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  • LOS AJUSTES RAZONABLES COMO MEDIDA COMPLEMENTARIA PARA LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS

    CON DISCAPACIDAD

    ELARD R. BOLAOS SALAZAR*

    SUMARIO

    I. Introduccin. II. Sobre el trmino "discapacidad" y su evolucin histrica. III. El

    modelo social de la discapacidad: antecedentes y cuestin actual de un nuevo paradig-

    ma de igualdad. IV. El principio de igualdad y no discriminacin con especial nfasis

    en las personas con discapacidad. V. La accesibilidad y el diseo universal como obli-

    gaciones primarias para la garanta de la igualdad y no discriminacin de las personas

    con discapacidad. VI. Los ajustes razonables como elemento secundario y comple-

    mentario de la obligacin de accesibilidad y diseo universal: el carcter subsidiario de

    los ajustes razonables. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.

    RESUMEN

    El autor estudia la evolucin del trmino discapacidad y destaca la importancia de

    conceptualizarla bajo los alcances del modelo social. Destaca que accesibilidad y el

    diseo universal son medidas primarias que se desprenden del principio-derecho de

    igualdad de las personas con discapacidad, en tanto que los ajustes razonables, en

    opinin del autor, es un elemento secundario y complementario de aquellos.

    PALABRAS CLAVE

    Discapacidad, razonable, igualdad, discriminacin, ajustes, accesibilidad.

    ___________________* Estudiante de Derecho, Universidad de San Martn de Porres (Lima, Per) y Miembro

    del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la misma universidad. elard_bolanos@usmp.pe.

    Revista de Derecho Constitucional

    N 1 (2015), pgs. 229 - 252.Recibido: 3 de julio de 2015

    Aceptado: 17 de julio de 1015

  • Elard R. Bolaos Salazar

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    I.- Introduccin.

    En el mundo real existen ciertos grupos en situacin de vulnerabilidad que dada su situacin fctica merecen del Estado y la sociedad algunos trata-mientos diferenciados para conseguir su igualdad material. En el mundo jurdico, Roberto Saba (2008, p. 695) denomina a estos grupos categoras sos-pechosas, cuyo tratamiento diferente merece un escrutinio ms estricto para veriicar su adecuacin constitucional.

    Dentro de ese universo, se encuentran las personas con discapacidad. Este grupo de personas ha tenido que enfrentar arduas luchas desde los terrenos jur-dicos, polticos, sociales y mdicos para conseguir que se le deje de ver como una carga o como personas cuya situacin no es normal. Dentro de estas luchas, se encuentra el reconocimiento de la obligacin estatal de realizar los denomi-nados ajustes razonables como medio para la materializacin de su igualdad. Ajustes razonables, que tal y como estn expresados a nivel internacional pare-cieran no plasmar de manera clara y contundente de qu manera se deben llevar a cabo.

    En tal sentido, el presente estudio se presenta como una esquematizacin de diversas opiniones e inferencias que permiten llegar a ciertas conclusiones y reglas para una mejor elaboracin o coniguracin de estos ajustes razonables. Si bien la elaboracin de una teora de razonabilidad de estos ajustes partir de un anlisis desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tambin se observarn elementos de la experiencia colombiana y peruana, pases en donde viene siendo altamente discutido el tema objeto de este estudio. Ello permitir cerrar el crculo y de alguna manera veriicar la puesta en escena por los Estados de los criterios internacionales en la materia.

    II.- Sobre el trmino discapacidad" y su evolucin histrica.

    A lo largo de la historia la terminologa sobre la discapacidad ha presenta-do diversas evoluciones que, dependiendo del contexto, relejan la visin que en alguna determinada poca se tuvo sobre las personas con discapacidad. As, en el

    siglo XVI d.C. se haca referencia a las personas con discapacidad con el trmino

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    deicientes. En ese momento histrico, se les comprenda como un problema y un castigo divino producto de la ira de las deidades y por lo tanto deban ser eliminadas para as apaciguar tal enojo divino. En este escenario surgen las pri-meras prcticas de animismo e infanticidio (Aguado, 1995, p. 34).

    Mucho tiempo despus surge lo que diversos autores han denominado la primera revolucin en salud mental atribuida al mdico francs Phillipe Pinel, quien es considerado el fundador de la psiquiatra francesa (Reisman, 1976, p. 45). Pinel, en el ao 1793, en un acto considerado heroico y revolucionario para su poca, liber a los pacientes mentales de sus cadenas en las prisiones de Pars, en la Bictre y en La Salptrire, durante la revolucin francesa (Forrest, 1984, p. 291-307). No obstante, hay quienes airman que William Tuke Retreat, Joseph Daquin, entre otros, ya haban llevado a cabo acciones similares antes que Pinel (Drner, 1974, p. 134).

    Luego de ello, hacia inales del siglo XIX, se inicia la segunda revolucin en salud mental. En este segundo momento la psiquiatra se asienta como una especialidad mdica, el aporte ms preponderante de esta segunda revolucin se vincula con el psicoanlisis, que representa el paso de un modelo organicista a otro intrapsquico y mentalista (Aguado, 1995, p. 140). Por esta razn se suele interpretar a la segunda revolucin en salud mental como una compensacin idealista de la primera revolucin de Pinel.

    Posteriormente, especicamente durante los primeros aos de la dcada de los sesenta del siglo XX, se vivi la tercera revolucin en la salud mental. A esta tercera revolucin se le conoce tambin como las dcadas donde se sientan los cimientos de lo que habrn de deparar los aos venideros (Scheerenberger, 1983, p. 360). En este periodo se empiezan a modiicar conceptos, clasiicacio-nes, terminologas, actitudes sociales y formas de tratamiento que sern objeto de anlisis en los prrafos siguientes de este trabajo.

    Vemos como en cada momento de la historia cada sociedad presenta de-terminadas necesidades y unos valores sociales diversos y cambiantes, contexto social, en funcin de los cuales se establece lo que es adecuado socialmente y lo que resulta inadecuado. De cualquier forma, distinta ha sido siempre la termi-

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    nologa empleada y la conceptualizacin para referirse a las personas con disca-pacidad, vemos, por ejemplo, que en pocas pasadas se les llamaba deicientes, minusvlidos, incapaces, enfermos, etc., trminos que incluso utiliz el Derecho para hacer referencia a las personas con discapacidad.

    No obstante lo anteriormente reseado, conviene, para efectos de esta-blecer un marco comn, observar un concepto uniforme sobre la discapacidad. Al respecto la Convencin sobre las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante, CDPD) establece que: las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deiciencias fsicas, mentales, intelectuales o sen-soriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems. Este es el concepto, como veremos ms adelante, que se encuentra en concordancia con el vigente modelo social de la discapacidad y por ende el mismo que ser el norte a lo largo de este estudio.

    III.- El modelo social de la discapacidad: antecedentes y cuestin actual

    de un nuevo paradigma de igualdad.

    El estudio sobre la discapacidad se ha dividido en tres modelos que han marcado el enfoque con el cual se ha abordado esta temtica histricamente, es-tos modelos son: el modelo de prescindencia, el modelo mdico o rehabilitador y el modelo social. El derecho tambin ha tenido que acompaar cada nuevo enfoque creando instituciones jurdicas, mecanismos de proteccin, legislacin y convenciones para lograr una garanta ms amplia y actual de los derechos de las personas con discapacidad.

    a. Gnesis del modelo social: el modelo de prescindencia y el modelo mdico

    o rehabilitador.

    Como referencia previa para abordar el modelo social de la discapacidad y sus componentes resulta necesario comprender tanto el modelo de prescindencia como el modelo mdico o rehabilitador, pues representan el punto de partida para la elaboracin de este nuevo paradigma. Adems, comprender sus diferen-

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    cias y particularidades ayudara a un mejor desarrollo posterior de la teora que se plasmar en este estudio.

    El primero de estos enfoques, es el modelo de prescindencia que hunde sus races en la antigedad greco-romana y en la Edad Media. Este modelo expone que las causas de la discapacidad son de origen religioso y considera innecesarias a las personas con discapacidad, pues desde este punto de vista, se les entiende como personas que albergan castigos divinos o mensajes diablicos por culpa, supuestamente, de los errores o faltas de los padres. Esta perspectiva adopta tam-bin la idea de que este grupo de personas no contribuye con la sociedad, no es productivo, o simplemente, la vida de las personas con discapacidad no vale la pena vivirla. Es decir, segn el modelo de prescindencia, no solo se puede, sino que se debe prescindir de las personas con discapacidad, pues no son seres que en su conformacin gentica tengan la gracia de las deidades.

    Posteriormente, en el amanecer del siglo XX, producto de los horrores de la Segunda Guerra Mundial y los accidentes laborales, surgi el modelo m-dico-rehabilitador cuyo discurso giraba en torno a que la discapacidad era un problema del individuo. Para este modelo es la persona con discapacidad quien presenta una diferencia fsica, mental o sensorial que ocasiona su falta de destre-za y por ende impide su desenvolvimiento normal en la