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LOS DERECHOS ECONÓMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES.

GARANTÍAS SOCIALES Y BUEN

VIVIR: EXIGIBILIDAD Y

JUSTICIABILIDAD Tarea 3. Ensayo

Doctorando: Martha Patricia Vázquez Báez 201425017@icipuebla.edu.mx

Centro de Ciencias Jurídicas de Puebla Programa de Doctorado en Derecho

Asignatura: Derechos Humanos: Desafíos del Siglo XXI Facilitador: Dr. José Juan Anzures Gurria

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INTRODUCCIÓN

En 1948 la ONU adoptó la declaración Universal de Derechos Humanos e identificó en ella a un solo grupo indivisible de Derechos inalienables: Derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

La elaboración de pactos vinculantes respecto a lo incluido en la declaración

fue una tarea muy ardua porque se discutían dos concepciones políticas diferentes. Un grupo de países partidarios de la democracia liberal, concebían los Derechos Civiles y Políticos como prioritarios y señalaban que éstos progresivamente irían ambientando el escenario para alcanzar los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los países socialistas en cambio, consideraban que los Derechos Civiles y Políticos carecían de legitimidad si previamente no se aseguraban los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

A su vez se discutía lo que se llamaba las diferentes “generaciones de

derechos” que reclamaban un papel diferente del Estado. La llamada segunda generación exigiría un “hacer” del estado en la redistribución del bien social colectivo para que se cumplan los derechos humanos que el orden liberal no satisface. En definitiva, las discusiones en torno a dos concepciones políticas diferentes y la supremacía que se le dio en consecuencia al derecho de propiedad impidieron que se consagrara en ese momento la indivisibilidad de los Derechos Humanos manifestada en la Declaración Universal.

Fruto de estas dificultades es que recién la declaración se conformó en 1966 con la adopción de dos tratados vinculantes, que entraron en vigencia diez años más tarde y que, dividieron este grupo de derechos: el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

De acuerdo al PIDESC los gobiernos deben tratar de garantizar en forma progresiva el disfrute de esos derechos y conforme al mismo, además, deben presentar informes periódicos ante el órgano encargado de ese control que es el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Comité recibe los informes, los estudia y luego realiza observaciones pertinentes a los gobiernos que presentan carencias respecto a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Como puede apreciarse, se trata de una observación de carácter interpretativo del órgano especializado pero no tienen carácter vinculante, obligatorio o coercitivo.

En este sentido, tenemos que, en su origen y a nivel del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen el mismo nivel que los Derechos Civiles y Políticos sólo que por razones sobre todo políticas han quedado relegados a través de la historia en términos de mecanismos de protección.

Hoy día la mayoría de los Estados no los califican como derechos por lo tanto

las violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales no son consideradas violaciones, sino cuestiones relativas a políticas públicas donde siempre pierden las personas que ven recortados esos derechos en aras de que las cuentas públicas les cierren o de la famosa estabilidad financiera. De este modo surge el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que permite no sólo la denuncia de la víctima sino también obtener una reparación como lo permite el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por otra parte, para dar pleno efecto al consenso de la comunidad internacional expresado en la Declaración de Viena de 1993 acerca de que todos los Derechos Humanos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados hay que crear mecanismos globales para la identificación y tratamiento de las violaciones individuales de todos los Derechos Humanos.

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Hay países donde se litigan Derechos Económicos, Sociales y Culturales ante el derecho interno como ante organismos específicos como la OIT o UNESCO. Pero no existe un sistema de protección universal para todos los derechos económicos, sociales y culturales que posibilite a las personas u organizaciones el derecho de denunciar al Estado o Gobierno que no atienda, proteja o garantice derechos fundamentales como son el derecho a la vivienda, la salud, la educación o la alimentación.

De este modo, la efectiva realización de los derechos económicos, sociales

y culturales es uno de los retos que tiene planteada la teoría de los derechos humanos, máxime en tiempos de crisis económica global. La tradicional minusvaloración de estos derechos respecto de los de “primera generación” ha arrojado serias dudas sobre su exigibilidad y, en última instancia, su propia juridicidad, razón por la cual hemos de enfocar el presente ensayo, precisamente en la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el contexto mexicano actual.

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LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. GARANTÍAS SOCIALES Y BUEN VIVIR: EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD

Si hay una afirmación que se ha repetido a lo largo y ancho de la teoría sobre

derechos fundamentales, es que éstos surgen como un límite al poder del Estado. Y es que precisamente el siglo XIX es característico del surgimiento del Estado de Derecho, que se destaca por ponerle fin al Estado absoluto del siglo XVII o del Estado régimen de policía en el siglo XVIII.

Uno de los principales objetivos del Estado de Derecho es, entonces, la

eliminación de la arbitrariedad por parte del poder público que perjudica a la población, además que condiciona la actividad del Estado a la libertad de la persona en el marco del “equilibrio recíproco establecido por la ley” (Zagrebelski, 2009). Comprende (en sentido clásico) la representación electiva, los derechos de la ciudadanía y la separación de poderes. Además, el concepto de justicia se equipara al concepto de legalidad, es decir que el poder público actúa bajo el marco de la legislación y ésta, salvaguarda la seguridad de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado.

Posterior al Estado liberal o de Derecho surge el Estado constitucional, por

primera vez en esa época, la ley se somete a una relación de adecuación y subordinación a un estrato más alto de derecho que protege ciertos valores básicos y elementales para toda sociedad: la Constitución. En este momento, el Estado pasó de estar por encima de la ley en el absolutismo monárquico, a estar dentro de y sometido a la ley; ésta, a su vez se convierte en subordinada de los principios y valores constitucionales.

Básicamente, el propio Estado se configuró como uno de los sujetos

disciplinados por el mismo Derecho (Martínez Roldán, 2009). El Estado constitucional tiene sentido si lo ubicamos en el momento histórico en el que surgió. Termina la segunda guerra mundial, y como consecuencia de las acciones cometidas a raíz del totalitarismo fascista y nacionalsocialista,1 los estados se encontraron en la necesidad de replantear y refundar sus instituciones tradicionales. Dicho contexto representó un punto de partida común en cuanto a las transformaciones constitucionales que surgieron después de la caídas de los Estados totalitarios (Zagrebelski, 2009); en términos históricos, estas transformaciones representan un momento clave en el que se planteó dotar a los derechos de un fundamento más sólido que el que proporcionaba la ley estatal, es decir, el reconocimiento de una serie de valores básicos para todas las naciones: los derechos humanos.

En un plano teórico, el contenido y la caracterización de los derechos

fundamentales ha sido y sigue siendo objeto de numerosos estudios y debates. Lo anterior implica que no existe sólo un concepto de derechos fundamentales que sea afín a toda la doctrina. Por ejemplo, hay quienes los explican como “derechos jurídicos subjetivos” cuya diferencia estriba en su carácter de fundamental (Bernal Pulido, 2009). Por otro lado tenemos el concepto de Alexy, que divide la construcción de los derechos fundamentales en dos formas: en un sentido estricto (construcción de reglas) y en un sentido amplio (construcción de principios). En el primero de estos supuestos, los derechos fundamentales “no se diferencian de forma apreciable de las demás normas del sistema jurídico”, sin embargo gozan del nivel más alto del orden normativo y sus contenidos son sumamente abstractos; son normas jurídicas que pueden ser aplicadas de la misma manera que las demás y no contemplan una diferencia de tipo estructural. Bajo esta visión, la distinción consiste en el tipo de relación que protegen: la de la persona frente al Estado (Alexy, 2010). Aunque de esta concepción podemos desprender un rasgo distintivo de los derechos fundamentales, considero que no agota su explicación.

1 Que, estrictamente, eran Estados de Derecho en el sentido clásico. Estas atrocidades realizadas en épocas de la segunda guerra mundial fueron realizadas bajo el marco legal, fue precisamente lo que detonó el cuestionamiento de las leyes calificadas como “injustas”.

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Ferrajoli también propone una definición que arroja características relativamente concretas: dice que son aquellos “derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar” (Ferrajoli, 2001). En una línea similar, Jesús González Amuchastegui define los derechos fundamentales respondiendo a la siguiente pregunta: ¿qué es lo que tiene que pasar para que un derecho sea considerado como derecho humano (o fundamental)? El autor afirma que tal categoría se integra por “un conjunto de derechos de los individuos en los que se concretan las exigencias morales más urgentes o radicales”.

Estos derechos tienen en cuenta a las personas como agentes morales

racionales y son (los derechos fundamentales) la “unidad moral básica”. Esto, en conjunto con la regla de igualdad entre las personas y la “asunción de la humanidad como referente moral” (González Amuchastegui, 2004), son el fundamento de su jerarquía máxima, pues defiende la idea de que los bienes que pretende garantizar el derecho en general no tienen el mismo valor y, en consecuencia, no todos los derechos que conforman un sistema normativo tendrán el mismo peso. Según Amuchastegui, lo que pretende la teoría de los derechos fundamentales es jerarquizar dichos bienes esenciales protegidos.

Cabe aclarar aquí, que si bien el objeto del presente ensayo, no es agotar la

teoría acerca de la conceptualización de los derechos fundamentales, también es cierto que se advierte la dificultad de encontrar una sola definición. No obstante, defenderé que los derechos sociales se encuentran dentro de lo que puede categorizarse como derechos fundamentales, y a pesar de que no existe dicho consenso, sí podemos identificar una serie de características comunes a las nociones planteadas por la doctrina y por diversos instrumentos jurídicos relevantes.

Fundamento y justificación de los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales Cualquier análisis sobre los derechos sociales debe tomar en cuenta o partir

de la base de que, para poder ser realizados en la práctica, tales derechos requieren de un cierto modelo de organización estatal,2 de una serie de precondiciones de carácter psicológico y de una base axiológica que permita reconocer el deber moral de hacernos cargo de las necesidades de los demás. Ninguna de las tres cuestiones mencionadas se encontraba presente en el primer constitucionalismo, en parte debido a que no lo permitían sus antecedentes históricos más inmediatos. El surgimiento y consolidación de los derechos socialescon todos los problemas y limitaciones que se quiera, es un aspecto propio de los ordenamientos jurídicos desarrollados, aquellos que han acogido -al menos como ideal- al paradigma del neoconstitucionalismo (Carbonell, 2006).

Los presupuestos necesarios para dotar de eficacia práctica a los derechos

sociales y a las normas constitucionales que los contienen se pueden agrupar conceptualmente en la noción de "Estado social"dado que su nacimiento, desarrollo y expansión es una condición esencial para la existencia de los propios derechos sociales.3

Para explicar el surgimiento y la crisis del Estado social hay muchas teorías,

cada una de las cuales emplea un diferente método de análisis y encuentra una determinada forma de justificación. Es muy posible que a varias les asista parte de razón, pero que ninguna pueda reclamar para sí el monopolio de la verdad en esta materia; en el estudio de procesos históricos marcados por una gran complejidad, que se desarrollan de forma desigual en cada país y que están sujetos a avances y

2 Al respecto señala Pisarello que desde su irrupción como categoría histórica y teórica, la suerte de los derechos sociales ha estado anclada a la del propio Estado 3 Hay que señalar, sin embargo, que la idea de los "derechos sociales" como derechos de rango constitucional es previa al surgimiento del Estado social. Lo que sucede es que dicha idea no puede ser llevada a la práctica de forma completa y coherente justamente por la falta de las estructuras estatales que lo permitan; el surgimiento del Estado social vendrá a significar, entonces, la posibilidad de realizar en la práctica esa idea de los derechos sociales como derechos que deben ser tutelados por el sistema constitucional

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retrocesos, quizá sea más útil tomar perspectivas de varias aproximaciones teóricas, más que centrarse en algún punto de vista; esto es lo que se hará en las páginas siguientes.

Las principales justificaciones del surgimiento del Estado social pueden

dividirse, siguiendo a Contreras Peláez, en pluralistas y marxistas. Las justificaciones pluralistas pueden ser divididas, a su vez, en funcionalistas y conflictualistas. Para las primeras el Estado social surge como respuesta a necesidades objetivas suscitadas por la modernización socio-económica; es decir, en la medida en que el sistema económico va evolucionando y los trabajadores se especializan y emigran a las ciudades, el sistema político debe responder a través de la generación de los contenidos característicos del Estado social. El punto de vista conflictualista defiende que el Estado social es el producto de la presión política de los sectores más desfavorecidos, que a su vez es generada por la ampliación del sufragio y por el ejercicio del derecho de asociación, que permite una acción más eficaz de la clase obrera a través de los sindicatos.

Por su lado, las justificaciones marxistas también pueden ser divididas en

funciona-listas y conflictualistas. Para las primeras el Estado social es la respuesta a ciertas exigencias estructurales del capitalismo maduro; entre esas exigencias se encontraba, por ejemplo, la necesidad de asegurar la reproducción de la fuerza de trabajo, la necesidad de integrar al movimiento obrero dentro del sistema, abortando cualquier intento de acudir a la vía revolucionaria, etcétera. Para las visiones marxistas conflictualistas el Estado social sería el resultado de una serie de conquistas del proletariado y constituiría un episodio intermedio en la lucha de clases.

Como quiera que sea, el surgimiento del Estado social se da en un contexto

histórico en el que están presentes las siguientes tres condiciones: A) El individuo es incapaz de satisfacer por sí sólo, o con la ayuda de su

entorno social más inmediato, sus necesidades básicas; B) Surgen riesgos sociales que no pueden ser enfrentados por las vías

tradicionales, basadas en la responsabilidad individual; C) Se desarrolla la convicción social de que el Estado debe asumir la

responsabilidad de garantizar a todos los ciudadanos un mínimo de bienestar; si el Estado no cumpliera con esa obligación, se pondría en duda su legitimidad.

Garantías Sociales y Estado Social La Ley Suprema que inició el constitucionalismo social fue la mexicana de

1917, que incluyó en sus artículos 3º, 27 y 123 dicha corriente reivindicatoria; le siguieron la Constitución rusa de 1918, la alemana de Weimar de 1919,9 la española de 1931 y algunas de América (Trueba Urbina, 1971).

El Estado social de derecho es entonces aquel abocado a satisfacer las

necesidades colectivas de la comunidad, como resultado de las exigencias de una mayor seguridad económica y justicia social que han quedado concretadas en los derechos sociales (Noriega Cantú, 1988). Este tipo de Estado ha recibido diversas denominaciones: "Estado de asociaciones", "Estado providencia" y "Estado benefactor", lo que ha puesto de relieve su carácter interventor, concretado en sus actividades como controlador económico, administrador industrial y dispensador de servicios sociales. Ahora bien, independientemente de cómo sea llamado, lo cierto es que este tipo de Estado surgió al incrementarse su participación en los ámbitos social y económico.

El nacimiento del Estado social de derecho ha implicado el fin del esquema

clásico que dividía a las Constituciones en una parte dogmática y otra orgánica (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003). Actualmente, las Constituciones también presentan una parte social (Arteaga Nava, 1999), integrada por diversos

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preceptos que recogen aspiraciones populares, establecen programas sociales o fijan metas a alcanzar por el Estado.

La formulación de los derechos sociales en las Constituciones señala la

transformación del Estado moderno (Trueba Urbina, 1971). Su obligación de hacer, derivada del establecimiento de las garantías sociales, ha dado pie al desarrollo del llamado "derecho social", integrado por normas jurídicas que precisan principios y procedimientos protectores en favor de las personas, grupos y sectores sociales débiles, propiciando su convivencia armónica con otras clases. Su idea central se inspira en la nivelación de las desigualdades existentes entre las personas, para proteger a los débiles frente a los fuertes. El nuevo derecho social tiene un elevado contenido humano que impone al Estado el deber de intervenir en la vida económica y proteger a las clases des favorecida. Se compone de normas económicas, laborales, agrarias, cooperativas, familiares, educativas, asistenciales y de seguridad social, entre otras. Así, la Constitución social representa la integración de normas económicas, fórmula de vida colectiva y de actividades de grupos sociales, cuyo elemento básico es el hombre en cuanto miembro de la sociedad.

Las garantías sociales en México Los derechos sociales son aquellos que tienden a asegurar el bienestar

social, económico y cultural, tanto individual como colectivo, de ciertos grupos sociales, para que cada uno de sus miembros pueda llevar realmente una vida humana digna.

Con el paso del tiempo, se han ofrecido tantas definiciones de garantías

sociales como autores se han encargado de su estudio. El problema parece radicar en la diferencia que, en su caso, pueda establecerse entre las garantías individuales y las sociales. Según Ignacio Burgoa, las garantías sociales, tal como las individuales, se revelan como una relación jurídica. Sin embargo, la diferencia entre unas y otras obedece a que, en el caso de las sociales, se produjeron cuando determinadas clases de personas, aquejadas de una deplorable situación económica, exigieron del Estado la adopción de ciertas medidas proteccionistas frente a la clase social dominante (Rojas Caballero, 2002). Por tanto, cuando el Estado creó dichas medidas mediante conductos normativos, esto es, cuando estableció las garantías sociales, se formó una relación de derecho entre los grupos sociales favorecidos y aquellos frente a los que se implantó la tutela. Esta relación jurídica se genera entre sujetos colocados en una determinada situación social, económica o jurídica, y entre los que existen lazos materiales determinados, establecidos principalmente en cuanto al proceso productivo. El vínculo jurídico en que se manifiesta la garantía social sólo puede existir entre los sujetos cuya posición se caracteriza por modalidades especiales, mientras que la primera puede entablarse entre cualquier persona física o moral, independientemente de su condición jurídica, social o económica, y las autoridades del Estado (Burgoa Origuela, 2001).

A su vez, Alfonso Noriega Cantú ha señalado que los derechos sociales

provienen de una nueva etapa del desarrollo político, social y económico de la época contemporánea. Para unos revisten tal importancia que deben sustituir de manera definitiva a los derechos individuales, mientras que, para otros, deben armonizarse con ellos en beneficio de una mejor y más eficaz defensa de la libertad humana.

Juventino V. Castro ha considerado que "las garantías sociales pretenden

proteger a la persona ya no como individuo, sino como componente de un grupo social, o de la sociedad en general" (Castro, 2000). Por su parte, Diego Valadés define a las garantías sociales como las disposiciones constitucionales que establecen y regulan los derechos y prerrogativas de la sociedad en general o de grupos humanos en especial, conforme a criterios de justicia y bienestar.

Desde el punto de vista de la filosofía jurídica, Luis Recaséns Siches estima

que los derechos sociales tienen por objeto actividades positivas del Estado, del prójimo y de la sociedad, para suministrar al hombre ciertos bienes o condiciones.

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En contraste con los derechos individuales, cuyo contenido es un "no hacer" por parte de las demás personas y, sobre todo, de las autoridades públicas, el contenido de los derechos sociales consiste en un "hacer" por parte de los órganos estatales (Recaséns Siches, 2001).

En su obra La Constitución Mexicana de 191 7, Jorge Carpizo estima que las

garantías sociales son aquellas que protegen al hombre como integrante de un grupo social. En términos similares se expresa Rodolfo Lara Ponte, quien se refiere a estas garantías como "derechos humanos de carácter colectivo, destinados principalmente a los sectores de la estructura social económicamente.

La confrontación de las posiciones doctrinales señaladas permite conceptuar

a las garantías sociales como derechos públicos que asisten a grupos de personas caracterizados por una situación socioeconómica específica, y cuya satisfacción depende de acciones tomadas por el Estado, a quien le corresponden obligaciones de hacer, con tal de equilibrar el nivel de vida de todas las clases de la población.

Garantías individuales y garantías sociales Las garantías individuales y las sociales no pueden equipararse, pues con el

paso del tiempo se ha hecho más evidente la distinción entre el individuo político y el individuo social, debido a la transformación operada no sólo en la teoría general del Estado, sino también en la doctrina de los derechos individuales, limitados por los sociales. Por ello se han roto los moldes clásicos de las Constituciones del pasado. Mientras que, como su nombre lo indica, las garantías individuales son atributos exclusivos de los individuos, las sociales corresponden al hombre visto desde la perspectiva social (Trueba Urbina, 1971).

Las garantías individuales protegen los derechos del individuo. Por su parte,

las sociales surgen ante la necesidad de proteger a determinadas clases económicamente débiles contra cualquier acto perjudicial por parte del Estado. Efectivamente, la garantía individual implica una relación jurídica entre dos sujetos que son, del lado activo, los gobernados y, del pasivo, el Estado y sus autoridades. Por el contrario, la garantía social se traduce en un vínculo jurídico existente entre dos clases sociales económicamente diferentes desde un punto de vista general e indeterminado, o entre individuos particulares y determinados pertenecientes a dichas clases (Burgoa Origuela, 2001).

La titularidad de las garantías individuales se hace extensiva a todo individuo,

independientemente de sus condiciones peculiares. Por el contrario, las garantías sociales nacieron como una medida jurídica para preservar a una clase social económicamente inferior y a sus componentes particulares, ya no frente al Estado y sus autoridades como obligados directos, sino ante una clase social pudiente. Por tal motivo, la titularidad de las garantías sociales es más restringida que la que corresponde a las garantías individuales, puesto que se circunscribe a una clase social específica.

De lo anterior se sigue que las garantías individuales y las sociales no se

contradicen y que, por el contrario, son compatibles en cuanto a su existencia simultánea. Ambas constituyen elementos y conceptos jurídicos diferentes con diversas notas sustanciales. Además, no sólo existe entre dichas clases de garantías una perfecta compatibilidad, sino que las sociales crean, en la realidad, una situación donde la parte económicamente débil en las relaciones jurídico – sociales puede desempeñar su libertad frente a los sujetos fuertes y poderosos.

Contenido de las garantías sociales Como se mencionó, la Constitución Mexicana de 1917 fue la primera en el

mundo en incorporar este tipo de derechos. Se dice que son de satisfacción progresiva porque su realización depende de las posibilidades y recursos que tenga el Estado para satisfacer estos derechos y mejorar nuestras condiciones de vida y lograr la justicia social. Ciertamente, de acuerdo con lo previsto en los tratados

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internacionales, estos derechos conllevan la obligación para el Estado de adoptar medidas y providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que deriven de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, hasta el máximo de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

No es uniforme la ubicación de las garantías sociales en el articulado de la

Constitución Federal. Algunos preceptos que para ciertos autores las otorgan, no son para otros sino postulación de garantías individuales. En este sentido y a efectos del presente trabajo, hemos de ubicar las garantías sociales en el constitucionalismo moderno, englobadas en los siguientes derechos:

Derecho de Educación

Derechos agrarios

Derechos de trabajadores

Derechos de la seguridad social

Derechos de la familia y el menor

Derecho a la protección de la salud

Derecho a la vivienda

Derechos de carácter económico

Derechos de medio ambiente sano

Derechos de la cultura

Planificación Democrática del Estado

Rectoría Económica

Cabe mencionar, que el listado anterior, no es ni único ni exclusivo, por cuanto solo tiene efectos representativos en el presente ensayo, y no podemos negar la necesidad de actualización constante de la normativa en la incorporación de derechos sociales a la luz de las necesidades colectivas actuales.

Derechos del buen vivir Ecuador, aprobó el 28 de septiembre de 2008 el referéndum de la propuesta

de la nueva constitución de la república, que elaboró la Asamblea Constituyente, donde está presente el término “buen vivir” o “sumak kawsay”. Su contenido da cuenta de una forma “armónica” de conducción de la vida entre los seres humanos y la naturaleza; la misma postula un reordenamiento general de lo que el término moderno “desarrollo” había querido expresar.

En la medida que desborda los límites de un proyecto meramente económico, social o político, adquiere el carácter de paradigma regulador del conjunto total de la vida que contrasta con los modelos de “desarrollo” que infructuosamente se han ensayado en la historia de toda la América Latina y especialmente la ecuatoriana y se plantea desde su novedad como una alternativa al modelo de “civilización” dominante. Así en el texto constitucional:

Régimen de Desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de

los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir; el buen vivir requiere que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos y libertades, y ejerzan responsabilidades en el marco del respeto a sus diversidades y la convivencia armónica con la naturaleza.

El objetivo, para Carpio (2008) es propiciar el buen vivir o el bienestar de la

población local, con énfasis en la igualdad de oportunidades para los más pobres, fomentando actividades económicas que apunten hacia ese objetivo y con políticas claramente subordinadas a los requerimientos sociales, culturales y ambientales a fin de desestructurar el tradicional esquema económico; el buen vivir consiste en buscar y crear las condiciones materiales y espirituales para construir y mantener la vida armónica con la naturaleza. Contiene una diversidad de elementos a los que están condicionadas las acciones humanas que propician el ally kawsay, como son el conocimiento, los códigos de conducta ética y espiritual en la relación con el entorno, los valores humanos, la visión de futuro, entre otros.

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Se convierte así la política del buen vivir en un proceso de mejoramiento de calidad de vida de la sociedad, que se traduce cuando los seres humanos que la integran, dentro de un marco de paz, libertad, justicia, democracia, equidad, tolerancia y solidaridad, tienen amplias y constantes posibilidades de satisfacer sus necesidades y desplegar todas sus potencialidades con miras a lograr su mejoramiento y realización personal y la realización de la sociedad como conjunto.

Proceso que condiciona cambios en el perfil de una economía, orientado a

canalizar en montos suficientes los beneficios del crecimiento y del ingreso nacional a los sectores sociales. Proceso permanente de mejoría en los niveles de bienestar social, alcanzado a partir de una equitativa distribución del ingreso y la erradicación de la pobreza, observándose, índices crecientes de mejoría en la alimentación, educación, salud, vivienda, medio ambiente y procuración de justicia en la población.

El Buen Vivir es un concepto todavía en construcción, aunque existe un

consenso que representa un quiebre con las ideas convencionales del desarrollo. Ese propósito aparece claramente en la Constitución de Montecristi y, en ese sentido, se incluyen diversas vinculaciones con la temática ambiental. Se indica que el régimen de desarrollo debe servir al Buen Vivir y, entre sus objetivos, se lee “recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable”, y garantizar el acceso y de calidad al agua, aire y suelo, y los beneficios de los recursos naturales. Estos propósitos generan obligaciones tanto para el Estado, como para las personas y las colectividades. Se le adjudica una importancia relevante a la planificación estatal, aunque bajo un marco participativo y descentralizado. Componentes de este tipo dejan al Buen Vivir dentro del campo del desarrollo sostenible.

Las constituciones, en general, combinan visiones, derechos y normas que

en unos casos reflejan o reconocen realidades, en otros se adelantan a ellas, y en otros quedan rezagadas. Esta no es la excepción, pero desde la noción integradora de ‘buen vivir’ se hacen compatibles y complementarias la constatación de la realidad y las aspiraciones de cambio.

Para promover cambios es preciso aterrizar en la realidad. La Constitución

nombra, visibiliza, reconoce y compromete apoyo para una realidad económica caracterizada por la diversidad de protagonistas, de formas de trabajo y propiedad, de lógicas de producción. Asume una perspectiva de democratización y justicia económicas, en la cual la recuperación de lo público (estatal y no estatal) constituye un requisito, pues es necesario superar desigualdades y desequilibrios que se gestan y arraigan bajo el predominio del mercado y el interés privado.

Al nombrar el sistema económico como ‘social y solidario’ se hace al mismo

tiempo una constatación y se expresa un objetivo de futuro. En buena medida las iniciativas y prácticas económicas de parte de la población se basan en el trabajo y buscan satisfacer necesidades de vida, no acumular riquezas.

La perspectiva del ‘buen vivir’ lleva a borrar o diluir los límites entre ámbitos

acordados convencionalmente con distintos, como separados: la sociedad, la economía, la cultura. Por tanto, invita a reubicar a la economía como parte de un sistema único en el que es inseparable de la sociedad, de la cultura, y de la naturaleza misma, no como un campo escindido, separado, con una lógica diferente, ajena al cuidado de la vida. A su vez, desde el reconocimiento de la diversidad, lleva a valorar la dimensión económica de actores y dinámicas vistas sólo como sociales.

La vida y el vivir han sido colocados como asuntos centrales: conectan

tiempos, experiencias, visiones de futuro. Desde su pluralidad, tensiones y contradicciones, el desafío es encontrar el cauce institucional y social para transformaciones que proyecten el ‘buen vivir’ incipiente, embrionario de hoy hacia un futuro cierto.

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Régimen del buen vivir Este régimen viene a conformarse por las estructuras sociales y ambientales,

que a su vez deben tener un sentido armónico entre sí. Además está vinculado con los derechos constitucionales y el cumplimiento de objetivos del régimen de desarrollo. Anteriormente ya mencionamos que los derechos no son solo de tipo individual sino para comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, lo cual es consistente con un Estado plurinacional.

El régimen del buen vivir, contiene en su naturaleza dos dimensiones, de un

lado, la inclusión y la equidad social, y de otro lado, la biodiversidad y los recursos naturales. La dimensión social se aborda en un capítulo completo de la Constitución, con un enfoque del desarrollo humano y capacidades humanas. Concretamente, incluye varias dimensiones sociales tales como: educación, salud, seguridad social, gestión de riesgos, vivienda, comunicación, cultura, ocio, ciencia, población y movilidad humana, seguridad humana, entre los principales.

En materia ambiental, se determina como uno de los aspectos relevante del

ordenamiento jurídico y socioeconómico del país, la puesta en marcha de un modelo sustentable de desarrollo (Art. 395), además establece que la conservación de la biodiversidad es de interés público, y se prohíbe las actividades económicas extractivistas en áreas protegidas, aunque contradictoriamente termina aceptando excepciones siempre que se efectué una consulta popular previa a explotación de estas áreas.

Ecuador se convirtió en el primer país en el mundo en establecer

constitucionalmente a la naturaleza como sujeto de derechos. Estas disposiciones legales constan en los artículos 71 a 74 de la Constitución del 2008. En efecto, la naturaleza o pacha mama pasa a tener derecho a que se respete integralmente su existencia y al mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Estos derechos no son declarativos sino que son exigibles frente a la autoridad pública. La restauración de la naturaleza deja de ser una opción y pasa a ser una obligación del Estado frente a problemas ambientales, además asume la capacidad de aplicar medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades podrán beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales para el buen vivir, pero los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación, además pasan a estar regulados por el Estado.

Posteriormente, la Constitución enumera una serie de principios ambientales

relacionados con la promoción de un modelo sustentable de desarrollo y respetuoso de la diversidad cultural; las políticas ambientales demandan obligaciones que son de cumplimiento obligatorio para el Estado y para la sociedad; en caso de dudas sobre las disposiciones ambientales, su aplicación será en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza. El Estado y la sociedad tienen la responsabilidad de prevenir cualquier impacto ambiental, pero si hubiese de todos modos daño, se establece la obligatoriedad de su restauración integral.

Los ciudadanos individual y colectivamente están facultados a ejercer las

acciones legales del caso para obtener la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la solicitud de medidas cautelares para evitar la amenaza o el daño ambiental. El Estado pasa a ser responsable de la prevención y control de la contaminación ambiental, de la recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales y de asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas.

La comunidad tiene el derecho a ser consultada sobre una determinada

decisión estatal que implique una afectación al ambiente. La gestión de la biodiversidad es facultad soberana del Estado. Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas, aunque se establecen excepciones. No es legal establecer derechos económicos y de propiedad intelectual sobre productos

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derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional.

En cuanto al patrimonio natural y a los ecosistemas, se establece un sistema

nacional de áreas protegidas para la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas. Este sistema puede ser estatal, autónomo descentralizado, comunitario y privado. No es permitida ninguna actividad extractora de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal, aunque se determinan excepciones por motivos de interés nacional.

Son de propiedad del Estado todos los recursos naturales no renovables y

los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Se establece que los servicios ambientales no son susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento son regulados por el Estado. Luego vienen una serie de disposiciones sobre la conservación del suelo, la eficiencia energética, el uso de prácticas y tecnologías ambientalmente limpias, etc.

De tal forma que en el ámbito del reconocimiento histórico de los derechos

de la naturaleza, la propuesta constitucional es construir un modelo de desarrollo sostenible e igualitario pues busca el equilibrio Estado-mercado-ambiente. En tal estado de cosas, el fin último no es la acumulación del capital sino el buen vivir.

Exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales En el plano internacional, la doctrina de la “universalidad, indivisibilidad e

interdependencia” de los derechos humanos permite afirmar que derechos civiles y derechos sociales son igualmente exigibles desde el punto de vista jurídico. Además, ambas categorías de derechos vienen recogidas en sendos tratados internacionales (PIDCP y PIDESC) jurídicamente vinculantes para sus muchos Estados parte.4 Sin contar con que los tratados “especializados” (mujeres, niños, personas con discapacidad, etc.) enumeran indistintamente uno y otro tipo de derechos, como hace también la Declaración Universal.

Sin embargo, esa condición jurídicamente vinculante de las normas

internacionales de protección de los derechos sociales no puede esconder que la naturaleza de las obligaciones que asumen los Estados al manifestar su compromiso en obligarse por uno y otro Pacto sea distinta, ni que, hasta fecha muy reciente, los mecanismos de supervisión de uno y otro estuvieran muy desequilibrados.

Las diferencias en la naturaleza de las obligaciones internacionales de los

Estados parte son innegables. Pero hay que subrayar que ello “no equivale a decir que el PIDESC no establezca obligaciones jurídicas auténticas, sino que se trata de deberes de diferente alcance”. Los Estados parte en el PIDESC no tienen por lo general que garantizar un resultado específico en beneficio de su población, pero sí deben comportarse de determinada manera. Como ha tenido ocasión de señalar el Comité DESC en una de sus primeras Observaciones Generales, relativa a la “índole” de las obligaciones de los Estados Parte en el Pacto:

“El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de

que la plena efectividad de todos los DESC en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del PIDCP (…). Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. (…) la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena

4 A junio de 2010, el Pacto de Derechos Civiles contaba con 165 estados parte, mientras que el PIDESC tenía 160.

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efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

Además, respecto de ciertas dimensiones del Pacto, como la no

discriminación, sí existen “obligaciones inmediatas y de alcance general”. Ahora bien, por otra parte, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, refiere, en relación con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a la justiciabilidad directa de los mismos, la cual ha de ser entendida como la posibilidad de acudir a la Comisión Interamericana, y eventualmente a la Corte Interamericana, como órganos independientes e imparciales, para que, mediante un método adversarial, resuelvan una pretensión que posee un sustrato fáctico y jurídico determinando así como sobre la responsabilidad internacional de un Estado obligado por la Convención Americana por actos ilícitos respecto de las obligaciones que le son exigibles en materia de derechos económicos, sociales y culturales, con miras a que en el caso estimativo de la responsabilidad internacional se dispongan consecuencias jurídicas dirigidas –en lo que corresponde– a cesar el acto ilícito, proveer garantías de no repetición y reparar los daños causados, a través de medidas de restitución, compensación y satisfacción.

El proceso adversarial aludido se regula, principalmente, en lo que respecta

a la fase tramitada ante la Comisión Interamericana, por los artículos 44 al 51 de la Convención Americana, y respecto a la fase tramitada ante la Corte Interamericana, por los artículos 61 al 69 de la Convención Americana, además de las disposiciones pertinentes de los estatutos de ambos órganos y sus reglamentos.

Cabe señalar en este punto, que nos hemos referido a la exigibilidad y

justiciabilidad de los DESC en el ámbito internacional, por cuanto, en nuestro país, esto no es una realidad, pues el sistema de consagración de las llamadas garantías sociales, se da de modo parcial, en donde únicamente ciertos derechos como los laborales o agrarios admiten las dos cuestiones a que hemos hecho alusión, lo cual no implica negar el carácter exigible y justiciable de los derechos, sino por el contrario, refiere al atraso normativo que aún impera en nuestro país.

Razón por la cual, una de las cuestiones principales a trabajar en materia de

derechos sociales, es en la inexistencia de vías procesales idóneas para hacerlos exigibles, así como en la necesidad de crear esos medios de defensa, de forma que sus violaciones puedan ser llevadas ante los tribunales o ante otros órganos protectores de los derechos fundamentales.

Ahora bien, Que esas vías no existan, no significa que los derechos sociales

no obliguen de forma plena a los órganos públicos; implica simplemente, lo cual no es poco desde luego, que sus violaciones no podrán ser reparadas por medio de juicios llevados ante los tribunales nacionales. En este contexto, a la ciencia jurídica le corresponde el deber de sugerir vías alternativas a las de los tribunales para exigir los derechos sociales, así como proponer la creación de procedimientos de carácter judicial para subsanar la laguna que se genera a partir de su inexistencia.

Hay que señalar, sin embargo, que las vías procesales no agotan los medios

de exigibilidad de los derechos fundamentales; aunque los expertos indican que el reconocimiento universal de los derechos sociales, económicos y culturales como derechos plenos, bien sea en el marco de garantías sociales o de los derechos del buen vivir, no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho, no hay que pensar que el poder judicial es la única vía para hacer exigibles esos derechos; hay otros mecanismos que pueden ser tanto o más eficaces. Es importante considerar lo que se acaba de decir, sobre todo en el caso de México y de otros países de América Latina como el Ecuador, puesto que de lo contrario se

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podría llegar a concluir -erróneamente- que la imposibilidad de plantear la violación de un derecho social ante un juez equivaldría a la imposibilidad de hacerlo exigible

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CONCLUSIONES Los derechos fundamentales constituyen actualmente el marco de actuación

de todo Estado democrático, negarles su valor o el hecho de que algún Estado se niegue a reconocerlos nos parece inconcebible. En la doctrina existe una larga discusión sobre su contenido y fundamentación pero en respuesta a las preguntas planteadas al principio de la presente investigación y como conclusión considero que los derechos fundamentales son principios y valores que protegen los bienes jurídicos más importantes para la persona, entre ellos, la dignidad humana. Generalmente se les atribuye el carácter de universales, absolutos, inalienables; rasgos que deben ser matizados respecto de su sentido literal o textual.

Los derechos sociales surgen ante la insuficiencia de los derechos civiles y

políticos y como respuesta a las carencias originadas por el inevitable desarrollo de la civilización. Comúnmente se contemplan como derechos sociales (tomando como base el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales): el derecho al trabajo, la protección de la familia, de los niños y adolescentes, de la tercera edad, derecho a un nivel de vida adecuado, alimentación, vestido y vivienda, derecho a la salud, a la educación, derecho a la cultura y, aunque textualmente no se establece en este instrumento internacional, el Comité que supervisa su cumplimiento también ha reconocido el derecho al agua, a la seguridad social, la protección especial de personas con capacidades distintas. Personalmente agregaré a la lista los derechos de los pueblos y comunidades indígenas.

Este tipo de derechos transforman el paradigma del Estado de Derecho

clásico que interviene en las relaciones entre las personas de manera extraordinaria para dar lugar al Estado Social de Derecho, que interfiere mediante acciones positivas en la libertad de las personas privadas para atender a ciertas exigencias de carácter socioeconómico. La tradición socialista pretende la generalización de los derechos mediante la garantía de las condiciones materiales que hacen efectivo su ejercicio. Además, dichos derechos encuentran su fundamento y justificación en la protección de la igualdad sustancial. Únicamente mediante la generación de condiciones mínimas iguales para todas las personas, que permitan dotarlos de capacidades para tomar decisiones respecto de su rumbo de vida se podrá entonces hablar de un verdadero Estado de Derecho que garantiza las libertades básicas.

En este sentido, una vez positivizados en derecho nacional o internacional,

generan obligaciones en los Estados tanto de carácter positivo como de corte abstencionista, como los derechos civiles y políticos. Son, pues, derechos en sentido jurídico del término; y, por tanto, son exigibles tanto en el plano nacional como en el internacional. Cada uno de ellos tiene un alcance y un contenido perfectamente delimitable de carácter esencial, que permite señalar el tenor de las obligaciones que tiene un Estado para su satisfacción. Un contenido esencial que coincide con el contenido exigible jurídicamente. Aunque no siempre con el contenido exigible judicialmente debido a las limitaciones de la leyes procesales.

En el plano internacional, la exigibilidad de estos derechos está ligada a la

propia estructura del Derecho internacional, escasamente jurisdiccional. Con todo, con la adopción del Protocolo facultativo al DESC, deja de existir ninguna diferencia significativa entre la exigibilidad de los derechos civiles y políticos y de este grupo de derechos.

El carácter progresivo de las obligaciones de los Estados respecto de los DESC no es contradictorio con su exigibilidad, como prueba precisamente que, en tiempos de crisis como el actual, los Estados no tengan un derecho irrestricto a deshacer los logros alcanzados en materia social, sino que por el contrario tengan el deber de seguir progresando o al menos de mantener lo alcanzado, salvo que les sea materialmente imposible. La carga de la prueba de esa imposibilidad recae en el Estado que realiza o permite regresiones deliberadas en la satisfacción de los derechos sociales; y en ningún caso justifica recortes sobre los contenidos esenciales de estos derechos.

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RECOMENDACIONES

Hemos enfatizado a lo largo del presente trabajo, en la necesidad de

establecer una nueva teoría constitucional, con miras a establecer la plena exigibilidad y justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su incorporación a la normativa fundamental. En este sentido, hemos de establecer que una nueva teoría constitucional debe al menos incorporar lo siguiente:

a) Reconocimiento expreso del Estado Social como modelo de Estado b) Tutelar los derechos sin discriminación. c) Incorporar medidas para hacer efectivos los derechos y demostrar

correlativamente que las mismas son las más apropiadas para alcanzar los objetivos del Pacto.

d) Establecer vías judiciales para llevar ante los tribunales las posibles

violaciones a los derechos señalados, esto supone o bien la creación de nuevos tribunales o, en su defecto, la especialización de los ya existentes

e) Lograr progresivamente la satisfacción de los derechos establecidos en el

texto constitucional y en los tratados internacionales, entendiendo por progresividad la obligación de hacerlo de manera inmediata y continua. Esto supone el establecimiento de planificaciones estatales a corto, mediano y largo plazo que han de ser recogidas independientemente de quien sea la persona que se encuentre en el poder y el grupo parlamentario al que pertenezca.

f) Garantizar mecanismos de protección ante la regresividad. Esto quiere

decir que independientemente de garantizar mecanismos de modelos contemporáneos, se debe garantizar también el impedimento para reestablecer políticas añejas.

g) Destinar el máximo de recursos disponibles a cumplir con los derechos

sociales fundamentales. Si bien los derechos han de incorporarse según la disponibilidad económica de los países, es imperativo que los recursos hacia Derechos Económicos, Sociales y Culturales sean mayoritarios, además de su correspondiente revisión periódica de cumplimiento.

h) Asegurar niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales

deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales. Esto a partir de indicadores básicos.

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FUENTES DE CONSULTA

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