorema, la distribucin de derechos resulta indiferente. La ideade derecho queda as desprovista de cualquier referencia sustantiva y ex-puesta como una pura tcnica contingente cuya configuracin depende decondiciones institucionales.

Fuera de esa inversin metodolgica entre la idea de derecho y la decontrato, que se acaba de revisar en sus rasgos ms gruesos, el anlisis

17 Ronald H. Coase, El problema del costo social, Estudios Pblicos, 45 (verano

1992) [publicado originalmente en The Journal of Law and Economics, octubre 1960].

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econmico del derecho enfatiza tambin la funcin o papel que, desde elpunto de vista social, ha de cumplir el contrato. En la larga tradicin en quese inscribe el concepto dogmtico de contrato vinculada a los desarrolloskantianos y a la idea de promesa del iusnaturalismo racional, el contratoposee, ante todo, una relevancia moral, puesto que, a travs suyo, se ejercitala voluntad y el potencial de autonoma de que estn provistos los sujetos yde los cuales son expresin, primero, los denominados atributos de la perso-nalidad y, despus, los derechos de la personalidad. El anlisis econmicodel derecho, en cambio, visualiza al contrato como un instrumento para ellogro de los ptimos definidos por la economa del bienestar. Toda lajustificacin del contrato radicara, en esta perspectiva, en ser un instrumen-to para la comunicacin y el logro de las preferencias individuales, y, poreso, cuando el ptimo se ha alcanzado el contrato resulta un artefactoprescindible, puesto que el ptimo en su definicin paretiana es, por defini-cin, una situacin que no admite cambio sin ineficiencia.

La relacin entre economa y derecho buscada desde antiguo porla jurisprudencia de intereses, por ejemplo queda as trazada claramente:la tcnica de los derechos y del contrato no depende de una racionalidadinmanente al orden de las cosas que se encontrara explicitada en los cdi-gos; cosa distinta, la tcnica de los derechos y del contrato depende de lascondiciones institucionales de la economa y de la poltica, en la medidaque estas dos, la economa y la poltica, establecen el mbito en el que losindividuos ponen en juego su sistema de preferencias. El tema de la distri-bucin de derechos enfatizada por el paradigma del derecho civil y quese vincula tan intensamente a las ideologas constructivistas todava vigen-tes en nuestros pases queda sustituido por la nocin de costos de tran-saccin, la cual, en ltimo anlisis, alude a la calidad que en un sistemajurdico determinado poseen la economa y la poltica, es decir, la calidadque poseen aquellas que Rawls denomina instituciones sociales bsicas.Mientras la poltica y la economa posean mala calidad, esto es, carezcande las condiciones de rutinizacin, estandarizacin y represin de la subje-tividad que exhiben en las sociedades ms desarrolladas, los problemas dedistribucin de derechos bsicos se hacen ms urgentes, se delegan en elpoder poltico y las condiciones de ineficiencia medidas por los ptimosde la economa del bienestar se incrementan.18 Como lo muestraDouglass C. North en sus estudios sobre historia econmica, el tema de losderechos de propiedad ineficientes suele ser producto del corporativismo

18 Vase Douglass C. North, Instituciones, cambio social y desempeo econmico

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993).

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que amenaza siempre a las estructuras polticas con democracias deficita-rias, o bien resulta de los altos costos de transaccin que introducen siste-mas polticos inestables.19 Por eso, y como lo sugiri en su momento Toc-queville, los pases no se diferencian tanto en su forma de gobierno comoen el grado de gobierno de que disponen. Desde el punto de vista delderecho privado, ello significa que los cdigos no son nada si no formanparte de un sistema poltico y econmico con altos grados de gobernabili-dad. Las finas y gimnsticas disquisiciones de los juristas dogmticos entorno a las reglas resultan impotentes en medios institucionales que, porposeer altos costos de transaccin, inducen resultados inevitablemente in-eficientes, y por ello semejan, a veces, un ejercicio de realismo mgico. Loque a mi entender ensea el anlisis econmico del derecho es que lafuncin de ingeniero social que compete al jurista y que fue amagadapor el positivismo legal que introdujo la codificacin se recupera si losjuristas recobran la sensibilidad hacia las consecuencias y se vuelven mssensibles hacia los resultados del sistema legal que hacia el conjunto desus reglas.

Por otro lado, esa sensibilidad hacia las consecuencias que propugna elanlisis econmico revalida para los civilistas un tema que ha dado origen auna larga e intensa literatura y del que hasta ahora, al menos en nuestrospases, se han ocupado, cuando lo han hecho, slo los filsofos del derecho.Se trata del problema de los componentes de un sistema normativo. En la ideade la codificacin, un sistema normativo de derecho privado se compone, antetodo, de reglas, es decir, de prescripciones de conducta dotadas de validez, lascuales son portadoras, a veces, de conceptos que por la va de la indetermina-cin dan lugar a la utilizacin de tcnicas hermenuticas flexibles, como, porejemplo, la referencia a la buena fe y a otros estndares similares de conducta.En cambio, el anlisis econmico del derecho, al insistir en la idea deeficiencia, ensea que un sistema normativo de derecho privado suele ser msheterogneo y rico desde el punto de vista de su contenido que un merosistema de reglas. Como es manifiesto, el principio de eficiencia no es unanorma, sino una directriz, es decir, y siguiendo aqu las sugerencias deDworkin, un enunciado referido a objetivos que se estiman socialmentevaliosos y a los que ha de echarse mano en los casos que ese mismo autor, apartir de la jurisprudencia norteamericana, denomina casos difciles, esto es,situaciones para las cuales el sistema normativo no provee, prima facie,

19 Douglass C. North, Estructura y cambio en la historia econmica (Madrid: Alian-

za, 1984).

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solucin alguna. La idea de directriz que sugiere el autor norteamericanoque est presente tambin en otros desarrollos, v. gr., en Esser constituyeuna fructfera puerta de entrada en el anlisis jurdico para una mayorsensibilidad del trabajo dogmtico hacia las consecuencias. Lo que dispondrauna directriz como la de eficiencia, es que a soluciones equivalentes desde elpunto de vista de las normas, o frente a casos difciles para los cuales elsistema normativo no cuenta, prima facie, con solucin alguna, ha de prefe-rirse aquella solucin que maximice el objetivo de poltica pblica sealadopor la directriz. Por ejemplo, la clusula nemo auditur o la conocida doctrinade los actos propios son directrices tpicas de derecho privado, en la medidaque establecen criterios prudenciales de eficiencia de funcionamiento delsistema legal. As, a las normas y los conceptos de textura abierta que suelenesgrimir los civilistas para su razonamiento, el anlisis econmico del dere-cho agrega las directrices polticas, en particular, la de eficiencia, y ello noslo para el diseo legislativo, sino tambin para el trabajo prctico de adoptardecisiones particulares ante aquellos casos que, siguiendo a Dworkin, pode-mos denominar difciles. La directriz de eficiencia que tiene pleno desentido al interior de un sistema normativo es la que subyace, v. gr., a laregla de subasta de Posner o al principio de la buena bolsa de Calabressi o ala valoracin de las condiciones generales que efecta el anlisis econmico.En la esfera civil habra, por tanto, normas, directrices y principios. Mientraslas primeras pertenecen a la tranquila evolucin de los sistemas legales ycontribuyen as a los bienes de la certeza y la seguridad bienes que, porcierto, no han de descuidarse y que se encuentran a la base de la codifica-cin, los segundos abren paso, en equilibrio con aquellos bienes, a laconsideracin de las consecuencias y permiten, para usar aqu las palabras deLuhmann, introducir en la dogmtica una orientacin temporal hacia el futuroy hacia el output de los sistemas legales. Restan, nada ms, los principios. Silas reglas enfatizadas por la dogmtica civil predominante tienen, no hayduda, un claro lugar, y si las directrices, segn lo acabamos de ver, tienentambin el suyo, cabe preguntarse ahora qu lugar cabe asignar a los princi-pios en un sistema de derecho privado. El anlisis de esta cuestin nosconduce a la tercera y ltima parte de esta ya demasiado extensa exposicin.

III

Segn he intentado sealar en lo que antecede propsito que espe-ro haber logrado al menos en parte, existe hoy, debido a las condicionesde diferenciacin y de complejidad social que inducen los procesos de

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modernizacin, una cierta tensin esencial al interior del paradigma dogm-tico entre reglas y consecuencias o, si se prefiere, entre una orientacintemporal hacia el pasado, por una parte, y una orientacin hacia el futuro,por otra parte, que queda de manifiesto al contraponer el paradigma civilclsico constituido al amparo de la codificacin y el positivismo legalista yel anlisis econmico erigido a la sombra de la economa neoclsica y losprocesos de desarrollo econmico. No se trata, como digo, de una alternati-va, esto es, de una disyuntiva a resultas de la cual sea necesario optar poruno de los extremos desentendindose del otro, sino de una tensin, o sea,de una situacin crtica, con situaciones irresueltas, en medio de la cual seencuentra el trabajo de los juristas. Ahora bien, el tema de los principios y ladeterminacin de su lugar al interior de los sistemas normativos que es eltema que acabo de anunciar introduce un tercer factor en esa situacincrtica y, hasta ahora, irresuelta.

A diferencia de las directrices, los principios no constituyen enuncia-dos referidos a objetivos sociales que se estiman dignos de alcanzar comola eficiencia medida como aumento del valor social, por ejemplo, sino quese trata de enunciados que aluden a derechos. Los derechos a que se alude enel caso de los principios, sin embargo, no son ni los derechos habituales delparadigma dogmtico, esto es, no son los derechos susceptibles de trfico o denegocio, ni tampoco los derechos concebidos al modo del anlisis econmico,como derechos de actuacin exclusiva, sino que se trata de derechos en unsentido ms fuerte o ms intenso que esos dos, puesto que se trata de lo queDworkin en el mbito de la filosofa del derecho denomina derechos moralesen un sentido fuerte, esto es, se trata de aquello que, a nivel de los sistemasnormativos internacionales, se denominan derechos humanos. Si bien latcnica de los derechos humanos como lo ha mostrado el propio Villey oGarca de Enterra20 guarda un estrechsimo parentesco con el concepto dederecho subjetivo acuado en la tradicin del derecho privado, lo cierto es quehoy no se identifica del todo con esa tradicin. Los derechos humanos, tal cualse les concibe hoy en la prctica jurisprudencial internacional o en lasargumentaciones de la justicia constitucional, parecen inscribirse ms bien enla tradicin del liberalismo poltico y, por lo mismo, constituyen, ms que unconcepto con connotaciones metafsicas, una tcnica de limitacin del poder.Hablar de derechos humanos significa aludir a lmites impuestos al poderpoltico y, como lo ha sugerido el tantas veces citado Dworkin, significa aludir

20 Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico

europeo tras la revolucin francesa (Madrid: Alianza, 1994).

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a lmites definitivos frente a cualesquiera otras consideraciones, incluidas,claro est, las consideraciones de eficiencia enfatizadas por el anlisis econ-mico o las consideraciones que, relativas a la autonoma, propugna la tradi-cin del derecho civil. Donde existe la tcnica de los derechos humanos,existen, en otras palabras, vallas infranqueables que ninguna consideracin deeficiencia y ninguna consideracin relativa a la autonoma negocial podransobrepasar.

Ahora bien, en los sistemas legales contemporneos esa tcnica devallas infranqueables posee una organizacin institucional precisa cuya ma-nifestacin ms cercana es la justicia constitucional. Como lo muestra laexperiencia comparada desde luego, la experiencia comparada latinoame-ricana, estamos asistiendo a una progresiva constitucionalizacin del de-recho, lo cual quiere decir que el derecho comn es decir, bsicamente elderecho civil se encuentra ahora limitado por esta tcnica de derechosfuertes. La forma ms notoria en el derecho comparado que trasunta elproceso a que aludo, y que viene a transformar los habituales lmites de losinstitutos de derecho privado, es lo que, a partir de una famosa sentencia deltribunal constitucional alemn, se conoce como la Drittwirkung, o sea, loque se conoce como la eficacia directa de las reglas constitucionales sobreel trfico privado. A la famosa judicial review proclamada por Hamiltonen El Federalista y en base a la cual la Constitucin se esgrime en contra delas creaciones normativas de los poderes pblicos, la Drittwirkung pro-clama, por va hermenutica y por va procedimental, la entrada de laConstitucin y los derechos fuertes en el mbito del trfico privado, erigin-dose as en un lmite al ejercicio de la autonoma y al clculo de ineficien-cias. Tanto el jurista dogmtico asentado en el paradigma tradicional comoel analista econmico del derecho se encuentran, por tanto, en medio de unasituacin hasta hace un par de decenios indita, puesto que sus respectivosanlisis y decisiones se ven hoy sometidos a un control de fondo provenien-te de los derechos contenidos en las reglas constitucionales. La limpiaarquitectura conceptual del derecho civil se ve as desafiada por los princi-pios que declaran derechos, obligando a un esfuerzo hermenutico mayorque hace necesario someter la exgesis de las reglas de derecho privado alconjunto de los bienes que gozan de supremaca constitucional. El desafian-te y casi irrefutable razonamiento que ejecuta el analista econmico delderecho, a su turno, se encuentra de pronto con que la prosecucin delptimo paretiano se ve desafiado por la necesidad de abandonar ese racioci-nio cuando l acaba transgrediendo los bienes intangibles, pero evidentes,de que son portadores los derechos humanos bsicos. A la arquitectura deconceptos fuertemente asentada en los cdigos y al anlisis estratgico de

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incentivos, se suma ahora la hermenutica en base a bienes que introduce lanueva posicin que adquieren las reglas constitucionales.

El proceso precedente, claro est, no escapa ni a quienes ejercitan ladogmtica, ni tampoco a quienes analizan econmicamente el derecho.Unos y otros intentan dar lugar a ese nuevo fenmeno sin transgredir lasideas bsicas de su respectivo paradigma. El anlisis econmico del derechoencuentra en la teora de la eleccin pblica un intento, hasta ahora incom-pleto, de trasladar la teora econmica a mbitos en este caso el mbitopoltico ajenos al mercado. Comprender y analizar los procesos polticosdesde la teora econmica es el intento de la teora de la eleccin pblica ypuede ser visto como una inteligente reaccin frente al fenmeno descrito.21El paradigma tpicamente dogmtico, a su turno, se ha servido de los con-ceptos de textura abierta que abundan en los cdigos, para conceptualizar laentrada de los derechos fundamentales. Ello explica el recurso al anlisis delos principios como parte inseparable del anlisis dogmtico. La civilsticafrancesa hasta ahora un ncleo de resistencia al anlisis econmicomuestra cmo es posible hacer el intento de compatibilizar estos nuevosfenmenos sin transgredir las antiguas concepciones.22

Con todo, ni las formulaciones de la escuela de eleccin pblica nilas reformulaciones de la fina civilstica francesa han logrado reconstruir unsistema analtico que, guardando atencin por igual a las reglas y a lasconsecuencias, permita acoger plenamente la entrada en el trfico privadode los derechos fundamentales. As, el paradigma del derecho civil seencuentra en medio de un desafo compuesto de tres variables, a saber, lade seguridad, centrada en las reglas; la de eficiencia, centrada en las conse-cuencias; y la de valores, centrada en la Drittwirkung. En la resolucin deese dilema radica, a mi juicio, el futuro y al mismo tiempo el esplendor delderecho civil y de los civilistas.

21 Cfr. D. C. Mueller, Eleccin pblica (Madrid: Alianza, 1984); Cfr. A. Sen, Elec-

cin colectiva y bienestar social (Madrid: Alianza, 1976); Buchanan y Tullock, El clculo delconsenso (Madrid: Espasa Calpe, 1980).

22 Vase, por ejemplo, J. Ghestin, Trait de droit civil (Pars: LGDJ, 1993), especial-

mente pp. 176 y siguientes.

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Los desafíos actuales del paradigma del derecho civil.

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