Los Derechos Permitidos
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LOS DERECHOS PERMITIDOS A UNA DÉCADA
DE LA CONTRARREFORMA INDÍGENA: PROBLEMARIO
Magdalena Gómez*
INTRODUCCIÓN
Mi punto de partida es que en 2001 cerramos una etapa muy
fuerte en torno a la movilización política, la reivindicación y el
debate en torno a los conceptos del derecho indígena (Gómez et
al., 1997, 2001, 2002, 2004 y 2005) y que los saldos que tenemos
permiten analizar la viabilidad de alcanzar la justiciabilidad1 del
derecho indígena a la luz de las restricciones que en el camino se
fueron colocando tanto a nivel nacional como internacional. En
este texto abordaré algunos elementos que dan cuenta de las
tendencias y de los indicadores, que en última instancia muestran
la concreción en la práctica de la razón de Estado que prevaleció
al decidir la mutilación y la distorsión del alcance de la reforma en
materia indígena pactada en los Acuerdos de San Andrés La-
rraínzar, en 1996.2
Cabe aclarar que no se trata de un informe exhaustivo. Las
referencias de apoyo, sin embargo, son significativas del estado de
la cuestión, si bien en lo general se refieren al ámbito federal.
* Abogada mexicana, profesora de la Universidad Pedagógica Nacional, cuer-
po académico Ciudadanía, diversidad y educación, integrante del grupo Paz
con Democracia. Colaboradora en la sección de Opinión del periódico La
Jornada.
1 Por justiciabilidad interna nos referimos a la aplicación en derecho nacional
de normas internacionales.
2 Estos acuerdos fueron el resultado de la Mesa Uno sobre Derechos y Cultura
Indígena realizada entre septiembre de 1995 y febrero de 1996, en el marco
del Diálogo y Negociación del gobierno federal mexicano con el Ejército
Zapatista de Liberación Nacional.
637
Para ello, acercaré la mirada a los indicadores básicos: legislación,
jurisprudencia y políticas públicas, desde la lógica del accionar
del Estado. Colocaré también la atención en la dimensión inter-
nacional del derecho indígena, factor que se hace presente, si bien
todavía con exiguos resultados en términos de su impacto.
Una mención especial en este recuento merecerá la
problemática de los recursos naturales, por ser el corazón de la
razón de Estado que se expresó en la contrarreforma indígena de
2001. Analizaré el vínculo de la minería en contraste con los
derechos de los pueblos indígenas, lo cual nos lleva a la reflexión
sobre la naturaleza de la propiedad indígena.
Brisna Caxaj (2008), académica guatemalteca, aborda el
concepto de “derechos permitidos” para señalar que el Estado ha
realizado una suerte de selección de derechos. Lo hace a partir del
aporte de Charles Hale en torno al “indio permitido”. Así, señala
que hay derechos “permitidos” como el relativo a la educación
bilingüe e intercultural, en cambio, la práctica de la defensa del
territorio se constituye en un derecho prohibido, criminalizado.
Asumo como fecha clave el año 2001, con la reforma al
Artículo 2° constitucional, y no 2007, en el que fue aprobada la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. No se pretende devaluar dicha declaración
emblemática. La razón de ello es que para ese año ya estaba en
curso en México la etapa de “los derechos permitidos”, de la cual
daré cuenta, y la postura de nuestro país en pro de la Declaración
de la onu ya no guardaba riesgos internos para el Estado, pues se
había construido una muralla para impedir la aplicación de los
derechos colectivos, de los derechos de los pueblos indígenas. En
concordancia con ello, el gobierno enfatiza en sus informes a
organismos internacionales su disposición a traducir dicho
instrumento a las lenguas indígenas. Es una acción necesaria, pero
inaceptable si se la ubica en lógica reduccionista, como parece
reflejar el conjunto de reformas y políticas posteriores a 2001.
Finalmente, ofreceré algunas reflexiones en perspectiva o a
manera de conclusiones preliminares.
638
LA TRANSMUTACIÓN INDIGENISTA: GATOPARDISMO DE LAS
POLÍTICAS PÚBLICAS
Con el cambio de gobierno, el 5 de diciembre de 2000, el
Presidente Vicente Fox presentó al Senado como iniciativa de
reforma constitucional la propuesta Cocopa.3 Tras la movilización
de la “Marcha del Color de la Tierra” y la presentación del EZLN
y del Congreso Nacional Indígena ante el Congreso de la Unión,
la Cámara de Senadores elaboró un dictamen que luego fue
aprobado por la Cámara de Diputados y algunas legislaturas
estatales. Con base en dicho dictamen la comisión permanente del
Congreso de la Unión declaró el 18 de julio de 2001 formalmente
aprobada la reforma constitucional, la cual fue publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto del mismo año.4
Así, tenemos que 2001 fue el año de la contrarreforma indí-
gena5, del aborto a la posibilidad de cumplir los Acuerdos de San
Andrés y con ello promover la paz en Chiapas y en todo México.
Sin embargo, dicha contrarreforma le dio sentido a la continuidad
de la misma política indigenista, al elevar a rango constitucional
la ley que creó el Instituto Nacional Indigenista (INI) en 1948. La
clase política mexicana se mostró dispuesta a continuar tratando a
los pueblos indígenas como objetos de atención antes que como
sujetos de derecho y por ello agregó el apartado B al nuevo texto
del Artículo 2° constitucional. Dicho apartado sirvió de vehículo
para el recambio institucional indigenista, que ofrece a los pue-
blos indígenas más de lo mismo sólo que con nuevo disfraz, con
base en un listado de programas sociales que a varias décadas
3 En alusión a su promotora la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa)
integrada por legisladores de todos los partidos políticos. 4 Desarrollo ampliamente el análisis de la reforma en la ponencia “La Consti-
tucionalidad Pendiente: análisis del proceso mexicano de reformas en materia
indígena, 1992-2001”, presentada en el Seminario sobre Tratados y otros
Acuerdos Constructivos sobre Pueblos Indígenas organizado por la Universidad
de Andalucía, Sevilla España, del 9 al 13 de septiembre de 2001. 5 El término de “contrarreforma” se utiliza en lógica política en contraposición
con el de la reforma que había sido concertada en los Acuerdos de San Andrés
de 1996.
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de priísmo le habían dado tan malos resultados. Sin duda, entre
algunos legisladores existe la percepción tradicional de que lo que
cuentan son las políticas públicas, las llamadas obligaciones del
Estado, que en el lenguaje de la exposición de motivos abordan
como acciones y no como derechos, con lo cual no se les puede
acusar de mentir (Gómez 2009: 327-341).6
En 2003, quedó claro que hay indigenismo para rato. En la
lógica de “la innovación” se decretó el “agotamiento institucional
del INI” y se creó la Comisión Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas (CDI), que se sumó a la estrategia oficial de
aplicar la contrarreforma indígena y darle al diferendo político
con el EZLN y los pueblos un carácter de cosa juzgada. En ella
prevalece la visión de los pueblos indígenas como “pobres” objeto
de asistencia y no como sujetos de derecho y se festeja que la
nueva institución no esté sectorizada con ninguna dependencia
porque eso favorece la “transversalidad” de las políticas públicas
en esta materia.
Puntualmente, ¿de qué hablamos? Ya en la ley del ini de 1948,
en su Artículo 12 se enunciaba su facultad de coordinar las accio-
nes del conjunto de la administración pública, lo cual nunca se
logró. La CDI, en cambio, se asume como “instancia de consulta
de la administración pública”, es decir, sustituye y usurpa la titu-
laridad de un derecho que el Convenio 169 de la OIT otorga a los
pueblos (Cruz, 2008). Pretende “coadyuvar al ejercicio de la libre
determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indíge-
nas” y “proponer y promover las medidas que se requieran para el
cumplimiento de lo dispuesto en el apartado B del Artículo 2 de la
Constitución”. Es decir, que en el ejercicio de la autonomía de los
pueblos a la que “coadyuvará”, los sustituye.7
6 En el manuscrito “La Reforma Mutilada” (en prensa) explico que la fracción del
pri en el Senado asumió la elaboración de la propuesta de lo que sería el nuevo
Artículo 2° constitucional, en acuerdo con las otras fracciones. En ella
participaban destacados priístas que habían estado a cargo de políticas públicas,
y su “experiencia” no se compadeció de la implicación de la autonomía. Lo
importante eran los programas de atención a la pobreza y a ello le dieron
prioridad en el apartado B que no formaba parte de la iniciativa Cocopa. 7 Es de lamentar que en México se observe la institucionalización de una política
que restringe el deber de consultar, convirtiendo tal obligación en un ejerci- 640
La CDI se organiza con criterios “modernos”, asentando en la
planeación su principal instancia, realizando convenios e interlocu-
ción con el resto de la administración pública. En los hechos, esta
nueva dinámica está provocando división en las comunidades, pues
propicia una oleada de intervenciones y proyectos que, al margen de
su viabilidad, no son decididos por los pueblos desde sus instancias
representativas propias. Cada dependencia y sector llega a promover
sus comités de manera tal que la organización indígena se pulveriza y
se confronta. Esto no parece inocente, pues este activismo oficial
destruye liderazgos y se arroga una representatividad artificial. No es
casual que se privilegie el trabajo en las zonas que mayor trabajo
propio y esfuerzo autonómico han desarrollado.
Los mecanismos de inserción y de búsqueda de legitimación son
diversos. Por ejemplo, a propuesta gubernamental, líderes que han
acompañado el proceso autonómico acuden a instancias interna-
cionales sin que su designación haya pasado por la decisión de los
pueblos. Este activismo es muy riesgoso. Está en juego una ope-
ración de Estado y no es una más, pues busca sacarle el agua a la
autonomía. El llamado “combate a la pobreza” logra paliativos que le
permiten limitados márgenes de legitimación ante la “clientela”
favorecida por sus acciones. Pero aquí la pobreza y su abatimiento no
son el fin sino el medio para penetrar los procesos y dividirlos.
Si nos atenemos al presupuesto de la CDI, encontramos cifras poco
claras, pues no se deslinda su presupuesto del que dicen aplicar las
dependencias a proyectos indígenas. A partir de 2003, con la danza
de los millones se ha pretendido marcar el contraste con la anterior
política indigenista; sin embargo, las abultadas cifras dispersas en las
diversas secretarías auguran todo menos transparencia.
Por otra parte, en la lógica de colocar el acento en el apartado
B del Artículo 2° constitucional, aparte de la CDI se crearon espa-
cios institucionales como la Coordinación General de Educación
cio propio de la planeación de instituciones públicas, que se traduce, en última
instancia, en la realización de foros para recabar opiniones. Ello se expresa en la
reivindicación del Artículo 26 constitucional cuyas consultas van orientadas a la
elaboración sexenal de Planes de Gobierno sin su necesaria articulación con los
elementos propios de una consulta para pueblos indígenas.
641
Intercultural Bilingüe dentro de la Secretaría de Educación
Pública, además de once universidades interculturales así como el
Instituto Nacional de Lenguas Indígenas. Líneas importantes sin
duda, pero que no guardan relación alguna con la supuesta libre
determinación y autonomía que se reconoció a los pueblos indíge-
nas. Sin embargo, entran en la lógica de los derechos permitidos.
En conjunto, estas acciones constituyen lo que se ha denominado
el “neoindigenismo”.
EL SENTIDO DE LALEGISLACIÓN: EL INDIGENISMO
ENCOMENDERO
En este apartado compartiré la reflexión en términos de la via-
bilidad de la justiciabilidad de los derechos indígenas, tratando de
responder a la pregunta: ¿a qué le dan derecho los derechos
reconocidos a los pueblos indígenas?
A partir del saldo expresado en el texto del Artículo 2° consti-
tucional, observamos dos bloques de leyes, ambos precedidos de
la postura política que impuso la razón de Estado para así evitar
que los pueblos indígenas se constituyeran como entidades de
derecho público, lo cual les daría la posibilidad de concretar el
ejercicio de la libre determinación y autonomía y de contar con el
uso y disfrute de los recursos naturales en sus territorios.
El primer bloque de leyes lo integra la emisión de legislación
que se refiere a materias ligadas a recursos naturales, como es el
caso de la minería, sin que aparezca como reglamentaria del
Artículo 2° constitucional. El segundo bloque se refiere a las ini-
ciativas en proceso en el contexto propiamente indígena. Por otra
parte, tenemos el derecho internacional, de manera relevante el
Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas so-
bre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Normativas cuya jus-
ticiabilidad interna se ve fortalecida con la reciente reforma al
Artículo 1º constitucional: “Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución
642
y con los tratados internacionales en la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia”.8
Ya para 1992 estaba planteado el debate en torno al reconoci-
miento de los derechos de los pueblos. El vacío jurídico constitu-
cional se empezó a cubrir con la ratificación en 1990 del Conve-
nio 169 de la OIT y con la reforma al párrafo primero del Artículo
4° constitucional, el 28 de enero de 1992, en el que, si bien se
reconoce el carácter pluricultural de la nación mexicana, se relega
y delega en la “ley” la protección y promoción del “desarrollo de
sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas espe-
cíficas de organización social”, con lo cual le quita fuerza a unos
derechos que requerirían reconocimiento directo en la Constitu-
ción. Por otra parte, el enunciado de derechos omite el derecho a
la autonomía, los derechos políticos y los relativos al sistema in-
terno de regulación de conflictos, entre otros. Tres semanas antes
de la adición indígena al Artículo 4º constitucional, el 6 de enero
de 1992, se promulgó la reforma de fondo al Artículo 27 constitu-
cional en el cual, entre otros planteamientos, se sentaron las bases
para que las tierras entraran al mercado y se rigieran por la ley de
la oferta y la demanda. Entrar al mercado y al mundo del derecho
civil y mercantil significa que los titulares de la tierra pueden
rentar, vender o asociarse, entre otras facultades (Gómez, 1997).
En la fracción VII del nuevo artículo se indica que “la ley
protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas” y la
Ley Agraria declaró en su Artículo 106 del capítulo sobre la
comunidad que “las tierras que corresponden a los grupos
indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los
términos de la ley que reglamente el Artículo 4º y el segundo
párrafo de la fracción VII del Artículo 27 constitucional”. Ley
que, por cierto, nunca existió.
Dos años antes se había logrado la aprobación del Convenio
169 de la OIT. En las actas de las sesiones de trabajo en las que se
elaboró el convenio consta que los representantes mexicanos
tuvieron mucho que ver al limitar el alcance del convenio con res-
pecto a los recursos naturales. Esto coincide con una declaración
8 Decreto del 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación.
643
que hiciera con posterioridad el entonces Secretario de Reforma
Agraria, Arturo Warman, a propósito de la iniciativa del ex pre-
sidente Ernesto Zedillo en materia indígena, la cual se presentó en
1998 al Senado para supuestamente cumplir con los Acuerdos de
San Andrés, y que fue impugnada por el EZLN y el movimiento
indígena (Gómez, 2001). La estrategia de difusión de esta iniciati-
va presidencial se acompañó de una entrevista a Arturo Warman
quien afirmó:
Hay un instrumento, el Convenio 169 de la OIT, que es el
único instrumento internacional sobre pueblos indígenas,
más su antecedente el Convenio 107. Sólo 10 países del
mundo han ratificado el Convenio 169. Para México, la
ratificación del Convenio 169 nos planteaba cosas obvias,
ya resueltas en nuestra legislación. Para nosotros el conve-
nio no implicaba el propósito de cambio, sino cosas que ya
habíamos hecho en la historia, como la Reforma Agraria,
como consagrar la igualdad jurídica de todos los mexicanos
ante la ley, como proponernos constitucionalmente el
bienestar y la igualdad de oportunidades. Entonces, la firma
del convenio fue aprobada por el Senado. Los términos de
este Convenio 169 para nosotros eran historia. El debate en
el Senado fue casi mínimo, es decir, se estaba proponiendo
que a los pueblos indígenas se les reconociera el derecho a
la tierra que ocupan. Nosotros hicimos en 1917 ese recono-
cimiento; entonces creo que es un instrumento importante,
pero que en distintos países tiene distinto efecto.
Y quienes tratan de aducir ese convenio como una moti-
vación para el cambio, como lo más avanzado, pues están
atrasados. Es un convenio bueno, muy bueno, pero yo diría
que México lo firmó más bien como un acto de solidaridad
hacia países que estaban más atrás que nosotros. Ahora pre-
sentar el Convenio 169 como la máxima aspiración de jus-
ticia indígena creo que es una exageración sin fundamento,
644
como creo que también necesitamos volver a interiorizar en
nuestra propia historia, en nuestra propia diversidad.9
Es un hecho que en nuestro país de manera especial se ha
practicado una visión defensiva frente a las normas internacio-
nales. ¿Qué se puede decir ante un alegato que se hace en 1998 sin
mencionar que después de la ratificación del Convenio 169 de la
oit se modificó el Artículo 27 constitucional con una orientación
que no guarda congruencia alguna con el contenido de dicho
convenio en materia de tierras y territorios? ¿Cómo se sostiene la
afirmación oficial de que en 2001 se cumplieron los Acuerdos de
San Andrés y se está por encima del derecho internacional, cuan-
do se limita al sujeto de derecho supuestamente reconocido y se
condiciona el acceso al uso y al disfrute de recursos naturales de
por sí acotado a la comunidad indígena?
En los cabildeos para la aprobación de la Declaración de la onu
sobre derechos de los pueblos indígenas también hubo activismo
mexicano. Éste fue precedido de la difusión de informaciones en
esos espacios acerca de que nuestra Constitución era la única que
hablaba de autonomía y libre determinación. Sin embargo,
prácticamente todos los espacios de seguimiento y control de
Naciones Unidas le han planteado a México la necesidad de
revisar la reforma constitucional de 2001.
PRIMER BLOQUE: REFORMAS RELATIVAS ARECURSOS
NATURALES
En una muy brevísima reconstrucción, desde la época colonial se
instauró la tesis de los derechos reales en torno a la propiedad del
subsuelo. Es decir, desde entonces se planteaba que era la Corona
a la que le correspondían los derechos sobre la propiedad del sub-
suelo, y esto se explica por el peso enorme que en toda la Colonia
tuvo la expansión de la minería. En el porfiriato10 se da el debate
9 El Nacional, Suplemento, 16 de marzo de 1998, p. 12. 10 Periodo presidencial del general Porfirio Díaz de 1876 a 1911, quien llegó a la
presidencia con un gran prestigio después de haber peleado en el bando
645
contra esta tesis de los derechos reales a consecuencia de la fuerte
tendencia favorable a la inversión extranjera. Se realizaron suce-
sivas reformas al código minero para favorecer la tesis contraria a
la de los derechos reales, en el sentido de que quien es propietario
de la superficie lo es también del subsuelo. Cabe decir que esta
postura está vigente en la legislación anglosajona, pues en Estados
Unidos de América, quien es propietario de la superficie lo es del
subsuelo. Durante el porfiriato, la política era entregar al capital
extranjero todo el control de los recursos. Los debates que en
torno a ello se dieron se nutrían de una suerte de nacionalismo
económico. Encontramos pues que la regulación del Artículo 27
constitucional en 1917 se correspondía con un sentido nacionalis-
ta, al señalar a la nación como propietaria originaria y establecer
que sólo se podría acceder a los recursos del subsuelo mediante
una concesión para ubicarlo en el terreno de la minería. Ello nos
lleva a volver la mirada hacia 1938, con la expropiación petrolera
decretada por el presidente Lázaro Cárdenas contra las compañías
que desde el porfiriato se habían enquistado en el territorio sin
necesariamente regresar al Estado ni las regalías, ni la posibilidad
de usufructuar los recursos.
Con estos antecedentes, hoy en día nacionalistas de viejo cuño
dirían que es altamente riesgoso cuestionar el principio de que la
propiedad de los recursos naturales corresponde originariamente a
la nación. Sin embargo, en las últimas décadas, y particularmen-
liberal en la Guerra de Reforma y contra la intervención francesa; fue un
gobierno oligárquico y dictatorial que fortaleció al Estado y pacificó al país,
favoreciendo la concentración de la tierra en grandes haciendas productivas a
partir del despojo de comunidades indígenas y de la sujeción del campesinado
bajo relaciones serviles. Modernizó al país abriéndolo al capital extranjero en
minería, agricultura, petróleo, entre otros rubros, e impulsó la industria nacional
y el comercio a través de la expansión de vías férreas y otros medios de
comunicación. Adoptó la filosofía positivista que fue el sustento de su política
de expansión de la instrucción pública laica, gratuita y obligatoria, apoyó el
desarrollo de la ciencia y las artes. Favoreció la recuperación del poder que el
clero había perdido con las Leyes de Reforma y el fortalecimiento de una nueva
élite a partir de la corrupción. El descontento generado por la pobreza, la
corrupción, el fraude electoral y la represión produjo una crisis social que llevó
al estallido revolucionario de 1910.
646
te desde las reformas del gobierno de Salinas de Gortari en 1992, se
dio un vuelco a esta visión en el momento en que se reformó el
Artículo 27 de la Constitución y se posibilitó no sólo la entrada de
las tierras al mercado, sino también que sociedades mercantiles
con capital extranjero puedan asociarse, tomar acciones y tener
control sobre los recursos. Esa reforma se publicitó y se debatió
como fin del reparto agrario, sin reconocer que se trataba de un
proyecto de corte desnacionalizador que dio base a una serie de
reformas legislativas, entre ellas las relativas a la Ley Minera con
todo un planteamiento de apertura a la inversión.
Respecto a la reforma a la Ley Minera de 2005, recordemos
que ya se había aprobado la reforma constitucional al Artículo 2º
en 2001, y había pasado todo el proceso de debate sobre los acuer-
dos de San Andrés. Se inició entonces el proceso que he analizado
en términos de que el Estado percibió que frente a los derechos
había que diseñar una suerte de estrategia defensiva gatopardista:
cambiar para que nada cambie. De esta manera, en el Artículo 13
de la Ley Minera se establece que los pueblos indígenas tienen
derecho preferente frente a una solicitud de una concesión minera,
siempre y cuando igualen la oferta en términos técnicos y
financieros. Suena a burla, y más valía que no hubieran
mencionado nada, pero lo hacen con la idea de señalar que están
reglamentando los derechos de los pueblos indígenas como
preferentes.
En esa reforma a la Ley Minera se establece que las inversio-
nes extranjeras directas pueden llegar a cien por ciento, con 50
años de vigencia a las concesiones mineras, prorrogables hasta por
otros 50 años. No se establecen límites a la superficie concesiona-
da, se permite la transmisión a terceros en torno a la titularidad de
los derechos que de ella deriven, se concursan públicamente pro-
yectos mineros y se simplifica el otorgamiento de las concesiones.
Incluso se establece que en una sola concesión se puede incluir
tanto la exploración como la explotación en el caso de las minas.
Por otra parte, también encontramos que el Estado, aparte de
las concesiones, tiene la facultad o el mecanismo estratégico adi-
cional de la expropiación, o sea, si se logra que se retire una con-
cesión o que se la niegue, el Estado puede expropiar. La ley de ex-
propiación en realidad está en el sentido nacionalista del general
647
Lázaro Cárdenas: el interés nacional está por encima de cualquier
otra consideración. Lo que tenemos ahora que preguntarnos es
¿cuál es el interés nacional?
Ante todo esto, simplemente recordemos que el acceso a recur-
sos naturales según el Artículo 2° constitucional, no puede afectar
o menoscabar los derechos adquiridos por terceros. Esa cerrajería
nos pone a pensar en la viabilidad de la naturaleza de esos
derechos.
La paradoja es que los recursos naturales siguen asignados al
dominio directo de la nación pero las normas secundarias están
orientadas para que el gobierno malbarate estos recursos. Están
absolutamente abiertos y en lógica de mercado la minería es un
ejemplo significativo, pero están también los megaproyectos.
SEGUNDO BLOQUE: EMISIÓN DE LEGISLACIÓN REGLAMENTARIA
DEL ARTÍCULO 2º CONSTITUCIONAL
En primer lugar tenemos la legislación de soporte a nuevas insti-
tuciones: Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas, de 2003, Ley General de Derechos Lingüísti-
cos de los Pueblos Indígenas, de 2003 y Ley del Instituto Nacional
de Lenguas Indígenas.
En este contexto se han aprobado otras reformas.11 La primera
de ellas relativa al presupuesto, en la cual encontramos el recono-
cimiento del problema que fue señalado en el apartado de políticas
públicas:
[…] los diferentes instrumentos de desglose del Presupuesto
de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2007
(pef, 2007), sólo permiten identificar el destino de
aproximadamente el 25%, de los 28 mil 882 millones 662
mil 187 pesos, que constituyen el total de las erogaciones de
las dependencias y entidades para atender a la población
indígena.
11 La LXI Legislatura, 9 de febrero de 2010. Se adiciona un último párrafo al inciso
j) de la fracción ii, del Artículo 41 de la Ley Federal de Presupuesto y
Responsabilidad Hacendaria.
648
Por ello se adicionó respecto al proyecto de Presupuesto de
Egresos:
Las previsiones de gasto que correspondan a la atención de
la población indígena, en los términos del apartado B del
Artículo 2 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; asimismo, las previsiones de gasto de los
programas especiales cuyos recursos se encuentren
previstos en distintos ramos y, en su caso, en los flujos de
efectivo de las entidades.
LAS REFORMAS PARAEL INDIGENISMO ENCOMENDERO
Por otra parte, desde la marginalidad de la Comisión de Asuntos
Indígenas en ambas cámaras se negocian y se aprueban reformas
aparentemente “inofensivas”, pero que reflejan al indigenismo
encomendero diseñado en 2001 para vaciar de sentido a la auto-
nomía y libre determinación de los pueblos indígenas. Se reforma
la ley que creó la Comisión de Desarrollo de los Pueblos Indíge-
nas (CDI) a fin de otorgarle facultades que tienen un claro sentido
antiautonómico. El 3 de marzo de 2011, la Cámara de Diputados
aprobó por amplísima mayoría (359 votos en pro, 30 en contra y
tres abstenciones) que el consejo consultivo de la CDI será presidi-
do por un representante indígena electo “democráticamente” en
sesión plenaria del Consejo, y que éste formará parte de la Junta
de Gobierno integrada por el alfabeto de las dependencias públi-
cas. Ya venía del Senado la iniciativa, así que pasa al Ejecutivo
para su promulgación. ¿Pensaron las y los diputados en serio que
con semejante propuesta se garantiza la representación indígena,
cuando dicho consejo se nombra mediante una convocatoria y no
con la decisión de los pueblos a través de sus formas propias de
organización social y política? Ese mismo día lograron otra
aprobación, más reveladora aún, que sería turnada a los Sena-
dores. Con 378 votos a favor, tres en contra y trece abstenciones,
acordaron la creación del Registro Nacional de Pueblos y Comu-
nidades Indígenas, y la CDI, no el Instituto Nacional de Estadística
y Geografía (INEGI) como en todo caso procedería, estará a cargo
de elaborar dicho registro en coordinación con los estados. La
justificación para ello fue la planeación de las políticas públicas,
649
como si de verdad el Estado garantizara cobertura universal en
materia de derechos. Y, ¿la autoidentificación como derecho de
los pueblos? Se afianza en la ley a un Estado de beneficiarios más
que de sujetos de derecho.
Otra reforma es la del 22 de junio de 2011. En el Diario Oficial
de la Federación se publicó la relativa al Artículo 164 de la Ley
Agraria, aprobada el 31 de marzo de 2011: los tribunales
considerarán los usos y costumbres de los pueblos o comunidades
indígenas a los que pertenezcan mientras no contravengan lo dis-
puesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos y esta ley, a la vez que se garantizará el derecho al traductor.
Es importante observar que la aplicación de esta norma depende
de instancias especializadas que no forman parte del sector agrario
y están sujetas a la disponibilidad presupuestal, en este caso, del
Instituto Nacional de Lenguas Indígenas. EL DERECHO A LA CONSULTA: UNA TRAYECTORIA ERRÁTICA Y
UNA CENTRALIDAD QUE ELUDE SU CARÁCTER PROCEDIMENTAL
Lo primero que habrá que preguntarnos es: ¿cómo fue que se
colocó en el centro el derecho a la consulta?12 La pregunta es
especialmente importante en América Latina, donde los grandes
debates nacionales e internacionales se dieron sobre la
fundamentación de los derechos colectivos, el concepto de pueblo
indígena, el derecho al territorio, a la libre determinación y a la
autonomía, derivado de ellos el derecho a los recursos naturales
en sus tierras y territorios.
De pronto pareciera olvidarse que la consulta es un derecho
adjetivo, procedimental, y no un fin en sí mismo, como algunos
12 Conferencia Internacional del Trabajo, 100ª Reunión, 2011 Informe de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
Observación General del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales,
(Convenio169 de la oit). La Comisión ha estado examinando las memorias
detalladas sobre dicho Convenio desde que éste entró en vigor en 1991. La
Comisión constata que hasta la fecha 22 países lo han ratificado. Asimismo,
toma nota de que una de las cuestiones que se ha examinado con más frecuencia
desde que el Convenio se adoptó está relacionada con la “obligación de
consultar”.
650
planteamientos parecen sugerir. Sería, en el mejor de los casos, el
derecho al debido proceso. Los derechos sustantivos implicados,
por el contrario, son los arriba enunciados. Si es así la cuestión,
bien podemos seguirnos preguntando sobre la pertinencia de sus-
tituir en los hechos los derechos sustantivos, sin destacar que los
Estados, cuando incumplen la consulta, violan el derecho al terri-
torio, a la autonomía y a la libre determinación. Son muchos los
problemas implicados en el enfoque sobre el derecho a la
consulta, existe jurisprudencia muy diversa y criterios expresados
desde los órganos de control del sistema de Naciones Unidas. Se
ha insistido en la lógica de que la consulta se oriente a la
construcción de acuerdos, lo cual de parte de los Estados plantea
serias objeciones. Una de ellas, la más álgida, diría yo, es la
relativa a la situación que se genera cuando la consulta no
concluye con un acuerdo, con el consentimiento de un pueblo para
que el Estado de manera directa, o a través de una concesión,
realice un determinado proyecto, defina una política pública, o
bien se emita determinada legislación. En ese caso se dice de parte
estatal que la consulta no entraña un derecho de veto. Y aquí nos
encontramos frente a un tema que será necesario abordar en todas
sus implicaciones, el relativo al vínculo de la consulta con el
derecho de propiedad. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) marcó un parteaguas a través de la sentencia en
el caso Awas Tigni, donde si bien señaló que se otorgó una
concesión sin consulta, ante todo abonó en la reflexión
fundamental sobre el derecho de propiedad de las comunidades
indígenas. El importante estudio de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos sobre tierras ancestrales y recursos
naturales13 arroja luces sobre esta problemática. Detengámonos
en este punto para revisar sus tesis centrales:
• Los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida úni-
cas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la
tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas 13 “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales”, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, 2010.
651
por ellos son un factor primordial de su vitalidad física,
cultural y espiritual.
• Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no
es meramente una cuestión de posesión y producción sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras.
• Los territorios ancestrales tienen un profundo valor espi-
ritual para los pueblos indígenas y tribales. Además, los
pueblos indígenas y tribales consideran que ciertos lugares,
fenómenos o recursos naturales son especialmente sagrados
de conformidad con su tradición, y requieren especial
protección.
• Los territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas
y tribales son un elemento constitutivo de su cosmovisión y
su religiosidad, dado que para ellos, los conceptos de
familia y de religión se conectan íntimamente con los
lugares donde los cementerios ancestrales, los lugares de
significado e importancia religiosos y los patrones de pa-
rentesco se han desarrollado a partir de la ocupación y uso
de sus territorios físicos.
En síntesis, la CIDH plantea fuertes desafíos a la normatividad
mexicana y ofrece criterios de interpretación que habrá que hacer
valer en el contexto del Artículo 1° constitucional reformado.
Regresando a la consulta, si hemos señalado que el territorio es
un concepto más amplio que la mera tenencia de la tierra, ¿qué
implicación concreta tiene el hecho de que dos instrumentos in-
ternacionales, como son el Convenio 169 de la OIT y la referida
declaración de la ONU, reconozcan ese derecho?
El territorio indígena no tendría por qué sujetarse al concepto
de propiedad privada. Sin embargo, en los hechos nos encontra-
mos con el caso de que los propietarios privados tienen múltiples
mecanismos para proteger su derecho y con ellos no se habla del
derecho a la consulta. Se ha señalado que también en estos casos
existe, por ejemplo, la expropiación por causa de utilidad pública.
En efecto. Pero la llamada utilidad pública debe fundarse y tiene
652
un carácter excepcional, además de señalarse la previa indemni-
zación. De cualquier forma, colocando el enfoque en la naturaleza
del derecho sustantivo de los pueblos indígenas, le daríamos otra
dimensión al debate más allá de los foros, las encuestas, su
sistematización y la creación de instancias que los realicen. Y no
nos confundamos: es distinto que se haga una propuesta a quien
tiene un derecho reconocido, en este caso los pueblos indígenas, y
ellos decidan si la aceptan o no. No se trata de un derecho de veto,
es un derecho a secas, ni más ni menos. Vetar significaría detener
una decisión ya tomada por alguien distinto a quien tiene la titu-
laridad del derecho, así sea el Estado o la trasnacional que obtuvo
una concesión. ¿Nos vamos a encontrar que así como se ha mar-
cado la ciudadanía de primera y la de segunda, en clave indígena,
ahora estamos ante derechos de primera y derechos de segunda?
En el derecho interno no está considerado de manera expresa el
derecho a la consulta, pues se le ha pretendido mimetizar en el
Artículo 26 constitucional, que establece la consulta popular
respecto al sistema nacional de planeación democrática y al se-
xenal Plan Nacional de Desarrollo. En la contrahechura de 2001
incluyeron en el apartado B del Artículo 2º constitucional fracción
ix: “Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan
Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su
caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen”.
Ésa es la supuesta base jurídica, sin importarles la que proviene
del derecho internacional. Y es en ella que se han inspirado las
instancias del Ejecutivo y el Legislativo para hacer como que ga-
rantizan un derecho procedimental, esto es, un mecanismo para
que se respeten los derechos sustantivos de los pueblos indígenas.
La llamada “consulta popular” supone interlocución con la
población en general para incorporar sus aspiraciones en materia
de desarrollo y planeación democrática. De ahí derivó la práctica
de realizar foros temáticos dirigidos al público en general, sin me-
canismos de seguimiento sobre los planteamientos presentados. Se
observa con preocupación que criterios similares fueron tras-
ladados al Congreso y a las políticas públicas respecto a consultar
a pueblos indígenas como un procedimiento. Pomposamente en
la CDI denominan “sistema nacional de consulta” al hecho de or-
653
ganizar diversos foros, sin referencias a construir acuerdos con
instancias representativas de los pueblos indígenas, previos a la
autorización de proyectos que han de desarrollarse en las tierras y
territorios que actualmente ocupan.
Uno de los principios básicos del derecho a la consulta previa
es que se realice mediante la buena fe. Lamentablemente este
principio ético jurídico está ausente. De pronto los legisladores
recordaron que tendrían que hacer como que consultaban antes de
presentar un proyecto de ley, y convirtieron cuatro iniciativas
previas, inconsultas, en un texto formalmente presentado al que
denominan Anteproyecto de Ley Federal de Consulta a Pueblos y
Comunidades Indígenas.14
En este anteproyecto se asume, sin decirlo, el carácter no vin-
culatorio de los resultados de la consulta. Por ello establece la pro-
puesta de un procedimiento “jurídico” para lograr certidumbre.
Según sus autores, mediante una jurisdicción voluntaria le darían
obligatoriedad a los resultados de la consulta y si ello no se respe-
ta, tramitarían un amparo. Este aspecto tiene que ver con la reti-
cencia a reconocer que en primera instancia los derechos de los
pueblos deben respetarse y que sus titulares son libres de autorizar
o no un proyecto que el Estado pretenda realizar en sus territorios.
Se afinan una serie de propuestas, todas con muy alto riesgo de
que se firmen con los participantes en las consultas, convenios a
los que se les otorga el carácter de derecho público. Así,
curándose en salud señalan: “Las controversias que se susciten
con motivo de su interpretación y cumplimiento, serán resueltas
por los tribunales del ámbito y materia que corresponda”. ¿Estarán
listos los pueblos para pelear por la representatividad de quienes
pacten en su nombre?
14 La primera de ellas, la llamada Ley de Consulta a Pueblos y Comunidades
Indígenas, del 4 agosto de 2003, fue aprobada en el Senado el 14 de diciembre
de 2005 y enviada formalmente a la Cámara de Diputados. Las otras iniciativas
formales y en proceso de dictamen son la Ley del Sistema de Consulta a Pueblos
y Comunidades Indígenas, del 27 de abril de 2004; la Ley General del Sistema
Nacional de Consulta Indígena, del 18 de septiembre de 2008, y la Ley Federal
de Consulta a Pueblos y Comunidades Indígenas, del 25 de marzo de 2010.
654
JURISPRUDENCIA ENTRE EL INDIVIDUO Y EL PUEBLO
Para ubicar nuestro punto de partida señalamos que en 1997 el en-
tonces ministro de la Corte Juventino Castro y Castro, reconoció
que:
[…] los antecedentes jurisprudenciales mexicanos –todos de
orden federal–, y sus precedentes relativos, no resultan
abundantes y dignos de resaltar en forma muy especial. Ello
es prueba de que pocos conflictos se han tratado a este
respecto, e desafortunadamente ello no significa el buen
manejo de dichos conflictos, sino por el contrario la poca
lucha de las organizaciones indígenas por establecer un
mejor trato para esos compatriotas nuestros en posición
disminuida. En la misma ocasión, el ministro Castro y
Castro dio cuenta de dos precedentes jurisprudenciales, uno
relativo al amparo en revisión 178/90, fallado el 5 de
septiembre de 1990, donde se reafirmó el reconocimiento de
la garantía de audiencia que tienen las comunidades in-
dígenas, cuando se les pretenda privar o afectar sus bienes
que guarden un estado comunal; y otro Amparo directo
4344/72, resuelto el 4 de abril de 1973, que rechazó que a
las personas de raza (sic) indígena se les pudiera considerar
incapacitados para los efectos de la ley penal.15
Ahí está el reconocimiento de una ausencia de justiciabilidad,
con una explicación cargada de racismo. Sin embargo, no era la
primera ocasión que los pueblos indígenas acudían a la Corte. Lo
hicieron ya en 1882, y el célebre ministro Ignacio Vallarta
consideró que las comunidades indígenas no tenían personalidad
jurídica, pues las leyes de reforma les habían colocado como pro-
pietarios individuales.16
15 Memoria del Seminario Internacional de Administración de Justicia y Pueblos
Indígenas, La Paz, Bolivia, 1998, pp.123-124. 16 La Suprema Corte de Justicia de la Nación en el siglo xix, México 1998 Vallarta
Ignacio, Cuestiones Constitucionales, Votos. Imprenta de Francisco Díaz de
León, 1879-1883 iv, pp. 49-83.
655
En 2001, por primera vez en la historia del país, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (SCJN) recibió y admitió como un alud,
331 controversias constitucionales impugnando el procedimiento
de reformas a la Constitución promovidas por autoridades de
municipios con alta presencia indígena, en virtud de que son ellos
quienes tienen tal posibilidad, no así los pueblos y sus comunidades
que siguen privados de personalidad jurídica (Gómez, 2004).
En una sesión de Pleno cerrada, realizada el 6 de septiembre de
2002, ocho de once ministros consideraron que la Corte no tiene
facultad para revisar los procedimientos de reformas a la Constitu-
ción; por ello, dejaron libre el camino al órgano reformador, mal
llamado Constituyente Permanente, para hacer con la Constitución
lo que quisiera tanto en la forma como en el fondo. Renunciaron
con ello a la posibilidad de ejercer una función controladora, al
señalar que dicho órgano “no es susceptible de ningún tipo de
control judicial”. La implicación indígena de su decisión no fue
considerada. En contraste, recuerdo a dos autoridades indígenas
que opinaban sobre las controversias; la primera decía confiada, “sí
va a dar justicia por eso así se llama”, mientras que la otra pre-
guntaba “¿quién los nombra a ellos?” Al mencionar el Congreso,
respondió “¿y quieren que decida contra el que los pone?”17
Cinco años después, la SCJN dio un adicional paso atrás al des-
echar por infundadas 44 controversias constitucionales presenta-das
por municipios de los Estados de Hidalgo, Puebla, Oaxaca, San
Luis Potosí y Chiapas contra la aprobación de las leyes federales de
Telecomunicaciones y de Radio y Televisión, mejor conocidas
como Ley Televisa. La Corte no reconoció a los municipios legiti-
midad para presentar controversias en favor de las comunidades in-
dígenas y declaró que la controversia constitucional no es el medio
para impugnar una omisión legislativa18, y que los ayuntamientos 17 Expresadas en reunión de autoridades indígenas promoventes de las controversias,
Oaxaca, Oax, 22 de febrero de 2002. 18 59/2006, 15 de octubre de 2007. Si bien reconocieron que en cumplimiento del
Artículo 2° constitucional el Legislativo tiene sobre sí el imperativo de dictar
normas que prevean de manera específica el régimen legal que permita la
explotación del espectro radioeléctrico con la participación indígena señalando
omisión legislativa.
656
“no tienen interés legítimo para impugnar posibles violaciones co-
metidas en perjuicio de los pueblos indígenas”. Este mismo criterio
fue ratificado en la controversia 60/2008 el 27 de enero de 2011,
promovida por el municipio de Tepoztlán, Morelos, contra el regla-
mento a la Ley de Organismos Genéticamente Modificados, la cual
fue desechada. Se abundó en señalar que dentro de sus facultades a
los municipios no les corresponde la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas y que no cualquier municipio es municipio
indígena, aun cuando tenga dentro comunidades indígenas.19
En años recientes, la scjn ha emitido varias tesis aisladas20 rela-
tivas al Artículo 2° constitucional, la mayoría sobre el derecho al
traductor, consideradas por la propia Corte como no vinculantes,
simples criterios orientadores: sobre el derecho al traductor como
expresión del principio de autorreivindicación.21 Se trata de una
interpretación de la norma constitucional para pueblos indígenas
(Artículo 2º) a partir del discurso pronunciado por los legisladores
en el momento de su aprobación sin referencia a normas interna-
cionales.22 Esta postura fue modificada de forma drástica el 30 de
enero de 201323
al vulnerar el derecho a la autorreivindicación;
se anotó que:
Cuando exista sospecha fundada en el órgano ministerial o
en el juzgador de que una persona pertenece a una co-
munidad indígena, de oficio, deberán ordenar una evalua-
ción sustantiva de la cuestión, adoptando una postura activa
pro-derechos, a fin de determinar si la persona sujeta a una
19 Estos argumentos fueron expresados por el ministro José Ramón Cosío mientras
que la ministra Olga Sánchez Cordero expresó un voto particular disidente de este
criterio pues consideró que el Artículo 2º constitucional sí faculta a los
municipios. 20 Son resoluciones sobre un caso, porque para configurarse como tesis juris-
prudenciales se requieren cinco tesis aisladas que vayan en el mismo sentido. 21 Amparo Directo en revisión 1624, Tesis aislada XVI además Amparo Directo en
revisión 1767/2002. 12 de marzo de 2003 que reitera el cumplimiento de las
disposiciones existentes en materia penal. 22 Amparo Directo en revisión 1624, Tesis aislada XVII. 23 Amparos Directos 1.17.38.51 y 54/2012.
657
investigación o proceso tiene la calidad de indígena, a partir
de la ponderación de diversos elementos: i) constancias de la
autoridad comunitaria, ii) una prueba pericial antropológica,
iii) testimonios, iv) criterios etnolingüísticos y/o, v) cualquier
otro medio que permita acreditar la pertenencia, arraigo,
identidad o sentamiento físico a la comunidad indígena.
En conclusión, a toda persona sujeta a un proceso penal que
se ha autodeclarado indígena, deben procurársele los
derechos que otorga el Artículo 2º constitucional. Para evi-
tar fraudes a la ley e inseguridad jurídica, la Primera Sala
determina que la autoadscripción como indígena deberá
realizarse en las primeras etapas del proceso penal, sea ante
el Ministerio Público o durante la fase de preinstrucción;
por lo que si dicha manifestación se realiza en la instruc-
ción, primera o segunda instancias, o ante el Colegiado,
dicha manifestación no detentará la fuerza suficiente para
reponer el procedimiento penal.
De paso también se consideró que “se ha magnificado el dere-
cho a contar con un defensor que conozca la lengua y la cultura
indígena”, como lo señala el referido Artículo 2° constitucional.
Es lamentable que no se deje el derecho a la autorreivindicación
como un derecho absoluto, sin candados; utilizar expresiones
como “sospecha de que alguien sea indígena” o “evitar fraudes a
la ley” resulta altamente discriminatorio, inclusive plantear distin-
ciones sobre el momento procesal en que una persona indígena se
reivindique como tal es incompatible con el supuesto respeto
irrestricto al debido proceso que la Corte esgrime en otros casos.
En estos casos no se otorgó amparo “liso y llano” para que se
ordenara la liberación sino que se aprovechó para fijar criterios
restrictivos.
Por otra parte, en otra tesis anterior, se establece que la libre
determinación y los llamados “usos y costumbres” deben subordi-
narse a la legislación agraria, y se señala que:
[…] se concluye que tanto la organización y funcionamien-
to de la asamblea general, como la elección del comisaria-
do, son actividades que no forman parte del ejercicio del
658
derecho a la libre determinación de los pueblos y comu-
nidades indígenas, ya que el referido precepto constitucional
establece respecto de aquellas una reserva legal, la cual
debe atenderse, pues de lo contrario se correría el riesgo de
quebrantar la unidad nacional, límite de aquel derecho.24
Otra tesis refiere al Artículo 2º constitucional, que reconoce el
principio territorial de los pueblos indígenas y el derecho prefe-
rente de las comunidades al uso y disfrute de los recursos
naturales de los lugares que ocupan “lo que, desde luego, debe
hacerse en el marco constitucional que exige el respeto a derechos
adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad” (es
decir, se reitera sin cuestionar la limitante del texto
constitucional).25 En el mismo caso se asienta otra tesis aislada,
señalando que:
[…] ninguna ley secundaria puede limitar las disposiciones
constitucionales correspondientes; sin embargo, sí son sus-
ceptibles de ser ampliadas por el legislador ordinario, ya sea
federal o local, en su reglamentación, al pormenorizar la
norma constitucional que prevea el derecho público subje-
tivo a fin de procurarse su mejor aplicación y observancia.
En consecuencia los Congresos Locales, al legislar sobre la
materia indígena y regular las instituciones relativas, en
términos de lo dispuesto en el Artículo 2° de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, deben hacerlo
bajo el criterio de que los que se otorgan en ella a la
población indígena son derechos mínimos que deben ser
respetados para garantizar su efectividad, pero que pueden
ser ampliados para imprimir las características propias que
24 Amparo Directo 3- 2009 por el Presidente del Comisariado de Bienes Co-
munales de la Comunidad Indígena de Ocotepec, Morelos y otros. Tesis aislada
XVI /2010ª. 25 Amparo en revisión 123/2002. Comunidad Indígena de Zirahuén, Municipio de
Salvador Escalante, Michoacán. 4 de octubre de 2002. Novena Época Instancia:
Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo
XVI, Noviembre de 2002, Tesis: 2ª, CXXXVIII/2002 p.445 Materia: Constitucional
Tesis aislada
659
mejor expresen las situaciones y aspiraciones de sus pueblos
indígenas, siempre que tal ampliación se realice sin vulnerar el
marco constitucional al que dichos derechos se encuentran
sujetos.26
En conclusión observamos que prevalece una clara tendencia a
asumir la justiciabilidad relativa a derechos individuales. Los
derechos colectivos con ser constitucionales y contar con respaldo
en derecho internacional resultan subordinados a la legislación
secundaria (por ejemplo, la Ley Agraria en el caso de Ocotepec),
contradiciendo la tesis de la propia de la Suprema Corte de Justi-
cia (SCJ) en el sentido de que los tratados internacionales están
por encima de la legislación secundaria y por debajo de la
Constitución. Se observa el riesgo de sustitución estatal en la
autonomía de los pueblos y comunidades indígenas. Uno de los
Ministros de la SCJN que se ha mostrado interesado en el tema
sostuvo (antes de pertenecer a tal instancia):
El derecho indígena será incorporado al derecho nacional y
no a la inversa. Es decir, el derecho indígena será el derecho
de, en principio, el 10% de la población mexicana; sus
normas y resoluciones deberán ser acordes con las normas
constitucionales, legales, reglamentarias, etc., de la Federa-
ción, estados y municipios; los jueces nacionales llevarán a
cabo el control de la regularidad de estas últimas normas,
por no señalar sino los casos más importantes. En este sen-
tido, conviene tener en cuenta que el derecho indígena tiene
una posición complementaria o subordinada al derecho
nacional (Cossío y Roldán, 1999: 10).
Ante este sombrío panorama nos encontramos con una re-
solución alentadora para el caso de Cherán, Michoacán, si bien no
exenta de contradicciones. Como bien sabemos este pueblo
purépecha está inmerso en un proceso autonómico generado me-
diante el detonante de la defensa de sus bosques, y para ello ha
26 Ibidem.
660
fortalecido sus instancias de gobierno propio. En ese contexto, en
asamblea general el 1º de junio de 2011 se acordó no participar ni
permitir el proceso ordinario de elecciones en la entidad y cinco
días después, 2312 integrantes de los cuatro barrios del Cherán
histórico solicitaron al Instituto Electoral de Michoacán la elec-
ción por usos y costumbres. Ante dicha instancia se presentaron
dos opiniones contrastantes, una suerte de peritaje técnico sin tal
carácter, o bien tipo amicus curiae, como fue el caso de la
“Opinión sobre la viabilidad, legalidad y constitucionalidad de la
elección por usos y costumbres en Cherán”, del jurista Orlando
Aragón. En contraste, Gonzalo Farrera, también jurista, opinó que
sólo con facultades expresas contenidas en una reforma futura a la
constitución local se podría considerar la elección por usos y cos-
tumbres, citando el caso de Oaxaca. Tres meses después, esta ins-
tancia, siguiendo a Farrera, señaló que “carece de atribuciones
para resolver sobre la celebración de elección por el principio de
usos y costumbres como solicita la comunidad indígena de Che-
rán” (cg 38 211). Tras su impugnación y paso por otra instancia,
la inconformidad ante tal acuerdo fue resuelta por la Sala Superior
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (jdc-
9167/2011 del 2 de noviembre).
La argumentación de la resolución es impecable y a la vez em-
blemática, pues se plantea con seriedad el problema de la justi-
ciabilidad de los derechos de los pueblos indígenas. Para ello, se
recurre al sistema internacional de derechos humanos, en especial
a los instrumentos que explícitamente refieren el tema, como el
Convenio 169 de la oit y la Declaración de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas, la doctrina sobre la libre
determinación, la jurisprudencia interamericana y la propia del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en lo que
atañe a comunidades indígenas. Y de manera destacada le da
sentido al control de convencionalidad, derivado de la reciente
reforma constitucional en materia de derechos humanos. Pese a
que formalmente resuelve un “Juicio para la protección de los
derechos políticos de los ciudadanos”, no se enreda o encubre en
el carácter individual de dichos derechos sino que da cuenta de la
organización social que expresan las voluntades ciudadanas que
661
acuden en busca de garantías de acceso a la justicia conforme a su
autorreivindicación como integrantes de un pueblo indígena.
Retoma buena parte de la argumentación ofrecida por Orlando
Aragón y se propone de manera explícita abandonar la posición
que llama “letrista”, para adentrarse en los terrenos de la inter-
pretación favorable a Cherán. Inclusive desecha el argumento de
que la inexistencia de legislación secundaria podría impedir el
pleno ejercicio de los derechos humanos. Sin embargo, pese a tan
favorable resolución, al final recupera uno de los principios rec-
tores de la democracia electoral “igualitaria”, cuando reivindica
sin cuestionarlo la universalidad del sufragio que se traduce en a
“cada ciudadano un voto”. ¿La libre determinación no alcanza
para que una comunidad niegue el derecho a votar a determinados
integrantes, como se plantea en materia constitucional en cuanto a
suspensión de derechos políticos? Este posicionamiento se refleja
en su propuesta final para operativizar la decisión de anular el
acuerdo del tribunal electoral de Michoacán, elecciones en fecha
posterior a las ordinarias y validación por el congreso local de sus
resultados. La libre determinación se ve subordinada al Estado
cuando se ordena el mecanismo de consulta que organizará la
instancia electoral estatal para “comprobar” que la mayoría en
Cherán está de acuerdo con la elección por usos y costumbres.
¿Dónde quedó la libre determinación expresada en la asamblea
general que decidió la elección por usos y costumbres?
APUNTES DE CONCLUSIONES Y PERSPECTIVA
Encontramos que el gatopardismo indigenista es una pálida ca-
ricatura de la verdadera política de Estado que está afectando a los
pueblos. Asistimos al reforzamiento de la privatización mediante
el otorgamiento de concesiones a empresas transnacionales
(Santos, 2002), en específico las mineras. En los hechos se perfila
paulatinamente la desaparición del espacio propio del derecho
público. Hoy nos encontramos con que el Estado abandonó la
defensa de la soberanía económica nacional, asumiendo un papel
subsidiario-neoliberal. Así tenemos que se ha consolidado el
proceso de liberalización de las legislaciones relativas al dominio
662
sobre recursos naturales mineros y energéticos, provocando el
desmantelamiento de normas constitucionales y la anulación del
ejercicio efectivo de la propiedad o dominio del Estado sobre los
recursos naturales, y en los hechos se está transfiriendo paulatina-
mente al capital privado trasnacional.
Hoy observamos que la institucionalidad del Estado funciona,
como históricamente lo hizo, a partir de la relación con benefi-
ciarios de diversos proyectos. También igual que en el pasado, en
la práctica se ha depositado en una institución, la CDI, la re-
presentación de las políticas de Estado. La noción de “derechos
permitidos” resulta muy pertinente, pues hay una clara línea de
políticas, legislación y jurisprudencia que privilegia los derechos
individuales al traductor, el uso de la lengua indígena, o la llama-
da educación intercultural, si bien con resultados precarios.
Las nuevas instituciones no rompen con la lógica marginal. Se
reconoce desde espacios oficiales que en México las condiciones
de desigualdad y hasta la discriminación hacia los jóvenes indíge-
nas han provocado que en este momento dos o tres de cada cien
tengan estudios universitarios. A pesar de que el gobierno federal
ofrece apoyos económicos a 35 000 estudiantes provenientes de
las comunidades indígenas, “no son suficientes para solucionar la
exclusión” hacia ese grupo.
En nuestro país habitan 15.7 millones de personas que se au-
todefinen como indígenas, 9.1 millones de los cuales no habla len-
gua indígena alguna, mientras que 6.6 millones mantienen vivas
68 lenguas con más de 364 variantes. La población indígena tiene
en común la prevalencia de elevados niveles de pobreza y margi-
nación, y rezagos en salud y educación. La mayoría, 76%, vive en
situación de pobreza multidimensional (de acuerdo con la defini-
ción del Coneval). Y 98% de localidades con presencia indígena
constituyen contextos de alta o muy alta marginación. La tasa de
analfabetismo es tres veces más alta que la media nacional y sólo
2% o 3% de la población tiene educación en nivel superior.27
27 El Universal 21 de junio de 2011 .Datos referidos por Rodolfo Tuirán, subse-
cretario de Educación Superior citando al inegi al inaugurar el Foro Inclusión
Social, Equidad y Políticas Públicas en Educación Superior: Diálogo de
Experiencias, organizado por el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores
de Antropología Social.
663
Los pueblos, no obstante los derechos nominales con que ahora
cuentan, continúan su resistencia con la proverbial energía que les
ha permitido su persistencia. Ante ello tenemos experiencias
organizativas que a pesar de contar con el respaldo del derecho,
los propios pueblos las reivindican como autonomías de hecho
para expresar su distanciamiento con los tres poderes del Estado.
Tales son los casos de las Juntas de Buen Gobierno en Chiapas y
de la Policía Comunitaria en Guerrero, así como las experiencias
más recientes en Ostula y Cherán en Michoacán, entre muchos
otros. Observamos que lejos de disminuir la distancia entre los
pueblos indígenas y el Estado, la brecha se amplía. Los pueblos
enfrentan los conflictos sólo por la vía de la denuncia y la organi-
zación lo que en ocasiones lleva a la criminalización de sus
líderes. En síntesis, el desafío consiste en transitar de los derechos
permitidos a los derechos plenos.
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