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Licitación Pública - Derecho Administrativo

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  • [Doctrina] Apuntes sobre la licitacin pblica (*) (**)

    Autor/es: Por De la Riva, Ignacio M.. EDA, [252] - (10/04/2013, nro 13.214) [Publicado en 2013] 1

    Comentario introductorio

    Los principios y normas jurdicas que rigen la contratacin pblica estn orientados a un propsito bienespecfico: procurar que los contratos a ser celebrados por el Estado satisfagan, de la mejor manera, elinters pblico que con ellos se persigue.

    A tal efecto, los recaudos que hacen a la celebracin de los contratos administrativos, en particular aquellosque concurren en la fase de seleccin del contratista en el marco del proceso licitatorio, adquieren unarelevancia decisiva, a punto tal que su desatencin es causa frecuente de dificultades y controversiasdurante la etapa de ejecucin del contrato.

    De all la utilidad de repasar algunos de los criterios imperantes en materia de licitacin pblica, que no sonotros que aquellos que, a partir de la elaboracin doctrinaria y jurisprudencial, y de los valiosos aportes de laProcuracin del Tesoro de la Nacin, se han ido consolidando en nuestro derecho, a punto tal que muchosde ellos han terminado por ser incorporados al ordenamiento positivo vigente(1).

    A fin de guardar cierto orden en la exposicin, procurar avanzar en el anlisis en sintona con la forma enque se suceden, habitualmente, las distintas etapas propias de todo proceso licitatorio.

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    Habilitacin presupuestaria

    El primer recaudo que debe satisfacerse antes de lanzar la convocatoria de una licitacin pblica, siempreque se trate de un contrato que suponga una erogacin para el Estado, consiste en la aprobacin de laprevisin o partida presupuestaria destinada a solventar el contrato.

    El Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional de alguna manera contempla este requisito, entanto establece que cada jurisdiccin o entidad formular su programa de contrataciones ajustado a lanaturaleza de sus actividades y a los crditos asignados en la Ley de Presupuesto de la AdministracinNacional(2). En materia de obras pblicas, la ley 13.064 es ms explcita en este punto, al prever que antesde sacar una obra pblica a licitacin pblica o de contratar directamente su realizacin, se requerir laaprobacin del proyecto y presupuesto respectivo, por los organismos legalmente autorizados(3).

    La doctrina, en general, ha considerado que la exigencia del pertinente crdito legal funciona como unaautntica habilitacin para contratar impartida por el Congreso, reflejada en la autorizacin para gastar elmonto presupuestado(4).

    La Corte Suprema ha restado, sin embargo, dramatismo a la eventual ausencia de este recaudo, al estimarque el acto de convocar a la recepcin de ofertas sin crdito disponible es legtimo, pues los fondos sonobtenibles con posterioridad (...); o en todo caso el acto es regular y susceptible de saneamiento(5). Segnobserva Cassagne, esta interpretacin de la Corte se condice con el hecho de que el llamado a una licitacinpblica es, simplemente, una invitacin a contratar con la Administracin que no obliga a esta ltima acelebrar o perfeccionar el contrato, aun cuando pueda eventualmente generarle responsabilidadprecontractual(6), tema este ltimo que ser abordado ms adelante.

    A la luz de estas consideraciones, se comprende que la convocatoria del procedimiento de seleccin delcontratista sin que medie la pertinente partida presupuestaria haya sido catalogada como un acto viciado de

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  • nulidad rela-tiva(7), susceptible, por tanto, de ulterior saneamiento hasta el momento del perfeccionamientode la relacin contractual(8).

    Por lo dems, un sector de la doctrina(9) y la propia Corte(10) entienden que, en defecto de la subsanacindel vicio bajo examen, ante la advertencia de que no se cuenta con el crdito legal requerido, laAdministracin tambin estara habilitada a dejar sin efecto el proceso licitatorio por razones de interspblico. Encuentro, personalmente, ms ajustada la posicin de Bianchi, quien postula que en talescircunstancias la revocacin de la convocatoria a presentar ofertas deber basarse en su indiscutibleilegitimidad, asumiendo el Estado las consecuencias del caso(11).

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    Redaccin de los pliegos

    La elaboracin de los pliegos es una etapa crucial dentro del proceso de la contratacin pblica, a punto talque los errores u omisiones en que se incurriere al redactar sus clusulas pueden acarrear consecuenciasde suma gravedad no slo durante el trmite licitatorio, sino tambin en la etapa de ejecucin del contrato.Esto en tanto, como se sabe, luego de concluida la licitacin y perfeccionado el contrato, las clusulas delpliego se integran al marco contractual y operan, durante su ejecucin, como pauta interpretativa de lasnormas que lo integran.

    La Corte Suprema ha puesto especial nfasis sobre este punto, al destacar que la ley de la licitacin o leydel contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones dellicitante, de los oferentes y del adjudicatario(12).

    Si bien, tradicionalmente, la redaccin del pliego ha comportado una tarea interna de la Administracin, unaprctica saludable, sobre todo en licitaciones de cierta complejidad o que no cuentan con suficientesprecedentes, consiste en dar participacin a los potenciales interesados. Tal intervencin puede concretarsea partir de la circulacin de un primer proyecto redactado por la propia Administracin, o bien mediante lamera enunciacin del objeto del contrato y la posterior apertura de una instancia para que aqullos acerquensugerencias o propuestas(13). Para garantizar la transparencia de esta modalidad participativa, esconveniente que la consulta se realice de forma pblica, de modo que todos los participantes conozcan laspropuestas de los restantes intervinientes en el proceso de consulta y puedan, a su vez, formular lasobjeciones que las mismas les merezcan(14). Esta modalidad eventual, consistente en dar intervencin a losposibles interesados, no altera el hecho de que, en ltima instancia, la redaccin del pliego competeexclusivamente a la autoridad administrativa, quien deber mantener la autonoma suficiente como paraacoger o descartar las sugerencias que pudiere recibir de terceros ajenos a su rbita(15).

    En razn, precisamente, de su trascendencia, es aconsejable que la redaccin de los pliegos se abordecomo una labor interdisciplinaria, en el transcurso de la cual interacten las reas tcnicas, contables yjurdicas del organismo licitante, de modo de lograr configurar un documento que sintetice de la mejormanera las necesidades de la Administracin que se dispone a contratar y el modo ms adecuado desatisfacerlas(16).

    Uno de los principios que preside la redaccin de los pliegos es el llamado principio de concurrencia, envirtud del cual la Administracin licitante debe procurar la participacin de la mayor cantidad de postoresposible en el proceso licitatorio, en beneficio del inters pblico. Como correlato de este principio, se debenevitar todas aquellas clusulas que impongan condiciones que restrinjan innecesariamente el acceso a lalicitacin(17). Esto no significa, desde luego, que no deban tomarse todos los recaudos tendientes agarantizar que quienes acuden al llamado cuentan con la idoneidad y las restantes condiciones adecuadaspara satisfacer las necesidades pblicas que dan motivo al contrato.

    En suma, debe evitarse la generacin de un trmite licitatorio plagado de exigencias formales excesivas, que

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  • termine por desalentar la concurrencia de posibles oferentes, lo cual conspira contra el inters general.Deben preverse todos los requisitos necesarios para garantizar que se escoja, de manera automtica, laoferta ms conveniente, procurando no introducir otros que resulten ajenos a ese propsito.

    Otro aspecto relevante en la instancia de redaccin de los pliegos, estrechamente vinculado al anterior,reside en la necesidad de guardar pleno respeto a la garanta de igualdad. No cabe insertar en los pliegosexigencias que sean susceptibles de ser cumplidas slo por parte de un determinado oferente, lo cualconfigura una forma solapada de direccionar la contratacin en beneficio de dicho sujeto. Semejante prcticacomporta un fraude al mecanismo de concurrencia que define al proceso licitatorio como tal, razn por lacual, en caso de verificarse, deber dar lugar a la anulacin del trmite de seleccin del contratista enmarcha(18).

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    Llamado a licitacin

    El llamado a licitacin es una invitacin pblica y abierta a presentar ofertas que se ajusten a los trminos ycondiciones del pliego publicado(19). No equivale, por tanto, a una promesa de la Administracin a contratar,en los trminos del art. 1148 y concs. del cd. civil(20). Este encuadramiento tiene su correlato, comoquedar expuesto ms adelante, en las consecuencias que derivarn de la eventual revocacin del llamadopor parte de la Administracin.

    La publicidad de la convocatoria debe hacerse a travs de la pertinente publicacin en el Boletn Oficialrespectivo, en la forma, con la antelacin y durante los das que disponga el ordenamiento en cada caso(21),sin perjuicio de su anuncio por otros medios que contribuyan a garantizar la ms amplia concurrencia(diarios de circulacin local o nacional, Internet, carteleras en lugares de circulacin y acceso pblico dentrodel organismo licitante, etc.)(22).

    La exigencia de que la convocatoria reciba una difusin amplia responde a un doble propsito. Por un lado,el de garantizar la mxima concurrencia en beneficio del inters pblico, ligado a la presencia de la mayorcantidad de ofertas posible de entre las cuales escoger aquella que resulte la ms conveniente. Por otro, elde preservar el respeto de la igualdad entre los posibles interesados en contratar con la Administracin,quienes slo en la medida en que conozcan a tiempo la voluntad estatal de celebrar el contrato estarn encondiciones de participar en la licitacin.

    La publicacin del pliego en la forma sealada hace mutar su condicin jurdica, ya que a partir de entoncesdejar de constituir un acto interno de la Administracin, para convertirse en un reglamento, susceptible degenerar efectos hacia terceros y, por ende, pasible de eventuales impugnaciones(23).

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    Pedidos de aclaraciones y circulares de respuesta

    Convocada la licitacin, se ingresa en una fase en la cual los interesados en participar en ella puedensolicitar el esclarecimiento de las dudas que les surjan respecto de las clusulas del pliego. A tal efecto,deben formular sus pedidos de aclaracin por escrito y en forma pblica, debiendo la autoridad licitantedarles respuesta de la misma manera(24).

    Toda aclaracin que se emita en respuesta al pedido de alguno de los interesados surtir efectos respectode la totalidad de los concursantes en la licitacin, en resguardo del principio de igualdad. Por tal motivo, lasrespuestas deben ser comunicadas a la totalidad de los participantes del procedimiento, puesto que pasan aintegrar el marco jurdico que rige la licitacin(25).

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  • Los pedidos de aclaracin formulados por los participantes en el proceso licitatorio y sus respuestas nopueden erigirse en vehculo para introducir cambios en las condiciones fijadas en el pliego, sino que debencomportar verdaderas precisiones sobre puntos oscuros o no del todo determinados de las clusulas deaqul(26).

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    Modificacin de los pliegos

    La doctrina clsica ha propugnado que, una vez publicados, los pliegos licitatorios no podrn ser modificadosen lo sucesivo(27). Cassagne, sin embargo, coherente con la naturaleza reglamentaria que les asigna, havenido a postular la facultad de la autoridad administrativa convocante de derogar, sustituir o modificar lospliegos aun luego de su publicacin, sin que ello vaya en mengua, en su opinin, del principio de igualdad(28).

    No obstante, es indudable que cualquier modificacin sustantiva introducida al pliego a posteriori de laconvocatoria ser equiparable a un nuevo llamado a presentar ofertas(29), y deber, por ende, satisfacer lasexigencias propias de todo llamado a licitacin, en particular en lo que se refiere a la publicidad(30). Msan, si fuere el caso, debern reprogramarse las fechas fijadas en la convocatoria original, de modo de darcabida al ingreso de otros eventuales interesados en concurrir bajo las nuevas pautas establecidas(31). Setrata de recaudos tendientes a preservar el respeto de los principios de publicidad, concurrencia e igualdadque rigen el proceso licitatorio(32).

    Si la modificacin de los pliegos tuviere lugar una vez presentadas las ofertas, la situacin debe asimilarse alsupuesto de la licitacin dejada sin efecto, de modo que los oferentes han de considerarse habilitados aretirar sus respectivas ofertas, as como las garantas que hubieren constituido para avalar su mantenimiento(33). De lo contrario, se estara obligando a los oferentes a quedar vinculados a un proceso licitatorio al cualhan acudido sobre bases distintas de las resultantes de las modificaciones introducidas.

    Los lmites a la potestad modificatoria de los pliegos arriba sealados no pueden obviarse, siquieramediando el consentimiento de los concurrentes al proceso licitatorio respecto de los cambios que laautoridad administrativa se propone incorporar. Los principios de igualdad y concurrencia protegen tambina quienes se hayan eventualmente abstenido de participar en la licitacin en razn de las condiciones bajolas cuales se practic el llamado a presentar ofertas. Sin embargo, la Procuracin del Tesoro de la Nacinha admitido, con carcter excepcional, que por razones de economa y celeridad procesal quepa introducircambios al pliego contando con la conformidad de todos los oferentes presentados, en tanto se logreacreditar la inexistencia de otros posibles interesados en condiciones razonables de ajustarse a lasexigencias del pliego(34).

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    Impugnacin al pliego

    Con alguna frecuencia los interesados en participar en el proceso licitatorio tienen reparos contradeterminadas clusulas del pliego. Qu posibilidades tienen de hacer presente su disconformidad y obtenerde la Administracin la modificacin o supresin de los puntos cuestionados?

    No cabe dar respuesta al problema planteado sin antes establecer cul es la naturaleza jurdica de lospliegos licitatorios y precisar su ubicacin dentro del orden de prelacin de las fuentes normativas.

    Ms all de las disputas doctrinarias que se han suscitado en torno a la cuestin(35), hoy prevalece la ideade que, una vez publicado el pliego y mientras se transita el proceso licitatorio al menos, hasta el momentodel perfeccionamiento del contrato, tras el acto de adjudicacin, el mismo constituye un acto de alcance

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  • general (en tanto est dirigido a un universo indeterminado de sujetos) de carcter reglamentario(36) (ya quese incorpora de modo permanente al ordenamiento vigente), y como tal puede ser impugnado por cualquierinteresado en participar en la licitacin. Tal es, por otra parte, la postura adoptada por la Corte Suprema endiversos fallos(37).

    Sentada esta premisa, se colige fcilmente cul es la ubicacin de dichos textos dentro de la escalajerrquica de normas: su carcter reglamentario exige, necesariamente, que sus disposiciones guardenconformidad con el marco legal vigente.

    No obstante ello, es habitual toparse con pliegos que, al enumerar las normas aplicables al trmite licitatorio,mencionan en primer lugar las clusulas del propio pliego y luego, en escala descendente y con carctersupletorio, las leyes y dems normas que resulten aplicables al caso segn el contrato de que se trate. Elerror que encierra semejante enfoque es, pues, evidente, dada su flagrante contradiccin con el principio delegalidad que gobierna todo el obrar administrativo(38).

    Una vez dilucidado el rango reglamentario de los pliegos licitatorios en general, cabe preguntarse acerca dela relacin recproca que existe entre el pliego de condiciones generales y el pliego de condicionesparticulares. Ms concretamente, la cuestin que urge resolver es si el pliego de condiciones particularespuede, vlidamente, contradecir lo que dispone el pliego de condiciones generales.

    Comadira responde a esta pregunta en sentido negativo, y lo hace sobre la base de considerar que el pliegode condiciones particulares es un acto de alcance general no normativo (en tanto sus clusulas se agotancon la contratacin a la cual conciernen, y por tanto no tienen vocacin de incorporarse con carcterpermanente al ordenamiento). Para este autor, en cambio, el pliego de condiciones generales revistenaturaleza normativa, esto es, configura un reglamento, y como tal obliga tambin a la propia Administracin,que no podra en su criterio derogarlo para una licitacin en particular a travs del dictado de un acto nonormativo que lo contravenga. De all que, a su juicio, al redactar los pliegos particulares, la Administracinno estara habilitada a contradecir lo que establece el marco reglamentario brindado por los pliegos decondiciones generales(39).

    Personalmente, observo que la tesis propuesta por tan autorizado doctrinario no atiende, en mi opinin, demanera adecuada al propsito especfico de los pliegos de condiciones particulares, cuyas clusulasapuntan a precisar ciertos pormenores de los trminos bajo los cuales la Administracin aspira a contratar enun caso singular, para lo cual puede verse necesitada de apartarse, para esa ocasin, de las condicionesque, con carcter general, dicha rbita haya establecido para regir los contratos que celebra. En otraspalabras, el pliego de condiciones particulares perdera buena parte de su sentido si se considerase, como lopropone el autor citado, que cualquier diferencia entre su texto y el del pliego de condiciones generales debereputarse invlida.

    Tampoco me convence la argumentacin terica sobre la que el autor comentado hace reposar su tesis,consistente en propiciar una reformulacin del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos enaras de hacerlo -extensivo a la relacin existente entre actos de alcance general reglamentarios y noreglamentarios, de modo de subordinar la validez de estos ltimos a su plena coincidencia con lo queestablecen los primeros. En tanto ambos instrumentos emanen de autoridades con jerarqua equivalente, noveo motivos para postular tal orden de prela-cin(40). Por el contrario, entiendo que debe hacerse primar enel caso la especialidad del pliego particular sobre la generalidad del pliego de condiciones generales, segnlo sugiere la aeja regla hermenutica lex specialis derogat generalis, analgicamente aplicable al caso. Ellocon mayor razn ante la falta de agravio a la garanta de igualdad(41), puesto que el marco ofrecido por elpliego particular ser aplicable a todos los participantes en el proceso licitatorio, sin distincin.

    Opino, en suma, que corresponde asignar idntico estatus o rango jurdico a los dos textos (esto es, al pliegode condiciones generales y al de condiciones particulares) y, como consecuencia de ello, en caso de colisinentre ambos, deber darse prevalencia a lo que disponga el pliego de condiciones particulares, ya que

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  • comporta una norma especial y posterior respecto del pliego de condiciones generales(42). Esta conclusinslo ser vlida, desde luego, en tanto el pliego de condiciones generales no haya emanado de unaautoridad distinta y jerrquicamente superior a aquella que aprob el pliego de condiciones particulares, encuyo caso el orden de prelacin entre ambos se invertira.

    Expuestas, en los trminos precedentes, la naturaleza y jerarqua de los pliegos licitatorios en sus diversasmodalidades, es posible, ahora s, abordar lo relativo a los remedios de que disponen los participantes en lalicitacin para resistir aquellas clusulas que estimen pasibles de cuestionamiento.

    Como todo reglamento, los pliegos pueden ser impugnados de forma directa o indirecta, por los mediosprevistos en el ordenamiento local aplicable en cada caso(43). Su impugnacin judicial est supeditada,desde luego, al previo agotamiento de la instancia administrativa. Cabe aclarar, no obstante, que tras lareforma constitucional de 1994, que habilita la va del amparo ante la inexistencia de un medio judicial msidneo(44), esta accin expedita configurara una excepcin a la exigencia del agotamiento de la instanciaadministrativa(45).

    En lo que hace a la legitimacin del impugnante, est discutido si la adquisicin del pliego constituye unrequisito inexcusable para que pueda tenerse por acreditado el inters jurdico que habilita a plantear laimpugnacin(46). La doctrina se ha ido flexibilizando a este respecto, hasta sostener que bastara parafundar tal legitimacin con demostrar que se est en condiciones de ofertar de acuerdo con las exigenciasdel mismo pliego (47). En rigor, el inters legtimo necesario para impugnar el pliego existira, incluso, encasos en que no se renen los recaudos necesarios para participar en el proceso licitatorio, cuando talexclusin viene motivada, precisamente, por la presencia de clusulas del pliego que desplazanilegtimamente a quien plantea la impugnacin(48).

    La inclusin en el pliego de exigencias innecesarias o sobreabundantes es, a este respecto, causalsuficiente de impugnacin, dado que restringe sin razn la participacin de potenciales interesados enpresentar ofertas y lesiona, de esa forma, el principio de concurrencia(49). En este sentido, cabra examinarsi la previsin, tan recurrente, que exige acreditar que no se poseen juicios en trmite contra laAdministracin licitante est verdaderamente justificada, ya que no se advierte salvo en circunstancias muyparticulares por qu razn tal estado de cosas deba redundar en la desestimacin de la oferta presentada.La Corte Suprema ha sido rotunda sobre este punto, al juzgar contraria a la tutela administrativa y judicialefectivas la exigencia, impuesta a los interesados en participar en concursos para la obtencin de licenciasde radiodifusin, de desistir previamente de todos los recursos administrativos y judiciales interpuestoscontra disposiciones legales y reglamentarias regulatorias del servicio de radiodifusin(50).

    Es habitual, tambin, que en los pliegos se incluya una clusula por la cual se establezca que lapresentacin de la oferta importa el pleno conocimiento y aceptacin de todos los documentos que rigen elacto licitatorio. Por medio de semejante declaracin se busca impedir al oferente la articulacin de ulterioresimpugnaciones contra las dis-posiciones del pliego. La Procuracin del Tesoro ha respaldado la validez deeste tipo de clusulas a travs de -diversos dictmenes, en los cuales ha sostenido que la circunstancia deque las peticionarias hayan aceptado las clusulas generales y particulares de la licitacin sin observacionesni reparos, excluye la admisibilidad de las impugnaciones posteriores por su extemporaneidad(51). En elmbito nacional, el rgimen reglamentario de contrataciones prev, igualmente, de forma expresa que lapresentacin de la oferta significa que el oferente conoce plenamente y acepta las normas y clusulasaplicables al procedimiento de seleccin pertinente(52).

    En el contexto descripto, parecera que la nica alternativa con que cuentan los oferentes para resguardarsus derechos frente a clusulas de la naturaleza indicada pasara por impugnar, antes o al momento depresentar sus respectivas ofertas, las partes del pliego que les resulten inaceptables, entre ellas ladisposicin que establece que la propia oferta implica la aceptacin del pliego y dems documentoslicitatorios(53).

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  • 8Revocacin de la convocatoria

    La mayora de los regmenes de contratacin pblica reconoce la facultad de la Administracin contratantede revocar el llamado a presentar ofertas antes del dictado del acto de adjudicacin, sin que de ello derivenderechos resarcitorios a favor de los concurrentes a la licitacin(54). En el mbito nacional, tal prerrogativase encuentra taxativamente consagrada en trminos amplios, brindndose a la Administracin la posibilidadde dejar sin efecto el procedimiento de contratacin en cualquier momento anterior al perfeccionamiento delcontrato, sin lugar a indemnizacin alguna en favor de los interesados u oferentes(55).

    La Procuracin del Tesoro ha respaldado la validez de semejantes disposiciones, aunque tambin en algunaocasin ha sealado que si los participantes en el proceso licitatorio han incurrido en gastos, tienen derechoa que estos les sean reintegrados(56).

    Al respecto, la doctrina tiene dicho que si la revocacin del llamado a licitacin es producto de causasatribuibles a la propia Administracin, sta debe asumir la responsabi-lidad de indemnizar todos los daosprovocados a los -oferentes. Si, en cambio, se debiera a circunstancias sobrevinientes que hacen que lalicitacin haya dejado de ser conveniente para el inters pblico, tal revocacin no generar ningn derechoa indemnizacin, dado que la Administracin estaba, incluso, en condiciones de rechazar todas las ofertaspor inconvenientes(57). Existe, sin em-bargo, otro sector doctrinario que pone el acento en el hecho de quela hiptesis examinada configura un supuesto de revocacin por razones de oportunidad, en virtud de lo cualconcluye que, en caso de revocarse el acto de llamamiento a presentar ofertas, correspondera indemnizar alos oferentes por los gastos incurridos con motivo de la licitacin(58).

    Resulta oportuno observar que, aun cuando la decisin de dejar sin efecto un proceso licitatorio puedecatalogarse de tpicamente discrecional, eso no quita que deba estar rodeada de los recaudos que hacen asu validez, entre ellos, los de contar con motivacin suficiente y responder verdaderamente a las razonesexpuestas en el acto que la dispuso(59). La potestad revocatoria del llamado a presentar ofertas no puede,en suma, ejercerse de manera arbitraria(60).

    La validez de las clusulas del pliego que sientan la facultad de la Administracin de revocar el llamamientosin que ello d lugar a indemnizacin se compadece con el carcter renunciable de los derechospatrimoniales(61). De all que, si al presentar su oferta, el particular no cuestion la clusula que contemplatal eventualidad, su asentimiento voluntario le impedir luego, ante el ejercicio concreto de la potestadrevocatoria examinada, discutir la validez de la clusula pertinente y reclamar la consiguiente indemnizacin(62).

    De todos modos, el fundamento ltimo de la validez de las clusulas comentadas reside, a nuestro juicio, enel hecho de que el llamado a presentar ofertas es, como ya fue recordado, una mera invitacin a presentarofertas dirigida a sujetos no determinados(63), que carece de los alcances de una oferta o promesa decontratar, en los trminos del Cdigo Civil(64).

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    Presentacin de ofertas y constitucin de garantas

    Aun cuando la licitacin pblica constituye, como se sabe, un instrumento de ndole formal, que opera comorequisito de validez indispensable para la celebracin de los contratos administrativos, respecto de lasofertas presentadas por los particulares rige el principio del informalismo (o del formalismo moderado).

    La doctrina clsica destaca como requisitos sustanciales de la oferta que la misma sea cierta y clara(65). Enresguardo de la transparencia del proceso licitatorio y del respeto de la igualdad entre los concurrentes, si la

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  • oferta no rene las condiciones antedichas, la misma deber ser rechazada siempre que la oscuridad oimprecisin verse sobre sus aspectos sustanciales.

    La razonabilidad del criterio expuesto no puede ser puesta en duda, ya que la claridad y certeza de la ofertaconstituyen presupuestos bsicos para que resulte posible su comparacin con las dems ofertaspresentadas.

    Ahora bien, dentro del modelo de concurrencia propio de toda licitacin, es menester buscar un punto deequilibrio entre el respeto a la igualdad entre los oferentes y la flexibilizacin de las formalidades previstas enel pliego y en las normas aplicables. La dispensa del incumplimiento de ciertos requisitos a algn oferentepodra ser vista como una ventaja respecto de los restantes, lo cual obliga a actuar con la necesaria cautelaa la hora de concederla, debiendo reservrsela slo para incumplimientos no sustanciales(66).

    A tal efecto, resulta imprescindible identificar qu requisitos formales pueden considerarse no esenciales, ypor tanto susceptibles de saneamiento, a instancias incluso de la propia Administracin licitante(67). Estclaro que a sta le interesa adjudicar el contrato a quien haya presentado la oferta ms conveniente, porencima de las deficiencias formales menores en que pudiera haber incurrido.

    Por cierto que, una vez aplicado un temperamento de esta naturaleza respecto de un oferente, el mismocriterio flexible deber emplearse frente a los restantes, as como tambin en los subsiguientes procesoslicitatorios convocados en el mbito de la misma rbita, en resguardo de la igualdad(68).

    Existe, en definitiva, una inevitable tensin entre los principios de igualdad y concurrencia: el primero de ellosreclama un mayor rigorismo en lo que hace a la exigencia de los recaudos formales preestablecidos,mientras que la autorizacin a subsanar los incumplimientos de esos mismos requisitos, en tanto no seanesenciales, favorece la mayor concurrencia y la puja sobre la base de la comparacin de los aspectosverdaderamente relevantes de las distintas ofertas presentadas. Es, pues, innegable que a mayor cantidadde ofertas la Administracin dispondr de ms alternativas para escoger aquella que satisfaga mejor lasnecesidades de inters pblico a las que se orienta el contrato(69). No se olvide que la finalidad de todalicitacin es que la Administracin contrate con quien ha formulado la oferta ms conveniente(70).

    Esto no significa que deba caerse en el extremo de considerar que todo incumplimiento o apartamiento de loprevisto en el pliego pueda ser susceptible de ulterior subsanacin. Tal proceder conducira a propiciar lanegligencia de los participantes en el proceso licitatorio, lo cual terminar por dilatar innecesariamente lostiempos de dicho trmite.

    Con todo, es preciso distinguir entre dos etapas del proceso licitatorio: aquella que tiene lugar tras lapresentacin de las ofertas, en cuyo marco la autoridad licitante estara habilitada a solicitar a los oferentesque subsanen cualquier incumplimiento relativo a requisitos formales no esenciales, y la que se verifica almomento de la adjudicacin, donde no sera admisible que la Administracin excuse los incumplimientos alpliego que pudieren subsis-tir(71). Por lo dems, es incuestionable que la desestimacin de una oferta enesta segunda fase sobre la base de que no satisface alguna de las exigencias del pliego en ningn casoestar reida con el principio de concurrencia, principio que slo rige entre aquellas ofertas que se ajustan alas condiciones previstas para la celebracin del contrato.

    En punto a la fecha y hora fijados para la presentacin de ofertas, se trata de un recaudo que debecumplirse rigurosamente, dado que hace al ncleo del principio de concurrencia(72). Como acertadamenteobserva Comadira, de otro modo no habra forma de establecer un lmite razonable a las posiblesexcepciones(73).

    En cuanto al carcter definitivo de la oferta, se admite la posibilidad de modificarla hasta el vencimiento delplazo previsto para su presentacin, no ms all(74). S cabe, en cambio, que la Administracin pidaaclaraciones sobre puntos no sustanciales de la oferta(75).

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  • Como regla, en cambio, debe desecharse la posibilidad de que el licitante invite a mejorar las ofertas, lo cualslo procedera en aquellos casos en que dicha alternativa se hubiere estipulado en el pliego o en lanormativa aplicable(76). De lo contrario se desnaturalizara el proceso licitatorio a travs de una prctica quees ms propia de la contratacin directa(77).

    Las ofertas tampoco pueden contener manifestaciones o reservas tendientes a modificar los trminos de lacontratacin previstos en los pliegos(78). En la contratacin administrativa, la voluntad del cocontratante sedebe limitar a adherir a las clusulas fijadas por el Estado al redactar el pliego(79). Sin embargo, si seformula una reserva relativa a una exigencia del pliego que se estima ilegtima, pero al propio tiempo seimpugna la clusula en cuestin, la oferta ser vlida en la medida en que el planteo impugnatorio terminesiendo acogido.

    Una vez abiertos los sobres que contienen las propuestas, los oferentes tienen la posibilidad de examinar latotalidad de la documentacin que integra las ofertas de sus competidores(80), con vistas a presentar susobservaciones. Esta prctica redunda, por cierto, en favor de la transparencia del trmite, y guarda sintonacon el concepto de que, en el marco del procedimiento administrativo, el administrado acta como uncolaborador de la Administracin.

    Como es sabido, en el mbito de la contratacin pblica suelen exigirse dos tipos de garantas bsicas: unade ellas aplicable a todos los oferentes, tendiente a asegurar el compromiso que se les pide de mantener suoferta por un determinado plazo; la otra nicamente a quien resulte adjudicatario, destinada a respaldar elcumplimiento de las obligaciones que habr de asumir en el marco del contrato(81).

    La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha avalado a travs de sus dictmenes la procedencia de lasclusulas licitatorias que imponen a quienes contratan con el Estado el deber de constituir las garantasantedichas. En tal sentido, el alto rgano asesor tiene expuesto que en el procedimiento de seleccin delcocontratante no se ve afectado el carcter gratuito del procedimiento administrativo, en aquellos casos enque los pliegos deban ser obtenidos por los interesados, previo pago de una suma de dinero que cubra elcosto de reproduccin; ni tampoco por la exigencia de constituir garantas de mantenimiento de oferta o decumplimiento de contrato. Ello, en atencin a que por este medio se apunta a asegurar la seriedad de lapropuesta o la ejecucin de las prestaciones a cargo del cocontratante(82).

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    Preadjudicacin y adjudicacin

    La preadjudicacin consiste en una propuesta elevada por un cuerpo tcnico de evaluacin u rgano asesora la autoridad que debe proceder a adjudicar el contrato(83). Su objeto es brindar, tanto a la Administracinlicitante como a los restantes participantes, la ocasin de examinar el criterio de preseleccin empleadoantes de que el mismo se traduzca en una decisin definitiva.

    No siempre las normas o los pliegos contemplan el dictado de un acto de preadjudicacin previo a laresolucin del proceso licitatorio(84). En aquellos casos en que se ha previsto su dictado, se debate si elmismo constituye un verdadero acto administrativo, o bien un acto meramente preparatorio o deasesoramiento(85).

    La discusin no resulta, por cierto, balad, ya que de ella depende el reconocimiento o no de la facultad delos administrados de impugnar dicho acto(86). La dilucidacin del tema pasa, sin embargo, ms que porelucubraciones tericas, por el examen puntual de las normas y del pliego que rigen cada proceso licitatorio,a fin de determinar si asignan o no carcter vinculante a la preadjudicacin, y si brindan o no a los oferentesno seleccionados la posibilidad de proceder a su impugnacin(87).

    El acto de adjudicacin, por su parte, constituye el momento culminante del proceso licitatorio, teniendo por

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  • objeto la seleccin de la oferta ms conveniente. Todo el trmite est orientado, precisamente, a que laAdministracin escoja la mejor opcin de contrato entre cuantas se le han ofrecido(88).

    A partir del dictado del acto de adjudicacin la Administracin slo puede contratar al oferente seleccionado,lo cual no la inhibe, sin embargo, de ejercer la facultad de dejar sin efecto el proceso licitatorio, siempre quemedien razones de inters pblico suficientes y previa indemnizacin al adjudicatario de los daos derivadosde tal actuacin lcita(89).

    Queda, as, claro que el dictado del acto de adjudicacin no equivale al perfeccionamiento del contrato(90),salvo en aquellos casos en los que la contratacin se perfecciona con el envo de la orden de compra.

    Si bien no faltan quienes consideran que el acto de adjudicacin es resultado del ejercicio de potestades denaturaleza discrecional en tanto su emisin resulta de valoraciones de carcter metajurdico(91), entiendoque asiste razn al sector de la doctrina que estima que el hecho de que la adjudicacin deba recaer enfavor de la oferta ms conveniente excluye su dictado del campo de la discrecionalidad administrativa(92).

    La discrecionalidad de la Administracin se agota, en rigor de verdad, en la etapa de elaboracin de lospliegos, y a partir de all la actividad de la autoridad contratante se encuentra reglada, autovinculada por loscriterios establecidos en los pliegos aprobados(93). De otra forma, los oferentes quedaran a exclusivamerced del temperamento subjetivo y, por definicin, cambiante del funcionario de turno, en lugar dedepender de un criterio razonablemente objetivo, cuya aplicacin sea susceptible de ser jurdicamentecontrovertida.

    La expresin oferta ms conveniente configura, por ende, lo que se conoce como concepto jurdicoindeterminado(94), que contrariamente a lo que sucede con los actos dictados en el mbito de ladiscrecionalidad administrativa, admite una nica solucin justa(95). Esta calificacin convierte al acto deadjudicacin en un acto mucho ms expuesto al escrutinio judicial, a partir de la impugnacin que puedaarticular un oferente que se considere injustamente desplazado, convencido de ser l quien ha presentado laoferta ms conveniente.

    Es conocida, por ltimo, la diferencia que existe entre oferta inadmisible (aquella que no satisface lasexigencias del pliego) y oferta inconveniente (aquella que, pese a ajustarse al pliego, resulta notoriamentedesaconsejable para el inters pblico). La Procuracin del Tesoro ha expuesto de manera muy clara elalcance de estos dos conceptos, al sealar que la inadmisibilidad de la oferta, en el trmite de la licitacinpblica, significa que las ofertas deben vincularse a las exigencias especficas del pliego, lo que implica surechazo en caso contrario; en cambio, la desestimacin de la oferta por inconveniente conduce al fracaso delprocedimiento licitatorio por razones relativas al precio, financiacin u otras circunstancias, aun cuando laoferta fuese admisible por ajustarse a las bases, clusulas, condiciones del pliego y al objeto de la licitacin(96).

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    Impugnacin de actos dictados en el transcurso del proceso licitatorio

    En lo personal, suscribo a la idea de que los actos que emite la Administracin en el transcurso de la vida delos contratos que celebra bajo un rgimen de derecho pblico, inclusive aquellos dictados durante la etapade su formacin, califican como autnticos actos administrativos y estn, por ende, dotados de loscaracteres y dems prerrogativas propias de ese tipo de actos(97). Esto hace que los particularesdisconformes con su alcance deban formalizar sus reparos y su eventual pretensin anulatoria a travs delos cauces especficamente previstos para el cuestionamiento de todo acto administrativo(98), cumpliendocon los recaudos previstos a tal fin, bien que con las particularidades que derivan de la estirpe contractual delos actos de los cuales en este caso se trata, y con ajuste a lo que dispongan las normas especficamenteaplicables.

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  • La legitimacin para impugnar los actos emitidos por el ente licitante a lo largo del trmite licitatorio, incluidoslos actos de preadjudicacin y de adjudicacin, est reservada, como es lgico, a quienes hayan presentadooferta(99). Slo estos estn en posicin de esgrimir la condicin de parte en el expediente licitatorio.

    Es usual que el cuestionamiento de los actos dictados en el transcurso del proceso licitatorio est supeditadoa la previa constitucin de una garanta de impugnacin, que queda expuesta a su eventual prdida en casode desestimarse el planteo(100). Tal proceder cuenta con el aval de la Procuracin del Tesoro de la Nacin,en tanto la cuanta de la garanta exigida resulte razonable(101). No han faltado, sin embargo, dictmenesdel mismo cuerpo asesor observando la validez de tales clusulas, por juzgarlas contrarias al carctergratuito del procedimiento administrativo, y en razn de que el fundamento en que se basan desalentarimpugnaciones dilatorias del trmite carece de asidero ante el carcter no suspensivo que, como regla, seasigna a dichas impugnaciones(102).

    Un tema que ha suscitado intenso debate y ha dado lugar a un sinuoso derrotero jurisprudencial es elconcerniente a la aplicacin o no del plazo de caducidad previsto en las normas que rigen la impugnacin delos actos administrativos(103) al caso de la accin judicial dirigida a impugnar los actos dictados por laAdministracin durante el proceso de formacin de los contratos administrativos.

    La jurisprudencia de la Corte inaugurada en el ao 1985 con el caso Mevopal c. Banco HipotecarioNacional, fij el criterio segn el cual los actos administrativos, aun unilaterales, referentes a la celebracin,ejecucin o modificacin de un contrato administrativo, en principio, no pueden considerarse en formaaislada, con abstraccin del contrato al cual acceden en cuanto determinan los derechos u obligacionesemergentes de aqul, por lo que se rigen por idnticas pautas a las del contrato, ajenas, por ende, al marcocontemplado en los arts. 23 y 24 de la ley 19.549 y al sistema de impugnacin de su art. 25(104).

    Sin embargo, esta jurisprudencia sufri un quiebre con el caso Gypobras c. Nacin Argentina, donde laCorte sostuvo que el plazo de caducidad establecido en el art. 25 de la Ley Nacional de ProcedimientosAdministrativos es de aplicacin en los casos en que se impugnaren actos vinculados a la celebracin,ejecucin y extincin de los contratos administrativos(105). Este viraje jurisprudencial no fue asimiladopacficamente por la doctrina, que ha esbozado dispares interpretaciones acerca del alcance que debe darsea esta decisin judicial(106).

    Por ltimo, no debe pasar por alto que en el marco de una relacin contractual pueden tambin surgirdiferencias entre las partes que den lugar a planteos que no son de ndole impugnatoria, sino de indudablecarcter reclamatorio, como sera el caso, por ejemplo, de una pretensin articulada con vistas a exigir elcumplimiento de una obligacin contractualmente asumida por el Estado. En aquellos sistemas como elnacional que contemplan un rgimen de doble va para el agotamiento de la instancia administrativa, talesplanteos deben encauzarse por la va del reclamo administrativo previo, sin que sea aplicable el plazo decaducidad a la accin dirigida a cuestionar su rechazo, tal como lo entendi la Corte en los casosMackentor(107) y Serra(108). Esta ltima conclusin no se ve alterada, segn entiendo, tras los cambiosintroducidos por la ley 25.344 al art. 31 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos(109).

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    El pliego licitatorio y el texto contractual

    Segn ya se record, el proceso de formacin del contrato no concluye en todos los casos con el dictado delacto de adjudicacin, sino que por regla general se completa con la suscripcin por ambas partes del textocontractual dispuesto al efecto(110).

    La percepcin del contrato como un mero acuerdo de voluntades libremente pactado resulta, en el caso delcontrato administrativo, relegada en virtud de la necesidad de preservar la vigencia del principio de igualdadentre los concurrentes al proceso licitatorio(111), principio que no slo proyecta sus efectos en la etapa de

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  • formacin del contrato, sino durante toda la vida del mismo. Es por eso que, como una de las derivacionesdel mencionado principio, cualquier cambio que se desee introducir al contrato con posterioridad al acto deadjudicacin, aun cuando se pudiere fundar en razones de inters pblico, tendr que observar el lmite quele impone el respeto del principio de igualdad(112).

    La Corte Suprema ha sido particularmente sensible a esta regla. En la causa Vicente Robles S.A. c. NacinArgentina se presentaba una discordancia entre lo previsto en los pliegos de condiciones generales yparticulares respecto de la reversin gratuita a Parques Nacionales de los edificios construidos por lacontratista durante la vigencia del contrato, divergencia que las partes haban procurado resolver al firmar elcontrato, recogiendo en sus clusulas la solucin prevista en el pliego de condiciones generales, conforme alcual si el Estado optaba por quedarse con dichos inmuebles deba pagar el monto resultante de la tasacinpracticada por el Tribunal de Tasaciones. La Corte entendi que ello importaba una modificacin de lascondiciones licitatorias (subyace, as, la idea de que deba primar el pliego de condiciones particulares), ysentenci que no puede entenderse que esa modificacin haya podido vlidamente efectuarse despus dela adjudicacin, sin ocasionar la nulidad del acto por violacin al principio de igualdad que debe presidir todacontratacin administrativa(113).

    La doctrina jurisprudencial sealada es, pues, suficientemente clara en cuanto a que no se puedenincorporar al contrato clusulas ventajosas al contratista que no se encuentren previstas en el pliego. Lointeresante del caso, como luego lo aadira el mismo alto tribunal, es que esta prohibicin rige, incluso, paraaquellos casos en los que el proceso licitatorio haya contado con la participacin de un nico oferente(114),lo cual se apoya en que se trata de una limitacin pensada, tambin, en resguardo de otros potencialesinteresados en presentar oferta si las condiciones que ahora se pretenden insertar en el contrato hubieranformado parte del pliego(115).

    Tambin la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sido enftica a este respecto. Sostuvo, en algunaocasin, el rgano asesor que no cabe admitir que una estipulacin contenida en el pliego pueda cambiarsemediante un posterior acuerdo aclaratorio, porque no puede entenderse que esa modificacin haya podidovlidamente efectuarse despus de la adjudicacin, sin ocasionar la nulidad del acto por violacin al principiode igualdad que debe presidir toda contratacin administrativa; la adjudicacin que no respeta estrictamentelo establecido en las clusulas contractuales est viciada de ilegitimidad(116). El mismo dictamen, sinembargo, flexibiliza en algn punto este criterio al admitir que en ocasiones, y sujeto a la regla de larazonabilidad, puede ser necesario hacer adaptaciones o ajustes en aspectos de ndole tcnica, o a fin deprecisar ciertas cuestiones no completamente estipuladas en el pliego(117).

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    Consecuencias de la omisin del procedimiento -licitatorio

    Antes de concluir, conviene dedicar un breve comentario final a la frrea postura que la Corte ha mantenidofrente a la omisin de cumplir con el requisito de la licitacin pblica, cuando sta se encuentra prevista en elordenamiento aplicable como un procedimiento esencial para la celebracin del contrato.

    En los ltimos aos, el mximo tribunal ha emitido numerosos fallos en los cuales ha insistido en que laprueba de la existencia de un contrato administrativo se halla ntimamente vinculada a la forma en que dichocontrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislacin aplicable determina una forma especficapara la conclusin de un contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial desu existencia(118). Esto equivale a decir que, cuando se haya omitido cumplir con una forma esencial enel caso, el trmite licitatorio-, se estar ante un contrato inexistente(119).

    Resulta destacable que, sobre la base de la premisa de la inexistencia del contrato por haberse omitido lalicitacin, el propio tribunal rechaz en tales casos la procedencia del reclamo pecuniario en concepto decontraprestacin debida en el marco de la relacin contractual invocada: por razones bsicas de

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  • congruencia, si no ha habido contrato, no hay fuente productora de obligaciones contractuales. Ms an, laCorte tambin desestim en tales ocasiones la procedencia del reclamo articulado sobre la base del principiode enriquecimiento sin causa, en tanto juzg que no se verificaban los extremos que hacen a la aplicacinde dicho principio. Con acierto se ha observado que el derecho a percibir la compensacin reclamadadebera supeditarse, en tales circunstancias, a la previa acreditacin de que se ha obrado con total buena fey en el desconocimiento de la exigibilidad de los trmites omitidos(120).

    VOCES: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - DERECHO ADMINISTRATIVO - JURISPRUDENCIA - DEFENSA DE LA COMPETENCIA- ESTADO - TECNOLOGA - ADMINISTRACIN PBLICA - ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS - CORTE SUPREMA DE LA NACIN -CONSTITUCIN NACIONAL - EMPLEADOS PBLICOS

    * - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, lossiguientes trabajos publicados en El Derecho: Licitacin pblica por etapa mltiple y el rumbo del sistema deconcesin vial, por Santiago Carrillo, Mariano Lucas Cordeiro y Juan Martn Vocos Conesa, EDA, 2004-635;El procedimiento licitatorio y la locucin "oferta ms conveniente" (O la debilidad de la teora de losconceptos jurdicos indeterminados?), por Jos Luis Casarini, EDA, 2006-513; Sobre los nuevos sistemas decontratacin de actividades econmicas pblicas en Argentina, por Augusto Isaac Damsky, EDA, 2007-467;El fin de la garanta de impugnacin en materia licitatoria?, por Guido Santiago Tawil, EDA, 2007-446; Lafuncin administrativa (actividad administrativa estatal). El acto y el contrato administrativos comomanifestaciones de la misma, por Marcelo Gmez Escalante, EDA, 2010-681; Apuntes sobre contratosadministrativos y sus efectos en el Estado de derecho, por Miriam Mabel Ivanega, EDA, 2011-573. Todos losartculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. ** - El autor es Profesor Titular de Instituciones de Derecho Administrativo y Derecho AdministrativoEspecial en la Pontificia Universidad Catlica Argentina. 1 - Permtaseme advertir de entrada que el presente trabajo ha sido redactado con una perspectivaeminentemente prctica, sin pretensin de realizar aportes novedosos respecto de los intrincados debatessobre los distintos aspectos sustantivos que presenta la figura del contrato administrativo. Por tal motivo,slo se har alusin a dichas cuestiones de fondo en tanto resulte indispensable para el adecuado abordajede los problemas concretos suscitados por las distintas instancias del proceso licitatorio. 10 - Ver el dictamen del Procurador General de la Nacin, con cuyos trminos la Corte concuerda en elprecedente de Fallos: 310:548, ya citado. 100 - En el mbito nacional, el rgimen reglamentario exige la integracin de una garanta de impugnacindel dictamen de evaluacin de las ofertas en aquellos casos en que el oferente hubiere presentado ms dedos impugnaciones contra ese tipo de dictmenes en el ao calendario. El monto de dicha garanta equivaleal 3% del monto de la oferta del rengln o renglones en cuyo favor se hubiere aconsejado adjudicar elcontrato (art. 100, inc. d], del decreto 893/12). 101 - Dictmenes 233-93; 233-287; 234-298 y 234-452. Por su parte, Gusman encuentra justificada estaimposicin, en tanto la percibe como un instrumento idneo para prevenir perjuicios al normalfuncionamiento de la actividad administrativa, que podra verse demorado a raz de impugnacionesimprocedentes (ver su artculo La licitacin pblica..., cit., pg. 121). Cabe recordar que el art. 93 del decreto893/12 extiende la legitimacin para impugnar el dictamen de evaluacin emitido por la Comisin Evaluadoraa quienes no hayan presentado oferta, con el nico recaudo de integrar la garanta de impugnacinrequerida por el ordenamiento. 102 - En la opinin recogida en Dictmenes 257-151, el ms alto cuerpo asesor de la Nacin en materiajurdica observ, en efecto, que "resulta inviable, con fundamento en la normativa vigente, la inclusin en losPliegos de Bases y Condiciones Particulares de una clusula que establece como condicin para laprocedencia de la impugnacin a la preadjudicacin, el depsito de una garanta y, de un nico supuesto desu devolucin para el caso de hacerse lugar a aqulla. La aceptacin de una clusula como la proyectadaafectara el carcter gratuito del procedimiento administrativo, que se diferencia del oneroso del procesojudicial, en el cual los litigantes deben integrar una tasa de justicia para obtener el acceso a los estradosjudiciales, salvo supuesto de pobreza demostrada a travs del beneficio de litigar sin gastos. En definitiva, laclusula que establece como condicin para la procedencia de la impugnacin a la preadjudicacin, eldepsito de una garanta, carece de la explicacin que ofrecen los casos de las garantas o compra depliegos, no cupiendo fundarla en el desaliento de impugnaciones dilatorias, atento el efecto no suspensivo

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  • de stas". En esa misma ocasin, la Procuracin seal que "el reintegro del depsito al impugnantequedara sujeto, en definitiva, a la voluntad y decisin del rgano cuyo acto se impugna, dentro de unmargen de discrecionalidad, y sin establecerse distinciones en cuanto a la mayor o menor opinabilidad de lacuestin planteada. En este orden de ideas, la prdida del depsito de garanta de impugnacin operaracomo una especie de condena en costas impuesta, en definitiva, no por un tercero imparcial eindependiente, sino precisamente por el rgano cuyo acto se impugna". En el terreno doctrinario, estaprctica de exigir garantas de impugnacin a los participantes del proceso licitatorio ha merecido una fuertecrtica, sobre la base entre otros argumentos de que no se compadece con la premisa de que en el marcodel procedimiento administrativo el particular es un colaborador de la Administracin frente a lo cual no seentiende a qu viene esta carga pecuniaria, y de que est reida con el principio de gratuidad que rige enese mbito (Druetta, Ricardo T., Garanta de impugnacin en los procesos de seleccin del cocontratante[Su incompatibilidad con los principios fundamentales del Procedimiento Administrativo], en AA.VV.,Procedimiento Administrativo [Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho],Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1998, pgs. 24-25; Mertehikian, Eduardo, La impugnacinjudicial de los actos contractuales, en AA.VV., Cuestiones de contratos administrativos en Homenaje a JulioRodolfo Comadira [Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho], Buenos Aires,Ediciones RAP, 2007, pgs. 559-560; Comadira, Julio R., La licitacin pblica..., cit., pgs. 46-47). 103 - En el mbito nacional, se trata del art. 25 de la ley 19.549. 104 - Fallos: 307:2216. La Corte mantuvo el mismo criterio unos aos ms tarde (1991) en el caso"Schneider de Guelperin" (Fallos: 314:1147). En sentido contrario, el 24-4-84 la Cmara NacionalContencioso Administrativo Federal en pleno sent como doctrina judicial de acatamiento obligatorio para lostribunales del fuero que el plazo de caducidad del art. 25 de la ley 19.549 resulta de aplicacin a los actosadministrativos dictados durante la ejecucin de un contrato (fallo plenario dictado en los autos "Petracca eHijos S.A. y otros c. Estado Nacional - Ente Autrquico Mundial '78", LL, 1986-D-10). 105 - Fallos: 318:441. Pese a la rotunda postura asumida por la Corte en "Gypobras", un sector de ladoctrina entiende que el criterio all sentado bien puede armonizarse con lo resuelto por el propio tribunal en"Mevopal", de modo de concluir que cuando se trata de la impugnacin de actos dictados durante eltranscurso del proceso licitatorio, dada la interrelacin que existe entre todos los actos emitidos en el marcode dicho proceso, el plazo de caducidad para impugnarlos recin comenzara a correr a partir del dictado delacto que decide la adjudicacin y pone, as, un cierre al trmite licitatorio. Algo parecido sucedera, sesostiene, con los actos dictados en el transcurso de la ejecucin del contrato: para no romper con el espritude colaboracin que debe primar entre la Administracin y su cocontratante, recin a partir de la liquidacinfinal debera comenzar a computarse el plazo perentorio de caducidad que rige para promover accionesjudiciales de impugnacin de los actos referidos (ver Cassagne, Juan C., El contrato administrativo, cit.,pgs. 261-263). Es cierto, en este sentido, que en "Gypobras" se trataba, precisamente, de la impugnacindel acto que dispuso la extincin del contrato, lo cual podra dar lugar a pensar que el criterio sentado endicho fallo no resulta contradictorio con la interpretacin postulada por esta doctrina. Sin embargo, estaconclusin choca contra los trminos amplios en que se pronunci la Corte en dicha causa, donde el tribunalcalific de "indudable la aplicacin del art. 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos a lospleitos relativos a relaciones jurdicas originadas en contratos celebrados por la administracin", sindistincin. 106 - En efecto, mientras un sector mayoritario de la doctrina se atiene estrictamente al tenor literal del fallo,y estima, por tanto, que por medio de l la Corte ha postulado claramente la aplicacin del plazo decaducidad en materia de impugnacin de actos dictados en el marco de las relaciones contractuales (Montide Hitzfelder, Laura M., La aplicacin de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 en el mbito delos contratos administrativos, JA, 1996-IV, pg. 803; Tawil, Guido, El art. 25 de la ley 19.549 en la recientejurisprudencia de nuestra Corte Suprema, LL, 1995-E-473; Diez, Horacio P., La impugnacin de los "actosadministrativos contractuales", en AA.VV., Derecho procesal administrativo, Juan Carlos Cassagne [dir.],Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. 2, pg. 1275; Minorini Lima, Ignacio J., La impugnacin judicial de losactos administrativos dictados en el marco de la ejecucin de un contrato administrativo, en AA.VV., DerechoProcesal Administrativo, Guido Santiago Tawil [dir.], Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2011, pgs. 430-433;Melazzi, Luis A., El caso "Condesa del Mar S.A.": Impugnacin de los actos dictados en el proceso deejecucin de un contrato administrativo. Aplicacin de la doctrina de los actos coligados. Plazo de caducidad

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  • para demandar, en revista Derecho Administrativo, n 69, Buenos Aires, 2009, pgs. 743-744), Cassagneentiende que el precedente en cuestin slo se refiere a los actos que disponen la extincin del contratoadministrativo, lo cual en su opinin pone de manifiesto una continuidad jurisprudencial con la doctrina delcaso "Mevopal", que sostuvo la inaplicabilidad del plazo en cuestin a los actos referidos a la celebracin,ejecucin y modificacin de los contratos (ver su libro El contrato administrativo, cit., pgs. 262-263). 107 - Fallos: 312:1017, autos "Mackentor S.A. c. Obras Sanitarias de la Nacin". 108 - Fallos: 316:2454, autos "Fernando Horacio Serra y otros c. Municipalidad de la Ciudad de BuenosAires". 109 - He dejado sentada mi postura acerca de la interpretacin que corresponde dar al texto legalreformado en punto a la aplicacin del plazo de caducidad a la accin judicial promovida contra el rechazoexpreso o tcito del reclamo administrativo previo, en el trabajo que redact en coautora con Pablo E.Perrino, Las vas previas administrativas para el acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa,publicado recientemente en la obra colectiva titulada Procedimiento administrativo, Hctor Pozo Gowland,David Halperin, Oscar Aguilar Valdz, Fernando Juan Lima y Armando Canosa (dirs.), La Ley, Buenos Aires,2012, t. II, pgs. 473-480, al cual remito. 11 - Como con toda razn seala este autor, "no debe permitirse a la Administracin que deje de cumplir losdeberes a su cargo en mrito a que en la prctica y por el juego habitual de sus prerrogativas de poderpblico, no se trasuntar en responsabilidad contra ella" (Bianchi, Alberto B., El crdito legal..., cit., pg.277). 110 - Ugolini, Daniela, Perfeccionamiento del contrato administrativo, en AA.VV., Cuestiones de contratosadministrativos en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira (Jornadas organizadas por la Universidad Austral,Facultad de Derecho), Buenos Aires, Ediciones RAP, 2007, pg. 145. Al respecto, el art. 20 del decreto1023/01 establece que "los contratos quedarn perfeccionados en el momento de notificarse la orden decompra o de suscribirse el instrumento respectivo". 111 - Barra ha expuesto con su habitual profundidad las razones de fondo que explican por qu laAdministracin pblica carece por completo de verdadera libertad negocial a la hora de contratar (ver suobra Los actos administrativos contractuales [Teora del acto coligado], Buenos Aires, baco de RodolfoDepalma, 1989, pg. 15 y sigs.). Ms cerca en el tiempo, sin embargo, Enrique Rivero Ysern observa unatendencia en el derecho comparado hacia una mayor libertad de pactos y negociacin en la contratacinpblica (ver su trabajo El proceso de formacin de la voluntad de la Administracin en los contratos de lasadministraciones pblicas, en AA.VV., La contratacin pblica, Juan Carlos Cassagne y Enrique RiveroYsern [coords.], Buenos Aires, Hammurabi, 2006, t. 2, pgs. 630-634). 112 - Gambier, Beltrn, El principio de igualdad en la licitacin pblica y la potestad modificatoria en loscontratos administrativos, en revista Derecho Administrativo, nm. 19/20, Depalma, mayo-diciembre 1995,pgs. 451 y 456-457. 113 - Fallos: 316:382. 114 - As lo sostuvo la Corte Suprema en la sentencia dictada en la causa "Chubut, Provincia del c.Centrales Trmicas Patagnicas S.A.", Fallos: 324:4199. 115 - As lo explic la propia Corte en la causa "Vicente Robles S.A. c. Nacin Argentina", ya citada, en lacual observ que de lo contrario "bastara con que los pliegos contuvieran condiciones que determinaran lano participacin de otras empresas por no resultar atractivo el negocio y despus de conseguida laadjudicacin por el oferente se cambiaran los trminos de aqullos para los que esta obtuviera un beneficioque no le haba sido acordado, burlndose as el principio de igualdad de la licitacin". 116 - Dictmenes 217-115. 117 - dem. 118 - Ver la sentencia de la Corte Suprema en los autos "Punte c. Provincia de Tierra del Fuego", Fallos:329:809, reiterando la doctrina que ya haba adelantado en otros muchos precedentes, entre los cuales cabecitar "Vicente Robles S.A. c. Nacin Argentina (Servicio Nacional de Parques Nacionales" (Fallos: 316:382);"Ms Consultores" (Fallos: 323:1515); "Ingeniera Omega" (Fallos: 323:3924); "Servicios EmpresariosWallabies S.R.L. c. Salta, Provincia de s/ incumplimiento de contrato" (Fallos: 323:1841); "Carl Chung ChingKao c. La Pampa, Provincia de s/ cobro de pesos" (Fallos: 324:3019); "Magnarelli, Csar Adrin c. Misiones,Provincia de y otros s/cobro de pesos" (Fallos: 326:1280); "Indicom S.A. c. Buenos Aires, Provincia des/cobro de pesos" (Fallos: 327:84).

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  • 119 - Espinoza Molla, Martn R., La transgresin del principio de juridicidad cuyas normas imponen lalicitacin pblica como procedimiento de seleccin del contratista, y la configuracin de la inexistencia de loscontratos administrativos, en revista Derecho Administrativo, nm. 64, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008,pg. 571. 12 - Fallos: 308:618 y 311:2831. 120 - Ivanega, Miriam M., El procedimiento de la licitacin pblica, en www.eldial.com, pg. 13. 13 - La normativa vigente en el mbito nacional prev, en este sentido, que "cuando la complejidad o elmonto de la contratacin lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deber prever un plazoprevio a la publicacin de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto depliego de bases y condiciones particulares" (arts. 8 del decreto 1023/01 y 32 del decreto 893/12). 14 - En la rbita nacional, el rgimen reglamentario recientemente aprobado se detiene especficamente aregular estas cuestiones. El decreto 893/12 exige, al respecto, que la convocatoria a dirigir observaciones alproyecto de pliego se difunda a travs del sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones con diezdas corridos de antelacin al vencimiento del plazo respectivo, y faculta a la unidad operativa decontrataciones a convocar a reuniones para recibir las sugerencias, debiendo garantizar igual acceso atodos los interesados (arts. 41 y 54 del decreto citado). 15 - En tal sentido, el art. 42 del decreto 893/12 establece que "las respectivas unidades operativas decontrataciones de las jurisdicciones o entidades contratantes, elaborarn el pliego de bases y condicionesparticulares definitivo conforme con los criterios tcnicos, econmicos y jurdicos que a juicio de lasautoridades correspondan, teniendo en cuenta las opiniones vertidas por los interesados en la medida enque se consideren pertinentes". Sobre el carcter unilateral de la actividad administrativa vinculada a laredaccin de los pliegos licitatorios, ver Gmez Sanchis, Daniel, Pliego de condiciones, en AA.VV.,Contratos administrativos, Ismael Farrando (h.) (dir.), Buenos Aires, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2002,pgs. 220-222. 16 - En igual sentido, ver Comotto, Sabrina, Gua terico-prctica para la elaboracin y redaccin de pliegosde bases y condiciones particulares, en Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica (RAP)N 363, Buenos Aires, diciembre 2008, pg. 62. 17 - En ocasiones, los pliegos exigen el cumplimiento de ciertas formalidades y la presentacin dedocumentos que luego no son siquiera objeto de anlisis, en tanto resultan innecesarios o excesivos de caraa la envergadura y caractersticas de la contratacin programada. No ha de perderse de vista que laimposicin de esta sobrecarga de exigencias sobre los oferentes conduce, inevitablemente, a encarecer lasofertas, con la correlativa incidencia sobre el precio que, a la postre, terminar pagando el Estado. 18 - El rgimen general de contrataciones vigente en el orden nacional es particularmente estricto frente aese tipo de situaciones, al establecer que "la comprobacin de que en un llamado a contratacin se hubieran(...) incluido clusulas cuyo cumplimiento slo fuera factible por determinado interesado u oferente, demanera que el mismo est dirigido a favorecer situaciones particulares, dar lugar a la revocacin inmediatadel procedimiento, cualquiera fuere el estado de trmite en que se encuentre, y a la iniciacin de lasactuaciones sumariales pertinentes" (art. 18, decreto 1023/01). En sintona con ello, las normasreglamentarias del rgimen comentado aaden que "las especificaciones tcnicas de los pliegos de bases ycondiciones particulares debern elaborarse de manera tal que permitan el acceso al procedimiento deseleccin en condiciones de igualdad de los oferentes y no tengan por efecto la creacin de obstculosinjustificados a la competencia", que "no podr pedirse marca determinada", y que si "se mencionara unamarca en particular en los pliegos, ser al solo efecto de sealar caractersticas generales del objeto pedido"(art. 45, decreto 893/12). 19 - As lo ha caracterizado la Corte Suprema en diversos pronunciamientos (ver Fallos: 308:618; 311:2831y 316:382). 2 - Art. 6 del decreto 1023/01. El reglamento del rgimen de contrataciones de la Administracin pblicanacional, aprobado por el decreto 893/12, hace expresa alusin al mismo condicionamiento al disponer que"las unidades operativas de contrataciones elaborarn el plan anual de contrataciones, de conformidad conlos crditos asignados en la respectiva Ley de Presupuesto" (art. 12). 20 - Barra destaca el hecho de que el citado precepto del Cdigo Civil exige que "para que haya promesa,sta debe ser a persona o personas determinadas...", cosa que no ocurre en el caso de la convocatoria apresentar ofertas, amn de que segn aade las normas civilistas no son de aplicacin al mbito de la

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  • contratacin administrativa (ver su Contrato..., cit., t. 2, pgs. 516-517). En igual sentido, ver Cassagne, JuanC., El contrato..., cit., pg.78; Druetta, Ricardo T. - Guglielminetti, Ana P., Ley 13.064..., cit., pgs. 100-102.Por otra parte, como observa Julio R. Comadira, de tratarse de una propuesta o promesa de contrato, elacuerdo de voluntades quedara perfeccionado al recibirse la primera aceptacin, frustrndose de esa formael propsito del trmite licitatorio (ver su libro La licitacin pblica [Nociones, principios, cuestiones], 2 ed.,Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pgs. 14-15). 21 - El decreto 893/12 prev que la publicacin se extienda por dos das, con una anticipacin de veintedas corridos a contar desde la fecha de apertura de las ofertas. Deber, adicionalmente, difundirse a travsdel sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, desde el da en que se comience a darpublicidad del llamado en el diario oficial (art. 49). Si se tratare de una licitacin internacional, la antelacinexigida para la publicacin se ampla a cuarenta das corridos (art. 51). 22 - En el mbito nacional, para el caso de trmites licitatorios que no se lleven a cabo en formato digital, laconvocatoria debe publicarse por dos das, con un mnimo de veinte das corridos de antelacin a la fechade apertura de sobres. En las licitaciones o concursos internacionales, debern disponerse publicaciones enpases extranjeros con una antelacin de cuarenta das corridos. Todo ello sin perjuicio de la difusin quehabr de realizarse va Internet, en los trminos previstos en la reglamentacin aplicable (art. 32, decreto1023/01). 23 - Barra, Rodolfo C., Contrato..., cit., t. 2, pgs. 515-516; y Cassagne, Juan C., El contrato..., cit., pg. 77. 24 - Ver, al respecto, el art. 60 del decreto 893/12. 25 - Escola, Hctor, Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, Parte General, Buenos Aires,Depalma, 1977, pg. 336. Sobre el particular, el art. 61 del decreto 893/2012 dispone que las circularesaclaratorias deben ser comunicadas a todas las personas que hubieren retirado, comprado o descargado elpliego con cuarenta y ocho horas de anticipacin a la fecha fijada para la presentacin de las ofertas,adems de difundirse en el sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones. 26 - Gmez Sanchis, Daniel, Pliego de condiciones, cit., pgs. 237-238. 27 - Beraitz, Miguel ., Teora general de los contratos administrativos, 2 ed., Buenos Aires, Depalma,1980, pg. 330; Escola, Hctor, Tratado integral..., cit., vol. I, pg. 345; y Comadira, Julio R., La licitacinpblica..., cit., pg. 71. 28 - Cabe aclarar que el autor citado atribuye al pliego una naturaleza dinmica que va mutando conformeavanza el proceso de formacin del contrato. En tal sentido, lo percibe como un acto interno de laAdministracin antes de adquirir publicidad, como acto reglamentario desde su publicacin y hasta laadjudicacin, y como parte integrante del marco contractual tras el perfeccionamiento del contrato (ver sulibro El contrato administrativo, cit., pgs. 75-76). 29 - Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 4 ed. actualizada, Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 1998, t. III-A, pgs. 212-213. 3 - Art. 4 de la ley 13.064. 30 - Comadira, Julio R., La licitacin pblica..., cit., pg. 70. 31 - En sintona con este recaudo, el art. 61 del decreto 893/12 establece que "entre la publicidad y lacircular modificatoria y la fecha de apertura, debern cumplirse los mismos plazos de antelacin estipuladosen la normativa vigente que deben mediar entre la convocatoria original y la fecha de apertura de acuerdo alprocedimiento de seleccin de que se trate". 32 - La postura expuesta encuentra respaldo en la doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin (verDictmenes 178-127; 249-592). 33 - Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho..., cit., t. III-A, pgs. 212-213. 34 - Ver Dictmenes 197-15 y 154-517. 35 - Puede verse una resea de las distintas posturas en Comadira, Julio R., La licitacin pblica..., cit.,pgs. 156-157. 36 - Se enrolan en esta postura, entre otros, Cassagne (El contrato administrativo, cit., pgs. 75-76), Barra(Contrato..., cit., t. 2, pgs. 485-486) y Gmez Sanchis (Pliego de condiciones, cit., pgs. 209-212). 37 - Cfr. la sentencia dictada en "Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos", 22-12-93(Fallos: 316:3157), y, ms recientemente, el precedente recado en la causa "El Rincn de los Artistas c.Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas s/ordinario", 30-9-03 (Fallos: 326:3700). 38 - La Corte ha sido muy clara a este respecto. En el caso "Cadipsa S.A. c. Estado Nacional", el tribunal

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  • sostuvo que "la integracin de los contratos administrativos presupone la subordinacin de sus disposicionescontractuales a las normas legales o reglamentarias pertinentes", basando dicha afirmacin en razonesbsicas de jerarqua normativa (Fallos: 323:1146). Esta doctrina ya haba sido enunciada por el tribunal en lacausa "Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos", en la cual invalid una clusula del pliego licitatorio con elargumento de que, en virtud del principio de legalidad, "no corresponde admitir que, por su condicin dereglamentos, las previsiones de los pliegos de condiciones generales prevalezcan sobre lo dispuesto ennormas de rango legal y, en cambio, debe en todo caso entenderse que el sentido, la validez e incluso laeficacia de las primeras queda subordinada a lo establecido en la legislacin general aplicable al contrato,que los pliegos tienen por finalidad reglamentar" (Fallos: 316:3157). Idntico criterio aplic la Corte en elcaso "El Rincn de los Artistas SRL c. Hospital Posadas" (Fallos: 326:3700). 39 - Comadira, Julio R., La licitacin pblica..., cit., pgs. 158-163. 4 - En este sentido, puede verse Barra, Rodolfo C., Contrato de obra pblica, Buenos Aires, baco deRodolfo Depalma, 1986, t. 2, pgs. 468-469; Aguilar Valdz, Oscar R., Contratacin administrativa yfinanciamiento, en AA.VV., La contratacin pblica, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern (coords.),Buenos Aires, Hammurabi, 2006, t. I, pg. 567, nota 21; Druetta, Ricardo T. - Guglielminetti, Ana P., Ley13.064 de Obras Pblicas. Comentada y anotada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, pg. 55. 40 - No se advierte, en efecto, ninguna razn que permita conferir distinta jerarqua a los actos de alcancegeneral en funcin de la naturaleza normativa o no normativa que puedan exhibir, segn los casos. 41 - En igual sentido, Santamara Pastor, Juan A., Fundamentos de derecho administrativo, Madrid, Centrode Estudios Ramn Areces, 1988, t. I, pg. 736. 42 - La tesis expuesta encuentra hoy, sin embargo, un obstculo en el mbito nacional, donde el art. 99 deldecreto 893/12 establece que en caso de existir discrepancias entre las normas y documentos que sirven demarco a la relacin contractual se debe seguir un orden de prelacin que da prevalencia al pliego de bases ycondiciones generales por encima del pliego de bases y condiciones particulares (ver los incs. d] y e] de lanorma citada). 43 - En el orden nacional, el tema est regulado en los dos incisos del art. 24 de la Ley de ProcedimientosAdministrativos 19.549, y disposiciones concordantes. 44 - Cfr. el art. 43 de la CN. 45 - Rivas, Adolfo A., El amparo, 3 ed., Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 2003, pg. 253 y sigs. En rigor,lo cierto es que el amparo no es una accin contencioso administrativa, por lo cual constituye un gravsimoerror exigir que se haya agotado la va administrativa como recaudo para su procedencia (Morello, AugustoM. - Vallefin, Carlos A., El amparo [Rgimen procesal], 4 ed., La Plata, Librera Editora Platense, 2000, pg.31). 46 - Tal es, por ejemplo, la postura esgrimida por Barra en su Contrato de obra pblica, cit., t. 2, pg. 485. 47 - Comadira, Julio R., La licitacin pblica..., cit., pgs. 173-174. 48 - Petrella, Alejandra, Legitimacin para impugnar judicialmente los pliegos licitatorios, en AA.VV.,Cuestiones de contratos administrativos en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira (Jornadas organizadas porla Universidad Austral, Facultad de Derecho), Buenos Aires, Ediciones RAP, 2007, pgs. 165-166. 49 - El decreto 1023/01 es, a este respecto, bien enftico, en tanto establece que "el principio deconcurrencia de ofertas no deber ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en laadmisin de ofertas o exclusin de stas por omisiones intrascendentes, debindose requerir a los oferentesincursos en falta de aclaraciones que sean necesarias, dndoseles la oportunidad de subsanar deficienciasinsustanciales..." (art. 17). 5 - As lo ha sealado el alto tribunal en la sentencia dictada en la causa "Liberdinsky c. Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires", resuelta el 12-3-87, publicada en Fallos: 310:548. 50 - Ver la sentencia dictada por el tribunal en los autos "Sergio Astorga Bracht y otro c. COMFER - dto.310/98 s/amparo ley 16.986", 14-10-04, Fallos: 327:4185. 51 - Dictmenes 150-52, 163-477, 233-94, 287 y 414. 52 - Art. 64 del decreto 893/12. 53 - Conviene alertar, no obstante, sobre la presencia de un sector doctrinario que entiende que, aun enausencia de una clusula como la comentada, el oferente no estara autorizado a impugnar el pliego luegode presentada su oferta, en virtud de la doctrina segn la cual el sometimiento voluntario al rgimen jurdicopertinente impide su ulterior cuestionamiento (Pccoli, Pablo J., Algunas reflexiones acerca de la

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  • impugnacin de clusulas de pliegos licitatorios, en revista Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma,1992, nm. 11, pg. 609). Tambin se ha invocado para sustentar tal criterio la doctrina de los propios actos(Monti, Laura M., Consecuencias de la revocacin del llamado a licitacin por razones de oportunidad, mritoy conveniencia, en AA.VV., Contratos administrativos (Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,Facultad de Derecho), Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 2000, pg. 350). Contra tanrestrictiva postura se alzan quienes argumentan que la renuncia a los derechos no se presume, y que, por lotanto, a falta de previsin en contrario, la facultad de impugnar el pliego subsiste an luego de formulada laoferta (Comadira, Julio R., La licitacin pblica..., cit., pg. 172). 54 - En opinin de Comadira, tal prerrogativa revocatoria se encontrara en cabeza de la Administracin auncuando no existiere una norma que la consagrase expresamente, como derivacin de la funcinadministrativa que le compete (ver su libro La licitacin pblica..., cit., pg. 190). 55 - Art. 20, prr. 2, del decreto 1023/01. 56 - Dictmenes 150-112 y 174-078. 57 - Prez Hualde, Alejandro, El llamado a licitacin, en AA.VV., Contratos administrativos, Ismael Farrando(h.) (dir.), Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2002, pg. 284. 58 - Buenader, Eduardo, Responsabilidad precontractual de la Administracin pblica por revocacin delllamado a licitacin pblica, en RAP N 347, agosto 2007, pgs. 21-22. 59 - Comadira, Julio R., La licitacin pblica..., cit., pgs. 196-198, y Monti, Laura M., Consecuencias de larevocacin..., cit., pgs. 353-354. El art. 11, inc. g), del decreto 1023/01 es elocuente, a este respecto, alexigir que la determinacin de dejar sin efecto el procedimiento de contratacin debe adoptarse mediante eldictado del acto administrativo respectivo. 6 - Cassagne, Juan C., El contrato administrativo, 3 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009, pg. 63.Aade el autor citado que "la subsanacin ser siempre procedente, dado que no se advierte la violacin delorden pblico administrativo en los supuestos en que el respectivo contrato no alcanza a consumarse operfeccionarse ni ha tenido principio de ejecucin en lo que atae a la erogacin presupuestaria" (cit., pg.64). 60 - Dictmenes 191-82. 61 - Aberastury, Pedro, La revocacin por ilegitimidad en el procedimiento de seleccin, en AA.VV.,Cuestiones de contratos administrativos en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira (Jornadas organizadas porla Universidad Austral, Facultad de Derecho), Buenos Aires, Ediciones RAP, 2007, pg. 205. 62 - Seijas, Gabriela, Responsabilidad precontractual de la Administracin, en revista DerechoAdministrativo, Buenos Aires, LexisNexis Depalma, 2002, nm. 40, pg. 375. 63 - Escola, Hctor, Tratado integral..., cit., vol. I, pg. 333. 64 - No resulta ocioso recordar que la Corte ha negado, incluso, que el oferente en una licitacin sea titularde un derecho subjetivo al contrato, siendo, en cambio, a juicio del tribunal, tan slo poseedor de laexpectativa a adquirir algn derecho en tanto concurran, simultnea y sucesivamente, una serie deacontecimientos (del voto concurrente de los Dres. Petracchi y Baqu en la sentencia del 21-3-89 en losautos "Cadesa S.A. c. Nacin Argentina [A.N.A.]", Fallos: 312:343). 65 - Farrando, Ismael (h.), La oferta, en la obra colectiva dirigida por el mismo autor bajo el ttulo Contratosadministrativos, Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2002, pgs. 287 y 295-297. 66 - Barra, Rodolfo C., Contrato de obra..., cit., t. 2, pgs. 627-628. 67 - Al respecto, cabe destacar la pulcritud con que el rgimen reglamentario de contrataciones vigente enel mbito nacional se ha detenido a enumerar, taxativamente, las causales de desestimacin de ofertas queno son susceptibles de saneamiento (ver el art. 84 del decreto 893/12). En el orden doctrinal, Gordillointroduce una interesante distincin entre las exigencias que hacen a la oferta en s misma considerada (lacantidad y calidad de los bienes, el precio, las condiciones de cumplimiento previstas), y aquellas otras decarcter accesorio (presentacin de garantas, de declaraciones juradas, del recibo de adquisicin delpliego), para sostener que el incumplimiento de las primeras debe merecer una consideracin ms estrictaque cualquier deficiencia relativa a las ltimas (ver su trabajo El informalismo y la concurrencia en lalicitacin pblica, en revista Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, nm. 11, pg. 302). Pormi parte, soy ms partidario de trazar la lnea divisoria entre lo esencial y lo no esencial a partir del examenrelativo a si las deficiencias formales verificadas conspiran contra la posibilidad de valorar adecuadamente laoferta (en cuanto a su alcance), sin dejar de contemplar, al mismo tiempo, si el hecho de brindar al oferente

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  • la posibilidad de subsanarla puede traer aparejada una ventaja para l respecto de los restantes oferentes.En este sentido, me parece acertada la observacin que hace el propio Gordillo cuando afirma que "unaoferta debe ser declarada inadmisible no por meros defectos de forma, sino cuando ella presenta vicios queatentan contra la finalidad misma del procedimiento licitatorio, (...) por ejemplo, por impedir la comparacindel objeto de la oferta defectuosa con las dems ofertas" (ibdem, pg. 307). Otros parmetros de utilidadpara deslindar los defectos sustanciales de los no sustanciales que afectan a la oferta pueden verse en SZeichen, Gustavo, La subsanacin de ofertas en los procedimientos de seleccin del contratista estatal. Unanlisis desde los principios de la contratacin administrativa, en revista Derecho Administrativo,AbeledoPerrot, 2011, nm. 76, pg. 371 y sigs. 68 - La Procuracin del Tesoro ha sealado que "excusar los incumplimientos al pliego de bases ycondiciones a una empresa, que en principio resultara adjudicataria de la licitacin pblica (...), es permitir auno de los oferentes lo que le fue negado a otro, lesionando el fundamental principio de igualdad de losproponentes" (Dictmenes 222:71). "Siendo ello as, la adjudicacin que no respeta estrictamente loestablecido en las clusulas contractuales est viciada de ilegitimidad" (Dictmenes 217:155). 69 - Este criterio aparece claramente reflejado en el art. 85 del decreto 893/12, segn el cual "cuandoproceda la posibilidad de subsanar errores u omisiones se interpretar en todos los casos en el sentido debrindar a la jurisdiccin o entidad contratante la posibilidad de contar con la mayor cantidad de ofertasvlidas posibles y de evitar que, por cuestiones formales intrascendentes, se vea privada de optar porofertas serias y convenientes desde el punto de vista del precio y la calidad". 7 - Barra, Rodolfo C., Contrato..., cit., t. 2, pgs. 472-473. 70 - El ordenamiento positivo aplicable a la contratacin pblica nacional se ha hecho eco de estaprevalencia de la concurrencia, aun a expensas de una flexibilizacin de las formas no sustanciales exigidasen el trmite licitatorio. As, se ha establecido que "el principio de concurrencia de ofertas no deber serrestringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisin de ofertas o exclusin de stas poromisiones intrascendentes, debindose requerir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones que seannecesarias, dndoseles la oportunidad de subsanar deficiencias insustanciales, no pudiendo alterar losprincipios de igualdad y transparencia..." (art. 17, decreto 1023/01). 71 - En un reciente trabajo, ms arriba citado, S Zeichen propone una mirada ms flexible, que propiciaque aun en esta etapa posterior a la apertura de las ofertas debe darse lugar a la subsanacin de losdefectos insustanciales que aqullas pudieren presentar, como un modo de compatibilizar los principios deconcurrencia e igualdad con una mayor eficiencia en la contratacin pblica (ver su artculo La subsanacinde ofertas..., cit., pgs. 361-366). 72 - En igual sentido, Barra, Rodolfo C., Contrato de obra..., cit., t. 2, pgs. 596-603. El art. 62 del decreto893/12 es tajante al respecto, al disponer que "el organismo contratante deber rechazar sin ms trmite lasofertas que se pretendan presentar fuera del trmino fijado en la convocatoria para su recepcin, aun si elacto de apertura no se hubiera iniciado". 73 - Comadira, Julio R., La licitacin pblica..., cit., pg. 77. Son muchos los dictmenes de la Procuracindel Tesoro que avalan este criterio estricto en materia de plazos para la formulacin de las ofertas. En unode ellos se seala que "la presentacin extempornea del sobre con la oferta econmica por parte de laUnin Transitoria de Empresas impugnada la puso en una situacin de indebida ventaja frente a suscompetidores en el Concurso, lo cual violenta no slo la letra expresa del Pliego que lo rige sino, adems, elespritu de mantener la total igualdad de los participantes" (Dictmenes 233-94). 74 - Con idntico enfoque, el art. 65 del decreto 893/12 establece que "la posibilidad de modificar la ofertaprecluir con el vencimiento del plazo para presentarla". Sobre esta cuestin, puede consultarse Diez,Horacio, La inmodificabilidad de las ofertas en los procedimientos de seleccin del cocontratante del Estado,en AA.VV., Cuestiones de contratos administrativos en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira (Jornadasorganizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho), Buenos Aires, RAP, 2007, pg. 55, yFarrando, Ismael (h.), La oferta, cit., pg. 296. Cassagne observa que este criterio se ha morigerado entiempos ms recientes en consonancia con el principio del informalismo, de modo de dar cabida a lamodificacin de aspectos o detalles formales que no impliquen un cambio sustancial de la oferta (ver su obraEl contrato administrativo, cit., pg. 82). En sentido concordante, Diez, Horacio, La inmodificabilidad de lasofertas..., cit., pgs. 57-59. 75 - Cabe traer a colacin lo dispuesto en el art. 85 del decreto 893/12, segn el cual "la correccin de

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  • errores u omisiones no podr ser utilizada por el oferente para alterar la sustancia de la oferta o paramejorarla o para tomar ventaja respecto de los dems oferentes". Luego de sentar esta regla, la mismanorma trae una larga enumeracin de los casos en los que es dable que la Administracin contratanterequiera la subsanacin de los defectos que pudiere contener la oferta. 76 - Tal sera el caso, por ejemplo, del mecanismo acotado de desempate de ofertas en caso de igualdadde precios y calidad contemplado por el art. 90 del decreto 893/12. 77 - Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho..., cit., t. III-A, pgs. 254-255; Comadira, Julio R., La licitacinpblica..., cit., pgs. 80-81. 78 - Monti, Laura M., Ofertas condicionadas y ofertas alternativas, en AA.VV., Cuestiones de contratosadministrativos en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira (Jornadas organizadas por la Universidad Austral,Facultad de Derecho), Buenos Aires, RAP, 2007, pg. 624. 79 - La Corte ha sido clara a este respecto, al afirmar que "la fusin de voluntades se opera sin discusinporque el oferente debe aceptar las clusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante, en casocontrario, la oferta es inadmisible y debe ser rechazada, y la adjudicacin que no respetara tales pautasestara viciada de ilegitimidad" (sentencia del 22-4-86, dictada en los autos "Hotel Internacional Iguaz S.A.c. Nacin Argentina", Fallos: 308:618). Tambin la Procuracin del Tesoro tiene dicho que "no es admisibleque los licitantes puedan modificar las condiciones del pliego o establecer reservas en sus ofertas, de suerteque si se adjudicare al que as lo hubiere hecho, tal adjudicacin estara viciada de nulidad por transgresindel principio de igualdad" (Dictmenes 217-115). 8 - Bianchi, Alberto B., El crdito legal previo como requisito presupuesto de una licitacin, ED, 125-270;Druetta, Ricardo T. - Guglielminetti, Ana P., Ley 13.064..., cit., pg. 57. 80 - Conforme lo dispuesto en el art. 76 del decreto 893/12, "los originales de las ofertas sern exhibidos alos oferentes por el trmino de DOS (2) das, contados a partir del da hbil siguiente al de la apertura. Losoferentes podrn solicitar copia a su costa". El art. 150 del mismo decreto contiene una disposicin anlogarelativa a las propuestas tcnicas presentadas en procedimientos de seleccin de etapa mltiple. 81 - En el orden nacional, la garanta de mantenimiento de la oferta equivale al 5% del monto total de laoferta, y la de cumplimiento del contrato, al 10% del monto total del contrato (art. 100 del decreto 893/12). Seha o