LIBRO - HOMENAGE - FIX-ZAMUDIO

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Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional HOMENAJE AL PROFESOR HÉCTOR FIX ZAMUDIO

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Instituto Iberoamericanode Derecho Constitucional

Instituto Iberoamericanode Derecho Constitucional

El INSTITUTO DE ESTUDIO E INVESTIGACIÓN JURÍDICA (INEJ), fundado en 1995 esuna institución académica, autónoma y sin fines de lucro, que tiene por finalidad contribuir al desarrollohumano y económico de la nación y la región produciendo e innovando conocimientos a través de lainvestigación científica y los estudios de postgrado en los niveles de especialización, maestrías ydoctorados, reconocidos a nivel nacional e internacional, en las diferentes áreas de las CienciasJurídicas y disciplinas afines.

Esta obra, dirigida por los Profesores Iván Escobar Fornos (Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional, sección Nicaragua) y Sergio J. Cuarezma Terán (Instituto de Estudio e InvestigaciónJurídica, INEJ), constituye un Homenaje a los 50 años de labor académica del Profesor Doctor HéctorFix Zamudio (México), que ha rebasado las fronteras y adquirido carácter universal por su dedicaciónal estudio, investigación y promoción del Derecho Procesal Constitucional, como una nueva rama delDerecho público, su conceptualización y sistematización.

El Profesor Fix Zamudio fue Director del Instituto de Derecho Comparado, ahora de InvestigacionesJurídicas, designado por la Junta de Gobierno de la UNAM, por dos períodos consecutivos, de octubrede l966 a octubre de l978, ahora es investigador Emérito. Doctor en Derecho por la UNAM de México.Ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica, a partirde enero de 1986; nombrado para un nuevo periodo de seis años a partir de enero de 1992. Presidentede la Corte para el periodo por los períodos 1990-1993, y 1995-1997, en que terminó sus funcionescomo juez. Fue miembro de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección deMinorías de la ONU, actualmente Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos consede en Ginebra, Suiza, Suplente desde mayo de 1988. Electo como miembro titular para el período1998-2001. Profesor Universitario. H

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HOMENAJE AL PROFESOR

HÉCTOR FIX ZAMUDIO

Instituto de Estudio e Investigación JurídicaDe la Rotonda Bello Horizonte, 3c al norte, 2c al este, K-I-2.Managua, Nicaragua

Teléfonos (505) 2251 52 48 al 49Telefax: (505) 2244 44 77www.inej.edu.ni

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N323H765 HomenajealProfesorHéctorFix-Zamudio/ DirectoresIvánEscobarFornosySergioJ.CuarezmaTerán. --1aed.-- Managua:INEJ,2010. 616p.

ISBN:978-99924-21-16-1 1.DERECHOSHUMANOS-NICARAGUA.2.DERECHOSPERSONALES 3.GARANTIASCONSTITUCIONALES.4.ADMINISTRACIONDEJUSTICIA

Directores: IvánEscobarFornosySergioJ.CuarezmaTerán

Coordinación: FranciscoEnríquezCabistán

Cuido de edición: SergioJ.CuarezmaTerányFranciscoEnríquezCabistán

Diseño interior: JoséRaúlCerroLópez

Diseño de Portada: EduardoEspinales

ISBN: 978-99924-21-16-1

TodoslosderechosreservadosconformealaLey

©INEJ,2010

Impresión:ImprentadelPoderJudicial

EstainvestigaciónestuvocoordinadaporelInstitutodeEstudioeInvestigaciónJurídica(INEJ)conelapoyodelInstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucionalSecciónNicaragua,elInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAMdeMéxico,elCentrodeDocumentacióneInformaciónJudicialdelaCorteSupremadeJusticia.LapublicaciónfueauspiciadaporlaCorteSupremadeJusticiadelaRepúblicadeNicaragua.

El contenido de la presente publicación es responsabilidad exclusiva de sus autores, y enningún caso debe considerarse que refleja la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la RepúblicadeNicaragua,nidelInstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucionalSecciónNicaragua,nidelCentrodeDocumentacióneInformaciónJudicialdelaCorteSupremadeJusticia,nidelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAMdeMéxico,nidelInstitutodeEstudioeInvestigaciónJurídica(INEJ).

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HOMENAJE AL PROFESORHECTOR FIX ZAMUDIO

InstitutodeEstudioeInvestigaciónJurídica(INEJ)InstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucional

secciónNicaragua,InstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAMdeMéxicoyelCentrodeDocumentación

eInformaciónJudicialdelaCorteSupremadeJusticia.

DIRECTORES

IvánEscobarFornosSergioJ.CuarezmaTerán

AUTORES

HéctorFixFierro EduardoFerrerMac-GregorArturoZaldívarLelodeLarrea IvánEscobarFornosAlejandroSerranoCaldera SergioJ.CuarezmaTeránRafaelSolísCerda FranciscoArgüelloRosalesEdwinCastroRivera LigiaVictoriaMolinaArgüelloFranciscoE.EnríquezCabistán ManuelVidaurriAréchigaJesúsSorianoFlores MiguelSendiGarcíaKarlosNavarro SilvioAntonioGrijalvaSilvaOmarA.GarcíaPalacios SeleneGuevaraSolísOrielSotoCuadra JulioRamónGarcíaVílchezSorayaObregónSánchez MargineCalderónMarenco

COORDINACIÓN

FranciscoE.EnríquezCabistán

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Presentación del libro IvánEscobarFornosPresidenteInstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucionalSecciónNicaragua................................................................11

PrólogoSergioJ.CuarezmaTeránVicerrectorGeneraldelInstitutodeInvestigaciónJurídica(INEJ)...............................................15

Prólogo a la Obra General HéctorFixFierro...................................................................19

Prefacio a la Obra GeneralEduardoFerrerMac-GregoryArturoZaldívarLelodeLarrea.............................................31

Nota Introductoria al Homenaje de NicaraguaEduardoFerrerMac-GregoryArturoZaldívarLelodeLarrea.............................................47

ESTUDIO GENERAL A LA OBRA DEL PROFESOR HéCTOR FIX ZAMUDIO1 Héctor Fix-Zamudio y el origen científico del Derecho Procesal Constitucional (1928-1956)EduardoFerrerMac-Gregor..................................................51

Í n d i c e

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ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS y DERECHOS FUNDAMENTALES

1. El Estado y la Nación en la Constitución Nicaragüense. Estado de Derecho y Estado Social de DerechoAlejandroSerranoCaldera. ...................................................193

2. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales y su relación con el Estado Social de Derecho en la Constitución política de NicaraguaSergioJ.CuarezmaTerányFranciscoEnríquezCabistán .................................................211

3. La aplicación de los Derechos Fundamentales en las relaciones PrivadasIvánEscobarFornos .............................................................247

4. Reflexiones acerca del tratamiento constitucional de los Derechos Humanos de los Pueblos IndígenasJesúsSorianoFlores ............................................................... 287 5. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo de NicaraguaKarlosNavarroyMiguelÁngelSedinGarcía. .....................309

6. Inmunidad Parlamentaria y de altos funcionarios públicos en NicaraguaOrielSotoCuadra .................................................................339 7. Las garantías del debido proceso como límite al poder punitivo del EstadoSilvioAntonioGrijalvaSilva. ...............................................367 8. El derecho de acceso a la Justicia y a no padecer de IndefensiónRafaelSolísCerda. ................................................................385

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9. El legislador penal y su potestad tipificadotaManuelVidaurriArechiga. ....................................................393

10. Garantías Constitucionales en el Anteproyecto de Código Procesal CivilFranciscoRosalesArgüello. ..................................................447

11. Ley para la disolución del matrimonio por voluntad de una de las partes y la Discriminación para lasmujeres en los resultados de su aplicación LigiaVictoriaMolinaArgüello. ............................................469

ASPECTOS SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

1. La necesidad de una Ley de Justicia Constitucional en NicaraguaEdwinCastroRiverayMargineCalderón ............................483

2. Algunos Aspectos del Amparo en NicaraguaSeleneGuevaraSolís ............................................................499

3. Límites materiales y Control Constitucionalde la Reforma Constitucional JulioRamónGarcíaVílchez .................................................523

4. El sistema mixto de Control de Constitucionalidad en NicaraguaOmarA.GarcíaPalacios. ......................................................549

5. De los Conflictos de Competencia y Constitucionalidad entre los Poderes del EstadoSorayaObregónSánchez. .....................................................591

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P R e S e n TA c i Ó n

Es para mi un honor presentar el “Libro Homenaje a HéctorFix-Zamudio”unodelosgrandesjuristasqueharebasadolas

fronterasyadquiridocarácteruniversalporsudedicaciónalestudio,investigaciónypromocióndelDerechoProcesalConstitucional,locuallohallevadoaplantearporprimeravezelmarcadocarácterprocesaldeestanuevarama,suconceptualizaciónysistematización.Losjuristasnicaragüensesnossentimosmuysatisfechosderendirlehonores a un destacado jurista, a quien caracteriza su humildad,caballerosidad,buenhumoryuntalentoexcepcional.

Desdequeaparecenleyesfundamentalesenlasociedad,lascualesdeben cumplirse con preferencias a otras inferiores, aparece uncontrol del cumplimiento de esa preferencia o superioridad, yaseapor el JefedeunacomunidadounEstado,porunconsejo,porlamismacomunidad,porunaasambleaoporcualquierotroorganismoopersona.DeestasituacióndanfelaHistoriaUniversalydelDerecho.Constituyenlosantecedentesremotosdelcontrolconstitucional.

Peroelconstitucionalismomoderno,antelaseparacióndepoderesyelsurgimientodelasconstitucionescomoleyesfundamentalesysuperiores,sintiólanecesidaddequeunodeesospoderes,encalidadde terceros ante los restantes, controlara la constitucionalidadde las leyes, decretos, reglamentos, normas y actos contrariosa la Constitución; este poder es el judicial, que con métodosjurídicosconocede laconstitucionalidado inconstitucionalidad.Posteriormente surgen los Tribunales Constitucionales que con

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PRESENTACIÓN

el mismo método jurídico hacen dicho control; Tribunales quepuedenestardentrodelPoderJudicialofueradeél.

CuandoeselPoderJudicialelquecontrola,elsistemasedenominadifusooamericano(judicialreview)porquenaceenlosEstadosUnidosdeAméricaaraízdelfamosocasoMarburyvrsMadisonde1803.ElsistemaconcentradodeTribunalesConstitucionalesapareceenEuropaporimpulsodeHansKelsen,consagradoenlaConstitucióndeAustriade1920.

En la actualidad ambos sistemas, aunque tienen diferenciassustanciales, se están acercando y de este acercamiento surgensistemas mixtos, con sus propias características, como puedeconstarse en Latinoamérica, donde existen muchos. Por otraparte,hanaparecidoSalasConstitucionalesdentrodelasCortesSupremasdeJusticia.

Enunprincipiofueronlosconstitucionalistaslosqueseencargarondecultivarelprocedimientoparahacerefectivoelcumplimientode la Constitución; como sucedió con el Derecho Penal, enel que fueron lospenalistas losque sededicabanal estudiodelProcedimientoPenal.

En1868OscarVonBülowpublicala“TeoríadelasExcepcionesDilatoriasylosPresupuestosProcesales”,conloqueelDerechoProcesal adquiere independencia del Derecho Civil, carácter deDerecho Público y nivel científico, a raíz de lo cual se van formando movimientos, escuelas, estudios, investigaciones, prácticas yobras científicas sobre el Derecho Procesal y en la actualidad se ingresaalaautonomíadelDerechoProcesalConstitucional,alquecontribuyenprocesalitas,constitucionalistas,administrativistasyotrasprofesionesauxiliares.

La ciencia del Derecho Procesal comienza con Marshall yHansKelsen,queen1928publicasufamosaobra“LaGarantíaJurisdiccional de la Constitución” para explicar las razonesfundamentalesdeestetipodecontrol.

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PRESENTACIÓN

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Kelsen se enfrentó con Carl Schmitt, con quien sostuvo unaimportante disputa sobre si debía ser el Jefe de Estado o elTribunalConstitucional,elguardiánlaconstitucionalidad.SchmittexpresabaquedebíaserelJefedeEstadoyKelsen,porsupuesto,queelTribunalConstitucional.

CarlSchmittpublicóen1931ellibrotitulado“LaDefensadelaConstitución,”contestandoaKelsenloexpuestoen“LaGarantíajurisdiccionaldelaConstitución”enelmismoaño,pocotiempodespués, Hans Kelsen publicó su monografía “¿Quién debe seel defensor de la Constitución?”, en la cual expone sus severascríticasalatesisdeSchmittdequeelPresidentedelReichseaeldefensorneutraldelaConstitución,loqueahondalaconfrontaciónentreellos.

MuchosjuristasiuspublicistashanhechograndesaportacionesalaformacióndelDerechoProcesalConstitucionalentreellos:Kelsen,Alcalá-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti yFix-Zamudio.

Alcalá-ZamoraconsideraaKelsencomoelfundadordeestaramaprocesalporquecreoelTribunalConstitucional,realizóunestudiodelajurisdicciónconstitucionalqueeslaobrade1928citadayrepercutióenelconstitucionalismodeotrospaíses.

Alcalá-ZamorafueprofesorenMéxico,yunodesusdestacadosdiscípulosfueHéctorFix-Zamudio,quienensutesisparaobtenerelgradodelicenciadoenDerechoen1955porprimeravezleimprimea nuestra disciplina un marcado carácter procesal, conceptualy sistemático. Un Capítulo de su tesis lo denominó DerechoProcesalConstitucional.Estatesislatitulóconelnombrede“LaGarantíaConstitucionaldelaConstituciónMexicana.EnsayodeunaEstructuraProcesaldelAmparo”;dirigidaporAlcalá-Zamora,la que mereció mención honorífica. Tanto Fix-Zamudio como Alcalá-ZamoraconsideranaKelsencomofundadordeestaramaprocesal, sin embargo, Néstor Pedro Sagüés y Domingo GarcíaBelaunde cuestionan ésta afirmación.

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PRESENTACIÓN

SonnumerosísimaslasobrasyestudiosdelmaestroFix-Zamudio:Veintiún libros; doscientas once monografías; cuatro estudiosy comentarios legislativos; ciento ocho artículos de revistas ycolaboraciones en obras colectivas publicadas en el extranjero;cincotraducciones;diecisieteartículosyensayos.

SucaminarporlosdifícilessenderosdelDerechohaidodilatado,lleno de experiencia, profundo y científico, lo que constituye la piedraangulardesupersonalidadyéxito.Fuemaestrodemuchasgeneraciones de destacados juristas, magistrado de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, Presidente por variosañosdelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico,sonvarias lascondecoraciones,homenajesydistincionesqueharecibidoenvariospaíses:veintitrésdistincionesacadémicasycincuentadistincionesypremios.

Alaalturadesuprestigioseencuentrael“LibroHomenajeaHéctorFix-Zamudio”ensuscincuentaañosdelaboracadémica,enlaqueparticiparoncuatrocientostreintaytresautores,detreintaysietenacionalidades, entre académicos, profesores, jueces y juristas.Esta dividida en doce tomos, es una obra ya considerada comouna enciclopedia jurídica de Derecho Constitucional y DerechoProcesalConstitucional,deindispensableconsulta.

En otros países, reconociendo los méritos del maestro Fix-Zamudio,tambiénsepreparanlibroshomenajesparaél.

¡Agradecidos, Maestro! Seguimos aprendiendo de sus sabiasenseñanzas.

Iván Escobar FornosMagistradodelaCorteSupremadeJusticiadeNicaragua

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P R Ó L O G O

ParaelInstitutodeEstudioeInvestigaciónJurídica(INEJ)y,enloparticular,constituyeunaltohonorprologarelpresente

libroHomenajealProfesorHECTORFIX-ZAMUDIO.

En este Prólogo nos sumamos al reconocimiento que a nivelGlobal se hace del trabajo académico y científico del profesor FIX-ZAMUDIO, en sus bodas de oro académicas, como lahandenominado losprofesoresMAC-GREGORyLELODELARREA. Producto de su trabajo, el Profesor Héctor FIX-ZAMUDIO es una de las instituciones de Derecho públicode mayor trascendencia a nivel mundial en la divulgación ypromoción del Derecho Procesal Constitucional como unaramaconautonomíaprocesal,consuspropiascaracterísticasypeculiaridades,herenciaqueobtuvodesumaestroDonNicetoAlcalá-ZamorayCastillo(1906-1985).

El fundamento de la corriente de este procesalismo científico es el pensamiento Kelseniano en 1928, que, como afirma el profesor Eduardo FERRER, impactó en las nuevas constituciones democráticas y en la creación de los tribunales constitucionales en su dimensión de órganos jurisdiccionales (si bien con atribuciones y dimensiones políticas), estableciendocon esto, los cimientos estructurales con una justicia quepreserve y proteja la supremacía de la propia ConstituciónPolítica,concaracterísticasconcentradas,enlatutelaefectivadelosDerechosfundamentales.

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SERgIo J. CuAREzmA TERáN

Este pensamiento innovador presentado por el profesor FIX-ZAMUDIO, le confiere, como lo reconoce la doctrina científica autorizada,alDerechoProcesalConstitucionalconuncontenidomaterial y sistemático propio, y que estudia los mecanismosnormativos que posee la propia Norma Primaria, como manifiesta elprofesorLuisLÓPEZGUERRA,se hace un estudio específico y minucioso de la Carta Magna, por un lado los derechos y garantías constitucionales, y por otro, los mecanismos de protección de la misma Constitución política.Además, se realizauna separaciónentrejurisdicciónylasgarantíasjurisdiccionales.

Cuandoelprofesor IvánEscobarFornos,maestroyamigo,nospropuso la publicacióndel presente Homenaje al profesor FIX-ZAMUDIO,encoordinaciónconel InstitutoIberoamericanodeDerecho Constitucional (Capítulo Nicaragua) y el Instituto deInvestigaciónJurídicadelaUNAM,elINEJaceptódeinmediato,nosóloporqueconstituyeunhonorparaelINEJylasinstitucionesinvolucradas,sinoporque,atravésdelamisma,expresamoscomopaís nuestro agradecimiento al trabajo constante, sistemático einvaluable que nos ha proveído el profesor FIX-ZAMUDIO enla construcción de nuestro marco conceptual constitucional ennuestra vida académica, científica y en la estructuración de nuestro pensamientoenlajurisprudenciaconstitucionalnicaragüense.

Este pues no sólo es un homenaje de hombres y mujerescomprometidos y comprometidas con el estudio del Derechoconstitucional,sinoqueademás,esunhomenajequeNicaraguahace,a travésdelINEJ,elInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAMdeMéxico,elInstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucionalsecciónNicaraguayelCentrodeDocumentacióneInformaciónJudicialdelaCorteSupremadeJusticia,alProfesorFIX-ZAMUDIO, a su labor como académico y científico del Derechoconstitucional,quehacontribuidoalfortalecimientodelosprincipiosdenuestranación,lalibertad,lajusticia,elrespetoaladignidaddelapersonaylademocracia;yendefensordelaConstituciónPolítica,eldebidoprocesoyelrespetoalasgarantíasconstitucionalesenelmundocontemporáneo.

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Enesta líneadepensamiento, se sumanenesteHomenaje IvánEscobarFornos,AlejandroSerranoCaldera,SergioJ.CuarezmaTerán, Héctor Fix Fierro, Eduardo Ferrer Mc-Gregor, ArturoZaldívar Lelo de Larrea, Francisco Enríquez Cabistán, JesúsSorianoFlores,OrielSotoCuadra,KarlosNavarro,MiguelSendiGarcía, Omar García Palacios, Edwin Castro Rivera, MargineCalderón Marenco, Soraya Obregón Sánchez, Selene GuevaraSolís,JulioRamónGarcíaVílchez,SilvioAntonioGrijalvaSilva,Manuel Vidaurri Aréchiga, Rafael Solís, Francisco ArguelloRosalesyLigiaVictoriaMolinaArgüello.

Todos y todas, con nuestras aportaciones, deseamos expresaral Maestro Héctor FIX-ZAMUDIO nuestro respecto, cariño yadmiración por su productivo y meritorio trabajo. AsimismodeseoagradeceralDoctorManuelMartínezSevilla,MagistradoPresidenteyelDoctorRafaelSolís,MagistradoVicePresidentede la Corte Suprema de Justicia, por el apoyo inequívoco quedieron para la publicación del presente Homenaje al Prof. Dr.HéctorFIX-ZAMUDIO, a travésdelCentrodeDocumentacióneInformaciónJudicialdelaCorteSupremadeJusticia.TambiénagradezcoamiamigoyprofesorFranciscoE.EnríquezCabistánporlacoordinacióndelapresenteobrayeltiempoquededicóenelcuidodelaedicióndelamisma.

Managua,Marzode2010.

sErgIo J. cuarEzma TErán�

1 Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (http://www.poderjudicial.gob.ni/magistradocuarezma) y Profesor e Investigador del Instituto deEstudio e Investigación Jurídica (www.inej.edu.ni). Investigador Científico del Área deDerechoPenalydeDerechoProcesaldelaUniversidaddeValladolid,EspañaydelInstitutoLatinoamericanodeNacionesUnidasparalaPrevencióndelDelitoyTratamientodelDelincuente(ILANUD)yCatedráticodeDerechoPenaldelaUniversidadAmericana(UAM).E-mail:[email protected]

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P RÓ LO G O A L A O B R A G e n e R A L

HéCTOR FIX-ZAMUDIO y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES

JURÍDICAS DE LA UNAM�

Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para mí—comohijo,comodiscípulo,comojuristamexicano,y

comosucesordelhomenajeadoen ladireccióndel InstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAM—escribirunaspalabrasdepresentaciónparaestaobraquedebeconsiderarseexcepcionalpor muchos motivos, lo que el lector descubrirá fácilmente.Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeño,quefácilmentepuedefracasarenmicaso,porexcesoo por defecto, en la ponderación de los méritos académicos ypersonales de Héctor Fix-Zamudio y de todo lo que ledebenuestroInstituto.Ésaesunatareaqueotroshabránderealizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexión distinta,queestoyseguroqueélmismoaprobaría,puessiempreha insistidoenque susméritos soncompartidos.Mepreguntoentonceslosiguiente:¿cuálessonlosfactores“estructurales”y “culturales”, y no solamente personales o circunstanciales,queayudanaexplicarporquéHéctorFix-Zamudio representamejorquenadielosvaloresacadémicosyéticosquecultivaelInstituto de Investigaciones Jurídicas? Y ¿por qué su figura y el

1 AgradezcolosbenevolentesyútilescomentariosdeJacquelineMartínez,SergioLópez-AyllónyJuanVega.

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HéCToR FIX-FIERRo

Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurídico-político de México eIberoamérica,principalmente?

Enuninteresanteyprovocadorensayosobrelaprofesiónjurídicamexicana y lo que llaman sus “estrategias internacionales”,dos sociólogosdel derecho, Yves Dezalay y Byrant Garth,identifican al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (IIJ)comounainstituciónformadaporacadémicosque,porcarecerde capital político y social, decidieron invertir en el “derechopuro”, es decir, en la revaloración del derecho como elementoautónomodelEstado,apartirdeunaconcepciónmástécnica,abiertaeinternacionaldelosestudiosjurídicos.2DezalayyGarth señalan que Héctor Fix-Zamudio es la “figura clave” en el Instituto,ydicendeéllosiguiente:

Durantesuperiodocomodirector,elIIJpasódeserunpequeñocentroalasombradelaFacultaddeDerechodelaUNAMaconvertirse en una instituciónacadémica independiente yconmásprestigio…Fix-Zamudionoproveníadeunafamiliaricaobienrelacionada;encambio,decidióinvertirplenamenteen las ideas de la investigación jurídica de tiempo completo,la selección meritocrática y la apertura hacia los enfoquesdel exterior. Todavía activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismodio el tono y guió con el ejemplo, logrando considerablereconocimiento por su obra académica, especialmente en elcampodelamparo.3

Másadelante,DezalayyGarthseñalanquevariosmiembrosdelIIJ,pertenecientesaunanuevageneración,seincorporaronalgobiernoendistintosmomentos:

2 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, “De elite dividida a profesión cosmopolita. LosabogadosylasestrategiasinternacionalesenlaconstruccióndelaautonomíadelderechoenMéxico”,enFix-Fierro,Héctor(ed.),Delgobiernodelosabogadosalimperiodelasleyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el Méxicocontemporáneo,México,UNAM,2006,pp.206yss.(laversiónoriginaldeesteensayosepublicóen1995comodocumentodetrabajodelaAmericanBarFoundation).

3 Ibidem,p.207

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…elInstitutodeInvestigacionesJurídicashabíautilizadosuproducciónacadémicaparaincrementarsuprestigiorelativo,ysuestatusdeelitecontribuyóaatraeraalgunosdelosmástalentososyambiciososestudiantesdederecho,e inclusoaalgunosde losmejor relacionados… Sin embargo, en contraste con HéctorFix-Zamudio,unanuevageneraciónsehaaprovechado de losfenómenosinternacionalesysusinversionesenel derechoparadesarrollarunanuevapolíticadelderechodentrodelaelitegobernantedelEstado.4

Con independencia de que se comparta o no la visión que tienenDezalayyGarthdelas“estrategias”delosacadémicosdelInstitutopara influir en la política del derecho, subsiste el hecho de que muchos de susmiembros, antiguos y actuales, han participado en laconstrucciónylareformadealgunasdelasmásimportantesinstitucionesjurídicasdelEstadomexicanoapartirdeladécadadelosochenta.Resultaevidentequeestehechonosepuedeexplicarúnicamenteporlosméritospersonalesdelosparticipantes,asícomotampocoporlasrelacionespersonalesopolíticasquehayantenidoconelgrupogobernanterespectivo.Sinembargo,DezalayyGarthsíapuntanalainterrelacióndealgunosdelosfactoresexplicativos,y sobre ellos conviene hacer una reflexión más amplia.

DezalayyGarthsitúanenlagestióndeHéctorFix-ZamudiocomodirectordelIIJ(1966-1978)eliniciodelaprofesionalizacióndelainvestigaciónjurídica.Enefecto,hastamediadosdeladécadadelossesentanoexistíaennuestropaísunacarreraacadémicainstitucionalizada en el campo del derecho. Había muy pocosprofesores de tiempo completo en las escuelas y facultades dederecho,porloquelosautoresdeloslibros

y manuales jurídicos más conocidos o prestigiados erancasisiempreprofesoresqueteníandespachopropioolaborabanen alguna institución del sector público. Por tanto, no existíapropiamente una carrera académica con dedicación exclusiva,porque la inversión que requería el “derecho puro” era de muy

4 Ibidem,p.228

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HéCToR FIX-FIERRo

largo plazo y muy incierta, mucho más que ahora, en que lascondicionesquelahacenposiblehanmejoradonotablemente.

VariosfactoresinstitucionalesycircunstancialescontribuyeronalaprofesionalizacióndelainvestigaciónjurídicaenelIIJ.Enprimerlugar,laautonomíadelIIJrespectodelaFacultaddeDerecho,quese reconoció en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el día dehoy la investigación jurídica no ha logrado institucionalizarse niprofesionalizarse plenamente en nuestro país. En las escuelas dederecho,tantopúblicascomopriva-das,lainvestigaciónesescasa,yaseaporqueengeneralnoseconsideraunaactividad“rentable”y útil, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los“profesores-investigadores”)sonabsorbidoscasitotalmenteporlasactividadesdocentes.

Ensegundolugar, duranteel rectoradodeldoctorIgnacioChávez (1961-1966) se inició en la Universidad Nacional unprograma de formación del personal académico, programaque continuó bajo el rectorado del ingeniero Javier BarriosSierra (1966-1970). Este programa permitió el ingreso al IIJde varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realiza ronposteriormenteestudiosdeposgradoenel extranjero.Paratodosellos,HéctorFix-Zamudioes,ysiguesiendo,“ElMaestroFix”,conindependenciadequehayansidosusdiscípulosdirectos.A la distancia, resulta claro que esos jóvenes investigadores noconformaron simplemente un grupo de edades próximas, sinouna verdadera generación —la primera generación como taldelInstituto—quecompartía,yenmuchocompartetodavía,unamismaideadelainvestigaciónydelastareasdelapolíticajurídica,engranmedidabajoelejemployguíadelMaestroFix.5

� En una perspectiva sociológica, el concepto de “generación” tiene varios significados. Uno deellos,queseremontaaWilhelmDiltheyyKarlMannheim,designaaungrupoquecomparteuna“posición”socio-históricasimilar,loquetraeconsigounaciertaidentidaddelpensamiento,laacciónyelsentimiento.Así,lasgeneraciones,ogruposdentrodeellas,puedenconformarenciertomodoactorescolectivosenelacontecersociohistórico.VéaseMajce,Gerhard,voz“Generation”enEndruweit,GünteryGiselaTrommmsdorff(eds.),WörterbuchderSoziologie,Stuttgart,Enke-dtv,1989,vol.1,pp.233y234.EnelcasodeestaprimerageneracióndelIIJquenosocupa,quedaríaporexplorarsi susintegrantespretendíanlograrobjetivosdecambiojurídico-institucional,ylasrazonesporlasquepensabanquepodríanlograrloatravésdelalaboracadémica.

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Ysibienmuchosdeellosdesempeñaron importantes funcionespúblicasenlasdécadassiguientes,varioshanregresadoalavidaacadémicaenelIIJ.NohaydudadequedebemosalMaestroFixyaesageneraciónlacreacióndelfuertesentidodecomunidady pertenencia que caracteriza al Institutoyque comparten lasnuevasgeneraciones,apesardelconsiderablecrecimientode laplantaacadémicaenestosaños.6

En tercer lugar, una clave del éxito del Instituto radica en lacontinuidad.Enunpaísdondelavidadelasinstitucioneses todavía bastante precaria, en parte porque existe escasacontinuidad en losprogramasy laspolíticas institucionales,elInstituto destaca por haber mantenido una misma orientacióngeneral de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de laplantaacadémica,delnúmerodeeventosacadémicosydetítulospublicados.Sindudaestohaocurridoydemaneramuynotable,7peroellosedebe,enpartealmenos,alosprocesosnaturalesdecrecimientodelasociedady,portanto,delosrecursosdedicadosalaeducaciónsuperior.Elvalormásprofundodelacontinuidadradicasobretodoenlaposibilidadderealizarproyectosdelargoaliento,asícomoenladeinnovaryconstruirsobrelabasedeloexistente.8

6 Asílorevelaunaencuestarealizadaenfebrerode2007entrelosinvestigadoresdelInstituto.A lapregunta“¿Qué tantosesienteustedpartede lacomunidaddel Institutode Investigaciones Jurídicas?”, 79.9% contestó que “mucho” y 16.3% que “algo”.Curiosamente,fuemáselevadoelporcentajedequienesdijeronsentirse“partedelaUNAM”(95.1%),peroesoquizápuedaexplicarseporelhechodequeesmás fácilidentificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refería a la “comunidad”delaUniversidad.

Respecto al crecimiento de la planta académica, en 1966 había solamente cuatroinvestigadoresdetiempocompleto.En1980yaeran26;en2000,elnúmerosehabíaelevadoa71,yenlaactualidadsonmásde90.VéaseXLaniversariodelInstitutodeInvestigacionesJurídicas,México,UNAM,1980eInstitutodeInvestigacionesJurídicas.Sexagésimoaniversario,México,UNAM,2000.

7 VéanselosinformesanualesdelaboresdeldirectordelIIJ,publicadosapartirde1980enelBoletínMexicanodeDerechoComparado(consultablesenwww.bibliojuridica.org).

8 Mencionocomoejemplosdetalesproyectos,entreotros,laConstituciónPolíticadelosEstados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), elDiccionarioJurídicoMexicano(1982,dosedicionesynumerosasreimpresiones),laEnciclopediaJurídicaMexicana(2002)ylaLatinoamericana(2006),ylosDerechosdelpueblomexicano(obrapatrocinadaporlaCámaradeDiputadosdelCongresodelaUnión,tambiénconvariasediciones).

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La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en lainvestigación jurídica han sido, en cuarto término, un elementoquefavorecelarenovacióngeneracional.Despuésdeesaprimerageneración,entremediadosdeladécadadelosochentaymediadosdelosnoventaingresóenelInstitutounanuevageneración,yenestosmomentosestáincorporándoseotramás.Cadaunadeestasgeneracionessehacaracterizadoporunaformacióncadavezmássólida y amplia, con estudios en distintos países del extranjero(España, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que hapermitidolaconsiderableampliacióndelasredesyloscontactosacadémicosdelInstituto,dentroyfueradelpaís.9

HemosdichoqueDezalayyGarthinsistenenlaimportanciadequeenelInstitutosehayacultivadoloqueellosllamanel“derechopuro”,o“autónomo”,apartirdeunavisiónmásabiertaeinternacionaldelosestudiosjurídicos.Enrealidad,éstahasidolavocaciónexplícitadelInstituto—quenacióen1940conelnombredeInstitutodeDerechoComparadodeMéxico—,puessusfundadorespretendíancontribuiralperfeccionamientodel orden jurídico nacional a través del método comparativo.Esta visión, que puede parecer evidente en la actualidad, no loera de ningún modo entonces en aquel tiempo, no sólo por lasconsiderables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porqueenelmedio jurídico mexicano se iba introduciendoun creciente nacionalismo —reflejo del clima nacionalista imperante en el país— que propiciaba su aislamiento frente alexterior. Quizá no sea casualidad que haya sido un distinguidoprofesorespañol,donFelipeSánchezRomán,aquiensedebelainiciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de

9 Esta actividadde expansiónse ha manifestado, sobre todo, enlacelebracióndenumerososconveniosdecolaboraciónconinstitucionesnacionalesyextranjeras,medianteloscualesseacuerdandiversasformasdecooperaciónacadémica,comolarealizacióndecongresosyotroseventos,lapublicaciónderevistasylibrosencoedición,laelaboraciónde estudios y análisis jurídicos, la impartición de diplomados y cursos de maestría ydoctorado,etcétera.

Enrelaciónconloanterior,resultaindispensablemencionarquelafundacióndelInstitutoIberoamericano de Derecho Constitucional en México en 1975, así como el hecho dequelapresidencialahanocupadodosjuristasmexicanos—HéctorFix-ZamudioyJorgeCarpizo—ydequesusedeseencuentraenelpropioIIJ,haresultadocrucialparacimentarelprestigioacadémicodelIIJenelcontinenteamericanoyenEuropaoccidental.

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laentoncesEscuelaNacionaldeJurisprudenciasabíandelaimportanciaqueteníacontarconuninstitutodeestudiosjurídicosdeestanaturalezay, sobre todo,estabanconscientesdelavancedel “nacionalismo jurídico” y sus peligros. En su discurso conmotivo de la inauguración del Instituto el 7 de mayo de 1940,don Manuel GualVidal, director de la Escuela, se- ñaló que lafundacióndelInstitutoestabareferida“alasituacióndeMé-xicoen el continente, a nuestras relacionesde espíritu, de idiomay de tradiciones jurídicas, y por otra parte, al hecho, tambiéncomprobadoydoloroso,dequeMéxicosehayavenidoapartandocada vez más de las corrientes de ese derecho”.10 Y continuódiciendo:

México,sinconcurriraloscongresosqueenSudaméricasehancelebrado;México,sinhacerestudiosdederechocomparado,comonoseaporelesfuerzoindividualypersonaldealgunosestudiososdelamateria;México,queapesardetenerelméritodesercabezaenestemovimiento,haabandonadohoyelmovimientomismo.Yloencontramostotalmenteaislado,sinconocer la legislacióndeotrospaísesconlosquenosligalatradiciónjurídica,desorientadopor las diversas influencias que han sufrido esos países. Es, pues, propósito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado deMéxico,hacerunarevisióndeesosproblemas,estudiarelderechodeotrospaíses,peroespecialmentedelcontinenteamericano,conla tendencia, nada más la tendencia… de llegar a la unificación, en cadaunadesusmaterias,delderechoamericano.11

Puededecirseque,entrelosinvestigadoresdelInstituto,fueHéctorFix-Zamudioquienmejorrecibió,demanosdesumaestromás cercano y querido, don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo(1906-1985), y quien más profundizó, desde sus primeros

10 Véase “Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional deJurisprudencia,enlainauguracióndelInstitutodeDerechoComparadodeMéxicoel7demayode1940”,enAlcalá-ZamorayCastillo,Niceto(ed.),XXVAniversariodelInstitutodeDerechoComparadodeMéxico(1940-1965),México,UNAM,1965,p.140.

11 Idem.EllicenciadoGualVidalinsistióensudiscursoenquelafundacióndelInstituto pretendía contribuir también a la unificación del derecho nacional, igualmente a travésdelosestudioscomparados.

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trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lopusoencontradicciónconlosjuristasquerechazabanlas“teoríasjurídicasextranjerizantes”quese cultivabanenelInstituto.Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era unreconocidoprofesordelaFacultaddeDerechodelaUNAMyautordeunprestigiosomanualsobreel juiciodeamparomexicano.12No se trataba de una mera diferencia de criterio jurídico, de ladilucidacióndeteoríasjurídicas“correctas”o“falsas”,sinodeunavisiónparticularsobreelderechoylosestudiosjurídicosmismos,y quizá en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurídico-gubernamental deentonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto nocreían estar haciendo nada extraordinario, pues simplementeconsiderabanquehabíaquetomarencuentalosavancesgeneralesde la ciencia jurídica para entender mejor el derecho nacional.Después de todo, los creadores de las instituciones jurídicasnacionales más importantes habían sido juristas profundamenteinteresadosenlasexperienciasdeotraslatitudes,yellosmismosestaban conscientes de estar adaptando lo que creían mejor deesasexperienciasparalasolucióndelosproblemasnacionales.Seentiende,porello,quelosrepresentantesdelnacionalismojurídicohayanpercibidocomomuyincómodaunaactitudintelectualque,porsermeramenteacadémicaynoideológica,constituíaunacríticademoledoradelosmitosyprejuiciosquesostenían.

Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que hacontribuido,coneltiempo,ahacerdeHéctorFix-Zamudioelestudiosodelasinstitucionesjurídicasmexicanas,comoeljuiciodeamparo,másconocidoenelextranjero,ydelInstitutode Investigaciones Jurídicas, un participante relevante en losprocesosdereformajurídicanacional.FueenelInstitutodonde

12 LareaccióndelprofesorBurgoa,expresada,sindecirnombres,enelprólogoasuobramás conocida, resulta tanto más explicable, por cuanto Héctor Fix-Zamudio proponía—desdesutesisdelicenciatura(1955),intituladaLagarantíajurisdiccionaldelaConstituciónmexicana.Ensayodeunaestructuraciónprocesaldelamparo,yrecogidamástardeensulibroEljuiciodeamparo,México,Porrúa,1964—utilizarlosconceptosdelateoríageneraldelproceso—elaboradaprincipalmenteporjuristasalemanes,italia-nosyespañoles—paraabordarlamásnacionaldelasinstitucionesjurídicasmexicanas.

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se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propioMaestroFix,algunasdelasinstitucionesqueestabanteniendogran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra,comoelombudsman,elconsejodelajudicatura,ylostribunalesconstitucionales,13lasquemástardeseincorporaríanenelderechomexicanocuandoseadvirtióqueresultabanimprescindiblesparalarenovacióndelavidapúblicadelpaís.

Todos los elementos anteriores, comoya se dijo, no sonsuficientes para entender por qué varios miembros del Instituto tuvieronundestacadopapel en lapreparacióny elaboracióndealgunas de las reformas más importantes de las décadas de losochentaynoventa.Ademásdelascapacidadesindividualesylasrelaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contextosocialypolíticoqueexplique lanecesidaddelcambiojurídico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con másfuerza en la década de los noventa, se produce una profundatransformacióndelasnormaseinstitucionesdelderechomexicano,como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompañar yconsolidar jurídicamente la liberalización y la apertura de laeconomía mexicana, así como el proceso de democratizaciónpolítica.14Peronosetratabadedarsimplemente“formajurídica”a los cambiospolíticosyeconómicos, sinoqueenesteprocesoel derecho empezó a asumir nuevas funciones de regulación ylegitimación,hastaelpuntoenquepuedehablarsedelsurgimientodeunnuevomodelooparadigmadederecho,ydeunaverdadera“transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al contextoenelquesedesarrolla.15

13 En todos estos temas tiene Héctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en ladoctrinamexicana,queseremontanaladécadadelossesenta.

14 De la amplia bibliografía que existe sobre los cambios jurídicos de estos años véase,desdeunaperspectivamássociojurídica,López-Ayllón,Sergio,Lastransformacionesdelsistemajurídicomexicano.Laencrucijadaentretradiciónymodernidad,México,UNAM,1997;López-Ayllón,SergioyFix-Fierro,Héctor“«¡Tancerca,tanlejos!»Esta-dodederecho y cambio jurídico enMéxico (1970-2000)”, enFix-Fierro,Héctoretal. (eds.), Culturas jurídicas latinas deEuropa yAmérica en tiemposdeglobalización,México,UNAM,2003,pp.503-603.VéasetambiénCossíoDíaz,JoséRamón,Cambiosocialycambiojurídico,México,ITAM-MiguelÁngelPorrúa,2001.

15 Sobreelconceptodetransiciónenelcampodelderecho,véaseFix-Fierro,HéctoryLópez-Ayllón,Sergio,“Legitimidadcontralegalidad.Losdilemasdelatransiciónjurídicayel

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CabepreguntarseahorasilaintervencióndeHéctorFix-ZamudioydeotrosmiembrosdelInstitutoenelprocesodecambiojurídicohantenidoalgunaorientaciónenparticular,osicarecedeunclarohiloconductor.Considérese,enestesentido,que los integrantesdel Instituto participaron en la creación, reforma o desarrollo,entreotras,delassiguientesinstituciones:laDefensoríadelosDerechos Universitarios de la UNAM (1985); la ComisiónNacionalde losDerechosHumanos (1990); elTribunalFederalElectoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial delaFederación);elTribunalSuperiorAgrario(1992);laSupremaCortedeJusticiadelaNación(1987y1994)yelConsejodelaJudicaturaFederal(1994);elInstitutoFederalElectoral(1990);elInstitutoFederaldeAccesoalaInformación(2002);elConsejoNacionalparaPrevenirlaDiscriminación(2004).Además,variosmiembros(oexmiembros)delInstitutohanintervenidoenotrosimportantes proyectos de reformas constitucionales y legales(incluyendolosmásrecientes), tantofederalescomodealgunasentidadesfederativas,entrelasquedestacanvariasenmateriadeprocuracióneimparticióndejusticia(comolaintroduccióndelos“juiciosorales”).

Lamayoríadelasinstitucionesyreformasmencionadastienenunelemento en común: los derechos humanos en un sentidoamplio.16Independientementedelanecesidad“objetiva”deestudiary promover estos derechos en el mundo contemporáneo, ante la

EstadodederechoenMéxico”,PolíticayGobierno,México,vol.VIII,núm.2,segundosemestrede2001,pp.347-393,y“Cambiojurídicoyautonomíadelderecho:unmodelodelatransiciónjurídicaenMéxico”,enCaballeroJuárez,JoséAntonioySernadelaGarza,JoséMaría(eds.),TransiciónyEstadodederechoenMéxico,México,UNAM,2002,pp.95-137.Véansetambiénlosdemásensayosreunidosenesteúltimovolumen,asícomoenGonzález,MaríadelRefugioyLópez-Ayllón,Sergio(coords.),Transicionesydiseñosinstitucionales,México,UNAM,1999.

16 Enunsentidogeneral,quizáhabríaqueagregaraquílademocracia,perosetratadeunconceptomenosunívoco,respectodelcualseguramentehabríamenosconsensoentrelosmiembrosdel Institutoencuantoasusmodalidadesyalcancesconcretos.Porello,meconcentroenelejedelosderechoshumanos,considerandoquesudefensaincluyelapromocióndelademocracia.

Encuantoaotroscamposdistintosdelosderechoshumanos,convienemencionarquedosantiguosmiembrosdelInstitutoejercieronimportantesresponsabilidadescomoasesoresjurídicosenlasnegociacionesdelTratadodeLibreComerciodeAméricadelNorte,entreMéxico,losEstadosUnidosyCanadá(1991-1993),peroengeneralelIIJhatenidounaorientaciónmenosfuertehacialostemaseconómicosy,engeneral,delderechoprivado.

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naturalezadel régimenpolíticoentonces imperante,pero tambiéndebidoalosancestralesrezagosdelpaísenlamateria,enlaeleccióndelosderechoshumanos,comoinstrumentodelapolíticajurídica,radicaunadecisiónestratégica(conscienteono)degranfuerzay legitimidad, no sóloporque esediscurso es capazdedesarmarpreventivamente cualquier resistencia política directa (¿quiénpuedeestarabiertamenteencontradelosderechoshumanos?),sinotambién porque se trata de figuras que naturalmente están insertas enuncontextomásamplioqueeldelEstado-nación.17

Como ya se ha señalado, tanto desde la perspectiva de losderechoshumanoscomodesdeelpuntodevistadelprocesomásamplio de transición jurídica en México, el derecho acrecientasu relevancia no sólo como instrumento de la regulación social(en particular de la económica), sino también como factor dela legitimidad política.Ante el desgaste de los viejos modelospolíticos(elpresidencialismo),elsistemajurídicopareceofreceruna nueva legitimidad, caracterizada por la despolitización y laracionalización de los conflictos, así como por la imparcialidad de susdecisiones.Entérminosweberianos,setratadelalegitimidadque genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad nopuramente formal).Estopermiteentenderporqué la justiciaengeneral,ylosjuecesytribunalesenparticular,asumenunanuevarelevanciaenelnuevomodelodederecho.18

Lo anterior requiere todavía un elemento más de explicación.Puestoquelatransiciónjurídicamexicananoseprodujomedianteruptura,haynecesidaddelegitimarinternamentealnuevoderecho,sobretodoantelosantiguosoperadoresjurídicos,quetienenqueentenderloyaplicarloenuncontextosocialmásexigente.Esporelloquese recurrea ladoctrina,cuyafunciónes ladeexplorary vincular al orden jurídico positivo con modelos filosóficos y

17 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de “estrategiasinternacionales”.

18 Sobrelalegitimidadqueofreceelderechoenuncontextodetransición,veáseFix-Fierro,HéctoryLópez-Ayllón,Sergio,“Legitimidadcontralegalidad.LosdilemasdelatransiciónjurídicayelEstadodederechoenMéxico”,PolíticayGobierno,cit.,nota14.

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teóricosmásamplios,perotambiénalascapacidadesoperativasdelosjuristasacadémicos,puesellosnosólosehanapropiadodeesosnuevosmodelos,sinoqueofrecenlaventaja—lalegitimidad,enunapalabra—deestardesvinculadosdelosinteresescreadosy lasprácticashabitualesdelviejo sistema.Eseneste contextoque se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de laprofesionalización y la institucionalización de la investigaciónjurídica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomadofundamentalmente de la sociología de Pierre Bourdieu (1930-2002),DezalayyGarthdiríanque,enelmarcodelosimperativoseconómicos y políticos que impone la globalización, el capitalacadémicosetransformaencapitaljurídico-político,elqueotorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto más deseadoesporunaelitequedesesperaporrecuperar,atravésdelderecho,partedelalegitimidadperdida.

Quiero terminar estas líneas en un tono más personal, que sólopuedeserdegratitudhaciaHéctorFix-Zamudio.LoqueelInstituto,la ciencia jurídica mexicana y la vida institucional del país ledeben, se refleja, aunque pálidamente, en los párrafos anteriores. Élhasidoejemploconstanteyguíacerteraparatodosnosotros;hasido,ensuma,elancladelasgeneracionesdelInstituto.Lalistaparticular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es muchomáslarga,peroparaellomefaltan,ymesobrannuevamente,laspalabras.Porqueenmividayohecosechadomuchodeloquenohesembrado,lepidoahora,conemoción,querecibaestehomenajecomopartedelacosechadeloquehasembradodurantemásdecincuentaaños,yquetodosdeseamosqueseanmuchosmás.

HécTor FIx-FIErroDirectordelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAM.

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En el año de 1956 aparecen los primeros trabajos deHéctorFix-Zamudio:“Derechoprocesalconstitucional”,1

“La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana”,2“El proceso constitucional”,3 “Estructura procesal delamparo”4y“LaaportacióndePieroCalamandreialderechoprocesal constitucional”.5 En octubre de ese mismo añoingresó al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoyde Investigaciones Jurídicas) de la Universidad NacionalAutónomadeMéxico.

A cincuenta años de distancia se advierte la trascendencia deaquellasprimeraspublicacionesquerepresentaneliniciodeunabrillantecarreraacadémica.Yesporelloqueenelañode2006comentamos con el doctor Diego Valadés, en aquel momentodirectordelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAM,la conveniencia de conmemorar las bodas de oro académicasdelmaestroFix-Zamudio.EldoctorValadésnosóloacogióconbeneplácito la idea sino que nos encomendó la delicada laborde la coordinación del proyecto, que luegorespaldó conentusiasmoelactualdirectordeeseInstituto,eldoctorHéctorFix-Fierro.

1 La Justicia, t. XXVII, núms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y12361-12364.

2 ForodeMéxico,núm.XXXV,febrerode1956,pp.3-12.3 LaJusticia,núm.317,t.XXVII,septiembrede1956,pp.12625-12636.4 LaJusticia,núm.318,t.XXVII,octubrede1956,pp.12706-127125 RevistadelaFacultaddeDerechodeMéxico,t.VI,núm.24,octubre-diciembrede1956,

pp.191-211.

P R e FA c i OA L A O B R A G e n e R A L

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Sedecidióque laobrahomenaje tuviera comoeje temático alderechoprocesalconstitucional,debidoaqueesadisciplinahaconstituido una de sus preocupaciones fundamentales desdesusprimerosensayosyporrepresentarsuprincipalforjadorenlosúltimoscincuentaaños.Así,lapresenteobrasesumaalosdoshomenajes anteriores.El primero, publicadopor el propioInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en 1988,conmemorandosustreintaañosdeinvestigaciónenlascienciasjurídicas;6yelsegundo,publicadounadécadadespués,en1998, por laCorte InteramericanadeDerechosHumanos,enreconocimientoasudes- tacadatrayectoriaenesa jurisdiccióninternacional.7

La labor de convocatoria y de recepción de los trabajos no fuesencilla.EnprincipiosetuvoenconsideraciónunalistainicialdelosjuristasmáscercanosaldoctorFix-Zamudio,quenosproporcionógentilmente la señora Evangelina Suárez, su eficiente secretaria dehacecasiveinteaños.Posteriormentelalistafuecreciendodemaneraimportantedebidoalosmuchosjuristasquedeseabanparticiparyqueseenterarondelproyecto.

Elresultadoeselqueellectortieneensusmanos;laparticipacióndemásdecuatrocientosjuristasanivelmundial,enlaqueseunenacadémicos,profesores,jueces,servidorespúblicos,discípulosycondiscípulosdevariasgeneraciones,loquepermiteunenfoquepluralyampliodelamateriacentraldelaobraytambiéndeotrasdisciplinasjurídicas.

Paramayorclaridadsistemática,laobrasedivideendocetomos,distribuidosencuarentayseiscapítulos,referidosensumayoríaa las temáticas de estudio de la Ciencia del Derecho ProcesalConstitucionalensuconcepciónamplia.Deestaforma,laobrasecomponedelossiguientestomosycapítulos:

6 EstudiosenhomenajealdoctorHéctorFix-Zamudio,ensustreintaañoscomoinvestigadordelascienciasjurídicas,México,UNAM,IIIts.,1988.

7 Liberamicorum:HéctorFixZamudio,SanJosé,CorteInteramericanadeDerechosHumanos,IIts.,1998.

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PREFACIo A LA oBRA gENERAL

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TOMO I: TEORÍAGENERALDELDERECHOPROCESALCONSTITUCIONALCapítulo I: Teoríageneraldelderecho

procesalconstitucional

TOMO II: TRIBUNALESCONSTITUCIONALESY DEMOCRACIA

Capítulo II: Tribunales,cortesysalasconstitucionales

Capítulo III: TribunalConstitucionalyjurisdicciónordinaria

Capítulo IV: Tribunalesconstitucionalesydemocracia

TOMO III: JURISDICCIÓNYCONTROL CONSTITUCIONAL

Capítulo V: JusticiaycontrolconstitucionalCapítulo VI: ControldifusoCapítulo VII: Controlconstitucionallocal

TOMO IV: DERECHOSFUNDAMENTALESYTUTELACONSTITUCIONALCapítulo VIII:Derechosfundamentalesy

jurisdicciónconstitucionalCapítulo IX: Protecciónhorizontaldelos

derechosfundamentalesCapítulo X: Protecciónjurisdiccionaldelos

derechossocialesCapítulo XI: Bloquedeconstitucionalidad

TOMO V: JUEZYSENTENCIACONSTITUCIONALCapítulo XII: JuezconstitucionalCapítulo XIII:SentenciaconstitucionalCapítulo XIV: Jurisprudenciayprecedente

constitucional

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EduARdo FERRER mAC-gREgoR / ARTuRo zALdÍVAR LELo dE LARREA

TOMO VI: INTERPRETACIÓNCONSTITUCIONALYJURISDICCIÓNELECTORALCapítulo XV: Interpretaciónyargumentación

constitucionalCapítulo XVI: Interpretaciónconstitucionaly

derechointernacionalCapítulo XVII: Jurisdicciónconstitucional

electoral

TOMO VII: PROCESOSCONSTITUCIONALESDELALIBERTADCapítulo XVIII: HábeascorpusCapítulo XIX: AmparoCapítulo XX: Hábeasdatayprotecciónde

datospersonalesCapítulo XXI: Ombudsmanyprocedimiento

deinvestigacióndelaSupremaCorte

TOMO VIII: PROCESOSCONSTITUCIONALESORGÁNICOSCapítulo XXII: ControlconstitucionaldeleyesCapítulo XXIII: Conflictos entre poderes y

órganosdelEstadoCapítulo XXIV: Inconstitucionalidadpor

omisiónlegislativa Capítulo XXV: Juiciopolíticoyfuero

parlamentarioCapítulo XXVI: Controljurisdiccionaldela

reformaconstitucionalCapítulo XXVII: Responsabilidadpatrimonial

delEstado

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PREFACIo A LA oBRA gENERAL

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TOMO IX: DERECHOSHUMANOSYTRIBUNALESINTERNACIONALESCapítulo XXVIII: Derechointernacionaly

jurisdicciónconstitucionaltransnacional

Capítulo XXIX: CorteInteramericanadeDerechosHumanos

Capítulo XXX: TribunalEuropeodeDerechosHumanos

Capítulo XXXI: CortePenalInternacionalCapítulo XXXII: CorteInternacionalde

Justicia

TOMO X: TUTELAJUDICIALYDERECHOPROCESALCapítulo XXXIII: Debidoprocesoytutela

judicialCapítulo XXXIV: ActualidadprocesalCapítulo XXXV: PruebaCapítulo XXXVI: Derechoprocesalcivil

internacional

TOMO XI: JUSTICIA,FEDERALISMOYDERECHOCONSTITUCIONALCapítulo XXXVII: Administracióny

procuracióndejusticiaCapítulo XXXVIII: Estadofederaly

autonómicoCapítulo XXXIX: Actualidadconstitucional

TOMO XII: MINISTERIOPÚBLICO,CONTENCIOSOADMINISTRATIVOYACTUALIDADJURÍDICACapítulo XL: MinisterioPúblicoy

derechopenal

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EduARdo FERRER mAC-gREgoR / ARTuRo zALdÍVAR LELo dE LARREA

Capítulo XLI: Derecho(contencioso)administrativo

Capítulo XLII: DerechodelainformaciónCapítulo XLIII: Derecho fiscal Capítulo XLIV: DerechoindígenaCapítulo XLV: DerecholaboralCapítulo XLVI: Derechoprivado,

informáticaytelecomunicaciones

Previamenteaestoscuarentayseiscapítulos,eneltomoIapareceunabrevesemblanzayelcurriculumvitaedeldoctorFix-Zamudio.Asimismo, se incorpora un capítulo denominado Epistolario,quecontiene setentaycuatro“cartas”queescribieronparaestaemotivaocasiónlosjuristasydiscípuloscercanosalMaestro.Acontinuaciónseñalamosloscuatrocientostreintaytresjuristas,de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, porordenalfabéticodepaísesyautores:

ALEMANIA: RainerGrote,PeterHäberle,MathiasHerdegen, Norbert Lösing, DieterNohlen,NicolasNohlenyHans-PeterSchneider.

ANDORRA: AntoniLópezMontanya.

ARGENTINA: VíctorAbramovich,AlbertoAlvaradoVelloso,KarinaAnsolabehere,RolandArazi, Víctor Bazán, Roberto OmarBerizonce,PedroJ.Bertolino,MarioCámpora, Walter F. Carnota, JuanCianciardo,ChristianCourtis,AlbertoRicardo Dalla Vía, Diego A.Dolabjian, Edgardo Alberto Donna,Enrique Falcón, Gustavo Ferreyra,

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PREFACIo A LA oBRA gENERAL

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Lucas Giardelli, Osvaldo AlfredoGozaíni, Ricardo Haro, Juan CarlosHitters, Adelina Loianno, GualbertoLucas Sosa, Pablo Manili, AntonioMaría Hernández, Augusto M.Morello,EduardoOteiza,JorgeWalterPeyrano,OscarPuccinelli,HumbertoQuiroga Lavié,GuidoRisso,AdolfoArmandoRivas,JorgeA.Rojas,NéstorPedro Sagüés, María Sofía Sagüés,Gustavo Szarangowicz, SebastiánDiegoToledo,FernandoToller,CarlosVallefín, Jorge Reinaldo Vanossi,Alejandro C. Verdaguer, RodolfoL. Vigo, Eugenio Raúl Zaffaroni yAlbertoZuppi.

BéLGICA: MarcelStorme.

BOLIVIA: JorgeAsbun,RenéBaldiviesoGuzmányJoséAntonioRiveraSantivañez.

BRASIL: José Afonso da Silva, José CarlosBarbosa Moreira, Paulo Bonavides,Antônio Augusto Cançado Trindade,IvoDantas,PauloRobertodeGouvêaMedina,AdaPellegriniGrinoveryAndréRamosTavares.

CABO VERDE: JorgeCarlosFonseca.

COLOMBIA: Jaime Araujo Rentería, RamiroBejarano Guzmán, Mario CajasSarria, Jaime Córdoba Triviño, JuanCarlos Esguerra Portocarrero, AnaGiacometteFerrer,DianaGuarnizo,José Gregorio Hernández Galindo,

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EduARdo FERRER mAC-gREgoR / ARTuRo zALdÍVAR LELo dE LARREA

Alexei Julio Estrada, Diego LópezMedina, Hernán Alejandro OlanoGarcía,JulioCésarOrtizGutiérrez,Néstor Osuna Patiño, Jairo ParraQuijano, Carlos Restrepo Piedrahita,Ernesto Rey Cantor, Luis CarlosSáchica Aponte, Ma. AuxiliadoraSolano Monge, Juan Carlos UpeguiMejíayRodrigoUprimny.

COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B.,Rubén Hernández Valle, ErnestoJinesta L., Luis Paulino Mora Mora,Luis Fernando Solano Carrera yManuelE.VenturaRobles.

CUBA: BeatrizBernalGómezyAndryMatillaCorrea.

CHILE: AndrésBordalíSalamanca,JoséLuisCeaEgaña,JuanColomboCampbell,Cecilia Medina Quiroga, EnriqueNavarro Beltrán, Humberto NogueiraAlcalá,MiguelOteroLathrop,DiegoPalomo,MarisolPeñaTorres,HugoPereira Anabalón, Lautaro RíosÁlvarezyFranciscoZúñiga.

ECUADOR: HernánSalgadoPesantesySantiagoEfraínVelázquezCoello.

EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto CuéllarM., Florentín Meléndez y ManuelMontecinos.

ESPAÑA: Eliseo Ajá, Miguel Ángel AlegreMartínez,JoséAlmagroNosete,Manuel

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PREFACIo A LA oBRA gENERAL

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Aragón Reyes, Pedro AragonesesAlonso,RafaeldeAsísRoig,ManuelAtienza, Lorena Bachmaier Winter,Mónica Beltrán Gaos, Juan MaríaBilbao Ubillos, José Bonet Navarro,JoaquínBrageCamazano,LorenzoM.BujosaVadell,RafaelBustosGisbert,RaúlCanosaUsera,MarcCarrillo,JoséLuisCascajoCastro,FaustinoCordónMoreno, Luis M. Cruz, Pedro CruzVillalón,IsabelDavaraF.deMarcos,Miguel Ángel Davara Rodríguez,Francisco Javier Díaz Revorio, JoséJulioFernándezRodríguez,FranciscoFernández Segado, Víctor FerreresComella,ÁngelaFiguerueloBurrieza,Eduardo García de Enterría, MarinaGascón Abellán, Vicente GimenoSendra,JesúsMaríaGonzálezGarcía,JesúsGonzálezPérez,PabloGutiérrezde Cabiedes Hidalgo de Caviedes,JorgeLozanoMiralles,RafaelMárquezPiñero, Augusto Martín de la Vega,Fernando Martín Díaz, José MartínOstos, Juan Montero Aroca, PabloMorenilla, Víctor Moreno Catena,Julio Muerza Esparza, Andrés dela Oliva Santos, Andrés Ollero,Emilio Pajares Montolío, LucianoParejo Alfonso, Antonio-EnriquePérezLuño,JavierPérezRoyo,PabloPérez Tremps, Joan Picó I Junoy,LuisPrietoSanchís,FranciscoRamosMéndez, Fernando Rey Martínez,Juan Luis Requejo Pagés, MiguelRevenga Sánchez, Pedro Rivas,Sonia Rodríguez Jiménez, Patricia

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Rodríguez-Patrón, Fdo. FranciscoRubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel,Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada,IsabelTapiaFernández,AntonioTorresdel Moral, José Luis Vázquez Sotelo,PedrodeVegayCarlosVidalPrado.

ESLOVENIA: ArneMarjanMavèi.

ESTADOS UNIDOS: MartínShapiroyRobertF.Williams.

FRANCIA: Jean-ClaudeColliard.

GRECIA: KonstantinosD.Kerameus.

GUATEMALA: MarioAguirreGodoy,LarryAndrade-Abularach, Mauro Chacón Dorado yJorgeMarioGarcíaLaguardia.

HONDURAS: FranciscoDanielGómezBueso.

INGLATERRA: JohnAnthonyJolowicz.

ISRAEL: StephenGoldstein.

ITALIA: ItaloAugustoAndolina,PaoloBiavati,Michelangelo Bovero, FedericoCarpi, Alfonso Celotto, SergioChiarloni, Giuseppe de Vergottini,Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, PaoloGrossi,PierfrancescoGrossi,RicardoGuastini, Luca Mezzetti, MarcoOlivetti, Lucio Pegoraro, AlessandroPizzorusso, Giancarlo Rolla, RobertoRomboli, Antonio Ruggeri, MicheleTaruffo,VincenzoVigorittiyGustavoZagrebelsky.

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LITUANIA: Egidijus Jarašiûnas y Stasys Staèiokas.

MACAU: PauloCardinal.

MéXICO: Juan Manuel Acuña, JorgeAdame Goddard, Horacio AguilarÁlvarez de Alba, Miguel de JesúsAlvarado Esquivel, Emilio ÁlvarezIcaza Longoria, Walter ArellanoHobelsberger, Gonzalo ArmientaCalderón,JuanFedericoArriola,ElisurArteagaNava,CésarAstudillo,CarlosBáezSilva,DanielA.BarcelóRojas,Arturo Bárcena Zubieta, ManuelBarquín Á., José Barragán Barragán,LuisdelaBarredaSolórzano,ManuelBecerraRamírez,AdrianaBerruecoGarcía, Ingrid Brena Sesma, LuisBroderman Ferrer, Rodolfo BucioEstrada, Néstor de Buen Lozano,José Antonio Caballero, José LuisCaballero Ochoa, Enrique CáceresNieto, Miguel Carbonell, JaimeCárdenas, Jorge Ulises CarmonaTinoco, Jorge Carpizo, ConstancioCarrascoDaza,ManlioFabioCasarínLeón,MiltonEmilioCastellanosGoût,JuventinoV.CastroyCastro,CynthiaChanut Esperón, David Cienfuegos,Germán Cisneros Farías, RafaelCoello Cetina, Víctor Manuel CollíEk,LorenzoCórdovaVianello,EdgarCorzoSosa,JoséRamónCossíoDíaz,José de Jesús Covarrubias Dueñas,Óscar Cruz Barney, OsmarArmandoCruz Quiroz, Francisco José De

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AndreaS.,EnriqueDíazAranda,JoséHugo Augusto Díaz-Estúa Avelino,LuisDíazMüller,JuanDíazRomero,Javier Dondé Matute, Ma. MacaritaElizondo Gasperín, Miguel ErañaSánchez, Rafael Estrada Michel,JorgeFernándezRuiz,EduardoFerrerMac-Gregor, Héctor Fix-Fierro, ImerB. Flores, José Fernando FrancoGonzálezSalas,FlavioGalvánRivera,JoséGamasTorruco,MáximoGámizParral, Marco César García Bueno,Gumesindo García Morelos, SergioGarcía Ramírez, JoséAlfredo GarcíaSolís, Paula María García-VillegasSánchez-Cordero, Raymundo GilRendón,MaraGómezPérez,AlonsoGómez Robledo, Genaro DavidGóngoraPimentel,JuanLuisGonzálezAlcántarayCarrancá,CarlosGonzálezBlanco, Héctor González Chévez,JorgeAlbertoGonzálezGalván,NuriaGonzález Martín, Manuel GonzálezOropeza,RaúlGonzálezSchmal,Joséde Jesús Gudiño Pelayo, Juan CarlosGutiérrez, Rodrigo Gutiérrez, JuandeDiosGutiérrezBaylón,IvánCarloGutiérrez Zapata, Manuel L. HallivisPelayo, Ma. del Pilar Hernández,María Amparo Hernández ChongCuy,Alfonso Herrera García,CarlaHuerta, Francisco Ibarra Palafox,OlgaIslasdeGonzálezMariscal,Alfredo Islas Colín, PatriciaKurczynVillalobos,MauricioLaraGuadarrama, Leoncio LaraSáenz,José Manuel Lastra Lastra, Gerardo

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Laveaga,AndrésLiraGonzález,SergioLópez-Ayllón,MiguelAlejandroLópezOlvera,MargaritaBeatrizLunaRamos,Ana Laura Magaloni Kerpel, DanielMárquez, Raúl Márquez Romero,FabiolaMartínezRamírez,EdgardoMartínezRojas,MarioMelgarAdalid,Ricardo Méndez Silva, Jorge MezaPérez, Javier Mijangos y González,GonzaloMoctezumaBarragán,Césarde Jesús Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Paulín,Jorge Nader Kuri, José RamónNarváez, Carlos F. Natarén, CésarNava Escudero, Salvador OlimpoNavaGomar,SantiagoNietoCastillo,Alfonso Oñate, Jorge R. OrdóñezE., José Emilio Rolando OrdóñezCifuentes, Lina Ornelas Núñez, J.JesúsOrozcoHenríquez,JoséOvalleFavela, Ruperto Patiño Manffer,RaúlPérezJohnston,ValerianoPérezMaldonado, CarlosPérezVázquez,RaúlPlascenciaVillanueva,JoséLuisPradoMaillard,ElviaArceliaQuintanaAdriano,AlejandroQuijanoÁlvarez,Karla I. Quintana Osuna, EmilioRabasa Gamboa, Laura M. RangelHernández, Gabriela Ríos Granados,José Roldán Xopa, Alberto Saíd,PedroSalazarUgarte,JavierSaldaña,Luis Gerardo Samaniego Santamaría,Alfredo Sánchez Castañeda, OlgaSánchezCorderodeGarcíaVillegas,Rubén Sánchez Gil, Ulises Schmill,Ricardo J. Sepúlveda I., José Ma.Serna de la Garza, Fernando Serrano

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EduARdo FERRER mAC-gREgoR / ARTuRo zALdÍVAR LELo dE LARREA

Migallón,DoraMaríaSierraMadero,Juan Carlos Silva Adaya, FernandoSilva García, José Luis SoberanesFernández, Humberto SuárezCamacho,EvangelinaSuárezEstrada,Julio Téllez Valdés, Karla BeatrizTemplos Núñez, Rodolfo TerrazasSalgado, Pedro Torres Estrada,FranciscoTortoleroCervantes,JoséJuanTrejoOrduña,JeanClaudeTronPetit, Gonzalo Uribarri Carpintero,Diego Valadés, Clemente Valdés,Salvador Valencia Carmona, SergioArmandoVallsHernández,FranciscoVázquez-Gómez Bisogno, RodolfoVázquez, Juan Vega Gómez, ErnestoVillanueva, Jorge Witker y ArturoZaldívarLelodeLarrea.

NICARAGUA: Iván Escobar Fornos y FranciscoRosalesArgüello.

PANAMÁ: Arturo Hoyos y Sebastián RodríguezRobles.

PARAGUAy: JorgeSilveroSalgueiro.

PERÚ: Samuel B. Abad Yupanqui, ErnestoBlume Fortini, Edgar Carpio Marcos,Susana Ynes Castañeda Otsu, LuisCastillo Córdova, Jorge DanósOrdóñez, Francisco Eguiguren Praeli,Eloy Espinosa-Saldaña Barrera,Gerardo Eto Cruz, Domingo GarcíaBelaunde,DiegoGarcíaSayán,VíctorGarcíaToma,CarlosHakanssonNieto,César Landa, Juan Monroy Gálvez,

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PREFACIo A LA oBRA gENERAL

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José F. Palomino Manchego, CarlosParodi Remón, Elvito A. RodríguezDomínguezyFernandoVidalRamírez.

POLONIA: KrystianComplak.

PORTUGAL: JorgeMiranda.

REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO: JeanCadetOdimba.

REPÚBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A.

RodríguezHuertas.

SUDÁFRICA: WouterL.deVos.URUGUAy: Augusto Durán Martínez, Eduardo

G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif,HéctorGrosEspiell,ÁngelLandoniSosayLeslieVanRompaey.

VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos AyalaCorao, Alberto Baumeister Toledo,AlbertoBlanco-UribeQuintero,AllanR.BrewerCarías,JesúsM.CasalH.,José Vicente Haro García, RicardoHenríquezLaRoche,MichaelNúñezTorresyMariolgaQuinteroTirado.

Comopodráadvertir el lector, se tratadeunesfuerzocolectivoanivelmundial.Lacalidadycantidaddelostrabajossólopudohaberselogradoporlaautoridadmoraleintelectualdelconvocante,que tanto ha contri- buido al desarrollo del derecho público denuestrotiempoyespecialmentealaconsolidacióndelaCienciadelDerechoProcesalConstitucional.

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EduARdo FERRER mAC-gREgoR / ARTuRo zALdÍVAR LELo dE LARREA

A nombre del Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUniversidadNacionalAutónomadeMéxico,delaeditorialMarcialPonsydelInstitutoMexicanodeDerechoProcesalConstitucional,agradecemosacadaautorsuentusiastacolaboración.Conprofundaadmiraciónycariñolacomunidadjurídicainternacionalseuneparahonraraunode los juristasdehablahispanamásquerido,respetadoyreconocidoenelmundo,conmotivodesuscincuentaaños(1956-2006)decontinuayfructíferalaborintelectual.

¡EnhorabuenaMaestroHéctorFix-Zamudio!

Eduardo FErrEr mac-grEgor

arTuro zaldívar lElo dE larrEa

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nOTA inTROdUcTORiAAL HOMenAJe de nicARAGUA

Enseptiembrede2008sepublicólaobrahomenajealMaestroHéctor Fix-Zamudio con motivo de sus bodas de oro

académicas.1Debidoa ladimensióndeesaobra(XII tomos,enlaqueparticiparon433autoresde37nacionalidades),ydadaladificultad que representa la distribución y difusión de la misma, se estimó oportuno publicar por separado en catorce países lascolaboracionesnacionales.

Así apareció a finales de ese mismo año el Homenaje Costarricense,bajoelmismotítuloy debidoalentusiasmodelconstitucionalistarubén HErnándEz vallE.2

En este año de 2009 se publicarán los restantes homenajes(actualmente en imprenta o en proceso de edición). En Méxicoaparecerá por la prestigiosa editorial Porrúa en cinco extensosvolúmenes.3 En los restantes países saldrán editados debidoal impulso de los destacados juristas robErTo o. bErIzoncE(Argentina),4 José anTonIo rIvEra sanTIváñEz (Bolivia),5 José

1 FErrEr mac-grEgor, Eduardo,y zaldívar lElo dE larrEa, Arturo(coords.),La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como investigador del derecho, México,UNAM-MarcialPons-InstitutoMexicanodeDerechoProcesalConstitucional,XIItomos,2008.

2 SanJosé,EditorialJuricentro-UNAM,2008.3 México,Porrúa-UNAM,Vtomos,2009.4 BuenosAires,Rubinzal-Culzoni-UNAM,2009.5 Cochabamba,Kipus-UNAM,2009.

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EduARdo FERRER mAC-gREgoR y ARTuRo zALdÍVAR LELo dE LARREA

aFonso da sIlva (Brasil),6HumbErTo noguEIra alcalá(Chile),7salvador E. anaya(El Salvador),8JorgE marIo garcía laguardIa(Guatemala),9TanIa groppI (Italia),10domIngo garcía bElaundE(Perú),11HécTor gros EspIEll (Uruguay)12 yallan r. brEwEr carías (Venezuela).13 Cabe destacar que estos ilustres juristashan preparado una especial “Presentación” con motivo de lasrespectivaspublicacionesensuspaíses.LapresenteobraconstituyeelHomenaje de Nicaragua aldoctorHéctor Fix-Zamudio, en la que precisamente se reúnen lascolaboraciones de los juristas nicaragüenses que escribieron enlaobrageneralyotrascolaboracionesdeimportantesjuristasdeese país que con posterioridad fueron incorporadas. De maneraespecialagradecemosaleximioconstitucionalistaIván Escobar Fornos, que conjuntamente con el no menos connotado jurista,sErgIo cuarEzma TErán, hanllevadoacabolacoordinacióndeesteambiciosoproyectoeditorial,quehoysalealaluzconjuntamenteconelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAM.

Eduardo FErrEr mac-grEgor

arTuro zaldívar lElo dE larrEa

6 SaoPaulo,MalheirosEditores-UNAM,2009.7 Santiago,EditorialLibrotecnia-UNAM,2009.8 SanSalvador,UCA-UNAM,2009.9 Guatemala,UNAM,2009.10 Nápoles, Editoriale Scientifica-UNAM, 2009.11 Lima,IDEMSA-UNAM,2009.12 Montevideo,UNAM,2009.13 Caracas,EditorialJurídicaVenezolana-UNAM,2009.

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eSTUdiO GeneRAL

A LA OBRA

deL PROFeSOR

HécTOR Fix ZAMUdiO

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Héctor Fix-Zamudioy el origen científico del

derecho procesal constitucional (1928-1956)�

Eduardo FErrEr mac-grEgor�

Nos encontramos en el comienzo, en el amanecer de una disciplina procesal que promete un florecimiento inusitado, por la trascendencia que sus principios tienen para la salvaguardia de la Constitución, de cuya integridad depende la vida misma de la sociedad y la de sus instituciones más preciadas

HécTor FIx-zamudIo (EnEro dE 1956)�

SUMARIO: I. Exordio. II. Justicia Constitucional y DerechoProcesal Constitucional. ¿Desarrollos paralelos: Europa-Latinoamérica? III. ¿ConvergenciaoConvivencia? IV.Hacia la

1 PublicadoenFErrEr mac-grEgor, Eduardoyzaldívar lElo dE larrEa, Arturo(coords.),La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como investigador del derecho, XIItomos,México,UNAM-MarcialPons-InstitutoMexicanodeDerechoProcesalConstitucional,2008,enT.I,pp.529-657.

2 InvestigadorenelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUniversidadAutónomadeMéxico(UNAM)yProfesorde“DerechoProcesalConstitucional”enlaFacultaddeDerechodelamismaUniversidad.DirectordelaRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional (www.iidpc.org)ydela“BibliotecaPorrúadeDerechoProcesalConstitucional”.PresidentedelInstituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.PresidentedelColegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal “Dr. Cipriano Gómez Lara”.

3 “Elderechoprocesalconstitucional”enLa Justicia, enerode1956,pp.12300-12313,enp.12302.Esteartículoreproduceel“CapítuloIII”desutesisdelicenciaturadenominadaLa garantía jurisidiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo,1955,México,UNAM.Lacitaseencuentraenlap.62.

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consolidacióndeunadisciplinaautónoma.V. LaCienciaProcesalylaCienciaConstitucional.VI. ElDerechoProcesalConstitucionalcomo fenómeno histórico social y como ciencia. VII. Kelsen¿fundador del derecho procesal constitucional? (1928-1942).VIII. Alcalá-Zamorayelbautizodeladisciplina(1944-47).IX.Coutureylasgarantíasconstitucionalesdelproceso(1946-48). X. Calamandreiysucontribucióndogmáticaprocesal-constitucional(1950-56). XI. Cappelletti y la jurisdicción constitucional de lalibertad (1955). XII. La tesis conceptual y sistemática de Fix-Zamudio(1955-56).XIII.Epílogo

I. Exordio

El año 2006 se encontró cargado de significación histórica para el derecho procesal constitucional. Confluyeron cinco

aniversariosimportantes.PorunaparteseconmemoróelcentenariodelnataliciodeNicetoAlcalá-ZamorayCastillo(1906-1985),quecomoveremosmásadelantefueelprimerjuristaenvisualizarlaexistenciadeunanuevadisciplinajurídicayotorgarlesunomen iuris.

También se cumplieron cincuenta años del fallecimiento dedos eminentes procesalistas, Eduardo J. Couture (1904-1956)y Piero Calamandrei (1889-1956). Ambos pertenecientes a lamejor corriente del procesalismo científico, que desde diversos ángulosabordaronsudisciplinateniendoencuentaelfenómenodelaconstitucionalizacióndelordenamientojurídico, loquelespermitiórealizarcontribucionesesencialesaladogmáticaprocesal-constitucional.Elúltimodeellos,incluso,conunaparticipacióndirectaen laactualConstitucióndemocrática italianade1947yenlacreacióndelaCorte Costituzionale,quecelebróasimismosuquincuagésimoaniversariodefuncionamiento(1956-2006)4y

4 Cfr. AA.VV., 1956-2006: Cinquant’ anni di Corte Costituzionale, Roma, CorteCostituzionale,IIItomos,2006.SufuncionamientorealseconsideratuvolugarapartirdeldiscursopronunciadoporelpresidentedelaCorte,EnricodeNicola,enlaaudienciainaugural del 23 de abril de 1956 en presencia Giovanni Gronchi, presidente de laRepública.VéaselacoleccióndelibrosCinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana que está publicando la editorial Scientifiche Italiane en Nápoles, sobrelajurisprudenciaconstitucionaldeestetribunalensusprimeroscincuentaaños.

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ESTudIo gENERAL A LA oBRA dEL PRoFESoR HéCToR FIX zAmudIo

desuprimerasentenciaquefuepronunciadael14dejuniodeesemismoaño.5

Como un azar del destino otro acontecimiento se suma a losanteriores: las “bodas de oro” en la producción científica de HéctorFix-Zamudio(1956-2006).Susaportacionesalderechoprocesal constitucional han resultado fundamentales para suaceptacióncomodisciplinaautónoma,como lohemospuestode relieve en un trabajo anterior.6 El presente estudio tienepor objeto analizar el origen científico del derecho procesal constitucional a la luz de la vigencia del planteamientorealizadoporFix-Zamudiodesdeelemblemáticoañode1956.Fecha significativa no sólo por la aparición de sus primeras publicaciones, sino por representar el último eslabón en laconfiguración científica de la disciplina que se iniciara con Kelsen en 1928, siendo el jurista mexicano el primero en definir sunaturalezaydesarrollarconclaridadsistemáticaalderechoprocesal constitucional desde una perspectiva de autonomíaprocesal.

De esta forma, con este breve estudio pretendemosunirnos almuy sentidohomenajeque a nivelmundial seha realizado en el presente2008aunode los juristasdemayor influencia en el derecho público del siglo XX yforjador indiscutible de la ciencia del derecho procesalconstitucional.7

5 Sobre este histórico fallo, véase calamandrEI, Piero, “La prima sentenza della CorteCostituzionale”enRivista di diritto processuale, 1956-II,pp.149-160.

6 Cfr. FErrEr mac-grEgor, Eduardo, “Aportaciones de Héctor Fix-Zamudio al derechoprocesalconstitucional”,enVegaGómez,Juan,yCorzoSosa,Edgar(coords.),Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,México,UNAM,2002,pp.187-210.

7 Nos referimos a la reciente obra FErrEr mac-grEgor, Eduardo, y zaldívar lElo dE larrEa, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como investigador del derecho, México,Porrúa-Marcial Pons-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XIItomos, 2008. El presente libro tiene su origen en el trabajo que presentamos en dichaobra, denominado “Héctor Fix-Zamudio y el origen científico del derecho procesal constitucional(1928-1956),queapareceenelTomoI.

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II. Justicia Constitucional y Derecho Procesal Constitucional ¿Desarrollos paralelos: Europa-Latinoamérica?

El derecho procesal constitucional, como cualquier rama delderecho, tiene una doble significación. Por un lado expresa el conjuntonormativodiferenciadodentrodelordenamientoyporotroaquelladisciplinajurídicaespecializadaensuestudio.ComoseñalaRubioLlorente,ladelimitacióndeestosdosaspectosentrelasdiversasdisciplinasjurídicasesenbuenamedidaresultadodelaconvenciónyporlotantoobjetodedebate.8

Lacienciadelderechoprocesalconstitucional,esdecir,consideradoen su segunda connotación, se encuentra en franca expansión ydesarrollo.PorlomenosenLatinoamérica.Somosconscientesdequeestonosucedeenelcontinenteeuropeo,dondehanarraigadolasexpresiones“justiciaconstitucional”o“jurisdicciónconstitucional”.Mientras que esta última postura se ha desarrollado de maneranotable en la dogmática constitucional debido a la expansión yconsolidación de los tribunales constitucionales, la corriente quepodemos denominar “Latinoamericana” viene paulatinamenteabriéndose paso en las últimas décadas con distinto perfil. No se refiere a un simple cambio de nomenclatura. Se trata de una posición científica de dimensión sustantiva, para referirse a la nueva parcela delderechopúblicoqueseencargadelestudiosistemáticodelasgarantíasconstitucionalesydelamagistraturaquelasconoce.

Este movimiento de autonomía científica no es pacífico en la actualidad. Los pocos e importantes autores europeoscontemporáneosquedemanera conscientehan incursionado enelestudiodelanaturalezadelderechoprocesalconstitucional,leotorgan una clara especificidad constitucional (Häberle);9otienen

8 Cfr.rubIo llorEnTE, Francisco,voz“Derechoconstitucional”,enEnciclopedia jurídica básica, Madrid,Civitas,1995,tomoII,pp.2206-2208,enp.2206.

9 HäbErlE, Peter,“ElderechoprocesalconstitucionalconcretizadofrentealajudicaturadelTribunalFederalConstitucionalalemán”,enRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,núm.1,enero-juniode2004,pp.15-44.

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dudas de su configuración, si bien la aceptan como una modalidad “muysui generis” (Zagrebelsky).10 Otros, al reflexionar sobre este movimiento latinoamericano, prefieren mantener la denominación de“justiciaconstitucional”sobreotrasconnotacionesyenfoques, alestimarla “másdúctilyomnicomprensiva”(Pegoraro);11siendoescasas las posturas desde una visión más cercana a la teoríaprocesal(MarilisaD’Amico).12

Es común entre los juristas europeos utilizar la expresión“derecho procesal constitucional” como sinónimo de “justiciaconstitucional” (Pizzorusso-Romboli-Ruggeri-Spadaro),13 porsólomencionarlaimportantecorrienteitalianayespecialmentealGruppo di Pisa, cuyos encuentros científicos desde la década de los noventa han tenido repercusiones importantes sobre lagiustizia costituzionale. Su estudio se realiza esencialmentedesde la óptica estrictamente de la ciencia constitucional,circunstancia que explica que sean los constitucionalistas susprincipales cultivadores y no obstante el reconocimiento de laexistenciadeun“procesoconstitucional”yqueenlaactuaciónde laCorteConstitucional existenmanifestacionespropiasdelderechoprocesal.14

Esta perspectiva entiende que la “jurisdicción o justiciaconstitucional”, “justice constitutionnelle” o “giustizia

10 ZagrEbElsky, Gustavo, “¿Diritto processuale costituzionale?”, en Giudizio a quo e promovimento del proceso costituzionale, Milán, Giuffrè, 1990. Existe traducción alespañol,juntoconotrostrabajos:¿Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional,México,Fundap,2004.

11 pEgoraro, Lucio, Giustizia costituzionale comparata, 2ª ed., Turín, G. Giappichelli,2007. Particularmente, véase en el Capítulo V el tema “Scienza giuridica e giustiziacostituzionale:leproposteperundirittoprocessualecostituzionale”,pp.193-197.

12 d’amIco, Marilisa, “Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale:spuntiintroduttivi”,Giurisprudenza italiana, ParteQuarta,Dottrinaevarietàgiuridiche,1990,pp.480-504.

13 Cfr., entre otros, pIzzorrusso, Alessandro, “Uso ed abuso del diritto processualecostituzionale”,enDiritto giurisprudenziale,acuradiM.Bessone,Turín,G.Giappichelli,1996 (también publicado en mIranda, Jorge (coord..), Perspectivas constitucionais. Nos 20 años da Constituiçãode1976,vol.1,pp.889-908;rombolI, Roberto(acuridi),Aggiornamenti in tema di proceso costituzionale, Turín, G. Giappichelli, 1990-2002;ruggErI, Antonio, y spadaro, Antonino, Lineamenti di giustizia costituzionale, 3ª ed.,Turín,G.Giappichelli,2004,p.6.

14 Cfr., el influyente estudio de zagrEbElsky, Gustavo, voz “Processo costituzionale”, enEnciclopedia del Diritto,Milán,Giuffrè,1987,vol.XXXVI,pp.522yss.

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EduARdo FERRER mAC-gREgoR

costituzionale” (como se prefiere denominar en España,15Francia16eItalia17)formapartedelderechoconstitucionalydentrodeella

15 AdemásdelosimportantesensayosdeManuelAragónyFranciscoRubioLlorente,véanseentreotros,lossiguienteslibros:FErrErEs comElla, Víctor,Justicia constitucional y democracia, 2ed.,Madrid,CentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionales,2007;Espín TEmplado, Eduardo,et.al.,La reforma de la justicia constitucional, Pamplona,Aranzadi,2006; alonso garcía, Ricardo, et. al.,Justicia constitucional y Unión Europea,Madrid,Civitas,2005;aHumada ruIz, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa, Madrid, Thomson-Civitas, 2005;pEgoraro, Lucio,La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Madrid,Dykinson,2004; FErnándEz rodríguEz, José Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI,Madrid,Tecnos,2002;almagro nosETE, José,Justicia constitucional, Valencia,TirantloBlanch, 1992 (si bien este autorutilizóporprimeravez la expresión “derechoprocesalconstitucional” en España en el año de 1979); lösIng, Norbert, La jurisdiccionalidad en Latinoamérica, Madrid,Dykinson,2002;caamaño domínguEz, Francisco,gómEz monToro, ÁngelJ.,mEdIna guErrEro, Manuel,yrEquEJo pagés, JuanLuis,Jurisdicción y procesos constitucionales, 2ª ed., Madrid, Mc Graw Hill, 2000; FErnándEz sEgado, Francisco, La jurisdicción constitucional en España, Dykinson,Madrid,1997;garcía bElaundE, Domingo,y FErnándEz sEgado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid,Dykinson,1997;monToro puErTo, Miguel,Jurisdicción constitucional y procesos constitucionales,2vols,Madrid,Colex,1991.

16 Entre las obras publicadas en Francia destacan: grEwE, Constante, JouanJan, Oliver,maulIn, Eric,ywacHsmann, Patrick(coords.),La notion de «justice constitutionnelle», París,Ed.Dalloz,2005;FromonT, Michel, La justice constitutionnelle dans le monde,París,Ed.,Dalloz,1996;modErnE, Franck,Sanctions administratives et justice costitutionelle, Economica-P.U.A.M., 1993; roussEau, Dominique, La justice constitutionnelle en Europe, París, Montchrestien, 1992; poullaIn, Bernard, La practique française de la justice constitutionnele, París, Ed. Economica, 1990; bon, Pierre, modErnE, Franck, y rodríguEz, Yves, La justice constitutionelle en Espagne, París,Ed.Economica-P.U.A.M.,1984;EIsEnmann, Charles,La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d’ Autriche, París, L.G.D.J.,1928; además del Annuaire International de Justice Constitutionnelle,EconomicaPressesUniversitairesd’Aix-Marseille-P.U.A.M.publicadodesde1985bajoladireccióndeLouisFavoreuydel“Grouped’EtudesetdeRecherchessurlaJusticeConstitutionnelle”,enAix-en-Provence.

17 LasobraspublicadasenItaliaqueutilizanesadenominación,entreotras,cErrI, Augusto,Corso di giustizia costituzionale, 5ª ed., Milán, Dott. A. Giuffrè, 2007; pEgoraro,Lucio, Giustizia costituzionale comparata, Turín, G. Giappichelli, 2007; malFaTTI, Elena, panIzza, Saulle, rombolI, Roberto, Giustizia costituzionale, 2ª ed., Turín G.Giappichelli,2007;modugno, Franco,La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, Nápoles, Editoriale Scientifica, 2007; balduzzI, Renato, y cosTanzo, Pasquale(coords.),Le zone d’ombra della giustizia costituzionale. I giudizi sulle leggi, Turín,G.Giappichelli,2007;mEzzETTI, Luca(et.al.),La giustizia costituzionale, Padua,Cedam,2007;cIcconETTI, StefanoMaria,Lezioni di giustizia costituzionale, 3ªed.,Turín,G.Giappichelli, 2006; rolla, Giancarlo, Scritti sulla giustizia costituzionale, Génova,ECIG,2006;AA.VV.,L’acceso alla giustizia costituzionale. Caratteri, limiti, prorpettive di un modelo, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006; pasquIno, P.,yrandazzo, B.,La giustizia costituzionale ed i suoi utenti. Atti del Convegno internazionale (Milano, 14 aprile 2005), Milán,Dott.A.Giuffrè,2006;marInI, FrancescoSaverio,Appunti di Giustizia costituzionale, Turín, G. Giappichelli, 2005; ruggErI, Antonio, y spadaro, Antonino,Lineamienti di giustizia costituzionale, 3ªed.,Turín,G.Giappichelli,2004;TErEsI, Franco,Elementi di giustizia costitucionale, Bari,Cacucci,2004;dI grEgorIo, ángela,La giustizia costituzionale in Russia. Origini, modelli, giurisprudenza, Milán,Dott. A. Giuffrè, 2004; olIvETTI, Marco, y groppI, Tania (coords.), La giustizia costituzionale in Europa,Milán,Dott.A.Giuffrè,2003;FErnándEz sEgado, Francisco,La giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progresivo avvicinamento dei sistema americano ed europeo-kelseniano,CCSDD,Bolonia,Bonomo,2003;saITTa, Nazareno,La camera di consiglio nella giustizia costituzionale, Milán, Dott.A. Giuffrè, 2003; d’amIco, Marilisa, Lezioni di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale,

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debeserestudiada,sinqueexistepreocupaciónoánimoalgunoporconsiderarla“ramaautónomadelderechoconstitucional”,es decir, que pueda tener “autonomía científica constitucional”. DichoenpalabrasdeLucioPegoraro“nohayningúninterésendiferentes o nuevos enfoques sobre el tema”.18 Al reflexionar sobre lacuestión,Zabrebelskyseñala“porcuantomeconsta,la fórmula ‘derecho procesal constitucional’ aunque no esusada con frecuencia, no ha entrado hasta ahora en el léxicojurídico utilizado habitualmente. Además en los casos enlos cuales se hace uso de ésta, no aparece que sea con unaparticulareintencionalriquezaconceptual.”19Ybajoesetamizdepertenenciaaloestrictamenteconstitucionalaparececomounapartadoenloslibrosdetexto,enlosprogramasdeestudiouniversitarios o en los congresos generales sobre derechoconstitucional.20

Milán,CUSL,2003;crIvEllI, Elisabetta,La tutela dei diritti fondamentali e l’accesso alla giustizia costituzionale, Padua, CEDAM, 2003; marTInEs, Temistocle,Fonti del diritto e giustizia costituzionale,Milán,Dott.A.Giuffrè,2000; dE vErgoTTInI, Giuseppe(coord.),Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei Paesa dell’Europa Centro-Orientale, Turín,G.Giappichelli,2000;TarcHI, Rolando(coords.),Esperienze di giustizia costituzionale,� vols.,Turín,G.Giappichelli,2000;morEllI, MarioR.,Funzioni della norma costituzionale, meccanismi di attuazione, procedure di garanzia. Il sistema italiano di giustizia costituzionale, Nápoles,Edizioni Scientifiche Italiane, 2000; HäbErlE, Peter, La verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Milán, Dott. A. Giuffrè, 2000;luTHEr, Jorg, rombolI, Roberto, mazza, Mauro, La giustizia costituzionale in Europa Orientale, Padua,CEDAM,1999;pInna, Pietro,La costituzione e la giustizia costituzionale,Turín,G.Giappichelli,1999; pEgoraro,Lucio,Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Turín, G. Giappichelli, 1998; sorrEnTIno, Federico,Lezzioni sulla giustizia costituzionale, Turín, G. Giappichelli, 1998; d’amIco, Marilisa, y onIda, Valerio, Il igudizio di costituzionalità delle leggi. Materiali di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale, Turín,G.Giappichelli, 1997;andrIolI, Virgilio,Studi sulla giustizia costituzionale,Milán,Dott.A.Giuffrè,1992; zagrEbElsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, 2ª ed., Turín, Il Mulino, 1988;kElsEn, Hans, La giustizia costituzionale, Turín, G. Giappichelli, 1981;angElIcI, Mario,La giustizia costituzionale, Milán,Dott.A.Giuffrè,1974.

18 Cfr.laencuestaquerespondióalaobragarcía bElaundE, Domingo,yEspInosa-saldaña barrEra, Eloy,Encuesta sobre derecho procesal constitucional,México,Porrúa-InstitutoMexicanodeDerechoProcesalConstitucional,2006,p.72.

19 zabrEbElsky, Gustavo, ¿Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional,op. cit.,p.16.

20 Asísucedetambiénenotrospaíses,porejemplo,enPortugal,dondeelDireito procesual constitucionalesconsideradopor importantesconstitucionalistascomounapartadodelderechoconstitucional.Cfr.,entreotros, mIranda, Jorge,Manual de direito constitucional,Coimbra,CoimbraEditora,2003,tomoI,7ªed.,p.18ytomoVI;2ed.,pp.60-63;ygomEs canoTIlHo, JoseJoaquim.,Direito constitucional e teoría da constituição, 2ªreimpresiónde la 7ª ed., Coimbra,Almedina, 2003, especialmente el Título 6, Capítulo 3: Direito procesual constitucional,pp.965-975.

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La tendencia se advierte también en el ámbito iberoamericano,desdeelII Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional,cuya temática central fue La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, celebradoenlaciudaddeSochogota,Colombia,del7al11denoviembrede1977;21ydelosCongresosIberoamericanos22oCongresosMundiales23deDerechoConstitucional, al abordaren sus temáticas a la justicia constitucional o judicial reviewcomo parte de esta disciplina. No obstante, en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (México, 1975), seenfatizó en la necesidad de la vinculación entre las ramas delderecho constitucional y del derecho procesal, al reflejarse en una de las conclusiones del evento: “Es necesaria una mayoraproximación entre los constitucionalistas y los cultivadoresdel procesalismo científico, con el objeto de estudiar con mayor profundidad y en forma integral las materias que correspondena las zonas de confluencia entre ambas disciplinas y que tienen relacióndirectaconlafuncióndelorganismojudicial”.24

Desdeelcampodelprocesalismoselehaprestadopocaatención,comoseadviertedelosCongresosMundiales25eIberoamericanos26

21 Véaselamemoriadeesteevento:II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional. La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Bogotá, Universidad Externado deColombia,1984.

22 Hasta la fecha se han realizado IX Congresos Iberoamericanos: I: Ciudad de México(1975);II:CiudaddeMéxico(1980);III:CiudaddeMéxico(1985);IV:Madrid(1988);V: Querétaro (1994);VI: Bogotá (1998);VII: Ciudad de México (2002);VIII: Sevilla(2003);IX:Curitiba,Brasil(2006).ElXCongresoIberoamericanotendrálugarenLima,Perú, en 2009. En general, sobre la historia del Instituto y las temáticas desarrolladas,véaseeltrabajodecarpIzo, Jorge,Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 1974-2004, México,UNAM,2004.

23 LosCongresosMundialesdeDerechoConstitucional seorganizanpor la International Association of Constitutional Law,fundadaen1981.HastalafechasehanrealizadoVIICongresos.LosdosúltimostuvieronlugarenSantiagodeChile(Enero,12-16,2004)yenAtenas,Grecia(Junio,11-15,2007).ElVIIICongresoserealizaráenlaciudaddeMéxicoen2010.

24 Cfr. FIx-zamudIo, Héctor, y valEncIa carmona, Salvador, Derecho constitucionalmexicanoycomparado,5ªed.,México,Porrúa-UNAM,2007,p.227.

25 HastalafechasehanrealizadoXIIICongresosMundiales,organizadosporlaAsociaciónInternacional de Derecho Procesal: I: Florencia (1950); II: Viena (1953); III: Munich(1957);IV:Atenas(1967);V:México(1972);VI:Gante(1977);VII:Wurzburg(1983);VIII:Utrecht(1987);IX:Coimbra-Lisboa(1991);X:Taormina(1995);XI:Viena(1999);XII: México (2003); XIII: Bahía (2007). El XIV Congreso Mundial se desarrollará enBerlínen2011.

26 LasprimerasJornadasserealizaronenMontevideoen1957,alañodefallecimientodeEduardoJ.Coutureycomohomenajeasumemoria.ActualmentesedenominanJornadas

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dederechoprocesal.Algunoscoloquiosocongresosinternacionalesse han relacionado con la temática debido a la influencia de Couture oCappelletti.27EnlasJornadasIberoamericanassehaestudiadoespecialmenteeltemadelamparoolasgarantíasconstitucionalesdel proceso, lo que propició incluso que se propusieran unas“Bases Uniformes para un amparo Latinoamericano”,28 o unas“Basesconstitucionalesparaunprocesociviljusto”.29SóloenlasXIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesalcelebradasen Caracas (2004) uno de los temas específicos fue “El derecho procesalconstitucional”,30yenlasXXI Jornadas Iberoamericanasse dedicará un apartado a los “Procesos Constitucionales”.31 Elpoco interés y desarrollo mostrado por los procesalistas resultaparadójico si se tiene en consideración que los orígenes científicos de ladisciplina fueronestablecidosporeminentesprocesalistas,comoveremosmásadelante,queadvirtieronel fenómenode la

Iberoamericanas de Derecho Procesal, auspiciadas por el Instituto Iberoamericano deDerechoProcesal.Secelebranporlogeneralcadadosaños.LasJornadassehanefectuadoen:I:Montevideo(1957);II:México(1960);III.SaoPaulo(1962);IV:Caracas-Valencia(1967); V: Bogotá-Cartagena de Indias, (1970); VI: Valencia, Venezuela (1978); VII:Guatemala (1981);VIII: Quito (1982); IX: Madrid (1985); X: Bogotá (1986); XI: Riode Janeiro (1988); XII: Mérida, España (1990); XIII: Cuernavaca (1992); XIV: LaPlata(1994);XV:Bogotá(1996);XVI:Brasilia(1998);XVII:SanJosé(2000);XVIII:Montevideo (2002), XIX: Caracas (2004); XX: Málaga (2006). Las XXI JornadasIberoamericanastendránlugarenoctubrede2008enLima,Perú.

27 UnodelostemasdelIICongresoMundialdeDerechoProcesal,celebradoenViena,del5al8deoctubrede1953,fue“LasgarantíasconstitucionalesdelProceso”conlaparticipacióndeCouture.ElVIICongresoMundialcelebradoenWurzburg(1983)tuvocomoejecentral“Laefectividaddelaprotecciónjudicialyelordenconstitucional”,promovidoporCappelletti.Y también promovido por este jurista, destaca en 1988 la celebración del congresoExtraordinarioenocasióndelnovenocentenariodelaUniversidaddeBolonia,relativoa“Laprotecciónjudicialdelosderechoshumanosanivelnacionaleinternacional”.

28 VéaselapropuestadeHéctorFix-ZamudioenlasIVJornadasIberoamericanasdeDerechoProcesal, celebradas en Caracas y Valencia, Venezuela, los últimos días de marzo yprimerosdeabrilde1967,paraunas“BasesUniformesparaunamparoLatinoamericano.”Propuesta también encabezada por Adolfo Rivas y Augusto M. Morello, véase deeste último “El amparo. Una ley uniforme para Hispanoamérica”, en XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal,México,UNAM,1993,pp.575-580.

29 VéaselaponenciapresentadaporJoséOvalleFavela,enlasXXJornadasIberoamericanasdeDerechoProcesal,celebradasenMálaga,enoctubrede2006.

30 Si bien con un enfoque más cercano al “derecho constitucional procesal” propiamentedicho,queal“derechoprocesalconstitucional,yaquesóloseabordóeldebidoprocesocomo garantía constitucional. Cfr. las ponencias dealmagro nosETE, José, “Garantíadel proceso justo (o debido)” y baumEIsTEr TolEdo, Alberto, “Garantías procesales deun proceso justo”, en Temas de derecho procesal. XIX Jornadas Iberoamericanas y V Congreso venezolano de derecho procesal. Homenaje a José Rodríguez Urraca y José Gabriel Sarmiento Núñez, Caracas,Invedepro,2004,pp.87-115y117-143.

31 Las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal tendrán lugar en Lima, enoctubrede2008.

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constitucionalizacióndelordenamientojurídicoyde lacreacióndeprocesosy jurisdiccionesespecializadasen loconstitucional,loqueprovocósuacercamientoa lacienciaconstitucional,a laluzdelpenetrantepensamientoqueiniciaraKelsenensufamosoartículode1928.Ante estas dos posturas de “apoderamiento” y de “ausencia”,en el nuevo milenio se aprecia un acercamiento creciente entreconstitucionalistasyprocesalistasaltratardeconsolidaralderechoprocesal constitucional como disciplina jurídica autónoma. Enesediálogointerdisciplinario,quetratadeabrirnuevosenfoquesa la disciplina, se pueden advertir en general dos posturas deautonomía. La vertiente que la considera “autónoma mixta”,al estimar que debe construirse bajo los conceptos, métodos yestructurasdelderechoconstitucionalydelderechoprocesal.Estapostura, atractiva sin lugar a dudas, nos debe llevar a la reflexión desiexistenenrealidaddisciplinas jurídicas“mixtas”obiensila tendencia contemporánea de cualquier materia es el enfoquemultidisciplinario,conindependenciadesupropianaturalezadepertenenciaaunaparticularramajurídica.

Unasegundacorriente,laexpuestaporFix-Zamudiodesde1955-�6, defiende la “autonomía procesal” tratando de establecer los principios y cimientos como rama de naturaleza procesal, detal suerte que sea tan autónoma como el derecho procesal civilo procesal penal lo sondel derecho civil o penal.Esta postura,engeneral,estimaquesibienelderechoprocesalconstitucionalcomparte los conceptos tradicionales de la teoría del proceso,existenparticularidadesycategoríaspropiasquedebenconstruirsey diferenciarse especialmente del tradicional proceso civil quecontribuyóasentarlasbasesgeneralesdelproceso,ydeahíavanzaren las categorías que caracterizan al proceso constitucional.Bajo este último enfoque, incluso, se distinguen las posturastradicionales y las que pretenden introducir nuevas variantesa la teoría del proceso, tratando de “compartir” o establecer“categorías comunes” entre las dos disciplinas tradicionales obien construir “categorías propias”, utilizando las existentes en

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elderechoprocesalyconunacercamientoimportantealderechoconstitucional, en aras de abonar en la formación científica y autónomadelderechoprocesalconstitucional.III. ¿Convergencia o convivencia?

De lo dicho en el epígrafe anterior se advierten las dosposturas dominantes sobre la naturaleza del derecho procesalconstitucional:1)La europea, que sinentrareneldeslindeconel procesalismo científico la considera como parte de estudio de lacienciaconstitucionalcon ladenominaciónmayoritariade“justiciaconstitucional”;y 2) la latinoamericana, que defiende su autonomía científica con dos vertientes: a) “autonomía mixta”, que estima que deben considerarse los principios, instituciones,metodologíaytécnicasdelderechoconstitucionalydelderechoprocesal; y b) “autonomía procesal”, que partiendo de la teoríageneral del proceso deben construirse sus propias categorías,principioseinstituciones,sibienconunacercamientoimportantealderechoconstitucional.Estaúltimaposturaeslamásaceptaday laque seha idopaulatinamenteconsolidando.Sibienesunadisciplina procesal, los vasos comunicantes con el derechoconstitucional son intensos, incluso con mayores proyeccionesquelasdemásramasprocesalesrespectoalasmateriassustantivas(procesal civil o penal, respecto al derecho civil o penal, porejemplo), debido a que en muchas ocasiones sus categorías seencuentranenlapropiaconstitución.Noeselmomentodeentraralanálisisdetalladodecadapostura.La primera pertenece a la ciencia constitucional. La segundareinvindica su autonomía científica. El objeto de estudio de ambas, sin embargo, se aproximaa tal gradoque en algunasocasionesparece serelmismoy tododependedelenfoqueconel cual seanalice.

Ante este panorama debemos preguntarnos si en realidad ¿sonexcluyentes?obien¿sipuedencoexistirlasdosposturas?Estaesuna cuestión de fondo sobre la cual poco se ha reflexionado.

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Parecieraqueenelhorizontesevislumbrandosposibilidades:laconvergenciaolaconvivencia.

A) ¿Se puede llegar a una única postura?Y si es así ¿cómo ladenominaríamos y cuál sería su contenido y encuadre científico? ¿Será procesal, constitucional o mixta? ¿En realidad existenlas disciplinas mixtas? O más bien se debe utilizar el modernoenfoque interdisciplinario en el estudio de las disciplinas, conindependenciadesunaturalezajurídica.

El llegar a una convergencia entre las dos corrientes descritastambiénpodríallevaralaaceptaciónconvencionaldeunasobrelaotra.Porejemplo,laaceptacióndelderechoprocesalconstitucionalcomo la última fase del desarrollo científico del fenómeno de lo que enunprimermomentosedenominó jurisdicciónconstitucional.Esta es la postura de Domingo García Belaunde que defiende y ha dado a conocer desde hace tiempo. Su tesis queda reflejada en un libroquellevaelsugestivotítuloDe la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional.32 Postura que bajo diferenteenfoque desde Italia advertía Marilisa D’Amico, en su ensayodenominadoprecisamente“Dallagiustiziacostituzionalealdirittoprocessuale costituzionale: spunti introduttivi”.33 En este últimoensayo la autora enfatiza sobre el origen procesal de la justiciaconstitucional y realiza consideraciones importantes sobre lasparticularidades de los procesos constitucionales y del derechoprocesalconstitucionalalaluzdelateoríaprocesal.34

O también pudiera suceder al revés, que el fenómeno adquieratal caracterización científica desde la dogmática constitucional queprevalezcayseaconvencionalmenteaceptadaenelcampodeestudiodelacienciaconstitucionalylacienciaprocesal,amaneradeunaetapaevolutivade loquehastaahorasehadesarrollado

32 Esta obra cuenta con cuatro ediciones. Las últimas dos ediciones aparecen en México(Fundap,2004)yPerú(Grijley,2003).

33 Giurisprudenza italiana, op. cit.34 Cfr. op. últ. cit., especialmente el apartado sobre “«Giustizia costituzionale» o «diritto

processualecostituzionale»?,pp.490-495.

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especialmente en el viejo continente a través de la denominadajusticiaconstitucional.Estoimplicaría,alavez,quelapretendidaemancipacióndelderechoprocesalconstitucionalquedemermaday como un mero intento científico que nunca logró cuajar lo suficiente.

B)Tambiénpuedesucederquenosellegueaunaconvergencia,sino a una aceptación mutua de las posturas. Esto ocurriríasi ambas adquieren madurez científica, de tal suerte que su construcción sea simultánea y convencionalmente aceptada porlacienciaconstitucionalyladogmáticaprocesal.Implicaquealmargendelimportantedesarrollodogmáticoconstitucionalquelosespecialistasenderechoconstitucionalhanrealizadodela“justiciaconstitucional”, se inicie una genuina etapa reinvindicatoriaen la construcción teórica del proceso constitucional desde elprocesalismo científico. Lo cual no ha sucedido hasta el momento. Parece ser una “zona vedada” para el desarrollo científico procesal (porlomenosasíseadvierteenEuropa,salvoexcepciones),noobstante los avances incuestionables del proceso civil y delprocesopenal,asícomolaconstruccióndeotrasramascomoelprocesoadministrativoylaboral,olosqueseencuentranenfasede desarrollo como el proceso electoral. El desarrollo científico del proceso constitucional pareciera uno de los pendientesinaplazablesquedebenafrontarlosprocesalistas.Estedesarrollopodríallevaraestaconvivenciasiselograranacuerdosmutuosdeaceptacióndeloqueesestrictamenteprocesalydeloqueesmateriaconstitucional, o bien aceptando un solo camino compartido dedesarrollo científico. De lo contrario la convergencia llevaría a la imposicióndeunavisiónsobrelaotra,locualdesuyonoesmalosiseaceptaconvencionalmente.

La disyuntiva entre la “convergencia” (con la consecuenciade laposibledesapariciónoasimilacióndeunahaciaotra)o la“convivencia”deambasestálatenteyeltiempodarálarespuesta.En el fondo la “convivencia”, como sucede en la actualidad,deberíallevarala“convergencia”deposturas(noderechazodela existenciadeunauotra)y así reconducir losplanteamientos

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hacia posibles encuentros que posibiliten hablar de categoríascompartidas.Porejemplo,lascategorías“procesoconstitucional”y “jurisdicción constitucional” ¿deben ser exclusivas de algunadeellas?Omásbienpertenecenaambas,aunqueconenfoquesdistintos. La “jurisdicción constitucional” como el “procesoconstitucional”, en tanto “proceso” y “jurisdicción” soninstitucionesprocesalesfundamentalesde ladogmáticaprocesaly que han alcanzado un desarrollo importante en otras ramasprocesales.Sucedetambiénquelos“procesosconstitucionales”ylas“jurisdiccionesconstitucionales”(tribunalesconstitucionales,salas constitucionales, etc.) están previstos en las propias leyessupremas, lo que significa que deben ser tratadas por la ciencia constitucional,porserlaconstituciónsuobjetodeestudio.¿Puedelacienciaconstitucionaloladogmáticaprocesalapropiarsedeestascategorías?Alcalá-ZamorayCastilloapuntabacómo,porejemplo,podemossaberloqueesla“jurisdicción”,peronosabemosdondeestá,sienelcampoprocesaloenelconstitucional.35

Entendemos, por consiguiente, que en el futuro pudieraconvencionalmente llegar a aceptarse el reconocimiento de una“justiciaconstitucional”enclaveconstitucionalista,esdecir,comoenfoquedeestudiodeladogmáticaconstitucional,comosehavenidoestudiandoespecialmenteapartirdelaconsolidacióndelostribunalesconstitucionales europeos después de la segunda posguerra. Ytambiénlaexistenciadeun“derechoprocesalconstitucional”comodisciplina autónoma procesal (con ascendencia constitucional, enmayoromenormedida)quetengasupropioobjetoyperspectiva.Lo importante -y a la vez complicado- será deslindar las “zonaslímites”o“zonascompartidas”delderechoprocesalconstitucionalconrespectoalajusticiaconstitucionalyviceversa.

Siesta“convivencia”seacentúa,debemosentoncesavanzarhaciala delimitación entre la “justicia constitucional” y el “derechoprocesal constitucional”, teniendo en consideración que ambas

35 alcalá-zamora y casTIllo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso), 3ªed.,México,UNAM,1991,p.103.

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formanpartedelderechopúblicoycomounafasededesarrolloen la separación metodológica de las disciplinas jurídicas, queiniciaraenelsigloXIX.Ladistinciónentreunaylaotraradicaen que la primera es ciencia constitucional y la segunda escienciaprocesal.Lajusticiaconstitucionalespartedelobjetodelderecho constitucional, a manera de uno de sus elementos quelo conforman.Elderechoprocesal constitucionalpertenecea ladogmáticaprocesal,conlamismaautonomíaquehanalcanzadosusdiversasramasybajolaunidaddelateoríaolosprincipiosgenerales del proceso, si bien con una estrecha relación con elderecho constitucional en la medida en que en muchos casossus categorías se encuentran en los textos constitucionales. Lajusticia constitucional, como parte de un todo, debe limitarsu superficie a los propios de la disciplina que la contiene. El derecho procesal constitucional, como una disciplina autónomaprocesal,necesariamentetendráunacoberturamayorensuobjetode estudioy con enfoquesdiversos, debiendo crear sus propiosconceptos,categoríaseinstitucionesqueladistingandelasdemásramas procesales. En todo caso, debe privilegiarse el estudiointerdisciplinariodeladisciplinaconstitucionalylaprocesalparallegaraposturasmásavanzadasensudesarrollo.

Enestesentido,desdelamejordogmáticacontemporánea(procesaly constitucional) se han realizado esfuerzos muy serios parainiciareldeslindede lascienciasprocesalyconstitucional, conrespectoal“derechoprocesalconstitucional”.Porunaparte,Fix-Zamudio,apoyándoseenlasideasdeCouturesobrelasgarantíasconstitucionales del proceso civil, elaboró la tesis relativa a laexistenciadeunanuevadisciplinalimítrofedenominada“DerechoConstitucionalProcesal”(comopartedelderechoconstitucional)que comprende aquellas instituciones procesales elevadas arango constitucional. Esta postura fue trazada para delinear loque es propiamente objeto de estudio del “Derecho ProcesalConstitucional”(comoramaprocesal),deaquellaquecorrespondea la ciencia constitucional y a pesar de tratarse de categoríasprocesales. Sobre el particular volveremos más adelante y sóloadvertimosporelmomentoqueladistinciónhasidoacogidapor

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unbuennúmerode juristasnosinciertasdudas tambiénporunsector de la doctrina. El propio Fix-Zamudio también distingueentre las connotaciones de “justicia constitucional” y “derechoprocesal constitucional”. Considera que no son incompatibles ymásbienresultancomplementariosenlamedidaquela“justiciaconstitucional” se refiere al conjunto de instrumentos tutelares que conforman el contenido del “derecho procesal constitucional”,siendo esta última la disciplina científica que los estudia.36

Otroesbozo(conpocoecohastaahora)loharealizadoGustavoZagrebelskydesdelateoríadelajusticiaconstitucional.EnunimportanteseminariorealizadoenelPalazzo della Consulta enRoma, los días 13 y 14 de noviembre de 1989, se preguntabasi esposiblehablary enqué términosdeunderechoprocesalconstitucional. Partiendo de una concepción del “procesoconstitucional” diferenciada del “procedimiento”, de la lex (derechoobjetivo)yiura (derechosubjetivo),llegaavisualizarlos dos bienes tutelados en el proceso constitucional: losderechos constitucionales y la constitucionalidad del derechoobjetivo;yadviertelatensióndelosmismoscuandosetratadelaresolucióndecontroversiasconstitucionales.Señalalatendenciadela“visiónobjetiva”deljuicioconstitucional,entendidacomoinstitución para la garantía de la coherencia del ordenamientorespectoalaConstitución,másquecomoinstrumentodirectodedefensadelosderechosconstitucionales.Elprofesordederechoconstitucional de la Universidad de Turín, si bien analizaespecíficamente a la Corte Constitucional italiana, resalta que las cortesconstitucionalesnodebensersóloinstrumentosdelaparatode gobierno, sino órganos de las expectativas de justicia queprovienendelasociedad,enfatizandoque“noexisteexpectativaposible sinunproceso.Nosepuedeni siquiera imaginaraunjuez sin un derecho procesal: sería un gestor arbitrario de las

36 Véanse, entre otros, las palabras que pronunció en la inauguración del I CongresoMexicano de Derecho Procesal Constitucional. Cfr. FErrEr mac-grEgor, Eduardo, yzaldívar lElo dE larrEa, Arturo,Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México-UNAM,2007,pp.XVII-XIX,enp.XVIII.

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posiciones sobre las cuales se encuentra decidiendo pero, siasí fuera,nopodríamosconsiderarloun juez, si a estapalabraqueremosdarunsentidoyunvalor”.37

ElhoypresidentehonorariodelaCorteConstitucionalitalianaponeeldedoenlallagacuandoadvierteyreconoceque“hafaltadounareinvindicación,coherenteenlosresultados,deautonomíadelareflexión constitucionalista con relación a la procesalista”. Termina su reflexión respondiendo afirmativamente sobre la existencia de estadisciplina:“Underechoprocesalconstitucional,sí,perosui generis –esmás:muysui generis-, quecomprendaensípluralidadde perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienesjurídicos múltiples. Un derecho procesal capaz de comprenderlasrazonesnosiemprecoincidentesdelatutelasubjetivadelosderechos constitucionales, pero también las razonesde la tutelaobjetivadelaConstitución.”38

A partir de estas premisas podría iniciarse un encuentro reflexivo entreconstitucionalistasyprocesalistasparaabonarenlamadurezcientífica de sus disciplinas, que en ocasiones parecieran dos puntasdeicebergsaisladosaunqueunidosdebajodelmismomar.

IV. Hacia la consolidación de una disciplina autónoma

Conindependenciadelenfoqueconelcualsemirealfenómenoen cuestión, que dependerá en gran medida de la formaciónpersonalquesetengaydelaintenciónpretendida,lociertoesquela “autonomía científica” del derecho procesal constitucional se abrepasohaciasuconsolidación.Loanteriorseadvierte,porlomenos,desdetresángulosvinculadosestrechamenteasucaráctercientífico, a saber, en la creación de institutos o asociaciones, en la enseñanzadelderechoyenladoctrinajurídica.

37 zabrEgElsky, Gustavo, ¿Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional,op. cit.,p.38.

38 Ibidem,p.57.

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A) Asociaciones científicas. Porunapartesehancreadoinstitutosy asociaciones científicas para su estudio. Desde la década de los ochenta del siglo pasado, se creó el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional(1989)39 queluegosetransformaraenelInstituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional(2003),40conmotivodelacelebracióndelI EncuentrocelebradoenlaciudaddeRosario,Argentina,conjuntamenteconlasVII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional.41

ElInstituto Iberoamericano de Derecho Procesal ConstitucionalharealizadoIV Encuentros.42Tambiénsehancreadoasociacionesnacionales,comoenArgentina,43Chile,44Colombia,45México46

39 Impulsado por Néstor Pedro Sagüés. El antecedente es el Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, creado en 1987-1991 y cuya sede es la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Católica Argentina.

40 El acta constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,puede consultarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa, núm. 1, enero-junio de 2004, pp. 311-312. La página electrónica delInstitutoeswww.iidpc.org

41 VéaselareseñadeesteeventoenpalomIno mancHEgo, JoséF.,“CrónicadelIEncuentroLatinoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Rosario,Argentina, 21 y 22 deagostode2003)”,enRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,núm.1,op. últ. cit.,pp.305-310.

42 Sonlossiguientes:IEncuentro,Rosario,Argentina(2003);IIEncuentro,SanJosé,CostaRica (2004); IIIEncuentro,LaAntigua,Guatemala (2005); IVEncuentro,SantiagodeChile(2006).ElVEncuentroserealizaráenCancún,México,enmayode2008.

43 ElCentroArgentinodeDerechoProcesalConstitucionalharealizadohastalafechaIXEncuentros.ElúltimotuvolugarenlaUniversidaddelSalvador,enBuenosAires,el7y8deseptiembrede2006.SededicóalamemoriadeGermánJ.BidartCampos.

44 SecreólaAsociación Chilena de Derecho Procesal Constitucionalenjuliode2004porlapropuestadeHumbertoNogueiraAlcalá,quehaimpulsadolamateriadesdehacemuchosañosatravésdecongresosyseminariosinternacionales,conelapoyodelaUniversidadde Talca y como presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. ElIVEncuentroIberoamericanodeDerechoProcesalConstitucionalsellevóacaboenlaUniversidadDiegoPortalesenSantiago,conladenominación:“LosdesafíosdelderechoprocesalconstitucionalainiciosdelsigloXXI”.

45 ComolaAsociación Colombo-Venezolana de Derecho Procesal Constitucional,enlaciudaddeCúcuta,Colombia,promovidaporErnestoReyCantor.Enépocareciente,tambiénAnitaGiacometteFerrerorganizóuncongresointernacionalsobrelamateriaenlaUniversidaddeRosario,enBogotá,losdías2y3dejuniode2005.Actualmente,seencuentraenfasede formaciónel InstitutoColombianodeDerechoProcesalConstitucional.Loanterior,conindependenciadeldinamismoyconsolidaciónquetieneelInstitutoColombianodeDerechoProcesal,quepresideeldestacadoprocesalistaJairoParrayqueensusCongresosanualesseabordancuestionesdederechoprocesalconstitucional.

46 SecreóelInstituto Mexicano de Derecho Procesal ConstitucionalconmotivodelColoquioInternacional sobre la materia, celebrado en la Facultad de Derecho y Criminología dela Universidad Autónoma de Nuevo León, en Monterrey (23-25, septiembre de 2004).El acta constitutiva del Instituto y la crónica de dicho evento pueden verse en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,enero-juniode2005,núm.3,pp.491-498y499-500.ElInstitutoMexicanohacelebrado:elI Congreso,tambiénenMonterrey,enlamismaUniversidad(8-10,septiembre,2005)yelII Congreso(29demayoal1dejuniode2007)enelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAM.Las“crónicas”deamboseventosaparecenenlaRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm.5(enero-junio,2006),pp.427-435;ynúm.8(julio-agosto,2007),pp.565-580.

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y Perú,47 organizando periódicamente congresos sobre lamateria.

B) Enseñanza universitaria. Este florecimiento de la disciplina tambiénharepercutidoensuenseñanza.48Enépocareciente,losplanesdeestudiodelasescuelas,facultadesydepartamentosdederechohansidoobjetoderevisiónyactualización,paraincorporarde manera específica una nueva asignatura denominada “Derecho ProcesalConstitucional”.

Esta tendencia se aprecia con claridad en la currículade pregrado y posgrado de varias UniversidadesLatinoamericanas,especialmenteenArgentina49Bolivia,50

47 EnelPerúsecreóuna“sección”dentrodelInstitutoPeruanodeDerechoConstitucional.Estaasociación fue impulsadaporDomingoGarcíaBelaundeyactualmente lapresideFranciscoJ.EguigurenPraeli.Sehanefectuadodoscongresosperuanossobrelamateria,ambosrealizadosporlaFacultaddeDerechoyCienciasPolíticasdelaUniversidad“LosAndes” en la ciudad de Huancayo, Perú, debido a su Decano Dr. Miguel VilcapomaIgnacio.ElICongreso(18-20,noviembrede2004)sededicóalamemoriadeGermánJ.BidartCamposyelIICongreso(24-26,mayode2007),dedicadoaHéctorFix-Zamudio.

48 Cfr.nuestraponencia“ElderechoprocesalconstitucionalenlasUniversidades.Necesidady variables”, presentada en el III Congreso Iberoamericano de Derecho ProcesalConstitucional,LaAntigua,Guatemala,7-9dediciembrede2005.

49 SedebeaNéstorPedroSagüés la inauguraciónen1982delprimercursodeposgradoenArgentinasobreDerechoProcesalConstitucional,queimpartióenlaUniversidaddeBelgrano.En1986,laprimeracátedraenlaUniversidadNotarialArgentinayen1988comocursodedoctoradoenlaFacultaddeDerechoyCienciasSocialesdeRosario,delaUniversidadCatólicaArgentina.Cfr.laobradeSagüés,“DerechoProcesalConstitucional”,tomoI,asícomoelrelatodeSebastiánR.J.Franco,enlareseñaquehacealos4tomosdeSagüés,enRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,núm.2,julio-diciembre de 2004, pp. 379-382, en p. 379.Actualmente esa materia se imparte comoasignatura optativa en varias Universidades, como la Pontificia Universidad Católica Argentina, la Universidad Nacional de Rosario, enTucumán, en Mar de Plata o en elcicloprofesionalorientadoenlaUniversidaddeBuenosAires,comonosrelatanSagüésyGozaíni,engarcía bElaundE, DomingoyEspInosa-saldaña barrEra, Eloy,Encuesta sobre derecho procesal constitucional,op. cit.,pp.27y28.Tambiéndesdeelaño2000seimparteanivelpregradoenlaFacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidadNacionaldeCórdoba,acargodelprofesorJorgeHoracioGentile.

50 DeconformidadconlainformacióndeJoséAntonioRiveraSantivañez,lamateriainicióaimpartirseanivelpregradoenelaño2001(enoctavosemestreyencalidaddeobligatoria)en laUniversidadPrivadadeSantaCruz(UPSA)yapartirde2003en laUniversidadTécnica de Santa Cruz (UTEPSA). Se imparte la Maestría en “Derecho ProcesalConstitucional y Derecho Constitucional” en la Universidad Andina Simón Bolívar(enSucreyLaPaz), en laUniversidadSanSimóndeCochabamba,en laUniversidadMayorGabrielRenéMorenodeSantaCruzde laSierra (aunquecon ladenominaciónde Instituciones Privadas y Procesos Constitucionales). Además de los diplomadosespecíficos sobre la materia impartidos por la Universidad Privada Domingo Savio. Cfr. garcía bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaña barrEra, Eloy (coords.), Encuesta sobre derecho procesal constitucional,op. cit.,p.34.Asimismo,seimparteenelséptimosemestredelaUniversidadPrivadaFranzTamayo.Cfr. http://unifranz.edu.bo/descargas/files/derecho.pdf(consulta29-agosto-2007).

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Brasil,51 Chile,52 Colombia,53 Costa Rica,54 Guatemala,55 ElSalvador,56 Panamá57 y Perú,58 destacando el desarrollo notablequehaexperimentadoArgentinayPerú.

51 SibiensesigueenseñandodentrodelacurrículadeDerechoConstitucional,enlosúltimosañossehaincorporadoenvariasUniversidades.Cfr.lasrespuestasdeIvoDantes,RegisFrotaAraujoyAndrésRamosTabares,a laencuestade laobracoordinadaporgarcía bElaundE, Domingo,yEspInosa-saldaña barrEra, Eloy,op. cit.,pp.35-47.

52 EnChilesehaimpartidouncursilloenlaLicenciaturaenCienciasJurídicasdelaFacultaddeDerechodelaUniversidadcentral,impartidaporlosprofesoresFranciscoZúñigaUrbinay Alfonso Perramont Sánchez, como así lo manifiestan en su texto introductorio preparado para los estudiantes: Introducción al derecho procesal constitucional, III vols., Santiago,UniversidadCentraldeChile,2002(primerareimpresióndelvol.I,2003).TambiénexistióunaasignaturaanivelpregradoenlaFacultaddeCienciasJurídicasySocialesdelaUniversidaddeTalca(1998-2002)ysehaplanteadocomopartedelaMaestríaqueimpartesuCentrodeEstudiosConstitucionalesconsedeenSantiago.Cfr.noguEIra alcalá, Humberto,engarcía bElaundE, Domingo,yEspInosa-saldaña barrEra, Eloy(coords.),op. cit.,p.56.

53 Se impartecomounode losmódulosen laEspecialidaddeDerechoConstitucionalenlaUniversidadAutónomadeBucaramanga.Asimismocomomateriaen laMaestríaenDerechoProcesalenlaUniversidaddeMedellín.

54 RubénHernándezValleseñalaqueseimpartióporprimeravezporélanivelposgradoenelañode1990,enlaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeCostaRicayaseveraqueenlaactualidadseimpartedemaneraobligatoriaenpregradoenlamayoríadelasUniversidades. Cfr. garcía bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaña barrEra, Eloy(coords.),op. cit.,p.52.AsimismointegralacurrículadegradodeBachillerenDerechoen la Escuela Libre de Derecho, así como de la carrera de derecho en la UniversidadAutónomadeCentroamérica, en ambos casos se imparte en el sexto cuatrimestre. Cfr. http://www.uescuelalibre.ac.cr/planes.html, así como http://www.carreras.co.cr/view.php?doc=p&i=15&carrera=1810&categoria=71(consultas14-septiembre-2007).

55 Seimparteendécimosemestrecomo“Derechoprocesalconstitucionalyadministrativo”en laFacultaddeCiencias JurídicasySocialesde laUniversidadMesoamericana.Cfr. http://mesoamericana.edu.gt/Carreras/derecho.html(consulta14-septiembre-2007).

56 SeimpartecomoobligatoriaeneldécimosemestredelaUniversidaddeElSalvador,asícomoenséptimosemestreenlaUniversidadCapitánGeneralGerardoBarrios.TambiénintegralacurrículaendelacarreradederechodelDepartamentodeCienciasJurídicasdelaUniversidadCentroamericana“JoséSimeónCañas”.

57 SeimparteenelnovenocuatrimestreenlaUniversidad Cristiana de Panamá.Cfr. http://www.ucp.ac.pa/plan_lic.en_derechoycienciaspoliticas.htm(consulta27agostod2007).

58 Se debe a Domingo García Belaunde la inclusión de la asignatura “GarantíasConstitucionales” en la Pontificia Universidad Católica del Perú desde 1980 (cuyo contenidocomprendíaalderechoprocesalconstitucional).Apartirde2003secambiósudenominacióna“DerechoProcesalConstitucional”.EnlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcossereformóelplandeestudiosparaincorporarlaconesadenominaciónycomocursoobligatorioenelsextoañodesde1992,segúnrelatodeElvitoA.Rodríguez.Apartirde1996se incorporaen laFacultaddeDerechoyCienciasPolíticasde laUniversidadNacionaldeTrujillo,yenlaUniversidadPrivada“AntenorOrrego”delamismaciudad,alparecerporlainsistenciadeGerardoEtoCruzyVíctorJulioOrtechoVillena,yluegose reproduce también en las Universidades César Vallejo y Privada del Norte. En laactualidadsehaincorporadoanivelpregradoyposgradopornumerosasuniversidades,debidoalrecienteCódigoProcesalConstitucionalqueentróenvigorel1ºdediciembrede2004.Cfr.rodríguEz domínguEz, ElvitoA.,Manual de Derecho Procesal Constitucional,3ª ed., Lima, Grijley, 2006, p. 120; así como la respuesta que dieron Samuel B.AbadYupanqui,GerardoEtoCruz,VíctorJulioOrtechoVillena,JoséF.PalominoManchegoyAníbalQuirogaLeón,engarcía bElaundE, Domingo,yEspInosa-saldaña barrEra, Eloy(coords.),Encuesta sobre derecho procesal constitucional, op. cit.,pp.91-106.

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EnMéxico,noobstantelasenseñanzasdeNicetoAlcalá-ZamorayCastillo,ydelaspenetrantespublicacionesdeHéctorFix-Zamudiodesde hace cincuenta años, las reformas a los planes de estudiocomenzaron en 1993 y se intensificaron a partir del nuevo milenio. Loanteriorseexplicaporlatradicionalcorrientedeconsideraraljuicio de amparo mexicano en su dimensión “omnicomprensiva”alrepresentarenrealidaduna“federacióndeinstrumentos”queenotrospaísestienenautonomía,comoacertadamentelohadestacadoFix-Zamudio,59provocandoqueduranteelsigloXXseconvirtieraen la práctica en el único mecanismo efectivo de protecciónconstitucional.Apartirdelasreformasconstitucionalesdediciembrede1994yagostode1996,mediantelascualesseincorporannuevosinstrumentosjurisdiccionalesdeprotección,serevitalizanotrosyseamplíanlasfacultadesdelaSupremaCortedeJusticia,seavanzahaciaunsistemaintegraldedefensaconstitucional,loqueprovocalanecesidaddereformarlosplanesdeestudioenlosdepartamentos,escuelasyfacultadesdederecho.

Progresivamente en el primer lustro del presente milenio laasignatura“DerechoProcesalConstitucional”seincorporaenlacurrículadelicenciaturay/oposgradoenimportantescentrosdeenseñanzapúblicosyprivadosdelpaís.AsísucedeenlaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico,60UniversidadAutónomadeBajaCalifornia,61 UniversidadAutónoma Benito Juárez de Oaxaca,62Universidad Autónoma de Chiapas,63 Universidad de Colima,64

59 Cfr.,entreotros,sulibroEnsayos sobre el derecho de amparo, 3ra.ed.,México,Porrúa-UNAM,2003.

60 EnelposgradodelaFacultaddeDerechodelaUNAMseenseñadesdeelaño2003dentrodelaMaestríaenDerechoConstitucional.Anivellicenciatura,seaprobóel7dejuliode2004 por el Consejo Universitario, conforme al nuevo plan de estudios y se impartiráporprimeravezenel año2008.Esdecarácter electivaydentrodel área IV:Derechoconstitucionalyamparo.

61 LasFacultadesdeDerechoenTijuanayMexicali,delaUniversidadAutónomadeBajaCalifornia,fueronlasprimerasenelpaísenintroducirlamateriaconcarácterobligatorioconformesuplandeestudiosde1999.Sedivideendoscursossemestrales.Latradicionalmateria“juiciodeamparo”quedósubsumidaenunodeloscursosde“DerechoProcesalConstitucional”.

62 Seimpartiráapartirdelaño2008comoobligatoria,conformealnuevoplandeestudios.63 En el Campus San Cristóbal de las Casas se imparte como obligatoria en octavo

semestre.64 Seimparteactualmenteenelsextosemestreencalidaddeobligatoria.

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Universidad de Guadalajara,65 Universidad Autónomade Nuevo León,66 Universidad Autónoma de Tlaxcala,67UniversidadAutónomadeSinaloa,68UniversidadAutónomade Yucatán,69 Universidad Panamericana,70 UniversidadIberoamericana,71 Universidad Anáhuac,72 Universidad LaSalle,73 Universidad Modelo,74 Universidad Americana deAcapulco,75entreotras.

Almargende losmúltiplesdiplomados,coloquiosyseminariosorganizados por distintas instituciones, entre las que destaca elColegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia,A.C.,76y las Casas de la Cultura Jurídica de ese Tribunal en toda laRepúblicamexicana.77

65 Seimpartecomooptativa.66 LaFacultaddeDerechoyCriminologíaincorporóensunuevoplandeestudiosde2005

laasignaturaconcarácterobligatoriaendossemestres(séptimoyoctavo),detalsuertequelatradicionalmateria“JuiciodeAmparo”,quedasubsumidaenunodelosdoscursosde“DerechoProcesalConstitucional”.AsimismoseimplementólaMaestríaenDerechoProcesalConstitucionalentressemestres.

67 Anivel licenciaturase imparteenelséptimosemestreconformealplandeestudiosde2003.Sinembargo,anivelposgradoseincorporóenelplandeestudiosde1993,comoasignaturaenlaMaestríaenDerechoConstitucionalyAmparo.

68 Seimpartecomoobligatoriaenoctavosemestreapartirdelareformaalplandeestudiosde2002.

69 Se imparte la maestría en derecho, con opción en “Derecho procesal constitucional yamparo”.

70 Se impartirá a partir del año 2008 como obligatoria en quinto semestre de acuerdo asunuevoplandeestudiosde2006(CampusMéxico,GuadalajarayAguascalientes),sibiense impartiócomooptativadesdeelaño2002.Anivelposgradoexistedesde2003en la ciudad de México la Maestría en Derecho Procesal Constitucional con duracióndedosaños,concincogeneracioneshastaelaño2007.FuelaprimeraMaestríaconesadenominación en el país con reconocimiento oficial.

71 Se impartecomoobligatoriadeláreamayoren losdiversosplantelesde laRepúblicamexicana.

72 SeimpartecomoobligatoriaenlosdiversosplantelesdelaRepúblicamexicana,apartirdesunuevoplandeestudiosde2004.

73 Seimpartecomoobligatoriaenoctavosemestre,apartirdesunuevoplandeestudiosde2004.

74 Impartida por la Escuela de Derecho de dicha Universidad en la ciudad de Mérida,Yucatán.Seimparteencuatrosemestres.

75 Seimparteennovenosemestrecomoelectiva.76 Este Colegio, en conmemoración de su 30º aniversario, realizó el Primer Seminario

sobre Derecho Procesal Constitucional,del20deseptiembreal31deoctubrede2000;eventoquetuvounarepercusiónimportanteenladifusiónyaceptacióndeladisciplina.Apartirdeentonces,elColegioharealizadomúltiplesdiplomadossobrelatemáticaenUniversidadesyTribunalesSuperioresdeJusticiadelaRepúblicamexicana.

77 Apartirdelaño2003seimparteconregularidadunDiplomadosobreDerechoProcesalConstitucional,enlasmásdecuarentaCasasdelaCulturaJurídicadelaSupremaCortedeJusticiadelaNación.

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InclusoenEuropaseinicianloscursosconestadenominaciónen Italia, Portugal y España. En Italia, recientemente, se haincorporado el curso “Diritto processuale costituzionale”,diferenciado de la materia “Giustizia costituzionale”, en elDipartimento di Diritto Costituzionale Italiano e Comparato delaFacoltà di GiurisprudenzadelaUniversità degli Studi di Napoli, Federico II;78asícomoenlaFacoltà di GiurisprudenzadelaUniversità degli Studi di Bari.79EnPortugal,elInstitutode Ciencias Jurídica-Políticas de la Universidad de Lisboaimparte el “curso de pós-graduação de actualização emdirectoprocessualconstitucional”.80EnEspaña,laFacultaddeDerechodelaUniversidaddeAlicanteimpartelamateriaenlalicenciatura,81mientrasquelaFacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidaddeJaéncomooptativaenelsegundociclo.82

C) Obras especializadas. Mientras que en Latinoamérica laprimeraexpresióneneltítulodeunlibroapareceenArgentina,enlaobradeAlcalá-ZamorayCastillodenominadaEnsayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicada en1944;83 en Europa sucede debido a la obra Derecho procesal constitucional, delprocesalistaespañolJesúsGonzálezPérezen1980,84aunqueunañoantesJoséAlmagroNosetelautilizaraenunensayo.85

78 Cfr.www.dirittocostituzionale.unina.it/Insegnamenti/Diritto%20processuale%20costituzionale.html(consulta15-agosto-2007).ElProfesorSandroStaianoimpartelamateria.

79 La materia “Diritto Processuale Costituzionale” se imparte dentro del área de “DirittoCostituzionale”,señaladaenelplandeestudioscomo“N08X”.Cfr.http://sito.cineca.it/murst-daus/settori97/sett_n.htm(consulta20-agosto-2007).

80 ElcoordinadoreselProfesorPauloOtero.81 Enelplandeestudios2002,reformado,aparecedesde2004comodeelecciónlibre(código

9953),dentrodelÁreadeDerechoConstitucionalydelDepartamentoEstudiosJurídicosdelEstado.ActualmenteseimparteporlosprofesoresCristinaGonzálezÁlvarez-BugallalyRicardoAndrésMedinaRubio.

82 Se imparte como optativa en el segundo ciclo y se denomina “Derecho procesalconstitucional,internacionalycomunitario”,deconformidadconsuplandeestudios2002.Cfr. http://www.ujaen.es/serv/vicord/secretariado/secplan/planest/csyj/1102/Programa_1102_8549.pdf(consulta20agostode2007).

83 BuenosAires,RevistadeJurisprudenciaArgentina,1944.84 Derecho procesal constitucional,Madrid,Civitas,1980.85 almagro nosETE, José,“Tresbrevesnotassobreelderechoprocesalconstitucional”,en

Revista de derecho procesal iberoamericano, Madrid,núms.3-4,1979,pp.681-692.

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A partir de la década de los ochenta del siglo pasado, conindependencia de los ensayos en revistas y obras colectivas,aparecen libroscon laprecisadenominacióndederechoprocesalconstitucional en Europa: Alemania,86 España,87 y Portugal.88 Yespecialmente en Latinoamérica: Argentina,89 Bolivia,90 Brasil,91

86 Cfr. sacHs, Michael, Verfassungsprozessrecht, 2ª ed., UTB, Heidelberg, 2007;HIllgrubEr,Christian,ygoos,Christoph, Verfassungsprozessrecht,2aed.,C.F.Müller,Heidelberg 2006; FlEury, Roland, Verfassungsprozeßrechts, 6a ed., Luchterhand,Munich, 2004; bEnda, Ernst, y klEIn, Eckart, Lehrbuch des Verfassungsprozeßrechts,2ª ed., C.F. Müller, Heidelberg, 2001; gErdsdorF, Hubertus, Verfassungsprozeßrecht und Verfassungsmäßigkeitsprüfung, 2ª ed., C.F. Müller, Heidelberg, 2000; pEsTalozza, Christian,Verfassungsprozessrecht, 3ªed.,Munich,C.H.Beck,1991.

87 Cfr.gonzálEz pérEz, Jesús,Derecho procesal constitucional,Madrid,Civitas,1980;FaIrén guIllén, Víctor,Estudios sobre derecho procesal civil, penal y constitucional,Madrid,Edersa, 3 tomos, 1983-1992; calvo sáncHEz, María del Carmen (et al.), Prácticas de derecho procesal penal y constitucional, Forum,1992;almagro nosETE, José,Lecciones de derecho procesal: laboral, contencioso administrativo, constitucional, Valencia,TirantloBlanch,1991.

88 Cfr. FonsEca, Guilherme da, y domIngos, Inês, Breviário de direito processual constitucional (Recurso de constitucionalidade), 2ª ed., Coimbra, Coimbra editora,2002.

89 Cfr. sagüés, Néstor, Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos, BuenosAires,AdHoc-FundaciónKonradAdenauer,2006;íd.,Derecho procesal constitucional,BuenosAires,Astrea,4tomos,1995-2002;garcía morElos, Gumesindo,Introducción al derecho procesal constitucional, Platense,MardePlata,2007;gozaínI, OsvaldoAlfredo,Introducción al derecho procesal constitucional, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006; íd, Derecho procesal constitucional. Hábeas data. Protección de datos personales (decreto 15558/2001), Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores,2003; íd,Derecho procesal constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia, BuenosAires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002; íd, Derecho procesal constitucional,BuenosAires,UniversidaddeBelgrano,1999;mascIoTra, Mario (director)ycarEllI, Enrique A. (coord.), Derecho procesal constitucional, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006;manIlI, Pablo Luis (coord.), Derecho procesal constitucional, BuenosAires, EditorialUniversidad, 2005; AAVV. Elementos de derecho procesal constitucional, II tomos,Córdoba,Advocatus,2004-2005;rIvas,AdolfoA.(director)ymacHadopEllonI,FernandoM. (coord.), Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Ad-hoc, 2003; monEEy, Alfredo Eduardo, Derecho procesal constitucional, Córdoba, La Docta, 2002; sagüés, Néstor, y sErra, María Mercedes, Derecho procesal constitucional en la Provincia de Santa Fe, BuenosAires-SantaFe,Rubinzal-Culzoni,1998.

90 Cfr. rIvEra sanTIvañEz, José Antonio, Temas de derecho procesal constitucional, Cochabamba,Kipus,2007;.baldIvIEso guzmán, René,Derecho procesal constitucional, Santa Cruz, Gráficas Sirena, 2006; casTañEda oTsu, Susana(coord.),Derecho procesal constitucional, Cochabamba, Kipus, 2004; asbun, Jorge (et. al.), Derecho procesal constitucional boliviano, Santa Cruz,Academia Boliviana de Derecho Constitucional,2002;dEckEr moralEs, José,Derecho procesal constitucional, Cochabamba,2002.

91 Cfr.gonçalvEz corrEIa, MarcusOrione,Direito processual constitucional, 3ªed.,SaoPaulo,Saraiva,2007;sIquEIra JunIor, PauloHamilton,Direito processual constitucional, Sao Paulo, Saraiva, 2006; Baracho, Jose Alfredo de Oliveira, Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporâneos, Belo Horizonte, Fórum, 2006; mEdIna, Paulo Roberto de Gouveia, Direito Processual Constitucional, 3ª. ed., Rio de Janeiro,Forense,2005;guErra, GustavoRabay,Direito Processual Constitucional, Recife,NossaLivraria,2005; canTonnI dE olIvEIra, Marcelo,Direito processual constitucional, BeloHorizonte, Mandamentos, 2004; guErra FIlHo, Willis Santiago, Introdução ao directo processual constitucional, PortoAlegre,Sintese,1999;rosas,Roberto,Direito processual constitucional,3ªed.,SaoPaulo,EditorialRevistadosTribunais,1999.

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CostaRica,92Colombia,93Chile,94Ecuador,95México,96Nicaragua,97Panamá,98yPerú.99

92 Cfr. HErnándEz vallE, Rubén, Derecho procesal constitucional, 2ª ed., San José,Juricentro,2001.

93 Cfr. HEnao HIdrón, Javier, Derecho procesal constitucional. Protección de los derechos constitucionales,Bogotá,Temis,2003;rEy canTor, Ernesto,Derecho procesal constitucional, Derecho constitucional procesal, Derechos humanos procesales, Colombia,EdicionesCienciay Derecho, 2001; de este mismo autor, Introducción al derecho procesal constitucional (controles de constitucionalidad y legalidad), Cali,Ed.UniversidadLibre,1994;ygarcía bElaundE, Domingo,Derecho procesal constitucional, Bogotá,Temis,2001.

94 En laRevistaEstudios Constitucionales, año4, núm.2, que edita elCentrodeEstudiosConstitucionalesdelaUniversidaddeTalcaydirigidaporHumbertoNogueiraAlcalá,sededicaalasmemoriasdelIVCongresoIberoamericanodeDerechoProcesalConstitucional,cuyotítuloes:“DesafíosdelderechoprocesalconstitucionalenlaalboradadelsigloXXI”,Santiago,2006; bordalí salamanca, Andrés,Temas de derecho procesal constitucional, SantiagodeChile,Fallosdelmes,2003;zúñIga urbIna, Francisco,ypErramonT sáncHEz, Alfonso, Introducción al derecho procesal constitucional, Vol I: Proceso de amparo de derechos fundamentales;Vol. II:Proceso de constitucionalidad; yVol. III:Teoría del derecho procesal constitucional,Santiago,UniversidadCentraldeChile,2002-2003;sibiennoconestetítulo,lamateriatambiénesabordadaporzúñIga urbIna, Francisco,Elementos de jurisdicción constitucional,IItomos,Santiago,UniversidadCentraldeChile,2002.

95 Cfr. pérEz TrEmps, Pablo (coord.), Derecho procesal constitucional, Quito, EditoraNacional,2005.Sibiencondiversadenominación,debemencionarselaobradesalgado pEsanTEs, Hernán, Manual de justicia constitucional ecuatoriana, Quito, CorporaciónEditoraNacional,2004.

96 Cfr. landa, César, Estudios sobre derecho procesal constitucional, México, Porrúa-IMDPC,2006; FErrEr mac-grEgor, Eduardo(coord.),Derecho procesal constitucional,5ª ed., IV tomos, México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte deJusticiadelaNación,A.C.,2006;deestemismoautor,Ensayos sobre derecho procesal constitucional, México, Porrúa-Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004;garcía bElaundE, Domingo, y EspInosa-saldaña barrEra, Eloy (coords.), Encuesta sobre derecho procesal constitucional,México,Porrúa-IMDPC,2006;HErnándEz vallE, Rubén,Introducción al derecho procesal constitucional,México,Porrúa-IMDPC,2005; Escobar Fornos, Iván,Introducción al derecho procesal constitucional, México,Porrúa-IMDPC,2005;zagrEbElsky,Gustavo,¿Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, op. cit.;gIl rEndón, Raymuindo (coord.),Derecho procesal constitucional,Querétaro,Fundap,2004; FIx-zamudIo, Héctor, Introducción al derecho procesal constitucional, México, Fundap-Colegio de Secretarios de la Suprema Cortede Justicia de la Nación,A. C., 2002; gozaínI, OsvaldoAlfredo, El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomías),México,UNAM,1995.

97 Cfr.Escobar Fornos, Iván,Derecho procesal constitucional,Managua,Hispamer,1999.98 Cfr.barrIos gonzálEz, Boris,Derecho procesal constitucional,2ªed.,Panamá,Portobelo,

2002;gonzálEz monTEnEgro, Rigoberto,Curso de derecho procesal constitucional, 2ªed.,Panamá,LithoEditorialChen,2003; rodríguEz roblEs, Sebastián,Derecho procesal constitucional panameño, Panamá,UniversidaddePanamá,1993.

99 Cfr.garcía bElaundE, Domingo,yEspInosa-saldaña barrEra, Eloy(coords.),Encuesta sobre derecho procesal constitucional,Lima,JuristaEditores,2006; rodríguEz domínguEz, ElvitoA.,Manual de Derecho procesal constitucional,3ªed.,Lima,Grijley,2006;palomIno mancHEgo, José F. (coord.), El derecho procesal constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, 2tomos,Lima,Gijley,2005;EspInosa-saldaña barrEra, Eloy (coord.), Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional, Lima,JuristaEditores,2005;quIroga lEón, Aníbal,Derecho procesal constitucional y el Código Procesal Constitucional, Lima,Ara,2005;abad yupanquI, SamuelB,Derecho procesal constitucional, Lima,GacetaJurídica,2004;casTañEda oTsu, Susana(coord.),Derecho procesal constitucional, 2ªed.,2vols.,Lima,JuristaEditores,2004;casTIllo córdova, Luis,Comentarios al Código Procesal Constitucional,2ªed., II tomos,Lima,Palestra,2006;garcíabElaundE, Domingo,De la jurisdicción constitucional al derecho

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Ademásdeloslibros,debeagregarselaRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional100 (laprimeraensugéneroconesadenominación),asícomoelapartado(desdelaedicióndelaño2002)quesobrelamateriaapareceenelAnuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, publicadapor laFundación KonradAdenauer;101 que se unen a las importantes publicacionesespecializadas relativas al Annuaire International de Justice Constitutionnelle,quesepublicadesde1985,debidoal impulsodelreciéndesaparecidoconstitucionalistafrancésLouisFavoreu(1936-2004) que dirigió el “Groupe d’Etudes et de RecherchessurlaJusticeConstitutionnelle”,enAix-en-Provence;102asícomoel Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, iniciadoen1997, con11númeroshasta la fecha,dirigidoporFranciscoFernándezSegadoyeditadoporelCentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionalesdeEspaña.

En este sendero de publicaciones existen dos coleccionesespecializadas. EnArgentina, los Estudios de derecho procesal constitucional,contresnúmeros(2002-2007);103yenMéxico,laBiblioteca Porrúa de derecho procesal constitucional,conveintetítulos(2004-2007).104

procesal constitucional, 4ªed.,Lima,Grijley,2003;deestemismoautor,Derecho procesal constitucional,Trujillo,Marsol,1998;landa arroyo, César,Teoría del derecho procesal constitucional, Lima, Palestra Editores, 2003; palomIno mancHEgo, José F., ETo cruz, Gerardo,sánEz dávalos, LuisR.,ycarpIo marcos, Edgar,Syllabus de derecho procesal constitucional, Lima, Asociación peruana de derecho constitucional, 2003; ETo cruz, Gerardo, Breve Introducción al derecho procesal constitucional, Derecho y Sociedad,Trujillo,1992.

100Con ocho números hasta la fecha de aparición semestral (2004-2007), publicada enMéxico por la Editorial Porrúa y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

101EsteAnuariosepublicóprimeroenBuenosAiresyenañosrecientesenMontevideo.Hastalafechasehaneditado12números,elúltimocorrespondientealaño2006.Apartirdelaedición del 2002 aparece un apartado específico sobre “Derecho procesal constitucional”.

102Actualmente este importante grupo de investigación es dirigido porAndré Roux, conpublicacionesimportantessobrelajusticiaconstitucionalanivelmundial.

103EldirectordelacoleccióneseldestacadojuristaargentinoJulioB.J.MaierysepublicaenBuenosAiresporlaEditorialAdHocylaFundaciónKonradAdenauer.Lostreslibrosquehastaelmomentolaintegranson:vITurro, Paula,Sobre el origen y fundamento de los sistemas de control de la constitucionalidad, núm.I,2002;córdoba, GabrielaE.,El control abstracto de constitucionalidad en Alemania, núm.II,2003; lozano, LuisF.,La declaración de inconstitucionalidad de oficio, núm.III,2007.

104Dirigida por quien escribe y publicada por la Editorial Porrúa y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.Losautoresytítulosson:sagüés,NéstorPedro,El Sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina,núm.

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Este desarrollo inusitado que ha experimentado el derechoprocesal constitucional, en las tres vertientes mencionadas,se debe a múltiples factores. En primer lugar, a la importanciaque tiene la protección de la Constitución en los estadosdemocráticos contemporáneos, propiciando la incorporación yaumento de instrumentos procesales para su tutela. En segundolugarycomoconsecuencia,sehageneradounaintensatareadecodificación, acompañada del auge en la creación de magistraturas especializadas para resolver los conflictos constitucionales, sea a través de tribunales constitucionales autónomos (dentro o fueradel poder judicial), sean salas constitucionales o bien mediantelasnuevasfacultadesdelascortessupremas,quepaulatinamentesehantransformadoenguardianeseintérpretessupremosdelosvalores,principiosynormasconstitucionales.

Ante este estado de cosas, parece evidente que estamos en unproceso franco de expansión y consolidación de una nuevadisciplina jurídica, lo que nos lleva a preguntarnos ¿cuándosurge el derecho procesal constitucional? ¿En qué momento sepuede ubicar su nacimiento científico? ¿Existe un fundador de la disciplina?

1, 2004; noguEIra alcalá, Humberto, La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI,núm.2,2004;HEssE,KonradyHäbErlE,Peter,Estudios sobre la jurisdicción constitucional (Con especial referencia al Tribunal constitucional Alemán),núm.3,2005;gozaínI,OsvaldoAlfredo,Los problemas de legitimación en los procesos constitucionales, núm. 4, 2005; bragE camazano,Joaquín,La jurisdicción constitucional de la libertad(Teoría general, Argentina, México, Corte Interamericana de Derechos Humanos),núm.5,2005;HErnándEz vallE,Rubén,Introducción al derecho procesal constitucional, núm. 6, 2005; casTro y casTro,JuventinoV.,El amparo social,núm.7,2005;pérEz TrEmps,Pablo,Escritos sobre justicia constitucional, núm.8, 2005;Escobar Fornos, Iván, Introducción al derecho procesal constitucional, núm. 9, 2005; cEloTTo, Alfonso, La Corte Constitucional en Italia, núm.10,2005;carpIzo,Jorge,Propuestas sobre el Ministerio Público y la Función de Investigación de la Suprema Corte, núm.11,2005;narváEz HErnándEz, JoséRamón,Breve historia del Ombudsman en México, núm. 12, 2006; pEgoraro, Lucio, Ensayos sobre justicia constitucional y la descentralización y las libertades,núm.13,2006;olano garcía, Hernán Alejandro, Interpretación y Neoconstitucionalismo, núm. 14, 2006;landa, César, Estudios sobre derecho procesal constitucional, núm. 15, 2006; rolla,Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, núm. 16,2006;cruz,LuisM.,Estudios sobre el Neoconstitucionalismo,núm.17,2006;mIJangos y gonzálEz, Javier, Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares,núm. 18, 2007; colombo campbEll, Juan, El debido proceso constitucional, núm. 19,2007; brEwEr-carías,Alan R., La Justicia Constitucional (Procesos y procedimientos constitucionales),núm.20,2007.

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Parapoderresponderaestasinterrogantesesnecesariodistinguirdosrealidades:elderechoprocesalconstitucionalcomofenómenohistóricosocialyelderechoprocesalcomociencia.Estadualidadfenomenológica se refleja con mayor precisión si previamente analizamos la manera en que surge el estudio científico del “derechoprocesal”ydel“derechoconstitucional”.

V. La Ciencia Procesal y la Ciencia Constitucional

La ciencia del derecho es una sola. Tradicionalmente se hadividido en dos grandes ramas: derecho público y derechoprivado.Así, desde Roma, no sin cierta polémica, la divisiónentre el ius privatum y el ius publicum ha dominado a partirde la fórmula de Ulpiano: publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectar; privatum quod ad singulorum utilitarem pertinet (Derecho público es el que afecta a la utilidad delEstado; Derecho privado el que se refiere a la utilidad de los particulares).Apartirdeestaconcepción,hansurgidoteoríasycriteriosparatratardedistinguirestasgrandesramasjurídicas,atendiendo a los aspectos materiales (contenido de interesestutelados),formales(normaexternadelasrelacionesjurídicas)subjetivos(sujetosdotadosdeimperio),entreotros.105

Noeselmomentoparaadvertirdetenidamenteestaevoluciónylamaneraenquehanaparecidonuevosenfoquesytendencias,alsurgiruntertium genus, comoelderechosocial,hastaquienesnieganlautilidaddeesasdistinciones.Porloqueaquíinteresa,debemos señalar que es corriente mayoritaria la aceptaciónrelativa a que el derecho procesal y el derecho constitucionalforman parte del derecho público y su autonomía científica inicia bajo el perfil del derecho público alemán en la segunda mitad del sigloXIXyseconsolidaenelsigloXX.

105Para una aproximación a esta distinción, véase la voz “Derecho público y derechoprivado”,enbodo, RicardoN.,Enciclopedia jurídica Omeba,TomoVIII,BuenosAires,Driskill,1979,pp.166-171.Asimismo,lavoz“Derechopúblico”,enelDiccionario de derecho público (administrativo, constitucional y fiscal),deEmilioFErnándEz vázquEz, BuenosAires,Astrea,1981,pp.217-218.

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A) Elderechoprocesalcomopartedelacienciajurídica,esdecir,lamodernacienciaprocesalcomodisciplinaautónoma, tienesuorigenapartirdeladoctrinadelospandectistasalemanesamediadosdel siglo XIX. Se afirma por la mejor doctrina procesal que para lograr su autonomía científica influyeron dos acontecimientos. Por una parte, la famosa polémica entre Windscheid y Muther(1856-1857),106 al confrontar la primitiva actio romana conla klage germánica, lo que provocó la concepción de la accióncomoderechosubjetivodiferenciadodelderechomaterial.ComoloexpresaraCouture,“la separacióndelderechoyde laacciónconstituyóunfenómenoanálogoaloquerepresentóparalafísicala divisióndel átomo”, siendo apartir de esemomento “que elderechoprocesaladquiriópersonalidadysedesprendiódelviejotroncodelderechocivil”.107Porlaotra,sehaestimadofundamentallaaparicióndelaobradeOskarvonBülow(1868)sobrelaTeoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales,108almarcareliniciodelderechoprocesalcomociencia.109Adecirde Alcalá-Zamora y Castillo, la obra de Bülow vendría a significar paraelderechoprocesalloqueBeccariaparaelderechopenal.110Estaobramarcaeliniciodeundesarrollodogmáticonuevo,pordosrazonesfundamentales:primero,porhaberencauzadolanaturalezadel proceso en una corriente publicista, cuyas interpretacionesprivatistas (contrato o cuasicontrato) quedaron arrumbadas; ysegundo, por haber provocado todo un movimiento científico degrancalado,primeroenItaliayseguidaconrenovaciónenel

106Respectodeestapolémica:Polemica intorno alí actio: Windscheid-Muther, traduccióndelalemándeErnstHeinistzyGiovanniPubliese,Florencia,Sansón,1954.SobrelasposturasdelapolémicaWindscheid-Muther,asícomolascorrientescontemporáneassobrelaacciónprocesal,véaseFErrEr mac-grEgor, Eduardo,“Sobrelanaturalezajurídicadelaacción”,enCuadernos Procesales. Órgano de divulgación del Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, A.C., México,CiudadUniversitaria,añoIII,juliode1999,núm.5,pp.1-9.

107 couTurE, EduardoJ.,Fundamentos de derecho procesal civil, op. cit.,pp.63-64108Trad.deMiguelÁngelRosasLichtschein,BuenosAires,EJEA,1964.Laobraoriginal:

Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, publicadoporEmilrothenGiesen,1868.

109 goldscHmIdT, James, Teoría general del proceso, trad. de Leonardo Prieto Castro,Barcelona,Labor,1936,p.15;cHIovEnda, Giuseppe,Principios de derecho procesal civil,trad.deJoséCasaisySantaló,Madrid,Reus,1922,tomoI,p.83.

110 Cfr.,“Evolucióndeladoctrinaprocesal”,ensuobraEstudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), México,UNAM,TomoII,núms.12-13,1992,p.293.

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mundo.111Büllowestudiaalprocesocomounarelaciónjurídica,posturaquefueseguidaporKohler ensuobra El proceso como relación jurídica (1988).Enesosañossevaconsolidandolanuevaconcepcióndelderechoprocesal,seguidaconautorescomoStein,DegenkolbylatrascendentalobradeAdolfWach,La pretensión de declaración: un aporte a la teoría de la pretensión de protección del derecho.112

Apartirdeentoncesyespecialmenteconeldesarrolloposteriordel procesalismo científico italiano a principios del siglo XX encabezadaporGiuseppeChiovenda,ensufamosaprolusiónleídaen laUniversidaddeBoloniaen1903,113 la cienciadelderechoprocesal adquiere su florecimiento, alcanzando su consagración durante la primera mitad del mismo siglo. Discípulos ycondiscípuloscontinuaroneldesarrollodeladogmáticaprocesal,comoFrancescoCarnelutti,PieroCalamandrei,EnricoRedentti,EnricoTulioLiebman,SalvatoreSatta,EnricoAllorio,UgoRocco,Vicenzo Manzini, Emilio Betti, MarcoTulio Zanzuchi,VittorioDenti, Virgilio Andrioli, Eugenio Florian, Mauro Cappelletti,sólopormencionarajuristasitalianosdegrancaladointelectual,sin menoscabo del desarrollo en Alemania (Wach, Kohler,Hellwig, Schönke, Stein, Kisch, Rosenberg, Goldschmidt, etc.)yposteriormenteenEspaña(FranciscoBeceña,LeonardoPrieto-Castro,JaimeGuasp,ManueldelaPlaza,EmilioGómezOrbanejayMiguelFenech,entreotros).

En Latinoamérica la corriente científica del proceso se conoció y desarrollóporjuristasexiliados,delatalladeRafaeldePinaMilány especialmente NicetoAlcalá-Zamora y Castillo (en México),SantiagoSentísMelendoyMarcelloFinzi(enArgentina),EnricoTulio Liebman (en Brasil) y James Goldschmith (en Uruguay).Entre las figuras latinoamericanas que coadyuvaron notablemente al desarrollo científico procesal, se encuentran Eduardo Juan

111 Cfr. Ibidem,p.308.112Trad.deJuanM.Semon,BuenosAires,EJEA,1962.113 La acción en el sistema de los derechos, trad.deSantiagoSentísMelendo,Valparaíso,

Edeval,1922(L’azione nel sistema dei diritti, Bolonia,1903).

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Couture (Uruguay), Ramiro Podetti, Hugo Alsina, Eduardo B.Carlos, Jorge A. Clariá Olmedo (Argentina) y Alfredo Buzaid(Brasil),entreotros.

Así, el fenómeno histórico social o, si se prefiere, el hecho histórico “deloprocesal”o“procedimental”existiódesdelaantigüedad.Encambio el estudio científico de dicho fenómeno ocurrió a partir de su autonomía con las áreas sustantivas. Esto no significa que nodebanestudiarsedichosantecedentes,sinomásbiensequierehacer énfasis en que el derecho procesal nace, como ciencia, apartirde la segundamitaddel sigloXIXynocon losprocesosy procedimientos, o las magistraturas o jurisdicciones que losresolvíaninstituidasdesdelaantigüedad.Alcalá-ZamorayCastillode manera gráfica lo expone diciendo “el proceso como realidadesmuyanterior alprocesocomo literatura”114y así realizaunaclasificación de las cinco etapas de la evolución del pensamiento procesal, desde el periodo primitivo, etapa judicialista, escuelapracticista,periododelprocedimentalismo,hastalafaseactualdeevoluciónen laquenosencontramosdenominadaprocesalismocientífico.115

Este movimiento científico, que iniciara bajo la concepción del derecho público alemán de la segunda mitad del siglo XIX(especialmente con Windscheid, Muther, Büllow, Kohler yWach), y se forjara a principios del siglo XX en Italia a partirde Giuseppe Chiovenda (1872-1937) y desarrollada por suescuela:Carnellutti,Calamandrei,Liebmann,etc.,condujoenlasegundamitaddedichosigloalaadopcióndeunateoríageneraldel proceso (fervientemente defendida por Carnellutti) o, comolo prefiere denominar Alcalá-Zamora y Castillo, de una teoría

114“Evolucióndeladoctrinaprocesal”,op. cit.,p.308.115 Cfr. op. últ. cit., pp. 293-32�. Esta clasificación ha sido ampliamente acogida. La utilizan,

entreotros,gómEz lara,Cipriano,Teoría general del proceso, 10ªed.,México,Oxford,2004,pp.67-78;JoséovallE FavEla, José,Teoría general del proceso, 6ed.,México,Oxford, pp. 43-35; brIsEño sIErra, Humberto, Derecho procesal, 2ª ed., Harla, 1995,p.306.VéanselostextosmáscontemporáneosdearmIEnTa caldErón, Gonzalo,Teoría general del proceso (principios, instituciones y categorías procesales), México,Porrúa,2003, pp. 25-29; saíd, Alberto, y gonzálEz guTIérrEz, Isidro M., Teoría general del proceso,México,IureEditores,2006,pp.84-116.

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general del derecho procesal, concebida como la exposición delosconceptos, institucionesyprincipioscomunesa lasdistintasramasdelenjuiciamiento,queinclusoseadoptócomoasignaturauniversitaria.116

Comopuedeapreciarse,sibienesciertoquesesueleconsiderarla obra de Bülow (1868) como el inicio de la moderna cienciaprocesal, lo cierto es que la construcción científica es un eslabón enelpensamientoalirconstruyendo,conbaseenlospredecesorese influjos sociales, políticos y jurídicos del momento, nuevas concepcionesyteorías.ElpropioAlcalá-Zamoraquehaestudiadocomopocoslaevolucióndeladoctrinaprocesal,reconocequelasetapasculturalesnosoncompartimientosestancossinomomentoscapitalesenlazadosentresí,detalsuertequeantesdeBülowhayunWetzell,existeunapolémicaWindscheid-Muthery,aunantesenplenosigloXVIIseencuentraunBenedictoCarpzov.117Incluso,sindesconocerelméritodeBülow,señalaAlcaláqueenrealidadsu teoríaconstituyeundesenvolvimientode las ideasdeHegel,quelavislumbraydeHollwegquelasustenta.Incluso,laobradeBülownofuedeexposiciónsistemática,comosilofueladeWach(1885).118 Y concatenando eslabones “La influencia de Wach y de KleinsobreChiovenda”119resultanclaros,porloqueenrealidadel padre del procesalismo científico italiano tuvo un influjo directo de la corriente científica de Alemania y Austria.

B) Algo similar también puede advertirse en el estudio científico delderechoconstitucional,cuyoinicioseremontaconlaadopciónde las Constituciones escritas a finales del siglo XVIII. Se ha consideradoqueesenesaépocadondeinician,conpocavigencia,

116 Cfr.alcalá-zamora y casTIllo, Niceto,“La teoríageneraldelprocesoy laenseñanzadelderechoprocesal”,enRevista Iberoamericana de derecho procesal, núm.1,1968,pp.9-91.

117Cfr,“Evolucióndeladoctrinaprocesal”,op. cit.,p.293.118 Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, tomo I, Leipzig, 1885; citada porAlcalá

ZamorayCastillo,op. últ. cit.,p.308.119AsísetitulaundetalladoestudiodeNicetoAlcalá-ZamorayCastillo,publicadoensus

Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), op.cit.,tomoII,núms.12-13,pp.547-570.PublicadooriginalmenteenRevista de Derecho Procesal, BuenosAires,1947,I,pp.389-410(enhomenajeaChiovendaensudécimoaniversariodesumuerte).

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lasprimerascátedrasdediritto costituzionaleenFerrara(1797),enPavía(1797)yBolonia(1798),ydondeapareceunaprimeraobrasobrelamateriaenlaUniversidaddeFerrara,porelprofesorGiuseppe Compagnoni di Luzo, que escribiera su Elementi di diritto costituzionale democrático ossia Principii di giuspubblico universale (Venecia, 1797);120 si bien con anterioridad en laUniversidad de Oxford, el profesor William Blackstone (1758)enseñabalaconstituciónylasleyesdeInglaterra(sindenominarladerecho constitucional), lo que lo llevó a escribir sus influyentes Commentaries on the Laws of England (1765).121

DuranteelsigloXIXsefueroncreandopaulatinamentecátedrasdederechoconstitucional.EnEspaña,debidoalabrevevigenciadelaConstitucióndeCádizde1812,encuyoartículo368establecíala obligación de que se explicase la constitución “en todas lasUniversidadesyestablecimientosliterariosdondeseenseñenlasciencias eclesiásticas y políticas”, surge la primera cátedra enValencia,el21deseptiembrede1813,cuyotitularfueelcivilistaNicolásGarely;yseinauguraenMadridel2defebrerode1814,con Miguel García de la Madrid. En Francia, primero con ladenominacióndedroit publique odroit politique(1791)yluegoconelrótulodedroit constitutionnel(1834)enlaSorbona,París,a iniciativa de Guizot y cuyo primer catedrático fue el italianoPellegrino Rossi (que había estudiado en Bolonia donde ya seenseñaba),expresiónaceptadaporlaAcademiaFrancesaen1835.Sibienenalgunoscasoscombinadoconlacienciapolítica.MástardeenEspañaelderechoconstitucionalseincluyeenlosplanesdeestudioen1835,inicialmenteconladenominacióndederechopúblico y a partir de 1857 con la expresión “derecho político”

120 Cfr. lucas vErdú, Pablo,“PaolodiRuffíaylacienciaitalianadelderechoconstitucional”,enbIscarETTI dI ruFFìa, Paolo,Derecho constitucional,3ªed.,Madrid,Tecnos,1987,pp.21-53,enp.21.

121 Cfr.lInarEs quInTana, SegundoV.,Tratado de la ciencia del derecho constitucional,2ed.,BuenosAires,PlusUltra,1977,TomoII,pp.41-45.LaobracompletaconstadeXItomos. Linares se apoya para estas afirmaciones en las obras de Jorge Aja Espil, En los orígenes de la tradística constitucional, BuenosAires,Abeledo Perrot, 1968, pp. 49 yss.;ydeMassimoPalmerini,Introduzione allo studio del diritto costituzionale, Edizionedell’Ateneo,1947,p.2.Enelmismosentidosagüés, NéstorP.,Elementos de derecho constitucional,2ªreimpresióndela3ªed.,BuenosAires,Astrea,2003,tomoI,pp.42-43.

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o “derecho político constitucional”.122 Con la consagraciónde las constituciones escritas en el siglo XX se fue acentuandola enseñanza como disciplina autónoma y especialmente alconsolidarse la corriente científica del derecho constitucional.

Con independencia de las cátedras, se suele considerar elsurguimiento de la disciplina constitucional con carácterautónomo, a partir del moderno derecho público alemán bajounaópticaestrictadelmétodojurídico.EspecialmenteseseñalalaobradeKarlFriedrichVonGerber,Grundzûge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1865),123 (Fundamentos de un sistema del derecho político alemán), quedealgúnmodopuedeequipararsealaobraseñaladadeBülowparaelderechoprocesal,noporconstruirpropiamentelaautonomíadeladisciplina,sinoesencialmenteporlanuevaconcepciónyrepercusiónderivadadelamisma,esdecir,porsuconcepciónymetodologíaestrictamentejurídica,queconeltiempodesembocóenlacienciadelderechoconstitucional.

Como señala García-Pelayo, “La aparición del derechoconstitucional en el pasado siglo (XIX) no es más que un casoparticulardeladispersióndelviejoCorpus Iuris Publiciienvariasramas (derecho constitucional, derecho administrativo, derechopenal,derechoprocesal),dispersióndebidoadosclasesdemotivos:por un lado, al progreso en la racionalización de los órdenesjurídicos y políticos, que da lugar a una serie de separacionesobjetivas de tales órdenes (entre justicia y administración,entre éstas y legislación, entre ley y constitución, etc.), con loque dentro de la realidad jurídico-pública surgen unos objetos

122 Op. últ. cit.,pp.42-44,especialmenteLinaresQuintanaseapoyaenLuisSánchezAgesta,“Lasprimerascátedrasespañolasdederechoconstitucional”,enRevista de Estudios Políticos, Madrid,noviembre-diciembrede1962,núm.126,p.157;rubIo llorEnTE, Francisco,voz“Derecho constitucional”, en Enciclopedia jurídica civitas, vol. II, p. 2208; FErnándEz vázquEz, Emilio, voz “Derecho constitucional”, en Diccionario de derecho público (administrativo, constitucional y fiscal),op. cit.,pp.204-209.Asimismo,véase. lucas vErdú, Pablo,“PaolodiRuffíaylacienciaitalianadelderechoconstitucional”,op. cit., p.22.

123 Cfr., entre otros, bIscarETTI dI ruFFìa, Paolo, Derecho constitucional, 3ª. ed., trad. dePabloLucasVerdú,Madrid,Tecnos,1987,p.74; lInarEs quInTana, SegundoV.,Tratado de la ciencia del derecho constitucional, TomoII,p.48.

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autónomosquerequierentratamientoautónomo;porotrolado,alprogresoenlaprecisióndelosmétodosjurídicosqueproporcionóel instrumento gnoseológico adecuado para satisfacer lasnecesidadesteóricasytécnicas.Enresumen:sibienelnacimientodelderechoconstitucionalsevinculadeunmodoinmediatoconla problemática planteada por el Estado democrático liberal,responde,sinembargo,acausasmásgeneralesyprofundas,ydelasqueesemismoEstadoeraefecto”.124

En esta corriente de la pureza del método jurídico, surgen figuras notables como Paul Laband y especialmente Georg Jellinek,queconsuTeoría general del estado (1900),sehaconsideradocomo “un hito de profundo significado en el proceso evolutivo, nosolamentedelderechoconstitucional,sinodetodalacienciajurídicaengeneral”.125Lautilizacióndelmétodojurídicocomotécnicadeestudiodelderechopúblico,fueseguidaenItaliaporVittorioÉmmanueleOrlandoapartirdelaprelusiónpronunciadaenlaUniversidaddePalermo,sobreLos criterios técnicos para la reconstrucción del derecho público(1885),126aportaciónquefueaclaradaycomplementadaporotraobraaparecidaen1952,127porloqueesconsideradocomoelpadredelderechopúblicoitaliano(especialmentedelconstitucional).ComoloseñalaLucasVerdúdelaprimeraobraseñaladadeOrlando,“suponeunaexposicióna su programa científico con matices de vibrante manifiesto que anuncia la formación de la dirección técnico-jurídica hoyenraizadaenItalia”ycompletacomentandoque“eramenesterunacienciadelderechoconcebidacomomateriaycomotécnica,entérminosjurídicos.Locualpareceríademasiadoobvio,peroimplicaba la depuración de los ingredientes políticos, filosóficos

124 garcía-pElayo, Manuel, “Prólogo a la primera edición”, Derecho constitucional comparado, Madrid,AlianzaEditores,1999,pp.9-10.Laprimeraediciónesde1951.

125lInarEs quInTana, SegundoV.,Tratado de la ciencia del derecho constitucional,TomoII,p.55.

126 Cfr.suobraI criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico, Módena,1925.Citadaporlucas vErdú, Pablo,“PaolodiRuffíaylacienciaitalianadelderechoconstitucional”,op. cit.,p.27.

127 Cfr.,sutrabajo“Larivoluzionemondialeeildiritto”,enStudi di diritto constituzionale en memoria di Luigi Rossi, Giuffrè,Milán,1952,pp.729-730.Citadoporlucas vErdú, Pablo,op. últ. cit.,p.27,notas22y23.

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y sociológicos que dificultaban una ciencia del derecho público sistemático”.128

Enesesenderode la técnicaydogmática jurídicaquese iniciarabajoelempujedelderechopúblicoalemánconGerber,LabandyJellinek, progresivamente a finales del siglo XIX y primeras décadas delsigloXXfueronapareciendoautoresque ledansustentoa ladisciplina jurídico constitucional. El punto de inflexión histórica del cambio, como ha señalado Lombardi, lo representa VittorioEmmanuele Orlando. Señala este autor que “en su trabajo de 8deenerode1889,yquecomopreludioa susCursosdederechoadministrativo y constitucional fue leído en la Universidad dePalermo,haceyacasiunsiglo,coneltítuloLos criterios técnicos para la reconstrucción jurídica del Derecho público, sigue laspautasestablecidasenotrosestudiosanteriores,quefuerontambiénpreludiosalosCursosdeMódena(4dediciembrede1885,tituladoOrden jurídico y orden político) y Messina (12 de diciembre de1886, que significativamente se refiere a La necesidad de una reconstrucción jurídica del Derecho constitucional). Entodosellosse afirma rotundamente la distinción entre el Derecho constitucional yloquemásadelantesellamará«Cienciadelapolítica»,alavezquesereivindicalaautonomíadelDerechoconstitucionalatravésde la afirmación de la primacía del momento jurídico como objeto y razón de su estudio, con la consiguiente proclamación para elmismodelmétodopropiode lasotrasramasde la jurisprudenciacomoúnicomedioválidoparalareconstruccióndesusinstitutos”.129Esta lucha por el método jurídico se aprecia con claridad en susPrincipi di diritto costituzionale.130

Siguiendo la línea iniciada por Orlando,131 su más destacadodiscípuloSantiRomanocontinuóconsolidandoelmétodojurídico

128 lucas vErdú, Pablo,“PaolodiRuffìaylacienciaitalianadelderechoconstitucional”,op. cit. p.27.

129 lombardI, Giorgio, “Derecho constitucional y ciencia política en Italia”, en Revista de Estudios Políticos;Madrid,NuevaÉpoca,núm.22,julio-agosto,1981,pp.79-97,enp.84.

130Florencia,G.Barbera,1889.131Una recopilación de los estudios de Orlando aparece en su Diritto pubblico generale.

Scritti varii (1881-1949) coordinati in sistema, Milán,Dott.A.Giuffrè,1940.

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en el estudio del derecho constitucional. Maestro y discípulo,ambos académicos y políticos, contribuyeron a la consagracióndel estudio técnico jurídico del derecho constitucional. Comoseñala Lucas Verdú, “Orlando fue el fundador de la modernaescuela italiana del derecho público. Romano significa su definitiva continuación y consolidación”.132 Santi Romanotuvo una influencia importante como catedrático de derecho constitucional(UniversidadesdeMódena,Pisa,MilányRoma)yderechoadministrativo(UniversidaddeCamerino).FuemiembrodelSenadoypresidentedelConsejodeEstado.SusobrasrelativasaL’ordinamento giuridico (1918)yCorso di diritto costituzionale (1926) resultan fundamentalespara el desarrolloposteriorde ladisciplina, hasta llegar a sus Principi di diritto costituzionale (1945)yFrammenti di un dizionario giuridico (1947).133

Laconsolidacióndelacienciadelderechoconstitucionalsefueconstruyendo significativamente especialmente en Italia, Francia yAlemania.Destacandentrodelaescuelaitaliana,ademásdelosmencionadosOrlandoySantiRomano,ConstantinoMortati,VezioCrisafulli, Egidio Tosato, Leopoldo Elia, Carlo Esposito, LivioPaladin, Mario Galizia, Carlo Lavagna, Paolo Barile, GiorgioBalladorePallieri,TemistocleMartines,PaoloBiscarettidiRuffìa,Franco Pierandrei, Alessandro Pizzorusso, Alessandro Pace,AntonioLaPérgola,GustavoZagrebelsky,GiuseppedeVergotinni,FrancoModugno,SergioBartoleyAntonioRuggeri.134

En cuanto a los autores franceses figuran Adhémar Esmein, Eduard Lambert, León Duguit, Boris Mirkine Guetzévitch,135

132“PaolodiRuffìaylacienciaitalianadelderechoconstitucional”,op. cit. p.32.133ParaunavaloracióngeneraldelaobradeSantiRomano,véaseFrosInI, Vittorio,“Las

transformacionesde ladoctrinadel estado en Italia”, enRevista de Estudios Políticos, Madrid,núm.202,julio-agosto,1975,pp.145-154,especialmentepp.147yss.

134 Hay autores que desde la filosofía del derecho, ciencia política, teoría general del derecho ohistoriaconstitucional,hanrealizadocontribucionesespecialmenteimportantesparaelderechoconstitucional,comoMassimoSeveroGiannini,NorbertoBobbio,LuigiFerrajoli,MaurizioFioravantiyMichelangeloBovero,entreotros.

135SibienesteautorenseñóenPetrogrado,setrasladóaFranciadespuésdelaprimeraguerramundial,obteniendolanacionalidadfrancesaydestacandoporsusobrasjurídicas,comoloadvierteLinaresQuintana,op.cit.,p.132.

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Joseph Barthélemy, Maurice yAndré Hauriou, Raymond CarrédeMalberg,MauriceDuverger,GeorgesVedel,GeorgesBurdeau,MarcelPrélot,LouisFavoreu,GérardConacyMichelTroper.136

Y en la escuela alemana Hermann Héller, Carl Schmitt, HansKelsen,KarlLoewenstein,RudolfSmend,KonradHesse,TheodorMaunz, HeinrichTriepel, Gerhard Leibholz, Ernest Forsthoff,Ernst-Wolfgang Böckenförde,FriedrichMülleryPeterHäberle.Sólopormencionaralgunosautoresemblemáticosy sinningúnánimo de exhaustividad, que de manera magistral han sentadolasbasesdelateoríaconstitucionalyteoríadelestadodesdeunaperspectivajurídica,contribuyendoalaconsolidacióndelacienciadel derecho constitucional. En la actualidad son abundantes losmanualesylibrosquellevaneltítulodeladisciplina,sibiensucontenido abarca múltiples capítulos que reflejan su incesante crecimiento:derechosfundamentales,derechoshumanos,derechoparlamentario, derecho electoral, derecho judicial, derechoregional o estadual, etc. Sagüés advierte la manera en que elderecho constitucional de nuestros días afronta una verdadera“crisis de crecimiento” debido a su incontenible desarrollo quebien puede causar su fraccionamiento en varias subasignaturasconstitucionalistas.137

Enelámbitoanglosajóntambiénsefueconstruyendolacienciadel derecho constitucional, si bien con una construcciónpragmática, privilegiando el aspecto técnico y jurisprudencialsobre el dogmático. Sólo como una muestra y tampoco conningún fin de exhaustividad que rebasaría los fines del presente epígrafe, destacan las siguientes obras clásicas referidas alconstitucionalismobritánicoyestadounidense.Entrelasprimeras:The Reports of Sir Edward Coke (13partes,1600-15) eInstitutes

136Sólo se mencionan algunos autores clásicos, si bien existen otros importantesconstitucionalistascontemporáneos,comoFrankModerne,PierreBon,FrançoisLuchaire,MichelFromontyDominiqueRousseau,entreotros.Engeneral, sobreunsectorde laescuelafrancesa,véaseeltrabajodelucas vErdú, Pablo,“MauriceDuvergerylanuevaescuelafrancesadederechoconstitucional”,enBoletín de la Universidad Compostelana, SantiagodeCompostela,1959,núm.67,pp.283-293.

137sagüés, NéstorP.,Elementos de derecho constitucional,op. cit., pp.40-41.

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of the Laws of England (IVvols.,1628-44), de SirEdwardCoke;The Elements of the Common Lawes of England, deSirFrancisBacon(1630);Commentaries of the Laws of England, deWilliamBlackstone (IV vols. 1765-69); The English Constitution, deWalter Bagehot (1867); La Constitution d’Angleterre, de JeanLouis De Lolme (1771); An introduction to the principles of morals and legislation, deJeremyBentham(1789);Reflections on the Revolution of France, deEdmundBurke(1790);Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution, deAlbert Venn Dicey (1885); The American Commonwealth, deJames Bryce (1888); The Expansion of the Common Law, deSir Frederick Pollock (1904); The Constitutional History of England: a Course of Lectures, Maitland, Frederic William(1908); yStudies in the Problem of Sovereignty, deHaroldJ.Laski(1917);Fundamental Law in English Constitutional History,deJ.W.Goug(1958).En laactualidadsonabundantes los textosy manuales especialmente con el título de Constitutional and Administrative Law.138

Encuantoalassegundas:The Federalist, deAlexanderHamilton,James Madison y John Jay (1787-88); The Rights of Man, deThomasPaine(1791-92);Commentaries on the American Law,deJamesKent(IVvols.,1826-30);Commentaries on the Constitution of the United States (IIIvols,1833)yCommentaries on the Conflict of Laws(1834), deJosephStory; De la démocratie en Amérique, deAlexisdeTocqueville(IVvols.,1835-40);La Histoire des États Unis, deÉdouardLaboulaye(IIIvols.,1855-66);The Constitution of the United States: Defined and Carefully Annotated, deGeorgeW. Paschal (1868); An Introduction to the Constitutional Law of the United States, de JohnN.Pomeroy (1868);A treatise on the Constitutional Limitations which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union(1868)yThe general principles of constitutional law in the United States of America (1880),ambas deThomasM.Cooley;The Common Law, deOliver

138Véanse,entreotros,pollard, David,parpworTH,-NeilyHugHEs, David,Constitutional and Administrative Law. Text and Materials, 4ªed.,Oxford,OxfordUniversityPress,2007.

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WendellHolmesJr.(1881);Congressional Government. A Study in American Politics, deWoodrowWilson (1885); The Doctrine of Judicial Review: Its Legal and Historical Basis and Other Essays (1914)yThe Constitution and what it means today (1920), ambasde Edward Samuel Corwin; y Constitutionalism: Ancient and Modern, de Charles Howard McIlwain (1940). En la actualidadtambién abundan los textos sobre Constitutional Law, como losdeBernardSchwartz,GeraldGunther,GeoffreyStone,Lochhart-Kamisar-Choper-Shiffrin,LaurenceH.Tribe,C.HermanPritchett,Stone-Seidman-Sunstein-Tushnet,Freud-Sutherland-Howe-Brown,Howak-Rotunda-Youg,M.R.Forrester,entreotros.

De esta forma y de manera paralela al procesalismo científico, la ciencia del derecho constitucional surge con las constitucionesescritasenlossiglosXVIII-XIX139ysedesarrollafundamentalmenteen el siglo XX, especialmente cuando se acepta su autonomíade la ciencia política.140 Como bien señala Pérez Royo “antesde la constitución hay reflexión político-jurídica de alcance constitucional,muyinteresanteporcierto,peronohaynipuedehabertodavíaunintentodeestudiarordenadaymetódicamentelanuevaformadearticulaciónjurídicadelEstado”.141

En cambio, su estudio como fenómeno histórico social, comoforma de poder y de organización del estado, se remonta a laGreciaantigua.AsípuedeadvertirsedelasobrasdeAristóteles:Ética a Nicómaco, Política, yConstitución de Atenas; dePlatón:susDiálogos: República,Político, yLas leyes; y deCicerón:Sobre la República, yLas leyes. Conestosautores seiniciaelestudiode

139UnpanoramainteresantedelasituacióndelconstitucionalismoamediadosdelsigloXIX,puedeverseenlaobraconmemorativadelcentenariodelaConstituciónmexicanade5defebrerode1857,enlaqueparticiparonunimportantenúmerodejuristasanivelmundial.Cfr. AA.VV.El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, México,UNAM,IItomos,1957.

140En cuanto a los vínculos existentes y diferencias entre la ciencia política y el derechoconstitucional,véaseromEro, CésarEnrique,“Cienciapolítica,derechopolíticoyderechoconstitucional(aportesdidácticos)”,enRevista de Estudios Políticos, Madrid,InstitutodeEstudiosPolíticos,núm.185,septiembre-octubrede1972,pp.269-282.

141 Curso de derecho constitucional, 3ª ed., Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas ySociales,1996,p.59.

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lasinstitucionespolíticasyseprolongaconmuchosotrasobrasypensadoresclásicosatravésdeltiempo,comoLa ciudad de Dios, deSanAgustín(413-426);Summa Theologica, deSantoTomásdeAquino(1265-74);Defensor pacis, deMarsiliodePadua(1324);Breviloquium de potestate tyrannica, de Guillermo de Ockham(1346); El príncipe (1513) yDiscursos sobre la primera década de Tito Livio (1512-17), de Nicolás Maquiavelo; Utopía, deSantoTomásMoro (1516);Franco-Gallia, deFrançoisHotman(1573); Los seis libros de la República, de Jean Bodin (1576);De Cive (1642) y Leviatán: la materia, forma y poder de un estado eclesiástico (1651), deThomasHobbes;El ejercicio de la magistratura y el reinado, deJohnMilton(1649);Ensayos sobre el gobierno civil, deJohnLocke(1660-1662);Ensayos sobre moral y política, deDavidHume(1741-42);El espíritu de las leyes, deCharles-Louis de Montesquieu (1748); y El contrato social, deJean-JaquesRousseau(1762).Autoresyobrasuniversales,entreotras, que influyeron notablemente en el pensamiento político y especialmente en la filosofía política. Sin embargo, como lo expresa claramente Linares Quintana, “la ciencia del derechoconstitucional reconoce un origen relativamente reciente, seaporque la idea de la consideración científica autónoma de las distintaspartesdelderechodatadehacepocotiempo,seaporladificultad metodológica de aislar los problemas jurídicos del Estado de aquellos históricos, filosóficos, políticos y sociológicos.”142

Deestaforma,puedesostenersequesibienlacienciadelderechoconstitucional surge a partir del siglo XIX, se consolida en elsigloXXyespecialmenteapartirdelasegundaguerramundial,cuandosuestudiosevuelveestrictamentejurídicoyautónomodelacienciapolíticaydeotrasdisciplinas.Setransitadeunateoríapolítica constitucional a una dogmática jurídica constitucional.Pérez Royo ubica tres periodos en la evolución de la cienciadel derecho constitucional. La primera comprende desde la

142 Tratado de la ciencia del derecho constitucional, p.15.LinaresQuintanaseapoyaenlaobradepalmErInI, Massimo,Introduzione allo Studio del diritto costituzionale, Edizionidell’Ateneo,1947,pp.40-41.

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Revolución francesahasta laRevoluciónde1848, en la cual elderecho constitucional es exclusivamente derecho político yseestudian losprincipiosdelEstadoconstitucionalconunafánproselitistaparaobtenerlavictoriasobreelrégimenabsolutista;la segunda, al consolidarse el Estado constitucional, desde laRevoluciónde1848hastaeliniciodelaPrimeraGuerraMundialen1914,periodoenelcuallaconstituciónesconsideradacomodocumentopolíticoyelderechoconstitucionaladquierecarácterenciclopédicoporsuvinculaciónconlasideasyformaspolíticas;la tercera, se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial y en la cual se afirma la concepción de la constitución como norma, de talsuertequeelderechoconstitucionalseestudiacomodisciplinajurídica y se escinde de otras disciplinas afines.143Enépocareciente,incluso, se afirma con gran caudal una corriente denominada “Neoconstitucionalismo”,144quepodríadesembocarenunanuevaetapaevolutivadelacienciadelderechoconstitucional.

De todo lo dicho en este epígrafe se advierte que el estudiocientífico del derecho procesal y del derecho constitucional surge apartirdelacorrientedelderechopúblicoalemándelasegundamitad del siglo XIX y se consolidan como disciplinas jurídicasautónomasduranteelsigloXX.

VI. El Derecho Procesal Constitucional como fenómeno histórico social y como ciencia

El derecho procesal constitucional comprende también dosrealidades: el fenómeno histórico social y su estudio científico.

A) Elprimerodeelloscomprendeelanálisisdelosinstrumentosjurídicos de protección de los derechos humanos o de altosordenamientos, así como las jurisdicciones u órganos queconocíandeestosmecanismosenlasdiversasépocasysistemas

143Cfr.pérEz royo, Javier,Curso de derecho constitucional,op.cit.,pp.59-62.144 Sobre esta nueva corriente científica, véanse los interesantes trabajos contenidos en

carbonEll, Miguel (Editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos,Madrid,Trotta,2007;yNeoconstitucionalismo(s), Madrid,Trotta,2003.

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jurídicos. Así se estudian las instituciones, medios de defensa,garantías, personajes, jurisdicciones, jurisprudencia, doctrina eideologías, lo que permite escudriñar sus antecedentes remotosdesdelaantigüedad.Correspondealas“fuenteshistóricas”deladisciplina,seanéstaslegislativas,jurisprudencialesoideológicas.Acontinuaciónesbozamoselfenómenohistóricosocialdelderechoprocesal constitucional sin ningún propósito de exhaustividad,dividiendosuanálisisenlascuatroetapashistóricas:145

I. Antigüedad. Advierte Cappelletti algún antecedente remotoen Grecia. Se refiere al precedente ateniense, de la superioridad y rigidezdelnómos (queequiparaaunaespeciedeleyconstitucional)conrespectodelpséfisma (queloconsideracomoundecreto).Elpséfismadebíaajustarsealnómosparaquefueselegal.Elefectodel pséfisma contrario al nómas consistía esencialmente en unaresponsabilidadpenaldequienhabíapropuestoeldecretoatravésdeunaacciónpúblicadeunañodenominadagrafé paranónon;, además,elefectotambiénconsistía,porfuerzadeprincipio,enlainvalidezdeldecretoilegal,esdecir,contrarioalnómas.146

Alestudiarlosantecedentesdeljuiciodeamparomexicano,algunosjuristas han encontrado instituciones o antecedentes remotos endos figuras del derecho romano. En el interdicto pretoriano de Homine libero exhibendo(LeyI,Libro43,Título29delDigesto),consistente en un mecanismo para la defensa de los hombreslibres que eran detenidos con dolo, es decir, arbitrariamentepor particulares, de tal suerte que se podía exhibir al hombrelibre(Quem liberum dolo malo retines, exhibeas)atravésdeunprocedimientosumarísimo.147JoséClaudioFerrier,ensuParatitla

145Consideramos de utilidad dividir el análisis del fenómeno histórico social del derechoprocesalconstitucionalenlascuatroetapasquetradicionalmentesehadivididolahistoria:EdadAntigüa(desdelainvencióndelaescritura,3000añosa.c.,hastalacaídadelImperioRomanodeOccidente,476);EdadMedia(476hastaeldescubrimientodeAmérica,1492);Edad Moderna (1492 hasta la revolución francesa,1789); Edad Contemporánea (1789hastanuestrosdías).

146 cappEllETTI, Mauro, La justicia constitucional (Estudios de Derecho Comparado), México,Porrúa,1987,pp.46-48.

147 Cfr.,entreotros,burgoa, Ignacio,El juicio de amparo, 33ªed.,México,Porrúa,1997,pp.48-49;y norIEga, Alfonso,Lecciones de amparo, op. cit.,TomoI,pp.59-60.

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delosTítulosdelDigestoseñala:“Conesteentredichocompeleelpretor al que retiene con dolo ā un hombre libre, ā que lo presente. No es de asunto particular ō de interés meramente privado, sino de oficio y a favor de la libertad. Es exhibitorio. Què sea exhibir, lo diceel&8delaL.3deestetítulo(2).Tambiénespopular;puesánadiesehadeprohibirquepidaáfavordelalibertad,L.3&9eod.;perosimuchoslointentan,elpretoreligeuno,elmasinteresado,elmas idóneo,yquedan losdemásescluidós.L3,&13.Sedacontra el quedolosamentedetiene al hombre libre,L. 1, h; porconsiguientecesacontraelquedetieneconjustacausa,L.3,&2etseq.H.t.,ycontraelquedetiene,porqueeldetenidoloquiere,salvoqueestéengañadoóseducido.L.3,&5.Hadeconstarparaquetengalugar,queeldetenidoeslibre,óestáenposesióndesulibertad.L.3&7.L.4,&1,h.t.Concurreconeljuiciodelaleyfaviacontralosplagiariossinquemutuamentesedestruyan,pueselentredichosedirigeálaexhibición,yelprocedimientocriminalálapenayalescarmiento.L.3,in prin.H.t.Esperpétuo,L.3,&últ.,yesoseintrodujocontralaíndoledelasaccionespopularesafavordelalibertad.”148

Por otra parte, en la República romana se creó el tribunado de laplebe por una demanda y conquista de los plebeyos, a manera decontrapoderdeloscónsules.LacasadelTribunodebíaestarabiertadíaynocheparaladefensadeéstosyerannombradosporlaasambleadelaplebe(concilium plebis). Eltribunadodelaplebeseinstituíacomo sacrosanto (sacrosanctitas), por lo cual tenía protección decualquierdaño.AtravésdelaIntercessio tribunicia,sesolicitabaanteeltribunadodelaplebeapellatio auxilium encontradeunmandatodelosmagistradosylaprotecciónsepodíaextenderparaanularlasleyes.149 Este tribuno de la plebe defendía los intereses populares,al impedir la aplicaciónde lasdisposiciones legislativas contrariasadichosintereses(intercessio),otorgandoprotecciónpersonalalos

148 FErrIEr, José Claudio, Paratitla ó exposición compendiosa de los Títulos del Digesto, México, Santiago Pérez, 1853, Tomo II, pp. 139-140 (Edición facsimilar, México,SupremaCortedeJusticiadelaNación,2007).

149 Cfr.baTIza, Rodolfo,“Unpreteridoantecedenteremotodelamparo”,enRevista Mexicana de Derecho Público, núm.4,abril-juniode1947,pp.429-437.

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perseguidosporlasautoridades(ius auxililii).150Incluso,laintercessio “fue un instrumento clave en la oposición política llevada a caboporeltribunodelaplebefrentealasdecisionesdelosmagistradospatricios”,151 al poder vetar la ley o propuesta del magistrado queincluíaotrostribunosdelaplebe(ius intercessionis).

II. Edad Media y Edad Moderna. sehaconsideradoalHabeas Corpus Amendment Act de28demayode1679, condieciochopreceptos, como el primer ordenamiento detallado que regula aunprocesoconstitucional,sibienexistiódesdelaCartaMagnade1215yenlaLeyInglesade1640.152

También en el Reino de Aragón existió una figura encargada de velarporelcumplimientoexactodelosdiversosfueros.ElJusticiaMayoraparecióenelsigloXIIytuvosuesplendorentrelosaños1436 y 1�20, que incluso se hablaba en esa época de la figura del “Justiciazgo”paracomprenderalJusticiayasusLugartenientes.Conocían fundamentalmente de los procesos forales aragoneses(los de mayor arraigo eran: de inventario, de firma de derecho, de aprehensión y de manifestación de persona). La finalidad de losmismosconsistíaen laprotecciónodefensade los súbditosencontradelosactosexcesivosyarbitrariosdelaautoridadrealy eclesiástica, que constituían contrafuero en perjuicio de losmismos.EnlasCortesdeTarazona,de1592,seestablecióqueelcargodeJusticiadejabadeserinamovibleypodíaserproveídoporelrey,asícomolosnombramientosdelosLugartenientes,loqueprovocóeldecaimientodelainstitución.LosDecretosdeNuevaPlantadeFelipeV(1707),constituyenelantecedenteformaldesudesaparición.153

150FIx-zamudIo, Héctor,yvalEncIa carmona, Salvador,Derechoconstitucionalmexicanoycomparado,op. cit.,p.183.

151rasón, César, Síntesis de historia e instituciones de derecho romano, 2ª ed., Madrid,Tecnos,p.62.

152Cfr. sagüés, Néstor P., “Los desafíos del derecho procesal constitucional”, en bazán, Víctor (coord.),Desafíos del control de la constitucionalidad,BuenosAires,EdicionesCiudadArgentina,1996,pp.21-41,enp.22.

153SobrelosprocesosforalesaragonesesyelJusticiaMayorexisteunaampliabibliografía.Véanse,entreotros,bonET navarro, Ángel,Procesos ante el justicia de Aragón, Zaragoza,Guara,1982;lópEz dE Haro, Carlos,La constitución y libertades de Aragón y el justicia

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ParaCappellettielantecedentedirectodelcontroljudicialdelasleyesfuelabatalladeLordEdwardCokeporlasupremacíadelcommon law, verificada por los jueces sobre el rey y el parlamento, especialmente el célebre Bonham’s Case de 1610. No obstantela doctrina de Coke emanada de este caso y entendida comoinstrumentodeluchacontraelabsolutismodelreyodelparlamento,enInglaterraseconsolidólasupremacíadelparlamentoapartirdelarevoluciónde1688.154 DeestaformaestimaqueelantecedentedirectodelcontroljudicialdelaconstitucionalidaddelasleyessedebealadoctrinadeSirEdwardCoke,quelogróacogidaenlosEstadosUnidosyparadójicamentefueabandonadaenInglaterrayahoraensusexcolonias,dondehaprevalecidola“supremacíadelparlamento”ynoladelosjueces.155

Asimismo, se han encontrado instituciones en el derechoindiano, especialmente comoantecedentesdel juiciode amparomexicano.156 Los recursos ante las Audiencias de México yGuadalajara;157elrecursodefuerza;158elrecurso“obedézcaseperono se cumpla”;159 el recursodenulidadpor injusticianotoria;160

Mayor, Madrid,Reus,1926,especialmentepp.1-12,336-385y426-625;FaIrén guIllén, Víctor,Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo,México,UNAM,1971,pp.7-49.UnasíntesisdelfuncionamientodelJusticiaMayoryde labibliografíaexistente,puede verse en nuestra obra La acción constitucional de amparo en México y España (Estudio de derecho comparado), 4ªed.,México,Porrúa-UNAM,2007,pp.5-18.

154 cappEllETTI, Mauro, La justicia constitucional (Estudios de Derecho Comparado), op. cit.,pp.48-57.

155 Cfr. cappEllETTI, Mauro, “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”,traduccióndeLuisAguiardeLuqueyMaríaGraciaRubiodeCasas,enFavorEu, Louis(editor),Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales,Madrid,CentrodeEstudiosConstitucionales,1984,pp.599-662,véansepp.560-561.

156Unavisiónpanorámicadelderechoindianopuedeverseenlaobradecruz barnEy, Óscar,Historia del derecho en México, 2a.ed.,México,Oxford,2004,pp.221-544.

157SobrelasfacultadesdeestasAudiencias,véanse,entreotros,sobEranEs FErnándEz, JoséLuis,Los tribunales de la Nueva España. Antología, México,UNAM,1980;deestemismoautor,“IntroducciónalestudiodelaAudienciadeMéxico”,enRevista de Investigaciones Jurídicas, año3,núm.3,1979,pp.465-476;“LaadministraciónsuperiordejusticiaenNuevaEspaña”,enBoletín Mexicano de Derecho Comparado,México,añoXII,núm.37,enero-abrilde1980,pp.143-200.

158 Cfr,entreotros,margadanT, GuillermoF.,“Elrecursodefuerzaenlaépocanovohispana”,enRevista de la Facultad de Derecho de México, núms.172-174,julio-diciembrede1990,tomoXL,pp.99-125.

159 EsquIvEl obrEgón, Toribio, Apuntes para la historia del derecho en México, 2ª ed.,México,Porrúa,1984,pp.266-267.

160 Cfr.,entreotros,norIEga, Alfonso,Lecciones de amparo, 8ªed.,revisadayactualizadaporJoséLuisSoberanes,México,Porrúa,2004,vol.I, p.64.

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y lo que el historiador del derecho Andrés Lira González habautizadocomoel“amparocolonial”,161tesisseguidaporBarragánBarragán162yGarcíaBelaundeenelPerú,163 cuyanaturalezaenrealidadcorrespondeauninterdictoposesorio.ElpropioBarragánBarragánhapuestoderelieve loscuatroamparosreguladosporlas Siete Partidas.164 Mención especial merece la obra de JoséLuis Soberanes Fernández y Faustino José Martínez Martínez,denominadaApuntes para la historia del juicio de amparo, quehan estudiado con profundidad desde la perspectiva históricaa la institución, desde los amparamientos en las Partidas, losantecedentesaragoneses,anglosajonesycoloniales,losorígenesconstitucionalesenYucatánydelosdiversosordenamientos,suconsagraciónfederalde1847y1857,supolémicaduranteelsigloXIX, hasta su consagración definitiva en la actual constitución 1917.165

III. Edad contemporánea. En este periodo se desarrollan lasconstitucionesescritas.LasideasdeJohnLockeydeMontesquieusobre la división del poder encuentran acogida y sirven para elestablecimiento de los derechos fundamentales y la limitacióndelpoder en el constitucionalismocontemporáneo.Se consagrael principio de supremacía constitucional en el artículo VI dela Constitución de los Estados Unidos de 1787. Ya Hamiltoncomentaba este principio en El Federalista al sostener que laConstitución es de hecho una ley fundamental y así debe serconsiderada por los jueces, de tal manera que “debe preferirsela Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a laintencióndesusmandatarios”.166

161 Cfr. lIra gonzálEz, Andrés, El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. Antecedentes novohispanos del juicio de amparo, México,FondodeCulturaEconómica,1972.

162 Cfr.barragán barragán, José,“Losrealesamparos”,ensuobraTemas del liberalismo gaditano, México,UNAM,1978,pp.

163 Cfr. garcía bElaundE, Domingo, “El amparo colonial peruano”, en su obra Derecho procesal constitucional, Bogotá,Temis,2001,pp.79-87.

164 Cfr.,sulibroAlgunas consideraciones sobre los cuatro recursos de amparo regulados por las Siete Partidas, 2ªed.,Guadalajara,UniversidaddeGuadalajara,2000.

165 Cfr.sobEranEs FErnándEz, JoséLuis,ymarTínEz marTínEz, Faustino,Apuntes para la historia del juicio de amparo, México,Porrúa,2002.

166 Op. cit., p.332.

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El punto de inflexión del fenómeno histórico social, en su dimensión contemporánea,sesueleubicarenelparadigmáticocasoMarbury vs. Madison resueltoporlaSupremaCortedelosEstadosUnidosel 24 de febrero de 1803, por el Chief Justice John Marshall167yespecialmentea travésde la repercusiónde la judicial review of legislationanivelmundial.Sibien,comoloseñalaGrant,elcontrol judicial de las leyes no es propiamente una invenciónnorteamericana,sinomásbienlaaplicación,enlasconstitucionesescritas, de los principios y de las técnicas desarrolladas por elcommon law inglésparaimpedirquelascorporacionespúblicasyprivadastraspasaranelcampodesuautoridad.168Inclusoantesde ese famoso y trascendental fallo de Marshall, el tribunal deNewJerseyenelcasoHolmes vs. Walton (1780),resolvióuncasode inconstitucionalidad de un estatuto local y provocó inclusoque la legislatura aceptara el criterioprocediendoa su reforma.Esa práctica ya se realizaba en las entidades federativas. ElJuezWythe,maestrodeMarshallyque integrabael tribunaldeApelacióndeVirginia,entendíaesepoderdelosjuecessobrelalegislaturasitraspasabaloslímitesqueelpueblolehaimpuestoenlaconstitución(casoCommonwealth vs. Caton, de1782).169

Cappelletti advierte la influencia del control judicial de las leyesestadounidensesyseñalauna tendenciaevolutivacomúny universal del fenómeno, tanto en el common law como enel civil law, distinguiendo tres etapas o épocas, a manerade una dialéctica hegeliana (tesis, antítesis y síntesis), quedenominó como “derecho natural”, “derecho legal” y “justiciaconstitucional”.Enlospaísesdelcommon law,surgelaprimeraetapaderivadadelpensamientodeCoke,sibienimplícitacuatrosiglosantesenBracton,consistenteenlasupremacíadelcommon law; la segunda época, con la Revolución de 1688, en la que

167ExisteunabibliografíaimpresionantesobreMarshallyespecialmentedelfamosofallode1803.UnabiografíamodernapuedeverseensmITH, JeanEdward,John Marshall. Definer of a nation, NuevaYork,HenryHolt,1996.

168 granT, J.A.C., “La Constitución de los Estados Unidos”, en El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, México,UNAM,1957,pp.691-730.

169 Op. últ. cit., p.703-704.

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se olvida la enseñanzadeCokeyprevalece la supremacía delparlamentosobrelasuperioridaddelcommon law;ylatercera,cuando surgen las constituciones escritas y se establecen enlosEstadosUnidosdeNorteAméricalascortessupremasparahacer prevalecer la “higher law”, a partir del paradigmáticocasoresueltoporlaCorteSupremade1803,sibienconciertosprecedentesanterioresresueltosporlascortessupremasestatalescomoelpropioMarshallloseñala.170

Esta tendencia evolutiva tambiénpuedeadvertirse en la familiajurídicadebaseromanística.Enelcivil law,estimabaquesepuedenubicar también estas tres etapas, si bien en épocas posteriores:la primera, en la que las escuelas iusnaturalistas proclamabanla inaplicabilidad de leyes contrarias al derecho natural.Así loadvertía,porejemplo,deladoctrinadela“Hereuse impuissance”(feliz impotencia) del rey de violar las “lois fondamentales du royaume”, es decir, la doctrina francesa de la inviolabilidad delas leges imperii. Estaconecepcióndel jus naturalequearraigódemaneraimportante,lovinculabaconelpensamientodePlatónydeAristóteles,yparticularmenteconladoctrinatomística,losfilósofos estoicos y a Cicerón. Consideró que de alguna forma constituía un precedente valioso de lo que siglos después seconsolidóenelcontroldelaconstitucionalidaddelasleyes.Enlasegundaetapaprevalecióelprincipiodelegalidad,yenlaterceraelpensamientodeKelsenalestablecercortesespecializadasparainterpretarlasconstituciones.171

En este periodo debe también mencionarse las ideas del abateSieyèsy elSenadoConservadorde laConstitución francesade1799,quetuvieronimpactoenelsigloXIXyenelpensamientodeCarlSchmitt.Segúnesteautor,alamuertedeCormwell(1658)y después de los primeros ensayos modernos de constitucionesescritas, se propuso una corporación especial, a manera del

170 cappEllETTI, Mauro,Proceso, ideologías, sociedad, trad.deSantiagoSentísMelendoyTomásA.Banzhaf,BuenosAires,EJEA,1974,pp.461-467.

171 Ibidem,pp.464-465.

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eforatoespartano,quevinieraamantenerlaordenaciónexistentedelCommonwealthyaimpedirlarestauracióndelamonarquía.Encontraron ahí su origen las ideas referentes a un “defensorde la libertad” y luego a un “defensor de la Constitución”, quese abrieron paso en el círculo de Harrington. Dice Schmitt que“Ahítienesuorigenlaideadeaquellasque,atravésdelascartasconstitucionalesdePensilvania,lleganhastalasdelaRevoluciónfrancesa.EnFrancia,enlaConstitucióndelañoVIII(1799)apareceelSenadocomodefensor (conservateur) de laConstitución.Eneste caso, también, semejante instituto precede inmediatamentea una reacción política, la de la época de Napoleón I. Por estoesdoblemente interesantecomprobarqueelSénat conservateur nodesempeñósupapeltutelardelaConstituciónhastaladerrotamilitardeNapoleón,cuandopordecretode3deabril1814declaróque Napoleón y su familia quedaban desposeídos del trono porhaber vulnerados la Constitución y los derechos del pueblo”.172LasargumentacionesdeSchmitt,porsupuesto,estánencaminadasadefendersuposturaideológicarelativaaldecisionismopolíticoyesporelloqueacogeladoctrinadeBanjamínConstantrelativasalórganomoderadoruórganoneutrooarmónico,comoveremosensumomento.

Losantecedentesenestoscuatroperiodoshistóricossólorepresentaun bosquejo sin entrar en mayor detalle y en otros precedentescomolosexistentesenLatinoaméricaeneldenominadosistemaColombo-Venezolano de control constitucional de leyes (1850-58)olainstauracióndeljuiciodeamparoenlaConstitucióndelEstadodeYucatánde1841.Hemostratadosimplementedeseñalaralgunas de las instituciones, figuras, etapas, ideologías y momentos relevantes y significativos en el derecho procesal constitucional comofenómenohistóricosocial,amanerade“fuenteshistóricas”de la disciplina, cuyo estudio dogmático como sucede en otrasáreasdelconocimientosedesarrollaríadespués.

172La defensa de la constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la constitución, trad.deManuelSánchezSarto,2ªed.,Madrid,Tecnos,1998,pp.27-28.

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B) La ciencia del derecho procesal constitucional, o si seprefiere, la dogmática del derecho procesal constitucional, en cambio, adquiere relevancia a partir de la creación de lostribunalesconstitucionaleseuropeos.EspecialmentedelaCorteConstitucionalaustríacade1920yparticularmenteapartirdelinfluyente estudio de Hans Kelsen de 1928, como veremos más adelante. Este influyente ensayo podría representar lo que laobradeBulöwparaelderechoprocesalo ladeGerberparaelderechoconstitucional, aldesencadenarel comienzodeunanueva concepción dogmática y que repercutiría después en laautonomía científica de sus disciplinas. Esto no significa ignorar la importancia de otros trabajos anteriores, muy valiosos porcierto,peroquenotuvieronelimpactoquecausóaquéltrabajoprecursor de Kelsen sobre la garantía jurisdiccional de laConstitución,basamentosobreelcualseconstruyóloquehoyseconocecomoderechoprocesalconstitucionalensudimensióncientífica.

ConlapolémicaidiológicaSchmitt-Kelsensobreelguardiándelaconstitución,losplanteamientosdelsegundoseconsolidaronysedieronampliamenteaconocer,surgiendounanuevacorrientedogmática.A partir de ahí se inicia una transición a la luz dela corriente del procesalismo científico. Primero al advertir su existencia como disciplina autónoma, luego su desarrollodogmático, hasta llegar a su sistematización científica como rama procesal.Detalsuertequeesenesteperiododondedebemosubicarelnacimientodelderechoprocesalconstitucionalcomociencia(1928-1956).Lossiguientesepígrafessedestinaránavisualizarlasdistintasaportacionesdecadaunodelosprotagonistasquecoadyuvaronensuformación:Kelsen,Alcalá-ZamorayCastillo,Couture,Calamandrei,CappellettiyFix-Zamudio.

VII. Kelsen ¿Fundador del derecho procesal constitucional? (�928-�942)

En los últimos años ha surgido un interesante debate sobre elfundadordelderechoprocesalconstitucional.

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El punto de partida lo constituye la afirmación de Niceto Alcalá-ZamorayCastillo,ensuclásicaobraProceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso)173 publicadaenMéxicoen1947.Eldestacadoprocesalistaespañoladvierte en esta obra: “Como San Juan en su Evangelio (I,1),también el procesalista podría decir que en el principio fue elproceso… y que luego después se han ido agregando calificativos amedidaquehanidosurgiendonuevasramas…;”174yalreferirsealnacimientodevariasramasdelproceso,comolaadministrativaylalaboral,enfatizatambiénsobreel“surgimiento de un proceso constitucional,porunlado,enladeclaraciónjudicialdeilegalidaddelosreglamentos,quesiendosuhermanamenorenjerarquía,ha sido en diversos países su hermana mayor en el orden deltiempo(ademásdeimplicarensímismaunanuevaampliaciónprocesal)y,porotro,en ladeclaraciónde inconstitucionalidaddelosEstadosUnidosydeotrosvariospaísesamericanosyenel recurso de amparo mexicano, bien entendido que, como hademostradoJerusalem,elderechonorteamericanodesconocelaideadeunajurisdicciónconstitucional,quebrotaenlafamosaConstituciónaustríacade1ºdeoctubrede1920, inspiradaporKelsen,aquien,portanto,debemosconsiderarfundadordeestaramaprocesal,alaquehadedicadoalgúnfundamentaltrabajo,y que trascendió al constitucionalismo de otros países comoEspañaen1931”.175

Como puede apreciarse, Alcalá-Zamora considera a Kelsencomo“fundadordeestaramaprocesal”, teniendoencuentaque(i)inspirólacreacióndelajurisdicciónconstitucionalaustriaca;(ii) realizó un importante estudio sobre la misma (se refiere al de 1928,queexpresamentecitaennotaapiedepágina);y(iii)porhaberrepercutidoenelconstitucionalismodeotrospaíses.

173México, UNAM, 1947. Existe segunda edición (1970) y tercera (1991, en realidadreimpresión de la 2ª edición, con prólogo de Héctor Fix-Zamudio), así como unareimpresióndeestaúltima(2000),todasporlaUNAM.

174Op. últ. cit.,p.207(1ªediciónde1947);pp.215-216(2ªediciónde1970)yp.214(3ªediciónde1991,enrealidadreimpresióndela2ªedición).

175Ibidem,pp.214-215(ediciónde1991).

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Elmásdestacadodesusdiscípulos,HéctorFix-Zamudio,ensutesis elaborada para obtener el grado de licenciado en derecho(1955), que más adelante analizaremos con detalle al constituirelprimerplanteamientoconceptualysistemáticodeladisciplinacomocienciaautónomaprocesal,consideraacertadalaapreciacióndesumaestro.Enelcapítuloterceroquedenomina“Elderechoprocesal constitucional”, que luego apareciera publicado comoartículo independiente al año siguiente (1956), señala: “Y si elnacimiento del Derecho Procesal Civil como disciplina científica se fija, según la mayoría de los tratadistas, en el año de 1868 en queOscarBülowdioalaluzsuconocidísimotratado“La teoría de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales”, el comienzo de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucionaldebemossituarloenelañode1928enelcualelilustreHansKelsenpublica un estudio sistemática sobre la materia: “La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), ensayoquenoshaservidodemodeloparaintitularestetrabajo,y que es considerado por el maestro Alcalá-Zamora comofundamentalparaladisciplinaqueexaminamos,debiendohacersenotarquelalabordelameritadojurisconsultoaustriaconosólofuedenaturalezateórica,sinotambiénpráctica,todavezquedurantelos años de 1919 hasta 1929, desempeñó simultáneamente doscargos:catedráticodelaUniversidaddeVienayJuezconstitucionalenlaCortecreadaporél.”176

La postura del maestro y su discípulo fue seguida por variosautores de manera pacífica.177Enañosrecientes,sinembargo,lapolémicaharesurgidofundamentalmenteporlasdudasgeneradaspor dos de los principales cultivadores de la materia: NéstorPedroSagüésyDomingoGarcíaBelaunde,cuyasaportacionespara el desarrollo posterior de la ciencia del derecho procesal

176FIx-zamudIo, Héctor, “La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayodeunaestructuraciónprocesaldelamparo”,TesisdeLicenciatura,México,FacultaddeDerechodelaUNAM,p.62.ElcapítuloIII,quedópublicadocomo“Elderechoprocesalconstitucional”enLa Justicia, enerode1956,pp.12300-12313,enp.12302

177Cfr.,entreotros,almagro nosETE, José,Constitución y proceso,Barcelona,Bosch,1984,p.157.

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constitucional han resultado fundamentales, a manera deforjadoresdesegundageneración.

Sagüéscuestionala“tesisAlcalá-Fix”alestimarque“DeKelsensehadicho,ynosinfundadosmotivos,quefuesuestructuracióncientífica la que permitió la moderna concepción del derecho procesalconstitucional.Noobstante,ysinperjuiciodeldecisivoaporte del maestro de la Escuela de Viena, cabe alertar quesi el derecho procesal constitucional se nutre no sólo de ladoctrinakelsenianade lapirámide jurídica, sino tambiénde losconocidísimos “procesos constitucionales” de hábeas corpus,amparo,writ of error ydemásengranajesprocesalesdestinadosatutelarlasgarantíasconstitucionalesyelprincipiodesupremacíaconstitucional, resultaría desacertado atribuirle a Kelsen unapaternidadquehistóricamenteno le correspondería.A lodicho,cabeagregarquelaimplementacióndeaquellostrámitesesmuyanterioralaereccióndelaCorteconstitucionalaustríaca,yqueyaexistíauna“magistraturaconstitucional”(noespecializada,claroestá)antesdeKelsen.Enresumen,pues,deseguirseunanociónampliadelderechoprocesalconstitucional,habríaqueremontarsea aquellos institutos jurídicos –algunos de ellos con siglos deantigüedad- destinados a salvaguardar la libertad física y otrosderechos humanos, aunque entonces no hubiera “Constituciónformal”enelsentidomodernodeesaexpresión”.178

RecientementeDomingoGarcíaBelaundehaelaboradounanuevatesis.Conlaacuciosidadyprecisióndeldatoquelocaracterizan,ha rastreado la utilización de la expresión “derecho procesalconstitucional” por parte de los juristas en los diversos paíseslatinoamericanos y europeos, así como la significación que le han prestado.ConbaseenestosdatosydelasconjeturasdocumentalesehistóricasdelacreacióndelTribunalConstitucionalaustriaco,eldestacadoconstitucionalistaperuanoconsideraenunode sus

178 sagüés, NéstorP.,Derecho procesal constitucional. Tomo I: Recurso Extraordinario, 4ªed.,BuenosAires,Astrea,2002,pp.6y7.Estaposturahasidodefendidaporsuautordesdehacetiempo.

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trabajos más recientes que debe considerarse a Niceto Alcalá-ZamorayCastillocomoel fundadorde ladisciplina.Consideraque fue el primero que utilizó la expresión con el ánimo deadvertir una nueva disciplina científico procesal y no al jurista vienés que más bien inspiró a la jurisdicción constitucionalcomoórganoconcentradodecontrol,sentandolasbasesteóricasde su desarrollo. Debido a la importancia de su argumentacióny del hallazgo y conjeturas históricas de varios documentos, acontinuación transcribimos las consideraciones medulares de lanarracióndeGarcíaBelaunde:

“A) Kelsen es uno de los creadores del órgano concentrado,siguiendoporlodemásunatradicióneuropeayaustriacaqueenélculmina,yqueluegoseexpandiráporelrestodelmundo.

“B) Kelsen postula una jurisdicción constitucional con esenombre; así lo hace en la ponencia presentada a la QuintaReunión de Profesores Alemanes de Derecho Públicocelebrada en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928, endondeutilizandoeltérmino“jurisdicciónestatal”agregaqueel más adecuado es el de “jurisdicción constitucional”; cfr.Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Naturalezaydesarrollode la jurisdicciónestatal),WalterdeGruyter&Co., Berlín-Leipzig, 1929. Por el contrario, en la versiónfrancesaquepublicaelmismoañodelencuentrodeViena,osea,en1928,utilizaindistintamentelaspalabras“justicia”o“jurisdicción”constitucionales,comosifueransinónimos,locualdemuestraqueesaslicenciasnoselastomóKelsensinosutraductor(cfr.“LagarantiejurdictionelledelaConstitution.Lajusticeconstitutionelle”,enRevue du Droit Public et de la Science Politique, tomo45,1928).

“Sin embargo, en el mismo tomo 45 de 1928 de la “Revue duDroitPublicetdelaSciencePolitique”acompañanalensayodeKelsensendosestudiosdeBorisMirkine-GuetzévitchydeMarcelWaline,quienesempleanelconcepto“jurisdicciónconstitucional”yhacenreferenciaapaísesquehanadoptadoelsistemadecontrol

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delaconstitucionalidad.Yporlamismaépoca,sonvarioslosqueabordanelnuevotema,iniciándoseasíenFranciauninteresantedebate, comosepuedeapreciar en lasdiversascolaboracionesdelcolectivopublicadoenhomenajeaunodelosgrandesjuristasde principios de siglo (así en el “Mélanges Maurice Hauriou”de 1929).Y con anterioridad al debate en torno a la ponenciadeKelsenque se llevóacaboenuna sesiónespecial el20deoctubrede1928enelInstitut Internacional de Droit Public.PeroKelsennofuemásallá.Tampocoelintensodebatefrancéstuvoconsecuenciasinmediatas,sinoquemásbienfuealrevés,comolodemuestralaexperienciadelConsejoConstitucionalfrancés(porlomenoshasta1971).

“C) SibienKelsenrompeeltabúdelasupremacíaparlamentariaque por entonces primaba en Europa, no atina a definir bien el tipo de jurisdicción del Tribunal Constitucional, pues trasgrandes vacilaciones señala que ese tipo de jurisdicción es decarácter legislativo,yde ahíque elTribunal sea caracterizadocomo“legisladornegativo”,conceptoimportante,perorebasadoenlaactualidadporlaexperienciaconstitucionaldelasegundaposguerra.

“D) De la lectura atenta que se hace de la ponencia de 1928(sobretodoensuversiónfrancesa,queKelsenpreferíafrentealaalemanaportenerunapresentaciónmásordenada)seconcluyequeKelsennosólonousael término“procesoconstitucional”sino que tampoco pretende crear una nueva disciplina, auncuandosienta lasbases teóricasdelmodeloconcentradoyqueéste se refleje en un órgano ad-hoc.

“E) Aun más, no se advierte en Kelsen un conocimiento, nisiquiera rudimentariodelderechoprocesal, noobstantequeelprocesalismoalemáneraporentoncesimportante(sibienunadesus principales figuras James Goldschmidt iba pronto a emigrar paraterminarmuriendoenMontevideoen1940).Eigualpodríadecirse de los otros juristas que por la misma época escribíansobrelomismo.

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“F)Kelsen,pues,nopuedeconsiderarseelpadrenielfundadordelderechoprocesalconstitucional,porlasrazonesantesdichas.Essinlugaradudas,unodeloscreadoresdelmodeloconcentradoysuteóricomássolventealmomentodesuaparición….

“Por tanto, para hablar de un fundador del derecho procesalconstitucional, necesitamos por un lado que exista el derechoprocesal; por otro que lo adjetivemos, o sea, que le demos elnombre y finalmente le demos el contenido. Y esto aun cuando en embrión, como sucede siempre con los fundadores y en losprimerospasosde todadisciplina.Yquienprimero lohahechoes,sinlugaradudas,NicetoAlcalá-ZamorayCastillo.YlohizoenAmérica.Nocupoestedesignioaningúnautorodoctrinarioalemánoitaliano,queestabandebidamenteequipadosparaello,puesusaneltérminoenfechamuyposterior(enItaliaapartirde1950yenAlemaniaapartirde1970).”179

HastaaquílasconsideracionescontundentesdeGarcíaBelaunderelativas a considerar al procesalista Alcalá-Zamora y Castillocomo el fundador del derecho procesal constitucional desde superspectiva científica y no al maestro de la escuela de Viena, cuyas aportacionesconsideradebenvalorarseensujustadimensión.

LasposturasdeSagüésydeGarcíaBelaundesonsugestivasyllenasdecontenido.Ambostienenrazónsegúnlaperspectivaconlacualseanalice.Anuestromododevereldebatesobreel“fundador”deladisciplinacarecedeunaprecisiónpreviayelemental:¿quédebemosentendercomofundadordeunadisciplinajurídica?

En una primera aproximación semántica de “fundador”, refiere aladjetivo“Que funda”, loquenosengarzaconel actomismo

179 garcía bElaundE, Domingo, “Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesalconstitucional”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,México,Porrúa,núm.7,enero-juniode2007,pp.139-147,enpp.140-142.Estetrabajofue presentado como ponencia en el Congreso sobre “Reforma de la Constitución yjurisdicciónconstitucional”enlaUniversidadCatólicaSanPablo,Arequipa,Perú,26-28deoctubrede2006.

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de “fundar”, que significa “establecer, crear” y con “fundación” quesedirigeal“principio,erección,establecimientoyorigendeunacosa.”180 Ahora bien, este principio y origen ¿se refiere a las institucionesoaladisciplinaquelasestudia?Yahíencontramoslaimportanciadelalcancequeledemosalpropioderechoprocesalconstitucional.Atendiendoalarespuestaaestosinterrogantesserálaposibleconsecuenciadelapaternidaddelamateria,siesquepuede atribuirse a un solo jurista tal calificativo. Es más, podríamos entrar también al debate previo sobre las distinciones entre“precursor” y “fundador” que suelen emplearse en las distintasdisciplinas. Partiendo también de su connotación, “precursor”refiere a “que precede o va delante, que profesa o enseña doctrinas oacometeempresasquenotendránrazónnihallaránacogidasinoentiempovenidero”.181

La tesis de Sagüés parte, como él mismo lo reconoce, de unaconcepción“ampliadederechoprocesalconstitucional”.Deahíla importancia endistinguir el derechoprocesal constitucionalcomo fenómeno histórico social de su caracterización científica, como lohemosexpuesto enunepígrafe anterior.Sibuscamosel origen de la disciplina en su primera perspectiva, comoacertadamentelodestacaelprofesorargentino,tendríamosqueescudriñarlodesdelaantigüedadydifícilmentellegaríamosaunaconvicciónsobresufundadorymásbientendríamosqueatendera los acontecimientos, personajes, instituciones, ideologías oinstrumento jurídicos relevantes para la disciplina en estudio.En un trabajo distinto, el propio Sagüés reconoce que no essencilloprecisarcuándonaceelderechoprocesalconstitucional.Como“antecedentesmáslejanos”señalaelinterdictoromanodehomine libero exhibendo,preludiodelhábeas corpus inglésqueyaapareceenlaCartaMagnade1215obienlosprocesosforalesaragoneses junto con el Justicia Mayor. En cambio sostienecomo “fuentes más próximas, claras y precisas”, a manera

180 Diccionario de la Lengua Española, RealAcademiaEspañola,21ªed.,1992,tomoI,voces“Fundador”,“Fundar”y“Fundación”,pp.1004-1005.

181 Ibidem,p.1654.

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de “tres cumpleaños” de la disciplina: 1) El Habeas corpus Amendment Act de 1679, al constituir el primer ordenamientoque meticulosamente regula un proceso constitucional; 2) Elemblemático caso Marbury versus Madison de 1803, a partirdel cual se institucionaliza para siempre el sistema judicialde control de constitucionalidad; y 3) La promulgación de laConstituciónaustríacade1ºdeOctubrede1920,paradigmadetribunalconstitucionalcomoórganoespecializadodecontroldeconstitucionalidad.182

Comoseaprecia,SagüésnoconsideraeltrabajodeKelsende1928nilosdesarrollosposterioresdeladisciplinaprocesal.Esclaroquesuposturadescansaenlaconcepcióndelderechoprocesalconstitucionalcomofenómenohistóricosocial,queenrealidadesla“concepciónamplia”alaquealude.Bajoesaperspectivaadquiere lógica el planteamiento del profesor argentino y nosllevaríaademásareferirnosaotrosacontecimientosypersonajestambién relevantes en su configuración, como puede ser el Bonham’s Case de 1610, resuelto por Edward Coke que influyó a lapostreenlaposturaadoptadaenlosEstadosUnidosrelativaalasupremacíaconstitucionalsobrelasupremacíadelparlamento.También podría mencionarse a los Tribunales de JusticiaConstitucional previstos en algunas constituciones alemanas(Baviera y Sajona 1818-1831) un siglo antes de la instalaciónde la Constitución austriaca y que seguramente tuvo presenteKelsen.Las ideasdeBenjaminConstantsobreelpoderneutroo moderador que encontró eco en ciertas latitudes y a maneradeunaetapaevolutivadedesarrollode losórganosdecontroly de las garantías de la constitución.183 O bien el antecedentedirectodelamparo,ensuconcepcióncontemporáneadegarantíaconstitucional y diferenciada del hábeas corpus, cuyo origen

182Véase su trabajo: “Los desafíos del derecho procesal constitucional”, en FErrEr mac-grEgor, Eduardo(coord.),Derecho procesal constitucional, op.cit.,tomoI,pp.507-520,enpp.507-508.

183Sobre el tema, véase dE vEga, Pedro, “El poder moderador”, en Revista de Estudios Políticos, (NuevaÉpoca),Madrid,núm.116,abril-juniode2002,pp.7-24;reproducidoen Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm.7,julio-diciembrede2002,pp.215-238.

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seencuentraenlaConstitucióndelEstadodeYucatánen1841debidoalasideasdeManuelCrescencioGarcíaRejónyAlcalá,por sólo mencionar algunos de los antecedentes relevantesbajoestaperspectivadelderechoprocesalconstitucionalcomofenómenohistóricosocial.

En cambio, la postura de García Belaunde descansa no en suvertiente histórica social, sino en su concepción científica, es decir,enladisciplinaqueseencargadesuestudio.LapreguntaquesehaceGarcíaBelaundeesotra:¿cuándonacelacienciaqueestudia el derecho procesal constitucional? O si se prefiere ¿en qué momento surge su concepción como nueva disciplina jurídica?Comohaquedadoestablecido,elconstitucionalistaperuanoconagudezaponederelievea travésdelanálisisdocumentalqueelprimerjuristaenadvertirlaexistenciadeunanuevadisciplinaconladenominaciónprecisade“derechoprocesalconstitucional”loesAlcalá-ZamorayCastillo,cuandoensuexilioenArgentina(1944-4�) y luego en México (1947) de manera expresa así lo afirma. Por unlado(i)adviertelaexistenciadeunanuevaramaprocesal;y(ii)leotorgaunnombre.

Estaposturadescansaenunaconcepción“formal”defundador,al identificarla con el individuo que “descubre” su existencia y la “bautiza”.EsoesprecisamentealoqueselimitóAlcalá-ZamorayCastillo,aseñalar:1)laexistenciadeuna“legislaciónprocesalconstitucional”desdeuntrabajopublicadooriginalmenteenItaliaen1938queelaboraraunañoantesensuprimerexilioenParís,derivadodelconocimientoque teníadelTribunaldeGarantíasConstitucionales,alquelehabíadedicadounensayoquepublicóen 1933; 2) la denominación de la disciplina, quedando reflejada eneltítulodesulibrorecopilatorioEnsayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicado enArgentina (1944),queincluyelosdosartículosmencionadosenelpuntoanterior,yquepuntualmenteadvierteenunabrevereseñaauncomentariosobreunlibrodeamparo,queapareceenlaRevistadeDerechoProcesaldeArgentina(1945);y3)elsurgimientodeun“procesoconstitucional” y que el fundador de esta rama del derecho lo

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eseljuristaHansKelsen,comoloapuntaensulibromexicanopublicado en 1947, cuya parte correspondiente reproducimoslíneasarriba.Sinembargo, susaportacioneshastaahí llegaroncomoreconoceelpropioGarcíaBelaunde.

Ahorabien, tododependedelaconcepciónquese leatribuyaalaexpresión“fundador”.Silaentendemosdesdeunaperspectivaformal,serálapersonaquevisualizaporvezprimeraladimensión“disciplina” en su sentido científico y le otorga el nomen iuris.BajoestaconcepciónlatesisdeGarcíaBelaundeadquierefuerza.Alcalá-ZamorayCastilloseríaelfundador.

Habría que preguntarnos si realmente podemos atribuirle talcalificativo al destacado procesalista español, que como se ha señaladosóloselimitóadestacarlaexistenciadeladisciplinasincontribuir en lo absoluto en sus perfiles, alcances o contenidos, ni al estudio del “proceso constitucional” como figura procesal. Es más, no le dedica ni siquiera un artículo o apartado específico deunlibroalacuestión.SianalizamoscondetenimientosuobrapublicadaenArgentina(1944),tieneelgranméritodeutilizarporvezprimeralaexpresióneneltítuloEnsayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), donde sobresalen dos trabajosrelativosalanálisisdelTribunaldeGarantíasConstitucionalesyalderechoprocesalenEspaña.Conmayorexactituddejaver ladenominacióntambiénalañosiguienteenlaRevistadeDerechoProcesal (1945), al advertir que la institución del amparo debeser parte de la disciplina, pero sin realizar propiamente ningúnaportedogmáticoa lamisma.En su importante libropublicadoenMéxicode1947,no lededicamásdeunpárrafoalasuntoyademás no lo realiza a través de una argumentación principal,sinoderivadadeunamásampliarelativaala“materialitigiosa”y al “ensanchamiento del proceso” hacia nuevas fórmulas(administrativa,laboralyconstitucional).

¿Debemos otorgarle el calificativo de fundador del derecho procesal constitucionalaNicetoAlcalá-ZamorayCastillo?Nadiedudadesuamplísimaeimportanteobradentrodelacorrientedelmejor

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procesalismo científico, especialmente en el derecho procesal civil ypenal,contribuyendodemaneraimportanteenlaaceptacióndelaconcepciónunitariadelacienciaprocesalapoyandolacorrientedeCarnelutti,quecondujo inclusoa laenseñanzadeuna teoríageneraldelprocesoyaunamateriapropiaenlosplanesdeestudiouniversitarios que propuso y logró el propio Alcalá-Zamora.La importancia de su pensamiento y obra ha sido reconocidarecientementepor lacomunidad internacional,aldedicarsea sumemoria el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal.184 Sinembargo,suaportaciónaestaramadelderechoprocesalseredujoadestacarsuexistenciaydenominación.

¿Es suficiente ese hallazgo para considerarlo fundador del derecho procesalconstitucional?TienerazónGarcíaBelaundealadvertirquedebevalorarseensu justadimensiónlaaportacióndeHansKelsen, debido a que su ensayo se dirigió al análisis científico de lajurisdicciónconstitucionalcomoórganoconcentradoquehabíacreado,peronoalaconcepcióndeladisciplina.Esporelloquedebeconsiderarse a Kelsen como “precursor” de la disciplina científica —nosapoyamosenlaconnotaciónsemánticaqueseñalamosenlíneasarriba—-,estoes,elqueaportólasbasesteóricasquehallaranacogida tiempo después en el mejor procesalismo científico. Pero conesemismorealismo, tambiénhabríaquevalorarensu justadimensiónlaaportacióndeAlcalá-ZamorayCastillo,quealomásselepodríareconocercomo“fundadornominal”.

Encambio,siatendemosalaconnotaciónmaterialdelaexpresión,podríaconsiderarseaotroelcarácterde“fundadorconceptual”.Yahínuevamentedependerádelanálisishistóricoqueserealicepara atribuirle ese calificativo a un solo jurista.

Kelsen fueelprimeroendesarrollaruna teoríageneral sobre ladefensa jurisdiccional de la constitución a través de un órgano

184Celebradoen laCiudaddeMéxicodel22al26deseptiembrede2003.LasmemoriasquedaronpublicadasencuatroextensosvolúmenesporlaUNAM,bajolacoordinacióndeMarcelStormeyCiprianoGómezLara.LamesainicialdeleventosededicóaNicetoAlcalá-ZamorayCastillo.

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concentrado.Enesoparecieraqueexisteconsenso.LohaceensutrabajopublicadoenFranciaprecisamenteconladenominaciónde“LagarantíajurisdiccionaldelaConstitución”yconelsubtítulo“Lajusticiaconstitucional”.

¿Esesteeltrabajofundacionaldelderechoprocesalconstitucional?AhíradicaladudadeGarcíaBelaundeysuteoríaresultaútilparaadvertir una sutil distinción: una cuestión es el primer estudiodogmáticosobrelajurisdicciónconstitucionalyotrasituacióndistintaes la concepción científica de la disciplina procesal. Esta delicada distincióneslaquenospuedellevaradiversasconsideracionesnosólosobreelfundadormaterialdeladisciplina,sinoparticularmenteen la naturaleza propia de su concepción y desarrollo científico.

Kelsen realiza su estudio a la luz de su experiencia comomagistrado de la Corte Constitucional austriaca que ya teníatiempo de funcionamiento. Esta teorización del fenómeno laemprende con el ánimo de justificar la existencia misma de su creación(1818-1920)185ycomopartedel“sistema”sobreelcualelpropioautoryahabíadadounaexplicación“deconjunto”ensu importante “Teoría general del Estado” (1925)186 que añosdespués cristalizaría en su “Teoría Pura del Derecho” (Reine Rechtslehreo), como teoría del derecho positivo, en tanto quees el propio ordenamiento jurídico su único y propio objetode estudio, sin considerar apelaciones al derecho natural o lamoral.Estateoríaobedecealapreguntade¿quéesycómoeselDerecho?Sininteresarleplantearselacuestióndelcómodebeser, con arreglo a qué criterio debe ser construido. Su teoríadescansaenlacienciajurídicaynoenlapolíticadelderecho.187Es bajo esta perspectiva donde se advierte la intención del

185 Cfr. cruz vIllalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987.Especialmentevéansepp.246yss.

186Unasíntesisdeestateoríaqueexplicaelcontrolconstitucionalenunestadofederal,puedeverseenscHmIll, Ulises,“Fundamentosteóricosdeladefensadelaconstituciónenunestadofederal”,encossío, JoséRamón,ypérEz dE acHa, LuisM.(comp.),La defensa de la constitución, 2ªed.,México,Fontamara,2000,pp.11-42.

187 Teoría Pura del Derecho, 15ªed.,México,Porrúa,2007.

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autor para justificar su postura del “sentido de la juridicidad” medianteelcontroldelejerciciodelpoderatravésdeunórganoindependiente.

El origen de su trascendental ensayo sobre “La garantiejuridictionnelledelaConstitution(Lajusticeconstitutionnelle),”188deriva de la ponencia redactada en alemán que presentó en laQuinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho PúblicocelebradaenVienaenabrilde1928.Enestaponencia,segúnnosrelata García Belaunde, prefiere Kelsen la expresión “jurisdicción constitucional”alade“jurisdicciónestatal”ydeahíderivaqueeltraductordeltextoalfrancés,sudiscípuloEisenmann,189setomalalibertaddeutilizarlasexpresiones“jurisdicciónconstitucional”y “justicia constitucional” como sinónimos y al utilizarlos demanera indistinta. Si bien es cierto lo anterior, prefiere no obstante lautilizacióndelaexpresión“jurisdicciónconstitucional”queseempleaenmásdecincuentaocasionesalolargodeltexto,mientrasque ladiversade“justiciaconstitucional” lautilizapocasvecesy sin que se aprecia aparentemente alguna distinción semánticaentre ambas expresiones, aunque prefiere esta última para el título deltrabajodeKelsenyparasupropiatesisdoctoral,190dedondesepudierainferiralgunaprecisiónconceptualentreambas.

Kelsen identifica a la garantía jurisdiccional de la Constitución con la justicia constitucional, y se refiere a esta dimensión “como un elemento del sistema de los medios técnicos que tienen porobjetoasegurarelejercicioregulardelasfuncionesestatales”.191

188 Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et á l’etranger, París,1928,añoXXXV,Tomo45,pp.197-257;alañosiguientesepublicóenelAnnuaire de l’Institut de Droit Public, París,1929,pp.52-143.

189CharlesEisenmannestudióconKelsenyledirigiósutesisdoctoral,convertidaenlibroconprólogodelpropioKelsen,La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionelle d´Autriche, París, L.G.D.J., 1928. Existe edición facsimilar (París, Economica-PressesUniversitairesd’Aix-Marseille,1986).

190 Idem.191Utilizamos la traducciónespañola realizadaporRolandoTamayoySalmorán,México,

UNAM,2001,p.9.Laversiónoriginalde la traducciónlarealizaenelañode1974yapareceenAnuario Jurídico,México,UNAM,núm.1,1974,pp.471-515.ExisterevisióndeestatraducciónporDomingoGarcíaBelaunde,publicadaenIus et Veritas, AñoV,núm.9,Lima,PUCP,1994,pp.17-43.Otraversiónes la traducciónrealizadaporJuanRuizManero,queaparecepublicadaenEscritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid,

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Enel preámbulode su estudio advierte el objetodelmismoenunadobledirección:porunlado,comocuestiónteórica,estudiarla naturaleza jurídica de esa garantía teniendo en consideraciónelsistemaquehabíayaexpuestoensuTeoría general del Estado(1925);192porotraycomocuestiónpráctica,buscar losmejoresmediosensurealización,teniendoencuentasuexperienciacomomagistradoyponentepermanente (juge rapporteur) de laCorteConstitucional deAustria.Su estudio lodivide en cincopartes:I. El problema jurídico de la regularidad; II. La noción de laConstitución;III.Lasgarantíasdelaregularidad;IV.Lasgarantíasde la constitucionalidad; y V. La significación jurídica y política de lajusticiaconstitucional.

Noeselmomentoderealizarunanálisisdetalladodecadaapartado.Loqueinteresadestacaresquesuconstrucciónserealizadesdelateoríageneraldelderechoyenrigorsupretensiónsedirigeadefendersucreacióndejurisdiccióncomoórganoconcentradodecontrol constitucionalde las leyes.Conestoqueremosexpresarqueenrealidadesteimportantetrabajorebasaelestudioparticulardeunadisciplinaenparticular,entreellaslaprocesal,sibienseadvierte un conocimiento de esta materia que no desarrolla porno ser su objetivo, pero si lo dejar ver en las instituciones queanaliza.Especialmenteseadvierteenelcuartoapartado,relativoa “Las garantías de la constitucionalidad” y particularmente enlosepígrafesdedicadosalresultadoyprocedimientodelcontrolde constitucionalidad.Así realiza una análisis de los efectos delas sentencias y llama la atención de los “principios esencialesdel procedimiento” del control, así como al modo de iniciar elprocedimiento.Inclusosepronunciaafavordeunactio popularis, aunque reconoce que esa solución entrañaría un “peligro” deaccionestemerariasyelriesgodeinsoportablecongestionamientodeprocesos.Yseñalalasposiblessoluciones“autorizaryobligaratodaslasautoridadespúblicasquealaplicarunanormatengan

EditorialDebate,1988,pp.109-155.192La versión original se denomina Allgemeine Staatslehere, Berlín, Verllag Von Julius

Spinnger,1925.ExistetraducciónalespañolporLuisLegazLacambra,Teoría general del Estado, Barcelona,Labor,1934,conmúltiplesedicionesendiversaseditoriales.

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duda sobre su regularidad, interrumpan el procedimiento enel caso concreto e interpongan ante el tribunal constitucionaluna demanda razonada para examen y anulación eventual dela norma. Podría también otorgarse ese poder exclusivamentea ciertas autoridades superiores o supremas –ministros y cortessupremas- o incluso, restringirlas únicamente a los tribunales,bienque la exclusiónde la administraciónno sea–tomandoencuentaelacercamientocrecienteentresuprocedimientoyeldelajurisdicción- perfectamente justificable”.

Suposturafueparcialmenteaceptadaporlareformade1929.193Apartirdelaleydereformaconstitucional(Bundesverfassungsnovelle) deeseaño,elsistemaaustríacootorgólegitimaciónparaelcontroldeconstitucionalidadde las leyesadosaltosórganos judicialessuperiores, a saber, la Corte Suprema para causas civiles ypenales (Oberster Gerichtshof), y la Corte Administrativa(Verwaltungsgerichtshof).Estosdosaltostribunalesnocontabanconunaaccióndirecta,sinovíaincidental,derivadadeunacausaconcreta.Nodecidensobreelproblemaconstitucional,sinoquesólo plantean la cuestión de constitucionalidad ante la CorteConstitucional, lo que provocó que se subsanara la deficiencia de lacreaciónoriginaldeKelsenquesólopermitíaaccionesdirectasdedeterminadosórganospolíticosyqueelpropiojuristaconsuexperienciajurisdiccionaladvirtió.

Esta preocupación de Kelsen sobre aspectos procesalesseguramente proviene de su experiencia como magistrado deltribunalconstitucional.Enotroapartadodesutrascendentaltrabajode1928,tambiénconsideróoportuno“acercarunpocoelrecursodeinconstitucionalidadinterpuestoaltribunalconstitucional,aunaactio popularis yasípermitiralaspartesdeunprocesojudicialo

193Sobreestareformade1929,véasecruz vIllalón, Pedro,La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), op. cit., pp.266-269.Laprimerareformaconstitucionalsucedióen1925,alintroducirseuna“consultapreviadecompetencia”quesedirigíaalaCorteConstitucionalporlaFederaciónolosländeracercadelatitularidadde una determinada competencia. La respuesta dada por dicha Corte podía integrar laconstitución(interpretaciónauténtica).Cfr. ibidem, pp.265-266.

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administrativointerponerlocontralosactosdeautoridadespúblicas–resolucionesjudicialesoactosadministrativos-enrazóndeque,aunqueinmediatamenteregulares,estosactoshansidorealizadosen ejecución de una norma irregular, ley inconstitucional oreglamento ilegal. Aquí se trata no de un derecho de acciónabiertodirectamentealosparticulares,sinodeunmedioindirectodeprovocarlaintervencióndeltribunalconstitucional,yaquesesuponequelaautoridadjudicialoadministrativallamadaatomarunadecisiónseadheriráalaopinióndelaparteypresentará,enconsecuencia,lademandadeanulación”.

Sus preocupaciones sobre aspectos eminentemente procesalestambiénseadviertenensupropuestaparacrear“undefensordelaconstituciónanteeltribunalconstitucionalque,asemejanzadelministerio público en el procedimiento penal, iniciara de oficio el procedimientodecontroldeconstitucionalidadrespectoalosactosqueestimarairregulares.”Obienlaposibilidaddequeeltribunalconstitucional iniciara de oficio el procedimiento de control contra unanormageneraldecuyaregularidadtengadudas.

Donde mayor vinculación existe con la materia propiamenteprocesal es cuando se refiere a la utilidad de ciertos principios como los de “publicidad” y “oralidad”, los cuales consideraindispensablesenelprocedimientoanteeltribunal.Alrespectoconsiderarecomendable“quedeunamanerageneralsesigaelprincipiodepublicidady se acentúe su carácter oral, aunquese trate, principalmente, de cuestiones de estricto derecho enquelaatencióndebecentrarseenlasexplicacionescontenidasenlosalegatosescritosquelaspartespuedenpresentar–oquedebenpresentar-altribunal.Losasuntosqueconoceeltribunalconstitucionalsondeuninterésgeneraltanconsiderablequenosepodría,enprincipio,suprimirlapublicidaddelprocedimientoque sólo una audiencia pública garantiza. Inclusive cabríapreguntar si ladeliberacióndelColegiode juecesnodeberíasertambiénenaudienciapública”.Escuriosoestaúltimaparte,yaquesibienlostribunalesconstitucionalesyengenerallosórganos jurisdiccionalesdeliberanapuerta cerraday algunos

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aceptan audiencias públicas de alegatos, recientemente laSuprema Corte mexicana en su carácter material de tribunalconstitucional inició la deliberación pública de los asuntos(2005), cuya conveniencia la había advertido Kelsen desdeentonces, teniendoencuentaelprincipiodelapublicidaddelproceso.

OtroaspectoderelevanciaprocesalenlaquesedetieneKelsen,se vincula a las partes que intervienen en el procedimiento.Considera que deben tener acceso de control: “la autoridadcuyo acto es atacado para permitirle defender su regularidad;el órgano que interpone la demanda; eventualmente, tambiénelparticularinteresadoenellitigiopendienteanteeltribunaloantelaautoridadadministrativaquediolugaralprocedimientodecontroloelparticularquetengaderechodesometerelacto,inmediatamente, al conocimiento del tribunal constitucional.La autoridad estaría representada por su jefe jerárquico, porsu presidente o por alguno de sus funcionarios, si es posible,versado en derecho. Para los particulares, sería convenientehacerobligatorialaprocuracióndeabogadoenrazóndelcaráctereminentementejurídicodellitigio”.

También se preocupó por sentar algunas premisas generalessobre el perfil y nombramiento de los jueces constitucionales: i) elnúmerodemiembrosnodebesermuyelevadoconsiderandoque es sobre cuestiones de derecho a lo que está llamado elórganoconstitucionalapronunciarse;ii)elnombramientodelosjuecesnodebeserexclusivodelparlamento,deljefedeestadoodelgobierno,sinoquedeberíacombinarse,porejemploqueelprimeroelijaa los juecesapropuestadelgobierno,quepodríadesignarvarioscandidatosparacadapuestooinversamente;iii)debeprivilegiarsequeloscandidatosseanjuristasdeprofesión,paralocualpodríaconcedersealasfacultadesdederechoounacomisión común de ellas el derecho de proponer candidatos oalpropio tribunal;y iv) los juecesnodeben sermiembrosdelparlamentoodel gobierno, yaqueprecisamente sus actos sonsujetosdecontrol.

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ComopuedeadvertirsenolefueronajenosaKelsenlosaspectosprocesales y que le preocuparon debido a su experiencia comomagistrado.Asíadvirtiócuestionesrelevantesrelativasalosefectosdelasentencia,mododeiniciarelprocedimiento,sujetoslegitimados,unaposibleacciónpopular,lacualidaddelosintegrantesdelórganoylaadecuadarepresentacióndelaspartes,entreotrosaspectos.

Ahorabien,laimportanciadelpresenteestudionosóloradicaensentar lasbasesde los estudiosdogmáticos sobre los tribunalesconstitucionales, sino también por la repercusión teórica yprácticaderivadadelapolémicasostenidaconCarlSchmittsobrequiéndeberíasereldefensordelaConstitución.Cuatroañosantesdel estudio de Kelsen de 1928, Schmitt había presentado en elCongresodeProfesoresdeDerechoPúblicorealizadoenJenaen1924supostura,194queluegoretomaenunensayopublicadoen1929195yque“elaboradoyampliado”aparececomolibroen1931:La defensa de la constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la constitución,196 amaneraderéplicaaKelsen.Comobiensesabe,Kelsenpostulabalanecesidaddecontrolarelejerciciodelpodermedianteunórganojurisdiccional independiente de los tres poderes tradicionales,mientras que Schmitt se inclinaba por una tesis decisionistajustificando que el defensor de la constitución debería radicar en eltitulardelpoderpolítico,enelpresidentedelReich,utilizandopara ello la teoría política del poder neutral (pouvoir neutre)originaria de Benjamin Constant.197 En el fondo la cuestión se

194Este congreso se realizó en Jena en 1924. La ponencia de Schmitt la denomina “Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Art. 48 der Reichsverfasung”. Cfr. el estudiopreliminardeGuillermoGasióen laobradeKelsen¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, trad.ynotasdeRobertoJ.Brie,supervisióntécnicadeEugenioBulygin,Madrid,Tecnos,1995,p.IX.

195“Der Hütter der Verfassung”,enBeiträge zum öffentlichen recht der Gegenwart, núm.1,tubing,1931;referenciadePedrodeVega,enel“prólogo”alaobradeCarlSchmitt,La defensa de la constitución, op. cit.,p.11.Sobreeste trabajo,véase tambiéngarcía dE EnTErría, Eduardo,La constitución como norma y el tribunal constitucional, Madrid,Civitas,1994(3ªreimpresióndela3ªediciónde1983),pp.159-163.

196 Der Hüter der Verfassug- Beiträge zum öffentlichen Recht der Gegenwart. TraducidaalespañolporManuelSánchezSarto,Madrid,EditorialLabor,1931.Nosotrosconsultamosla2ªed.,conprólogodePedrodeVegaGarcía,Madrid,Tecnos,1998.

197Sobrelapolémica,véaseel trabajodeHErrEra, CarlosMiguel,“LapolémicaSchmitt-KelsensobreelguardiándelaConstitución”,enRevista de Estudios Políticos, núm.86,Madrid,octubre-diciembrede1994,pp.195-227.

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resumíaenunacontraposiciónideológicaentrederechoypoder,enlacontraposicióndelnormativismocontraeldecisionismo.198

Unos meses después del libro de Schmitt (1931) aparece lacontestacióndeKelsenensuobra¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?,199defendiendosuposturateóricasobreelcontroljurisdiccionaldelaconstitución.Consideraquenadiepuedeserjuezypartedesupropiacausayqueporelloquienrealizaelcontroldeconstitucionalidaddeberíaserunórganoautónomoeindependientede las funciones del estado, cuya naturaleza no es política sinosemejantealadelosdemásórganosjurisdiccionales.Sudistinciónradica en cuanto a que mientras el tribunal constitucional anulanormasactuandocomo“legisladornegativo”,losdemástribunalesdirimen controversias específicas. Critica la postura de Schmitt que concibealparlamentocomoelúnicoórganoquetienelasatribucionesdecrearderechoyespecialmenteKelsendirigesusargumentosenelcarácterideológicodelplanteamientodeSchmittalseñalarque“LaconfusiónentreCiencia y Política,hoytanapreciada,eseltípicométodo de las modernas formas ideológicas”.200

La importancia del pensamiento de Kelsen,201 después de lapolémica con Schmitt y una vez concluida la Segunda GuerraMundial,adquieredimensionestrascendentalesenlaconcepcióne interpretación del derecho,202 en las nuevas constituciones

198 Cfr. córdova vIanEllo, Lorenzo, “La contraposición entre derecho y poder desdela perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt”, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México,UNAM,núm.15,2005,pp.47-68.

199“Wer soll der Hütter der Verfassun sein?” enDie Justiz. Monatsschrift f. Ernuerung d. Deutschen Rechtswesens, t.6,Berlín,1931,pp.576-828;aparecidotambiéncomofolletoeditadoporGrünewaldW.Rothschild,Berlín,1931;citadoporGuillermoGasió,enel“Estudiopreliminar”alaobradeKelsen,op. cit.,p.X,nota3.

200 Ibidem,pp.81-82.201 El pensamiento de Kelsen se refleja en múltiples facetas y disciplinas. Véanse estos

variadosenfoquesencorrEas, Óscar(comp.),El otro Kelsen, 2ªed.,México,UNAM-EdicionesCoyoacán,2003.

202Paraunacomprensiónde la interpretación jurídicaa la luzdelpositivismokelseniano,véanselosinteresantesestudiosdescHmIll ordóñEz, Ulises,ycossío díaz, JoséRamón,“Interpretación del derecho y concepciones del mundo” y de Tamayo y salmorán, Rolando, “La interpretación constitucional (la falacia de la interpretación cualitativa)”,ambosaparecenenFErrEr mac-grEgor, Eduardo(coord.),Interpretación constitucional, México,Porrúa,2005,tomoI,pp.1053-1080y1157-1198,respectivamente.

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democráticasyparticularmenteconlacreacióndelostribunalesconstitucionales. Y es ahí donde su concepción sobre lasgarantíasjurisdiccionalesdelaconstituciónatravésdeunórganoindependiente de las tres funciones tradicionales del estadoadquiere fuerza y repercute en todas las ramas del derecho.Comosostienegarcía dE EnTErría, la justiciaconstitucionalseha afianzado definitivamente como una técnica quintaesenciada de gobierno humano y se centra en la cuestión fundamental dereconoceralaconstituciónelcarácterdenormajurídica.203

Por tanto, debemos preguntarnos nuevamente ¿es Kelsen elfundadorconceptualdelderechoprocesalconstitucional?Comohemosvisto, elpensamientodel fundadorde laTeoríaPuradelDerechoimpactóenlaconcepciónmismadelderecho.Suestudiode 1928 puede ser analizado desde varias disciplinas jurídicas,especialmente por el derecho constitucional y la filosofía del derecho. Si bien ese estudio se refiere específicamente a los instrumentos técnicos jurídicos de la defensa constitucional, lociertoesquetambiénseencuentraenunplanosuperiorygeneralde las disciplinas jurídicas. No puede considerarse que sea unensayo desde la dogmática procesal, ya que sus planteamientosrebasan de suyo esta dimensión y se ubican en un plano de lateoría general del derecho. Es por ello que pensamos que esteestudio constituye no el “nacimiento de la disciplina científica” sinoel“origen”deloquevendríadespués.Representaelcimientodogmáticosobreelcualsefueconstruyendoelderechoprocesalconstitucional desde la corriente del procesalismo científico de la época.Y por ello tiene razón Fix-Zamudio cuando advierte,siguiendo a su maestro, que “el comienzo de la Ciencia delDerecho Procesal Constitucional debemos situarlo en el año de1928”,204noporquefueraelfundadorcomoloadviertenestosdosjuristas,sinofundamentalmenteporiniciarunanuevaconcepcióndogmáticaenelestudiodelajurisdicciónconstitucionalyporlas

203 Cfr. garcía dE EnTErría, Eduardo,La constitución como norma y el tribunal constitucional,op. cit.,p.175.

204 La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana, 1955, op.cit,p.62;“Elderechoprocesalconstitucional”,1956,op. cit.,p.12302.

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repercusionesquecausó,sirviendodesoporteparalacorrientedelprocesalismo científico.

En efecto, el pensamiento kelseniano impactó en las nuevasconstituciones democráticas y en la creación de los tribunalesconstitucionalesensudimensióndeórganos jurisdiccionales (sibienconatribucionesydimensionespolíticas).Estaconstruccióndogmática que impactó en instituciones procesales previstas enlasnuevasconstituciones,fueadvertidaporotracorrientequeseabría paso en los mismos tiempos: la del procesalismo científico. ConbaseenaquelestudiopionerodeKelseny la tendenciadelconstitucionalismodelmomento,seiniciaelencuadramientodelfenómeno a la luz del procesalismo científico, apareciendo las aportacionesdeAlcalá-ZamorayCastillo,Couture,Calamandrei,Cappelletti y Fix-Zamudio, cuyas contribuciones dogmáticassucesivas y conjuntas le otorgaron la configuración científica al derechoprocesalconstitucional.

En general, la construcción científica de las disciplinas constituye unasecuenciaconcatenadadelpensamientoalirconstruyendo,conbase en los predecesores e influjos sociales, políticos y jurídicos del momento, nuevas concepciones y teorías. El propioAlcalá-Zamoraasíloadvierteparalaevolucióndeladoctrinaprocesal.Reconoce que las etapas culturales no son compartimientosestancossinomomentoscapitalesenlazadosentresí.205Yesporelloqueconsideramosdemayorprovechoubicarelperiodohistóricoenelcualsurgeladisciplinadelderechoprocesalconstitucional,destacandolascontribucionesdesusdistintosforjadores.

Paraunamayorclaridadsepuedenadvertircuatroetapasconcatenandolas contribuciones de estos insignes juristas, hasta llegar a suconfiguración sistemática como disciplina autónoma procesal:

I. Precursora (1928-1942). Seiniciaconeltrabajodecimentaciónteórica de Kelsen, relativo a las garantías jurisdiccionales de la

205 Cfr,“Evolucióndeladoctrinaprocesal”,op. cit.,p.293.

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Constitución (1928) y al reafirmarse su postura con la polémica quesostuvoconCarlSchmittsobrequiéndeberíaserelguardiándelaConstitución(1931).EnesteperiodoyenelexilioKelsenpublica en los Estados Unidos un ensayo de corte comparativoentreloscontrolesdeconstitucionalidaddelasleyesaustriacoynorteamericano(1942),206queconstituyeelprimeroensugénero,por lo que si bien no tuvo un impacto significativo resulta de utilidad para la disciplina científica.

II. Descubrimiento procesal (1944-47). ElprocesalistaespañolNicetoAlcalá-ZamorayCastillo,ensusprimerosañosdeexilioenArgentina(1944-45)yluegoenMéxico(1947),adviertelaexistenciadeunanuevaramaprocesalyleotorgadenominación.EnArgentina al titular su obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional) en 1944; y al año siguiente demaneraexpresaseñalaque la institucióndelamparodebeserconsideradadentrodelderechoprocesalconstitucional,enunareseña que realiza a un comentario de un libro en la Revista de Derecho Procesal (1945).Y en México en las referenciasque realiza en su clásica obra Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso)en1947.

III. Desarrollo dogmático procesal (1946-55). Etapa enla cual el mejor procesalismo científico de la época realiza importantes contribuciones para acercarse a la tendencia delconstitucionalismo. Es el periodo del estudio de las garantíasconstitucionalesdelprocesoiniciadaporCouture(1946-48)ydelanálisisdelajurisdicciónconstitucionaleinstrumentosprocesales

206kElsEn, Hans,“JudicialReviewofLegislation.AComparativeStudyoftheAustrianantheAmericanConstitution”,enThe Journal of Politics, vol.4,núm.2,mayode1942,pp.183-200.ExistetraducciónalespañolporDomingoGarcíaBelaunde,“Elcontroldela constitucionalidadde las leyes.Estudio comparadode las constituciones austriacaynorteamericana”,en Ius et Veritas, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, año VI,núm.6,1993,pp.81-90.EstaúltimatraducciónsereproduceenArgentinaconnotaintroductoriadeGermán J.BidartCampos, enEl Derecho, BuenosAires, añoXXXII,número8435,14defebrerode1994,pp.1-5;asícomoenEspaña,connotaintroductoriadeFranciscoFernándezSegado,enDireito. Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, vol.IV,núm.1,1995,pp.213-231.

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decontrolatravésdelascolaboracionesdeCalamandrei(1950-56) y Cappelletti (1955). Couture inicia toda una corrientedogmática en el estudio de las garantías constitucionales delproceso,especialmentedelprocesocivil,peroutilizalaexpresión“garantía” como sinónimo de derecho fundamental y no comomecanismoprocesaldedefensa.Calamandreiestudiaelfenómenode la jurisdicción constitucional a la luz del procesalismo científico, realizando clasificaciones muy valiosas sobre la caracterización de lossistemasdejusticiaconstitucionalyanalizandoespecialmentelosefectosdelassentenciasconstitucionales,peronolorealizaensuintegridadniadviertelaexistenciadeladisciplina.Cappellettiagrupa el estudio de los instrumentos procesales de protecciónjurisdiccionaldelosderechosfundamentalesenlacategoríaquedenomina“jurisdicciónconstitucionalde la libertad”queconelpasodeltiemposehaaceptado,yluegodesarrollasuteoríaenelámbitosupranacional,peronoemplealaexpresiónniadviertelaexistenciadeunanuevaramaprocesal.

IV.- Definición conceptual y sistemática (1955-56). El últimoeslabón constituye la definición conceptual como disciplina procesal y la realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garantía jurisdiccional de la constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo(1955),publicadoparcialmentealañosiguienteendiversasrevistasmexicanas(1956).

Las aportaciones de aquellos juristas son fundamentales parafraguar el primer estudio dedicado “al análisis de la disciplinacientífica como objeto de estudio específico” y con la intención de sistematizarlaapartirdesunaturalezaprocesal.SedebealjuristamexicanoHéctorFix-Zamudioque,recogiendoelhallazgodesumaestroyutilizandoeltrabajoprecursordeKelsende1928,asícomo las aproximaciones científicas de Calamandrei, Couture y Cappelletti, define y le otorga los contornos científicos a la disciplina,determinasunaturalezajurídica,laconceptualizadentrodel derecho procesal inquisitorial, le otorga un contenido específico y ladistinguede loqueespropiodelderechoconstitucional.Ylohaceensutesisparalograrelgradodelicenciadoenderecho

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(1955), cuyos capítulos fueron publicados por separado al añosiguienteendiversasrevistasmexicanas(1956).

Y aquí nos volvemos a preguntar ¿quién es el fundador delderecho procesal constitucional? ¿Kelsen por su precursorestudiode1928alserelprimeroquesientalasbasesdelagarantíajurisdiccionaldelaconstitución,ensudimensiónconcentrada?¿OFix-Zamudioensutrabajode1955alrepresentarelprimeranálisiscuyoobjetodeestudioeslacienciadelderechoprocesalconstitucional?

SiguiendolamismalógicadelatesisdeGarcíaBelaundeseríaFix-Zamudio el fundador conceptual, al haber fijado por vez primera sus contornos científicos, que han servido de base para su aceptacióncomounanuevaramadelderechoprocesal.Posturacientífica cuya construcción sistemática quedó establecida en ese fundamentaltrabajode1955.Fix-Zamudiocontinuódifundiendosus ideas (con ciertos matices y desarrollos posteriores) sobrelabasedeloqueyahabíaconstruidoenaquelpioneroensayo.No fue sino hasta tiempo después que adquiere vitalidad supostura.Especialmente enLatinoamérica apartir de ladécadade los ochenta del siglopasado, conundesarrollo progresivo,a tal grado que en el nuevo milenio se perfila como una más de las disciplinas jurídicas, si bien todavía falta un desarrollodogmáticoprocesal.

Nosepuededudardelaaportaciónkelsenianaalsentarlasbasesteóricas sobre lascualesdescansa la jurisdicciónconstitucional,ensudimensiónconcentradadecontroldelaconstitucionalidad,así como la repercusión que causó su estudio de 1928 en laconcepción del derecho en general y particularmente en eldesarrollodelderechoconstitucional.Susaportacionesalateoríageneral del derecho fueron de tal magnitud que influyeron en toda la concepción del derecho y de sus ramas. Es el precursor delderechoprocesalconstitucional,alestablecerloscimientosdeloquevendríadespués:laacogidadesupostuladoenelsenomismodel procesalismo científico. Kelsen puso la semilla. Alcalá-Zamora

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descubreelpequeñoretoño.Couture,CalamandreiyCappellettihacenquebrotensusprimerasramas.Fix-Zamudioledalaformapara convertirlo en un árbol lo suficientemente visible para que otrosloadvirtieranybajosusombrasecobijen.

Como veremos más adelante, las aportaciones científicas de Couture, Calamandrei y Cappelletti, desde diversos ángulosacercaron el procesalismo a la corriente del constitucionalismode la época y resultaron fundamentales para ir configurando procesalmente el fenómeno, hasta llegar a la sistematizaciónintegral de la disciplina científica que realiza Fix-Zamudio con baseenaquellosdesarrollos.

Las aportaciones de estos juristas influyeron notablemente en Fix-Zamudio,perosedebeaélsuprimeracercamientoconceptualysistemáticocomodisciplinaautónomaprocesal.Lascontribucionesdeestoseminentesprocesalistasnoserealizaronpensandoenla“nuevadisciplina”comotal,sibiencontribuyeronnotablementeen diversos aspectos de su contenido y teniendo en cuenta lacimentaciónteóricadeKelsen.

DeloanteriorsesiguequeapesardelasnotablesaportacionesdeCouture,CalamandreiyCappelletti,ningunoadvirtiólaexistenciadela“nuevaramaprocesal”,comosílohicieronAlcalá-ZamorayFix-Zamudio.Maestroydiscípulodebenserconsideradoscomolosfundadoresdelderechoprocesalconstitucionalentendidacomodisciplinaautónomaprocesal,sibienelprimeroensudimensión“nominaloformal”(siguiendolatesisdeGarcíaBelaunde)yelsegundoensuaspecto“conceptualomaterial”.Uno“descubrió”laexistencia de la disciplina científica y el otro le otorga “contenido sistemático”, con la intención manifiesta de definir su naturaleza y perfil como rama autónoma procesal.

Fix-Zamudio es el primer jurista que define al derecho procesal constitucional como: “la disciplina que se ocupa del estudiode las garantías de la Constitución, es decir, de los instrumentosnormativosdecarácterrepresivoyreparadorquetienenporobjeto

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remover los obstáculos existentes para el cumplimiento de lasnormasfundamentales,cuandohansidovioladas,desconocidasoexisteincertidumbreacercadesualcanceodesucontenido,oparadecirloconpalabrascarnelutianas, son lasnormas instrumentalesestablecidasparalacomposicióndeloslitigiosconstitucionales”.207Sibienpodríadiscutirsesiesaconcepcióncomprendeelcontenidointegral de la disciplina, lo cierto es que representa la primeradefinición a manera de aproximación científica y en la cual se incorpora como objeto de estudio de la misma a las “garantíasconstitucionales” que hoy en día es indiscutible que son parteesencial de su contenido. Como veremos en el epígrafe especialdedicado a esta sistematización científica de Fix-Zamudio, el jurista mexicano realiza un estudio pormenorizado de lo que debemosentenderpor“garantía”ensuconcepcióncontemporánea.Sibienbajootraópticaexistendesarrolloscontemporáneosdegrancaladocomolacorrientedel“garantismo”realizadaporLuigiFerrajoli,208quecomoacertadamenteexpresanMiguelCarbonellyPedroSalazarhaproducidotodounmovimientointelectualgenerandoadhesionesy reacciones no sólo entre los penalistas, sino también por losfilósofos del derecho y constitucionalistas contemporáneos.209

ComobienseñalaGarcíaBelaundeensusugerentetesis,“parahablardeunfundadordelDerechoProcesalConstitucional,necesitamosporunladoqueexistaelDerechoProcesal;porotroqueloadjetivemos,o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido”.210Yesoesprecisamenteloquehicieronmaestroydiscípulo.Alcalá-Zamoraleotorganomen iurisaladvertirsuexistencia(1944-47)yFix-Zamudiodesarrollaeldescubrimientodesumaestro,alprecisar

207 FIx-zamudIo, Héctor,La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo (tesisdelicenciatura),1955,op. cit.,pp.90-91.

208EspecialmentesumagistralobraDerecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1995. Asimismo, sobre la concepción de “garantía” de este autor, véase suimportante obra Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de PerfectoAndrésIbáñezyAndreaGreppi,3ªed.,Madrid,Trotta,2004,p.25.Engeneral,sobrelacorrientegarantistaqueproponeesteautor,véasecarbonEll, Miguel,ysalazar, Pedro(editores),Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid,Trotta-UNAM,2005.

209“Presentación.LuijiFerrajoliylamodernidadjurídica”,op. últ. cit., pp.11-12.210 garcía bElaundE, Domingo, “Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal

constitucional”,op. cit.,p.142.

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su naturaleza y definir su configuración científica (19��-�6). Ambos lo hacen de manera consciente pensando en la “disciplina científica” como“ramaprocesal”.Porsupuestoqueeljuristamexicanosistematizaladisciplinaapartirdelhallazgodesumaestro,delasbasesteóricasdeKelsenyen lamismasintoníade lacorrientedelprocesalismocientífico que se había acercado al fenómeno constitucional (Couture, CalamandreiyCappelletti).

Couture, por una parte, utiliza la expresión desde 1948 en suclásicoEstudios de derecho procesal civil. La“PartePrimera”y“ParteTercera”deltomoI,llevanlostítulos:“Tutelaconstitucionalde la justicia”y “Casosdederechoprocesal constitucional”.Sinos detenemos en la lectura de su contenido, se advierte queen realidad se refiere, en términos generales, a las dimensiones constitucionales del proceso civil y del debido proceso, lo queocasionó una nueva dimensión en cuanto al análisis dogmáticode las instituciones procesales con trascendencia constitucional.Esta es una aportación fundamental dentro del procesalismocontemporáneo, que llevó años más tarde a que el propio Fix-Zamudio lo considerara como el fundador de una disciplinalimítrofe que denominó “Derecho Constitucional Procesal”,pertenecientealacienciaconstitucional,211materiaalacualnoshemosreferidoyalaqueregresaremosalanalizarestaaportaciónpor el jurista uruguayo. Esa es una de las aportaciones mássignificativas de Couture al procesalismo científico, al guiar lo que hoy se ha consolidado como las garantías constitucionalesdelproceso.Sinembargo,noseadviertequeeljuristauruguayotuvieralaintencióndeotorgarlealderechoprocesalconstitucionallaconnotaciónqueluegoadquiriónimuchomenosquequisierasistematizarlacomo“disciplinaprocesal”.

Como veremos en los siguientes epígrafes, tampoco se ve lareferida intenciónenCalamandreioensudiscípuloCappelletti.

211 Cfr. FIx-zamudIo, Héctor, “Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano”, en Memoria de El Colegio Nacional 1981, México, El Colegio Nacional,1982,pp.37-91.

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Ambos con importantes contribuciones al contenido de ladisciplina, pero sin el afán de su configuración científica. Las aportaciones del profesor florentino se advierten en la influencia que tuvo para la consagración de la Corte Constitucional en laConstitución italiana de 1947 y especialmente por la redacciónde importantes ensayos entre 1950 y 1956 (año de su sensiblepérdida),comoson:“L’illegittimitàcostituzionaledellelegginelprocesso civile” (1950), “La Corte costituzionale e il processocivile”(1951),“CorteCostituzionaleeAutoritàgiudiziaria”(1956)y “La prima sentenza della Corte costituzionale” (1956), entreotros.Estostrabajosresultanrelevantesparaelestudiodogmáticodelprocesoconstitucional.Aproximanelenfoqueprocesalistaalfenómeno de la jurisdicción constitucional, que pareciera luegoabandonarse y reconducirse por el enfoque constitucionalista,especialmenteapartirdelaentradaenfuncionamientodelaCorte Costituzionale en1956.Unade lasprincipales aportacionesdelmaestro florentino es la clásica caracterización de los dos sistemas decontrolconstitucionales:eldifusocomo“incidental,especialy declarativo” y el concentrado como “principal, general yconstitutivo”,distinciónquesibiendebematizarseenlaactualidad,sigue siendo el punto de partida para cualquier reflexión sobre el particular.212Sinembargo,elmaestrodeFlorencia,apesardeestanotableaportaciónydeundetenidoanálisisdeenlosefectosdelassentenciasconstitucionales,novisualizólanuevaparcelajurídicoprocesal como “disciplina científica”, por lo que nunca utilizó la expresiónnipudoentoncesrealizarunaaproximaciónsistemáticadelamisma,sibiencontribuyónotablementeensucontenido.

Asimismo, Cappelletti tuvo un primer acercamiento al haberpublicadocontansólo28añosdeedad(1955)suprimeraobra:La giurisdizione costituzionale delle libertà: primo studio sul ricorso costituzionale,213que seisañosmás tarde tradujera

212 Cfr.calamandrEI, Piero,La ilegittimità costituzionale delle leggi, Padua,CEDAM,1950,pp.5yss.;existetraducciónporSantiagoSentísMelendo,“Lailegitimidadconstitucionaldelasleyesenelprocesocivil”,ensusensayosreunidosInstituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil),BuenosAires,ElForo,1996,vol.III,pp.21yss.

213Milán,Giuffrè,1955.

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Fix-Zamudioalespañol:La Jurisdicción constitucional de la Libertad. Con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco.214Estaobrarepresentaunrigurosoestudiodecortecomparativo relativo al análisis sistemático de los diversosinstrumentos de protección de los derechos fundamentales.La terminología relativa a la jurisdicción constitucional dela libertad fueacogidaporFix-Zamudioy laconsideracomouno de los sectores de la disciplina, junto con la dimensión“orgánica” y la “transnacional” que tanto estudió e impulsóel profesor Cappelletti en sus estudios comparatistas anivel mundial.215 En los años siguientes aparecieron variaspublicaciones trascendentales a través de la vinculación delproceso y la constitución, como se advierte de su obra La pregiudizialità costituzionale nel proceso civile (1957), asícomolavoz“Amparo”(1958)enlaEnciclopedia del Diritto,216yquefuetraducidaalcastellanoenesemismoañoenelBoletín del Instituto de Derecho ComparadoenMéxicoporelpropioFix-Zamudio.217

Sin embargo, las colaboraciones de Couture, Calamandreiy Cappelletti sólo encuentran sentido con el trabajo decimentación teórica de Kelsen a manera de “precursor” dela disciplina científica procesal, en la medida en que inició los estudios dogmáticos en la salvaguarda de la Constitución.Fix-Zamudio ha considerado el ensayo de 1928 de Kelsencomo la obra fundacional del derecho procesal constitucional,comolofueel tratadodeOscarBüllowsobreLa teoría de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales (1968),

214México,UNAM,1961.215A los tres sectores señalados, nosotros hemos agregado un cuarto que denominamos

“Derechoprocesalconstitucionallocal”,entendidocomoaquelqueestudialosdistintosinstrumentosencaminadosalaproteccióndelosordenamientos,constitucionesoestatutosde los estados (en los regímenes federales),provinciaso comunidadesautónomas.Cfr.FErrEr mac-grEgor, Eduardo,Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México,Fundap, 2002, pp. 53-54; asimismo, “Hacia un Derecho procesal constitucional localen México”, en Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, Montevideo,FundaciónKonradAdenauer,2003,pp.229-245.

216EditadaporDott.AntoninoGiuffrè,TomoI,1958.217“Voz Amparo”, trad. de Héctor Fix-Zamudio en Boletín del Instituto de Derecho

Comparado de México,AñoXI,septiembre-diciembrede1958,núm.33,pp.63-66.

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paraelderechoprocesalcivily,podríamosdecirlofuedealgúnmodo laobradeGerber sobre losFundamentos de un sistema del derecho político alemán (1965) para el derecho público yespecialmente para el derecho constitucional. Sin embargo,estos estudios marcaron el inicio de una nueva concepcióndogmática y repercutieron especialmente para que después sellegara a la autonomía científica de sus diversas disciplinas. Así sucedióconelderechoprocesalyelderechoconstitucional,quealcanzarontalcarácterhastaelsigloXX.Delamismamanerapuede decirse del derecho procesal constitucional. El estudiodelfundadordelaescueladeVienarepercutióconposterioridaden la dogmática procesal. Resultó fundamental para que seiniciara el análisis dogmático de las categorías procesales ensedeconstitucionalydelosinstrumentosprocesalesdecontrolconstitucional(Couture,CalamandreiyCappelletti,1946-56)yparavisualizarlaexistenciadeunanuevadisciplinaprocesalensuestudio(Alcalá-ZamorayCastillo,1944-47),hastaotorgarlesu configuración científica (Fix-Zamudio, 19��-�6).

Losestudiosdecimentación teóricadeGerber (1865),Bullow(1868) y Kelsen (1928), marcan el comienzo de la etapacientífica del derecho constitucional, derecho procesal y derecho procesal constitucional. Etapa científica que paulatinamente fue consolidándoseconotrosestudiosposterioresteniendoencuentaaquellostrabajospioneros.Paraelderechoconstitucional(yengeneralparalasramasdelderechopúblico)sehanconsideradofundamentales las obras de Vittorio Émmanuele Orlando Los criterios técnicos para la reconstrucción del derecho público(1885) y Principii di diritto costituzionale (1889), así comola obra de Georg Jellinek, Teoría general del estado (1900),siguiendo construyendo la dogmática jurídica constitucionaldiscípulosdeOrlando,comoSantiRomanoylaescuelaitaliana;contribuyendo notablemente la escuela francesa de derechoconstitucional, conautorescomoMarcelHauriou,R.CarrédeMalberg,LeonDuguit,MauriceDuverger,entremuchosotros.Mientras que para el desarrollo del procesalismo científico son fundamentales las obras y polémicas sobre la acción procesal

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deWindscheid-Muther(1956-57),anteriora laobradeBülow,las aportaciones científicas de Kohler: El proceso como relación jurídica (1988) y de Wach: La pretensión de declaración: un aporte a la teoría de la pretensión de protección del derecho,hasta la famosa prolusión de Giuseppe Chiovenda (1903)sobreLa acción en el sistema de los derechos donde perfila los conceptosfundamentalesdelacienciaprocesal.Deahíseguiríanconstruyendo la disciplina muchos otros, como sus discípulosPieroCalamandreiyFrancescoCarneluttio,enAmérica,RamiroPodettiyEduardoJ.Couture.

Asípuedetambiénconsiderarseenelderechoprocesalconstitucional.ElestudioprecursorloeselmulticitadodeKelsensobrelasgarantíasjurisdiccionalesdelaconstituciónde1928.Nosóloporsentarlasbasesteóricassobrelajurisdicciónconstitucionalcomoórganoconcentrado,sinoporlarepercusiónqueprovocósuestudiodogmáticoderivadadelapolémicaconCarlSchmitt sobreelguardiánde laConstitución(1931), que llevó al establecimiento y consolidación paulatina delostribunalesconstitucionalesapartirdelasegundaposguerra.Yapartirdeahísiguieronobrasquecontinuaronensudesarrollodesdela dogmática procesal, como se advierte de las publicaciones deCouture,“Lasgarantíasconstitucionalesdelprocesocivil”(1946);deAlcalá-ZamorayCastillo,Proceso, autocomposición y autodefensa(1947); de Calamandrei, “L’illegittimità costituzionale delleleggi nel processo civile” (1950); y Cappelletti La giurisdizione costituzionale delle libertà: primo studio sul ricorso costituzionale (1955); hasta llegar al primer estudio sistemático del derechoprocesalconstitucionalcomociencia,emprendidoporFix-Zamudio:La garantía jurisdiccional de la constitución mexicana (1955).Esteensayo no sólo se limita al análisis de las garantías en México,como pudiera inferirse del título, sino que establece un marcoteóricoconceptualysistemáticodeladisciplinajurídica,amanerade último eslabón en su configuración científica. Es por ello que debeconsiderarsealjuristamexicanocomo“fundadorconceptual”de lacienciadelderechoprocesalconstitucional,enelentendidodeque la “ciencia” seva construyendoa travésdelpensamientoconcatenadodetodosestosjuristas.

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Detodolodichoenesteapasionantedebaterelativoalfundadordeladisciplina,sepuedeconcluirque:

A) La“tesisSagüés”cobraimportanciaparacomprenderqueexisteuna dimensión histórica social de la disciplina, donde debemosacudirparaencontrarsusantecedentesyfuenteshistóricas.

B) La “tesis García Belaunde” representa una aportacióntrascendental para comprender su origen científico y para distinguirentreelprecursortrabajodeKelsen(1928),respectodeldescubrimientodeladisciplinaprocesalcomotal,quecomobienloapuntasucedióconNicetoAlcalá-ZamorayCastillo(1944-47),porloquedebemosconsiderarlocomo“fundadornominal”

C) Sin embargo, las contribuciones de Alcalá-Zamora selimitaronasudescubrimientoyaotorgarleelnomen iuris,porlo que utilizando la misma lógica debe reconocerse a HéctorFix-Zamudio (1955-56) como su “fundador conceptual” alhaber realizado la primera aproximación sistemática desde laperspectiva de una nueva rama del derecho procesal. En esaconcepción sistemática resultaron fundamentales el estudioprecursordeKelsen(1928)ysupolémicaconSchmitt(1931);el hallazgo de Alcalá-Zamora (1944-47) y las contribucionesemprendidas desde el mejor procesalismo científico de la época, relativas al estudio de categorías procesales vinculadas con laconstitución de Couture (1946-48), así como las referidas alanálisis más cercano de la jurisdicción y de los instrumentosprocesalesdeprotecciónconstitucionalesdeCalamandrei(1950-56)yCappelletti(1955).

D) Por lo tanto, sin negar sus invaluables aportaciones queimpactaronenlateoríageneraldelderecho,debeconsiderarseaKelsen como “precursor” de la disciplina científica del derecho procesal constitucional, al haber sentado las bases dogmáticasdelestudiodelosinstrumentosjurisdiccionalesdeladefensadela constitución.Especialmente a travésde su ensayode1928yahí es donde debemos ubicar el inicio de la etapa científica de

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ladisciplina,que fue acogidamásadelantepor elprocesalismocientífico de la época como basamento de su desarrollo dogmático, hasta su configuración sistemática como disciplina autónoma de naturalezaprocesalquerealizaFix-Zamudioen1955-56.

A continuación nos referiremos por separado a lascontribucionesdecadaunodelosinsignesprocesalistasquefueron fraguando la configuración científica del derechoprocesalconstitucional(1928-1956).

VIII. Alcalá-Zamora y el bautizo de la disciplina (�944-47).

NicetoAlcalá-ZamorayCastillonaceel2deoctubrede1906enlacapitalespañola.HijodeNicetoAlcaláZamorayTorres,primerpresidentedelaSegundaRepúblicaespañola.EstudióderechoenlaUniversidadCentraldeMadrid(hoyComplutense,1928),enlacualsedoctoró(1930).FueprofesorayudanteenlaFacultaddeDerechodeesamismaUniversidadyluegocatedráticodederechoprocesalenSantiagodeCompostela,MurciayValencia.Debidoalaguerracivilespañolayjuntoconsufamilia,tuvoquesaliralexilio,queseprologódurantecuarentaaños(1936-1976).PasandoporFrancia(1936-1940),llegaaArgentina(1942-1946)yluegoaMéxico(1946-1976),convirtiéndoseenunodelosprincipalesprocesalistasiberoamericanos.218

Representalageneracióndelosilustresprocesalistasexiliadosqueformaron“escuela”yllevaronanuestraAméricaelprocesalismocientífico que ya se había consolidado en Alemania e Italia, junto con Santiago Sentís Melendo y Marcello Finzi en Argentina;

218Su “curriculum vitae”, “biografía” y “bibliografía” aparecen en el “Número Especial.Estudios de Derecho Procesal en honor de NicetoAlcalá-Zamora y Castillo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año VIII, núms. 22-23, enero-agostode1975,pp.7yss.Engeneral sobresuvidayobra,véanse lasponenciasde ImerB.Flores,VíctorFairénGuillén,RobertoOmarBerizonce,FedericoCarpiyAlbertoSaíd,presentadasen lamesa redondaen suhonorconmotivodelXII Congreso Mundial de Derecho Procesal,yqueaparecenenelvol.IdelasMemoriasdedichoeventopublicadasporlaUNAMen2005,pp.3-80.

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EnricoTulioLiebmanenBrasil;RafaeldePinaMilánenMéxico;yJamesGoldschmithenUruguay.

Su producción científica inició muy temprano en su natal España. Para los efectosque aquí interesan, en1933publica enMadridun ensayo denominado “Significado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales”.219 Este es un primer influjo de su descubrimiento posterior de la nueva rama procesal, queseguramente ya advertía pero no expresó. En esta primerapublicación,analizacondetalleelorigendelreferidoTribunalenlaConstituciónRepublicanade1931yemprendeelestudiodesusignificado, funciones y competencias. Se advierte que el destacado procesalista español tenía pleno conocimiento del artículo deKelsende1928,asícomodeladoctrinaconstitucionaldelaépocay advierte su influjo directo en la creación del Tribunal de Garantías Constitucionalesespañol,alseñalarque“la inspiraciónprimitiva,la que recoge la Comisión JurídicaAsesora en elAnteproyecto,procededelaConstituciónaustriacade1ºdeoctubrede1920,dondeplasmanlasideasdelprofesorKelsen,yqueensusartículos137-148instauraunaauténticajurisdicción constitucional,queinclusocoincideenelnombreconelqueenprincipioseledioalanuestra:Tribunal de Justicia Constitucional, luegocambiadoenlaComisiónParlamentaria por la denominación vigente, quizás para emplearuna rúbrica que refleje mejor lo complejo de su cometido”.220

LasfuncionesdeeseTribunalyqueadvierte“tambiénsedaenelmodeloaustríaco”,lasestudiacondetenimiento,comoelrecursode inconstitucionalidad de las leyes, los conflictos de competencia legislativa, el recurso de amparo, la jurisdicción electoral y laresponsabilidad criminal. Llama la atención que ya se refiere a un“procesoconstitucional”aldedicarle unapartadoespeciala“Las partes en el proceso constitucional” sin mayor desarrollodogmático.

219Madrid,Reus,1933,publicaciónquetienesuorigenenlaconferenciaquepronunciaraenlaAgrupaciónSocialistadeSantiago,el9demarzode1933.

220 Cfr.op. últ. cit.,pp.511-512.

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Una segunda aproximación la escribe en su primer exilio enFrancia (París y Pau). En París termina la redacción en enerode 1937 del ensayo “El derecho procesal en España, desde eladvenimiento de la República al comienzo de la guerra civil”,que se publicó al año siguiente originalmente en italiano en laRevista di Diritto Procesuale Civile.221 En este trabajo realizaun recuentode la legislaciónespañolade laépocayadvierte laexistenciadeuna“legislaciónprocesalconstitucional”,llevándoloalestudionuevamentedelTribunaldeGarantíasConstitucionalesytambiéndelTribunaldeCuentas,limitándosealaexposicióndesucomposiciónyatribuciones.

En1940dejaPauycomienzasuodiseatransatlánticarumboaBuenosAiresqueterminaría441díasdespués,habiendopasadoporDakar,Casablanca,VeracruzyCuba,endiversasnavegaciones.EnsuexilioargentinollegaaserprofesordederechoprocesalpenaldelInstitutodeAltosEstudiosPenalesydeCriminologíadelaUniversidaddelaPlata.Continúa su producción científica, destacando su derecho procesal penal (conRicardoLevene),222yesenesaépocadonderecopila“unaseriede trabajosdemidispersa laborcomoprocesalista”como lorefiere en el prólogo de su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional),enelcualrecogelosdostrabajosanterioresde1933y1937ylededicaunapartadoallibroconladenominaciónde“EnjuiciamientoyConstitución”. Sinembargo,laimportanciadeestapublicaciónradicaeneltítulodelaobra,dondeporvezprimeraapareceladenominacióndeladisciplina.

Al año siguiente, en un brevísimo comentario aparecido en laRevista de Derecho Procesal (1945)223ycomentandounartículodeEmilioA.Christensenconladenominaciónde“Nuevosrecursosdeamparoenlalegislaciónprocesalargentina.Loswritsdemandamuseinjunction”,224señalaunerrordesistemáticaquesuponehaber

2211938,núm.2,pp.138-175.EstetrabajoquedórecopiladoensuobraEstudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional), op. cit.,pp.503-536.

222BuenosAires,1944.223BuenosAires,1ªparte,añoIII,1945,pp.77-78.224EsteestudiodeEmilioA.ChristensenaparecióenlaRevista del Colegio de Abogados de

Santiago del Estero,diciembrede1944,tomoI,núm.2,pp.67-92

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llevado los recursos de amparo de los derechos y garantíasindividualesauncódigodeprocedimientocivil,comosifuesenunjuiciodeprocedimientoyadvierte“lanaturalezainequívocamenteprocesal constitucional del amparo de garantías”.Y así aseveraque cuando en la Constitución se establecen los recursos deinconstitucionalidad y de amparo “instaura, con independenciadelajurisdicciónaquelosencomiendeydelprocedimientoqueparasutramitaciónsesiga,unasinstitucionesquepertenencenalderechoprocesalconstitucional,taninconfundibleconelprocesalciviloelprocesalpenal,comoéstospuedenserloentresí”.225EstareseñafuerecopiladaenMéxicoensuobraMiscelánea procesal(1978)cuandoyahabíaretornadoaEspaña.226

Comopuedeadvertirseesenestabrevereseñadondeelprofesorespañol tiene la chispade advertir la existenciadeun“derechoprocesal constitucional” como disciplina autónoma procesal.Es aquí por primera vez donde estima que dentro de ellaencuentran cabida los instrumentos procesales de control de laconstitucionalidad, rama que estima debe diferenciarse de lostradicionales(procesalciviloprocesalpenal)“comoéstospuedanserlo entre sí”, lo que refleja la claridad de su postura de considerar alderechoprocesalconstitucionalcomonuevadisciplinaprocesal,tanautónomacomolaprocesalcivilopenal.

Alcalá-ZamorallegaríaaMéxicoenelañode1946,permaneciendotreinta años hasta su regreso definitivo a España en 1976. Ingresó eneseañoalaEscuelaNacionaldeJurispruencia(hoyFacultaddeDerechodelaUNAM)ydesde1957comoinvestigadortitulardetiempocompletoenelInstitutodeDerechoComparado(hoyInstitutodeInvestigacionesJurídicasde lamismaUniversidad).Sehaconsideradoqueelarribodeljuristaespañolrepresentaelinicio de la etapa científica del procesalismo mexicano, no sólo porsuvastaeimportanteobrayportraeraMéxicolosadelantosde Alemania, Italia y España, sino también por haber forjado

225 Op. cit.,p.78.226 Cfr.suobraMiscelánea procesal, TomoII,México,UNAM,1978,pp.101-103.

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una importanteescuela,dondeseubicaFix-Zamudiocomounode sus más destacados discípulos.227 (junto con Sergio GarcíaRamírez, Cipriano Gómez Lara, Humberto Briseño Sierra, JoséLuis Soberanes Fernández y José Ovalle Favela. Esta etapa deflorecimiento científico alcanzó a varias ramas del derecho, debido alexiliodeunapléyadedejuristasespañoles.228

En ese contexto y dos años después del hallazgo de la nuevadisciplina procesal que advertía en aquella reseña argentina de1945, publica en México una obra que es considerada clásicaen la corriente del mejor procesalismo científico: Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso).229

En este trabajo claramente se refiere al “surgimiento de un procesoconstitucional”yconsideraaKelsen“comofundadordeesta rama procesal” debido a la consagración de la jurisdicciónconstitucional en la Constitución austríaca de 1º de octubre de1920yespecialmenteporsufamosoartículode1928.Dadoqueenelepígrafeanteriornoshemosdedicadoaestaimportanteobra,sóloanotamosqueAlcalá-Zamorareiterasuposiciónrelativaalanuevadisciplinaprocesal.

Alcalá-ZamorayCastillonovuelvesobreeltemaysóloabordaalgunos aspectos de manera tangencial.230 Reitera su postura

227AdemásdeFix-Zamudio,entrelosdiscípulosmáscercanosaNicetoAlcalá-ZamorayCastilloseencuentran,porordenalfabético:HumbertoBriseñoSierra,SergioGarcíaRamírez,CiprianoGómezLara,JoséOvalleFavela,JoséLuisSoberanesFernándezySantiagoOñate.

228UnadelasaulasdelaFacultaddeDerechodelaUNAMllevapornombre(desdeoctubrede 2003): “Maestros del Exilio Republicano Español” y en la cual aparece una placaconsusnombres:NicetoAlcaláZamorayCastillo,RafaelAltamirayCrevea,FernandoArill Bas, Constancio Bernaldo de Quirós, Ricardo Calderón Serrano, Demófilo de Buen Lozano, Rafael de Pina Milán, Francisco Carmona Nenclares, Javier Elola Fernández,Ramón de Ertze Garamendi, José Gaos, José María Gallegos Rocafull, Luis Jiménezde Asúa, Mariano Jiménez Huerta, Victoria Kent, Javier Malagón Barceló, ManuelMartínez Pedroso, José Medina Echavarría, José Miranda González, Luis RecasénsSiches,WanceslaoRoces,JoaquínRodríguezyRodríguez,MarianoRuizFunes,AntonioSacristánColás,FelipeSánchezRomán,ManuelSánchezSartoyJoséUrbanoGuerrero.Véasetambién,AA.VV.,El exilio español y la UNAM, México,UNAM,1987.

229México,UNAM,1947.230Alcalá Zamora y Castillo no vuelve a referirse de manera puntual sobre la disciplina.

Sin embargo, en algunas ocasiones analiza determinadas instituciones o procesos

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de la existencia de la disciplina en un documentado trabajopublicadoenMéxico231yluegoaparecidoenlibroenEspaña:La protección procesal internacional de los derechos humanos.232Enestelibrosecuestionacuálesladisciplinaprocesalquedebeestudiarlosderechoshumanosyalanalizarlasdenominacionesde Cappelletti relativa a la “jurisdicción constitucional de lalibertad”yal“derechoprocesaldeamparomexicano”ydelas“garantías constitucionales” español, señala que “el amparo,habitualmente designado cual juicio constitucional, no essinounodelosinstrumentosdeunadisciplinamásamplia,elDerecho procesal constitucional –caracterización ésta que seincluyeenlafórmuladeCappellettiyenlaespañola-,creemosque éste es el nombre preferible, sin más aclaración que lade que el mismo funciona en dos planos o niveles: interno einternacional.”233

En su obra Veinticinco años de evolución del derecho procesal (1940-1965) se refiere a la “expansión de la justicia constitucional” como una de las preocupaciones y tendenciasdenaturalezaprocesalmanifestadasduranteeseperiodo.234Sinembargo,Alcalá-Zamoranoentraal temayse limitaa remitir“a la exhaustiva conferencia de Fix-Zamudio” con motivo delciclo de conferencias del vigesimoquinto aniversario de lafundación del “Instituto de Derecho Comparado de México”(hoydeInvestigacionesJurídicasde laUNAM)235yque luego

constitucionales, como por ejemplo, Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño,México,UNAM,l963,encolaboraciónconHéctorFix-ZamudioyAlejandroRíosEspinoza;obienaladvertiralgunosantecedentescomoelcontroljurisdiccionaldelailegalidaddelosreglamentosdesarrolladoporlajurisprudencialdelConsejodeEstadofrancés,cfr.Proceso, autocomposición y autodefensa, op. cit.,pág.206(1ªed.de1947).

231 Cfr.alcalá-zamora y casTIllo, Niceto, “La protección procesal internacional de losderechos humanos”, en AA.VV., Veinte años de evolución de los derechos humanos,México,UNAM,1974,pp.275-384,enpp.294-296.

232Madrid,Civitas,1975,pp.46-49.233 Op. últ. cit.,p.49.234 Cfr. alcalá zamora y casTIllo, Niceto, Veinticinco años de evolución del derecho

procesal (1940-1965), México, UNAM, 1968, p. 143. Este libro es producto de laconferenciaquedictóel14demayode1965dentrodelciclodeconferencias“Veinticincoañosdeevoluciónjurídica:1940-1965”.

235Sobre esta celebración, véase alcalá-zamora y casTIllo, Niceto (editor), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de México (1940-1965). Historia, actividades, crónica de las bodas de plata, México,UNAM,1965.

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convirtieraenellibrodenominadoVeinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1940-1965).236

DespuésdecuarentaañosregresaaEspañaen1976ymuereenMadriden1985.Suaportaciónalderechoprocesalconstitucionalconsisteenserelprimeroqueutilizalaexpresióncomounanuevarama del derecho procesal.Y es por ese “genial hallazgo” quedebeconsiderarsecomofundadordeladisciplina,comobienloproponerecientementeDomingoGarcíaBelaunde.Yestehonrosocalificativo debe también extenderse a su discípulo Fix-Zamudio que al desarrollar la idea de su maestro le confiere el contorno científico como disciplina autónoma procesal, corriente que ha retomadonuevoshorizontesapartirdeladécadadelosochentadel siglopasadoal ser acogida especialmente enLatinoaméricaporunimportantenúmerodejuristas.

IX. Couture y las garantías constitucionales del proceso (�946-48).

La constitucionalización del ordenamiento jurídico se hacaracterizado como un fenómeno en expansión a partir de lasegunda posguerra. Si bien Guastini habla de “condicionesde constitucionalización”,237 también se advierte como una desus múltiples manifestaciones la incorporación de principios einstitucionesprocesalesalpropioordenamientoconstitucional.LavinculacióndelascategoríasprocesalesconlaConstituciónadquirió relevancia a partir de los estudios dogmáticosemprendidosporEduardoJuanCouture.238

236 FIx-zamudIo, Héctor,Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1940-1965),México,UNAM,1968.Estelibrofueproductodelaconferenciaquebajoelmismotítuloimpartióel10demayode1965enlaFacultaddeDerechodelaUNAM,conmotivodelasbodasdeplatadelInstitutodeDerechoComparadodeMéxico.

237Estefenómenodelaconstitucionalizacióndelordenamientojurídicotienevariasdimensionesyfacetas.Guastinihabladesietecondicionesparaqueunordenamientoseconsiderecomoimpregnadoporlasnormasconstitucionales.Cfr. guasTInI, Riccardo,“Laconstitucionalizacióndel ordenamiento jurídico: el caso italiano”, trad. de JoséMaríaLujambio, encarbonEll, Miguel(ed.),Neoconstitucionalismo(s), Madrid,Trotta-UNAM,2003,pp.49-73.

238Paraunasemblanzadesuvida,véasegElsI bIdarT,Adolfo,yalcalá-zamora y casTIllo, Niceto, “Eduardo J. Couture (Datos biográficos)”, en Revista de la Facultad de Derecho de México,núm.24,octubre-diciembrede1956,pp.13yss.

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Unaprimeraaproximaciónlorealizaensuensayo“Lasgarantíasconstitucionalesdelprocesocivil”en1946,239queluegoaparecieraensuclásicoEstudios de derecho procesal civil (1948).240Enestaobra Couture advierte que “la doctrina procesal moderna tieneaún una etapa muy significativa que cumplir. Un examen de los institutosquenossonfamiliaresenestaramadelderecho,desdeel punto de vista constitucional, constituye una empresa cuyaimportanciayfecundidadnopodemostodavíadeterminar.”241

Susaportacionestuvieronmuyprontoecoporlamejordoctrinaprocesal,242atalextremoquealadistanciaseapreciaquefueeliniciadordetodaunacorrientedogmáticaquesehaconsolidadofirmemente en la actualidad,243hastalaexistenciarecientedeunas“Basesconstitucionalesparaunprocesociviljusto”.244

En la “Tercera Parte” de la obra citada, el profesor uruguayose refiere a “Casos de derecho procesal constitucional”.245 Sibien utiliza la expresión “derecho procesal constitucional” noseadvierteenningúnmomentoquelaemplearaparareferirsea

239Publicado en la obra Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, BuenosAires, Ediar, 1946, pp. 151 y ss. En México se publicó en Anales de Jurisprudencia,TomosLXV-LXVI,abril-mayoyjulio-septiembre,1950;yenForo de México, núms.27-30,junio-septiembrede1955.

240Cfr. Estudios de derecho procesal civil, tomo I: “La constitución y el proceso civil”,Reimpresióndela3ªed.,alcuidadodeSantiagoSentísMelendo,BuenosAires,Depalma,pp.19yss.Laprimeraediciónesde1948.

241 Ibidem,pp.21y22.242Cfr., entre otros, lIEbman, EnricoTullio, “Diritto constituzionale e proceso civile”, en

Rivista di diritto processuale, Padua,1952,pp.327-332.ExistetraducciónenlaRevista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo,junio-julio,1953,pp.121-124.FIx-zamudIo, Héctor,“ElpensamientodeEduardoJ.Coutureyelderechoconstitucionalprocesal”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año X, núm. 30, septiembre-diciembre, 1977, pp. 315-348; reproducido en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,añoXXIV,núm.1(cuartaépoca):“EstudiosenhonordeEduardoJ.Couture”,Montevideo,enero-junio,1980,tomoI,pp.69-107;íd,Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, UNAM, 1974. “Las garantías constitucionales de laspartesenelprocesocivildeLatinoamérica”,enRevista del Colegio de Abogados de La Plata, añoXVI,núm.33,julio-diciembrede1974,pp.105-186.

243Entrelaabundantebibliografíacontemporánea,véanselostrabajosgeneralesdeovallE FavEla, José,Las garantías constitucionales del proceso, 3ªed,México,Oxford,2007;pIcó I Junoy, Joan,Las garantías constitucionales del proceso,Barcelona,Bosch,1997(existe3ªreimpresiónen2002).

244Elaboradas por José Ovalle Favela y presentadas como ponencia, en las XX JornadasIberoamericanasdeDerechoProcesal(Málaga,octubrede2006).

245 Estudios de derecho procesal civil, op. cit.,TomoI,pp.193-265.

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los instrumentos procesales de regularidad constitucional, sinomásbienaldebidoprocesoyotrasinstitucionesprocesalesensudimensiónconstitucional.

Ahorabien,¿todaslasinstitucionesprocesalesestablecidasenlaconstituciónsonmateriadeanálisisdelacienciaprocesal?Estaes un interrogante de plena significación y objeto de debate para determinarelcontenidomismodelderechoprocesalconstitucional.En la actualidad el “debido proceso legal” se convirtió en unacategoríaconstitucional,alpasaraconstituirsecomoun“debidoproceso constitucional”. Como señala Gozaíni, “el procesocomoherramientaalserviciodelosderechossustancialespierdeconsistencia: no se le asigna un fin por sí mismo, sino para realizar elderechoquevieneaconsolidar”.246Ybajoesaconcepciónalgúnsector de la doctrina considera como superficie de estudio del derecho procesal constitucional a las instituciones o categoríasprocesales (acción, debido proceso, etc.) contenidas en laConstitución.247

Elproblemadelatrascendenciaconstitucionaldelasinstitucionesprocesales constituye un “área o zona común” entre lo“constitucional”ylo“procesal”.Sibienlapertenenciahaciaunauotraconstituyeunplanteamientoeminentementeteórico,resultarelevante para demarcar las particularidades del estudio de lasdisciplinas.Así,paracoadyuvarenestadistinción,Fix-Zamudiono sólo acoge la postura de Couture relativa a las garantíasconstitucionalesdelproceso,248sinoqueenundesarrolloposteriorde evolución las agrupa en una nueva disciplina denominada“DerechoConstitucionalProcesal”,quetieneporobjetoelexamende las normas y principios constitucionales que contienen los

246 gozaínI, OsvaldoAlfredo,“Eldebidoprocesoenlaactualidad”,enRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm.2,julio-diciembrede2004,pp.57-70,enp.65.

247 gozaínI, OsvaldoAlfredo,Derecho procesal constitucional y derechos humanos (vínculos y autonomías), México,UNAM,1995,pp.77yss.;garcía bElaundE, Domingo,“Sobrela jurisdicciónconstitucional”,enquIroga lEón, Aníbal(coord.),Sobre la jurisdicción constitucional,Lima,PUCP,1990,pp.33yss.

248Véase, entre otros, su trabajo “Las garantías de las partes en el proceso civil deLatinoamérica,” en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XVI, núm. 33,julio-diciembrede1974,pp.105-186.

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lineamientosdelosinstrumentosprocesales,lacualestimadebeserestudiadadesdelaópticaydentrodelderechoconstitucional.249Encambio,el“DerechoProcesalConstitucional”comodisciplinade confluencia y limítrofe con aquella, la considera como objeto deestudiodelacienciaprocesal.

Comenta Fix-Zamudio recordando al maestro de Montevideo,“Todavía más reciente es la disciplina que hemos llamadoderechoconstitucionalprocesal,comoaquellaramadelderechoconstitucional que se ocupa del estudio sistemático de losconceptos,categoríaseinstitucionesprocesalesconsagradasporlasdisposicionesdelaLeyFundamental,yencuyacreacióndebemosdestacar,como lohemossostenidoa lo largodeeste trabajo,elpensamientodelilustreprocesalistauruguayoEduardoJ.Couture,quienfueunodelosprimerosjuristasnosólolatinoamericanos,sinoenelámbitomundial,queadvirtiólanecesidaddeanalizarcientíficamente las normas constitucionales que regulan las institucionesprocesales”.250

LaposturadeFix-Zamudiopaulatinamentehatenidoaceptación,251conlasdudasdealgunosjuristas.GarcíaBelaundehasostenidoquemásqueunjuegodepalabras,estamosanteuncrecimientoinnecesario de disciplinas jurídicas y el hecho de que sean losconstitucionalistaslosqueconmayorintensidadsedediquenasu

249Cfr. sus trabajos, “El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucionalprocesal”,enBoletín Mexicano de Derecho Comparado,op. cit.,pp.315yss.;“Ejerciciode las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso”, en Latinoamérica: constitución, proceso y derechos humanos, México, Miguel Ángel Porrúa, 1988, pp.463-�42; “Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano”, en Memoria de El Colegio Nacional 1981,México,ElColegioNacional,1982,pp.37-91;y“Brevesreflexiones sobre el concepto y contenido del Derecho Constitucional Procesal”, en el libro colectivocoordinadoporelMinistroJuventinoV.CastroyCastro.Estudios en honor de Humberto Román Palacios,México,Porrúa,2005,pp.95-117.

250 FIx-zamudIo, Héctor,“ElpensamientodeEduardoJ.Coutureyelderechoconstitucionalprocesal”,enRevista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,op. cit.,pp.78-79.

251Entrelosautoresquehanaceptadoal“DerechoConstitucionalProcesal”seencuentran,entreotros,sagüés, NéstorP.,Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, op.cit.,pp.3-4;pIcó I Junoy, Joan,Las garantías constitucionales del proceso,Barcelona,op. cit., p. 15; rodríguEz domínguEz, Elvito, Derecho procesal constitucional, op.cit., pp.112-120; rEy canTor, Ernesto, Derecho procesal constitucional. Derecho constitucional procesal. Derechos humanos, Bogotá,Ed.CienciayDerecho,p.138.

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análisis no puede llevarnos a la aceptación de esa nueva rama,“que pese a su utilidad docente, carece de rigor científico”.252

En el fondo todavía no existe precisión metodológica en laubicacióndeciertas institucionesprocesalesquesehanelevadoa rangoconstitucional.EspecialmentesucedeconaquellacuyosorígenesseremontanalaCartaMagnainglesade1215,llevadaacaboporelReyJuan,motivadapor lasdemandas formuladaspor los barones de Runnymede, con el fin de reconocer a los noblesciertosderechosfeudales,entreelloselestablecidoenlacláusula39: “Ningún hombre libre será arrestado, aprisionado, desposeído de su dependencia, libertad o libres usanzas, puesto fuera de la ley, exiliado, molestado en alguna manera , y nosotros no meteremos, ni haremos meter la mano sobre él, sin en virtud de un juicio legal de sus iguales según la ley de la tierra”;ylaexpresióndue process of law como tal se acuña en1354, en elEstatutoexpedidoporelReyEduardoIII.Lagarantíadeldebidoproceso fue motivo acogida en diversos documentos, desde elHabeas Corpus Act de 1679, la Declaración francesa de losDerechosdelHombreydelCiudadanode1789,querefrendaronlasCartasConstitucionalesde1795(art.11)yde1814(art.4º),hastalaVenmiendaalaConstituciónestadounidensede1791ysuevoluciónquehaexperimentadoderivadadelajurisprudenciadelaCorteSupremadelosEstadosUnidosquecomprendenosóloeladjective due process of law, sinocomounagarantíadirigidaalaaplicacióndelaleydemanerajustayrazonable,estoessustantive due process of law.253

Las connotaciones del debido proceso legal, proceso justo ogarantía de audiencia que se suelen emplear para identificar a esta categoríaprocesalesmotivodeprofundosyprolijosestudiosenla

252 Derecho procesal constitucional, Bogotá,Temis,pp.9-11.253 Cfr. carbonEll, Miguel, y FErrEr mac-grEgor, Eduardo “Comentario alArtículo 14

de laConstituciónPolíticade losEstadosUnidosMexicanos”enDerechos del pueblo mexicano, México a través de sus Constituciones, México,CámaradeDiputados–SenadodelaRepública–SupremaCortedeJusticiadelaNación–TribunalElectoraldelPoderJudicialdelaFederación–InstitutoFederalElectoral–MiguelÁngelPorrúa,2006,tomoXVI,pp.506-526.

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actualidaddebidoasuconcepcióncomogarantíaconstitucional.Suelesucederqueseconfundasucaracterizacióncomoderechofundamental-debidoaqueenmuchasocasionesseencuentraenelcapítulorelativoalapartedogmáticadelasconstituciones-,conaquellaotradimensióndelatuteladelosderechosatravésdelosprocesosyprocedimientosconstitucionalesdiseñadosparalograrsuefectividad.Yahíradicapartedelproblemaparalaubicacióndesu estudio científico. Las categorías procesales elevadas a derechos fundamentalesdebenserestudiadasalaluzdelametodologíaeideologíadelderechoconstitucional,comocualquierotroderechoconstitucionalqueseencuentreen lapropia ley fundamental.Yello con independenciaque tambiéndebe ser analizadaa la luzdel procesalismo, en tanto que sus proyecciones como garantíaconstitucional–debidoproceso-impactanatodoelordenamientosecundario donde se encuentran los procesos civiles, penales,laborales,etc.

A partir de esta realidad debemos preguntarnos si es apropiadoincluirestainstituciónyotrascategoríasprocesalesenelderechoprocesal constitucional. Si se acepta esta postura, la disciplinaen cuestión tendríaquedividirsepor lomenos en tres sectores,según la naturaleza de las instituciones. El primero comprendelos instrumentos preferentemente procesales (procesos yprocedimientos) para evitar el quebranto o restablecer lanormativaconstitucional, así comoel análisisde la jurisdicciónyórganosquelosconoce.Unsegundosectorsedirigealanálisisde las garantías constitucionales del proceso en la dimensiónestablecidaporCouture,entrelasqueseencuentralaacciónyeldebidoproceso legal.Yunúltimosectorcomprenderíaaquellascategorías procesales que sin tener la caracterización anterior,representan instituciones que deben analizarse desde el ámbitoprocesal,comopuedenserlasgarantíasjudicialesquegaranticenlaindependenciaeimparcialidaddeljuzgador.

Esta concepción amplia del contenido del derecho procesalconstitucionaldescansaenunapremisa:considerarcomosumateriadeestudiocualquierinstitución,categoríaoprincipioprocesalque

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seencuentrecontenidaenlaConstitución.Encambio,unaversiónacotadade ladisciplinase reducepropiamentealprimersector.SóloalosinstrumentosomecanismosprocesalesdeproteccióndelaConstitucióndiseñadoscomotales,asícomolajurisdicciónyórganosqueseencarganderesolverlos.

Si se acepta esta superficie reducida del derecho procesal constitucional, deben delinearse, por consiguiente, el ámbito deestudio científico de las diversas categorías procesales. ¿Dónde deben estudiarse? ¿En el ámbito constitucional a pesar de serinstituciones procesales? ¿O en el ámbito procesal? ¿en amboscondiferentesperspectivas?Siaceptamosestudiarlaenelderechoprocesal¿enquéparcelaoramaprocesalseincluiría?¿enlateoríageneraldelproceso?

En este intento delimitador de las categorías procesalesincardinadasenlaConstitución,lapropuestasistemáticadeFix-Zamudiocobraimportanciapara1)delimitarconmayornitidezelcontenidopropiodelderechoprocesalconstitucional;y2)agruparlas restantes categorías procesales previstas en la constitución.Ahorabien,enestaúltimadirecciónyconelafándeestablecerloqueescienciaconstitucionalycienciaconstitucional,elprofesormexicano abre una nueva vertiente con base en los estudiospionerosdeCouturepara advertir que estamos en el terrenodela ciencia constitucionalydentrode elladebenestudiarse estascategoríasprocesalesamaneradeunanuevadisciplinalimítrofeyde confluencia denominada Derecho Constitucional Procesal, cuyo contenido divide en tres sectores, a saber: a) la jurisdicción; b)lasgarantíasjudiciales(estabilidad,inamovilidad,remuneración,responsabilidad, etc.); y c) las garantías de las partes (acciónprocesal,debidoproceso,etc.).254Sepuedeonoestardeacuerdoconlapostura,perolociertoesquerepresentaunprimerintento

254SobreelcontenidodelDerechoConstitucionalProcesalysudelimitaciónconelDerechoProcesal Constitucional, véase FIx-zamudIo, Héctor, y valEncIa carmona, Salvador,Derecho constitucional mexicano y comparado, op. cit.,pp.216-231;delprimerodelosautores,Estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento mexicano, 2ª ed.,México,Porrúa-UNAM,2005,pp.107yss.

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para delimitar el contenido del derecho procesal constitucionalen su dimensión científica y hasta el día de hoy no existe otra construccióndogmáticaenesesentido.

Comopuedeapreciarse,lanuevavertienterelativaalasgarantíasconstitucionales del proceso que iniciara Couture hace más decincuentaañoshatenidounarecepciónimportanteenlacorrientedel procesalismo científico y todavía no existe una aceptación convencionalygeneralizadaenellugardondedebeestudiarseenelconciertodelasdisciplinasjurídicas.

X. Calamandrei y su contribución dogmática procesal-constitucional (�950-56).

PieroCalamandrei(1889-1956)fueundefensordelalibertadylajusticia.Desdejovenluchócontraelrégimenautoritarioytuvounaapasionada vida.255 Representa, junto con Francesco Carnelutti,las cabezas de la escuela del procesalismo científico italiano que heredaron de Giuseppe Chiovenda. Su liderazgo científico lo llevó a ser Rector de la Universidad de Florencia en dos ocasiones(1943-44)yaredactarjuntoconCarneluttiyRedentielCódigodeProcedimientosCivilesitalianode1940.256

Calamandreiformóescuelaydentrodeellainculcólanecesidaddelestudiodeladefensadelosderechosaunodesusprincipalesdiscípulos: Mauro Cappelletti. En palabras del discípulo “PieroCalamandrei fue procesalista porque fue amante de la libertad;fuegranprocesalista,granjurista,porquefuegrandeyvigorosodefensor de la libertad. Proceso significa para Calamandrei, tutela delderechodelhombre;yelderechoesentendidoporél,comoelmantoprotectordelalibertad.Estasfueronlas“tesis”quesu

255Una semblanza de su vida y obra del jurista italiano puede verse en cappEllETTI, Mauro, “Piero Calamandrei (Datos biográficos)” y alcalá-zamora y casTIllo, Niceto, y FIx-zamudIo, Héctor, “Bibliografía de Piero Calamandrei”, en Revista de la Facultad de Derecho de México,núm.24,octubre-diciembrede1956,pp.9-11y17-40,respectivamente.

256 Cfr. alcalá-zamora y casTIllo, Niceto, “Calamandrei y Couture, en Revista de la Facultad de Derecho de México, op. cit.,pp.81-113.

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obradejuristaestuvodirigidaademostrar;ynosolamentelaobradel jurista, sino su vida entera, desde sus manifestaciones másíntimas,hastasusactuacionespúblicasypolíticas.Susenseñanzasse reflejan y se reflejarán en la vida pública de nuestro país, porque lasuyafueunaobradecoherencia,depasión,deperseveranciaydetalento,quenohabrápodidoynopuedesinofascinaratodosaquellosqueseanamantesdelalibertad,deesalibertadporéltanamada. Su obra lo ha situado al nivel de las más grandes figuras delahistoriaitalianadenuestrosiglo;alladodeBenedettoCroce,paraelcuallarealidadmismaeshistoria de la libertad…”.257

Estaspalabrasdel joveninvestigadorCappellettiyaúnpromesadejurista,lasescribióelmismoañodelasensiblepérdidadesumaestro en 1956, publicadas en un número emblemático de laRevista de la Facultad de Derecho de Méxicodeeseaño,dedicadoenmemoriadePieroCalamandreiyEduardoJ.Couture(queporazaresdeldestinopartieronconpocosmesesdediferenciaeneseaño);yqueluegoreprodujeraconligeroscambiosen1957enIn Memoria di Piero Calamandrei,258recopilandolaobraescritadesu gran maestro florentino.

Desde muy joven dio muestras de su gran talento al escribirsu monumental obra La cassazione civile,259 en dos gruesosvolúmenes.Suvastaobraenlosmásvariadostemasprocesalesseprolongarondurantetodasuvida,destacandosusensibilidadentrela teoría y la práctica forense, como queda reflejada en su inmortal Elogio dei Giudici scritto da un Avvocato.260Porloqueaquínosinteresa, sus aportaciones al derecho procesal constitucional secircunscribenasuactivaparticipaciónenlaConstituciónitalianade1947yensuspublicacionesentre1950y1956.

257“Piero Calamandrei y la defensa jurídicade la libertad”, en Revista de la Facultad de Derecho de México,op. cit.,pp.153-189,enp.153.

258Padua,Cedam,1957,94p.,especialmente,“PieroCalamandreeladifesagiuridicadellalibertà”,pp.44-78.

259Milán-Turín-Roma,FratelliBoccaEditori,1920,IIvols.Vol.I:Storia e legislazioni, Vol.II:Disegno generale delle’istituto.

260Florencia,LeMonnier,1935.EsemismoañofuetraducidoporSantiagoSentísMelendoeIsaacJ.Medina,Madrid,Góngora,1935.Existennumerosasedicionesytraduccionesalespañolporvariaseditorialesypaíses.

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Durante esa etapa Calamandrei trazó puentes entre la cienciaprocesalconelprocesoylajurisdicciónconstitucional.Elprofesorflorentino fue uno de los primeros procesalistas italianos en comprenderlavinculaciónquedebeexistirentreelprocesalismocientífico y el fenómeno constitucional. Lo cual se explica si tenemos en consideración que los últimos años de la vida deCalamandrei los dedicó al derecho constitucional. Incluso llegóa ser profesor de dicha materia después de la Segunda GuerraMundial.Tuvounintensopasoporlavidapública,especialmentecomoconstituyenteformandopartedelostrabajospreparatoriosen la llamada “comisión de los setenta y cinco”, influyendo notablementeenlaConstituciónitaliana,promulgadaelprimerode enero de 1948. Se le atribuye a Calamandrei una influencia importante en la configuración del diseño del Poder Judicial, de la Corte Constitucional italiana, así como del control de laconstitucionaldelasleyes.261

Yprecisamentederivadadesusideassurgidasydefendidasenlaetapacomoconstituyente,262publicaen1950sutrascendentalobrapioneraenItaliarelativaaLa illegittimità constituzionale delle leggi nel proceso civile,263traducidaalespañolporSantiagoSentís Melendo en 1962.264 Inicia Calamandrei una batallaen defensa de la nueva Constitución que sufría de opositores.Su discípulo Cappelletti así lo advierte: “Pero la batalla másfructuosa, laverdaderamente fundamentalpara losdestinosdenuestro país, fue conducida por Piero Calamandrei, también

261 Cfr.cappEllETTI, Mauro,“PieroCalamandreiyladefensajurídicadelalibertad”,op. cit.,p.178.

262EnlosañosposterioresalaaprobacióndelanuevaConstitución,Calamandreidefendiólas instituciones previstas en ella y a la propia ideología constituyente. Véanse, entreotros, “Mantener fedeallaCostituzione”,Roma,TipografíadellaCameradeiDeputati,1949,p.24;“OstiliedemocristianiallaCorteCostituzionale”,enMilano Sera, Milán,6-7diciembrede1950;“Simette inpericolo lacostituzionalità”dellaCortecostituzionale,Roma Tipografiad ella Camera dei Deputati, 19�0, p. 30 (publicado también en Uomini, pp.145-160);“RelazionedeldeputatoPieroCalamandrei sulpoteregiudiziarioe sullaSupremacorte costituzionale”, enAssemblea Costituente: Atti della Comissione per la Costituzione,vol.II:Relazionieproposte,Roma,s.f.,pp.200yss.

263Padua,CEDAM,1950.264“Lailegitimidadconstitucionaldelasleyesenelprocesocivil”,ensusensayosreunidos

Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil),BuenosAires,ElForo,1962,vol.III,pp.21-120.

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duranteesosaños,enelcampodelproceso,yfundamentalmentedelprocesoconstitucional;hasidounaluchallevadadentrodelaesferadelderechoconstitucional,yparaelperfeccionamientodel proceso, entendido como instrumento de defensa de laslibertadeshumanas”.265

En esa primera obra sobre la temática Calamandrei sientalas bases de la jurisdicción constitucional creada en Italia.Sobre esta, Fix-Zamudio ha estimado que “puede decirse sinexageración,queestepequeño libro,que tieneapenasnoventay ocho páginas, inicia en Italia el desarrollo de los estudiossobre la jurisdicción constitucional, y si se nos permitiera lacomparación, podemos decir que esta obra significa para el estudiodelprocesoconstitucional, loqueparaelprocesocivilsignificó la famosa lección inaugural de Chiovenda: La acción en el sistema de los derechos;esdecir,trasladaaItalialaprimacíadelosestudiosdelDerechoProcesalconstitucionalquefueroniniciadossistemáticamenteporKelsen”.266

EnestaobraCalamandreiestudia lascompetenciasynaturalezajurídica de la Corte Constitucional (la cual consideraba como“paralegislativa” o “supralegislativa”) y su vinculación con lajurisdicción ordinaria. Para tal efecto, visualiza con agudezacomo en Italia se creó la cuestión incidental planteada ante eljuez ordinario que denomina como “prejudicial constitucional”,a manera de un sistema intermedio entre el norteamericano yaustriaco. Una de las principales aportaciones de Calamandreialderechoprocesalconstitucionalconsisteensucaracterizaciónde los sistemas de justicia constitucional. En efecto, el maestroflorentino estudió a profundidad los sistemas de control constitucional,quelollevaronaunaclásicadistincióndelosdossistemas tradicionales.Elde la revisión judicial (americano), lo

265 cappEllETTI, Mauro,“PieroCalamandreiyladefensajurídicadelalibertad”,op. cit.,p.183.

266 FIx-zamudIo, Héctor, “La aportación de Piero Calamandrei al derecho procesalconstitucional”,enRevista de la Facultad de Derecho de México,op.cit.pp.191-211,enpp.194-195.

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caracteriza como “difuso, incidental, especial y declarativo”;mientasqueelsistemaquedenominaba“autónomo”(austriaco),encontraposición,loconsidera“concentrado,principal,generalyconstitutivo”.267Sibienestadistincióndebeen laactualidadsermatizadadebidoalaaproximación268ymixturadeambossistemas,comobienloseñalaFernándezSegadoenuntrabajoreciente,lociertoesquecontinúasiendodegranutilidadyconstituyeelpuntode partida para cualquier análisis clasificatorio.269Asimismo,enelmismo trabajo realiza agudas reflexiones sobre los efectos de la sentencia constitucional. Entre otras cuestiones estima que bienpuede llevar a una resolución constitutiva ex nunc y al mismotiempoaunaresolucióndedeclaraciónex tunc, alestimarqueenrealidadlaabrogaciónydesaplicacióndelaleynosoninstitucionesnecesariamenteexcluyentesypuedencomplementarse.

En el mismo año de la aparición de esta importante obra,Calamandrei impulsa la realización de un evento de enormeimportancia,comolofueelCongreso Internacional de Derecho Procesal Civil,celebradoenFlorencia.270ConstituyeunescenarioidealparaanalizarlanuevaConstituciónyenlacualsedieroncitala corriente del mejor procesalismo científico italiano, lidereados porFrancescoCarneluttiyelpropioCalamandrei.Sinembargo,son las ponencias de Virgilio Andrioli, relativas al “Profili processuali del controllo giurisdizionale delle leggi”271 y la deCarlosEsposito,denominada“El controllo giurisdizionale sulla

267 Cfr.calamandrEI, Piero,La ilegittimità costituzionale delle leggi, op. cit., pp. 5 y ss.;“Lailegitimidadconstitucionaldelasleyesenelprocesocivil”,ensusensayosreunidosInstituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil),BuenosAires,op. cit.,pp.21yss.

268Laaproximaciónqueenlaprácticahanexperimentadolosdosmodelosteóricosdecontroldelaconstitucionalidadseadvierte,adecirdeBrageCamazano,almenosenunséptupleaspecto.Cfr. bragE camazano, Joaquín,La acción abstracta de inconstitucionalidad, 3ªed.,México,UNAM,2005,pp.70-73.

269 Cfr.FErnándEz sEgado, Francisco,La justicia constitucional ante el siglo XXI: La progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, presentación Héctor Fix-Zamudio,México,UNAM,2004,especialmentevéaseelcapítuloIII,pp.25-58.

270Del30deseptiembreal3deoctubrede1950.Lasmemoriasdeleventoaparecierontresaños después: Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, Padua,CEDAM,1953.

271 Ibidem,pp.27yss.

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costituzionalità delle leggi,”272lasquemásdestacanparaeltemaquenosocupa,asícomolaintervencióndelpropioCalamandreirelativa a la intención del constituyente italiano para crear unsistemaintermedioentreelaustriacoyelnorteamericano.273Apartirdeesteeventoacadémicoseapreciael interésdelprocesalismocientífico en el control jurisdiccional de las leyes derivado de su introducción en la Constitución de 1847 y en la creación de laCorte Costituzionale,274interésquepaulatinamentefuemermandopor el que en contraste despertó entre los constitucionalistas apartirdelfuncionamientodedichaCorteen1956,quehatenidoundesenvolvimientomayoritarioporladogmáticaconstitucionalybajoladenominacióndegiustizia costituzionale.

EnlossiguientesañosCalamandreiseguiríaenlalíneadelestudiosobre la jurisdicción constitucional y así en 1951 aparece “LaCortecostituzionaleeilprocessocivile”.275Deespecialrelevanciaconstituyelaconferenciaquepronunciarael10defebrerode1956enelPalaciodeJusticiaenRoma,publicadaesemismoañocomo“CorteConstituzionaleeautoritàgiudiziario”,276ytraducidaporFix-Zamudio en el mismo año.277 En este ensayo Calamandrei

272 Ibidem,pp.43yss.273Su intervención aparece como “El controllo giurisdizionale delle leggi”, en Atti del

Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile,Ibidem,pp.74-76.274En esos primeros años aparecieron muchos trabajos que analizaban la nueva Corte

Constitucional, antesde su funcionamiento real que sucedióhasta1956.Véanse, entreotros,morTaTI, Costantino,“LaCorteCostituzionaleeipresuppostiperlasuavaliditá”,enIustitia, núms.8-9,1949;Ruini,M.“LaCortecostituzionalenellaCostituzioneitaliana”,en Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 1949; pIErandrEI, Francio., “LaCorte Costituzionale e le «modificazioni tacite» della Costituzione”, en Il Foro Padano,1951, IV; galEoTTI, S., “Presidente della Repubblica e nomina dei giudici della Cortecostituzionale”,enIl ForoPadano,1951,IV;pIccardI, Leopoldo,“LaCortecostituzionalein Italia”, en Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1951; crosa, Emilio,“Gliorganicostituzionalie ilpresidentdellaRepubblicanellacostituzione italiana”enRivistatrimestraledidirittopubblico,1951;brunorI, Ernesto,La Corte Costituzionale, Florencia, Cya, 1952; pEnsovEccHIo lI bassI, Antonio, “Le nuove leggi sulla Cortecostituzionale”,enEl Foro Padano, 1954,IV;barIlE, P.,“Lacortecostituzionaleórganosovrano: implicazione pratiche”, en Giurisprudenza Constituzionale, 1956; sTEndardI, Gian Galeazzo, La Corte Constituzionale, Milán, 1955; curcI, Pasquale, La Corte costituzionale, Milán,Giuffrè,1956.

275EnStudi giuridici in onore di Antonio Scialoja”, I,Milán,Giuffrè,1951,pp.276 Rivista di diritto processuale,1956,Vol.XI,parteI,pp.7-55;luegoreproducidoensuobra

Studi sul Processo Civile,Padua,CEDAM,1957,pp.210yss.;277“CorteConstitucionalyautoridadjudicial”,enBoletín de Información Judicial, añoXI,

núms.110-111,México,octubre-noviembrede1956,pp.689-698y753-774.

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se refiere a una “jurisdicción constitucional de la libertad”,278expresión que usara su discípulo Cappelletti. Compara en estetrabajolafuncióndelaCorteConstitucionalconlaqueemprendeelórgano legislativo, al realizar una actuación de significación de alta política,sinqueelloimpliquequerealiceunafuncióndiversadelajurisdiccional,yaqueenrealidadentodaactividadjurisdiccionalserealizaindirectamenteunavaloraciónpolítica,“transformandodinámicayprogresivamentelosordenamientoslegales,quedeotramanera quedarían anquilosados”. Asimismo analiza al procesoconstitucional dependiendo de su objeto diverso, clasificando en trestiposatendiendoala1)“formación”constitucionaldelaley(erroresin procedendo);2)“ilegitimidad”constitucionaldelaley(erroresin judicando);o3)“incompatibilidad”constitucionaldelaley,estaúltimarelativaalavigenciadenormasanterioresalaConstitución.

Enesemismoañodesupérdidaaparecen“Laprimerasentenzadella Corte Costituzionale”279 y “Sulla nozione di manifestainfondatezza”.280Muereel27deseptiembrede1956.

Como se puede apreciar, Calamandrei emprendió pasos firmes en ladogmáticaprocesalconstitucionalatravésdesuspublicacionesentre los años de 19�0 y 19�6. Ha significado, en las propias palabrasdesudiscípuloCappelletti,“elprimeroenItalia”ensentar“lasbasesdeunanuevacienciaprocesal,laconstitucional”.281YdeahíqueFix-Zamudioenunodesusprimerosensayosintitulado“La aportación de Piero Calamandrei al derecho procesalconstitucional”, considere un paralelismo entre los respectivospapeles científicos de “Bulow-Chiovenda” para la disciplina del procesocivilyde“Kelsen-Calamandrei”paraelderechoprocesoconstitucional.282

278“CorteConstituzionaleeautoritàgiudiziario”,op. cit.,1956,p.18.279 Rivista di diritto processuale, I,1956,pp.149-160.280 Rivista di diritto processuale, II,1956,pp.164-174.281“PieroCalamandreiyladefensajurídicadelalibertad”,op. cit.,187,nota97.282 FIx-zamudIo, Héctor, “La aportación de Piero Calamandrei al derecho procesal

constitucional”, op. cit.,p.195ynota13.

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Si bien es cierto este paralelismo, también lo es que la configuración del derecho procesal constitucional como disciplina autónomaprocesal no la advirtió como tal, como si lo visualizaraAlcalá-Zamora. Faltaba todavía su sistematización científica. Como veremos a continuación, son sus discípulos Cappelletti y Fix-Zamudioquienesdanfrutodeaquellasenseñanzasdesusgrandesmaestros. El primero al sistematizar parte del contenido de ladisciplina y el segundo a manera de eslabón final de esta evolución, alrealizarelprimerestudiosistemáticobajolaconcepcióndelaautonomíaprocesal.

XI. Cappelletti y la Jurisdicción Constitucional de la libertad (�955).

ElpensamientodeMauroCappelletticonstituyeunaprolongaciónydesarrollodelosvaloreseidealesdesumaestroCalamandrei.Asíse refleja a lo largo de su fructífera carrera académica y en toda su obraquegiróalrededordelajusticiayladefensadelalibertad.Parapoder comprender cabalmente su pensamiento y especialmentedestacar su liderazgo científico estimamos de utilidad realizar una muybrevesemblanzadelprocesalistaquetantoabonoalDerechoProcesalConstitucionalComparado,283parapoderluegodestacarlaimportanciadesuobrapionerade1955relativoalasistematizaciónde los mecanismos procesales de protección constitucional delas libertades y derechos fundamentales, estudio que influyó sensiblementeenelpensamientodeHéctorFix-Zamudio.

A)MauroCappellettinacióel14dediciembrede1927enFolgaria,pequeñapoblaciónubicada al norte de Italia en la provinciadeTrentoymuerealos76añoselprimerodenoviembrede2004en

283 Cfr.nuestroensayo“MauroCappellettiyelderechoprocesalconstitucionalcomparado”,ponencia presentada en el I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional celebrado en la Facultad de Derecho y Criminología de la UniversidadAutónoma deNuevo León (Monterrey, septiembre 2005).Asimismo, véanse las restantes ponenciasen la mesa de apertura de dicho Congreso: “Mauro Cappelletti: In Memoriam”, quepresentaronHéctorFix-Zamudio,CiprianoGómezLarayRubénHernándezValle.LascuatroponenciasaparecenenFErrEr mac-grEgor, Eduardo,yzaldívar lElo dE larrEa, Arturo, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, op. cit.,pp.3-77.

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laciudaddeFiesole,provinciadeFlorencia,despuésdepadecersusúltimosdiezañosunacrudaenfermedadqueloalejódelavidaacadémica.Suvidaladedicóalainvestigaciónyalaenseñanzadelderechoprocesal,conformeunavisiónrenovadayavanzada,atendiendolosproblemassocialesdesuépoca.284

Estudió derecho en la Universidad de Florencia, obteniendo elgradoen1952.Duranteesosañosesdondeconoceelpensamientodel que fuera su principal maestro: Calamandrei. Fue por dosaños investigador en la Universidad de Friburgo en Brisgovia,Alemania. Colaboró con el Presidente de la Barra italiana yen 1956 obtuvo el grado de enseñanza “Libera Docenza”. En1957 inició su intensa carrera académica como profesor dederechoprocesal civil en laUniversidaddeMacerata.Aldictarla conferencia inaugural en enero de 1962 en esa Universidad,denominada Ideologie nel diritto processuale,285 ya dejaba versus preocupaciones, que lo acompañaron en sus publicacionesposteriores. Su actividad docente continuó a partir de 1962 enla Universidad de Florencia, donde fundó y dirigió por catorceañoselInstitutodeDerechoComparado(1962-1976)ytambiénalgunos años el Centro de Estudios Judiciales Comparados.A partir de 1970 se incorporó a la Facultad de Derecho de laUniversidaddeStanford,California,loquelepermitióinvestigary enseñar combinando estancias enEstadosUnidos e Italia.En1976seincorporaalInstitutoUniversitarioEuropeoenlamismaciudad de Florencia (creado por las Comunidades Europeas), yqueelpropioCappellettidenominabacomouna“minicomunidaddelaculturaylaenseñanza”aniveleuropeo;siendodirector

284SobrelavidayobradeMauroCappelletti,puedeconsultarselapublicaciónrecientedelaAsociaciónInternacionaldeDerechoProcesal,editadaporMarcelStormeyFedericoCarpi:In Honorem. Mauro Cappelletti (1927-2004). Tribute to an international procedural lawyer,Holanda,KluwerLawInternacional,2005.Enestapublicaciónparticipanademásde los editors, Nicolò Trocker, Sir Jack Jacob, Laurence M. Friedman, John HenryMerryman y Machteld Nijsten. Una reciente necrología en español fue realizada porRobertoO.Berizonce,enlaRevista Iberoamericana de Derecho Procesal,Lima,InstitutoIberoamericanodeDerechoProcesal,núm.7,2005,pp.305yss.

285La traducción en castellano de esa conferencia, aparece en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, trad.deMiguelSpagnaBerro,Montevideo,Tomo58,abrilde1962,núm.4,pp.85-99.

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deldepartamentojurídicodeeseInstitutoenvariasperiodos:1977-79,1983y1985-86.FuenombradoProfesorEméritodela Universidad de Stanford en 1996.Asimismo, fue profesorvisitante en Universidades en todo el mundo, como enHarvard(1969),CaliforniaenBerkeley(1970),ParísI(1981),Cambridge(1988-89),entreotras;yrecibióeltítulodedoctorhonoris causaporvariasuniversidades,entrelasquedestacanlasUniversidadesdeAix/Marseille,enFrancia,laUniversidaddeGante,enBélgicaylaUniversidaddeLaPlata,Argentina.Recibiópremios,comolosqueobtuvoenelañode1981,porlaAcademia Nazionale dei Lincei en reconocimiento por susinvestigaciones,yelPremio Europeo “Lorenzo il Magnifico” delaAcademia Internazionale Medicea.286

Además de su intensa labor docente, debe mencionarse sudestacadaactividadcomoconferencianteyparticipanteenforos,encuentrosycongresosinternacionales,quelollevaronapresidirla Asociación Internacional de Derecho Procesal (1983-1995).Durante los años que presidió el Instituto se llevaron a caboimportanteseventosacadémicosentodoelmundo,querebasaríalos fines propios del presente estudio el mencionarlos, por lo que sólo destacaremos el trascendental Congreso Internacional deDerechoProcesalde1988,relativoa“LatutelajurisdiccionaldelosDerechosdelHombre,anivelnacionaleinternacional”,conmotivodelIXcentenariodelaUniversidaddeBolonia.TambiénpresidiólaAsociación Internacional de Ciencias Jurídicas(1983-1984) y la Asociación Italiana de Derecho Comparado. Fuemiembro de número de la Academia Internacional de Derecho Comparado,delInstituto International de Géopolitique,deParís;ymiembrocorrespondientedelaAcademia dei Lincei,delBritish Academy,delInstitut de France,delBelgian Royal Academy,ydelaAcademia Toscana di Scienze e Lettere “La Colombaria”, entreotrasasociaciones.ParticipótambiénenelComitédereformasdelCódigoCivilitalianoen1978.

286Véase Stanford Report, enero de 2005, que realizaron Lawrence M. Friedman y JohnHenryMerryman;asícomolanecrologíapreparadaporRobertoO.Berizonce,op. cit.

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Suobraescrita (comoautoroeditor)comprendemásde treintalibrosyunimportantenúmerodeartículos,ponencias,relatoríasy ensayos menores, traducidos a varios idiomas. Dirigióimportantes investigaciones de derecho comparado desde elInstitutoUniversitarioEuropeo,queseleconocencomoProyectos Florentinos sobre Acceso a la Justicia,entrelasquedestacanlarealizadaentre1973-79,relativaalestudiodelaasistencialegalalospobreseindigentes,queluegolollevaronapublicarcuatrogruesosvolúmenesenseistomos,denominadosAccess to Justice,obraalacualnosreferiremosmásadelante;ylaqueemprendióde1979a1985,consistenteenunmonumentalproyectodecoordinacióndenominadoIntegration Through Law: Europe and the American Federal Experience, investigación multidisciplinaria en la queparticiparon juristas, politólogos, antropólogos, sociólogos yeconomistas de todo el mundo, publicándose seis voluminosostomosentre losañosde1986-87.287 Además, fuedirectorde laseccióndederechoprocesalcivildelaInternacional Enciclopedia of Comparative Law,apartirde1966,volumenXVI.

LaobradeCappellettisiempreestuvoacompañadadeunadimensiónsocial.EnestadirecciónseadviertensustrascendentalestrabajossobreProcesso e ideologie;288Giustiziaysocietà,289traducidoconposterioridad al español por Santiago Sentís Melendo y TomásA.Banzhaf,enunasolaobrabajoladenominacióndeProceso, Idelologías y Sociedad;290yespecialmentesuobraTowards equal justice. A comparative study or legal aid in modern societies (Texts and Materials).291 Y por supuesto la dirección de los influyentes estudiosmultidisciplinariossobreAccess to Justice292(editadosconBryanGarth,JohnWeisneryKlaus-FriedrichKoch),publicadosen

287Para la dimensión de esta magna obra, véase la introducción del propio Cappelletti,conjuntamenteconM.SeccombeyJ.H.H.Weiler,Integration Through Law: Europe and the American Federal Experience. A general Introduction, Vol. I: Methods. Tools and Institutions,BookI:A Political, Legal and Economic Overview, Berlin-NewYork,1986.

288Bolonia,IlMulino,1969.289Milán,Comunità,1972.290BuenosAires,EJEA,1974.291ConlacolaboracióndeJamesFordleyyEarlJohnson,Milán,DobbsFerry,NewYork,

Giuffrè-Oceana,1975.292AlphenaandenRijn/Milano,Sijthoff&Noordhoff/Giuffrè,1978-1979.

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cuatrovolúmenesenseistomos,patrocinadosporlaFundaciónFord, cuya introducción con Bryan Garth fueron traducidos amúltiples idiomasyenespañol aparecieronbajoelnombredeAcceso a la Justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos.293Lapreocupacióndeestatemáticaacompañó a Cappelletti en el transcurso de sus publicacionesposteriores. Destaca especialmente la coordinación de la obra(juntoconMónicaSeccombeyJohnWeisner)Aceess to Justice and the Welfare State.294Supreocupaciónsocialestuvopresentehasta su último libro Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee,295 publicado diez años antes de su lamentablepartidayenlacualseadviertenlastresdimensionesquesiemprelo acompañaron: la dimensión constitucional de la justicia; la dimensión social de la justicia; y la dimensión transnacional de la justicia,cuestionesvisionariasqueCappellettiabordódemaneramagistral.

B) DesdemuytempranoCappellettisintióelinterésporlajusticiaconstitucional influenciado por su maestro Calamandrei que como hemos visto se acercó significativamente al constitucionalismo de la época. A los veintiocho años y siendo todavía profesorasistenteenlaUniversidaddeFlorencia,apareceunaexcepcionalobradecortecomparativo:La giurisdizione costituzionale delle libertà: primo studio sul ricorso costituzionale (con particolare riguardo agli ordinamenti tudesco, svizzero e austriaco).296

EnlaintroduccióndeestetrabajoelpropioCappellettiseñalalarazóndeserdesuprimerestudiosistemáticodeestasgarantías:poner de manifiesto la tendencia contemporánea de introducir mecanismos específicos de protección a los derechos y libertades

293Trad.deMónicaMiranda,México,FondodeCulturaEconómica,1976;y luegoenLaPlata,ColegiodeAbogadosdelDepartamentoJudicialdeLaPlata, trad.deS.Amaral,1983,conunligerocambioenelsubtítulo:“Elaccesoalajusticia,movimientomundialparalaefectividaddelosderechos”.

294AlphenaandenRijn,Sijthoff,1981.295 Op. cit.296Milán,Dott.A.Giuffrè,Quadernidell’associazione fragli studiosidelprocessocivile,

VII,1955.

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fundamentales,comounapropuestaparasuincorporaciónensunatalItalia.297

Esta obra tuvo una importante repercusión a nivel mundial enlos años siguientes y constituye una aportación significativa y novedosa si se tiene en cuenta que aparece cuando se inicia latendenciadelacreacióndelascortesconstitucionaleseuropeas.Especialmente al restablecerse la Corte Constitucional deAustria(1945)yconlacreacióndelaitaliana(1948)yalemana(1949),conunmarcadoénfasisenlanecesidaddeconsolidarlosinstrumentosdeproteccióndelosderechosfundamentales.Ensusconclusiones Cappelletti asevera que la Verfassungberschwerdequeestudiaenvariospaísesconstituye, siguiendoaLechner, el“coronamientodelEstadodeDerecho”,yaquenosóloconstituyeunmediocapazdehacerefectivoslos“derechosfundamentales”,sino esencialmente un eficaz instrumento de equilibrio de los poderes, toda vez que el individuo puede convertirse enmoderadordetodafunciónpública.PorvirtuddeeserecursoseabrelaposibilidadalindividuodeconvertirseenfactoractivodelavidadelderechoydelEstado,a travésdelmismoactoenelcual defiende sus intereses supremos, es decir, su libertad. Este recursoconstitucionalconstituye,diceCappelletti,“laposibilidaddel individuo para poseer un instrumento de defensa contra laopresión de lo que le es sagrado”. En el último párrafo de suestudio, con emoción y esperanza, resume el descubrimientoque representó en su espíritu la queja constitucional: “Tengoconfianza que ahora, cuando nuestra institución se haya impuesto definitivamente, se reconocerá en ella, con seguridad, un medio paraquelaConstituciónseallevadaalpueblo,alhombre,yparasustraerladeaquellasuertedeirónicoolvidoqueeseldestinodelas leyesqueno se aplican;unmétodoparadar al individuoelconocimientodequetodaslasabstracciones–elestado,laley,elderechoylosderechos-existen,paraél,noporsímismos,yquesóloenélexistelafuerzadedespertarlasalavida,porasídecirlo,al hacerlas vivir con su propia vida del hombre; el medio, en fin

297Véase,especialmenteelprimerapartadodelaintroducciónalreferidoestudio,pp.1-14.

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detransformaratravésdelproceso,tambiénenrelaciónconlosderechossupremos,‘laliteviolentaenlalitejurídica’,elderechoderebeliónenelderechodeacción”.298

Fue traducida al español seis años después en México por HéctorFix-Zamudio bajo el título de La Jurisdicción constitucional de la Libertad. Con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco.299 Fix-Zamudio deliberadamente y con autorización delpropioautor,cambia laexpresiónoriginaldel título referidaa“laslibertades”porlaconnotación“lalibertad”,paradarmayoramplitudy alcance a su significado. Esta publicación debe considerarse la obra inauguralsobreelestudiosistemáticocomparativodelosinstrumentosprocesales dirigidos a la protección de los derechos y libertadesfundamentales desde su concepción científica, y especialmente la edición mexicana de 1961, al aparecer además como apéndice(másextensoqueelpropio librodeCappelletti),unEstudio sobre la jurisdicción constitucional mexicana,deHéctorFix-Zamudio,queconstituyeundesarrolloasupioneroyfundamentaltrabajode1955sobreLa garantía jurisdiccional de la constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo.

Laexpresiónsobrela“jurisdicciónconstitucionaldelalibertad”que utiliza Cappelletti ha sido ampliamente aceptada. FueempleadaporsumaestroCalamandrei300yhasidoacogidadesdehacetiempoporunsectorimportantedeladoctrinaconstitucional,comoporejemplo,Fix-Zamudio,301CascajoCastro302ydemanerarecientemente por Brage Camazano.303 Sin embargo, es Fix-Zamudioelquecontribuyóasuconsagraciónydivulgación.No

298 Ibidem,pp.141-142299PrólogodeMarianoAzuelaRivera,México,UNAM,1961.300 Cfr.“CorteConstituzionaleeautoritàgiudiziario”,op. cit.,1956,p.18.301Véanse,entreotros,Estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento mexicano,

2ªed,op. cit.,especialmentepárrafo184:“A)Jurisdicciónconstitucionaldelalibertad”,pp. 79 y ss.; y Derecho constitucional mexicano y comparado (con SalvadorValenciaCarmona),op. cit.,pp.203yss.

302 Cfr. “La jurisdicción constitucional de la libertad”, en Revista de Estudios Políticos, Madrid,núm.199,1975,pp.149-198.

303 Cfr. bragE camazano, Joaquín, La jurisdicción constitucional de la libertad. (Teoría general, Argentina, México, Corte Interamericana de Derechos Humanos), BibliotecaPorrúadeDerechoProcesalConstitucional,núm.4,México,Porrúa,2005.

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sóloporhabertraducidoalcastellanoaquellaclásicaobraconunaconnotaciónmásampliaqueeneltextooriginal,comoyaquedóreferido,sinoparticularmentealhaberloconsideradocomounodelos sectores de estudio de la nueva corriente científica denominada derecho procesal constitucional, junto con la jurisdicciónconstitucionalorgánicaylatransnacional.

Precisamente Cappelletti abordó el tema de la jurisdicciónconstitucional de la libertad en una doble dimensión. Por unaparte, en sus múltiples estudios comparativos desde su obrapionera,analizólosinstrumentosdeproteccióndelos“derechosde libertad”enelámbitonacionalde losestados;ypor laotra,ensustrabajosposteriorescomounamanifestaciónsupranacionalo transnacional del fenómeno, se hizo cargo del estudio de lasjurisdicciones internacionales que paulatinamente se fueronconsolidando para proteger los derechos humanos previstos endeterminadosinstrumentosinternacionales,especialmenteanteeldesarrollodelderechocomunitarioylaconsolidacióndelTribunalEuropeo de Derechos Humanos, en Estrasburgo.304 Esta últimapreocupación fue muy novedosa al sentar bases para el estudiodelderechoprocesal transnacional305ydeloqueéldenominaba“justiciaconstitucionalsupranacional”.306

C)DosañosdespuésdeesaprimeraobradeCappellettiapareceLa pregiudizialità costituzionale nel proceso civile,307añoenqueinicia su labordocentecomoprofesordederechoprocesalcivilenlaUniversidaddeMaceratayquecontinuaráconposterioridad

304 Cfr.suobraProceso, ideología, sociedad, op. cit.,especialmentela“ParteSegunda:Ladimensiónsupranacionalyconstitucional”,p.295yss;asícomosusensayos“Justiciaconstitucional supranacional”, trad. de Luis Dorantes Tamayo, op. cit.; “El tribunalconstitucional en el sistema político italiano: sus relaciones con el ordenamientocomunitarioeuropeo”,trad.deJorgeRodríguez-Zapata,op. cit.

305Sobre el derecho procesal transnacional, véanse las ponencias generales publicadas enandolIna, Italo(acuriadi),Trans-national aspectos of procedural law. General reports, International Association of Procedural Law-X World Congress on procedural law-Taormina 17-23 settembre, 1995, Milán, Giuffrè-Università di Catania, Nuova Serie157/3, III tomos,1998.Especialmentevéase laponenciadeFIx-zamudIo, Héctor,“Lasrelacionesentre los tribunalesnacionalesy los internacionales”, tomoIII,pp.181-311,particularmentesobreel“derechoprocesalsupranacional”,pp.218-222.

306“Justiciaconstitucionalsupranacional”,op. cit.307Milán,Giuffrè,1957.

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enlaUniversidaddeFlorencia.Enestaobraseacercaelanálisisdel tradicional proceso civil con una perspectiva constitucional,siguiendolospasosdeCoutureyespecialmentedeCalamandreiqueyahabíaabordadoeltema.EnesemomentolaCorteConstitucionalitaliana ya había iniciado sus funciones. La preocupación por elestudio de los procesos constitucionales se aprecia con claridaddesdesusprimerosañosdeinvestigación,comoseadviertecuandoredactólavoz“Amparo”queapareceen1958enlaEnciclopedia del Diritto,308yquefuetraducidaalcastellanoenesemismoañoenelBoletín del Instituto de Derecho ComparadoenMéxico.309

En1960aparecesuartículo“LajusticiaconstitucionalenItalia”enlasMemoriasdelICongresoMexicanodeDerechoProcesalyIIJornadasLatinoamericanasdeDerechoProcesal.310Y tambiénenMéxico,derivadodelasconferenciasqueimpartióensuviajeen1965,apareceEl control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado.311 Una versión sintética y reelaboradaaparecióenEstadosUnidosporelpropioCappelletti(juntoconJhonClarkeAdams)conelnombrede“JudicialReviewofLegislation:EuropeanAntecedentesandAdaptation”;312ydosañosdespuésenItaliabajoeltítuloIl controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato.313Obramuyimportanteenladifusióndel pensamiento de Cappelletti a nivel mundial, al haber sidotraducidaalalemán,inglés,españolyjaponés.

AiniciativadeHéctorFix-Zamudio,estaúltimaobrafueenriquecidaconotrostrabajosenlapublicaciónmexicanade1987denominadaLa justicia constitucional (Estudios de derecho comparado),314 conprólogodelpropioFix-Zamudio;yquerecientementeaparece

308EditadaporDott.AntoninoGiuffrè,TomoI,1958.309“Voz Amparo”, trad. de Héctor Fix-Zamudio en Boletín del Instituto de Derecho

Comparado de México,AñoXI,septiembre-diciembrede1958,núm.33,pp.63-66.310Lacrónicadeamboseventos,puedeconsultarseenlaRevista de la Facultad de Derecho

de México,tomoX,núms.37-38-39-40,enero-diciembrede1960.311Traducción de Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix-Zamudio, pról. de Ignacio Medina,

México,UNAM,1966.312 Harvard Law Review, Bobbs-Merril,volumen79,abrilde1966,núm.6,pp.1207-1224.313Milán,Giufreè,1968,conmúltiplesreimpresionesposteriores.314México,UNAM,1987.

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unanuevaedición,publicadaconjuntamenteconladiversaobraDimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de derecho comparado),315enunsololibro.316Serecopilanlosestudiosmásimportantesdesupensamientosobreelderechoprocesal constitucional a la luz del derecho comparado. Puedesostenerse, sin exageración, que la obra en mención representauno de los libros más influyentes para la disciplina científica que estudiaelfenómenodelprocesoylamagistraturaconstitucionales.Sus aportaciones siguen teniendo vigencia y actualidad en losinicios del siglo XXI. La significativa labor comparatista de la jurisdicción constitucional se vio cristalizada con su conocidaobraJudicial Review in the Contemporary World,317 traducidaavariosidiomas.

Comosepuedeapreciar,MauroCappellettirealizócontribucionesrelevantesparaelderechoprocesalconstitucionalalolargodesuobraescrita,especialmenteenlosantecedentesdelosinstrumentosdecontrolconstitucionaldelasleyes,enlasistematizacióndelosmediosdeprotecciónconstitucionaldelosderechosfundamentalesensudimensiónnacionalcomointernacionalyenlautilizacióndelmétodocomparativoparaelanálisisdelajurisdicciónconstitucional.Sibienestascontribucionessonfundamentalesenelcontenidodelderecho procesal constitucional, debe precisarse que Cappellettino utiliza la expresión ni tampoco advierte la existencia de ladisciplina,comolosilohicieraFix-Zamudioenelmismoañodeaquellapioneraobradeljuristaitaliano.

XII. La tesis conceptual y sistemática de Fix-Zamudio (�955-56).

Llegamos al mismo punto con el cual iniciamos la elaboraciónde las presentes líneas: la tesis conceptual y sistemática deHéctor Fix-Zamudio sobre el derecho procesal constitucional.

315TraduccióndeHéctorFixFierro,México,Porrúa,1993.316 cappEllETTI, Mauro,Obras: La justicia constitucional y Dimensiones de la Justicia en el

mundo contemporáneo,México,Porrúa-FacultaddeDerechodelaUNAM,2007.317Indianapolis-KansasCity-NewYork,Bobbs-Merryl,1971.

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Representa el último eslabón del peregrinaje científico de la disciplinaquese iniciaraen1928conelprecursorensayodeKelsensobre“LagarantíajurisdiccionaldelaConstitución(Lajusticiaconstitucional)”.

Con este trascendental trabajo del fundador de la escuela deVienacomienzaunanuevaetaparelativaalestudiodogmáticodelajurisdicciónconstitucionalydelosinstrumentosjurídicosparala defensa de la Constitución. Una vez consolidada la posturakelsenianaquerepercutióen laconcepciónmismadelderechoy en las nuevas constituciones democráticas, con el paso deltiempoaparecierondentrodelacorrientedelmejorprocesalismocientífico las figuras de Alcalá-Zamora, Couture, Calamandrei, CappellettiyFix-Zamudio,quecondujeronalaconcepcióndelacienciadelderechoprocesalconstitucional.

MientrasKelsensentóloscimientos,lasbasesgeneralesdesdela teoría del derecho, Couture, Calamandrei y Cappelletticontribuyen para encauzar el fenómeno hacia su significación científica procesal. Y en esa misma corriente Alcalá-Zamora y Castillo advierte la existencia de la nueva disciplina, con lamisma lógica con la cual se venía dando la autonomía de lasrestantes ramas procesales bajo la unidad de la teoría generaldel proceso. Faltaba todavía el último eslabón: su coherenciaestructural y de sistematicidad científica.

Esenesecontextodondeapareceelprimerestudiosistemáticode la ciencia del derecho procesal constitucional como tal, esdecir, en su dimensión de análisis conceptual como disciplinajurídica autónoma de naturaleza procesal. Se debe a HéctorFix-Zamudioesteméritoensutesisparaoptarporelgradodelicenciado en derecho por la Universidad NacionalAutónomade México (UNAM) de 1955, cuyo título es: La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo.318Enlaelaboracióndeeste

318México,1955.

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trabajo Fix-Zamudio dedicó cinco años bajo la dirección, enun primero momento del procesalista José Castillo Larrañaga,y luego de quien se convertiría en su maestro NicetoAlcalá-Zamora y Castillo, realizando el examen profesional el 18 deenero de 19�6 obteniendo mención honorífica.

Esta verdadera “joya” de la ciencia del derecho procesalconstitucional no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrinacontemporánea,noobstanterepresentarelprimerestudiode construcción dogmática de la disciplina con la intenciónmanifiesta de establecer su contorno científico. Por supuesto queFix-Zamudio se apoyóy tuvo en cuenta la gran aportacióndeKelsenensufamosoartículode1928,queinspira inclusoeltítulo de su tesis, como también se advierte una clara influencia de Couture,Calamandrei,CappellettiydesumaestroAlcalá-ZamorayCastillo.Sinembargo,no sedebeaningunode losafamadosjuristaselprimerestudiosistemáticoporvirtuddelcualseponeenconexiónsuidentidad,naturalezayubicacióndentrodelacienciaprocesal, su definición y contenido, así como su delimitación propiamenteconlacienciaconstitucional.

El trabajo de Fix-Zamudio de 1955 consta de ciento sesenta ysietepáginas,divididoencincocapítulos.Nollegóapublicarseenformadelibro,sinoamaneradeartículosquefueronapareciendoendiversasrevistas.Asísepublicaronen1956demanerasucesivasus ensayos: “Derecho procesal constitucional”;319 “La garantíajurisdiccional de la Constitución mexicana”;320 “El procesoconstitucional”;321 y “Estructura procesal de amparo”.322 En esemismo año se publica su primer artículo (independiente de sutesisde1955),quellevaelemblemáticotítulo:“Laaportaciónde

319 La Justicia (FundadorAlfredoVázquezLabrido), tomoXXVII,núm.309y310,eneroyfebrerode1956,pp.12300y12361-12364.CorrespondealcapítuloIIIdesutesisde1955,pp.56-97.

320 Foro de México (Director Eduardo Pallares), núm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12.CorrespondealcapítuloV,relativasalasconclusionesdesutesisde1955,pp.157-178.

321 La Justicia,tomoXXVII,núm.317,septiembrede1956,pp.12625-12636.CorrespondealaprimerapartedelcapítuloIVdelatesisde1955,pp.99-126.

322 La Justicia, tomoXXVII,núm.318,octubrede1956,pp.12706-12712.CorrespondealaúltimapartedelcapítuloIVdelatesisde1955,pp.126-139.

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PieroCalamandreialderechoprocesalconstitucional”;323tambiénaparecen sus primeras traducciones sobre la materia324 y una“BiografíadePieroCalamandrei”.325

Su tesis de licenciatura de 1955 quedó reproducida de maneraíntegra,juntoconeseprimerartículoensuobraJuicio de Amparoquepublicaraen1964.326Enrealidadenestelibroquedanreunidosseisensayosqueaparecieronentrelosañosde1955a1963:I.“LagarantíajurisdiccionaldelaConstituciónmexicana.Ensayodeunaestructuraciónprocesaldel amparo”;327 II. “LaaportacióndePieroCalamandrei al derecho procesal constitucional”;328 III. “Algunosproblemasqueplanteaelamparocontraleyes”;329IV.“Estudiosobrelajurisdicciónconstitucionalmexicana”;330V.Mandatodeseguridadyjuiciodeamparo;331yVI.“Panoramadeljuiciodeamparo”.332

El primero de ellos corresponde, como hemos anotado líneasarriba,asutesisdelicenciaturade1955ypublicadaparcialmentealañosiguienteamaneradeartículosindependientesenrevistasmexicanas.Laestructuradeltrabajoconstadecincocapítulos,quepasamosbrevementeasuanálisis.

I. Planteamiento del problema. Constituyeelprimercapítuloamanera de introducción y justificación del estudio (págs. 9-14).

323 Revista de la Facultad de Derecho de México, tomoVI,octubre-diciembrede1956,núm.24,pp.191-211.PosteriormentepublicadoensuobraEl juicio de amparo,México,Porrúa,1964,pp.145-211;asícomoenlaRevista Michoacana de Derecho Penal, Morelia,núms.20-21,1987,pp.17-37.

324“PieroCalamandreiyladefensajurídicadelalibertad”,op. cit.,pp.153-189.325JuntoconAlcalá-ZamorayCastillo,op. cit.,pp.17-39.326PrólogodeAntonioMartínezBaez,México,Porrúa,1964.327 Op. cit..Correspondeasutesisdelicenciatura.328 Op. cit.329 Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México,núm.37,enero-abrildel960,pp.

11-39.330ApéndiceallibrodecappEllETTI, Mauro,La jurisdicción constitucional de la libertad,op.

cit.,pp.131-247.331 Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México,núm.46,enero-abrildel963,pp.

3-60,reproducidoenelvolumenTres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño,México,UNAM,l963,pp.3-69,encolaboraciónconNicetoAlcalá-ZamorayCastillo,yAlejandroRíosEspinoza.

332Esteensayohasidoactualizadoconelpasodelosañoshastasuversiónmásactualizadadenominada“Breveintroducciónaljuiciodeamparomexicano”,queapareceenlaobradelmismoautorEnsayos sobre el derecho de amparo, 3aed.,México,Porrúa,2003,pp.1-96.

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Partiendode la problemática relativa aque el juiciode amparomexicanosehaconvertidopaulatinamenteenunprocedimientosumarísimoa“undilatadoyembarazosoprocedimientoqueigualaalosmáscomplicadosdenaturalezacivil”,Fix-Zamudioadviertequeconindependenciadelasreformaslegislativasquepudieranemprendersealrespecto,esnecesariopreviamenteesclarecer“lanaturalezaprocesaldelamparo”quedesdesucreaciónenelsigloXIXhasidoanalizadoesencialmenteensuaspectopolíticoynoensuestructuraestrictamentejurídicaqueeslaprocesal.Deestamaneraestimaquedelamismaformaenque“sólohaciendounacuidadosaauscultacióndelpacienteestáenposibilidadelmédicodeintentarsucura:deestemodo,sóloprecisandoelconceptodelprocesoconstitucional,esfactibleencausarloenlavíaporlacualpuede desarrollarse firme y plenamente”. El proceso constitucional deamparodebeserestudiadodentrodelamásrecienteramadelderechoprocesalcomoloeselDerechoProcesalConstitucionalque“todavíanohasalidodelaetapaanalítico-descriptiva,pornodecirexegética,quehasidosuperadaenotrasdisciplinasadjetivas,parainiciarfrancamenteunestudiodogmáticodelamparodesdeelpuntodevistadelateoríageneraldelproceso”.

El autor define su postura y finalidad del estudio: “nuestro trabajo hadeorientarseaunaordenacióndelamparohacialateoríageneraldel procesoy situándolodentrode lanuevadisciplina adjetiva:el Derecho Procesal Constitucional, y esto no sólo con el afánpuramente especulativo, sino también con propósitos prácticos,comosonellograrunareglamentaciónadecuadaasunaturalezaque pueda resolver todos los problemas que hasta la fecha hanimpedidounarealyverdaderalegislaciónorgánicadelamparo”.Enrealidadelcontenidodelosrestantescapítulosrebasaconcreceselobjetivopretendidopor el autor.No sólo sedirigeal estudiodogmáticodeljuiciodeamparo.Comocuestiónpreviarealizaunprofundoanálisisdelaevoluciónquehaexperimentadolacienciaprocesal en general, estableciendo una novedosa clasificación sistemática de sus diversas ramas, con la finalidad de ubicar el sitio dondedebeencuadrarsealderechoprocesalconstitucional;deahíconstruyelacategoríacontemporáneade“garantíaconstitucional”

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yubicaalamparocomopartedeesanuevadisciplinaalconstituirsunaturalezajurídicaeldeunprocesoconstitucional.

II. Situación de la materia en el campo del derecho procesal. Este segundo capítulo parte del concepto mismo del derechoprocesal.Entiendeelautorqueexisteun“DerechoInstrumental”ydentrodelcualdebendistinguirseel“DerechoProcedimental”yel“DerechoProcesal”.Elprimeroseocupadelasnormasqueseñalan los requisitos formales necesarios para la creación yrealizaciónde lasdisposicionesmaterialesy el segundoestudialasnormasquesirvendemedioalarealizacióndelderecho,enelcasoconcreto,medianteelejerciciodelafunciónjurisdiccional.

Partiendodeestaconcepcióndelderechoprocesalemprendesuanálisisalaluzdesucarácterunitario.Adviertequelaconfusióngeneradaderivadelosdistintosplanosenqueseanalizalacienciadelderechoprocesal,elproceso,elprocedimientoylajurisdicción.Examinando las distintas teorías de la diversidad especialmenteaquellas defendidas por Eugenio Florián y Vicente Manzini,relativasalprocesopenalcomocontrapuestoasusubordinaciónalprocesocivil,adviertequeenrealidadnosoncontradictoriossinoqueporelcontrariopartendelasmismasteoríasfundamentalespara explicar la naturaleza y fines del proceso, lo que pone de manifiesto la unidad esencial del derecho procesal. De tal suerte concluyequeexisteestaunidadconceptual,sibiencondiversidadenelprocesoymultiplicidaddelprocedimiento.

En un apartado específico analiza con detalle el carácter histórico de ladiversidaddelproceso.Paraelloanalizaelprocesoevolutivodela concepción científica del derecho procesal, que iniciara desde la famosaobradeBülowde1968queleotorgaalprocesouncarácterde relación pública entre el juez y las partes, distinguiendo elderechomaterialylaacciónprocesal.PasandoporWachensuteoríasobre lapretensiónde tutela jurídica,hasta laconocidaprolusióndeChiovendade1903ydeautoresquesiguieronabonandoenlaconstrucción científica de la disciplina (Goldschmidt, Carnelutti, Calamandrei,Couture,PrietoCastro,FairénGuillén,etc.).

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Así se llega avisualizar la conquista del derechoprocesal civilcomo rama autónoma y advierte la manera en que las mismasteorías encuentran eco en el proceso penal hasta su aceptacióncomo disciplina autónoma. Concluye destacando que “de estasdos primitivas ramas del derecho procesal se fueron formandootrasquepaulatinamentefueronalcanzandoautonomía(haciendoincapiéqueconestapalabranoqueremosindicarindependenciaabsoluta o desvinculación de la ciencia madre), expansión quese inicia a partir de la revolución Francesa, primeramente conel Derecho Procesal Administrativo (que es desarrollado enforma admirable en Francia a través de la jurisprudencia delConsejo de Estado), posteriormente con el Constitucional, elLaboral, el Agrario, el Asistencial, y finalmente, el Supraestatal, con inmensas perspectivas en el agitado mundo de la segundaposguerra;pudiendodecirsequeningunadisciplinajurídicaofrecetanbrillantefuturocomolaantañomodestacienciaprocesal,yaqueelprocesotiendeainvadiryaabarcartodoelinmensocampodelDerecho”(pág.24).

Con estas premisas y otorgando al derecho procesal el carácterdepúblicoderivadodesuevoluciónapartirdelasegundamitaddel siglo XIX, realiza un ensayo de clasificación de sus diversas ramas. Lo anterior con la finalidad de situar “geográficamente” al Derecho Procesal Constitucional, género al cual pertenece, asu vez, el proceso de amparo. De esta forma clasifica, según la finalidad de las normas, al derecho procesal en: A) Dispositivo (derechoprocesalcivilymercantil);B)Social(derechoprocesallaboral, agrario y asistencial), C) Inquisitorio (derecho procesalpenal,familiarydelestadocivil,administrativoyconstitucional);yD)Supraestatal.

Esta clasificación si bien pudiera actualizarse con una perspectiva contemporánea, tiene el gran mérito de ubicar a la nuevadisciplinadelderechoprocesalconstitucionalenelconciertodelasramasprocesales,otorgándoleelcarácterinquisitorio.Señalaelautorque“conmayorrazóndebemossituarenestegrupodenormasprocesalesaaquéllasquesirvendemétodoparalograrla

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efectividaddelprincipiode lasupremacíaconstitucional, laquecaeríaporsubasesi losórganosdelpoderpudierandesconoceroviolar lasnormas fundamentales, sinqueexistieraunmediopara prevenir y reparar dichas violaciones” (pág. 49). En estesentidodistingueentreel“proceso”delsimple“procedimiento”constitucional.Esteúltimoentendidocomolavíaparalograrladefensaconstitucionalsinacudiraunactojurisdiccional,comosucede con la responsabilidad ministerial, la emisión de losvotos de confianza, la disolución del poder legislativo o el veto presidencial.Encambio,“dadoelcarácterpúblicodelprocesoconstitucional es evidente que el principio oficial o inquisitorio tieneplenaaplicación”.

III. El derecho procesal constitucional. Mientras que loscapítulos anteriores sirvieron para establecer la naturalezaprocesalde ladisciplinacomoramadelderechoprocesal,estetercer capítulo lo destina Fix-Zamudio a su sistematizacióndogmática.Esteapartadoconstituyeelprimerestudiorealizadosobre la “ciencia del derecho procesal constitucional” comodisciplinaprocesal.Yparaelloelautorlodivideensietepartes:

1. Nacimiento de la disciplina. Partiendo de la evolución delDerecho Procesal como ciencia expuesta en los capítulosprecedentes,Fix-Zamudioenfatizaque“llegamosalaconclusiónde que existe una disciplina instrumental que se ocupa delestudiode las normasque sirvendemediopara la realizacióndelasdisposicionesconteníasenlospreceptosconstitucionales,cuandoéstossondesconocidos,violadosoexisteincertidumbresobre su significado: siendo esta materia una de las ramas más jóvenesde laCienciadelDerechoProcesal,ypor lo tanto,noha sido objeto todavía de una doctrina sistemática que defina su verdaderanaturalezayestablezcasuslímitesdentrodelinmensocampodelDerecho”.

Esta aseveración resulta significativa, en la medida en que reconoce el propio Fix-Zamudio que el derecho procesalconstitucional todavía no había sido objeto de un análisis

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sistemático que estableciera su naturaleza jurídica. Esto confirma nuestra hipótesis relativa a que en realidad el trabajo de Fix-Zamudio que estamos comentando representa el primero ensistematizarlaensudimensióndedisciplinaautónomaprocesal,lo cual dista de la intención de Kelsen en su ensayo de 1928.Deestamanera,estimamosquenodebemosconfundir labasede cimentación (Kelsen), con la construcción dogmática dela disciplina como ciencia procesal (Couture, Calamandrei,Cappelletti),hastallegarasureconocimiento(Alcalá-ZamorayCastillo)ysistematizaciónconceptual(Fix-Zamudio).

Fix-ZamudiopartedelasconsideracionesdeKelsenyadviertequelosdiversosestudiosquesehanrealizadoenrelaciónconlosmétodospara actualizar losmandatosde laConstituciónestándispersosen losmanualesdederechopolíticooconstitucionaly englobados bajo la denominación genérica de “DefensaConstitucional”, por lo que con mayor razón considera que elanálisis del concepto de proceso constitucional sea nuevo yprácticamentevirgen.Consideraqueestosedebe,porunaparte,a que la constitución, como objeto de conocimiento ha sidoestudiada preferentemente desde el punto de vista sociológicoy político, y de manera secundaria su aspecto estrictamentenormativo. Por la otra, a que las normas constitucionalesestán frecuentementedesprovistasde sanción, esto es, carecende remedios jurídicos en caso de su violación, recurriéndosefrecuentemente a medios políticos para lograr la reparación ocumplimiento de la norma infringida, lo que ha provocadoque los estudios se concentren en esa protección política osociológica.Sinembargo,apartirdelas ideasdeHansKelsenydeMirkine-Guetzevicht sobre la“racionalizacióndelpoder”ycontinuadaporCarlSchmitt,HermanHelleryotros juristas,se alienta la preocupación de un estudio científico de la salvaguardiadelaconstitución, inclusoenladoctrinafrancesa(León Duguit, Gastón Jese y Julián Bonnecase), para predicarlanuevacorrientedelcontrol jurisdiccionalde laconstitución,queyaveníaaplicándoseenlosEstadosUnidosderivadadelajurisprudenciadesuCorteSuprema.

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2.-LaDefensaConstitucional.Esteesunapartadoderelevanciaen la medida en que Fix-Zamudio, con la finalidad de contribuir al objetodeestudiodelanuevaramaprocesal,emprendesudeslindeconelderechoconstitucional.Estadelimitaciónlarealizaatravésde la distinción entre los conceptos de “Defensa” y “Garantía”de la Constitución.Asevera que esta confusión lleva a “erroressemánticos”demanerasimilara losqueseproducencuandoseidentifica el derecho subjetivo con la acción procesal.

El autor parte de la concepción de Calamandrei sobre lasdisposiciones “primarias” dirigidas al sujeto jurídico y las“secundarias”enderezadashaciaunórganodelEstadoencargadodeimponeresemandatoprimario,asícomodelasideasdeJamesy Roberto Goldschmidt sobre el carácter “justicial” de aquellasnormas secundarias o sancionatorias. Bajo esta concepción,entiendeque“lasgarantíasdelasnormassupremassonaquellasde carácter justicial formal que establecen la actualización delpoderquedebeimponerlavoluntaddelConstituyente”.Yseñalasupreferenciaporlaexpresión“garantía”delastambiénutilizadasconnotaciones relativas a la “tutela”o “control”, al estimarquela primera implica en sentido estricto un remedio, un aspectoterapéuticoorestaurador,mientrasquelasotrasexpresionessondemasiadoamplias.

La“DefensadelaConstitución”conformealpensamientodeFix-Zamudio,constituyeunconceptogenéricodesalvaguardade lanormasuprema,quecomprendetantoalosaspectos“patológicos”como “fisiológicos en la defensa de la ley fundamental, a manera de sus dos especies: A) La primera denominada “ProtecciónConstitucional” es materia de la ciencia política en general, dela teoría del estadoydel derecho constitucional.Comprende laprotecciónpolítica(principiodedivisióndepoderes),protecciónjurídica (procedimiento dificultado de reforma constitucional), protección económica (control del presupuesto del estado) y laprotecciónsocial(organizacióndelospartidospolíticos),teniendouncaráctereminentemente“preventivoopreservativo”;yB)Lasegundaquedenomina“GarantíasConstitucionales”,materiadel

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derecho procesal constitucional y que constituyen los remediosjurídicos de naturaleza procesal destinados a reintegrar la eficacia de lospreceptosconstitucionalesviolados,por loque tienenuncarácter“restitutoriooreparador”.

3.-GarantíasfundamentalesyGarantíasdelaConstitución.Fix-Zamudiosedetieneasuvezenlastresdiversasconnotacionesde la expresión “garantías” que se le otorgan en el derechopúblico.Porunladola tradicionaldenominaciónde“garantíasfundamentales” como sinónimo de derechos, utilizada por lasconstitucionesfrancesasposterioresalaRevoluciónde1789;porotro, aquella concepción que se refiere a los instrumentos sociales, políticosyjurídicosparapreservarelordenjurídicoestablecidoen la constitución (Jellinek); y por último, su significación como métodoprocesalparahacerefectivoslosmandatosfundamentales.De ahí concibe la distinción contemporánea que debe existirentre “Garantías Fundamentales” entendidas como derechos y“GarantíasConstitucionales” referidasa losmediosprocesalesquedanefectividada losmandatos fundamentalescuandosondesconocidos, violados o existe incertidumbre respecto de suformaocontenido.

4.-DiversosSistemasdeGarantíasde laConstitución. Unavezdefinida la significación de las “garantías constitucionales” se analizan los sistemas establecidos para reintegrar la validez delorden constitucional. Partiendo de los dos sistemas significados porKelsenrelativosala“abrogacióndelaleyinconstitucional”y la “responsabilidad personal del órgano”, el autor estima queesta clasificación resulta insuficiente al quedar excluidos aquellos actoscontrariosalasdisposicionesdogmáticasyorgánicasdelaconstituciónquenotengancarácterlegislativo.Porlotanto,Fix-Zamudioestimaqueen realidad los sistemasdegarantíasde laconstituciónsondetresclases:

A)Garantía Política,querealizaunórganopolítico,pudiendoseralgunodelosexistentesenlaestructuradelaconstituciónobienunórgano especialmente creado. Es un órgano calificado como poder

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“neutral”“intermedio”“regulador”o“moderador”conformealaconcepción de Schmitt y que tiene su origen en la teoría de lamonarquíaconstitucionaldelsigloXIX(BenjaminConstant).

B) Garantía Judicial de la Constitución, que se sigue ante untribunalestablecidoalefecto,teniendocomofunciónladedeclarar,sea de oficio o principalmente a petición de personas u órganos públicoslegítimos,cuandounaleyounactosoncontrariosalaleyfundamentalyproducetaldeclaraciónlaanulaciónabsolutadelosmismos.Advierteelautordossistemas,elquedenomina“austríaco”porobradeKelsen,sibienconprecedentesanterioresenalgunasconstituciones alemanas como las de Baviera (1818) y Sajona(1831) que instituyeron un Tribunal de Justicia Constitucionalcomo lo advertía Schmitt; y el que denomina “español”, porhabersecreadoenlaConstitucióndelaIIRepúblicaespañolade1931,quesibienseinspiróenelsistema“austríaco”,estableciómodalidadesquepermitenconsiderarlocomounsistemapeculiarcon procedimientos específicos.

C) Garantía Jurisdiccional de la Constitución, que realizan losórganosestrictamentejurisdiccionalesactuandoenlacomposicióndelalitissobreelcontenidooformadeunanormaconstitucional,paraelcasoconcretoyatravésdel“agraviopersonal”.Elautorlodenomina“sistemaamericano”,envirtuddequeesseguidoentérminosgeneralesporlospaísesdeesecontinenteyderivadodelaConstituciónde losEstadosUnidosde1787.Este sistemasedivide,conformealaconcepcióndelautor,endosgrandesramas:laprimeraque se realizaa travésdeunaverdadera jurisdicciónconstitucional(comoseñalasucedeenMéxicodebidoaquedelamparo conoce privativamente y con procedimiento especial elPoder Judicial de la Federación); y la segunda, cuyo control serealiza por el poder judicial común (excepto los denominadosextraordinary legal remedies) dentro del procedimientoordinario.333

333Porsupuestoqueexistenconstruccionesdogmáticasdegrancaladoenlaactualidad,comolaconcepciónde“garantía”deLuigiFerrajoli,alentenderque“Lasgarantíasnosonotra

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5. Ventajas y superioridad de la Garantía Jurisdiccional. Elautor precisa que no existen en forma típica ni exclusiva losdiversos sistemas de garantías de la constitución. Sin embargo,lasargumentacionesdeFix-Zamudiosedirigenalasuperioridadque caracteriza al sistema de garantía jurisdiccional, sea comointegrantedeunajurisdicciónespecializadaocomoórganojudicialordinario, al ser la figura del juez el defensor más calificado de las normas fundamentales, actuando sin apasionamiento nivehemenciadelaslidespolíticas.

6. Concepto de Derecho Procesal Constitucional. Así llega elautor a una definición de lo que entiende por derecho procesal constitucional, al concebirla como “la disciplina que se ocupadel estudio de las garantías de la constitución, es decir, de losinstrumentos normativos de carácter represivo y reparadorque tienen por objeto remover los obstáculos existentes para elcumplimientode lasnormas fundamentales, cuando lasmismashansidovioladas,desconocidasoexisteincertidumbreacercadesualcanceodesucontenido,oparadecirloenpalabrascarnelutianas,sonlasnormasinstrumentalesestablecidasparalacomposicióndeloslitigiosconstitucionales”.(págs.90-91).

7. El Derecho Procesal Constitucional Mexicano. Pone enconexión los apartados anteriores con el ordenamiento jurídicomexicano.Asíseocupadelexamendelasgarantíasdelapropiaconstitución, que están establecidas en el texto mismo de lanormasuprema.Fix-Zamudioadvierte tresgarantíasdecarácter

cosaquelas técnicasprevistasporelordenamientoparareducir ladistanciaestructuralentre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional. Por eso, reflejan ladiversaestructuradelosderechosfundamentales,paracuyatutelaosatisfacciónhansidoprevistas:lasgarantías liberales,alestardirigidasaasegurarlatuteladelosderechosde libertad, consisten esencialmente en técnicas de invalidación o de anulación de losactosprohibidosquelasviolan;lasgarantías sociales,orientadascomoestánaasegurarlatuteladelosderechossociales,consisten,encambio,entécnicasdecoercióny/odesanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen. En todos loscasos,elgarantismodeunsistemaesunacuestióndegrado,quedependedelaprecisiónde losvínculospositivosonegativos impuestos a lospoderespúblicospor lasnormasconstitucionalesyporelsistemadegarantíasqueaseguranunatasamásomenoselevadade eficacia a tales vínculos” (Derechos y garantías. La ley del más débil, op. cit.,p.25).

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jurisdiccionalyentalvirtud,tresprocesosdiversos,asaber:1)Elquedenomina“represivo”quecorrespondeal“juiciopolítico”o“deresponsabilidad”(art.111);2)ElprocesoconstitucionalquesecontraealascontroversiasentredosomásEstados,entrelosPoderesdeunmismoEstado sobre la constitucionalidadde susactos, de los conflictos entre la Federación y uno o más Estados, asícomoaquéllasenquelaFederaciónfueseparte(art.105);y3)Elprocesodeamparo,quesecontraealacontroversiaquesesusciteporleyesoactosdelaautoridadqueviolenlasgarantíasindividuales(art.103).

IV. El proceso constitucional. En este cuarto capítulo el autorestudia de manera particular al amparo como “el procesoconstitucional por antonomasia, en virtud que constituye lagarantíanormalypermanentedelaConstitución,encontradicciónconlosotrosdosquesonmediosextraordinarioseintermitentes”.Partiendodeunestudiogenéricodeloqueseentiendepor“proceso”y de las diversas teorías en su evolución, define al mismo como “elconjuntoarmónicoyordenadodeactosjurídicos,envistadelacomposicióndelalitisdetrascendenciajurídica,queestableceunarelacióndelaspartesconeljuzgadoryquesedesenvuelveenunaserieconcatenadadesituaciones”.

Una vez establecida la naturaleza y fines del proceso en general, Fix-Zamudio incursiona en la naturaleza jurídica y fines propios del“procesodeamparo”.Asíestudiaconceptoscomola“acciónconstitucional”, la “jurisdicción constitucional”, la “relaciónjurídica procesal” y su “estructura procesal”. En este últimosentido,laseparaciónestructuraldelosdiversostiposdeamparoconstituye una de las principales contribuciones del autor,diseccionando los distintos sectores del amparo mexicano: 1)El primer sector se refiere a su concepción original como medio de protección de los derechos fundamentales en su dimensiónindividualycolectiva;2)Elsegundocomo“amparocontraleyes”;3)Elterceroensudimensióndegarantíadelalegalidad,esdecir,el “amparo casación”, que se perfila como un recurso de casación propiamente dicho.Y es por ello que el autor considera que el

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amparo mexicano tiene una trilogía estructural, de recurso deinconstitucionalidad,deamparodederechosfundamentalesydeamparodecasación,loquelollevatambiénalaconclusióndeladesbordantelaborqueeneseentoncesrealizabalaSupremaCortedeJusticia,alrealizarlasfuncionesdeunTribunalConstitucional,deunaCortedeCasación,deunTribunalSupremoAdministrativoy de un Tribunal de Conflictos.

Con esta significativa aportación se inició en México la reinvindicación de la naturaleza procesal del amparo. El propio Fix-Zamudio hareconocido expresamente “iniciar esta corriente” en un importanteestudioquepreparóconmotivoalmerecidohomenajeasumaestroAlcalá-ZamorayCastillo,bajoel títulode“El juiciodeamparoyenseñanza del derecho procesal”. El profesor mexicano expresa:“Creeemos haber tenido el privilegio de iniciar esta corriente connuestrasencillatesisprofesionalintituladaLa garantía jurisdiccional de la Constitución Mexicana (México,1955),quellevaelsubtítulosignificativo de ensayo de una estructuración procesal del amparo, inspiradaenlasenseñanzasdeldistinguidoprocesalistaNicetoAlcalá-ZamorayCastillosobrelaunidaddelderechoprocesal,yencuantoalatrilogíaestructuraldenuestrainstitución”.334

Esta definición conceptual, sin embargo, fue debatida por Ignacio Burgoa,destacadoprofesorde amparoyque en aquel entoncesya contaba con su clásica obra sobre la materia.335 En la sextaediciónde suobra critica la corrienteprocesalistapara estudiarel amparo, al considerar que la teoría general del proceso seoriginadelprocesocivil,diferentedelamparoporsumotivaciónyteología.Sedioprontolapolémicadebidoaqueeldestacadoabogado Santiago Oñate opinaba lo contrario, defendiendo el

334 FIx-zamudIo, Héctor,“El juiciodeamparoy laenseñanzadelderechoprocesal”,enel“NúmeroEspecial.EstudiosdeDerechoProcesalenhonordeNicetoAlcalá-ZamorayCastillo”,Boletín Mexicano de Derecho Comparado,núms.22-23,enero-agostode1975,op.cit.,p.429.

335 El juicio de amparo, 6ªed.,México,Porrúa,1968.Laúltimaedicióndeesteclásicolibroesla41ªed.,de2006.La1ªedicióncorrespondealañode1943.ElprofesorBurgoafallecióalos87años,el6denoviembrede2005.VéanselassemblanzasdeXitlaliGómezTerányAlfonsoHerreraGarcía,queaparecenenlaRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm.5,enero-juniode2006,pp.447-79y481-486,respectivamente.

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carácter procesal del amparo.336 Esto repercutía incluso en lamaneraenquedebíaenseñarselamateriaenlasuniversidades,yaquetradicionalmentesehaenseñadobajoel títulode“garantíasy amparo”, que implica el estudiopropiamentede los derechosfundamentalesydelmecanismoprocesaldesututela.

Esto llevóaFix-Zamudioadefendersuposturaenlossiguientesaños,alseñalar:“¿Enquéconsisteestateoríageneraldelproceso,queparecetanesotéricaavariosdeloscultivadoresdeljuiciodeamparomexicano?Setataenrealidaddeunaconclusiónmuysimple,queconsisteensostenerlaexistenciadeunaseriedeconceptoscomunesa todas lasramasdeenjuiciamiento, loscualespuedenestudiarseensuaspectogenérico,sinperjuiciodelosaspectospeculiaresqueasumen en cada una de las disciplinas específicas.”337

V. Conclusiones. El último capítulo contiene diecisieteconclusiones que reflejan el contenido del trabajo desarrollado. Para los efectos que aquí interesan, destacan las conclusionessegunda,cuartayquinta,queexpresan:

“SEGUNDA.Lasgrandesconquistasalcanzadasporlateoríageneraldelprocesoenlosúltimostiempos,primeramentebajoladirecciónde los jurisconsultos alemanes y posteriormente por la cienciajurídica italiana, que ha trascendido a los procesalistas españolese hispanoamericanos; y por otra parte, la aparición de una nuevadisciplinaprocesal:“ElDerechoProcesalConstitucional”permitenencauzarelamparohaciasuplenareivindicaciónprocesal,aspectoquehaocupadohastalafechaunlugarsecundario,peroqueprometeun gran florecimiento, eliminando los obstáculos que impiden una conscienteynecesariareformadelalegislacióndeamparo”.

“CUARTO. Dentro de la clasificación del proceso en razón de su materia, el amparo debe considerarse formando parte

336LapolémicaapareceenlosperiódicosExcelsior del7dejunioyEl Heraldo de2y5dejulio,todosde1968;citadoporHéctorFix-Zamudio,ensuestudio“Eljuiciodeamparoylaenseñanzadelderechoprocesal”,op. cit.,p.426,notas2a4.

337Op. últ. cit.,p.431.

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del Derecho Procesal Constitucional, el cual, por virtud de lacategoría de normas que garantiza, que son las fundamentalesdel ordenamiento jurídico, entra plenamente dentro del sectorinquisitoriodelderechoprocesal,todavezquelapublicidaddesuobjeto implicaque susprincipios formativos establezcan laplenadireccióndeljuzgador,lafaltadedisposicióndelaspartestantosobreelobjetodellitigiocomosobreelmaterialprobatorio,elpredominiodelaverdadmaterialsobrelaformal,ylamáximaconcentración,publicidadyoralidaddelprocedimiento”.

“QUINTA. La falta de sistematización de una materia tannovedosa, como lo es la Ciencia del Derecho ProcesalConstitucional, cuya consolidación debe situarse en el año de1928,enelcualelprofesorHansKelsenpublicóunfundamentaltrabajo sobre la misma, hace necesario precisar conceptos,paralocualdebehacerseladistinción,dentrodelgénerodelaDefensa Constitucional de dos grandes grupos de normas quetutelanlosmandatosdelconstituyente:porunladodebensituarseaquéllasquesirvendeprotecciónalasdisposicionessupremas,que tienenuncarácterpreventivoopreservativoy,porotro, alas de naturaleza procesal o “justicia formal”, que garantizanlaconstitucióndemanerarepresivayreparadora.Estasúltimasconstituyenlas“GarantíasdelaConstitución”.

Hastaaquíel resumende la trascendentalposturadoctrinaldeFix-Zamudio que elaboró en su tesis para obtener el grado delicenciado en derecho en el año de 1955, cuyos capítulos sepublicaron parcialmente en distintas revistas al año siguiente.Comopuedeapreciarse,representaelprimerestudiosistemáticodelacienciadelderechoprocesalconstitucional,entendidacomodisciplinaautónomaprocesal.

El origen científico del derecho procesal, como hemos tratado de exponeralolargodelpresenteestudio,iniciaconeltrascendenteestudiodeKelsenen1928sobre lagarantía jurisdiccionalde laconstitución.Esteensayoqueimpactóalaconcepciónmismadelderecho, constituye la base sobre la cual la corriente científica

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procesal encontraría sustento, por lo que puede considerarsea Kelsen como el precursor de la disciplina. Sin embargo, eldesarrollo desde la corriente del procesalismo científico se debió a las aportaciones de Eduardo J. Couture (1946-48),PieroCalamandrei(1950-55)yMauroCappelletti (1955).Estosautores desde distintas perspectivas estudiaron las categoríasprocesales vinculadas a la Constitución, especialmente “eldebido proceso”, las nuevas “jurisdicciones constitucionales”así como los “procesos constitucionales” que se habían creado.Y esAlcalá-Zamora y Castillo (1944-47), como acertadamenteha puesto de relieve recientemente el destacado jurista peruanoDomingoGarcíaBelaunde,elqueporvezprimeravislumbrala“disciplina científica” y le otorga nombre. Faltaba, sin embargo, la configuración conceptual y sistemática, realizada por Héctor Fix-Zamudio(1955-56),amaneradeúltimoeslabóndeconstruccióndelacienciadelderechoprocesalconstitucional.

EsprecisamenteconlaclaraposturadoctrinaldeFix-Zamudiodonde el derecho procesal constitucional se termina de configurar “comociencia”,debidoaque:

1) Partedelreconocimientodela“faltadesistematización”delacienciadelderechoprocesalconstitucional.

2) Laincardinaenlacienciaprocesalamaneradeunadesusramas y como consecuencia natural de la evolución que hanexperimentado las demás ramas procesales. Si bien Alcalá-Zamora y Castillo lo había puntualizado con anterioridad, esFix-Zamudio el que lo sustenta científicamente.

3) Acepta la teoría de la unidad de la ciencia procesal,aclarandoqueexistediversidaddeprocesosymultiplicidaddeprocedimientos.

4) Clasifica las diversas ramas procesales teniendo en cuenta el objeto de sus normas y encontrando la naturaleza propia delderechoprocesalconstitucional.

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5) Ubicaalderechoprocesalconstitucionaldentrodelasdisciplinasquecomprendenelsectorinquisitoriodelderechoprocesal.Entiendequedebidoa lapublicidaddesuobjetoimplicaquesusprincipiosformativos establezcan la plena dirección del juzgador, la falta dedisposición de las partes del objeto del litigio como del materialprobatorioypredominalaverdadmaterialsobrelaformal,asícomolamáximaconcentración,publicidadyoralidaddelprocedimiento.

6) Para determinar el objeto de estudio del derecho procesalconstitucional,realizaunplanteamientointegraldeladefensadelaconstitución.

7) Partiendodelaconnotacióngenéricadeladefensaconstitucional,distingueentresusespeciesdosgrandesgruposdenormasquetutelanlos mandatos del constituyente. Por una parte las que denomina“Protección Constitucional” que protegen las disposicionessupremas teniendo un carácter preventivo o preservativo. Lassegundas,quedenomina“GarantíasConstitucionales”seintegranpor los instrumentosprocesalesquegarantizan laconstitucióndemanerarepresivayreparadora.

8) Delimitaelestudioentrelacienciaconstitucionalylaprocesal,puntualizandoque las primeraspertenecen al campodel derechoconstitucional, derecho político o teoría del estado; mientras quelas segundas constituyen objeto de estudio del derecho procesalconstitucional.

9) Estudia las diversas connotaciones que desde el derechopúblicoselehanatribuidoalvocablo“garantías”,paradeducirquelaconcepcióncontemporáneadelas“garantíasconstitucionales”se dirige a su significación como instrumentos de protección ynoen sudimensióndederechos fundamentales.Esto lo llevaa distinguir, por tanto, las “Garantías Fundamentales” de las“Garantíasde laConstitución”,entendiendoestosúltimoscomolos instrumentos normativos de carácter represivo y reparadorque tienen por objeto remover los obstáculos existentes para elcumplimientodelasnormasfundamentales.

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10) Distingue tresespeciesde“Garantíasde laConstitución”:política,judicialyjurisdiccional,queproducenlostressistemasexistentesenladefensadelaConstitución.

11) Estudia el por qué la “garantía jurisdiccional” es el queofrecemayoresventajas.

12) Se establece por primera vez un concepto del derechoprocesal constitucional, entendida como la disciplina que seocupadelestudiode lasgarantíasde laConstitución,esdecir,delosinstrumentosnormativosdecarácterrepresivoyreparadorquetienenporobjetoremoverlosobstáculosexistentesparaelcumplimientodelasnormasfundamentales,cuandolasmismashansidovioladas,desconocidasoexistaincertidumbreacercadesualcanceodesucontenido.

13) Estableceelcontenidodelderechoprocesalconstitucionalmexicano, identificando las garantías constitucionales establecidasensuleyfundamental.

14) Para definir el “proceso constitucional” se parte de la naturaleza jurídica y fines mismos del “proceso”, como una de lascategoríasfundamentalesdelacienciaprocesal.Paraelloseemprendeelanálisisdelasdiversasteoríasdesdelacorrientedelprocesalismo científico.

1�) Define al proceso como el conjunto armónico y ordenado de actos jurídicos, en vista de la composición de la litis detrascendenciajurídica,queimplicalavinculacióndelaspartescon el juzgador y que desenvuelve a través de una serie desituaciones jurídicas que se van sucediendo según las partesactúenenrelaciónconlasexpectativas,posibilidades,cargasyliberacióndecargasquelessonatribuidas.

16) Se distingue entre los fines de las pretensiones de las partes (protección de los derechos subjetivos), de la jurisdicción(actuación del derecho objetivo) y de los fines propios del

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proceso,quepuedenserinmediatos(composicióndellitigio)omediatos(restaurarelordenjurídicoviolado).

17) Definiendo el proceso y sus fines, llega al entendimiento dequelainstitucióndel“amparo”esun“proceso”quemerecela calificación de “constitucional” por su doble vinculación conlaLeyFundamental,debidoaquesuobjetoloconstituyenprecisamentelasnormasconstitucionales,yaseadirectamenteoatravés del control de legalidad, y además porque su configuración seencuentraenlospropiospreceptosfundamentales.

18) Analizalasparticularidadesdel“procesoconstitucionaldeamparo”,dondeadviertequeexisteuna“acciónconstitucional”yuna“jurisdicciónconstitucional”.

19) Advierte la triple naturaleza del proceso de amparomexicano:comounverdaderoamparo(ensuconcepciónoriginalpara la protección de los derechos fundamentales), como un“recursodecasación”(amparo-casación)ycomoun“recursodeinconstitucionalidad”(amparocontraleyes).

20) Analizalaproblemáticaderivadadelacomplejacompetenciade la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al actuar comoTribunalConstitucional,CortedeCasación,TribunalSupremoAdministrativo y Tribunal de Conflictos.

Debe tenerse presente que este planteamiento sistemático eintegraldelacienciadelderechoprocesalconstitucionalserealizóporFix-Zamudioen1955,cuandotodavíanoiniciabafuncioneslaCorteConstitucionalitalianaylaalemanaseencontrabaensusprimeros trazos.Esporelloque sibienalgunosplanteamientospuedenversesuperadosoredimensionadosalaluzdeldesarrollocontemporáneo que han experimentado las magistraturasconstitucionales en sus diversas modalidades, el planteamientoteórico relativo a su definición conceptual y sistemática como disciplina autónoma procesal sigue vigente. En esa dimensióndebemos de valorar esa joya de ensayo del hoy Investigador

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Emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAMy replantear su significación histórica ahora que los estudiosos escudriñan el nacimiento científico de la disciplina del derecho procesalconstitucional.

Esta postura es la que, con algunos matices y desarrollosposteriores,hadefendidoelprofesormexicanoalolargodesuscincuentaañosfructíferosdeinvestigaciónjurídica,comosepuedeapreciar en las últimas ediciones de sus trascendentales librossobreEstudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento mexicano,338 Derecho constitucional mexicano y comparado (conSalvadorValenciaCarmona)339eIntroducción al derecho procesal constitucional.340

Desdehacemediosiglocomenzaronsusenseñanzassobreelderechoprocesal constitucional, que se refleja directa o indirectamente en todossuslibrosydondesepuedeapreciardistintasetapasenlaevolucióndesupensamiento:El juicio de amparo,341Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional. 1940-1965,342Constitución y proceso civil en Latinoamérica,343 Los tribunales constitucionales y los derecho humanos,344 Metodología, docencia e investigación jurídicas,345 La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales,346 Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos,347 Protección jurídica de los Derechos Humanos. Estudios comparativos,348Ensayos sobre el derecho de amparo,349 Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos,350 El

338México,Porrúa-UNAM,3ªed.,2005.(1ªed.,1994,2ªed.1998)339México,Porrúa-UNAM,5ªed.,2007.(1ªed.1999,2ªed,2001,3ªed.2003y4ªed.2005).340Querétaro,Fundap,2002.341México,Porrúa,1964.342México,UNAM,1968.343México,UNAM,1974.344México,UNAM,1980.(2ªed.,UNAM-Porrúa,1985).345México,Porrúa-UNAM,14ªed.,2007.(1ªed.UNAM,l981).346Madrid,Civitas-UNAM,1982.347México,UDUAL-MiguelÁngelPorrúa,l988.348México,ComisiónNacionaldeDerechosHumanos,1991349México,Porrúa-UNAM,3ªed,2003.(1ªed,UNAM,1993,2ªedPorrúa-UNAM,1999).350México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2ª ed., 2001. (1ª ed. 1993,

reimpresión1997).

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poder judicial en el ordenamiento mexicano,351El consejo de la judicatura,352 México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos353 Comentarios a la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal354 Derecho procesal.355

XIII. Epílogo

El derecho procesal constitucional comprende dos realidades.Por un lado su análisis histórico social y por otro su estudiocientífico.

El primero se refiere a los instrumentos jurídicos de protección delosderechoshumanosodealtosordenamientos,asícomoengeneral las distintas jurisdicciones u órganos que conocían deestosmecanismosprocesalesenlasdiversasépocasysistemasjurídicos.Así se estudian las instituciones,mediosdedefensa,garantías, personajes, jurisdicciones, jurisprudencia, doctrina eideologías,loquepermiteescudriñarsusantecedentesremotosdesdelaantigüedad.Correspondealas“fuenteshistóricas”deladisciplinaseanlegislativas,jurisprudencialesoideológicas.

En cambio, el origen científico del derecho procesal constitucional seubicaentrelosañosde1928y1956.Enesteperiodoseadviertencuatroetapasconcatenandolascontribucionesdeinsignesjuristas,hasta llegar a su conformación científica:

I. Precursora (1928-1942). Se inicia con el trabajo decimentación teórica de Kelsen, relativo a las garantíasjurisdiccionales de la Constitución (1928) y al reafirmarse su postura con la polémica que sostuvo con Carl Schmitt sobrequiéndeberíaserelguardiándelaConstitución(1931).EnesteperiodotambiénelfundadordelaescueladeVienarealizauno

351ConJoséRamónCossío,México,FondodeCulturaEconómica,3ªreimpresión,2003(1ªed.1996).

352ConHéctorFixFierro,México,UNAM,1996.353México,ComisiónNacionaldelosDerechosHumanos,2ªed.,1999.354México,Porrúa-ComisiónNacionaldelosDerechosHumanosdelDistritoFederal,1995.355ConJoséOvalleFavela,México,UNAM,1991(2ªed.,1993).

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delosprimerosestudiosdecortecomparativoentrelossistemadecontrolaustriacoyamericano(1942).

II. Descubrimiento procesal (1944-47). El procesalista españolNicetoAlcalá-ZamorayCastillo,ensusprimerosañosdeexilioArgentina (1944-45) y luego en México (1947), advierte laexistenciadeunanuevaramaprocesalyleotorgadenominación.

III. Desarrollo dogmático procesal (1946-55). Etapaen lacualdesde el mejor procesalismo científico se realizan importantes contribuciones acercando su disciplina a la tendencia delconstitucionalismode laépoca.Eselperiododelestudiode lasgarantíasconstitucionalesdelprocesoiniciadaporCouture(1946-48)ydelestudiodogmáticodelajurisdicciónydelosprocesosconstitucionales a través de las colaboraciones de Calamandrei(1950-56)yCappelletti(1955).

IV.- Definición conceptual y sistemática (1955-56). El últimoeslabón constituye su configuración científica como disciplina procesal. La realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garantía jurisdiccional de la constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo (1955), publicadoparcialmente al año siguiente en diversas revistas mexicanas(1956).

Esta verdadera “joya” de la ciencia del derecho procesalconstitucional no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrinacontemporánea,noobstanterepresentarelprimerestudiode construcción dogmática de la disciplina con la intenciónmanifiesta de establecer su contorno y perfil científico. En otras palabras,constituyeelprimerensayocuyoobjetodeanálisisesla“disciplina científica” como tal y no algunos aspectos aislados de sucontenido.

La postura teórica de Fix-Zamudio tardó en darse a conocer.Probablemente debido a que su inicial trabajo de 1955, queconstituye su tesis de licenciatura, apareció en publicaciones

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dispersas en 1956 siendo hasta 1964 cuando se publica íntegrajuntoconotrosestudiosensulibroEl Juicio de Amparo.Enlossiguientes años los rumbos en el análisis científico de la jurisdicción y procesos constitucionales se encaminaron bajo la cienciaconstitucional,noobstantequeenItalialosprocesalistasiniciaronsu estudio dogmático a partir de la Constitución de 1947 hastalosprimerosañosdefuncionamientodelaCorte Costituzionale.356¿Porquérazónlosprocesalistasseapartarondesuestudio?Esunarespuestaquedeberíaseranalizadacondetenimientoymateriadeundiversoensayo.

Esta tendencia se ha mantenido en el viejo continente. Salvoexcepciones, pareciera que el estudio sistemático de losprocesos, jurisdicciónyórganosdenaturalezaconstitucionalesse encuentra (auto) vedado para los procesalistas, debido a suanclajecomoparceladelderechoconstitucional.Sibienexisteuna tendencia para estudiar algún proceso constitucional enparticularounodesuscomponentes,siguenresultandoescasoslosestudiosintegralesdelderechoprocesalconstitucionalcomocorriente del procesalismo científico contemporáneo. En Europa hapredominadolavisiónconstitucionalistabajoladenominación“justiciaconstitucional”.Sinembargo, sehautilizado tambiénla expresión “derecho procesal constitucional” aunque conmuy diversos significados y algunas veces como sinónimo de aquélla, siendo pocos los casos que le dan la significación dentro de la corriente procesal, como ha sucedido en España, conprocesalistascomoJesúsGonzálezPérez,JoséAlmagroNosete,Víctor Fairén Guillén y María del Calvo Sánchez. En otrospaísesseledanconnotacionesdiversasalaexpresión,comoenalEmanIa: MichaelSachs,ChristianHillgruber,ChristophGoos,C.F.Müller,RolandFleury,ErnetBenda,HubertusGerdsdorfyChristianPestalozza;enITalIa: GustavoZagrebelsky,Alessandro

356Especialmente por los procesalistas en materia civil.Así lo advertíaAlcalá-Zamora yCastillo.Cfr. “Laprotecciónprocesalinternacionaldelosderechoshumanos”, enAA.VV.,Veinte años de evolución de los derechos humanos,México,UNAM,1974,pp.275-384,enp.278.

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Pizzorusso, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, MarilisaD’AmicoyAntonioSpadaro;obienenporTugal:JoseJoaquimGomes Canotilho, Guilherme da Fonseca, Inês Domingos yJorgeMiranda.357

EnLatinoamérica, apartirde ladécadade los setentadel siglopasado, la semilla científica sembrada retoma nuevos brotes por losquepodríamosdenominarforjadoresdesegundageneración.Curiosamente por dos constitucionalistas: Domingo GarcíaBelaundeyNéstorPedroSagüés.ElprimeroenPerú,aladvertirlaexistenciadeladisciplinacuandoemprendeunanálisissobreelhábeascorpusensupaís(1971);358yelsegundoenArgentina,alestudiarlainstitucióndelamparo(1979).359EnladécadadelosochentaynoventadesarrollansucontenidoaceptandoimplícitaodirectamentelaposturainicialdeFix-Zamudiode1955-56,sobresu autonomía procesal. A través de importantes publicaciones,organizacióndeseminarios,congresos,conferenciasyenseñanzauniversitaria, dan a conocer la disciplina y han contribuido demanera importante en su desarrollo científico.

DomingoGarcíaBelaundesibiendiscrepaencuantoalcontenidoqueenlosañossucesivoslehaotorgadoFix-Zamudiorelativoa ladistinciónconotra rama limítrofequedenomina“derechoconstitucionalprocesal”, lociertoesqueaceptasinambagesydefiende con argumentos sólidos y propios la postura esencial del juristamexicano: la naturalezaprocesal de la disciplina.360Por su parte, Néstor Pedro Sagüés también acoge la vertienteprocesaldelderechoprocesalconstitucionalyaceptaasuvezlaconfluencia del “derecho constitucional procesal” como materia

357Véasesupra,labibliografíacitadaenelepígrafeIV:“Hacialaconsolidacióndeunanuevadisciplinaautónoma”.

358 El hábeas corpus interpretado, Lima, Instituto de Investigaciones Jurídica de la Pontificia UniversidadCatólicadelPerú,1971,p.21.

359 Ley de Amparo: comentada, anotada y concordada con las normas provinciales,BuenosAires,Astrea,1979,p.64.

360 Cfr., entre otros, “El derecho procesal constitucional y su configuración jurídica (aproximaciónaltema)”,enRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,núm.2, op. cit;asícomosulibroDerecho procesal constitucional, Bogotá,Temis,2001,passim.

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delacienciaconstitucional,sibienadvierte“mutacionesyzonascomunes”queconllevalaposibilidaddelanálisis“mixto”delosinstitutos.361

Estos forjadores de segunda generación se han convertido engenuinos embajadores del derecho procesal constitucional a lolargo y ancho de Latinoamérica. Han formando “escuela” ensus respectivos países y en general en nuestro continente. Estoha llevado incluso a la formación de institutos o asociacionescientíficas como el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,cuyopresidenteesSagüésyunodesusvicepresidentesGarcíaBelaunde.

Por supuesto que al lado de ellos han destacado importantesjuristas latinoamericanos que aceptan la corriente científica del derecho procesal constitucional con diversos matices ycontenidos, con importante obra escrita como OsvaldoAlfredoGozaíni (Argentina), Humberto Nogueira Alcalá (Chile) yRubén Hernández Valle (Costa Rica).Asimismo, debe tambiéndestacarse los siguientes autores: argEnTIna: Víctor Bazán,EnriqueA.Carelli, JuanCarlosHitters,FernandoM.Machado,PabloLuisManili,MarioMasciottra,AdolfoRivas,SofíaSagüésyMaríaMercedesSerra.bolIvIa: JorgeAsbun,RenéBaldivieso,JoséDeckeryJoséAntonioRiveraSantivañez.brasIl: MarceloCantonnideOliveira,PauloRobertodeGouveiaMedina,PauloHamilton Siqueira Junior, José Alfredo de Oliveira Baracho,Marcus Orione Gonçalvez Correia, Gustavo Rabay Guerra,Roberto Rosas y Willis Santiago Guerra Filho. cHIlE: AndrésBordalíSalamanca,JuanColomboCampbell,AlfonsoPerramonty Francisco Zúñiga. colombIa: Anita Giacomette Ferrer, JavierHenaoHidrónyErnestoReyCantor.méxIco:GumesindoGarcíaMorelos, Raymundo Gil Rendón, Manlio F. Casarín y CésarAstudillo (México). nIcaragua: Iván Escobar Fornos. panamá:Boris Barrios, Rigoberto González Montenegro y Sebastián

361 Cfr.eltomoIdesuobraDerecho procesal constitucional. Recurso extraordinario,op.cit.,pp.3-6.

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RodríguezRobles;ypErú:SamuelB.Abad,EdgarCarpio,SusanaCastañeda,LuisCastilloCórdova,FranciscoJ.Eguiguren,EloyEspinosa-SaldañaBarrera,GerardoEtoCruz,CésarLanda,JoséPalominoManchego,AníbalQuirogaLeón,ElvitoA.RodríguezDomínguezyLuisR.SáenzDávalos.Sólopormencionarlosquetienenobraescrita,enseñanladisciplinayquedecididamentehancontribuido significativamente a su consolidación.362

Hace más de medio siglo Héctor Fix-Zamudio advertía elamanecer de una nueva disciplina procesal, que prometía unflorecimiento inusitado por la trascendencia que sus principios tienenparalasalvaguardadelasconstitucionesdemocráticas.Hoy el Investigador Emérito del Instituto de InvestigacionesJurídicasdelaUNAMtienelasatisfaccióndehabercontribuidoen su formación y ahora contemplar a medio día los rayosluminososdeesesolesplendorosode laCiencia del Derecho Procesal Constitucional.

362Véasesupra,labibliografíacitadaenelepígrafeIV:“Hacialaconsolidacióndeunanuevadisciplinaautónoma”.

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eSTAdO de deRecHO, eSTAdO SOciAL

de deRecHO, deRecHOS HUMAnOS

y deRecHOS

FUndAMenTALeS

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eL eSTAdO y LA nAciOnen LA cOnSTiTUciOn nicARAGUenSe

eSTAdO de deRecHO y eSTAdO SOciAL de deRecHO

alEJandro sErrano caldEra1

SUMARIO: I. El Estado y la Nación en la ConstituciónNicaragüense. II.EstadodeDerechoyEstadoSocialdeDerecho.III. Bibliografía.

I. El Estado y la Nación en la Constitución Nicaragüense.

De conformidad a las características del presente trabajo, noslimitaremos a una ideageneral delEstado-Naciónnicaragüenseapartirde laconsideracióndealgunosaspectos fundamentales:elconceptodeNación,eldeEstado,EstadodeDerechoyeldeEstadoSocialdeDerecho.

Establecidos los límites y alcances, pasemos a continuación aconsiderarcadaunodelostemasseñalados.

1 Jurista, filósofo y escritor nicaragüense. ProfesorTitulardeCátedrasdeGradoyMaestríasenNicaraguayProfesorVisitanteenUniversidadesdeAméricaLatina,EuropayEstadosUnidos.DirectorGeneraldelInstitutodeÉtica,ValoresyDesarrollode laUniversidadAmericana, UAM. Ha sido Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Rector de laUniversidadNacionalAutónomadeNicaragua,UNAN-Managua,PresidentedelConsejoNacional de Universidades, CNU y Presidente del Consejo Superior UniversitarioCentroamericano,CSUCA.EmbajadorenFrancia,antelaUNESCOyantelaONU.Esautorde23librosyhaparticipadoennumerososlibroscolectivosyenciclopedias.

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ElArtículo130delaConstituciónPolítica,primerpárrafo,diceliteralmente que la “Nación nicaragüense se constituye en unEstado Social de Derecho. Ningún cargo concede a quien loejerce más funciones que las que le confieren la Constitución y lasleyes”.

En esta disposición constitucional encontramos una serie detérminoscuyosconceptosyalcanceesprecisoesclarecer.

EnprimerlugardelconceptodeNación.AunquenilaConstitución,ni ningún otro cuerpo de leyes definen el concepto Nación, creo importante señalar que este concepto, al igual que el espíritugeneraldelaConstituciónhaestadoinspiradoenelpensamientodelaIlustraciónydelasrevolucioneseuropeas,laInglesaen1688ylaFrancesaen1789ydesuConstituciónPolíticade1791.Nopuede dejar de mencionarse la influencia de la revolución de los EstadosUnidosdeNorteamérica, en1776yde suConstituciónPolíticade1787.

En cuanto a las raíces filosóficas y jurídicas del concepto de Nación enelconstitucionalismomoderno,estoincluyeallatinoamericanoy al nicaragüense, en particular, habría que mencionar elpensamiento de Emmanuel Sieges (1747-1836) quien a partirde sus reflexiones sobre el Tercer Estado, en la primera fase de la Revolución Francesa, identifica este Tercer Estado con un conceptodeNaciónfundadosobreprincipiosnuevos.

Enlabasedeestosnuevosprincipiosestálavoluntaddeagruparsebajo objetivos comunes, la que confiere a esta asociación el sentido deunidad,queenmediodelasdiferenciasconstituyeelplanodecoincidenciasnecesariasparaformarunaNación.

Además del pensamiento de la Ilustración y de la filosofía del liberalismo democrático europeo, habría que mencionar elpensamiento de los filósofos y poetas del Idealismo Alemán, Fichte, Hegel,Schelling,Holderlinyotros,advirtiendo,porsupuesto,losexcesosalosquefuellevadoporelnazifascismo.Noobstante,

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nopuedeignorarsequemuchodesusideashasobrevividoenelconstitucionalismomundialcontemporáneo.

Fichte, (1762-1814) en sus Discursos a la Nación Alemana,dictadas en la Academia de Berlín en los meses de diciembre1807, enero y febrero de 1808, parte de asumir el concepto depueblocomoequivalentealdeunidaddedestino.UnaNaciónesundestinoquesecumplesumandolasvisionesyaccionesdelasdiferentesgeneracionesquesesucedenatravésdelahistoria.Eslaintegracióndelosmúltiplesproyectos,encadenadosunosaotrosparadarrespuestaacadasituaciónhistóricaparticular,dentrodeuna visión de conjunto que engloba y justifica a todos y a cada uno deellos,siemprequerespondanaeseidealsupremodeNación.

Jorge Federico Guillermo Hegel, (1770-1831) identifica este destinoenelconceptodeEstado-Naciónenelqueseresuelvenarmoniosamente los conflictos de la sociedad. El Estado es muchomásqueesaestructuradepoderesalavezindependientese interrelacionados, para transformarse en la encarnación deldestinonacional,máximaexpresióndelespíritudeunpuebloydelaracionalidadsuprema.

ElconceptodeNacióndelconstitucionalismolatinoamericanoynicaragüense, está influenciado por esa tradición que tienen sus raíces filosóficas en la ideología de las democracias liberales, europeas y norteamericanas y en el IdealismoAlemán.Aunquelas fuentes directas no hayan sido los textos de los filósofos alemanes, sino más bien su expresión jurídica incorporada alconstitucionalismooccidental.

Así pues la Nación viene considerada como pueblo. El pueblocomounapluralidaddeexpresionesqueresuelvesusdiferenciasenunaunidadsuperior,enundestinonacional.

Dos ejes principales nos sirven de soporte para construir elconceptodeNación:unodeellos,lahistoriaquerecurrealpasadoenelqueconvergencultura,tradiciones,religión,etnias,lenguas,

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las que, comunes o diferentes, según los casos, confluyen en una síntesisatravésdelacualseexpresaesoquesehadenominadoelespíritunacional.Elotro,elproyectoopropuestadeunfuturoporel cual se definen los objetivos de una comunidad para el porvenir ylaestrategiaparaalcanzarlos.

A estos dos elementos que agrupados forman los dos ejesprincipalesa losquenoshemos referido,habríaqueagregarleuna condición esencial; esos elementos se encuentran enactividad,esdecir,enunestadodinámicodeterminadopordosfuerzas:unacentrípetaqueatraehaciadentro,haciaelcentrooraízdelahistoriaendonderadicanlosorígenescomunesdelanacionalidad,laotracentrífuga,queesatraídahaciafuera,haciael futuro concebido como proyecto. Si faltan esas dos fuerzasqueimantanelpresentehaciaelpasadoenbuscadelosorígenesylasraíces;yhaciaelfuturo,enbuscadelproyectocomún,delapropuestahistórica,laNaciónsedebilitaycorreelriesgodedesintegrarse.

Aunque oficialmente el constitucionalismo occidental ha reconocidolapaternidaddelconceptodeNaciónenelliberalismoeuropeo y norteamericano, lo cierto es que la influencia del Romanticismo o Idealismo Alemán está presente, aunque enAméricaLatinalacorrienteRomántica,ladeSarmiento,Alberdiyotros,enlaeducación,lahistoriayelderechohanprescindidodelpasado,quefuepuntodereferenciaesencialenelRomanticismoEuropeo, y principalmente en la Escuela HistóricaAlemana deScheller,SchlegelySavigny.

Esa doble orfandad, la de la conciencia del pasado y la de lavoluntaddelfuturo,hahechomuyfrágillarealidaddelaNaciónen la historia de los países deAmérica Latina en general, y deNicaraguaenparticular.

ElArtículo5delaConstituciónPolíticadeNicaraguaestablececomoprincipiodelaNaciónnicaragüense,“Lalibertad,lajusticia,el respaldo a la dignidad de la persona humana, el pluralismo

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político,socialyétnico,elreconocimientoalasdistintasformasdepropiedad,lalibrecooperacióninternacionalyelrespetoalaautodeterminación”.

En esta enumeración de principios se incorporan aspectosque no corresponden al concepto de Nación como son los dereconocimientos a las diferentes formas de propiedad y librecooperación internacional. Ellos, en todo caso, podrían serprincipiosdelEstadonicaragüensequepresuponeunaorganizaciónterritorialyunordenamientojurídicomedianteelcualseejercelasoberaníacuyodepositarioeselpueblo.

Encuantoalalibertadylajusticia,estaspuedenestarreferidasalaNación,peronocomoprincipios,pues,sinoexistiesencomoprincipiosporestarviolentados,restringidosoanulados,laNaciónexistiríaodesapareceríaantelainexistenciaodesaparicióndesusprincipios.YesbiensabidoquelaNaciónexiste,aunqueelpuebloque laencarnaestésojuzgadoypor lo tantocarezcade libertady padezca una injusticia, siempre y cuando estén presentes loselementosqueconformanalaNaciónyqueyahemosestudiado:laexistenciadeunpueblo,deunpasadoenelcualsereconozcanlosorígenesylaidentidad,ydeunproyectoasumidocomofuturoposible

Encuantoalpluralismo,elpolíticoysocial,másqueunprincipiodelaNación,esunprincipiodelademocracia,entendidacomosistemaorégimenpolítico.Encuanto,alpluralismoétnico,estesi debe ser consideradocomounprincipio, habida cuentade lapluralidad étnica, y además, lingüística, religiosa y cultural delpueblo nicaragüense, particularmente en lo que se refiere a las diferencias existentes entre la población de la Costa del Pacífico ydelaCostaAtlántica.Además,elArtículo8delaConstituciónestablece que Nicaragua es de naturaleza multiétnica... Entérminos generales las naciones pueden estar formadas por unasola etnia o por varias, siempre que en ambos casos tengan unproyecto histórico común, en el que todas las etnias se sientancopartícipes.

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II. Estado de Derecho y Estado Social de Derecho.

ComoyadijimoselArtículo130delaConstituciónestableceque“La Nación nicaragüense se constituye en un Estado Social deDerecho”, sin proporcionar ni el concepto ni el significado de este.

Siguiendoelmétodoquehemosadoptado,procederemosprimeromediante el análisis de los diferentes componentes de la definición, para luego retomarlos en la síntesis correspondiente. De estaforma,analizaremoslosconceptosdeEstado,EstadodeDerechoyEstadoSocialdeDerecho.

Establecido lo anterior comencemos tratando de precisar elconceptodeEstado.

ElArtículo 6 de la Constitución dice: “Nicaragua es un Estadoindependiente,libre,soberano,unitarioeindivisible”.

La independencia se refiere al hecho que el Estado, al menos formalmente,nodependedeotro.Elconceptode libertad,debeentenderse como una manifestación de la voluntad general demantener la independencia o de restringirla o anularla, siemprequeesadecisiónprovengadeunavoluntadlibrementeexpresada.Nuestra Constitución separa con una coma los conceptosindependiente y libre referidos al Estado. Un ejemplo puedeayudarnosacomprendermejor,almenosconceptualmente,cómoun Estado puede ser libre sin ser independiente. Es el caso dePuerto Rico que se define como Estado Libre Asociado. La figura jurídicahacereferenciaalaAsociaciónalosEstadosUnidosdeAméricaenvirtuddeladecisiónlibredelpueblopuertorriqueño,el que mediante referéndum expresa su voluntad general paramantenereseestatus.

La soberaníaes la categoría formalmás importantedelEstado-Nación. Soberanía significa supremacía; poder soberano, poder supremo. La fuente originaria de la soberanía es el pueblo,

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su expresión formal es el sistema legal y, especialmente, laConstitución Política. Soberanía significa, pues, poder supremo; es decir,queporencimadelpoderlegalmenteconstituidonoexisteningún otro. Este poder soberano, de acuerdo alArtículo 7 delasConstituciónseejercitaenlaspotestadesquecorrespondenacadaunodeloscuatroPoderesdelEstado:Legislativo,Ejecutivo,Judicial y Electoral, como órganos de Gobierno del Estadorepublicanonicaragüense.

El concepto unitario se refiere a una de las formas de organización del Estado. Las otras son el Estado Federado y el EstadoConfederado. El carácter unitario, como su nombre lo indica,significa que existe un solo Estado sobre el territorio nacional, y unalegislacióndecarácternacionalencualquieradesusdominiosespecíficos, a diferencia de los Estados Federados compuestos por laexistenciadevariosEstadossobreunmismoterritorio,loqueimplica la existencia de poderes estatales y poderes nacionales;lomismoque la existenciade legislaciones estatales, para cadaEstadoenparticularylegislaciónnacionalcomúnparatodoslosEstados, encabezadapor la ConstituciónPolítica.En el sistemaunitario,existeelGobiernoNacionalylosGobiernosMunicipalesyLocales,sinqueestaorganizaciónafectealaestructuraunitariadelGobiernonidelEstado.

El carácter de individualidad hace referencia a la integridadterritorialyalauniversalidaddelordenamientojurídico,términosambosquequedansubsumidosenelconceptodesoberanía.

ElArtículo7delaConstitucióndice:“Nicaraguaesunarepúblicademocrática, participativa y representativa. Son órganos delGobierno: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el PoderJudicialyelPoderElectoral”.

La calificación de Nicaragua como República, hace referencia a un régimen político específico, el republicano, que a su vez se refiere a sistema político determinado, el Presidencial, en el que elPresidentede laRepública, es elegidopor sufragiouniversal

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directoo indirecto,segúnelpaísdequese trate,yesalmismotiempo el Jefe del Estado y del Gobierno, a diferencia de lasMonarquíasconstitucionalesparlamentarias,endondeelMonarcaesJefedeEstadoysucargoyrangonoeselectivo,entantoqueelcargodeJefedeGobierno,queesunaautoridaddiferentealadelJefedelEstado,aligualquelosmiembrosdelParlamentosoncargoselectivos.AlrégimenRepublicano,correspondeelsistemapolítico presidencial. Por el momento nos limitamos a estoscomentariosgeneralessobreestepunto.

En cuanto a la clasificación de la democracia en representativa y participativa, ella hace referencia a las dos expresiones clásicasqueasumelaDemocraciaenelDerechoPolíticoModerno.

La democracia representativa está en relación con los aspectosformalesdeestos:independenciadepoderesdelEstado,eleccionesperiódicas, Estado de Derecho. Por lo que hace a la democraciaparticipativa, ésta se refiere principalmente, al acceso de la población a los bienes culturales, espirituales y materiales, a los derechossociales,alreconocimientodelosgrupossocialescomosujetosdederechoyalosmecanismosdeorganizaciónyparticipacióndelasociedadcivilenlaconstruccióndelavidanacional.ElconceptodedemocraciaparticipativaestáligadoalconceptodeEstadoSocialdeDerechocomoveremosmásadelante.

Volvamos al concepto de Estado. El Estado se ha definido como laorganizaciónjurídicaypolíticadelaNación.Suconc0eptosehaconstruidoapartirdeloselementosquelointegran:población,territorio,ordenjurídicoysoberanía.

Para Hans Kelsen el orden jurídico es el elemento esencial, alextremo de definir los demás en función del orden jurídico o derecho normativo. En este sentido define la población como elámbitopersonaldeaplicacióndelorden jurídico,al territoriocomoelámbitodeaplicaciónmaterialdeeseordenamientoyalasoberanía,comoelpodersupremodelEstadodeaplicarelderechopositivointernosobrelapoblaciónquehabitaelterritorio.

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Kelsen es conocido, principalmente, por la Teoría Pura delDerechoylaTeoríadelaIdentidad.Mediantelaprimerasostieneque el Derecho es un sistema de normas jurídicas coercitivasque se confieren recíprocamente su validez formal mediante una determinada organización jerárquica de la norma jurídica, lapirámide,encuyovérticeseencuentralaConstitución.Ningúnotrofactorquenoseaelestrictamentenormativodebeconsiderarseenrelaciónalderecho.ParaKelsenelDerechoessiempreyúnicamente,Derechoformalmenteválido.Mediantelasegunda,laTeoríadelaIdentidad,KelsensostienequeDerechoyEstadosondosrealidadescomplementariaseindisociables,pueselDerechosóloexistedentrodel Estado y en consecuencia todo acto jurídico es un acto delEstado,ytodoactodelEstado,parasertal,debeserunactojurídico,ocurridodentrodelsistemalegal,puesdenoserasíseríaunactodefuerza,lamanifestación“delderechodelafuerza”ynode“lafuerzadelderecho.”MuydiferenteestepostuladoKelseniano,alainterpretacióndadaporelrégimennazi,queinvirtiendolostérminosllegóasostenerquetodoactodelEstadoesunactojurídico,tratandoderevestirdelegalidad,loscrímenesyatropelloscometidos.

Kelsen deja fuera de su teoría, por considerarlas metajurídica,es decir, más allá, o fuera del ámbito normativo, el único quereconoce,alaTeoríadelosValoresoAxiologíaJurídicayaladelasFuentesRealeseHistóricasdelDerecho,como lapropuestapor la Escuela Histórica del Derecho Alemán, cuyo principalexpositorfueFedericoVonSavigny.

Entodocasoresultaclaro,enmayoromenorgrado,larelevanciaquelaorganizaciónjurídicatieneparaelconceptodeEstado,loquenoocurreparaelconceptodeNación.

Muy ligado a la influencia del Derecho en la conformación del conceptodeEstado,surgeelconceptodeEstadodeDerecho.

ElEstadodeDerechonaceconlaRevoluciónInglesade1688yseuniversalizaconlaRevoluciónFrancesade1789,ylaRevolucióndeIndependenciadelosEstadosUnidosde1776.

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El Preámbulo de la Constitución Francesa de 1791, define el Gobierno, como Gobierno de Leyes y no de hombres, dejandoclaramenteestablecidalasujecióndelpoderalaley.Enresumenpodríamosdecirenunaprimeraaproximaciónalconcepto,queelEstadodeDerechoes la subordinaciónde todos,gobernantesygobernados,alimperiodelaLey.

El constitucionalismo occidental moderno cuyo auge mayor sedaenel sigloXIX conelgrandesarrollodelDerechoPúblicoFrancés,establece,además,unaseriedeelementosqueprecisaneste concepto de imperio de la ley. Resumiendo un poco,podríamosdecirqueestosprincipios,porquelosonenlamedidaen que sin ellos no hay Estado de Derecho, se presentan en lasiguienteforma:SupremacíadelaConstitución(laConstituciónes la máxima norma jurídica a la cual debe ajustarse todo elsistemanormativonacional);JerarquíadelaNormaJurídica(lasnormasentresíobservanunordenjerárquico):Constitución,leyesorgánicas,leyesordinarias,decretosleyes,estatutos,reglamentos,ordenanzas. Una norma inferior no puede ir en contra de unasuperior;unanormadesuperioroigualrangoydefechaposterior,derogaalanormaanterior.Legalidad(ningúnPoderdelEstado,organismo de gobierno o funcionario, tendrá otra autoridad,facultad o jurisdicción que las que le confiere la Constitución y las LeyesdeRepública,Artículo183CN);Garantíasaldebidoproceso(todoprocesotieneuncarácterobjetivoygeneralyseregiráporlosmismosprincipios,Artículo34CN);Irretroactividaddelaley(laleynotieneefectoretroactivo,exceptoenmateriapenalcuandofavorezcaalreo:Artículo38CN); Derechoaladefensa(nadiepuede ser condenado sin ser oído, numeral 4,Artículo34CN);Presuncióndeinocencia(todapersonaesinocentemientrasnosepruebelocontrario,numeral1,Artículo34CN);entreotros.

Entre los principios fundamentales al Estado de Derecho hayquehacerreferenciaalPrincipiodelegalidad,elcual,consisteenlaobligacióndeajustar todas lasactuacionesde lospoderes,órganosyfuncionariosdelEstado,alaConstituciónyLeyesdelaRepública.

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EnloquerespectaalasobligacionespropiasdelPoderEjecutivo,el Principio de Legalidad, sostiene Garrido Falla, citado porArmando Rizo Oyanguren en su obra Manual Elemental de Derecho Administrativo, “No solamente supone la sumisiónde la actuación administrativa a las prescripciones del PoderLegislativo,locualvienedesupostuladoporlamismamecánicadeladivisióndepoderesyporelmayorvalorformalquea losactosdelPoderLegislativoseconcede,sino,asimismo,alrespetoabsolutoalaproduccióndelasnormasadministrativas,alordenescalonado exigido por la jerarquía de las fuentes, y finalmente, la sumisiónde losactosconcretosdeunaautoridadadministrativaa las disposiciones de carácter general previamente dictada poresamismaautoridad,o, incluso,porautoridaddegradoinferiorsiemprequeactúeenelámbitodesucompetencia”.2

“Porlotanto,sostieneRizo,elámbitodevigenciadelPrincipiodelaLegalidaddelaactividadadministrativasupone:1)Lasumisióndelosactosadministrativosconcretosalasdisposicionesvigentesde carácter general; 2) La sumisión de los órganos que dictandisposicionesgenerales,alordenamientojerárquicodelasfuentesescritasdelDerecho”3.

Julio Icaza Gallard, en su ensayo El Estado de Derecho, dicelo siguiente: “El Principio de Legalidad (...) aplicado a laadministración, impone a las autoridades administrativas laobligacióndeceñirtodassusdecisionesaloquesedenominabloquejurídico,estoes,alconjuntode reglas jurídicaspreestablecidas,contenidasenlaConstitución,lasleyesformalmenteaprobadasporlaAsambleaNacional,losdecretosleyesydecretosdelPresidente,losTratados, losReglamentos, lasordenanzasmunicipalesylasdemásfuentesnoescritasdelDerecho,incluyendolosprincipiosgeneralesqueinformanelordenamientojurídico”4.

2 Armando Rizo Oyanguren. Manual Elemental de Derecho Administrativo. EditorialUniversitaria,UNAN.León,Nicaragua.1992

3 ArmandoRizoOyanguren.Ob.cit.4 Julio IcazaGallard. El Estado de Derecho. EditorialUniversitaria.UNAN-Managua,

Nicaragua.

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Ennuestrosistemaconstitucional,elPrincipiodeLegalidadestátuteladoporlossiguientesArtículosdelaConstitución:

Artículo32: “Ningunapersonaestáobligadaahacerloquelaleynomande,niimpedidadehacerloqueellanoprohíbe”.

Artículo33: “Nadiepuedesersometidoadetenciónoprisiónarbitraria, ni ser privado de su libertad, salvopor causas fijadas por la ley y con arreglo a un procedimientolegal”.

Artículo183: “NingúnpoderdelEstado,organismodegobiernoo funcionario tendrá otra autoridad, facultad ojurisdicción que las que le confiere la Constitución PolíticaylasLeyesdeRepública”.

Artículo130: “Ningún cargo concede a quien lo ejerce másfunciones que la que le confiere la Constitución y lasleyes”.

Artículo150: Numeral1:“SonatribucionesdelPresidentedela

Repúblicalassiguientes:1)CumplirlaConstitu-ciónPolíticaylasleyes,yhacerquelosfunciona-riosbajosudependenciatambiénlascumplan”.

Otro de los principios que sirven de fundamento al Estado deDerecho es el de Responsabilidad del Estado mediante el cual,el propio Estado, como persona jurídica de derecho público, esresponsabledesusactuacionesynoúnicamentelosfuncionariosenvirtuddelosactosilegalesquecometanenelejerciciodesusfunciones.

ArmandoRizoOyanguren,enlaobracitadaanteriormente,piensaque“Sibienesciertoqueelconceptodesoberaníaesincompatiblecon la sumisión a una voluntad extraña o a limitaciones orestriccionesquefueranimpuestasporunpoderexterioralEstado

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mismo,nohayningún inconvenientedeprincipioqueelpropioEstado,autolimitándose,seimpongarestriccionesyobligacionesfrentealosparticularesyquesesometaalasreglasdeDerechoqueélcreaporsupropiavoluntad”.5

Julio Icaza Gallard, en el Ensayo ya mencionado, y refiriéndose alosalcancesdenuestraConstitución,dice:“Enconclusión,laresponsabilidaddelEstado ennuestro actual sistema jurídicoestá limitada a los actos de gestión del Estado, en el ámbitodel Derecho Civil. En cuanto a los actos de imperio, deDerechoPúblico,laresponsabilidadrecaedirectamenteenlosfuncionarios, excepto en los casos de expropiación, donde laleyexigepreviaindemnización”.6

JuntoaestosprincipiosestáelSistemadeRecursosquehaceefectiva laprotecciónde losDerechosyGarantíasIndividua-les,yelcualseconsideranecesarioparalaexistenciadelEs-tadodeDerecho.EstosRecursossonAdministrativo(RevisiónyApelación); Jurisdiccionales Ordinarios (Revisión, Reposi-ción,Apelación);JurisdiccionalesExtraordinarios(Casación);Constitucionales Extraordinarios (Habeas Corpus, Amparo,Recurso de Inconstitucionalidad de la Ley, Contencioso-Ad-ministrativo).

En síntesis el Estado de Derecho significa la subordinación de laactividaddelEstadoydelosparticularesalaley.Comoyadijimos,lasupeditacióndetodos,GobernantesyGobernados,alimperiodelaley.

Resultaclarodelodicho,queelEstadodeDerechoquesurgede las Revoluciones Europeas, la democracia liberal y elConstitucionalismomoderno,tieneporobjetolalimitacióndelpoderpúblicoa la ley,comomecanismodeproteccióndelosDerechosyGarantíasIndividuales.

5 ArmandoRizoOyanguren.Ob.cit.6 JulioIcazaGallard.Ob.cit.

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JuntoalaSupremacíadelaConstitución,alacualestásometidoel Gobernante, debe destacarse como otro de los principiosfundamentales,eldelaIndependenciadePoderes,establecido,precisamente para terminar con el poder omnímodo de lasmonarquías absolutas y evitar la autocracia como consecuenciade la concentración del poder. El Estado de Derecho, es puesfundamentalmente, el sistema jurídico protector del individuofrentealpoderdelEstado.

ElEstadoSocialdeDerechoesaquelquereconocelatitularidadjurídica de los grupos sociales, entendidos éstos como sujetosde Derecho, y la conveniencia sociológica de la participacióndelasociedadcivilenlaconstruccióndelademocraciapolítica,económicaysocial.Tienequeverdirectamenteconelconceptoy práctica de la democracia participativa. El Estado Social deDerechoesunconceptocuantitativoycualitativamentemásamplioqueelconceptoclásicodeEstadodeDerechocaracterizado,esteúltimo, entreotros, pordos rasgosprincipales: enprimer lugar,la limitación al poder públicoy a la potestaddelEstadopor elDerecho, en beneficio de los Derechos y Garantías Individuales, y la tendencia a la juridificación de lo político. Es la formulación clásicadelademocracialiberal.

Poreseprimerrasgo,laprotecciónjurídicaalapersonafrentealEstado, se opera, como ya dijimos, el control de las potestadesestatalesyelsometimientodelpoder,cualquieraéstesea,alaley.EselimperiodelaLey.

Ensegundolugar,loquelostratadistasdeDerechoPolíticohanllamado la juridificación de lo político por el liberalismo. Es decir, laconsideracióndelfenómenopolíticoabsorbidoporelDerecho,omásprecisotodavía,porelformalismonormativodelDerecho.

Pablo LucasVerdú, en su Curso de Derecho Político dice: “Latradición liberal se encaminó, tanto en la líneadelpensamiento(Locke,Montesquieu,Constant,Tocqueville,J.S.Mill),comoenel Constitucionalismo escrito, a la configuración del poder político

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dentrodeunoscauceslimitadosquegarantizasenlalibertad,seamedianteinstrumentosjurídico-formales(constitucionalesescritosdifícilmentereformables,separacióndepoderes).Seasubrayandolaimportanciadelosgruposintermediosydelasminoríasinstruidas(Tocqueville,J.J.Mill),elliberalismotrazólaarquitecturadeunEstadodeDerechodentrodelcuallosfactorespolíticossocialesquedan casi volatilizados. En este sentido el objetivo de lajuridificación de lo político, realizada por el liberalismo insiste, predominantemente,enlasvertientesnegativas,asaber:1)limitarelpodermonárquico;2)despersonalizaryobjetivarelDerecho;3)asegurarunpuestodirectora lasminoríascultasmedianteelsistemarepresentativo”.

“Como se ve, -continúa- la política se reconduce al cuadrodel Estado de Derecho. Se configura y consolida el Derecho Constitucional liberal burgués en cuanto técnica protectora delalibertadydelapropiedad.EsteDerechointentaformalizarlopolítico,mediantelosinstrumentosracionalizadosdelEstadodeDerecho,pero,comoessabido,eladvenimientodelasociedaddemasas, la emocionalización de la vida política verificada por los partidostotalitariosylaagudizacióndelacrisiseconómico-social,quebrantarálasestructurasmontadasporelliberalismoclásico”.7

ComotestimoniodeestefenómenosemencionanlasConstitucionesde Querétaro, México, en 1917;Weimar, 1919; laAustríaca de1920,laEspañolade1931ypodríamencionarselaConstituciónPolítica de Nicaragua de 1987 y su Reforma de 1995, en laque,apesardel enunciadodelEstadoSocialdeDerecho,enelArtículo130,coexistenprincipiosdelClásicoEstadodeDerecholiberal,queeslapartepredominante,aligualqueestánpresentesprincipiosdelEstadoSocialdeDerecho.

Elementos específicos de ese Estado Social de Derecho, los encontramos en el texto constitucional nicaragüense en el

7 PabloLucasVerdú.Curso de Derecho Político. VolumenI.EditorialTecnosS.A.Madrid,España.1992

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Capítulo IIIquehablade losDerechosSociales; enelCapítuloV,sobrelosDerechosLaborales;enelCapítuloVI,sobrelosDerechosdelasComunidadesdelaCostaAtlántica;elTítuloVI,CapítuloI,sobrelaEconomíaNacional;enelCapítuloIIdeesemismoTítulo,sobreReformaAgraria y en elTítuloVII, Educación y Cultura, CapítuloÚnicodemaneraparticularenelArtículo118referentealaparticipacióndelacomunidadenlaeducación.EnelArtículo80delaConstituciónque establece que “El trabajo es un derecho y una responsabilidadsocial”,yenelArtículo81queexpresaque“Lostrabajadorestienenderechodeparticiparenlagestióndelasempresas,pormediodesusorganizacionesydeconformidadconlaley”.

J.A. González Casanova describe los componentes del EstadoSocialdeDerecho,aplicadosalasociedadespañola.

En efecto al referirse al modelo de Estado que establece laConstituciónespañola, expresaqueésta, “ConsagraunmodelodeEstadoque,sibienenlapresentefasehistóricaasumeenparteelproyectocapitalistaysucorrelatodedemocracialimitada,no excluye, sino que implica imperativamente una progresivademocratización de la sociedad, una mayor participación delosciudadanosen todos losaspectosde lavidacolectivayunatransformación de las estructuras socioeconómicas. Todo ellomediante la utilización del ordenamiento jurídico al servicio ypromocióndelosderechosindividualesyelrespetoalprincipiodelegalidad,clavedelEstadodeDerecho,yeldesoberaníapopular,ejercidaatravésdelpoderlegislativoydelascortesgeneralesydelosórganoscorrespondientesdelasComunidadesAutó-nomas”.8

La Constitución de Nicaragua, a pesar de la definición categórica del Artículo 130 que adopta oficialmente el Estado Social de Derecho, comoformadeConstitucióndelaNaciónnicaragüense,noconformanienel textoconstitucional,nimuchomenosen larealidad,unaestructura institucional que corresponda a esa definición.

8 J.A. González Casanova. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Vicens-Vives.Barcelona,España.1982.Pág.461

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Existen, ya lo hemos visto, elementos propios al Estado SocialdeDerecho,yuxtapuestosalasformasclásicasdelademocracialiberal. Hay que reconocer la intención de los legisladores dedejarloenunciadoeneltextoconsti-tucional,perolarealidadesqueelEstadonicaragüense, tanto en el contexto constitucional,comoenlapráctica,seacercamás,almodelojurídicodelEstadoLiberal,quealdelEstadoSocialdeDerecho.Noobstante,debeasumirse la definición del Artículo 130 constitucional, más que comounimperativocategóricoquedeterminaunarealidadpolíticayjurídica,comounobjetivoaalcanzar,silaTeoríadelDerechoylavoluntadpolítica,sedisponenaconcretarloenlarealidad.

III. Bibliografía

1.AlejandroSerranoCaldera.Estado de Derecho y Derechos Hu-manos,2da.edición,editorialHISPAMER,Managua,Nicaragua,2004.

-----------Razón, Derecho y Poder,editorialHISPAMER,Mana-gua,Nicaragua,2004.

2. Armando Rizo Oyanguren. Manual Elemental de Derecho Administrativo, editorial Universitaria UNAN-León, Nicaragua,1992.

3. Constitución Política de la República de Nicaragua,Centrode Derechos Constitucionales (CDC) Carlos Nuñez Téllez,ImpresionesHelios,S.A.Managua,Nicaragua.2007.

4. J.A. González Casanova. Teoría del Estado y Derecho Constitucional,editorialVicens-Vives,Barcelona,España,1982.

5.JulioIcazaGallard.El Estado de Derecho,editorialUniversitaria,Managua,Nicaragua,1993.

6. Pablo LucasVerdú. Curso de Derecho Político, Volumen I,editorialTecnosS.A.,Madrid,España,1992.

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LOS deRecHOS HUMAnOS y LOS deRecHOS FUndAMenTALeS

y SU ReLAciÓn cOn eL eSTAdO SOciAL de deRecHO

en LA cOnSTiTUciÓn POLÍTicA de nicARAGUA

sErgIo J. cuarEzma TErán1

FrancIsco EnríquEz cabIsTán2

Agradecemos la oportunidad que se nos brinda para participar en esta obra en homenaje al Profesor Héctor Fix-Zamudio por sus 50 años de labor académica. El pensamiento del Profesor Fix-Zamudio ha influido en generaciones de juristas y estudiosos Latinoamericanos del área del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional, en la búsqueda de un pensamiento tuitivo de los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales y su relación intrínseca con el Estado Social de Derecho y la aplicación justa y efectiva del Debido Proceso Legal.

SUMARIO: I. Introducción II. Concepto y desarrollo delos Derechos Humanos. III. Derechos Humanos y Derechos

1 Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (http://www.poderjudicial.gob.ni/magistradocuarezma) y Profesor e Investigador del Instituto deEstudio e Investigación Jurídica (www.inej.edu.ni). Investigador Científico del Área de DerechoProcesaldelaUniversidaddeValladolid,EspañaydelInstitutoLatinoamericanode Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente(ILANUD)yCatedráticodeDerechoPenaldelaUniversidadAmericana(UAM).E-mail:[email protected]

2 ProfesordeDerechoConstitucional,eInvestigadordelInstitutodeEstudioeInvestigaciónJurídica (INEJ).Master enAcciónPolíticayParticipaciónCiudadanaenunEstadodeDerechoporlaUniversidadReyJuanCarlos,elIlustreColegiodeAbogadosdeMadridy la Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, España. Investigador Científico de la Due Process of Law Foundation enWashington;ydelInternational Institute for Democracy and Electoral Assistance(IDEAinternacional),SanJosé,CostaRica.Abogado.MiembrodelaAcademie Internationale de Droit Compare.

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SERgIo J. CuAREzmA TERáN / FRANCISCo ENRÍquEz CABISTáN

Fundamentales. 1 Los derechos humanos. 1.1 Definición de DerechosHumanos.1.2.CaracterizacióndelosDerechosHumanos.1.3. Clasificación de los Derechos Humanos. 2. Los derechos fundamentales. 2.1. Clasificación de los Derechos Fundamentales. 3.UbicaciónsistemáticadelosDerechosHumanosylosDerechosFundamentalesenelmarcojurídico.4.LosDerechosHumanosylosDerechosFundamentalesennuestraConstituciónPolítica.5.ElroldelosDerechosHumanosenelcontextodeunEstadoSocialdeDerechoyDemocráticodeDerecho.IV.PreguntasgeneralesySistemadeProteccióndelosDerechosHumanos.1.¿DóndeestánlosDerechosHumanos?¿QuéposicióntienenfrentealDerechoInterno?2.SistemadeProteccióndelosDerechosHumanos:ElSistemaInteramericanodeDerechosHumanos

I. Introducción

El Estado para su existencia necesita reconocer la aplicaciónefectiva de un cuerpo normativo que garantice la aplicación dela ley, y el reconocimiento y tutela de los Derechos Humanos.Los Derechos Humanos van ligados muy estrechamente con elsurgimientodelDerechoConstitucionalcontemporáneoydequelosDerechosHumanosnacencomoconsecuenciadelaluchadelpodery sucontrol (respetoa la ley),del respetoa lasgarantíasdelserhumanoyunEstadoquebusquelasatisfaccióndelbiencomún. El control de legalidad, pero también principios deoportunidad y razonabilidad hacen parte de lo que debe ser unEstadoSocialdeDerecho.EstemodelodeEstadoserodeadeunpensamientolibertariodelasrevolucionesdeInglaterrade1688,EstadosUnidosde1776ydeFranciade1789.Todasellasluchanpor abolir regímenes autocráticos irrespetuosos de la dignidadhumana.SedalugaralnacimientodedosramasimportantesenelDerechoPúblico:elConstitucionalyelAdministrativo.

ElDerechoConstitucionalvieneasurgircomolímitealpoderyasusgobernantes,atravésdelEstadodeDerecho.LaConstituciónPolítica en este contexto se desarrolla como una carta debuenas intenciones respetada y seguida por los Estados y sus

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LoS dERECHoS HumANoS y LoS dERECHoS FuNdAmENTALES y Su RELACIÓN CoN EL ESTAdo SoCIAL dE dERECHo EN LA CoNSTITuCIÓN PoLÍTICA dE NICARAguA

ciudadanos,conunaseriedegarantías inherentesal individuo.ElEstado(ysusfuncionarios)sesometealaley(PrincipiodeLegalidad)comoexpresiónsoberanadelpueblo,sereconocelaDivisión de Poderes (como forma de frenos y contrapesos delpoderabsoluto),eleccionesdemocráticas,reconocimientodeladignidadhumana,alternabilidadenelpoder,soberaníaycontrolciudadano.

En cambio, el Derecho Administrativo regula más específicamente alaAdministraciónPúblicaquenacemediantelatesisdelaDivisióndePoderescomouncomplejoorgánicodentrodelsenodelPoderEjecutivo con actividades heterogéneas. Se logra estructurar laresponsabilidad patrimonial del Estado y de sus funcionarios(CasoBlancode1873),lanocióndelServicioPúblico,elrespetoa lapropiedadprivadayunEstadoactivoyparticipativoen lastomasdedecisiones.

No obstante, el Estado de Derecho no cumplió su finalidad y ni lamayoríadepostuladosqueahíseplantearon,comoloson:elprincipiodeigualdad,libertad,elrespetoenbasealautilidaddelderechodepropiedadyelcumplimientodelEstadodeDerechosinexcepciónalguna.Sereplanteóasí,laideadelmodeloestatalabstencionistaahíestablecido.Laconsecuenciafueunaigualdadque se transformó en desigualdad, la libertad se transforma envulneraciónalamisma,elderechodepropiedaderadepocosysevuelveenunderechosacrosanto,enpalabrasdeSantiRomano,atalpuntoquepodíanperderselosotrosderechosmenoselderechodepropiedad;yelEstadoliberalsetransformaenunaexpresiónabstencionistadelosburgueses3.

Frenteaesto,secomienzaahablardeunacrisis,conocidacomolacrisisdelconstitucionalismoclásicoqueteníaquesolucionarseyquecomienzaaplantear lanocióndequeelEstadopasede

3 CuarezmaTeránSergioJ.yEnríquezCabistánFrancisco.Aspectos Básicos sobre el Control Constitucional en Nicaragua, en la obra colectiva: Derechos Humanos y Jurisdicción Constitucional, CentrodeEstudioeInvestigaciónJurídicayFundaciónKonradAdenauer,Managua,2006,p.231.

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serno solamentedeunentequegozade legalidad (EstadodeDerecho) sino que interviene, el Estado se transforma en unEstado Social de Derecho, invención política de HermannHeller (1932) y económica de John Maynar Keynes (1929).TodaestaconcepciónintervencionistaypreocupaciónsocialvahacertambiénretomadaporlaIglesiaCatólicaysusencíclicas,comolaRerumNovarum(1890)4.

La crisis del constitucionalismo clásico, en donde, comohacemosmención,seestableceeldiseñodelnuevoEstado,elEstadoSocialdeDerecho,seponealtapeteademás,lafunciónsocialdelapropiedad,quepodíasercondicionadaylimitadaenbasealarazónsocialodeutilidadpública(tésisdelDerechoCondicionado creada por el jurista francés Leon Duguit); yel respeto al ordenamiento jurídico existente en base a unajerarquíadelasnormas,tesisquevaaembanderareljuristadeVienaHansKelsen,unajerarquíadeNormasJurídicasenformadepirámideyquetieneenlacúspidealaConstituciónPolíticaycomobase,alprincipiodelegalidad5.EstapremisaplantealapresenciaindisolubledelosDerechosHumanos,dándolevidaalsistemaconstitucionaldelosEstados,losqueorganizansuactividad alrededor de lineamientos del ius naturalismo quebuscanelrespetoaladignidadhumanaylasleyes.

LaesenciadelosEstadosdemocráticosysocialesdeDerechoson los Derechos Humanos. El nexo genético entre el uno yel otro, exige el desarrollo real y efectivo de los DerechosHumanosyelcumplimientodelroldelEstadoconunafunciónpúblicagarantistayrespetuosadelbiencomún.Elbiencomúndebe ser entendido como el bien de todas las personas deuna comunidad que logra ser satisfecho en gran medida porel Estado. Un Estado que busca que sus ciudadanos tengandignidad, libertaddepensary actuar en loque éstos estimenconveniente.

4 Ibidem.5 Ibidem.

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LoS dERECHoS HumANoS y LoS dERECHoS FuNdAmENTALES y Su RELACIÓN CoN EL ESTAdo SoCIAL dE dERECHo EN LA CoNSTITuCIÓN PoLÍTICA dE NICARAguA

II. Concepto y desarrollo de los Derechos Humanos

Según el Profesor VÍCTOR RODRÍGUEZ6, la mayoría de lasdefiniciones de “derechos humanos” hacen alguna referencia a un enfoque jurídico debido a que la propia denominación alude a lapalabra “derecho”. Los derechos humanos atienden a un marcode protección de derechos pero también involucran situaciones ocondicionesmásalládederechosqueimplicanopcionesrealesparaque todas las personas, sin ningún tipo de discriminación, tenganacceso a un proyecto de vida digna. Ese proyecto de vida dignasuponeelrespetoysatisfaccióndenecesidadesbásicascomolasalud,alimentaciónadecuada,accesoatodotipodeserviciospúblicosy,demaneracolectiva,avivirconseguridadylibredetemores.

LosDerechosHumanossehanvenidodesarrollandocongranaciertoenlaslegislacionesdelmundo,sobretodocuandosetransformanencatálogouniversalaseguiren1948,fechaenqueseapruebalaDeclaraciónUniversaldelosDerechosHumanos.Apartirdeestafecha,losEstadossehancomprometidoacumplirlossinobjeciónalguna.Pero losDerechosHumanos actuales no son losmismosque nacieron en 1948.Actualmente, ya no solo se hablan de losDerechos de Primera Generación (Individuales y políticos), sinoquesehanvenidoincluyendootrosderechossegúnloscontextospolíticos y económicos mundiales, tales como los Derechos deSegunda Generación (sociales, económicos y culturales) y deTercera Generación (de medio ambiente de Constituciónología).EstedesarrollodelosDerechosHumanospermitealEstadolatuteladelserhumano.EsteeselcompromisoadquiridoporlaConstituciónPolíticaNicaragüense.Enlosartículos46y71párrafosegundodela Constitución Política (en adelante Cn) se refleja el compromiso internacional en materia de Derechos Humanos que Nicaraguaha suscrito desde la aprobación de la Declaración Universal deDerechosHumanosde1948yque sevuelvecomounpostuladoprogramáticoquelosEstadossiguenytratandecumplir.

6 VerManualautoformativosobreDerechosHumanosyaccesoalaJusticiaenHonduras,InstitutoInteramericanodeDerechosHumanos,SanJosé,CostaRica,2008.

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El Profesor ÁLVARO MOTTA NAVAS7 es de la idea de quedichos “instrumentos internacionales integrados por el artículocitado denotan el alto grado de compenetración que en materiadederechoshumanosdeseóelconstituyentenicaragüenseconlacomunidadinternacional”.Esdecir,quedichasexperienciassonpropiasdelasdemocraciasliberalesqueoriginanConstitucionesPolíticascomprometidasconelrespetoalosderechosinherentesdel ser humano. Esto refleja la madurez constitucional de nuestra Carta Magna de darle respeto a la Dignidad Humana, preceptoquearrancay sedesarrollacomocompromisoadoptadopor losEstadosenmateriadeTratadosInternacionales.

El Estado tiene que dejar de ser un Estado espectador y serpartícipe social, económico y político de la vida del país,priorizando los derechos fundamentales de sus ciudadanos yciudadanas, de ahí la importancia de definir a los Derechos HumanosydistinguirlosdelosDerechosFundamentales,yaquetienden a confundirse en sus definiciones. En conclusión, en el casoconcretocualquierciudadanoatravésdelrecursodeamparopuede detener la construcción de la rotonda para tutela de lasnecesidades fundamentales de la ciudadanía en base al serviciopúblico de las instituciones. La Administración de Justicia eneste sentido garantiza con la seguridad jurídica a los propiosDerechosHumanos.Lademocraciaasíloexige.ElEstadotienesu fundamento en esta premisa constitucional que nos guía alcumplimientodelinterésgeneraldelanaciónbasadosenelbiencomúnyenelpropioserhumano.

III. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales

ParaelprofesorVÍCTORRODRÍGUEZ8,losderechoshumanos,debenentendersedeunamaneramuchomásampliaeintegral,porqueademássonun fenómenoenconstanteconstrucciónyevolución.

7 ConstituciónPolíticayDerechosHumanosenlaobraColectiva:“A21añosdeConstituciónPolítica:Vigenciaydesafíos”,InstitutodeEstudioenInvestigaciónJurídica(INEJ),2008,página89-93.

8 Ibídem.

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No se pueden delimitar únicamente a un conjunto de derechosdeterminados, sino a una idea más comprensiva de fenómenossocialesypolíticos,yaquesureconocimientopartedeverdaderas“conquistas” logradas por la persona humana frente al poder delEstado, cualquiera sea su forma de manifestación (Monarquíaso Estados democráticos). Es por ello que una definición sobre derechoshumanossiempredebeiracompañadadelconocimientode los procesos históricos y filosóficos alrededor de la persona humanaysuconstanteinterrelaciónenlasociedadyconelpoder.Igualmente, debe tener como base, valores indiscutibles como ladignidad,lalibertadylaigualdad,aúncuandonofuerentérminosnecesariamenteincorporadosenlaparteconceptual.

La definición de los derechos humanos va a depender por ende, de la escuela filosófica y/o jurídica con que se observen y apliquen.

Para el ius naturalismo los derechos humanos son derechosinherentesal serhumanoquenacenconélpor el simplehechodeserlo,yparaelpositivismolosderechoshumanossonaquellosderechos establecidos en la norma jurídica reconocida por elEstadocomotal.

Eliusnaturalismoesunatésismuygarantedeladignidadhumana.Ladesventajadeliusnaturalismoesqueparaaplicarsedependeensumayoríadeunderechopositivo.Encambio,elDerechoPositivoseenmarcasoloenlaley.Sinoestáenlaleynoesderechoynosereconocecomotal.

Una posición eclíptica podría ser la más indicada, en donde elderechonaturalseretroalimenteconciertaspremisasquegiranyreconocenalserhumanoysudignidad,peroconsumoapegoalaleyyunEstadoquereconozcayrespeteladignidadhumana.

1LosDerechosHumanos

LosDerechosHumanosseencuentrancontenidosenlasPartesDogmáticas de las Constituciones Políticas y reflejan el estudio

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del ser humano y su dignidad, ya que alude al respeto de losderechos y garantías constitucionales que posee la personahumana. Se nace del derecho natural Kantiano con premisasracionalesdondeexistenciertoscriteriosyderechosanterioresalEstadoyqueportalrazóndebenserrespetadosporelmismo.Este apartado racional y de la persona nace de la DeclaracióndeDerechosdelHombreydelCiudadanode1789enFrancia,y modernamente de la Declaración Universal de DerechosHumanosde1948.

Paraelpresenteestudio,serádevitalimportanciaelmovimientohumanista“quecondujoalaigualdadcivilypolíticadelamujer,conlocualseampliójustamenteladimensióndeestosderechos,quedejarondeestarrestringidosalconcepto,hastaciertopuntomachista, de Derechos del Hombre, para asumir su acepcióncorrectadeDerechos Humanos”9.

Como afirma CARLOS TUNNERMANN BERHEIM10, las Naciones Unidas designó, en 1945, una “Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas” a la cual encomendó la tarea de elaborar una “Carta Internacional de Derechos Humanos”, que debería desarrollar los principios enunciados en su Carta y comprender tres aspectos: a) Una Declaración de Derechos Humanos, b) Un Convenio Internacional o Pacto de Derechos Humanos, es decir, un instrumento destinado a vincular jurídicamente al mayor número posible de Estados; y c) Medidas de aplicación, es decir, medidas cautelares destinadas a hacer efectivo el respeto a los Derechos Humanos.

En este sentido, , es que en Diciembre de 1948 que nace laDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanoscuyoejeprimordiales la “dignidad intrínseca” e inalienable del ser humano,proclamandocomoidealuniversallacoordinaciónarmónicaentre

9 Tunnermann Berheim Carlos. Evolución Histórica de los Derechos Humanos, página12,en laobraColectivaSeguridad, Género, Derechos Humanos y Estado de Derecho,InstitutoMartínLutherKing,2003.

10 Ob.cit.páginas12y13.

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losindividuosysusgobernantesenlosEstados,elrespetodelasgarantíasylibertadesfundamentales,consagrándoselosderechosindividualesypolíticos.

ElconceptodelosDerechosHumanos,alcancesyprotecciónnacidos en 1948, como afirma CARLOS TUNNERMANN BERHEIM11, “se han ido ampliando cada vez más, como resultado de esa aspiración universal que en diferentes épocas y latitudes ha conducido a todos los pueblos de la tierra a participar en la maravillosa aventura del espíritu de lograr su reconocimiento y respeto”.Esasí,queposterioralaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanosyconlaaprobacióndelPactoInternacional de Derechos Civiles y políticos y del PactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales,ambosde1966,sevanincluyendoconmayorcertezajurídicay política los derechos económicos, sociales y culturales, ycolectivosdelospueblos.

LosDerechosHumanossepresentancomovaloresdemocráticosque representan las normas del buen vivir de las naciones,quieneslospromueven,atravésdesusConstitucionesPolíticas,como “paradigmas” a cumplir para lograr la paz social y laconvivencia pacifica de la comunidad. Es decir, que la esencia de lasConstitucionespolíticasactualessonlosDerechosHumanos.Sulazogenéticolosunedeporvida.

LosDerechosHumanosporende,sonunfenómenoenconstanteconstrucción y evolución. No se pueden delimitar únicamentea un conjunto de derechos determinados, sino a una idea máscomprensiva de fenómenos sociales y políticos, ya que sureconocimiento parte de verdaderas “conquistas” logradas porlapersonahumanafrentealpoderdelEstado,cualquieraseasuformademanifestación,MonarquíasoEstadosdemocráticos12.

11 La Cultura de Respeto a los Derechos Humanos en la Presente Coyuntura,página30,enlaobraColectivaSeguridad,Género,DerechosHumanosyEstadodeDerecho,InstitutoMartínLutherKing,2003.

12 Ibídem.

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Por tanto, adquieren validez las palabras de ALEJANDROSERRANO CALDERA13 de que “los Derechos Humanos sonlabasede lademocraciaydelEstadodeDerecho.Lasnormasjurídicas internacionales que los establecen son hoy parte delderechointernodecasitodoslospaísesdelmundo”.

1.1 Definición de Derechos Humanos

Los Derechos Humanos son aquellos derechos que atiendena un marco de protección de derechos pero también involucransituaciones o condiciones más allá de derechos que implicanopciones reales para que todas las personas, sin ningún tipo de discriminación, tengan acceso a un proyecto de vida digna.Ese proyecto de vida digna supone el respeto y satisfacción denecesidadesbásicascomolasalud,alimentaciónadecuada,accesoatodotipodeserviciospúblicosy,demaneracolectiva,avivirconseguridadylibredetemores14.

Según el profesor PEDRO NIKKEN15, “la noción de derechoshumanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frentealEstado.Elpoderpúblicodebeejercersealserviciodelserhumano:nopuedeserempleadolícitamenteparaofenderatributosinherentesalapersonaydebeservehículoparaqueellapuedavivirensociedadencondicionescónsonasconlamismadignidadqueleesconsustancial”;esdecirquelosDerechosHumanossonderechospatrimoniouniversalquepertenecenatodoserhumano.

De lo anterior se concluye, que los Derechos Humanos son unconjuntodederechosinherenteseirrenunciablesalserhumano,quesepresentanenelplanoconcretocomounapartadodevalores(objetivosysubjetivos)quedanrealcealapersonahumanayasudignidad,limitandoalpoderestatalconmandatosnormativosquepermitenunmejorviviralacomunidad.

13 Estado de Derecho y Derechos Humanos, 2 do. Brevario Jurídico, editorial Hispamer,2004,página15.

14 RodríguezVítor,op.citp.15 http://www.iidh.ed.cr/Curso2006/Documentos/ConceptoDDHH-PNikken.pdf

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1.2.CaracterizacióndelosDerechosHumanos

a.AplicaciónGeneral.

Losderechoshumanossoncreadosparaprotegerydarrealcealserhumano.LosEstadostienenqueaplicarlossinningúntipodedesigualdades,sinningunaprescripciónnirenuncia.

b.AplicaciónConcreta.

ElEstadodebe tomara losderechoshumanoscomopropios,debebuscar, en torno almarco constitucional ydemocrático,la formadeproteccióndeestosderechos,yaque ladignidadhumana depende de la protección de estos derechos, que sepresentanenunordenhorizontal,conigualimportanciaelunoqueelotro.

Los Derechos Humanos son concebidos para su existenciacomomecanismosinalienables,intrínsicosylegítimosdelserhumanosydelasdemocraciascontemporáneasydelosEstadosde Derechos. Esto garantiza una Administración de Justiciaque al momento de aplicar la ley establezca mecanismos deeficiencia, confianza, solidez y legitimidad social.

1.3. Clasificación de los Derechos Humanos.

Según el tratadista FLORES DAPKEVICIUS, citado por elProfesorBraulioEspinozaMondragón16,losDerechosHumanosse pueden clasificar en:

1.DerechosdePrimeraGeneración.

Son los derechos individuales; en ellos el Estado no intervieneactivamente,perolosgarantiza.

16 El Habeas Data y la Autodeterminación Informativa, página 51, en CuadernosUniversitarios“SegundaGeneración”,No1,Noviembrede2006.

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2.DerechosdeSegundaGeneración.

Son los derechos económicos y sociales (derechos colectivos).RespectodeelloselEstado intervieneactivamentea efectosdequeloshombrespuedangozarlos.

3.DerechosdeTerceraGeneración.

Son,alavez,individualesycolectivos,talescomoelderechoalapaz,aunambientesano,alaautodeterminacióninformativa,alacceso a la información, a la rectificación de la información, etc. Estosderechosnosonrecientes,hanexistidosiempre,perohanido evolucionandode acuerdo con losprofundos cambiosde latecnologíaylasociedad.Porello,paragarantizarloshansurgidolasgarantíasdelatercerageneración

2.LosDerechosFundamentales

EncambiolosDerechosFundamentalessegúnelprofesorANTONIOPÉREZLUÑO17,sepresentanenlanormaconstitucionalcomounconjunto de valores objetivos básicos y, al propio tiempo, comomarco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas. SeplasmancomovaloresquelimitanlaactuacióndelEstado.

LosDerechosFundamentalessonunaconcepciónmodernaquesecaracterizanporquelogranestructurarlasatribucionesyderechosa cumplir por parte del Estado (parte objetiva), quien debegarantizarlos,elparticularenesesentidopuedehacercumplirelrespetoaestosderechos(partesubjetiva).

2.1. Clasificación de los Derechos Fundamentales

El Profesor PÉREZ LUÑO18 logra establecer la siguienteclasificación de los derechos fundamentales:

17 LosDerechosFundamentales,editorialTECNOS,Madrid,5taedición,1993,p.20.18 Opcit,p.161.

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a. Teleológicos: En función de los fines perseguidos por los distintosderechos.

b. Materiales: A tenor del objeto, contenido o modalidades deejerciciodelosmismos.

c. Formales: Según los instrumentos de garantía dirigidos a sututela.Introducidaslasdiferenciasentrederechoshumanosyfundamentales,esnecesarioadvertirquelosprimeroslogran,ensuformaobjetiva,establecersecomouncatálogouniversaldederechosaseguir,enotra referencia los derechos fundamentales alcanzan su validezcuandoson reconocidosporelpropioEstadoa travésdenormasjurídicasqueasílodetermina,sonprotegidasygozandeunrangodevalorsubjetivopropiasdelapersonahumana.

3.UbicaciónsistemáticadelosDerechosHumanosylosDerechosFundamentalesenelmarcojurídico

Los Estados conciben a los derechos humanos en un planoconstitucional e internacional. El primero los observa comoderechos de los ciudadanos y responsabilidades de los Estadosydesusconciudadanos.Yelsegundo,comomediodetratados,convenciones,declaracionesocualquiermecanismoexternoqueconlleve derechos propios del ser humano. En ambos casos, secreanmecanismosdetutelayprotección.Unejemplodeello,esqueenNicaraguaseprotegealapersonacontraelhambre(artículo63Cn),dondeseordenaalEstadoacrearyestructurarnormasqueprotejannuestroderechoalimentario.

Según el Profesor VÍCTOR RODRÍGUEZ19, los derechoshumanos se manifiestan de muchas maneras y por muchos mediosdeprotección, tantoenelderechonacional, comoenelderechointernacional.Esporelloqueapartirdelageneralización

19 op.citp.

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y reconocimiento internacional de los derechos humanos, seconfiguró una nueva rama del Derecho Internacional que se denomina “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.Apesardesurecientereconocimiento,hasidounadelasramasdel Derecho con mayor avance doctrinal y jurisprudencialen los últimos sesenta años, especialmente por haberle dadoreconocimiento a la persona humana como sujeto de Derechocon capacidad de demandar internacionalmente a Estados porviolaciónaderechoshumanos,aspectoque leestaba totalmentevedadoenelDerechoInternacionalclásico.

4.LosDerechosHumanosy losDerechosFundamentalesen laConstituciónPolíticanicaragüense.

El Profesor ÁLVARO MOTTA NAVAS20 expresa que “laConstitución de Nicaragua es un texto humanista. Su centro yrazóndesereslapersonahumana,sudignidad,suvida,sulibertady su igualdad. En ese sentido, la inherencia de los derechos dela persona humana, constituye el faro que orienta la lectura,comprensióneinterpretacióndelaConstitución”.

El constituyente nicaragüense manifiesta la intención de establecer unlazogenéticoentresusciudadanosyelEstado,atravésdelapromociónytuteladelosderechoshumanos.Seelevaacategoríade supra norma el texto constitucional al proclamar con rangoconstitucional los diversos tratados y convenios internacionalesenmateriadeDerechosHumanos.Elartículo46Cnreza:“En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

20 Constitución Política y Derechos Humanos en la obra colectiva: “A 21 años deConstituciónPolítica:VigenciayDesafíos,InstitutodeEstudioeInvestigaciónJurídica(INEJ),Managua,2008,p.89-93.

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Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas; y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos”.

Eltextoconstitucionalantesmencionadoestádotadodeungranespírituhumanistayderespetodeladignidadhumana.Elefectodel liberalismo clásico del respeto inalienable de la libertad,igualdad, fraternidad y del derecho de propiedad; se manifiesta en laConstituciónnicaragüenseenunderechonaturalquereconocealapersonahumanasobreunEstadoqueleinteresaelrespetodelderecho positivo a través del apego de las normas jurídicas delEstadodeDerecho.

El respeto al ser humano y a su dignidad se manifiesta en nuestro textoconstitucionalcomoelrespetoalavidacomopresupuestoindiscutibleparaeldesarrollodelasdemásderechos.Elartículo23Cnexpresamuyacertadamentequeelderechoalavidaesunderechoinviolableeinherentealapersonahumana.

El Profesor MOTTA NAVAS21 afirma que la regla básica de la libertadensentidonegativo,seencuentraprevistaenelartículo25Cnyquedisponecomoderechosdelaspersonas, lalibertadindividual,laseguridadyelreconocimientodesupersonalidadycapacidadjurídica.

Lo anterior no se refiere a derechos absolutos sino relativos y que secondicionanalprincipiodelegalidad(artículo32Cn)yalroldeunEstadoquedemaneraactivaparticipaenlasolucióndelasnecesidadesdesucomunidad.

LademocraciaexigenosolounEstadoparticipativosinoqueincentive y proteja los derechos ciudadanos, por ejemplo lalaicidad del Estado (artículo 13 Cn), la igualdad (artículo27Cn),lalibertaddeconcienciaydeexpresión(articulos29

21 Ibídem.

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y 30 Cn), las garantías del debido proceso.-como el hábeascorpus(artículos33y34Cn),elrespetoalaintegridadfísicade las personas (artículo 35 Cn), el carácter reeducativo delas sanciones penales (artículo 39 Cn), la abolición de laconfiscación(artículo44Cn),elreconocimientodeunbloquede constitucionalidad que respete los Derechos Humanosy garantice la supremacía de la Constitución Política a laConstitución misma (artículo 45 Cn), y de la aceptaciónconstitucional de los tratados y convenios internacionalessuscritosporNicaragua(artículo46Cn).

En el apartado de los derechos políticos son notables elderechoaconstituirorganizacionesporlosdiferentesactoresnacionales como trabajadores,mujeres, etcétera (artículo49Cn); el derechode elegir y ser elegidos (artículo51Cn), elderecho de petición (artículo 52 Cn), el derecho de reuniónpacífica (artículo 53 Cn), de concentración, manifestación,movilizaciónyafiliaciónapartidospolíticos (artículos54y55Cn).

Dentrodelmotoreconómico,socialycultural,laConstituciónleasignaalEstadosurolparticipativoatravésdeunaentidadque garantice a sus ciudadanos derechos como: el trabajo(artículo57Cn),alaeducaciónylacultura(artículo58Cn),lasalud(arto.59Cn),aunambientesaludable(artículo60Cn),a la seguridad social (artículo 61 Cn), de estar protegidoscontra el hambre (artículo 63 Cn), a la vivienda digna(artículo64Cn),aldeporteyalaeducaciónfísicamenteyallibre esparcimiento (artículo65Cn), a la informaciónveraz(artículo66Cn).Los privilegios constitucionales incluyen derechos de laniñez(artículo71párrafo2Cn),personasdelaterceraedad(artículo 77 Cn), discapacitados (artículos 56 y 62 Cn), deetnias,entreotros. Seincluyedeigualmaneralosderechoslaborales(artículo80ysiguientesCn).

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Estaformulacióndelosderechosdesegundaytercerageneración,como expresa el Profesor MOTTA NAVAS22, permite calificar el Estado nicaragüense dentro de la estructura del Estado Constitucional Democrático Moderno, con un alto sentido humanista y garantista, revelando a la persona humana por encima del Estado y disponiendo el reconocimiento de los derechos inherentes, esenciales e inalienables del ser humano.Estaafirmación es válida, no obstante entra en contraste con la realidad alnocumplirseyquedarennormasvacíasysincontenido.

5.ElroldelosDerechosHumanosenelcontextodeunEstadoSocialdeDerechoyDemocráticodeDerecho:

Los Derechos Humanos validan su existencia en el modelode Estado de un país. El Estado es la entidad por antonomasiaquevulnera losDerechosHumanos.De ahí la razónde serdelos derechos humanos en torno al Estado. Es importante poderestablecerelroldelEstadoyeldelosderechoshumanosjuntoaéste.

Enesesentido,enlareformaconstitucionaldel4dejuliodelañode1995,seincorporaenNicaraguaacertadamenteyporprimeravezennuestropaís,lanocióndelEstadoSocialdeDerecho.Asíelpárrafoprimerodelartículo130Cn,estableceque:“LanaciónnicaragüenseseconstituyeenunEstadoSocialdeDerecho”.Loanterior significa el sometimiento del Estado al Derecho, es decir queelEstadocrealanormajurídicaysesometealanormaqueella misma ha creado. Esto implica la total subordinación delEstadoalDerecho.YporEstadotenemosqueentendernosólounenteabstractodotadodepersonalidad jurídica, sinomásbien laestructura,laorganizacióndelmismoenlosdistintosPoderesqueloconformanyquebuscanelrespetodelosderechoshumanos23.

22 Ibídem.23 VeraCuarezmaTeránSergioJ.yEnríquezCabistánFranciscoenAspectosbásicosdel

controlconstitucionalenNicaragua,p.236-241;enlaObraColectiva:DerechosHumanosy Jurisdicción Constitucional, Centro de Estudio e Investigación Jurídica (CEIJ) yFundaciónKonradAdenauer,2006,p.227-263.

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La parte orgánica de nuestra Cn establece la organización delEstadoenlosPoderesdelEstado:Legislativo,Ejecutivo,JudicialyElectoral,loqueincluyeademásaaquellosórganosdecreaciónconstitucional, es decir aquellos que deben su existencia a laconstitución misma, tales como: la Procuraduría de DerechosHumanos,ContraloríaGeneraldelaRepública,MinisterioPúblico,Procuraduría General de la República, Superintendencia dePensiones,etcétera;ademásdeincluirtodosaquellosórganosqueformanpartedelaAdministraciónPública,seaestacentralizada,descentralizada o desconcentrada, incluyendo a los llamadosórganosgubernativos.

En otras palabras se acepta plenamente en nuestroordenamiento jurídico el principio del Estado de Derecho ymásaún,deunverdaderoEstadoSocialdeDerechocontodaslas implicancias, prerrogativas y trascendencia que significa para un país como el nuestro. Al afirmar que Nicaragua es un Estado Social de Derecho, significa la plena aceptación del principiodelegalidad,comosometimientototalyabsolutodelPoder a las normas jurídicas existentes, figurando en primer lugar la Constitución Política, lo que implica su supremacíaconstitucionalylaprevalenciadelosDerechosFundamentales.Valgalapena,mencionarqueelprincipiodelalegalidadoperade distinta manera para los particulares que para el Estado.Enefecto,mientrasqueparalosparticularesesteoperasegúnlo establecido por el artículo 32 Constitución, que establece:“Ningunapersonaestáobligadaahacerloquelaleynomande,ni impedidadehacer loqueellanoprohíbe”.ParaelEstado,en su totalidad, significa lo contrario, así el párrafo primero delartículo130Constituciónestablece:“Ningúncargoconcedea quien lo ejerce, más funciones que las que le confieren la Constitucióny las leyes”…Esemismocriterio está reforzadoenelartículo183de laConstituciónquedice:“NingúnPoderdel Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrá otraautoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la ConstituciónPolíticay las leyesde laRepública”.Lanociónde Estado Social de Derecho puede entenderse a partir de

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la elaboración científica realizada principalmente por los iuspublicistas alemanes, pero adquiere su fisonomía concreta con la Constitución de Apatzinga (1915) y de Querétaro enMéxico (1917) y la Constitución de Weimar en Alemania(1919),cadaunaenuncontextodistintoyconparticularidadespropias a su realidad. 24 En definitiva, el Estado Social de Derechosuponelautilizacióndeconceptosdecontrolsobreelmanejodefondospúblicosydesusfuncionariososervidoresenbúsquedadesatisfacerelbiencomún25.

Como hemos expresado26, los elementos característicos quesuponeelEstadoSocialdeDerechoson:

a)LaplenaaceptacióndelprincipiodelaseparacióndePoderes.

Esta noción que evidentemente ha sido tomada desde laexperiencia constitucional inglesa y luego las obras de JohnLocke,SciprianoMafei, JeanJacquesRousseau,Montesquieu,basadas a su vez en la filosofía racionalista y en el mecanismo de laépoca;queentendíaalanaturalezacomolaobradelarazón,yqueporende,elEstadodebíaestructurarsedemaneraracional,esloquemástardelosnorteamericanos,siguiendoalosingleses,van a llamar el sistema de pesos y contrapesos, es decir; “thecheckandbalances”.

ApartirdeesaconcepciónelPoderestaríadistribuidoentrediversosdetentadoressinestarconcentradaenmanosdeunasolapersona,comosucedíaen laépocadelEstadoabsolutooEstadoPolicía,sirviendocadaPoderdebalanceymoderadordelaactividaddelosotrosPoderesdelEstado,llegandoinclusivealgunodeellosacontrolaralosdemásporlainterpretacióndelalegalidaddelasdiversasactuacionesestatales.

24 Ibídem.25 CuarezmaTeránSergioJ.yEnríquezCabistánFrancisco.Aspectos Básicos sobre el Control

Constitucional en Nicaragua, en la obra colectiva: Derechos Humanos y Jurisdicción Constitucional, CentrodeEstudioeInvestigaciónJurídicayFundaciónKonradAdenauer,Managua,2006,p.237.

26 op.citp.p.237a241.

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b)Consagracióndederechosygarantíasciudadanas.

EladvenimientodelEstadodeDerechooEstadoAbstencionista,supusolaplenaaceptaciónyreconocimientodederechosinnatosalhombre,alserhumano,porelordenamientojurídico.EstosediotantoenladeclaracióndeindependenciaenlosEstadosUnidosen1776,comoen ladeclaraciónde losderechosdelhombreydelciudadanoenFranciaen1789.

Sinembargo,elantecedentemásinmediatoaambasdeclaracionesseencuentraenelBill of RightsenInglaterraen1689.Atalpunto,que estos han venido a constituir una pieza indispensable delEstado de Derecho. Ahora bien, los derechos actúan como unescudoprotectorparalaactividadciudadanaycomounlímiteyvalladarparalaactuacióndelEstado,quenosólohaderespetarlosen un sentido negativo, un no hacer, sino que en los llamadosderechossocialesyen losde la tercerageneración,que implicauna actividad positiva de actuación, de intervención estatal, esaquí donde se proyecta la noción de lo social en el Estado deSocialdeDerecho.

c)ElcontroldelPoderyelcarácterDemocrático.

El escritor alemán George Jellinek, estableció tres tipos decontrolessobrelaactividaddelEstado:social,políticoyjurídico(aquí encontramos al Control Constitucional). Esta línea depensamiento fue desarrollada posteriormente por el profesor deDerechoPúblicoespañolJordanadePozasquehoyhaadquiridounacartadeciudadaníaentreloscontrolessobrequienesejercenelPoder.

Comocontrolsocialseconoceelqueejercelaopiniónpúblicaatravésdelosmediosdecomunicaciónsocialqueexistenenelpaís,yaseanescritos,radialesotelevisivos.Los controles políticos son aquellos que han sido formuladosinicialmente en las democracias parlamentarias y que se han

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introduciendoen las llamadasdemocraciaspresidenciales, estosson: el informe, la comparecenciay la interpelación, formasdecontrolquelareformaconstitucionaldeNicaragua(1995)recogeenelartículo138inciso4Cn.

Hayquemencionar,quenuestraConstituciónPolíticaestablece“que los funcionarios públicos de cualquier Poder del Estado, elegidos directa e indirectamente, los Ministros y Viceministros de Estado; los presidentes o directores de entes autónomos y gubernamentales; y los embajadores de Nicaragua en el exterior no pueden tener concesión alguna del Estado. Tampoco podrán actuar como apoderados o gestores de empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en contrataciones de éstas con el Estado”.

Laviolacióndeestadisposiciónanulalasconcesionesoventajasobtenidasycausalapérdidadelarepresentaciónyelcargo(artículo130párrafo2Cn).Porotro lado,elmismo textoconstitucionalestablece“que los funcionarios de los cuatro Poderes del Estado, elegidos directa e indirectamente, responden ante el pueblo por el correcto desempeño de sus funciones y deben informarle de su trabajo y actividades oficiales. Deben atender y escuchar sus problemas y procurar resolverlos. La función pública se debe ejercer a favor de los intereses del pueblo”(artículo131párrafoprimeroCn).

YdentrodelosmediosdecontroljurídicoseñalamosalaProcuraduríapara la Defensa de los Derechos Humanos (Ombudsman), elrecursodeamparo,elprocedimientoadministrativo,elcontenciosoadministrativo,elrecursodeinconstitucionalidadyendealgunamedida, el control constitucional técnico financiero que ejerce la Contraloría General de la República (artículos 154, 155 y156 de la Constitución). En este último aspecto, se ha venidoinsistiendoenquelademocracianosólohadeserloelectoralorepresentativo,sinoademás,loparticipativo,esdecir,lapresenciade la sociedad civil en las tomas de decisiones y en la fiscalización delosrecursosquenosólosondelEstado,sinomásbiendetodosbajoesaconcepción.

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d)ResponsabilidadPatrimonialdelEstado.

Lareformaconstitucionalde1995integróaltextoconstitucionallaresponsabilidadobjetivadelaAdministraciónPública,laqueanteserasubjetivaopersonal.Asíelartículo131párrafosegundoCndiceque“El Estado, de conformidad con la ley, será responsable patrimonialmente de las lesiones que, como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos en el ejerció de su cargo sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses, salvo los casos de fuerza mayor. El Estado podrá repetir contra el funcionario o empleado público causante de la lesión”.

ElEstadonosolamentees responsablepor losdañosquecauseatercerossino,quelosfuncionariosyempleadospúblicosseránresponsablesanteelEstadomismo,yenesesentido,elincisotresdelartículo131Cnnosdiceque“Los funcionarios y empleados públicos son personalmente responsables por la violación de la Constitución, por la falta de probidad administrativa y por cualquier otro delito o falta cometida en el desempeño de sus funciones. También son responsables ante el Estado de los perjuicios que causaren por abuso, negligencia y omisión en el ejercicio del cargo”.

ActualmentenoexisteunaleyderesponsabilidadpatrimonialniLeyGeneraldeAdministraciónPúblicaquedesarrolleestanormaprogramática.

e)Larendicióndecuentas.

Si bien esta figura aparece en otros períodos de la evolución humana,actualmenteconstituyeunodeloselementosdelEstadoSocialdeDerecho,sobretododesdelaperspectivadelosrecursosquelosfuncionariospúblicosmanejanysuobligadatransparencia.Setrataentonces,derecursospúblicosqueconstituyenpartedelpatrimoniodelEstadoydesdeluegoestánsometidos(odeberíaestarlos)anormasrigurosasdecontrolenarasdelatransparenciadelagestiónrealizada.

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TiposdeEstadoSocialdeDerecho

El Estado Social de Derecho se podría clasificar en:

a. Estado Social de Derecho Moderado: El Estado tiene unafunción motora limitada a la actividad social que la ciudadaníarealiceentornoalcumplimientodelosderechosconsignadosenlaConstituciónpolítica.ElEstadogalopasegúnlaciudadaníaleindique.

b. Estado Social de Derecho Corporativo: El Estado cumple sufunción social de forma activa, pero en base a los intereses deuncaudillooundictador,queenmuchosde loscasosrestringe(materialmente) losderechos fundamentalesde la ciudadanía, yque busca como utilizar todos los mecanismos institucionales,legales y democráticos existentes para satisfacer sus propiosintereses.

c. Estado Social de Derecho Democrático: El Estado cumplea cabalidad los parámetros y derechos constitucionales de laciudadanía, en especial los de carácter económicos, sociales yculturales.ElEstadotieneunaactividadmotoraagitadaentornoalaefectividaddelasgarantíaspropiasdelserhumano.

IV. Preguntas generales y Sistema de Protección de los Derechos Humanos

Lapreguntamásfrecuentealmomentodequesedanviolacionesalosderechoshumanoses:¿quienlosviola?¿cuándoseviolan?Y¿enquéposiciónseencuentranfrentealderechointerno,esdecirsuefectividad?

¿Quiénlosviola?ElEstadocomoentidadabstractaqueprotegey garantiza la convivencia ciudadana y el bienestar materialde sus ciudadanos. Se genera un rol activo al momento deestructurar poderes institucionales que garanticen los mandatosconstitucionalesylosderechosahíestablecidos.CuandoelEstado

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inobservaestasituación,caeenirresponsabilidadinternacionalynacionalatravésdelosmecanismoslegales27.

ElEstadoysusfuncionariossonresponsablespatrimonialmentepor sus actuaciones y omisiones que vulneren derechosfundamentales (artículos 130 y 131 párrafo 2 Cn). Laresponsabilidadobjetivanosllevaaelegirafuncionariosidóneosparaloscargospúblicos,asícomosupervisarlasactuacionesquehagan.

Como afirma el Profesor VÍCTOR RODRÍGUEZ28, de maneraexcepcional, un particular puede violar los derechos humanosy generarle responsabilidad al Estado. Eso se conoce como“funcionario de hecho” y ocurre cuando el Estado, por acción uomisión,permitelaexistenciadegruposodeactividadesquesonpropiasdesucompetenciaynotomalasmedidasadecuadasparadesarticularlos.Porejemplo,laexistenciadegruposparamilitaresodegruposquerealicentareasdevigilanciayafectenlaseguridaddelpaís.Paraelrestodeloscasos,cuandolosparticularesnotienenningunainjerenciaenlafunciónpúblicaysusactossonprivadosyafectano lesionanderechosde terceraspersonas,seconsiderandelitosofaltaspenalesynopropiamenteviolacionesalosderechoshumanos. Estos particulares, deberán asumir su responsabilidadperodecarácterindividual(civilopenal,segúnseaelcaso).

LaCorteInteramericanadeDerechosHumanoshacondenadoaNicaragua como un Estado violador de los derechos humanos,porejemploenelcasodeYATAMApartidopolíticodelaCostaCaribequeseleniegaparticiparenloscomicioselectoralesenloscomicioselectoralesdel5denoviembrede200029,elcasodeJeanPaúlGenieversuselEstadodeNicaragua30,entreotros.ElEstado

27 Verpáginas235ysiguientesdelpresentetrabajoinvestigativo.28 op.citp.29 Ver Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso YATAMA versus

EstadodeNicaragua,del23dejuniode2005.http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3669.pdf30 VersentenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosdel29deenerode1997

(Fondo,reparacionesycostas).http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_30_esp.pdf

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no puede alegar responsabilidad subjetiva de sus funcionarios,tiene que responder por la vulneración de cualquier derechofundamental.

1. ¿Dónde están los Derechos Humanos? ¿Qué posición tienenfrentealDerechoInterno?

Generalmente están consignadas en la parte dogmática de laConstitución política, que es el reflejo del respeto al ser humano ysudignidad,yaqueenellasealudea losderechosygarantíasconstitucionalesqueposeelapersonahumana.SenacedelderechonaturalpropiodondeexistenciertosderechosanterioresalEstado.

Sepodríadecir,quelamatrizdondeseoriginanestosderechoseslaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanosde1948.EsdeestaformaquelamayoríadelasConstituciones,Nicaraguanoeslaexcepción,estructurasupartedogmáticaenunaseriederechos:individuales(primerageneración);políticos(segundageneración);sociales, económicos y culturales (tercera generación); y losreferidos al medio ambiente y tecnología (cuarta generación);conformando todos estos derechos, un catalogo universal quedebendeserrespetados,seguidosycumplidosporlamayoríadeEstadosdelmundo.

Deigualmanera,losderechoshumanosestáncontenidosenunaserie de tratados y convenciones internacionales suscritas porNicaragua en el artículo 46 y 71 párrafo 2 de la ConstituciónPolítica. Los incorpora como parte del texto constitucional, loshacesuyos,yobligaalEstadoacrearunaespeciedebalanzaquelos convierte en normas inalienables y de inmunidad aplicativafrentealosdiversosoperadoresdeJusticia.

2.SistemadeProteccióndelosDerechosHumanos:ElSistemaInteramericanodeDerechosHumanos.

Nicaragua al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos y darle rango constitucional en el artículo 46 Cn se

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compromete a crear un mecanismo procesal que garantice elrespetodelasnormasmáselementalesdelserhumanos.

ParalaprofesoraAYLINORDÓÑEZREYNA31,“conlaentradaen vigor de la Convención Americana se modifica el propósito de la protección de los derechos humanos con la finalidad de reparar violaciones aisladas de derechos humanos cuando el sistemanacionalhafracasadoy,porlotanto,representaunenfoquemásjurídicodelosderechoshumanos”.

El sistemaabarcadopor laConvención,y siguiendo la líneadepensamientodelaprofesoraORDÓÑEZREYNA32,“sedesarrollasobrelabasededenunciasindividualesantelaComisiónapartirde violaciones a aquélla; su correspondiente procedimiento esmuysimilaralestablecidoenlaConvenciónEuropeadeDerechosHumanos.Noobstante,parahacerusodeestemecanismosedebeagotarlasinstanciasyprocedimientosinternos”.

Las instancias de denuncia de Derechos Humanos establecidosen laConvenciónson: laComisiónInteramericanadeDerechosHumanosylaCorteInteramericanadeDerechosHumanos.

EnelcasodelaComisióndeDerechosHumanos,éstapersigueensuprocedimientodeproteccióndederechoshumanos:laadmisióno no de la denuncia, hacer una investigación de los hechosdenunciados, negociación pacífica de la controversia y enviar, si el casoloamérita,ladenunciaalaCorteInteramericanadeDerechosHumanos. Lacompetenciade laComisiónvaadependerde lalegitimidadprocesaldelapersonaqueinterponeladenuncia(laafectada directamente o un grupo de personas u ONGs que lorepresente)ylafundamentacióndelhechodenunciado33.

31 Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, p. 157-172, en la ObraColectiva:SeminariosobreDerechosHumanosyJurisdicciónConstitucional,FundaciónKonrad Adenauer.-Programa Estado de Derecho para México, Centroamérica y elCaribe.-Organismo Judicial deGuatemalayEscueladeEstudios Judiciales.-UnidaddeCapacitaciónInstitucional.-,2005.

32 Ibídem33 Elartículo48delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanosdice:1.LaComisión,

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Según el artículo 41 de la ConvenciónAmericana de DerechosHumanos,laComisióntienelafunciónprincipaldepromoverlaobservanciayladefensadelosderechoshumanos,yenelejerciciodesumandatotienelassiguientesfuncionesyatribuciones:

a)EstimularlaconcienciadelosderechoshumanosenlospueblosdeAmérica.

b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, alosgobiernosdelosEstadosmiembrosparaqueadoptenmedidasprogresivasenfavordelosderechoshumanosdentrodelmarcodesusleyesinternasysuspreceptosconstitucionales,aligualquedisposicionesapropiadasparafomentareldebidorespetoaesosderechos.

c) Preparar los estudios e informes que considere convenientesparaeldesempeñodesusfunciones.

d) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que leproporcioneninformessobrelasmedidasqueadoptenenmateriadederechoshumanos.

alrecibirunapeticiónocomunicaciónenlaquesealeguelaviolacióndecualquieradelosderechosqueconsagraestaConvención,procederáenlossiguientestérminos:a)sireconocelaadmisibilidaddelapeticiónocomunicaciónsolicitaráinformacionesalGobiernodelEstadoalcualpertenezcalaautoridadseñaladacomoresponsabledelaviolaciónalegada,transcribiendolaspartespertinentesdelapeticiónocomunicación.Dichasinformacionesdeben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso; b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazofijado sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación.Denoexistirosubsistir,mandaráarchivarelexpediente;c)podrátambiéndeclarar la inadmisibilidado la improcedenciade lapeticióno comunicación, sobre labasedeunainformaciónopruebasobrevinientes;d)sielexpedientenosehaarchivadoy con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes,unexamendelasuntoplanteadoenlapeticiónocomunicación.Sifuerenecesarioy conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará,y losEstados interesados leproporcionarán, todas las facilidadesnecesarias;e)podrápedir a losEstados interesados cualquier informaciónpertinentey recibirá, siasíselesolicita,lasexposicionesverbalesoescritasquepresentenlosinteresados;f)sepondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundadaenel respetoa losderechoshumanos reconocidosenestaConvención.2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previoconsentimientodelEstadoencuyoterritoriosealeguehabersecometidolaviolación,tansóloconlapresentacióndeunapeticiónocomunicaciónquereúnatodoslosrequisitosformalesdeadmisibilidad.

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e)Atenderlasconsultasque,pormediodelaSecretaríaGeneraldelaOrganizacióndelosEstadosAmericanos,leformulenlosEstadosmiembrosencuestionesrelacionadasconlosderechoshumanosy,dentrodesusposibilidades,lesprestaráelasesoramientoqueéstoslesoliciten.

f)Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones enejerciciodesuautoridaddeconformidadconlodispuestoenlosartículos44al51deestaConvención.

g) Y rendir un informe anual a la Asamblea General de laOrganizacióndelosEstadosAmericanos”.

Cualquierpersonaogrupodepersonas,oentidadnogubernamentallegalmente reconocida en uno o más Estados miembros de laOrganización, puede presentar a la Comisión peticiones quecontengan denuncias o quejas de violación de esta ConvenciónporunEstadoparte(artículo44delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos).

Unavezquesehadeclaradoadmisibleladenuncia,atravésdeunadeclaraciónexpresa,sedaunpeticiónalEstadodenunciadoparaque rindaun informeparaqueposteriormente sedeunanálisisde parte de la Comisión de los alegatos del reclamante. Segúnla profesora ORDÓÑEZ REYNA34, “la Comisión fija un plazo de 2 meses para que los peticionarios presenten observacionesadicionales sobre el fondo del asunto. La partes pertinentes setransmitenalEstadoparaquepresententambiénsusobservacionesenunplazode2meses(artículo38delReglamentoInternodelaComisión)”.

Elartículo47delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanosexpresaquelaComisiónpuededeclararinadmisibletodapeticiónocomunicaciónpresentadadeacuerdoconlosartículos44ó45cuando:

34 op.citp.

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a)Faltealgunodelosrequisitosindicadosenelartículo46.

b) No exponga hechos que caractericen una violación de losderechosgarantizadosporestaConvención.

c)Resultede laexposicióndelpropiopeticionarioodelEstadomanifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidentesutotalimprocedencia,y

d)Seasustancialmentelareproduccióndepeticiónocomunicaciónanterior ya examinada por la Comisión u otro organismointernacional.

Si las partes quieren negociar y buscar una solución pacífica al conflicto, la Comisión brinda un plazo razonable para que las partes encuentren solución35. Si esto no funciona, la Comisióndebeemitirunfalloencualdeterminarásihayonoviolacióndelosderechoshumanos,emitiendoun informepreliminarcon lasproposicionesyrecomendacionespertinentes,sidentrode3meseselasuntonosesolucionayunavezaceptadolacompetenciadela

35 El artículo49de laConvenciónAmericanadeDerechosHumanos:Si seha llegado auna solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 laComisiónredactaráuninformequeserátransmitidoalpeticionarioyalosEstadosPartesenestaConvenciónycomunicadodespués,parasupublicación,alSecretarioGeneraldelaOrganizacióndelosEstadosAmericanos.Esteinformecontendráunabreveexposicióndeloshechosydelasoluciónlograda.Sicualquieradelaspartesenelcasolosolicitan,selessuministrarálamásampliainformaciónposible.Elartículo50delaConvencióndeDerechos Humanos Afirma: 1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije elEstatutodelaComisión,éstaredactaráuninformeenelqueexpondráloshechosysusconclusiones.Sielinformenorepresenta,entodooenparte,laopiniónunánimedelosmiembrosdelaComisión,cualquieradeellospodráagregaradichoinformesuopiniónporseparado.Tambiénseagregaránalinformelasexposicionesverbalesoescritasquehayanhecholosinteresadosenvirtuddelinciso1.e.delartículo48.2.ElinformeserátransmitidoalosEstadosinteresados,quienesnoestaránfacultadosparapublicarlo.3.Altransmitirelinforme,laComisiónpuedeformularlasproposicionesyrecomendacionesquejuzgueadecuadas.

El artículo �1 de la Convención Americana de Derechos Humanos afirma: 1. Si en el plazo detresmeses,apartirdelaremisiónalosEstadosinteresadosdelinformedelaComisión,elasuntonohasidosolucionadoosometidoa ladecisiónde laCortepor laComisióno por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, pormayoríaabsolutadevotosdesusmiembros,suopiniónyconclusionessobrelacuestiónsometida a su consideración. 2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes yfijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. 3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, porlamayoríaabsolutadevotosdesusmiembros,sielEstadohatomadoonomedidasadecuadasysipublicaonosuinforme.

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CorteInteramericanadeDerechosHumano,laComisiónemitiráun informe final en donde se establecerá su fundamentación y sus recomendaciones en referencia al caso, el cual será notificado a las partesenlostérminosqueahíseprevean.

Unavezquesehaestipuladolaviolaciónalosderechoshumanoselcasoseelevaalprocedimientode laCorteInteramericanodeDerechos Humanos, como entidad jurisdiccional autónoma, yque persigue aplicar y proteger adecuadamente los preceptosestipuladosenlaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos(artículo1delEstatutode laCorte InteramericanadeDerechosHumanos).

SiguiendoalaprofesoraORDÓÑEZREYNA36,“elprocedimien-todelaCorteesContenciosaydeformaconsultiva.Enlacon-tenciosa,sepresentandemandasdebidamenteestructuradas;estánfacultadosparainstarésta,solamentelaComisiónInteramericanadeDerechosHumanosylosEstado,deconformidadconloesta-blecido en el artículo61de laConvención, previo agotamientodelprocedimientoantelaComisión.Seiniciaunprocesojudicialcon todassusetapas,enelcual según lasactuales reformasdelReglamentodelaCorte,laspresuntasvíctimasposeenfacultadesdedirigirpeticionesaéstaduranteelcursodelproceso,asícomode solicitar medidas precautorias. Las sentencias que dicte sonvinculantestantoparaeldemandantecomoparaeldemandadoenunproceso”.

Elprocedimientoa seguir esque laCorteanaliza los requisitosestablecidosenelartículo33desuReglamento, luegoemplazaen2mesesalEstadoparacontestarloquetengaabien,sepuedenoponer excepciones preliminares (de manera opcional por elEstado) sin suspender el proceso, se sigue el proceso oral conalegatosporlaspartes(replicayduplica),seabreunperíododepruebas y se procede a emitir la sentencia, que es inapelable ysometidasoloainterpretaciónorevisiónporalgunasdelaspartes.

36 op.citp.

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Lasentenciaesdeineludiblecumplimientoyenellasedebedejarclaroloreferidoalareparacióndedañosyperjuiciosocasionadosalaparteperjudicada,encasodequeexista.

Encambioelprocedimientoconsultivo,segúnelartículo60delReglamentodelaCorte,deberánformularsepeticionesprecisas,concretas, indicándose la normativa a analizar de parte de laCorteyasíobtenerlalíneadepensamientodeéstasobreelcasoconcreto.

Segúnelartículo67de laConvenciónAmericanadeDerechosHumanos: “El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En casodedesacuerdosobreelsentidooalcancedelfallo,laCortelointerpretaráasolicituddecualquieradelaspartes,siemprequedichasolicitudsepresentedentrodelosnoventadíasapartirdelafecha de la notificación del fallo”.

Dicho artículo manifiesta: “El Estado es responsable de promover el desarrollo integral del país, y como gestor del bien comúndeberá garantizar los intereses y las necesidades particulares,sociales,sectorialesyregionalesdelanación.EsresponsabilidaddelEstadoproteger,fomentarypromoverlasformasdepropiedadydegestióneconómicayempresarialprivada,estatal,cooperativa,asociativa, comunitaria y mixta, para garantizar la democraciaeconómicaysocial.

El ejercicio de las actividades económicas correspondeprimordialmentealosparticulares.Sereconoceelrolprotagónicodelainiciativaprivada,lacualcomprendeenunsentidoamplio,a grandes, medianas y pequeñas empresas, micro empresas,empresascooperativas,asociativasyotras.

En el caso de Nicaragua, el Banco Central es el ente estatalregulador del sistema monetario. Los bancos estatales y otrasinstituciones financieras del Estado serán instrumentos financieros de fomento, inversión y desarrollo, y diversificarán sus créditos con énfasisenlospequeñosymedianosproductores.Lecorresponde

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al Estado garantizar su existencia y funcionamiento de manerairrenunciable.

El Estado garantiza la libertad de empresa y el establecimientode bancos y otras instituciones financieras, privadas y estatales queseregiránconformelasleyesdelamateria.Lasactividadesde comercio exterior, seguros y reaseguros estatales y privadosserán reguladas por la ley. Este arto expresa literalmente: “EsobligacióndelEstadopromover,facilitaryregular laprestaciónde los servicios públicos básicos de energía, comunicación,agua,transportes,infraestructuravial,puertosyaeropuertosalapoblación,yesderechoinalienabledelamismaelaccesoaellos.Lasinversionesprivadasysusmodalidadesylasconcesionesdeexplotaciónasujetosprivadosenestasáreas,seránreguladasporlaleyencadacaso…”.

Además,losEstadosPartesenlaConvenciónsecomprometenacumplirladecisióndelaCorteentodocasoenqueseanpartesylapartedel falloquedisponga indemnizacióncompensatoria sepodráejecutarenelrespectivopaísporelprocedimientointernovigenteparalaejecucióndesentenciascontraelEstado(artículo68delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos).Elfallode la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a losEstadospartesenlaConvención(artículo69delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos).

Tambiénsurgeotrainterrogantealmomentodelasentencia:¿Puedeobligaroreformarnormativasoresolucionesanivelinterno?Larespuestaaestainterrogantenavegaenlajurisprudencianacionalylatuteladelosderechoshumanosenloscasosconcretosqueestavayaaplicando.

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ReSUMen SOBRe LA APLicAciÓn de LOS deRecHOS FUndAMenTALeS

en LAS ReLAciOneS PRiVAdAS

Iván Escobar Fornos1

SUMARIO: I. Ideas Preliminares: A. Ámbito del DerechoConstitucional. B. Relaciones entre el Derecho Constitucional y elDerechoPrivado.C.Planteamiento.II. AntecedentesdelaDrittwirkung.III. Resistencia de la Drittwirkung. IV. La Drittwirkung directa: 1.Apretadoresumen.2.LaDrittwirkungdirectaexplicaciertosproblemasyotorgamayorefectividad:A.Garantizalaseguridadjurídica.B.Noesnecesarialaimputacióndelaviolaciónaljuez.C.MayorefectividaddelaDrittwirkungdirecta:a)Razones.b)Lamediacióndellegisladorydeljuez.3.Relacionesentrelosderechosfundamentalesylaautonomíadelavoluntad,segúnlateoríadelaDrittwirkungdirecta:A.Limitacionesconsentidas:a)Autonomíareal.b)Dignidadhumana.B.Limitacionesnoconsentidas:a)Elpoderprivadodominante.b)Ladignidadhumana.V. La Drittwirkung indirecta: A. Introducción: B. La Drittwirkungindirectaylaautonomíadelavoluntad.C.Mediacióndellegislador.D.Mediacióndeljuez.VI.LaDrittwirkungenlaCorteInteramericanadeDerechosHumanosyelTribunalEuropeodeDerechosHumanos:A.LaCorteInteramericanadeDerechosHumanos.B.ElTribunalEuropeode Derechos Humanos. VII. La Drittwirkung en el ordenamientojurídiconicaragüense:1. Introducción.2.Algunoscasos reguladosonoporlaleyydeaplicacióndirecta:a)Contratación.b)Investigacióndelapaternidad.c)Alimentos.d)Sucesionesintestadas.e)Apelación.f) Consumidores. g) Ambiente. h) Asociaciones y sociedades. i)Condicionesgeneralesdelacontratación.j)Laprueba.

1 Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. Presidente del InstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucional,secciónNicaragua.HasidoPresidentedelaAsambleaNacional.CatedráticoUniversitario.

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I. Ideas Preliminares

A. Ámbito del Derecho Constitucional

El constitucionalismo moderno incorpora a la Constituciónuna gran cantidad de materias de variada índole, casosy situaciones, principios y valores, para cubrirlos con susuperioridad:laborales(materiasustantivayprocesal),civiles,mercantiles,engeneralelDerechoPrivado,procesales(penales,civiles, constitucionales, etc.), económicas, ambientales,penales, familiares,culturales,agrarios, libertaddeexpresióny de información, estableciendo principios o valores obases fundamentales de estas cuestiones. De tal manea queactualmentesehabladeDerechoCivilConstitucional,DerechoEconómico Constitucional, Derecho Laboral Constitucional,DerechoPenalConstitucional,DerechoPenalConstitucional,deDerechoConstitucionalProcesal(garantíadelosprocesos)y de Derecho Procesal Constitucional, cuya finalidad es la defensa de la Constitución. Esta situación se ha denominadodictaduraconstitucionalporquerepresentaunatrasoalavancedel Derecho y su adecuación a la época, perdiendo la leyordinariasucarácterde instrumentodecambiopolítico.Peroenrealidadnoesasíporque,comoyadijimos,sóloserecogenciertas particularidades de las ramas del Derecho y quedanespaciosenblancoquelospuedenllenarlosotrospoderes.

Las ramas del Derecho si bien tienen que ser interpretadasy aplicados de acuerdo con las disposiciones pertinentesde la Constitución y de su contexto, cada una de ellos tienesus propios principios, valores y fuentes que la alimentan yamplitudpararegularsumateria.

EsteámbitodelDerechoConstitucionalinvitaaloscivilistas,mercantilistas,penalistas,procesalistas,etc.,aincursionarensusenoyalosconstitucionalistasaumentarsusconocimientosenlasramasdelDerechoquelaConstituciónestableceprincipios

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o bases de ellas. Existe un interés entre constitucionalistas yespecialistas de las otras ramas del Derecho de conocer losvínculosquelosunen,dándolealDerechounadimensiónmásamplias,panorámica,aljurista.

LaRevistadeDerechoPrivadoyConstitucionaldeEspaña,tiene por objeto estudiar “el Derecho Privado desde laConstituciónydelaConstitucióndesdeelDerechoPrivado”,como expresa en su primer número Rodrigo BercovitzRodríguez-Cano.

B. Relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado

Tanto el Derecho Constitucional como el Derecho Privadohan progresado y en ese progreso la relación entre ellos sefortalece,dentrodeunequilibrioycomplementariedad.Losdosse enriquecen mutuamente y tienen importancia fundamentalentreellos.SeensanchaelámbitodeaplicacióndelosderechosfundamentalesyselogralaactualizacióndelDerechoPrivadodeacuerdoalosvaloresqueinspiranalaConstitución,loqueporlaestructuraabiertadesusnormasylosconceptosindeterminados,se actualiza más rápido a los nuevos tiempos que el DerechoPrivado.AlprincipioelDerechoConstitucionalnoteníarangoconstitucional, la generalidad de sus normas era programáticayfaltabaunajurisdicciónconstitucional.Peroenlaactualidad,las constituciones han experimentado una transformaciónimportante,queKonradHesse,citandoaunautoralemán,expresaque son similares a la Biblia y tienen una autoridad suprema.Estas constituciones han adquirido aplicación inmediata, susdisposicionessirvendeparámetrosparalasdecisionesjudicialesy tienenunagran importanciapara la vidade la comunidadyparaelDerechoPrivado.

Pero también el Derecho Privado ha sufrido profundastransformaciones. Las grandes mayorías de personaseconómicamentedependientesynoautónomas,hancambiado

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losidealesdelaépocadelasociedadburguesa incorporadosal Código Civil, la socialización del Derecho es una fuerzadeterminante del ordenamiento jurídico, todo lo que haprovocado la separación del Derecho Civil del Derechodel Trabajo y de otras ramas del ordenamiento jurídico,conduciendoaladesintegracióndelaunidaddelviejosistemadel Derecho Privado y el debilitamiento de sus clásicosconceptos fundamentales. El Derecho Civil desarrolla unaéticasocialdesolidaridadenlaquenoesresponsablesóloelpoderpúblico,sinotambiénlasociedadquerespondeporcadaunodesusmiembros.DeestamaneraladefensadelosdébilestambiénlecorrespondealDerechoPrivado,atiendealajusticiasocial,pasaateneruncaráctertutelar,delimitador,contrarioalosabusos.

La influencia del Derecho Constitucional en el Derecho Privado no significa que toda Constitución no deje espacios en blanco,2quefundamenteyreguletodoelDerechoy,comoconsecuencia,tambiénelordenamientojurídicoprivado.LaConstituciónesunorden jurídicofundamentalde lasociedad,peronoregula todo,sinosóloaspectosparticularmenteimportantesparalavidadelasociedadydelEstado,dejandoelrestodelanormatividadalospoderesdelEstado,enespecialalPoderLegislativo.

2 El neoconstitucionalista Riccardo Guastini, siguiendo a Louis Favores, entiende porconstitucionalización del ordenamiento jurídico como un proceso de transformacióndeunordenamientoal términodelcualelordenamientoencuestión resulta totalmenteimpregnado por las normas constitucionales. Si se cumplen todas las condicionesde la lista que se presenta más adelante este ordenamiento jurídico queda totalmenteimpregnadoporlasnormasconstitucionales.ElordenamientojurídicoconstitucionalizadosecaracterizaporunaConstitucióninvasora,entrometida(perversiva,invadente),capazde constitucionalizar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal,la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales. Pero agrega que laconstitucionalizaciónesunacuestióndegrado,enelsentidodequeunordenamientopuedeestarmásomenosconstitucionalizadoyestodependedecuántasycuálescondicionesde constitucionalización estén satisfechas en el ordenamiento correspondiente: unaConstituciónrígida;unsistemadegarantíajurisdiccionaldeladefensadelaConstitución:sistema difuso, sistema concentrado o mixto; la fuerza vinculante de la Constitución;unainterpretaciónampliaosobreinterpretacióndelaConstitución;aplicacióndirectadelas normas constitucionales y la interpretación conforme de las leyes; e influencia de la Constitución(RiccardoGuastini.“LaConstitucionalizacióndelordenamientojurídico:ElCaso Italiano”. Neoconstitucionalismo. Obra Colectiva Coordinador Miguel Carbonell.EditorialTrotta.Madrid2003,pág.49ysigts).

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El Derecho Constitucional interviene en el Derecho Privadogarantizando,orientandoe impulsandode lamanerasiguiente:a)LaConstituciónestablece lascondicionesparaserefectivoslos institutos jurídicos-privadosylosprotegedeunasupresióno de una anulación o desnaturalización del Derecho Privadomediante leyes ordinarias. b) La Constitución garantiza ladignidadhumanacomofundamentodetodoelDerechoy,comoconsecuencia,elDerechoPrivado.c)ProtegealapersonaysulibertadnosólofrentealEstado,sinotambiéndelaslesionesqueproceden de los particulares. d) La Constitución sirve de guíaalDerechoPrivado,ofrecedirectricesquesonimportantesparael avance del Derecho Privado, por eso se le ha calificado al DerechoConstitucionalcomomotordecambiodelalegislaciónjurídico-privado.

Es muy importante la trascendencia del Derecho Privado enel Derecho Constitucional al permitir el desarrollo de muchaslibertadesyderechosfundamentalesquesinlareglamentacióndelDerechoPrivadoestosnopodríanrealizarsecomoelmatrimonio,laherencia,lafamilia,etc.,igualconotraslibertadescomo,porejemplo,lalibertadcontractualylalibertaddeasociación.

C. Planteamiento

La primera proyección de los derechos fundamentales es sobrelos poderes del Estado. Son los destinatarios y obligados arespetarlos.

Lasegundaproyecciónseproducesobrelasrelacionesprivadas,entre sujetos titularesdederechosconstitucionalesquediscutencuálderechodebeprevalecerensudisputa.

La Constitución penetra, irradia, permea, condiciona todo elordenamiento jurídico, incluyendo el privado, así los derechosfundamentales ensanchan su aplicación y contenido. Salta lapregunta:¿Cuálesycómoseaplicanlosderechosfundamentalesenlasrelacionesprivadas?

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Para abordar el tema surgen dos teorías: la DrittwirKungdirecta que sostiene la aplicación directa de los derechosfundamentales en las relaciones privadas y la DrittwirKungindirectaquesostienelaaplicaciónindirectaatravésdelaleyyensudefectodeljuez.

Enunprincipiolasposicionesdeambasteoríaseranextremas,peroconeltiempohancoincididoenvariospuntos:noaplicaciónindiscriminada de los derechos fundamentales; la posición depredominiodeunadelaspartes;aplicacióndirectasubsidiaria;mediacióndellegisladorcomolamejorsolución;ladignidadyautonomíareal.Laconfrontaciónsigueydeellaresultannuevosaportesysoluciones.

II. Antecedentes de la DrittwirKung

En losEstadosUnidosdeAmérica, laLeydeDerechosCivilesde1875(CivilRightsAct),prohibíaladiscriminaciónenlugarespúblicosdediversión(teatros,algunosalbergues).Sepenabaconmultayseconcedíaindemnización.

Declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia(S.C.J.) en 1883, al expresar que la negativa de una personao institución a permitir a un negro el uso de un medio detransporteodeunlugarderecreonotienenadaqueverconlaesclavitud,paralocualestabanprevistaslasenmiendasXIIIyXIVCn.

S.C.J.en1917(BuchananvsWarley),declaróinconstitucionaluna ordenanza local que prohibía a personas de determinadaraza (negro o blanco) ocupar locales o viviendas en edificios o en zonas mayoritariamente habitadas por otra raza.Agregaque el poderpúblicopodía limitar el derechodelvendedor adisponerde supropiedad, peronopormotivos raciales, perofuerevocadaen1920.En1948enShellyvsKraemenserevocaesta sentencia al prohibir S. C. J. la ejecución de conveniosdiscriminatorios.

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Posteriormente el S.C.J. avanza considerablemente contrala discriminación racial. Se realiza el sueño americano conBarackObamacomoPresidente.

EnAlemania surgede lapráctica. Eraobjetodedebate si elart. 3.2 de la Constitución, que establece que el hombre y lamujergozandelosmismosderechos,dabalugaraunaigualdadsalarialentrehombresymujeresquedesempeñabanelmismotrabajo.

Nipperdey sostiene la aplicación directa de los derechosfundamentales y, como consecuencia, la igualdad salarial.Sus argumentos fueron acogidospor elTribunalFederal delTrabajo(S.18deenerode1955).

Posteriormenteel15deenerode1958elTribunalConstitucionalfallaeljuicioLüht,entreestejudíoyHorlan,nazi,porelboicotde una película (La amada inmortal) y se pronuncia por latesisindirecta.EstatesisposteriormentefuemantenidaporelTribunalConstitucional.Laaceptalajurisprudenciaespañola.

III. Resistencia a la Drittwirkung

Sonvarioslosargumentosqueseesgrimen:

1. SolamenteesaplicablesilodiceexpresamentelaCn.

2. Seoponealahistoriayalconceptodederechosfundamentales.

3. Noestuvoenlamentedelconstituyente.

4. Destruye la autonomía privada y hasta podría destruirel Derecho Privado al aplicar la Constitución directamente,prescindiendo de las regulaciones legales y sustituyendo allegislativo,delocualpodríasurgirunEstadoJudicial.

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IV. La Drittwirkung directa

�. Apretado resumen

Nipperdeyiniciaestateoríaconlaaplicacióndirectadelart.3.2de la Constitución que establece la igualdad entre hombres ymujeres,paradeducirlaigualdadsalarialentreellosenigualdaddecondicionesdetrabajo.3

Trataremosdehacerunresumendeestateoría:A. Las disposiciones constitucionales no tienen una eficacia absoluta, incluyendo losderechos fundamentales, porque tienencontenidosdiversosentresí,porloqueelmodoygradodeacciónhan de verificarse en el caso particular.

B. En lo general los derechos fundamentales son derechospúblicos, subjetivos, auténticos y clásicos, de los sujetos frentea lospoderesdelEstado, losquequedanvinculadosynoestándestinados al tráfico jurídico privado. Pone como ejemplo de estosderechos:la libertad de reunión,consagradoenelart.53denuestraConstitución; la libertad de circulación, consagradoenelart.31denuestraConstitución; la libertad del domicilio,consagradoenelart.26.2denuestraConstitución;la propiedad privada, consagrado en el art. 44 de nuestra Constitución; el derecho a la nacionalidad,consagradoenelart.20denuestraConstitución;y el derecho de petición,consagradoenelart.52denuestraConstitución.

C. Pero reconoce que existen otros derechos fundamentalesquesíseproyectanenlaesferajurídicaprivadasobreelstatus socialitis, envirtudde la irradiaciónquedespliegan sobre elordenamiento jurídico, lo que permite una violación directa

3 Elart.82.inc.2denuestraConstituciónregulalaaplicaciónconcretadeigualdadsalarialdelostrabajadoresenidénticascondicionesyenelprincipioXIdelCódigodelTrabajose consagra la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso al trabajo y el trato deconformidad con lo establecido en la Constitución. Confirmado en el principio XIII y en losarts.134,138y176.

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de los particulares a los derechos fundamentales. Cita losejemplos siguientes: la protección de la dignidad humana,consagradaenelart.5denuestraConstitución;la prohibición de la discriminación, consagrada en el art. 27 de nuestraConstitución; la libertad de expresión, consagradaenelart.30denuestraConstitución.

D.Sostienequesuteoríaescompatibleconlaautonomíaprivaday de la voluntad y no las pone en peligro. Esgrime las razonessiguientes:

a) Laaplicacióndirectasehace respetandoeldesarrollode lapersonalidadconsagradaenelart.2.1delaConstitución,loquesuponelaconstitucionalizacióndelaautonomíaprivada.

b) La aplicación selectiva de los derechos fundamentales yno en cualquier caso, circunstancia y en todas las relacionesprivadas. c) El concepto restrictivo actual de la autonomía dela voluntad, favorece su tesis. d) Su tesis funciona frente alos poderes sociales y las posiciones de poder fáctica de losparticulares.

E. Ante la injusticia de la ética liberal formal, surge la éticamaterial social. Se produce la materialización del Derecho. Ensumanifestaciónsurgeladistinciónentrelalibertadformalylalibertadfácticaomaterial.Siunadelaspartesimpugnadenuloun contratoporque elotro contratante sevalióde lapresióndela superiodad de su poder, el contrato es válido si se aplica laautonomíaformal;porelcontrario,esnulo,siaplica la libertadcontractualmaterial.

2. La Drittwirkung directa explica ciertos problemas y otorga mayor efectividad

Los partidarios sostienen que garantiza la seguridad jurídica,corrige el error de la imputación de la violación al juez y le otorga máxima efectividad a los derechos fundamentales.

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A. Garantiza la seguridad jurídica

La seguridad jurídica es un valor fundamental del Derecho,especialmenteelconstitucionalysugarantíaesprioridadparaelnormalyjustofuncionamientodelordenamientojurídico.

Ambasteoríassostienenquegarantizanmejorlaseguridadjurídica.No obstante, la tesis mediata sostiene que se debe rechazar lainmediata y aceptar su tesis, porque ella limita el riesgo de unexcesivomargendiscrecionaldeljuez(quepuedellegarhastalaarbitrariedad) al ponderarse los derechos en conflicto en la tesis inmediata. Detectan en la inmediata un activismo judicial. Portalrazón,estimanquedebeninvocarsenormasjurídicasprivadasparaevitarunaexcesivalibertaddeinterpretación.

Sinembargo,lateoríamediatadapiealaamplituddelaactuacióneinterpretacióndeljuezconrelaciónalaconcrecióndelosconceptosindeterminadosylasnormasgeneralesenloscasosenlitigio.Porejemplo, al especificar el significado de las buenas costumbres, la buena fe y el orden público,el juez goza de amplitud.

Ambas teorías permiten la amplitud del juez, por lo que no sepuededescartaralainmediataporelactivismodeljuez.

B. No es necesaria la imputación de la violación al juez

La Drittwirkung indirecta parte de la idea de que la violaciónproviene de la ley por su error u omisión, y del juez queposteriormente no corrige al decidir el conflicto, a quien se le atribuyelaviolación.Noesprimerolaviolacióndelosderechosfundamentalesdelaspartesensusrelacionesprivadasydespuéssucorrecciónanteeljuez,sinoquelaviolaciónsurgedespuésconladecisióndeljuez.

No explica, pues, cómo es posible que el juez sea el violadorde losderechos fundamentales,cuandoestaviolaciónse realizóantes del conflicto judicial en la relación entre los particulares.

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Delaexpresadasolución,guardandistanciaaquellaslegislacionescomoladeCostaRica,Argentinayotrospaíses,enqueelamparosepuededirigircontralosparticularesqueocupanunaposiciónsuperiorenlasociedad.

C. Mayor efectividad de la Drittwirkung directa

a) Razones

Los partidarios de esta tesis sostienen mayor efectividad de losderechosfundamentalesporque:

i) Solucionan los conflictos en que existe una desigualdad.

ii)Nosubordinalaaplicacióndelosderechosfundamentalesalamediacióndellegisladoryeljuez.

iii)Losderechosfundamentalesnosonnormasdeinterpretaciónque orienten la aplicación del Derecho Civil, sino normasdirectamente aplicables en ese ámbito, ya que en el DerechoPrivado se pueden vulnerar los derechos fundamentales por lossujetosqueostentanunpodersocial.iv)Losderechosfundamentalessonsuperioresenelordenamiento,porloqueesadmisiblequeseexijasuaplicacióndirectaenlasrelacionesprivadas.

v) Controla el poder privado cuando la libertad individual y laautonomía de la voluntad se encuentran sometidas a un podersuperior.

b) La mediación del legislador y del juez

La Drittwirkung directa no condiciona su eficacia inmediata a la legislación previa y en su defecto al juez; pero se ha llegado aaceptar que cuando existe una norma aplicable el conflicto debe resolversedeacuerdocon la ley.Seconsideraa la leycomo la

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mejor soluciónpara las relacionesprivadas.Enestocoincidenambasteorías.

3. Relaciones entre los derechos fundamentales y la autonomía de la voluntad, según la teoría de la Drittwirkung directa

Al articular la aplicación inmediata y la autonomía dela voluntad podemos distinguir dos limitaciones de losderechos fundamentales: las consentidas por las partes y las restricciones impuestas por una de las partes, pero no consentida por la otra.

A. Limitaciones consentidas

¿Hasta dónde, en los convenios y contratos, pueden las parteslimitarseorenunciarválidamentealaproteccióndelosderechosfundamentales?, En principio las partes son libres de adquirirderechos y contraer obligaciones, siempre que el contrato secelebreconlibertad.

No puede existir una aplicación general y sistemática de losderechosfundamentalesparaexcluircualquierpactoquelimitealgunosdelosderechosdelaspartes,y,portalrazón,laaplicaciónno puede ser automática, sino articulada con el principio deautonomía privada estudiando las circunstancias del caso yteniendoencuentadoscriteriosfundamentalesdevaloraciones:la autonomía real y el respeto a la dignidad humana.

a) Autonomía real

Siunadelaspartesseencuentraenunaposicióndesuperioridadfrente a la otra que su posición es de inferioridad, no existeautonomíadelavoluntadyelcontratoquecelebróesnulo,porloque la renunciadesuderechofundamentalnoesválida.Larenunciadeunderecho fundamental sólo es admisible cuandoexistaigualdadentrelaspartesdehechoyderecho.

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b) Dignidad humana

Es la base de los derechos fundamentales y de los valoressuperioresdelordenamientojurídico.Estadignidadesinvocabley vinculante frente a los poderes del Estado y los particulares.Esunderechosubjetivoabsoluto,irrenunciable,elquesepuedeejercerfrentealEstadoylosparticulares.Esunderechosubjetivoabsoluto que debe protegerse en el tráfico jurídico privado. No es válidalarenunciacontractualquevulnereladignidadhumana.

Podemosdecirque ladignidadhumanatienecomonúcleodurolalibreeleccióndelindividuo,desusideas,deldesenvolvimientode su vida, la selección de sus valores y del derecho a que serespeten.

B. Limitaciones no consentidas

La autonomía privada se manifiesta en el derecho de contratar, abstenersedecontratos,seleccionarconquiénsequierecontrataryexcluirde loconvenidoa toda lasdemáspersonasdentrodellímitenormativo.

Enlarelaciónentre la libertaddecontrataciónyelprincipiodeigualdad, saltan dos preguntas a la vista: ¿En qué medida laspersonas excluidas del contrato se les vulnera su derecho a noser discriminado? ¿Los sujetos pasivos de la misma relación obienderelacionesindependientestienenelderechoasertratadosigualmente?.

Lacolisiónentrelalibrecontrataciónyelprincipiodeigualdadpuede conducir a la destrucción de la autonomía privada, porlo que debe actuarse con mucho cuidado mediante solucionesmoderadas.

Ladoctrinadistinguedosaspectosdelprincipiode igualdad: elprincipiogeneraldeigualdadylaprohibicióndediscriminaciónpordeterminadascausas,ambosaspectosconsagradosenelart.27

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denuestraConstitución,aunquenocontemplatodoslosmotivosquepuedendarlugaraunadiscriminación.

ElprincipiodeigualdadsedirigeexclusivamentealEstadocomonormadetratamientoigual,peronoesextensivaalosparticularesporlaaltarelevanciadelprincipiodelaautonomíaenelámbitoprivado.Por ejemplo,no se puede obligar a un acreedor que condona la deuda a un deudor, a condonar la deuda a otro de sus deudores; que por haber liberado los intereses a un deudor libere de los intereses a otros de sus deudores; que el acreedor al no ser exigente con un deudor lo sea también con los otros. De no ser así, la autonomía privada quedaría sin efecto.

Lossujetosprivadosnotienenderechoaexigirdeotroparticularun tratamiento igualalquese leotorgaaotro.Porejemplo:uncomerciantenoestáobligadoacomprarsumercaderíaatodoslosproveedoresdelaciudad;noestoyobligadoarepararmivehículoentodoslostalleresdemecánicadelaciudadparacumplirconlaigualdaddetrato.

Lospartidariosdelateoríadirectaadmitencomosalvedadelcasodelsujetoprivadoquetieneun monopolio o presta un servicio público (salud, educación, telefonía, agua, correo, transporte),excepción que confirma la regla, por lo que los particulares pueden exigiruntratadoigual.

Laprohibicióndediscriminaciónpuedevincularalosparticulares,criteriocompartidoporlatesisdirectaeindirecta.

Ejemplodelimitacionesnoconsentidas:losmonopoliosdebenconcederuntratoigualasuscontratantes;losbancosdebendarcrédito sin discriminar, por ejemplo, por razón de la religión(a un musulmán) o cualquier otro motivo de discriminación.LadiscotecaElChamán,lenególaentradaaungrupoderazanegraysepresentódenunciaen laFiscalía.Ladiscriminaciónes delictiva en Nicaragua. La discoteca estaba obligada aaceptarlo.

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Paraestablecersiexistediscriminacióncontrariaalordenpúblicoconstitucionalnosvalemosdedoselementos:el poder privado dominante y la dignidad humana.

a) El poder privado dominante

En las limitaciones no consentidas debe tenerse en cuentael poder dominante de una de las partes para determinar ladiscriminación.Laautonomíaprivadanopuede,deacuerdoconelart.27denuestraConstitución,darlugaradiscriminacionescontrariasalasconsagradas:elnacimiento,nacionalidad,credopolítico,etc.

b) La dignidad humana

La tesisdirectao indirectaestimana ladignidadhumanacomofundamental para determinar la eficacia del principio de igualdad enlasrelacionesprivadas.Esilícitay,portalrazón,inadmisible,nula,lanegativaacontratarcontrariaaladignidaddeldiscriminadoquefuerechazadoacontratar.

Nipperdeyexpresaquelaaplicacióndelart.3delaConstituciónque consagra el principio de igualdad y no discriminación, nodebeconduciraunalimitaciónindebidadelalibertadcontractualjurídico-privada,garantizadoporelart.2.1delamisma.

V. La Drittwirkung indirecta

A. Introducción

La Drittwirkung indirecta la comienza G. Dürig, su principaldefensor. La aplicación de los derechos fundamentales en lasrelacionesprivadasencuentraunserioobstáculoenlaautonomíadelalibertad, piedra angular del Derecho Privado.

Nuestro Código Civil de 1904, estableció la tesis clásica de laautonomíadelalibertadcontractualenelart.2437.

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Deacuerdoalalibrecontratación,laspartespuedencelebrartodotipodenegocios jurídicos, reguladosono reguladospor la ley,establecersusefectos,contenidoyduración;porloquelasleyesque los rigen son supletorias, aplicándose en el silencio de laspartes.Aunenlateoríaclásicaaquemehereferido,laautonomíadelavoluntadtienesuslimitacionesestablecidasenelmismoart.2437:las leyes imperativas y prohibitivas, la moral y el orden público.

NuestraConstituciónnoestableceexpresamenteelprincipiodelaautonomíaprivada,peropuedededucirsedelagarantíadelalibreempresa,4delaconsagracióndelaslibertadesindividuales,5delapropiedadprivada6ydeladignidad.7

EnlamitaddelsigloXIXtomaaugelatesisclásicadelaautonomíade la libertad, recogida en el Código Civil francés de 1804, deestirpeliberal.ApartirdelasegundamitaddelsigloXXesobjetode revisión, bajo el influjo de ideas sociales, pero sin destruirlo ysiguesiendoelmejor instrumentode intercambiodebienesyservicios y regulación de los intereses de los contratantes en elmarcolegal.

El Código Civil del Brasil del 2002 establece la función socialdel contrato; la lesión contractual, cuando la persona bajo apremiante necesidad o por inexperiencia se obliga a una prestación manifiestamente desproporcionado al valor de laprestación de la otra, sancionándola con nulidad; la resolución de los contratos deejecucióncontinuadaodiferida, la cual se produce cuando la prestación de una de las partes se tornaexcesivamentegravosa,conextremaventajaparalaotra,envirtudde acontecimientos extraordinarios o impredecibles, pudiendopedirselarevisióndelcontratoporeldemandadoofreciendolasmodificaciones equitativas; debe prevalecer en la celebración,

4 Art.23ysigts.5 Art.103y104.6 Art.5,44y107.7 Art.5.

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interpretaciónylaejecucióndeloscontratos,labuenafe.EnelCódigoCivilItalianode1942,conexcepcióndelafunciónsocialdelcontrato,similaresdisposicionesseestablecen.

B. La Drittwirkung indirecta y la autonomía de la voluntad

Partendelaideadequelosderechosfundamentalesobliganalosparticularesenlasrelacionesprivadas,atravésdelasleyesyensudefectoporeljuez.Noseaplicandirectamente,tienenquepasarpor el filtro del derecho privado.

Consideran que son las normas las que están vinculadas porlos derechos fundamentales y sólo en esa medida rigen en lasrelacionesentre losparticulares;por tal razóncuandose realizala violación de un derecho fundamental dentro de una relaciónprivada, la violación no se debe atribuir a la otra parte, sino alpoderpúblico:allegislador(pornopreverelcasoolohacenenformainadecuada)oaljuezpornointerpretarenformaaceptablelosderechosfundamentales,alaplicarlasnormasjurídicasprivadaquerigenlosactosdelosparticulares.

C. Mediación del legislador

Según la tesis mediata es al legislador a quien le correspondeprácticamente señalar el ámbito de aplicación de los derechosfundamentales en las relaciones privadas.Tiene la competenciaparahacerlodentrodeunpuntodeequilibrioentrelosderechosfundamentalesyelprincipiodelaautonomía.

Seconsideraallegisladorcomoelquepuedeprotegerlaautonomíadelavoluntadensuarticulaciónconlosderechosfundamentales.

Esallegisladoraquienlecorrespondedeterminarlasconsecuenciasque para las relaciones entre particulares tienen los derechoshumanos,comoporejemplo,lalibertaddeexpresión,8el derecho

8 Art.30delaConstitución.

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a la intimidad,9 el derecho a la defensa,�0 la presunción de inocencia,�� el principio de igualdad.�2

Peronopodemosrenunciaralaaplicacióndirectaparacorregirlainconstitucionalidaddellegisladoralregularlaarticulaciónentrelosderechosfundamentalesylasrelacionesprivadas.

D. Mediación del juez

Si el legislador no regulara el conflicto entre la autonomía privada yelderechofundamental,correspondealjuezhacerlomediantelaponderación de los derechos en conflicto, tomando en cuenta, entre otroselementos,losbienesjurídicosenoposición,laamenazaointensidadquerecaesobrecadaunodeellos,lagravedaddeldañoylosinteresesdelaspartes.

EljuezestádirectamenteobligadoporlaConstituciónporloqueal resolver el conflicto entre los particulares debe interpretar y aplicarlanormaprivadaalaluzdelosderechosfundamentalesensudimensiónobjetiva.

Es significativa la sentencia del Tribunal Constitucional alemán en elcasodelaval(octubrede1993).Enellasetratadedilucidarsilostribunales civiles están constitucionalmente obligados a controlarelcontenidodeloscontratosdeavalbancariocuandolasuscribenpersonas que, por su situación económica, al obligarse estánasumiendounriesgomuyalto.SeñalaelTribunalqueésteesuncasofrecuenteyquesehabíamanifestadoqueenvirtuddela libertadcontractual,todoaquélquetengacapacidadnegocialdisponedelafacultadjurídicadeasumirdeterminadasobligaciones.

La inexperiencia negocial no es suficiente razón para introducir una serie de deberes que obliguen al representante del banco a

9 Art.26inc.2delaConstitución.10 Art.33,34y165delaConstitución.11 Art.34inc.1delaConstitución.12 Art.27delaConstitución.

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aclarar el contenido del contrato de aval o a aconsejar sobre elmismo.Cualquierpersonamayorsabequeeste tipodecontratoimplicaunaseriederiesgosylaentidadbancariapuedepresumirqueelavalistaesconscientedeello.

Esta sentencia pone de manifiesto la relevancia de la ponderación comomecanismoparadeterminarqueelcontratanteharenunciadoal ejercicio del derecho fundamental por ejercer su autonomía.En todo caso la influencia de los derechos fundamentales en las relacionesprivadasnose realizadirectamente, sinomediante lanormajurídico-privada,yconcretamenteatravésdelascláusulasgenerales.

Las cláusulas o normas generales se presentan, pues, como laprincipal herramienta de la que dispone el juez para articularadecuadamente derechos fundamentales y autonomía privada.Normas como las contenidas en los arts. 6.2, y 7.2 y 1255 delCódigoCivildeEspaña,deorientaciónsimilaralosarts.2437,2478y2552denuestroCódigoCivil,establecenloslímitesalaautonomíaprivada,traspasadosloscualeselordenamientoniegareconocimientoalaactuacióndelosparticulares.

Esta articulación, objeto de nuestro estudio, se realiza con lasnormasgenerales,losprincipiosgeneralesdelDerecho,13losdelDerecho Civil y Mercantil y los conceptos indeterminados, el orden público, las buenas costumbres, la moral, la buena fe y las leyes prohibitivas. Por otra parte, de acuerdo con el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución, los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos, por las justas exigencias del bien común y por otros conceptos indeterminados.

13 ExistenprincipiosgeneralesdelDerecho,delDerechoLaboral,delDerechoProcesal,etc.,ensunúmeronocoincidenlosautoresyalgunosdeellosserepitenenvariasramasdelDerecho,inclusosediscutelaconvencióndesuseñalamiento.Suenumeraciónseríaútil,perosecorreelriesgodelimitarlos,yaquepuedenexistirotrosquenofueronseñalados.LosprincipiosgeneralesdelDerechoqueenumeramosnosotrossonlossiguiente:labuenafe,laapariencia,elenriquecimientosincausa,elabusodelDerecho,elcontratoesleyparalaspartes,laseguridad,alosqueseagregan,parafacilitarnuestroestudio,losvaloresdelavida,lajusticia,lalibertad,elbiencomún,laigualdadrealyladignidadhumana.

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Es ilícita la causa del negocio jurídico cuando se opone a leyimperativa o prohibitiva (y no a las dispositivas), a las buenascostumbresyalordenpúblico,loqueprovocanulidaddedichosnegocios,enloscualesseviolenestaslimitaciones.Ejemplos:

a) Es nulo el contrato que se celebra entre el arrendador y elarrendatarioparaabrirunacantina,lacualresultaestarcercadeun colegio privado o público. El arrendatario puede negarse acumplirelcontratoporquelaautoridadlapuedecerrar,porviolarlaleyyelordenpúblico,prevaleciendoelderechofundamentalalaeducaciónsobrelalibertaddecontratación.

b)Estambiéncontrarioalordenpúblicoy,porlotanto,nuloelcontratoenvirtuddelcualunamujerlealquilaelvientreaunmatrimonioparaque,porunpreciodeterminado,seleimplanteunóvulofecundadoin vitrodeotraspersonas,selleveacabolagestaciónylesentreguealbebé.Enestecasocreoquelamujerquealquilósuvientre,puedenegarseaentregarelbebé,porqueprevaleceelordenpúblicoylasbuenascostumbres.Esuncasonoreguladoexpresamenteporlaley,tampocolocubreelderechoalareproducciónconsagradoenelart.74delaConstituciónque,segúncreo,sólocomprendelossupuestosdeprocreaciónasistidacuandoporlomenosserealizaconelóvulooespermatozoidedelmatrimoniooparejadehechoestable.Enotrossupuestos,comoelpresente,podríaexistirunaespeciedeadopcióndefuturo,suigéneris,perofaltaaceptaciónlegal.Portalrazón,noseentregaalbebenisedevuelveeldinerorecibido,aplicandoelinc.2delart.2079delCódigoCivilquedisponequesielobjetodelcontratoconstituyeundelitoounhechocontrarioalasbuenascostumbres,común a ambos contratantes, ninguno de ellos tendrá acción parareclamarelcumplimientodeloconvenidoniladevolucióndeloquehayadado.

c)Seránulouncontratoquesujetaaunindividuoadesplazarseúnicamenteenelinterioropatiodesucasaoenelbarrio,porloquenoestáobligadoacumplirconesaobligacióndenohacer,prevaleciendo aquí el derecho fundamental de la libertad demovilizaciónsobrelalibertaddecontratación.

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d)Seríanuloelcontratoenqueseobligueaunapersonaacambiaronocambiardereligión.Elobligadopodíanegarseacumplirelcontratoprevaleciendoaquíelderechofundamentaldelalibertadreligiosasobrelalibertaddecontratación.

e) Es nulo el contrato que prohíbe casarse en general o condeterminadapersonaoendeterminado lugar.Eneste supuestoel individuo puede casarse, prevaleciendo aquí el derechofundamental de la libertad matrimonial sobre la libertad decontratación.

f) Es nulo el contrato en virtud del cual una mujer se obliga aejercer la prostitución por un determinado precio. Si ella desearetirarse de ese oficio, puede hacerlo sin ninguna responsabilidad para con el otro contratante porque prevalece su dignidad, suderecho fundamental a la libertad, su inferioridad contractual,sobrelalibertadcontractual.

g)Esnulalacláusuladeuncontratodetarjetadecréditoenvirtuddelacualeltomadorrenunciaasudomicilio.Enestesupuesto,si el tomador es demandado en otro domicilio, puede alegar lanulidadde lacláusulayoponer laexcepciónen incompetencia,prevaleciendo el derecho fundamental de la defensa sobre lalibertaddecontratación.

Aunque es difícil la definición de la buena fe por las formas en queapareceenlosdiferentescasosyramasdelDerecho,podemos decir que es un estado de desconocimiento, de confianza o lealtad sobre determinados hechos, actos o situaciones, la cual es necesaria para la protección de determinadas posiciones o derechos. Su presencia permea muchas ramas del Derecho:el Derecho Laboral, el Derecho Administrativo, el DerechoInternacional, ampliamente el Derecho Privado y aparece enmuchasdisposicionesdelCódigoCivilydeComercio.

Enlacontrataciónseexige labuenafeen los tratosprevios,enelmomentodecontratar(ausenciadedolo),enlainterpretación

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y ejecución del contrato. El Código Civil italiano regula estaamplituddelapresenciadelabuenafeenlacontratación.14

VI. La Drittwirkung en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

A. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

Laaplicacióndelosderechoshumanosenlasrelacionesprivadasadquieretantaimportanciaqueseaplicanosóloanivelnacional,sino también a nivel internacional, concretando nuestro breveestudioalossistemasamericanoyeuropeo.

Si se analiza con detenimiento la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos podemos encontrarjurisprudencia que admiten la aplicación de la Drittwirkung delos derechos humanos en las relaciones privadas en una formaevolutivahastallegarasuclaraaceptación.

En la primera etapa, la Corte Interamericana fundamenta laaplicación de los Derechos Humanos, en el deber de respeto yvigilancia del Estado, concepción similar al state action de losEstadosUnidos.ÉsteesundeberdevigilanciadepartedelEstadoprevisto en el art. 1.1 de la Convención. Se cita como ejemplodeestaetapaloscasosVelásquezvs.Honduras(1987),Godinezvs.Honduras(1987),Paniaguavs.Guatemala(1998),entreotros.EstadebidavigilanciaesparaprevenirlaviolaciónoparatratarlaenlostérminosdelaConvención.

EnelcasoVelásquezexpresóqueunhecho ilícitoviolatoriodelos derechos humanos que inicialmente no resulte imputabledirectamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de unparticular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puedeacarrearresponsabilidadinternacionaldelEstado,noporel

14 Art.1337,1366y1375.

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hechoensímismo,sinoporlafaltadeladebida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención.

En el caso Bleke vs. Guatemala,15 Cancado Trindade sientalas basespara los efectosde losderechos fundamentales en lasrelacionesprivadas.Asíloexpresaenelvotorazonado16

EstatesisdelmagistradobrasileñofueadoptadoporunanimidadenelcasodelaComunidaddePazdeSanJosédeApartadóvs.Colombia.LaCorteopinóquelaobligacióngeneraldelrespetode los derechos fundamentales previsto en el art. 1.1. de laConvención, para ser eficaz, se impone no sólo en relación con el poderdelEstado,sinotambiénenlasrelacionesentreparticulares(grupoclandestino,paramilitares,uotrosgruposdeparticulares).AceptalaimportanciadelaDrittwirkug.17

Es a partir del 2003 que la Corte conoce de los casos en quese presenta una lesión de los derechos fundamentales en lasrelaciones entre particulares. En los casos de las ComunidadesdelJiguamiandóydelCurbaradóvs.Colombia,18PuebloIndígenade Kankuamo vs. Colombia,19 Pueblo Indígena de Sarayakuvs. Ecuador,20 la Corte Interamericana desarrolla la doctrina deque los Estados Parte se encuentran conminados a atender alamplioalcancedelasobligacioneserga omnesdeprotección,…caracterizadasporel jus cogens,delcualemanancomonormasdecarácterobjetivoqueabarcana todos losdestinatariosde lasnormasjurídicas,tantoalosintegrantesdelosórganosdelpoderpúblicocomoalosparticulares.

15 Sentenciadefondodel24deenerode1998.16 En sus votos razonados reiteradamente se refiere a la Drittwirkung. Colombia vs.

Comunidad de Paz de San José deApartadó 18 de junio del 2002; Jiguamiandó y delCurbaradó vs. Colombia del 15 de marzo del 2005; Jiguamiandó y del Curbaradó vs.Colombiadel6demarzodel2003;ComunidaddePazdeSanJosédeApartadódel15demarzodel2005;casoPuebloIndígenadeNankuanmodel5dejuliodel2004;casosdepersonashaitianasydeRepúblicaDominicanadel7deagostodel2000.

17 Sentenciasobremedidasprovisionalesdel18dejuniode2002.18 Sentenciasobremedidasprovisionalesdel15demarzode2005.19 Sentenciassobremedidasprovisionalesdel5dejuliodel2004.20 Sentenciasobremedidasprovisionalesdel6dejulode2004.

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La última etapa se encuentra en la Opinión Consultiva 18/03del17deseptiembrede2003,solicitadaporlosEstadosUnidosMexicanosenlaqueseaceptala imputaciónalosparticularesdelaviolacióndelosderechoshumanos,consideradocomouncasolíder.

En el mes de mayo de 2002, el Tribunal Supremo de EstadosUnidos en el caso Hoffiman Plastic Compounds vs. National LaborRelationsBoord,decidióqueuntrabajadorindocumentadoquehabíasidodespedido ilegalmenteporcontribuiraorganizarunsindicatoparamejorarlascondicionesdetrabajoenlaplanta,noteníaderechoalpagodelossalarioscaídosodetramitación,loscualesporlostresañosdetrabajoperdidoascendíana67.000dólares.Ladecisiónfuepormayoríade5a4votos.

EljuezBreyerensuvotodisidenteexpresóquesilostrabajadoresindocumentadosnopuedenrecibirelpagodelossalarios,cuandosondespedidosilegalmente,losempleadoreslosdespidencuandointentansindicalizarse,porquenoexistesanciónalgunaparalosempleadores.

Esta situación despertó una fuerte alarma en México, lo quetambién repercutía en todos los países Latinoamericanos querecibenremesasdeNorteamérica,loqueprovocóqueeneljuiciosepronunciarondichospaísesyvariasinstitucionesensucarácterdeamicus curiae.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos evacúa laconsulta,conlossiguientesfundamentosqueinteresananuestramateria: a) Que el principio de igualdad y no discriminaciónpuedeconsiderarsecomoimperativosdelDerechoInternacionalgeneralencuantoesaplicableatodoEstadoindependientedeserparteonoendeterminadotratadointernacional,ygeneraefectosrespectodeterceros,inclusive a particulares.Estoimplicaqueel Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamientointerno,yporactosdecualquieradesuspoderesodetercerosqueactúenbajosutolerancia,aquiescenciaonegligencia,nopuede

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actuarencontradelprincipiodeigualdadynodiscriminación,enperjuiciodeundeterminadogrupodepersonas.Comonormajus cogenslosEstadosnolapuedenderogar,lacualesrecogidaenelart.53delaConvencióndeViena.b)Enconcordanciaconello,esteTribunalconsideraqueelprincipiodeigualdadantelaley,igualprotecciónantelaleyynodiscriminación,pertenecealjus cogens, puestoquesobreéldescansatodoelandamiajejurídicodel orden público nacional e internacional y es un principiofundamentalquepermeatodoordenamientojurídico.Hoydíanose admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principiofundamental,noseadmitentratosdiscriminatoriosenperjuiciodeningunapersona,pormotivosdegénero,raza,color,idioma,religiónoconvicción,opiniónpolíticaodeotraíndole,origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situacióneconómica,patrimonio,estadocivil,nacimientoocualquierotracondición.Esteprincipio(igualdadynodiscriminación)formapartedelDerechoInternacionalgeneral.Enlaactualetapadelaevolución del Derecho Internacional, el principio fundamentaldeigualdadynodiscriminaciónhaingresadoeneldominiodeljus cogens.

B. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

ElTribunalEuropeodeDerechosHumanosaceptalatesisdequelosderechoshumanostambiénrigenenlasrelacionesprivadas.Paraejemploscincosentencias:Ensentenciade1998contraelReinoUnidoestimóqueelpadrastroquegolpeóalhijoconunacaña, causándole lesiones físicas, violó su derecho a no sufrirtratos degradantes y que el Estado, al absolverlo penalmentefundándose en la causa justificativa de emplear su potestad paternalparacastigarlorazonablemente,vulneróelderechodelhijo.

En sentenciade1981 en la queungrupode trabajadores alegaviolaciónde lacláusuladeexclusiónmediante lacual todos lostrabajadores deben afiliarse al sindicato contratante, pactado entre elsindicatoylaempresa.

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Sentencia16/1983/110enlaqueelpadredenunciaquelahijamenorinternadaenunaclínicaparticularparapersonasconretrasomental,habíasidovioladaporelhijomayordeedad,delaresponsabledelaclínica.Lasautoridadessenegaronainiciarelprocedimientopenalalegandoquelavíctimacarecíadefacultadesmentalesparahaceruna acusación. Resolvió: “La Corte ratifica que, no obstante que el propósitodel artículo8 (de laConvenciónEuropeadeDerechosHumanos)esesencialmentelaproteccióndelosindividuoscontrala acción arbitraria de las autoridades públicas, eso no significa que elEstadosóloseabstengadeactuarenesa forma;ademásdesuobligaciónnegativa,tambiénhayobligacionespositivasinherentesalrespetoefectivodelaspersonasydelasfamilias.Esaobligaciónincluyelaadopcióndemedidasdestinadasaasegurarelrespetodelavidaprivadainclusoenlaesferaderelacionesentreparticulares”.

Sentencia5/1987/128/179contraAustria,enlaqueunaasociaciónde médicos antiabortivos organizaron manifestaciones en 1980 y1982,en lasqueellossufrieronataquesporpersonasparticularespartidarios del aborto ante contingentes policiales. Resolvió:“Unamanifestaciónpuedeafectaruofenderapersonasconideasopuestasalassustentadasporlosmanifestantes.Losparticipantes,sinembargo,debencontarconlaseguridaddepodersemanifestarsin el temor de ser objeto de violencia física por parte de susoponentes, porque ese temor inhibiría a las organizaciones deexpresar libremente sus opiniones sobre cuestiones altamentecontrovertidasqueafectenalacomunidad.Enunademocraciaelderecho a las contra-manifestaciones no puede permitirse hastael extremo de inhibir el derecho de los manifestantes originales.La genuina y efectiva libertad de manifestación no se reduce aldeber del Estado de no interferir; una concepción estrictamentenegativanoescompatibleconlospropósitosdelartículo11(delaConvenciónEuropeadeDerechosHumanos).Igualqueelartículo8,el11requiereenocasionesdemedidaspositivas,inclusoenlaesferadelasrelacionesentreparticulares”.

Sentencia 18/199�/�24/610 en la que discutía el conflicto entre el propietariodeunrestauranteyunaorganizaciónderestauranteros

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que al no estar afiliado, pretendió boicotearlo para que ingresara algrupo.Resolvióapartándosedelcriteriodelaresponsabilidaddeparticulares.PeroexisteunvotodisidentedeljuezP.Jambrekque dice: “Mi posición difiere en cuanto a la interpretación y a la aplicacióndelartículo11(delaConvenciónEuropeadeDerechosHumanos),a la luzde ladoctrinade laDrittwirkung.Desdemipuntodevista,laaccióndelosindustrialesquediolugaralaquejadeldemandantedebeestarsujetaalasmismasrestriccionesqueseaplicanalEstado.ElEstadoresponsable (Holanda)estabaen laobligaciónpositivadetomarmedidaqueaseguraraneldisfrutedelalibertaddeasociación”.

VII. La Drittwirkung en el ordenamiento jurídico nicaragüense

�. Introducción

AunquenolodiceexpresamentelaConstitución,éstaobligatantoalospoderesdelEstadocomoalosparticulares.Asísedesprendedelarticuladodelamisma.21

Dentrode la jurisdicciónordinaria, laviolaciónde losderechoshumanosentreparticularespuedederivarsedelosarts.160y165delaConstituciónquedicen:“Art.160:Laadministracióndelajusticiagarantizaelprincipiode la legalidad; protege la tutela de los derechos humanosmediantelaaplicacióndelaleyenlosasuntosoprocesosdesucompetencia”.

“Art. 165: Los Magistrados y Jueces en su actividad judicial,sonindependientesysólodebenobedienciaalaConstituciónya la ley;seregirán,entreotros,por losprincipiosde igualdad,publicidadyderechoa ladefensa.La justiciaenNicaraguaesgratuita”.

21 Art.24,160,165y182,entreotros.

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Porotraparte,elart.4delaLeyOrgánicadelPoderJudicialdice:“LaConstituciónPolíticaeslanormasupremadelordenamientojurídicoyvincula a quienes administran justicia, los quedebenaplicar e interpretar las leyes, los tratados internacionales,reglamentos, demás disposiciones legales u otras fuentes delDerechosegúnlospreceptosyprincipiosconstitucionales”.

Además, de acuerdo con los arts. 182 de la Constitución, 4 y14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 194 del Código deProcedimientoCivil, los juecesy tribunalesdebendeaplicardepreferencia la Constitución y para controlar la violación que sehaga de éstos, el art. 2057 inc. 1 de éste Código establece unacausaldecasaciónenelfondo.

Enlajurisdicciónordinariasepresentanconfrecuenciaproblemasrelacionadosconlaaplicacióndelosderechosfundamentalesenlasrelacionesprivadas,perolosjuecesytribunalesnoaplicanestapenetraciónconstitucionalenelDerechoPrivado.

Conrelaciónalamparo,laConstituciónenelart.188restringesu procedencia únicamente contra las disposiciones, actos oresolucionesyengeneralencontradetodaacciónuomisióndecualquierautoridadoagentede losmismosquevioleo tratedeviolar los derechos y garantías consagrados en la Constitución.Sólocabe,pues,contraactosdeautoridad,peroaesteconceptoselehadadounainterpretaciónmásamplia,autorizandoelamparocontraparticularesqueprestanserviciospúblicos,entesautónomosydescentralizados.PorejemploenNicaraguahaprocedidocontrala Universidad NacionalAutónoma de Nicaragua,22 el InstitutoNicaragüensedeEnergía,23elInstitutoNicaragüensedeSeguridadSocial,24elConsejoUniversitariodelaUniversidadNacionaldeIngeniería25yelConsejoNacionaldeUniversidades(CNU).26

22 S.11:40a.m.del13demarzode1968,B.J.,pág.31.23 S.C.No.134,10:00a.m.del21deseptiembredel2006.24 S.C.No.133,11:30a.m.del21deseptiembredel2006,10:05a.m.del15demarzodel2005.25 S.C.No.63,8:30a.m.del2deabrildel2003.26 S.C.No.35,8:30a.m.del8demarzodel2005.

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Estaamplitudnospodríapermitirconocerenamparodeterminadossupuestosdeaplicacióndelosderechosfundamentales.

Es conveniente advertir que el amparo no cabe contra lasresolucionesjudiciales,aunquesehandictadoalgunassentenciasen que se ha aceptado en situaciones excepcionales. El amparocontra las relaciones judiciales han permitido a los TribunalesConstitucionales de otros países conocer con amplitud sobrela aplicación de los derechos fundamentales en las relacionesprivadas.

2. Algunos casos regulados o no por la ley y de aplicación directa

a) Contratación

En materia de contratación existe libertad de acuerdo con loexpresadoanteriormente.Noobstante,paramantenerelequilibriocontractualentrepoderesydeberes,laautonomíadelavoluntadha recibido limitación en materia laboral, contempladas en laConstituciónyen las leyes laborales;enmateriade inquilinato;enlacontratacióndentrodelDerechodeFamilia;declarandosinvalidezloscontratosenaquelloscasosenquela leylosdeclaranulospor ser contrarios a lamoral, a las buenas costumbresoalordenpúblico.Tantoenmateriacivilcomoenmaterialaboralsonnumerosas lasaplicacionesde losderechoshumanosen lasrelacionesentreparticulares.

b) Investigación de la paternidad

ConrelaciónalainvestigacióndelapaternidadymaternidadlaConstituciónsientaelprincipiodepermitirla,27porelcontrarioelCódigoCivil28partedelaideadenopermitirlainvestigacióndelapaternidad,salvocasosexcepcionales,porloque,comosostenía

27 Art.78.28 Art.225yotros.

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antes de la reforma del 2007, debería aplicarse directamente laConstituciónyabrirlaposibilidaddeprobarsedeacuerdoconlosmediosdepruebaaceptadosincluyendoelADN.

Sirvaloanteriordeejemploparalaaplicacióndirectaencasosnocontempladosenlaleyordinaria.

En la Gaceta, Diario Oficial No. 120 del 26 de junio de 2007, se publicólaLeyNo.120deResponsabilidadPaternayMaterna,reglamentada, por el Decreto No. 102 del 2007 y publicadoen La Gaceta, Diario Oficial, No. 223 del 20 de noviembre de 2007.

De acuerdo a esta ley cuando el padre no haya reconocido alniño o la niña, la madre podrá declarar ante el Registrador delEstadoCivildelasPersonasquiéneselpresuntopadreyseñalarsuidentidadyubicarlo.EnestemomentoseleinformaquedeberealizarselapruebadelADNalpresuntopadre,lamadreyelhijoohija.29

Con esta declaración se inicia el trámite administrativo dereconocimiento y el Registrador procederá a inscribir al hijo ohijaconelapellidodelpresuntopadreymadre.Dichofuncionariocitará al presuntopadreparaquedentrodel términode15díascomparezca a expresar lo que tenga a bien sobre la inscripciónprovisional de paternidad, bajo el apercibimiento que al nohacerlo se reconfirmará con el apellido de ambos. Esta inscripción provisionalnocausaráestadohastaquesecompruebelapaternidaddeacuerdoaestaley.30

El notificado que se le aplicó el reconocimiento administrativo por nocompareceralRegistroCivil,tendráunplazodeunmesparapresentaranteelJuzgadodeFamilia,demandadeimpugnacióndelapaternidaddeclaradaadministrativamente,sinquesesuspenda

29 Art.6.30 Art.7.

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lainscripcióndelniñooniñaconelapellidodelpadreymadre.31Seobligaalpresuntopadreaserdemandanteconlascargaspropiasdeestaposiciónprocesal.

Si el padre niega la paternidad ante el Registrador y aceptapracticarse la prueba delADN se procederá a realizarla. Si elresultado es positivo se inscribirá con el apellido del padrey la madre y si es negativo se inscribirá con el apellido de lamadre.32

Si el presuntopadre al ser citadoniega lapaternidady rechazapracticarselapruebadeADN,elRegistradorprocederáaaplicarla presunción de paternidad y reconfirmará al hijo o hija con el apellido de ambos progenitores, quedando firme dicha declaración administrativa, otorgando las obligaciones legales propias de lapaternidad.33

Sielcitadonosepresentarea realizar lapruebadelADNosihabiéndose presentado se negare a ello, el laboratorio daráconstanciadetalnegativa,loqueconstituyeunapruebaafavordelapersonasolicitante,perocreoquesepuedediscutirlapaternidadenjuicio.34

Si elpadreniega lapaternidad,peroacepta lapruebadelADNy si el resultado es positivo, se confirmará la inscripción y si es negativaseinscribealhijoohijasóloconelapellidodelamadre.35ElíndicedepruebadelADNdebeserde99.99%.

Tambiénseregulalainvestigacióndelamaternidadadministrativa36y el derecho del padre a la investigación de la paternidadadministrativadesuhijoohija.37

31 Art.8.32 Art-9.33 Art.10.34 Art.10.35 Art.9.36 Art.15.37 Art.14.

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c) Alimentos

En materia de igualdad de hijos naturales con los legítimosla Constitución establece que tienen iguales derechos.38 Peroel Código Civil los discriminaba en materia de alimentos, sinembargoporleyespecialdel18defebrerode1992loscolocaenigualdaddecondiciones.

d) Sucesiones intestadas

En materia de sucesión intestadas en el Código Civil39 se leconcedeuntratodiscriminatorioaloshijosnaturalesencontradelprincipiodeigualdaddeloshijoslegítimosynaturalesconsagradoenelart.75,porlosqueahoralosjuecesenformadirectaestánaplicandodepreferencialadisposiciónconstitucionalyseesperaunareformadelCódigoCivilparaajustarloalaConstitución.

Esteesuncasodeaplicacióndirectadelart.75de laConstitu-ción.

e) La apelación

Deacuerdoconelart.458delCódigodeProcedimientoCivilnosepermitelaapelacióncuandoambaspartesacuerdannoapelar.LaCorteSupremadeJusticia,hasostenidoqueestadisposicióntiene por objeto evitar la renuncia del más débil, por lo que seexigequelarenunciaseademutuaynosólodeuna.40

f) Consumidores

Tambiénexisteprotecciónalosconsumidoresreguladosenlaleydel1denoviembrede1954ysureglamentodel14dejuniode1999.

38 Art.75.39 Art.998ysigts.40 S.10:30a.m.del25defebrerode1996,B.J.,p.32.

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APLICACIÓN dE LoS dERECHoS FuNdAmENTALES EN LAS RELACIoNES PRIVAdAS

Alosconsumidoresaladquirirbienesyserviciosselesgarantizacalidadycantidad,laseguridad,lasalud,lainformaciónveraz,losdañosyperjuiciosquesufra, lacelebracióndeunacontrataciónjusta,prohibiendoseistiposdecláusulasquesedeclarannulassiseestipulan,lairrenunciabilidaddesusderechos,lacelebracióndecontratosdeadhesiónenformaclara,conletrasvisibles,escritosenidiomaespañoleinterpretadosasufavor.

El consumidor también tiene derechos a un medio ambienteadecuado que garantice la conservación y desarrollo de losrecursosnaturales.

Seprotegelavidaysusbienes,cuandohagausodelosserviciosdetransporte,acuáticoyaéreo.Elproveedorpagarálosdañosyperjuiciossinotomalasmedidasnecesariasparaevitarelriesgo.

Lapreocupaciónporprotegera losconsumidoresnaceen1962en el mensaje de Kennedy al Congreso de los Estados Unidos,al compartir la idea de “que todos somos consumidores”. Elconsumidorgozadeunaseriedederechosygarantíasyademásdelasleyesafavordelosconsumidores.

g) Ambiente

Seprotegeelambienteenelart.60delaConstitucióndesarrolladoenlaLeyGeneraldelMedioAmbienteylosRecursosNaturalesdel27demarzode1996ysureglamentodel14dejuliode1999.

Lasobreexplotaciónde los recursosnaturales, lacontaminaciónderíos,lagos,mares,aireyciudades,ladestruccióndelafaunay flora, la desertificación, la destrucción de las bellezas naturales, el calentamiento global, los rigurosos cambios climáticos, handeterioradoelplaneta,desmejorandolacalidaddevidaydañadolasaludfísicaymentaldelaspersonas.

Esta ley concede acción popular para iniciar accionesadministrativas,civilesypenales.

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IVáN ESCoBAR FoRNoS

h) Asociaciones y sociedades

Existen dos tipos de asociaciones: unas asociaciones sin fines de lucro, de carácter social, gremiales, religiosas, culturales,deportivas,políticasydecualquierotraíndole,contempladasenelart.49de laConstitución;yotrasdecaráctereconómicoconfines de lucro (sociedades comerciales, civiles, etc.) que surgen delalibertaddeempresacontempladaenelart.99párrafo2delaConstitución.

Deacuerdoconelcitadoartículo49delaConstituciónseconcedeelderechodeformarorganizacionesalostrabajadoresdelaciudadyelcampo,alasmujeres,alosjóvenes,alosprofesionales,alostécnicos,a los intelectuales,a losartistas,a los religiosos,a lascomunidadesdelaCostaAtlánticayalospobladoresengeneral,sin discriminación alguna, con el fin social de lograr la realización desusaspiracionesdeacuerdoasus interesesyparticiparen laconstruccióndeunanuevasociedad.Lasasociacionestendránunafunciónsocial.

A nadie se le puede negar la admisión en las mencionadasorganizaciones ni decretar su expulsión por razones de raza,religiones,sexo,opinión,idioma,posiciónsocialoeconómicayotrascausasgroseramentediscriminatorias.Porsupuesto,quenosepuedeadmitiraquiennoesabogadoenelcolegiodeabogadosysepuedeexpulsarsisecompruebaposteriormentequenoloes;enunaasociacióncatólicaselepuedenegaraccesoaunmusulmány se puede expulsar al católico que se convierte en musulmán;peroenunaasociacióndeabogados,demédicos,deagricultores,etc., no se lespuedenegar el accesoo expulsarlosporque seanmusulmanes,liberales,negros,blancos,etc.,deacuerdoconelart.27delaConstituciónqueprohíbeladiscriminación.

i) Condiciones generales de la contratación

Enestaépocadecontrataciónmasivahansurgidolascondicionesde la contratación para facilitar la contratación y proteger al

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APLICACIÓN dE LoS dERECHoS FuNdAmENTALES EN LAS RELACIoNES PRIVAdAS

adquirentedebienesyservicios.Soncondicionesgeneralesdela contrataciónunconjuntodecláusulasuniformes, impuestaporunadelaspartes,queseincorporanaloscontratosquesevanarealizarenmasa.

Se encuentran tales condiciones en los contratos de servicio deteléfono,luz,agua,electricidad,gas,etc.;enlosserviciosbancarioscomopréstamos,depósitos,cuentacorriente, tarjetasdecrédito,etc.yenotrostiposdecontratos.

LascondicionesgeneralesdelacontrataciónapareceninsertadasenlaspólizasdeseguroyserigenporlaLeyGeneraldeInstitucionesdeSeguros(LeyNo.1727),publicadaenLaGacetaNo.77del26denoviembrede1970ysusreformas.

Los modelos de póliza requieren la previa autorización de laSuperintendenciadeBancos,noobstante,antesdeserutilizadosdebenponerseadisposicionesdedichoorganismo.

Las pólizas deben regirse por las disposiciones del Códigode Comercio, de la Ley deTítulosValores, del Código Civil ydemás disposiciones legales de carácter imperativo, bajo penade ineficacia de la estipulación respectiva; deben redactarse en idiomaespañolenformaqueseanfácilmentecomprensiblesparaelasegurado,enletrasqueseafácilmentelegible.Lasempresasaseguradoras no podrán modificar o enmendar los modelos de pólizas,endososocláusulasespecialesquelesfuerenaprobadasporlaSuperintendencia.

LastarjetasdecréditosestánreguladasporlaLeydePromociónyOrdenamientodelUsodelaTarjetadeCréditosdel1denoviembrede1994yporlasnormassobrelapromociónyordenamientodeluso de las tarjetas de créditos aprobadas por la resolución del26deseptiembredel2006.Estaleytieneporobjetoprotegeralusuariode las tarjetasde crédito con relacióna las condicionesgeneralesimpuestasporelemisordelatarjetaylosinteresesquesecobran.

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IVáN ESCoBAR FoRNoS

LosmodelosdecontratodeaperturaencuentacorrienteyusodetarjetadecréditodebenseraprobadasporlaSuperintendenciadeBancos.Estecontratoesconsideradoporlaleycomodeadhesión.

En el art. 10 se establecen las condiciones que debe tener elcontratodeemisióndetarjetasdecrédito.

Enelart.11delaleyseestablecelanulidaddeciertascláusulas.Porejemplo: lasque renunciena losderechosygarantíasde laley, las modificaciones unilaterales que haga el emisor de las condicionesdelcontrato;lascláusulasadicionalesnoautorizadasporelórganoregulador;lasqueimponganalusuariodelastarjetasundomiciliodiferentealpropio.

Enlospaíseseuropeosesmuycomúnlaregulaciónlegaldelasrelaciones generales de la contratación. En España existe unaregulacióngeneralenlaLeyNo.7del13deabrilde1998.

Para esta ley las condiciones generales de contratación soncláusulas de contenido contractual establecidas por una de laspartes, pero impuestos a la otra. Son aquellas cláusulas que seconocencomolaletrapequeñadeloscontratosyqueenciertasocasionesseremitenadocumentosocondicionesquenoaparecenenelcontrato.

Las condiciones generales son partes integrantes del contratocuando ha sido aceptados por el adherente y el contrato esfirmado. No se consideran aceptadas cuando el que impone las condicionesnoha informadoalotrocontratanteoadherentededichascondicionesnilehaentregadounejemplardelasmismas.

Cuando los contratos no necesiten celebrarse por escrito essuficiente que el que imponga las condiciones las hagan visibles dentrodellugardondeselescelebraelcontrato.

No quedan incorporadas al contrato y, como consecuencia, noobliganaladherente,lascondicionessiguientes:lasquenohayan

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APLICACIÓN dE LoS dERECHoS FuNdAmENTALES EN LAS RELACIoNES PRIVAdAS

podido ser conocidas por el adherente al tiempo de firmarse el contrato o cuando no hayan sido firmadas si la ley impone ese requisito,lasilegibles,ambiguas,oscuras,incomprensibles.

Son nulas las condiciones generales cuando contradigan loestablecidoenlaleyenperjuiciodeladherenteoseanabusivasparaelconsumidor.Engeneralseconsiderancláusulasabusivasaquellasnonegociadasindividualmentequealcontrariarlabuenafecausen,enperjuiciodelconsumidor,undesequilibriodelcontrato.La ley establece cinco tipos de acciones contra las condicionesgeneralesilegales:laaccióndenulidad;laaccióndenoincorporación;laaccióndecesación;laacciónderetractación;yladeclarativa.Lasdosprimerassonindividualesylastresúltimascolectivas.

Ladenulidadtienenporobjetodeclararlanulidaddeunacondicióngeneral del contrato por ser abusivas en contra del consumidoro porque contradigan lo dispuesto en la leyo en cualquier otranormaimperativaoprohibitiva.

La acción de no incorporación tienen por objeto declarar queunacondicióngeneralnoquedeincorporadoenelcontratoy,enconsecuencia,noobligaaloscontratantesporqueeladherentenohatenidolaoportunidadrealdeconocerdemaneracompletaaltiempodelacelebracióndelcontratolascondicionesgeneralesocuandoseanilegibles,ambiguasuoscuras.

La acción de cesación tiene por objeto obtener una sentenciajudicial que obligue al demandado a eliminar las condicionesgeneralesqueseconsiderennulasyabstenersedeutilizarlasenelfuturoyquealmismotiempodeterminaroaclararquéparteoqué cláusula del contrato se consideran válidas y eficaces.

La acción de retractación tiene por objeto obtener una sentenciajudicialqueimpongaaldemandadolaobligaciónderetractarsedelarecomendaciónquehayaefectuadodeutilizarcondicionesgeneralesnulasydeabstenersedeseguirrecomendándolasenelfuturo.

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IVáN ESCoBAR FoRNoS

Laaccióndeclarativa tieneporobjetoel reconocimientodeunacláusula como condición general de contratación e instar suinscripcióncuandoéstaseaobligatoria.

Paralasaccionescolectivasseconcedenlegitimacionesaciertasorganizacionesrelacionadasconestosproblemas.

LaaccióndecesaciónyladeretractaciónprescribenalosdosañosapartirdelainscripciónenelRegistrodeCondicionesGeneralesdeContratación.Ladeclarativanoprescribe.

Losnotariosyregistradoresdelapropiedadtienenlaobligacióndeinformaralosconsumidoressobrelaaplicacióndelaleyysualcance.

Existe un registro donde se inscriben las condiciones generalesde la contratación a fin de que las personas puedan conocer de la existencia de ella. Se denomina Registro de las CondicionesGenerales de la Contrativa. También se anotan las accionesjudiciales,lomismoquelasminúsculasresolucionesjudiciales.

La inscripción de las condiciones generales es voluntaria, perose podrán imponer en determinados sectores específicos de la contratación. Es necesaria la inscripción en el Registro de lasCondicionesGeneralesdelaContratacióndelassentenciasdelacesaciónoretractación.

Se establecen dos reglas importantes de interpretación:cuando exista contradicción entre las condiciones particularesespecíficamente previstas y las generales, prevalecen éstas; las dudasenlainterpretacióndelascondicionesgeneralesoscurasseresolveránafavordeladherente.

Creo que algunas disposiciones de la Constitución pueden seraplicadosdirectamente.El art. 75que regula la igualdadde loshijos legítimos e ilegítimos. El art. 82 que se refiere a los derechos de los trabajadores en sus incisos 1, 2, el art. 5 que establece

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la dignidad humana, el art. 27 que establece la igualdad y lasprohibicionesdiscriminatorias; el art. 25 inc.3queestableceelderechoalapersonalidadycapacidadjurídica;entreotros.

Delosarts.160y165anteriormentetranscritossepuedededucirquelaaplicacióndelosderechosfundamentalesenlasrelacionesprivadas se puede hacer a través de la ley (art. 160), lo que significa quecomonormageneralserálaDrittwirkungmediatalaaplicable,salvoexcepcionalmentelainmediata.

Esto significa que el principal elemento del juez será la ley, y endefectode la ley,el juezdebeaplicar lasnormasyconceptosindeterminadosdelDerechoPrivado,comolohemosexplicadoysielcasoloameritalaaplicacióndirectadelanormaconstitucional.

Laaplicacióndirectao indirectade losderechos fundamentalesenlasrelacionesprivadasdependedelcontenidoynaturalezadecadaderecho,puesnotodossonaplicablesenelDerechoPrivadoporquepodríaresultargravementeafectadooaniquilado.

j) La prueba

Conrelaciónalapruebaexistenlímitesalalibrecontrataciónenvirtuddelordenpúblico.

EnmiIntroducciónalProceso41expresé:“Enmateriaprobatoria,lalibrecontrataciónencuentraserioslímites.Nosonválidoslosconveniosocláusulas siguientes:a)Elconvenioocláusulaqueleotorgaalmediodepruebaunméritoquelaleynolereconoce(superiorodiferente),obien leniegaodisminuyeelque la leyle otorga, si se sigue el sistema de la tarifa legal de la prueba.Cuandosesigueelsistemadelasanacrítica,tampocoobliganaljuezestosconveniosocláusulas,puessilaleynosometeaésteaunavaloraciónpreestablecida, conmayor razónno lopuedenhacerlaspartes.

41 EditorialHispamer.Managua,Nicaragua1998,pág.255y256.

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b)Elconvenioenqueseinviertelacargadelaprueba,pueslasreglasqueseestablecenconrelaciónaellasondeordenpúblico.Un convenio de esta naturaleza adolecería de nulidad absoluta,porlailicituddelobjeto.LaCorteSupremadeJusticiaseadhiereaestaopinión.42 Noobstante,debeadvertirsequeciertosautoresaceptan la validez del convenio de inversión de la carga de laprueba(Lessona,Rosenberg,PlaniolyRippert).

Porotraparte,algunosautoresadmitenelconvenioenvirtuddelcualseimponeaunadelasparteslacargadelapruebasobreunhecho determinado, siempre que la ley no disponga nada sobredichohecho.

c)Elconvenioqueleconcedeméritoejecutivoaundocumentoquenolotieneoleniegaalquelotiene.

d) El convenio que crea presunciones de hecho. Ejemplo: sepresumequeeldañoolaenfermedadexistíaconanterioridadalcontrato,siresultadentrodetresdíasposterioresasucelebración.ElejemploesdeRosenberg,paraquien,porcontrario,esválidoesteconvenio”.

42 EditorialHispamer.Managua,Nicaragua1998,pág.255y256.

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JEsús sorIano FlorEs1

Para el Dr. Héctor Fix-Zamudio, con profunda admiración.

SUMARIO: I. Nota Introductoria - II. Apuntes en torno a laPluriculturalidaddelEstadoMexicano-III.DerechosHumanosdelosPueblosIndígenasenlaConstitucióndeHoy-3.1.TresenfoquesNecesarios - 3.1.1. Primer Enfoque: Derecho ConsuetudinarioIndígena-3.1.2.SegundoEnfoque:DerechoInternacionalde losDerechosHumanos-3.1.3.TercerEnfoque:LosDerechosIndígenasenlaConstitución(DerechoEstatal)-IV.LosDerechosHumanoscolectivos y los Pueblos Indígenas - 4.1. El Reconocimiento deDerechosHumanosdelosPueblosIndígenasenlaConstitución,apartir de los Derechos Colectivos - V. Reflexiones Finales.

Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.”

Artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano.Francia, 1789.

I. Nota Introductoria

Unamanerasaludableeindispensablederecordarlaapariciónde la Constitución que nos rige, es reflexionando en torno a

1 MaestroenDerechoConstitucionalporlaUniversidadIberoamericanayelInstitutodeInvestigaciones Jurídicas de la Universidad NacionalAutónoma de México (UNAM).Licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato, México. Profesor de laUniversidad de Guanajuato y Miembro Fundador y Secretario de la Red Estatal deProfesorasyProfesoresenDerechosHumanos.

ReFLexiOneS AceRcA deL TRATAMienTO cOnSTiTUciOnAL

de LOS deRecHOS HUMAnOS de LOS PUeBLOS indÍGenAS

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ella,yesaúnmejorponerénfasisparte relativaa losDerechosHumanos.NuestraCartaFundamentalesenbuenamedida,loquefuimos, loquequisimosser, loquesomos,pero tambiénloqueno hemos sido, estas líneas tienen más que ver con ésta últimavisión.

La problemática que me permitiré abordar, no es privativa delcaso mexicano, en términos generales podemos decir que en laorbe completa, que cuenta con aproximadamente trescientosmillones de indígenas2, encontramos elementos semejantes queloscaracterizan.Noobstanteesteparéntesis,eneldesarrollodeltexto referiré particularmente ideas relativas a nuestro país, yespecíficamente a nuestra Constitución.

Amaneradeintroduccióneneltema,esimportantedestacarquelabúsqueda de significados a los problemas que padecen los pueblos indígenasdeMéxico,necesariamentenosremitealañode1492,tiempo en el que los europeos al haber creído que encontrabanlas indias, denominaron precisamente “indios”, a las personasnativasdelespacioquehabitamos,denominaciónquedesdeesaépoca,integrómúltipleselementosqueconsiderabanalindígenacomo una persona inferior a esos europeos, denominación, quelamentablemente conserva en la actualidad algunos de esoselementos. Como lo señala el que por fortuna fue mi profesorenmisestudiosdemaestría, elDr. JorgeGonzálezGalván,“enloscasicincosiglosrecientes,lospueblosindiosdeMéxicohancoexistidoenunasociedadquelosexcluye;losprocesoscolonialy nacional no reflejaron en sus naciones ni en la realidad, el respeto alasdiferenciasculturales”3.

Son muchos los intentos que algunos han emprendido con lafinalidad de eliminar a los pueblos indígenas, sin embargo, estos pueblosexisten,ysobrevivenenlascondicionessocioeconómicas

2 SegúndatosdelaOrganizacióndelasNacionesUnidas(ONU).3 González Galván, Jorge Alberto, Derecho Indígena, México, UNAM, Instituto de

InvestigacionesJurídicas-McGraw-hill,1997,p.32.

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más precarias, podemos decir que el mapa indígena, encajaperfectamente en el mapa de la pobreza extrema de nuestroterritorio.

Además la indiferenciay la insensibilidad,cuandohablamosdelospueblosindígenas,sehacenpresentesennuestrasociedaddemanera espontánea, y es que la marginación de los mismos semanifiesta como algo normal, o peor aún, lo que algunos piensan: como algo que ellos quieren, que ellos mismos decidieron. Ladiscriminación,espuesenelcasomexicano,alarmanteyevidente,tal y como lo documentó la Primera Encuesta Nacional sobreDiscriminaciónenMéxicopublicadaenelaño20054.

No omitimos manifestar, que los problemas de estos pueblosno solamente tendrán solución cuando estos adquieran mejorescondiciones económicas, sino que únicamente, esta sería unade las manifestaciones si la justicia social tuviera eficacia para estas comunidades. El problema esencial, creemos, estásalpicadoprimordialmentedefactoresculturales(entrelosqueseencuentraeljurídicoyqueeselquetrataremosenestetexto),ynoprecisamenteeconómicos.

Como lo veremos, es indispensable que más allá de lapluriculturalidad que establece nuestra Carta Magna en suartículo 2º, tengamos perfectamente claro que nuestra naciónconstituye una comunidad política, pero de ninguna manerauna comunidad cultural. Todas y todos debemos decir estomuy fuerte, y más aun, defenderlo. Este es un problemanacional,es tiempoya,deque losproblemasde laspersonasquecompartimoselterritoriomexicano,seanunapreocupación

4 RealizadaporelCONAPREDySEDESOLenMayode2005,enlaqueentreotrascosas,algunaspersonasnoindígenasexpresaronlosiguiente:- 43% opina que los indígenas tendrán siempre una limitación social por sus

característicasraciales.- Unodecadatresopinaqueloúnicoquetienenquehacerlosindígenasparasalirde

lapobrezaesnocomportarsecomoindígenas.- 40%delosmexicanosestádispuestoaorganizarseconotraspersonasparasolicitar

quenopermitanaungrupodeindígenasestablecersecercadesucomunidad.

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general, sobretodo, por que se extiende a más de cinco siglosmanifestándose como la acción discriminatoria más grande denuestrostiempos.ElcomienzodelsiglopasadoconunaRevolución,fuesindudauno de los momentos más importantes en los que los pueblosindios creyeron que por fin encontrarían la solución paulatina a sus problemas, fundamentalmente al respetarse su forma de sery de actuar, sin embargo, este respeto no se hizo presente. LosregímenesquesurgierondelaRevoluciónde1910,consideraronquenosepodíaconcebirundesarrollointegraldelpaís,conunavariedadcultural,porloquedebíapropiciarseelestablecimientodeunasolalengua,unasolareligión,unsoloderecho,enresumen,una unidad cultural, violentando de esta manera los derechoshumanosdelospueblosindígenas.

Pero, ¿a cuáles derechos humanos nos estamos refiriendo?, aunque estoloveremosmásdetalladamenteeneldesarrollodeltexto,larespuestaesa los derechos humanos colectivos,quesonderechosdecolectividadeshumanas,yqueconstituyenprerrogativasqueporejemploenlaRevoluciónFrancesa(unodenuestrosantecedentesideológicos)notuvieroncabida,locualtienerepercusioneshastanuestros días, en virtud de que algunos aún consideran que losderechoshumanossolamentesonlosindividuales.

Estebreveestudio,pues,enfatizalanecesidaddereplantearnoslanecesidadderevisarnuestraConstitución,a travésde lamiradaprofundadelosDerechosHumanos.

II. Apuntes en torno a la Pluriculturalidad del Estado Mexicano

El artículo 2 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos (C.P.E.U.M.), señala que “la Nación tiene unacomposiciónpluriculturalsustentadaoriginalmenteensuspueblosindígenas”, lo que significa entre otras cosas que existen diversas formasyconcepcionesdevidaydeorganización.Reconocer la

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diversidadcultural,implicareconocerelderechoaserdiferente.Pero esta consideración constitucional es sumamente reciente,escribamosunpocodeello.

Elproyectodenaciónbasadoenlaigualdaddetodaslaspersonasaunadoa la libre concurrenciay competencia económicas, sirvióde fundamento a la desigualdad y asimetría que desde entonceshancaracterizadolasrelacionessociales,económicasypolíticasdelas sociedades latinoamericanas y han configurado la situación de marginalidadcaracterísticadelproyectodedesarrollodominante;queenelcasodelospueblosindios,asumiódimensiones etnocidas5.

AsícomosediseñóunEstado Federal,queeraCentral,tambiénseconsideróquelanaciónmexicanaseencontrabaconstituidaporuna sola cultura,atropellandolosderechoshumanosdelospueblosindios mediante la creación de una ficción que aún subsiste, y que engranmedidaesresponsabledelamarginaciónenlaquevivenaproximadamenteel11%delapoblación.

Comoadelantábamosal iniciaresteapartado,el reconocimientoen el nivel constitucional de la pluriculturalidad del EstadoMexicanoesmuyreciente,“nofuesinohastaladécadadelos80’scuandosereconoceeneldiscursopolítico,lapluralidadculturalylingüísticadelasociedadnacionalylanecesidaddereplantearelmodelodedesarrollodelanaciónmexicana”6,yasíporsuparte“el movimiento indígena poco a poco se fue replegando haciauna lucha cada vez más local y comunitaria, instrumentando almismotiempo,proyectosalternativosenlabúsquedadeopcionespropiasdedesarrollo;”7yhasta1992 se introdujoal artículo4°constitucional, la Pluriculturalidad del Estado Mexicano, conlo cual, tras un periodo de 500 años, se reconoció a la naciónmexicanacomopluriétnica y pluricultural.

5 ValenciaEnrique,“EtnocidioyPerspectivasétnicas”, Etnicidad y Derecho: un diálogo postergado entre los científicos sociales,1ªed.,México,UNAM,p.11-12.

6 Hernández Natalio, “Los pueblos Indígenas hacia el nuevo milenio”, en Etnicidad y derecho: Un diálogo postergado entre los científicos sociales,1ª ed., México, UNAM,1996,p.247.

7 Ibid.

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En este orden conceptual, como bien lo documentó AraceliBurguete, fue “hasta el último día de sesiones de la LIVLegislatura del Congreso de la Unión – unos minutos antes deque ésa cerrara- en que finalmente se logró que la iniciativa para reformar el artículo 4° constitucional fuera aprobado”8, aunquecomosabemossinreconocer,comohubierasidodeseable,alospueblosindioscomosujetosdederecho.

Porlotanto,aunqueesciertoqueexisteunavanceenlatanesperadareformade1992,en términosgeneralesestamosenpresenciadeunameradeclaración.Impresionantementecasialconcluirelsiglo(quecomenzóconlaluzrevolucionariaquevislumbrabanlasylosindígenasmexicanos)laConstituciónesreformadaenmateriadederechosindígenas,conuncontenidoprecario.

El reconocimiento del carácter pluriétnico y pluricultural de laNación, además implica entre otras cosas como lo ha descritoLópezyRivas,superarlavisióndecimonómica,desgraciadamentetodavía en boga entre importantes sectores de la clase políticamexicana,queconsideraqueelprincipiodeigualdadformaldetodos los ciudadanos ante la ley es contradictoria y excluyentedeunapolíticadetratopreferenteycompensatorioqueasumaelrespetoaladiversidadlingüísticayculturaldeentidadesétnico-nacionalesqueoptanpormantenersecomopueblosydemandanser reconocidos como tales dentro de los marcos del EstadoNacional9. Y superar esta visión, significa que “los pueblos indios ademásdesersujetosdelasleyesydisposicionesconstitucionalesque como ciudadanos les corresponden, complementariamentedeben ser sujetos de una estipulación constitucional a partir dela cual se establezcan formas específicas de autonomía y de representaciónnacional,estatalymunicipal,másalláde loqueestipulabaeseartículo4°delaConstitución.10

8 Burguete Cal y Mayor, Araceli, “Derechos territoriales de los pueblos indígenas”,Memoria,México,CEMOS,núm.98,abrilde1997,p.23.

9 LópezyRivas,Gilberto,Nación y Pueblos Indios en el Neoliberalismo,2ª.ed.,México,UIA,1996,p.94.

10 Ibid.

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Conelafándeestablecerunenunciadoqueexpreseunaprimeraconclusión,podemosdecirqueMéxicoentonces,esunacomunidad política,perono una comunidad cultural;porlotanto,mexicanos,significa identidad política,no identidad cultural.Enestesentido,los Derechos Humanos, deben partir de esta concepción de larealidadpolítica,socialyjurídicaqueconformanuestraNación.

III. Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas en la Constitución de Hoy

3.�. Tres enfoques Necesarios

A pesar de que el presente estudio se centra en un análisisconstitucional (derecho estatal mexicano), sabemos que paraobtenerunpanorama integral acercade losderechos indígenas,tenemosqueindagarnecesariamenteenotrosdosrubros11:derechoconsuetudinario y derecho internacional. A continuación y demaneramuybrevehablaremosunpocodeestosdosrubros,paradespuésconcentrarnosenelanálisisconstitucionalencomento.

3.�.�. Derecho Consuetudinario Indígena como primer enfoque

ElDerechoConsuetudinario,constituyeunaseriedereglasquesonaceptadasporlosmiembrosindígenasdeunPueblooComunidad,lascuálessehantransmitidodegeneraciónengeneraciónysongeneralmenteorales.

Nosencontramosenunaetapaenlaquelaconcepciónpositivistadelderechohegemónica,esfuertementecuestionada,“elEstadoysusistemajurídico,nopuedenserconsideradospormástiempocomoelmejor,nielúnicogarantedelordensocial,contrariamenteaunaopiniónlargamentedifundidaenlosmediosjurídicosyhasta

11 Se recomienda consultar el Folleto Derechos Humanos de los Pueblos y PersonasIndígenas:10PreguntasBásicas,producidoporlaProcuraduríadelosDerechosHumanosdel Estado de Guanajuato en Marzo de 2007, editado por Manuel VidaurriAréchiga,FátimaRostroHernándezyJesúsSorianoFlores.

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ciertopunto en el campode la antropología jurídica”12, ademásdeque“lacostumbrecomobaseyfundamentodelordensocial,precede en mucho al Estado de Derecho moderno, y persistecomotalahí,dondeéstenohaconseguidoaúneliminarla.”13.Eltratamientojurídico,debeserantetodo,toleranteyrespetuosodelosderechoshumanoscolectivos.

Enrelaciónconesteenfoque,elartículo8delConvenio169delaOIT14,señalaque:

“Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”, y “que dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.

3.�.2. Segundo Enfoque: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

DeacuerdoconCarlosVillánDurán,elDerechoInternacionalde los Derechos Humanos, se define como el sistema de

12 NicolauAugusti,yBachonRobert,“EtnicidadyDerecho”,enEtnicidad y Derecho: Un diálogo postergado entre los científicos sociales...,Op. cit.,p.281.

13 Ibid.14 Contieneelreconocimientomásimportantedelosderechosdelospueblosindiosqueseha

plasmadoenundocumentodenaturalezajurídico-vinculanteacordeconnuestrosistemadeleyes.Serecomiendaconsultarelsiguientetítulo,quecontieneademásdelConveniodereferencia,unaampliacompilacióndeDocumentosrelativosaltema:VidaurriAréchiga,Manuel,PérezGuerra,JoséManuel,(Compiladores),Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas: Documentos Básicos,ProcuraduríadelosDerechosHumanosdelEstadodeGuanajuato,México,2004,200pp.

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principios y normas que regula un sector de las relacionesde cooperación institucionalizada entre Estados de desigualdesarrollosocioeconómicoypoder,cuyoobjetoeselfomentodelrespetoalosderechoshumanosylibertadesfundamentalesuniversalmente reconocidos, así como el establecimiento demecanismos para la garantía y protección de tales derechosy libertades, las cuales se califican de preocupación legítima y,enalgunoscasos,deinteresesfundamentalesparalaactualcomunidadinternacionaldeEstadosensuconjunto.

En el caso de nuestro país, el Derecho Internacional formapartedenuestroSistemaJurídico,deconformidaddelartículo133Constitucional,quecomosuelodecirreiteradamenteamisalumnasyalumnos(esperosinfastidiarlos),debeseraprendidocabalmente, en virtud de la importancia que representa parael tema de los Derechos Humanos, ya que entre otras cosas,incorpora a los Tratados Internacionales como parte de ladenominada “ley suprema de la unión”. Y mencionamosesto porque además recordemos que en materia de derechoshumanos,entérminosgenerales,loscriteriosmásprogresistasseencuentrandetalladosenlosdocumentosinternacionales,yaseaTratadosoDeclaraciones,loqueseevidenciaclaramenteenel tema que abordamos específicamente con dos instrumentos: ElConvenio169delaOIT,ylaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosderechosdelospueblosindígenas,estaúltimaque apareció en el año 2007 después de un largo y sinuosocaminodecasi20años,yquesinduda,debeserel referenteobligado de las próximas normas jurídicas que tendrán queaparecerenlamateria.

3.�.3. Tercer Enfoque: Los Derechos Indígenas en la Constitución (Derecho Estatal)

El tercer enfoque, al que necesariamente nos debemos referirloconstituyeeldelDerechoEstatal,queennuestroestudioseconcentraráenlaConstitución.

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Comoapunte introductorio a este apartado, tenemosque teneren cuenta que como ya lo veíamos en párrafos precedentes,el Estado Nacional Mexicano es producto de una ideologíadeterminada que trató de unificar culturalmente al país, considerando jurídicamente a la sociedad homogénea, “suideal procesado, era el de una asociación libre de ciudadanos,quese liganvoluntariamenteporcontrato; incluía la libertadyla igualdad de derechos de todos los contratantes, cuya mejorexpresiónsedioen lasdeclaracionesdederechoshumanosdelas revoluciones norteamericana y francesa”15. Así, el Estadoera visto “como el resultado de la voluntad concertada deindividuosautónomosquesuponía,porlotanto,launiformaciónde una sociedad múltiple y heterogénea y la subordinación delasdiversasagrupacionesycomunidades,detentadoras,antesdediferentes derechos y privilegios, al mismo poder central y almismoordenjurídico”16.

Como magistralmente lo señala LuisVilloro, “es frecuente queun Estado abarque varias comunidades culturales con orígeneshistóricosdiferentes,comoenEspaña, Italiay laantiguaUniónSoviética y a la inversa un pueblo con una unidad de cultura amenudo está dividido entre varios Estados, como es el caso deIrlanda,deAméricadelKurdistán”17.Yconcluyeelautordiciendoque“losEstadosdel“tercermundo”llevan,porsupartelahuelladeunaviolenciahistórica:ladenominacióncolonial”18.Entoncespodemos afirmar que el Estado, surge con un vicio de origen queintentaimponerlaunidadculturalquenuncahaexistido,sinreconocerlaheterogeneidaddelapoblaciónmexicana,alaqueyahicimosreferenciaenelcapítuloanterior.

En la Constitución de 1824, “la división política no tomó encuenta los territorios de las etnias indias y de origen africano,

15 Villoro,Luis,“Lospueblosindiosyelderechodeautonomía”,Etnicidad y derecho: Un diálogo Postergado entre los científicos sociales…, Op. Cit.,p.125.

16 Ibid.17 Ibid.,p.12618 Ibid.

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ni el pluralismo jurídico humano el derecho consuetudinariode éstas”19. Los legisladores del 57’, también se olvidaronde los pueblos indígenas, y en la Constitución de 1917, lospueblos indígenas tampoco fueron tomadosencuenta.Así“enlos casi cinco siglos recientes, los pueblos indios de Méxicohan coexistido en una sociedad que los excluye; los procesos“colonial” y “nacional” no reflejaron en sus naciones ni en la realidad,elrespetoalasdiferenciasculturalestampocoapoyaroneldesarrollosocioeconómicodelospueblosindios”20.

LaConstituciónde1917 entonces “no reconoció la pluralidadcultural del país y por tanto, se definió la nacionalidad mexicana a partir de una sola lengua, un territorio, una historia, y unacultura común”21; constituyendo éste, un acto imperdonabledelconstituyentedel17’,quecontinúaconeldesconocimientoconstitucionaldelindígena22.

Asítenemos,quelaConstituciónPolíticade1917,queabrogóalade1857,violentandoderechoshumanosdelospueblosindígenas,imponeuntratamientojurídicoigualalosdesiguales,olvidandoporcompletolaideaaristótélicadeigualdadquetantotrabajonoshacostadoentender23.

Comoyadecíamos,fuehasta1994,cuandonuestraConstituciónreconoció el carácter pluricultural de la nación mexicana,“no obstante, la concepción del desarrollo nacional siguenegandoenloshechoslaposibilidaddeunproyectoindígena

19 LópezBárcenas,Francisco, Convenio169 de la Organización Internacional del Trabajo.- Su validez y problemas de aplicación en nuestro país, México, Instituto NacionalIndigenista,1996,p.59.

20 GonzálezGalván,JorgeAlberto,DerechoIndígena...,Op. cit.,p.32.21 Ibid.,p.34.22 No omitimos manifestar que aunque en la Constitución de 1917 no hubo mención

expresadelospueblosindígenas,ellegisladorlesllamóenelartículo27comunidades,aunquecomo loapuntaDurandAlcántaraen la lógicadel lenguajeyde la juridicidad,encontramosque,enlamedidaenqueelEstadoreconocelaexistenciadecomunidades[...],estásolamenteadvirtiendoelsupuestodelaexistenciadeentidadescuyapresencianovamásalládelpequeñoespacioagrarioenqueseubican,sintomarencuentalahistoria,cultura,idioma,etcétera,decadaunadeestasminoríasnacionales.

23 “Tratarigualalosiguales,ydesigualalosdesiguales”

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deautodesarrollo; loquehasidoilustradopor losdramáticosacontecimientos recientes de Chiapas. Admitir y aceptar elderechoalasdiferencias,creoqueesunaconviccióngeneraldelasociedadmexicanaactual,incluidaslasinstitucionesestatales.Es sobre todo una convicción arraigada de la sociedad civil,comotambiénlodemuestranlosacontecimientosdeChiapas.Sin embargo sigue siendo cuestionable la traducción de esaconvicciónenpolíticasconcretasqueposibiliten,estimulenyapoyeneldesarrolloapartirdelasdiferenciasetnoculturales.Lademandadeunapolíticadedemocratizacióndelasociedadmexicana,queelEZLNhaplanteadocomoelmarcoesencialen que define sus demandas, está estratégicamente relacionada con la reivindicación de la autonomía y las posibilidadesrealesdeautogestión,paradiseñaryllevaracabounproyectode desarrollo propio, fundado en el control de los recursosculturalesétnicosydelasposibilidadesparadisponerdeellosautónomamente”24.Es pues, lamentable y además penoso históricamente, quelos actores políticos de la década pasada, tuvieran quehaber esperado el levantamientodeungrupo armado, paraanotar en sus agendas los reclamos fundamentales de lospueblos indígenas. Y es muy importante referirnos a estemomento histórico, en virtud de que los documentos decarácternormativo,quemástrascendenciahantenidoenlasdiscusioneslegislativasdelosúltimos10años,surgierondedichomomento.NosreferimosporsupuestoalosAcuerdosde San Andrés Larráinzar25 y al Proyecto de ReformasConstitucionalesdelaCOCOPA26,quesonlosantecedentes

24 Valencia,Enrique,“EtnocidioyPerspectivasétnicas”,en Etnicidad y Derecho: un diálogo postergado…,Op. Cit.,p.13.

25 Acuerdos firmados por el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (representando a los indígenas)ylarepresentacióndelPoderEjecutivoFederalel16defebrerode1996,ysucontenidotomacomobasefundamentalelreconocimientoconstitucionaldelospueblosindígenas,comosujetodederechocolectivo.

26 ConstituyóunaComisiónmediadora,propuestaporelentoncespresidentedelaRepública,ErnestoZedillo,conmotivodellevantamientodelEZLNenDiciembrede1994.DichaComisiónsecompusoporlegisladoresdelPRI,PRD,PANyPT,ylapropuestadeReformaConstitucionalseconcluyóenNoviembrede1996.

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inmediatos de la reforma constitucional en materia dederechosyculturaindígenadelaño2001.

En síntesis, laConstitucióndel17, apesarde tenermuchasvirtudesquefueronysonreconocidasinternacionalmente,enelámbitogarantistadelosderechosindígenasfuedeficiente,y tanto las reformas de 1992 y la de 2001, creemos, siguensiendo insuficientes para garantizar los derechos humanoscolectivos de los pueblos indígenas, entre otras cosas, yrefiriéndonos específicamente a la reforma de 2001, porquenocontemplanmecanismosconstitucionalesdevalidación,yademásporquenopartendelreconocimientodeestospuebloscomosujetosdederecho.Estebreveestudionoconcentrasuatenciónenelanálisisdelareformade2001(artículo2),perositratarádeestableceralgunoselementosmínimosquedebenser nuevamente replanteados en las discusiones legislativassobreeltema.

IV. Los derechos humanos colectivos y los pueblos indígenas

“Es muy probable que los factores económicos sean los responsables más directos de las aceleraciones históricas, pues el hambre no puede esperar la cristalización de las ideas”.

Juan anTonIo TravIEso

De manera muy sencilla, podemos decir reiterando las ideasplasmadas, que las personas indígenas, tienen derechoshumanos individuales como personas, y derechos humanoscolectivoscomopueblos.

Losderechosindividualessonlosquetenemostodoslossereshumanos y están consagrados en la legislación nacional, asícomo en los instrumentos internacionales ratificados por nuestropaís.Algunosdeestasprerrogativas sonelderechoalavida,laintegridadfísicaymental,lalibertadylaseguridad

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de la persona, etc. Y los derechos específicos de los pueblos indígenas“comopueblos”, son losderechoscolectivos, entrelosque seencuentranelderechoa lacultura, elderechoa lalibredeterminación,yelderechoalastierrasyterritorios.

No obstante, es importante tener en cuenta que esta concepciónde “derechos colectivos” no tiene una aceptación unánime enla doctrina, pues algunos piensan que “en la medida en que losderechoshumanossonindividuales,delapersona,lascolectividadesno pueden ser sujetos de los derechos humanos... los derechoshumanos,ensentidoestricto,nosonpropiosdelosgrupossociales,cualesquiera que sean sus características”27. Sin embargo, comolo señala el maestro Rodolfo Stavenhagen, sin duda uno de losestudiosos más importantes en la cuestión indígena, esta afirmación aunqueparecelógicaeirrefutable,debesercuestionada,porloqueacontinuaciónapuntaremoslosrazonamientosquesintetizaOrdóñezMazariegos28;delautorprecitado.

En primer lugar, es preciso reconocer que ciertos derechoshumanosindividuales,solamentepuedenserejercidosplenamenteen forma colectiva.Así los derechos políticos (el derecho a lalibre asociación) y los económicos (el derecho a pertenecer aun sindicato), no pueden concebirse, más que como ejerciciocolectivo.

En segundo lugar, siendo la naturaleza del ser humanoeminentementesocial,lasprincipalesactividadesalrededordelascuales se ha constituido el debate sobre los derechos humanos,se realizan en grupos y colectividades con personalidad propia.En consecuencia el ejercicio de numerosos derechos humanos,solamentepuede realizarse en elmarcode estas colectividades,queparaellodeberánserreconocidasyrespetadascomotalesporelEstadoylasociedadensuconjunto.

27 OrdóñezMazariegos,CarlosSalvador,en Etnicidad y Derecho: un diálogo postergado…, Op. Cit.,p.215-216.

28 Ibid.

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Por lo tanto, laconclusiónprovisionalynormativaqueemanade estos razonamientos de Stavenhagen es muy precisa: “los derechos grupales o colectivos deberán ser considerados como derechos humanos en la medida en que su reconocimiento y ejercicio promueva a su vez los derechos individuales de sus miembros.”29

La discusión legislativa en nuestro país, en ocasiones tomarumboserróneos,“esunafalsadisyuntivapolarizarunosderechossobre de otros, así como la diferencia de planteamientos sobrela igualdad, lahomogeneidady la exclusividadde losderechosindividualesparalospueblosindígenas,elreconocimientoasusderechoscolectivoses lamejor formadegarantizar el ejerciciodesusderechosindividualesysocialesquehansidoprivadosdelgocedeéstos.”30

En estos momentos es necesario recordar que los derechos individuales de los indígenas, en términos generales, no están en discusión,almenosenelaspectoestrictamente jurídico,quelo que se plantea es el reconocimiento de derechos colectivos,y al respecto ha existido dentro de los últimos años, a partirsobretodo del surgimiento del Ejército Zapatista de LiberaciónNacional,unapolémicaqueconfundelaesenciadelproblema,asíalgunos autores afirman que “pedir reconocimiento de derechos diferentes es cuestionar el principio de universalidad, es crearinaceptables regímenes de excepción, derechos especiales,establecer discriminación positiva, y en ésta última instancia,vulnerarunodelospilaresdelordenjurídico;sinembargo,todosería válido si se plantean derechos para los indígenas en tantoa personas, a diferencia de la realidad social que permanece,porquelospueblosindígenaspersisten,hanpracticadoypracticanformasdeorganizaciónsocialypolítica,ycuentanconculturasdiferentesqueporlodemásestánennuestrasraícescomonación,

29 Ibid.30 CampaMendozaVíctor,Las insurrecciones de los pueblos indios en México: La rebelión

Zapatista en Chiapas, 2ª ed., México, Ediciones Fondo Internacional de becas paraestudiantesindígenas,2001,p.347.

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queningunadelasgarantíasindividualespermitelaadaptaciónaestosderechoscolectivos,aesosderechosdepueblo,aestenuevosujetojurídico.

Estimamos que el derecho es finalmente (y en principio) unproductocultural,comoyatambiénloreferimos,yennuestropaís,“ladiversidadcultural,nosepuedenegar;existe,esunarealidad. Lo que no existe hasta hoy, es un marco propiciopara que las diferentes culturas puedan acceder al desarrollointegral, individualycolectivo.Paraestoesnecesarioqueelreconocimientoyrespetodelosderechosdelospueblosindígenasy de otros pueblos originarios, marginados, discriminados yoprimidos,derechosnegadoshastahoy,trasciendanaldiscursoy a las declaraciones de buena intención;”31 de otra maneraseguiremos encaminando las acciones, tanto de la sociedadcivil, como gubernamentales, hacia el etnocidio32, que en ladeclaración de San José Costa Rica de 1978, significó, que a un grupoétnico,selenieguesuderechoadisfrutar,desarrollarytransmitirsupropiaculturaysupropialengua,loqueimplicauna forma extrema de violación masiva de los derechoshumanos, y particularmente del derecho a los grupos étnicosal respetodesu identidadcultural, talcomoloestablecen lasnumerosasdeclaraciones,convenios,ypactosdelasnacionesunidasysusorganismosespecializados.

4.�. El Reconocimiento de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas en la Constitución, a partir de los Derechos Colectivos

A pesar del limitado reconocimiento de derechos colectivosen la Reforma Constitucional de 2001, es importante seguir

31 Menchú Tum, Rigoberta, “Mensaje a las VIII Jornadas Lascasianas”, Balance y perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamérica...,Op. Cit.,p.17.

32 Dichadeclaración,“consideróeletnocidio(genocidiocultural)comoundelitodederechointernacional,aligualqueelgenocidio,basadoenelderechoalasdiferencias,alosprincipiosdeautonomíarequeridosporlosgruposétnicos,alasformaspropiasdeorganizacióninternaentodassusmanifestaciones;sehizopatenteensudecimoprimeroydoceavopuntos,queeldesconocimiento de los principios aludidos, constituye una violación flagrante del derecho detodoslosindividuosylospueblosaserdiferentes,yaconsiderarseyaserconsideradoscomotales(derechoreconocidoenlaDeclaraciónsobre laRazay losPrejuiciosracialesadoptadaporlaConferenciaGeneraldelaUNESCO1978).

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insistiendoen lanecesidaddeconstruirunanuevanormativagarantistaquepartadelaideadederechoshumanoscolectivos,las siguientes líneas con las que nos acercamos al final del artículo, tratandeello.

Unade las características esencialesde lasnormas jurídicas, essu constante cambio, como bien lo apunta Héctor Cuadra “elderecho,queesunbiensocialsuperior,seconcretaenunsistemadeprincipiosdejusticiapositivaydeordensocialqueconstituyenuncanondecivilización,almenosenaquellospueblosqueporsudesarrolloculturalhanconseguido,coneldecursodelossiglosaalcanzarunaltonivelmoral”;esporelloquetodoordenamientojurídico positivo puede y debe ser examinado para comprobarhastaquépuntoesosprincipiospresidenlanormativa legaly lapráctica jurídica,pues todo loque sea contribuir aperfeccionarel bien entendido sentido del derecho, es contribuir al procesocivilizador.

Latesisplanteada,proponequeennuestraCartaMagnaseasignea los pueblos indígenas, la categoría de sujetos de derecho, ycomo consecuencia de ello, de derechos humanos colectivos,laConstituciónes laquedebecontener estosderechos,yaque,constituye la ley supremade lanaciónquecontiene lasnormasjurídicasfundamentales,derivándosedeellalademáslegislación.Además,comolomencionanentreotros,elDoctorJorgeCarpizo,losprincipiosesencialesdelaConstitución,sonademásdelaideadesoberanía,ladivisióndepoderes,elsistemafederal,elsistemarepresentativo, la supremacía del estado sobre las iglesias y laexistenciadeljuiciodeamparocomomediofundamentaldecontroldelaconstitucionalidad,la existencia de los Derechos Humanos.En este tenor, nuestra Constitución, y hablando de derechoshumanos,debegarantizarlosmismosenlasdosdimensionesdelossereshumanos:laindividualylacolectiva.

En esta ocasión, no abundaremos en cada uno de los derechoshumanoscolectivosdelospueblosindígenas,sólonoslimitaremosadecirqueentreellosseencuentranelderechoalacultura,elderecho

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a la libre determinación, y el derecho a las tierras y territorios33,todosellosderechoshumanos,queaunsiguenpendientes.

V. Reflexiones Finales

Hoy es un buen día para recordar un aniversario más dela Constitución, entendido su nacimiento como una de lasconsecuencias más significativas de la Revolución con la que comenzóelSiglo.El textodiscutidoypromulgadoenelTeatrodelaRepúblicadelaCiudaddeQuerétaro,eselpuntodepartidaparaconstituirnosenunaRepúblicarepresentativa,democrática,federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo loconcernienteasurégimeninterior;perounidosenunaFederaciónestablecidasegúnlosprincipiosdeestaleyfundamental.

Ahora bien, si concentramos nuestra mirada en el idearioque construye los derechos humanos dentro de nuestra CartaMagna,advertimosqueelcatálogodeéstos,aunquenoconestadenominación,esamplioycomprendederechos: civilescomoenelcasodelprimerodesusartículos;políticos,enelnumeral35porejemplo;yeconómicos, sociales y culturales,enlosdispositivos3,27y123.NuestraConstituciónhasidomotivodeorgullonacionalpor la claridad de su visión y la nitidez de sus definiciones, sin embargo,acasiunsiglodesucreación,admiteymásaun,necesitalamiradacríticade losquecontemplamoseste tiempodevida,tantoensupropiotexto,comoenlasconsecuenciasdelmismo.

Enesteordendeideas,podemossituarnosenunmomentoparalareflexión que se bifurca de la siguiente manera. Primeramente, es

33 El DERECHO A LA CULTURA, entendida como el conjunto de rasgos distintivosespirituales, materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad oa un grupo social, acepción que incluye los modos de vida y la producción de bieneseconómicosysimbólicos,lossistemasdevalores,lascreenciasylasopiniones.

ElDERECHOALALIBREDETERMINACIÓN,queconsisteenestablecerlibrementesucondiciónpolíticayperseguirlibrementesudesarrolloeconómico,socialycultural;yalejercerestaprerrogativa,tienenDERECHOALAAUTONOMÍAoelautogobiernoenlascuestionesrelacionadasconsusasuntosinternosylocales,asícomolosmediosparafinanciar sus funciones autónomas.

ElDERECHOALASTIERRASYTERRITORIOSqueposeenenrazóndelapropiedadtradicional,asícomoalosquehayanadquiridodeotraforma.

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importantetenerencuentaqueunaseriedefragmentosdenuestraleyfundamentalqueestánofaltanahí,viveneldesencuentroconsu tiempo,yensuejemplomássensibley latente,encontramosel restringido reconocimiento de los derechos de los pueblosindígenas, en donde ha brillado sin cesar por su ausencia, laconcienciacolectivadenuestroslegisladoresfederales,yenelcasodealgunasentidadesfederativas,comolanuestra,lafaltadeunaleyqueapartirdelamulticitadareformade2001,loslegisladoresestabanobligadosadesarrollarlalegislaciónenlamateria34.

Por otra parte, nuestro texto constitucional, sigue teniendo uncaráctermitológicoenalgunasdesuspartes,comoensuartículo123,cuandomencionaque“lossalariosmínimosgeneralesdeberánser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe defamilia,enelordenmaterial,socialycultural,yparaproveera laeducaciónobligatoriade loshijos”,menciónabsolutamentealejadadelarealidad,queinclusiveharecibidoobservacionesyrecomendacionesporelComitédeDerechosEconómicos,Socialesy Culturales de la ONU, que ha manifestando su preocupaciónpor ladisminucióndelpoderadquisitivoenMéxicodurante losúltimosaños.

Por lo tanto, sindejarde reconocersusaciertos,por una parte,nosencontramosantelalimitadavigenciadeltextoconstitucional,y por otra, ante los frustrados mecanismos que los gobiernospostrevolucionarios han adoptado para la plena efectividad dealgunosdelosderechosfundamentalesquecontiene.

El notable jurista mexicano Diego Valadés ha dicho que “elimperativo de la Política en el periodo revolucionario era elcambio radical, y en las etapas sucesivas ha sido el cambiopaulatino”,yodiríaqueahoraelpoderpolíticodebenuevamentepugnar por otro cambio radical, no como el del 17’, pero si

34 Dicha afirmación, en reiteradas ocasiones fue expresada puntualmente por el Dr. Manuel VidaurriAréchiga,exOmbudsmanGuanajuatense,comopuedeapreciarseen InformesAnualesdeActividadesdesugestión.

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uno que se ocupe de encauzar las acciones legislativas yejecutivasfundamentalmente,hacialajusticiabilidadenelcasoquenosocupa,delosderechoshumanoscolectivosdelospueblosindígenas.

Estamos convencidos que la solución a los problemas queenfrentanlospueblosindígenas,noseencuentraúnicamenteenelreconocimientoconstitucionaldelosderechoshumanosdeestosgrupos, sin embrago, este reconocimiento si constituye uno delospuntosdepartidaparaquelascosasseencaucenporcaminosjustos.Estamosdeacuerdoconel artículo7ºde laDeclaraciónsobrelaRazaylosPrejuiciosRaciales,queestableceque“juntoalasmedidaspolíticas,económicasysociales,elderechoconstituyeunodelosprincipalesmediosdeconseguirlaigualdad,endignidadyenderechos,entrelosindividuos,ydereprimirtodapropaganda,todaorganizaciónytodaprácticaqueseinspirenenideasoteoríasbasadasenlapretendidasuperioridaddegruposracialesoétnicoso que pretendan justificar o estimular cualquier forma de odio y de discriminaciónraciales…”.

Después del levantamiento del Ejército Zapatista de LiberaciónNacional(EZLN)enladécadapasada,yquepropiciólosAcuerdosdeSanAndrésLarráinzarylapropuestadeReformaConstitucionalelaboradaporlaCOCOPA,losindígenasmexicanos,aligualqueal comenzar el siglo pasado, sin duda esperaban una reformaconstitucionalquereconocieraplenamentesusderechos,situaciónquealdíadehoysiguesinconcretarse.

Nuestrasociedad,comolocomentamosennuestraintroducción,esprofundamentediscriminatoria35,así loexpresóDonGilberto

35 Escomúnllamardespectivamenteindio,aaquélquenosabecomportarse,quenotienelaaptitudderelacionarsesatisfactoriamenteconelrestodelasociedad,oinclusoalqueestásucio,alignorante.DiceVeroniqueFlanet,ensulibro:“VivirésiDiosquiere”,que“elmestizo,comoentodosladosseconsiderasuperioralindígena,losinditos,losindios,la gente indígena se oye decir. Muchos van más lejos en sus calificativos: los indios son brutos,incultos,ignorantes,incapaces,etc.;algunosmestizosatribuyenlaignoranciadelindígenaalafaltadeinformaciónycultura.Perosonpocoslosquepiensanasí:atribuirlatorpezadelindioalafaltadeinformación,seríaenciertomodo,plantearunaautocríticaycorrelativamentelaconcienciadelanecesidaddeuncambio.”

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Rincón Gallardo, indicando que esta clase de sociedades sonfragmentadas,desiguales,proclivesa laviolenciayconescasosvínculosdesolidaridad,yqueencambio,lassociedadesdondeseluchacontraladiscriminaciónsonmásprósperas,máscoherentes,máslibresymássolidarias.Aquísedibujaclaramenteunodelosretosquetenemos,yquedemaneraparticulartieneelDerecho,haciendo uso entre otras cosas de acciones afirmativas.

Los individuos pertenecemos como parte esencial de nuestranaturaleza a colectividades, así, en el marco de esos gruposhumanossevivelavidapersonalylavidacolectiva,queintegranla identidad del ser humano. Si dicha identidad no se respetacomoenelcasodelospueblos indígenas,sevulneranderechoshumanos.

SabemosqueelprocesoqueseemprendaparalareposicióndelaestructuradelEstadoMexicano,enlaqueincluyaalospueblosycomunidadesindígenascontodossusderechoshumanos,esarduo,sin embargo debe comenzar ya. Nuestra Constitución, entoncesen el tema desarrollado, merece, de manera impostergable unarevisión profunda, que tiene que ver con criterios elementalesdejusticiaacordesconladignidadhumanaquehoy,porfortuna,han sido sistematizados por la hermosa teoría de los DerechosHumanos.

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LAS BASeS cOnSTiTUciOnALeS deL deRecHO AdMiniSTRATiVO

de nicARAGUA

karlos navarro1

mIguEl ángEl sEndIn garcía�

SUMARIO: I. Introducción. II. La evolución delconstitucionalismoenNicaraguaysuevoluciónenlaregulaciónconstitucional del Derecho administrativo y laAdministraciónpública. III. La Constitución de Nicaragua de 1987 y sussucesivas reformas: un nuevo marco constitucional para laAdministración pública nicaragüense. 3.1. La sujeción de laAdministraciónpúblicaalDerecho.3.2.La faltadeunanítidaseparación entre Gobierno y Administración pública. 3.3. LaConstitución económica y la Administración pública. 3.4. Laregulaciónconstitucionaldelempleopúblico.

I. Introducción.

Si hay un gran olvidado en la Constitución nicaragüense de1987es,sinduda,laAdministraciónpública.SabemosqueeséstaunaformauntantodescorazonadoradeempezarunestudiosobrelasbasesconstitucionalesdelDerechoadministrativodeNicaragua,peronodejadeserunarealidadincuestionableque

1 DoctorenDerechoAdministrativoporlaUniversidaddeSalamanca,España.Catedráticode DerechoAdministrativo, UniversidadAmericana. Director del Centro NicaragüensedeAdministración Pública. Profesor visitante de la Universidades Europea, Miguel deCervantes,Valladolid,EspañaydelaUniversidaddeCastillalaMancha.

2 DoctorenDerechoAdministrativoporlaUniversidaddeSalamanca,España.ProfesordelaUniversidadEuropeaMigueldeCervantes,España.

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KARLoS NAVARRo / mIguEL áNgEL SENdIN gARCÍA

difícilmentesepuedesortearyquees,porello,mejorasumirdesdeelprincipio.

Ciertamente,enlospocomásdedoscientosartículosqueintegranesta Norma Fundamental, pocas o nulas referencias expresasse pueden encontrar a la Administración Pública. Fenómenoqueparececuandomenosun tantoextraño,dada la fechadesuredacción.

La explicación es, sin embargo, bien sencilla: en este país haexistido desde siempre una muy difusa, y en muchos casosinexistente,separaciónentreGobiernoyAdministraciónpública,oloqueeslomismo,entrelapolíticaylaadministraciónpública.Situaciónque,engranmedida,desgraciadamente,persisteen laactualidad.Sibienenlosúltimostiemposestaconfusiónempiezaaremitir.

Estasituaciónesalmismotiempofrutoycausadelainestabilidadpolítica y social que ha acusado el Estado nicaragüense a lolargo de su historia. Por lo que se refiere a lo primero, la rápida y traumática sucesión de regímenes políticos contradictorios hadado al traste con toda posible tentativa de formar un aparatoadministrativoestableyneutral.

DiceunconocidoaforismojurídicoqueelDerechoConstitucionalpasayqueelDerechoadministrativopermanece,quienpretendasostener la veracidad de dicha afirmación sin duda que no conoce Nicaragua,porqueenestelugareldébilentramadoadministrativoexistente en cada momento se ha ido esfumando al hacerlo elrégimenpolíticoquelosustentaba.

Este fracaso en la construcción de un substrato burocrático nopolitizadohasido,porotrolado,unapesadalosaalahoradebuscarsolucionesaladelicadacoyunturapolítico-socialdeestepaís.Lautilizacióndelospuestospúblicoscomounavíaderecompensaparalosacólitosenelpoder,enlamáspuratradicióndelspoil system,alaquehadadolugarelclientelismovigentedurantedécadas,ha

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contribuidoaradicalizarunavidapolíticayadeporsíagitadaengrado extremo, y ha dificultado notablemente que los cambios en el poderpolíticodiscurriesendeformaserenaycalmada.

Sabido es que una Administración pública sólida y estableminimizanotablementelosproblemaspolíticos,encuantootorgauna protección mínima a los ciudadanos, aunque sea a niveladministrativo, y permite un funcionamiento continuado de losservicios públicos, que, como cuestión eminentemente técnica,noseveafectada,almenosenparteimportante,porlasdisputasideológicasypartidistas.

De ninguna de estas ventajas ha disfrutado, por desgracia, unaNicaraguaquesehavistoenvueltaenuntrágicocírculovicioso,enlaquelosvaivenespolíticoshandestrozadotodoslosintentosporconseguirunamínimaestabilidadsocialyeconómica.

En los últimos tiempos estamos asistiendo a nivel de Derechoordinario a una esperanzadora introducción de un régimenadministrativoavanzado3,equiparableensusaspectosesencialesalquerigeenlasnacionesmásdesarrolladasdelplaneta.Aunquesuinstauraciónprácticavaaencontrar,yestádehechoencontrando,grandes y múltiples dificultades (falta de capacitación del personal administrativo,ausenciadeunadoctrinaytradiciónadministrativa,faltademediosmateriales,excesivapolitizacióndelasinstanciasadministrativas, etc.), constituye un paso de gigante para lanormalizaciónpolíticaysocialdeestepaís.

Estedesarrolloadministrativoanivelordinarionocuenta,comoyasabemos,conunclaroengarceconstitucional,puesnopuedenencontrarse referencias expresas en la Norma Fundamentalde Nicaragua a dicha problemática. No existe, sin embargo,contradicciónalgunacondichaNormaMáxima,quepormásque

3 Como señala J. FLAVIO ESCORCIA, en “Nicaragua, el Derecho Administrativo defines de siglo, sobre todo a partir de las reformas constitucionales de 199�, se encuentra experimentandounaenormeascendenciayconstanteevolución”.Derecho Administrativo.León,Nicaragua,2002.Pág.31.

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no contenga una regulación perceptible de la Administración,noentrañaprohibiciónnihostilidadalguna respectoalDerechoadministrativo.

Comovamosapoderconstataralolargodeesteestudio,elmarcoconstitucional deja perfectamente sitio para el establecimientode un sistema de régimen administrativo como el que se estáconfigurando en la actualidad, enraizado en la tradición europea del régime administratif; o para la consolidación de unaadministración pública sujeta en esencia al Derecho común,comoenseñalatradiciónanglosajona.

Lociertoesqueenelmomentopresente,comoyaadelantamos,sehatomadopartidoporlaprimeraopción.Sibien,quequedeclaro,noeséstaunaopcióntomadaanivelconstitucional,sinoinfraconstitucional. La razón de esta elección se debe buscarquizás en la proximidad cultural con el Estado español, cuyaslegislación positiva y doctrina jurídica han ejercido y siguenejerciendo una notable influencia en la plasmación de este régimen.

Anosotrosnonosinteresa,sinembargo,analizaresalegislación,quequeda fueradel ámbitodenuestroestudio, sinoeldébilyescasomarcoconstitucionalquelesirvedesoporte.Tareadifícil,que implica un notable esfuerzo, dada la enorme carencia dereferenciasexpresas,queobliganarealizarunexamendetalladoy minucioso de la totalidad del régimen constitucional, enbuscade lasmismas.Desdeunanálisisdeeste tiposepuedenllegar, sin embargo, a algunas conclusiones importantes, quenospermitendescubrirunciertorégimenconstitucionalparalaAdministraciónpública.

Ciertamente hay una serie de elementos que ofrecenaportaciones inestimables para la configuración del régimen de laAdministración, que sepuedenagrupar, anuestro juicio, encuatrograndesbloques.

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Elprimerodeellosvieneconstituidoporlosprincipiosyvaloresgeneralesqueinformanelrégimenconstitucionalnicaragüense.Algunos de ellos, particularmente la consideración del Estadode Nicaragua como un Estado de Derecho y como un EstadoSocial, condicionan notablemente el régimen jurídico de laAdministración.

Un segundo elemento decisivo para configurar constitucionalmente la Administración, es la regulación del Poder Ejecutivo. Encuanto aquélla no es más que una parte de éste, las reglas yprincipiosbásicasque laConstituciónestableceparaelmismoseránplenamenteaplicablesalaAdministración.

Eltercerelementoatenerencuentaeslaregulaciónconstitucionaldelaactividadeconómica.MateriaextensamentereguladaenlaConstitucióndeNicaragua,yde laquesederivan importantesconsecuenciasparalaregulacióndelaAdministraciónpública.

Por último, en cuarto lugar, un tema también examinado condetalle en la Norma Máxima es el empleo público. Dicharegulación es extremadamente importante a los efectos denuestroestudio,nosóloporqueafectaaeste importantesectordelDerechoadministrativo,sinotambiénporquepermitederivarimportantes conclusiones respecto al régimen general de laAdministraciónpública.

Vamos, pues, a tratar de extraer de estas referencias unasconclusiones básicas que den fundamento al incipiente, peroya importante, Derecho administrativo nicaragüense, queestá pugnando por hacerse un sitio en la tradición jurídica deeste país. Si bien, previamente, debemos hacer una brevereseña de las circunstancias históricas en que se desarrolla elconstitucionalismonicaragüense.SinelcualdifícilmentesepodráentenderladelicadacoyunturayescasasolidezconstitucionalenlaqueestállamadoadesarrollarseelDerechoadministrativodeestepaís.

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II. La evolución del constitucionalismo en Nicaragua y su evolución en la regulación constitucional del Derecho Administrativo y la Administración Pública.

Sin duda alguna, el rasgo más definitorio de los fundamentos constitucionales del Derecho administrativo de Nicaragua es suprácticamentenulaadhesiónacualquiersistematípicoderegulaciónde las relaciones jurídico-administrativas. Dicha cuestión, quetrataremosconmayordetalleenapartadosposteriores,notiene,enabsoluto,nadadecasual,puesconstituyeunaconsecuencialógicademásdedossiglosdeinestabilidadpolíticaysocial,quehatraídoconsigo una permanente indefinición del modelo de Estado.

El lento y complejo proceso que ha llevado a la configuración de Nicaragua como nación, se ha desarrollado en un perpetuomarco de lucha, en el que una multiplicidad de iniciativas designo diferente, y muchas veces contradictorias, han tratado deprevalecer, si éxito, sobre las demás. Esto impide descubrir enesta evolución un modelo o sistema de Estado específicamente nicaragüense, sino como una casual confluencia de influencias foráneasquenollegabanaencontrarverdaderaplasmación,pueseransustituidas,alcaerelpoderpolíticoquelassustentaba,porotras influenciadas por principios de índole diversa.

Estedevenirsehatrasmitidomiméticamentealaformaciónyeldesarrollo del DerechoAdministrativo de Nicaragua, para cuyaconstrucciónsehatenidoquerecorreruncaminodifícilytortuoso.AsílohamarcadodeformainexorablelahistoriadeNicaragua,que después del proceso de independencia, ha experimentadoun complejo proceso de definiciones y redefiniciones, de luchas, levantamientos y disputas entre las distintas fuerzas políticas,incapacesdeponersedeacuerdoacercadelproyectoquedeberíaseguirseparalevantarestepaís.

La primera mitad del siglo XIX, momento en que Nicaraguase define como nación, reúne a independentista y realistas, promonárquicos y republicanos, civiles y militares, caudillos y

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funcionarios, liberalesy conservadores.Uncomplejoescenario,mássisetieneencuentalaimposiblefusiónentrelamodernidadque encerraban los proyectos políticos y las nuevas leyes einstituciones;conelacentuadotradicionalismosocialycultural.

Esta difícil situación, con la que tendrá que lidiar laAsambleaNacionalConstituyentede1823,nova a impedir, sin embargo,queel22denoviembrede1824seapruebelaConstitucióndelaRepúblicaFederaldeCentroamérica;queimitóensuorganizaciónconstitucional,elmodelode laprimera repúblicadelcontinenteamericano:losEstadosUnidos.

Aunquemuchosde losdefectosquese leatribuyennosonmásque la consecuencia natural de la filosofía política y de la doctrina quelainspiraba,siesciertoqueestaConstituciónnoseajustabaalarealidaddeCentroamérica,yquelosConstituyentesactuaroncon un lirismo doctrinario que produjo graves y negativasconsecuencias4.

Estacríticapuedeseraceptadasóloconmatices,puesesunrasgocomúnalacasitotalidaddelconstitucionalismolatinoamericanodelmomento,encontrandosurazóndesernosóloenlaideologíapolíticaentoncesimperante,sinotambiénenlamentalidadurbanade los constituyentes de la época. En realidad, no era posible,entonces,lacreacióndemodelossobrelabasedetextosderivadosde la propia experiencia histórica y política. Factor que hacíaineludible la adopción de fórmulas jurídicas importadas, quehabían sidoadoptadaspor las “élites”nacionales,que lasveíancoronadas del prestigio intelectual, ideológico o político de losEstados“modernos”5.

4 ElexamenmásexhaustivosobrelosposiblesdefectosdelaConstituciónlorealizaPedroJoaquínChamorroZelaya.HistoriadelafederacióndelaAméricaCentral(1823-1840)Madrid,ediciones,Culturahispánica.1951.

5 Tuvieronasílostextosconstitucionales“unafunciónprogramática”,utópicayritualdequecarecenensus lugaresdeorigenyqueseenlaza“bárbaramente”con la seguridadnacional,lasinstitucionesvernáculasypolíticasrealistas”.PALACIOS,M.(Compilador):La Unidad nacional en América Latina. Del regionalismo a la nacionalidad. ColegiodeMéxico.México.1983.

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Con este punto de vista se comprende y se valora de formamásadecuadalaConstituciónFederalde1824,quecumpliólaúnica funciónquequizáspodíapretenderse en esemomento:convertirse en un símbolo, querido y respetado, que fuera,lentamente, acostumbrando al país a vivir sometido a unaorganización constitucional, acompañando y encauzando asíun proceso de madurez política y de progreso económico ysocial.

Sinembargo,unas republicas recientementeconstituidas,conescasa población, en conflicto permanente, no podían aspirar a la tranquilidad derivada del funcionamiento normal delas instituciones por el sólo hecho de que se sancionara unaConstitución. Por ello, durante años, mientras la Repúblicarealizósuduroaprendizajecívico,laConstituciónfuesólounasuperestructura,pordebajodelacualelcaudillismo,lafuerzaylaviolenciaeranlosverdaderospoderesdelgobierno6.

Apesardeello,laConstituciónFederalcreóunordenjurídico,fundado en algunos principios en los que aún hoy se asientael sistemanicaragüense,ysusnormasbásicas–contempladascasisiemprecomounidealyunobjetivonecesario-ejercieronuna constante docencia cívica, influyendo el proceso, lento y difícil,deperfeccionamientocívicoypolíticodelaRepública.

Por lo demás, en la Constitución Federal de 1824 convivíanprincipiospuramenteliberales,comoelprincipiodedivisióndepoderes,queconstituíaunadelasideasbásicasdeestaNormaFundamental; con elementos claramente centroamericanas,como la situación de los criollos en las postrimerías de laColonia y el papel preponderante de la iglesia católica, queno solamente determinaron en buena medida el curso de losacontecimientos,sinoqueimpusieronuncierto“estilo”mentalquenopuededesconocerse.

6 EdelbertoTorresRivas.: Interpretacióndeldesarrollosocialcentroamericano.EDUCA.SanJoséCostaRica.quintaedición.1977.Especialmentever:LaAnarquía,Pág.37-46.

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Importa resaltar, en cualquier caso, que el resultado final de este procesoconstitucional fue laseparaciónentreelámbitopúblicorepresentado de manera exclusiva por el Estado (principios delegalidadydedivisióndepoderes;enelrespetoalapropiedad;y el mantenimiento del orden público y los derecho privados atravésdelejércitoylapolicía)yelámbitoprivado,delmercadoincipientecentroamericano.

Al período conocido como la “Anarquía”, una vez fracasado elproyectodelaFederaciónCentroamérica,lesiguióelllamadoperíodoconservador,queaspirabaacrearungobiernofuerteycentralizado7.Con ello, los conservadores nicaragüenses no pretendían ni unavueltadelordencolonial,nideldominioespañol.Estabancontrala colonia, pero también contra el dominio institucional que losliberales trataron de imponer por la fuerza. La Constituciónde 18�8 reflejaba rotundamente esta realidad. Asimismo, fue clara expresión del sistema conservador, manteniendo un ordenbasadoenlacostumbreyenelstatus quo,endondeelconceptode ciudadanoestabadeterminadoporuna alta concentracióndecapitalydepropiedades8.

7 LEVYapuntaque“elsistemadeadministraciónesdeunasimplicidadbíblica...lamayorparte de los funcionarios mal retribuidos y muchas veces pagados con irregularidad.No hay ninguna clase de corte ni gastos de representación...”. “Notas Geográficas EconómicasdelaRepúblicadeNicaragua”.En:RevistaConservadoradelPensamientoCentroamericano. Número. �9-63. Managua, Nicaragua. Editorial Artes Gráficas. 196�. Pág.157. VELAZQUEZ PEREIRA, considera que en “general, el aparato del Estadose presentó atrofiado, débil poco desarrollado, con una burocracia escasa y un sistema administrativo reducido al mínimo”. Los órganos que constituían el Estado eran losSupremo Poderes, Relaciones Exteriores, Departamento de Gobernación, de Guerra yde Hacienda.Asimismo, considera que “el Estado desempeñaba funciones básicas enlaorganizaciónde laeconomíaagroexportadoraydeconsumo local,pormediode lassiguientes actividades: 1. Construyendo el andamiaje jurídico e institucional necesarioparaefectuar,enprimerlugarlaexpropiacióndelastierrascomunalesylaapropiaciónde las nacionales; en segundo lugar, promulgando y administrando la legislaciónrequeridapara crearunmercadode trabajomediante la aplicación legaldecoaccionesextraeconómica diversas.Todas esta medidas estaban encaminadas de por sí a generarel contingente apropiado de fuerza de trabajo. 2. Garantizando el contenido concretodelPactoen lo referentea la reparticiónde los ingresosdeaduanas, la suspensióndelmonopoliocomercialylossubsidiosalaproducción.Engeneral,podemosdecirqueelEstadocreaba,anivellocal,lascondicionesbásicaseindispensablesparalareproducciónyconsolidacióndelaclasedominante,ydelaoligarquíadelosplantadoresenespecial. La formación del Estado.Pág.77,,78y79.Tambiénvéase:OSCARISIDRODELGADILLOCHAVEZ.:HistoriaeconómicadeNicaragua.1850-1859.Pág.41-54

8 Elartículo8delaConstituciónde1858establecía:“Sonciudadanos:Losnicaragüensesmayores de veintiún años o de dieciocho que tengan algún grado científico o sean padres

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Alosgobiernosconservadoreslessiguióunodetendencialiberal,encabezado por el General ZELAYA. Aunque las reformasliberales implementadas por éste tenían una substanciacióncongruenteconelmedioylasnecesidades,fueroncontradictoriasy frustradas, debido a que, si por una parte significaron un intento seriodemodernizarelEstado9yelpaís,porotro,no lograronestablecerniunordenpolíticoestable,niunprogresoeconómicoduradero10, ni una administración pública independiente delpoderEjecutivo.

En el aspecto constitucional, con la promulgación de la“Libérrima” en 1893, se establecen los principios ideológicosdelliberalismoyseinicialatransiciónhacianuevasinstitucionesmodernas.Entreotroscambiossustanciales,lanuevaConstituciónprohibióunareligiónestatal,garantizólalibertaddecultos,negóa losclérigoselderechodeserviren laAsambleaLegislativaocomo oficiales ejecutivos o jueces, prohibió los conventos y los monasterios, estableció la asamblea unicameral y negó a losextranjeroselderechodepermanecerenelpaísdespuésdehacer“reclamaciones”injustas.Aboliólapenademuerte,estableciólalibertaddetrabajoydeimprenta,deprofesionesydeimpuestos,suprimió los monopolios, estableció el control de las rentas

defamilia,siendodebuenaconductayteniendounapropiedadquenobajedecienpesosouna industriaoprofesiónquealañoproduzca loequivalente”.LEVY,apuntaqueen1871sóloparticipabaenelprocesopolítico640personas(electores)sobreunapoblaciónde 230, 000 habitantes. “Notas Geográficas Económicas de la República de Nicaragua”, enRevista Conservadora del Pensamiento Centroamericano. Número. 59-63.Managua,Nicaragua. Editorial Artes Gráficas. 196�. Pág. 148.

9 VELAZQUEZ PEREIRA indica que las nuevas tareas asignadas al Estado implicaronunaaltadosisdeintervenciónenlaeconomía.DeesemodoelEstadoseconvirtióenunimportanteprotagonistadeldesarrollo,yenuncentrodelasdecisioneseconómicas.ElllamadoEstadoliberalenNicaraguasurgeenrespuestaa lasnecesidadesdeexpansiónydinamizacióndelaagriculturacafetalera.Porlotanto,laacciónreguladoradelEstadoeneseperíodovaacorresponderaldesarrolloyalasnecesidadesdelnuevosectordelaeconomía.Seobservaentoncesquepormediodeestaintervenciónenlaesferaeconómica,elnuevoEstadoorganizólos interesesde laburguesíacafetaleradandoasuacciónloscontenidossiguientes:a)Lacreacióndelainfraestructuraeconómicanecesariaalasalidadelaproducciónhacialoscentrosdeultramar.b)LaorganizacióndelSistemaMonetarioNacional.c)LacreacióndelSistemaFinancieroNacional(BancoNacional).d)Elsubsidioestatal a la producción cafetalera. e) La construcción de beneficios mecanizados.

10 E.TORRESRIVAS,señalaque“podríadecirsequelaRepúblicaLiberalcorrespondeaunmodelodedesarrollodeunasociedadagroexportadoradirigidaporunaburguesíadeclaroperfil oligárquico”. Interpretación del desarrollo social en Centroamérica.SanJosé,CostaRica.1972.Pág.63.

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públicas,introdujoelrecursodeinconstitucionalidaddelasleyes,juradoparajuiciosciviles,laseparacióndelEstadodelaIglesia,elregistrocivildelaspersonasyeliminólaprisiónpordeudas11.Enelañode1904y1906,respectivamente,sepromulganlosCódigosCivilydeProcedimientoCivil,aúnvigentes.Peropesardeestareformasimportantes,tampocoenlaetapadeZELAYAseseparóelGobiernodelaAdministraciónPública.

Con el tiempo ZELAYA se convirtió en una seria causa deintranquilidadenCentroamérica,determinandosuenfrentamientoconlosEstadosUnidosporelcanalsucaídadelpoderen1909.Conellocomienzaaestructurarseunnuevoordenpolítico, conbaseeninstitucionesmuydébiles.

Pormediodelprotectorado,queseinstauraapartirde1912,losconservadoreslogranmantenerseenelpoderentre1912y1928,“noporqueexistíaungobiernofuerteounacoaliciónpolítica,sinoporqueseleteníamiedoalosEstadosUnidos”12.Estaintervencióndirecta de los Estados Unidos tuvo como consecuencia lainterrupcióndeldesarrolloautónomodelEstadodeNicaragua,quehabíavenidoevolucionandodemaneraaceleradaenlosúltimostreintaañosdelsigloXIX.

El Estado Nicaragüense veinte años después de las reformasemprendidas por el gobierno liberal se caracterizaba por tenerinstitucionesestatales intervenidasydesnacionalizadas,conunacontracción del sector público y sin grandes inversiones en el

11 ALVAREZLEJARZAapuntaensuEnsayo Histórico de las Constituciones en Nicaragua,queenlaprácticanuevemesesdespuésdelapromulgación,sedecretólaLeyMarcial,elEstadodeGuerrayelestadodesitio.

Enelañode1896,ZelayarealizóReformasalaConstitución:suprimióelartículo152,queestablecía:“...elPresidenteylosSecretariosdeEstadopodránseracusadospordelitosoficiales, hasta cinco años después de haber cesado en sus funciones”. También eliminó algunasleyesconstitutivas:ladeimprenta,lamarcial,ladeamparoylaelectoral.

En el año de 1905 promulgó otra Constitución. Lo más interesante de esta nuevaConstituciónfueelhechodequeelperíodopresidencialseríadeseisañosyelpresidenteseríaelegidoporvotopopular.Nosemencionabanadasobrelareelección,loquedenotaquelareeleccióneraposible,yaquelaleynoloprohibía.

12 WALTERKNUT.:El somocismo: Del protectorado a la revolución,enEncuentros con la historia.Primeraedición,UniversidadCentroamericana,1995.Pág.331.

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servicio público. A pesar de haber transcurrido varias décadasde expansión productiva y de estímulos modernizantes en laprimeramitaddelsigloXX,enNicaraguaaúnnoselogradeltododescomponerlasestructurassocialespreexistentesalmomentodelaindependencia;quesecaracterizanporunordensemi-feudal.

Con este sistema de relaciones productivas se consolida elfenómenodelclientelismo,queapesardetenersuorigenenlashaciendas y de ser un sello distintivo de las practicas socialesy políticas de la oligarquía, se convertirá en una característicaesencial de la cultura política que, como tal, atravesará toda lahistoriadeNicaraguaapartirdeexpresionesmáselaboradascomoelcaudillismo,ydelosliderazgospopulistasdadosdurantetodoelsigloXX.

LaexpresiónmáximadeestesistemaloencontramosenelperíododeladictaduradelafamiliaSomoza.Enlopolítico-administrativoestaépocaestámarcadaporunimpulsocentralizadorquellevayaen1936,primerañodegobiernodeSomozaGarcía,alasupresiónde laautonomíamunicipalya la institucióndealcaldeselectosporJuntasLocalesnombradasporelejecutivo.En1937,yaporLey,elejecutivoasumeelgobiernodelasJuntasLocalesymásadelante, en 1939, la Constitución Política ratifica la conversión, hechadiezañosantes,deManaguaenMinisteriodeEstado, seaboliólaautonomíamunicipalysedejalaadministracióndelasentidades locales a cargo de municipalidades nombradas por elPoderEjecutivo13.

EnlaConstituciónde1939,enelCapítuloII,“DelosdeberesyatribucionesdelPoderEjecutivo”,ensuartículo214,seestableceque a “El presidente de la República están confiados el gobierno ylaadministracióndelEstadoyelmandosupremodetodaslasfuerzasarmadasdelanación”.Asimismo,deacuerdoalartículo219,lecorrespondealpresidentedelaRepúblicacomosuprema

13 Sobre este aspecto, véase: BUITRAGO, E.: El municipio en Nicaragua. Managua,Nicaragua,1987;

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autoridad administrativa, “nombrar y separar libremente a lossecretarioysubsecretariodeEstadoyalosdemásempleadosdelEjecutivo”(inc.4);“Nombrarlaspersonasquedebandesempeñarcualesquieraempleosnacionales,cuyaprovisiónnocorrespondaaotrosfuncionariosocorporaciones,segúnlaConstituciónylasleyes” (inc. 4); “dirigir relaciones exteriores, nombrar agentesdiplomáticosycónsulesdelaRepública”(inc.6).Enelartículo312 de esta Constitución se declara la intención de “crear elservicio civil organizado con los funcionarios que no tengancarácterpolítico”.Sinembargo,estaintenciónnuncasecumplió.IdénticostérminosencontramosenlaConstituciónde194814;enlade195015;yenlade1974.

Enestaúltimanorma,sepuedepercibirunaimportantenovedad:la posibilidad de establecer una Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con base en los artículos 303 y 304, quecontemplabanlaestructuracióndeun“TribunaldeloContenciosoAdministrativo””,adscritoalPoderJudicial.

El derrocamiento deANASTASIO SOMOZA el 19 de julio de1979 fue recibido con entusiasmo. En esa fecha se instala laJuntadeGobiernodeReconstrucciónNacional,quienejerciólasfuncionesdePoderEjecutivoyLegislativo,alavez,entrelosañosde1979y1984.

El 20 de julio la Junta promulga el Estatuto fundamental de laRepúblicadeNicaragua16,porelcuál sederoga laConstituciónPolíticade1974ylasleyesconstitutivas(Art.3).Asimismo,el21deagostodeesemismoañosepromulgaelEstatutosobrederechosy garantías de los nicaragüenses, los cuales se clasificaban en:

14 Artículos177,182incisos4y5.15 Artículos190,195incisos4y5.16 La Gaceta. 22 deAgosto de 1979. Los artículos 9, 10, 18 y 28 del Estatutos fueron

reformadosel21de febrerode1984.A travésdeesta reformasedesignan losnuevosPoderesdelEstado:JuntadeGobiernodeReconstrucciónNacional,ConsejodeEstado,CorteSupremadeJusticiayConsejoSupremoElectoral.ElConsejodeEstadoteníalafuncióndeunPoderLegislativo,peroeracompartidaestafunciónconlaJuntadeGobierno(PoderEjecutivo).

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Derechosdelpueblo,Derechosindividuales,civilesypolíticos,Derechosindividuales,económicos,socialesyculturales.EstosEstatutosconstituíanelfundamentoteóricosobreelqueseirádesarrollandoelnuevorégimenpolítico17.

Lanotamáscaracterísticadeesteperíodoesque,antelacarenciadelamáselementalinfraestructuraadministrativa,yantelafaltadeunplan de reforma administrativa, se generó una identificación política yadministrativadelpartidoydelEstado,quesemanifestóentodoelterritorionacionalydeformamarcadaenlaszonasrurales18.

De esta forma, el Estado y la Administración pública fuecreciendo de una manera desordenada, no planificada, y a veces endireccionescontradictorias,loqueacentuólacompetitividad,el feudalismo institucional, la duplicidades e incluso lascontradiccioneslegalesentrelosorganismosestatales.

Comopuedeverse,Nicaraguaofreceunaevoluciónhistóricacomplicada y un cierto caótica, en la que falta la másmínimaestabilidadpolítica,ysonfrecuentesloscambiosdeorientación,quenosólointroducenunanuevaformadepensaryhacerlascosas,sinoque,loqueesaúnmásgrave,destruyenlorealizadoenetapasprecedentes.TodoellodeterminaquelaAdministraciónpúblicasepresenteenlaHistoriadeNicaragua

17 ESGUEVA,A.:Conflicto y paz en Nicaragua.TallerNo.7.EditorialUCA.1998.Pág.95-96.Véasetambién,En Busca de la democracia.BCN.Managua.Nicaragua.1994.Págs.447-448.

18 M. BERNALDES señala que “solamente fueron destruidos los máximos directivoso colaboradores del antiguo régimen en distintos niveles de la organización estatalsobreviviente; la mayoría del personal, por ejemplo en la banca, el aparato fiscal, la seguridad social, la educación y la salud, eran empleados del régimen anterior”. La Revolución de Nicaragua.1985.TambiénCORAGGIO,alrespectoindica,“unaspectodelaherenciasomocistaeselhaberdejadocomounpuntodepartidaparalaconstruccióndel Estado revolucionario los restos de un estado atrasado, corrupto, con un escasodesarrollodelasinstitucionesydelosinstrumentosqueusualmentesustentanunapolíticaeconómica...lasreformasquesehicieronalorganigramaestatalnopudieronsuperarunacaracterísticacrucial:sudivisiónenesferasdedecisiónnocorrespondealossubsistemasderelacionesconcretasqueconstituyenelfuncionamientodeorgánicosdelaeconomía.Las unidades ministeriales, base de ese organigrama, responden a prácticas estatalesinspiradasenunatradiciónlatinoamericanabasadaasuvez,enteoríaspolíticaeconómicapocoaptasparaunprocesorevolucionario.“EconomíaypolíticaenlaTransición”,enLa transición difícil.EditorialVanguardia.Managua,Nicaragua,1987.

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comounsujetomultiforme,carentedeunaestructurayunosprincipios unitarios, que impiden hablar de una identidad omodelopropio,ensentidoestricto.

III. La Constitución de Nicaragua de �987 y sus sucesivas reformas: un nuevo marco constitucional para la Administración Pública Nicaragüense.

El 9 de Enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nicaraguaculminó su labor constituyente, con la aprobaciónde lanuevaConstituciónPolítica,quefuepromulgadadeformainmediataporelPresidentedelaRepública.Dichotextohasidoyaobjeto,peseasujuventud,devariasreformasconstitucionalesimportantes.No obstante, nosotros nos centraremos, salvo cuando resulteimprescindible,eneltextoactualmentevigente.

3. �. La sujeción de la Administración pública al Derecho.

NohayenlaNormaMáximaunareferenciaexpresaqueordeneelsometimientodelaAdministraciónpúblicaalDerecho,peroéste es fácilmente deducible, a pesar de ello, del conjunto deltextodeésta.Porunlado,porqueesunaconsecuencianecesariade dos principios básicos consagrados por la Constitución: lacalificación del Estado nicaragüense como un “Estado (...) de Derecho”(art.130);yelprincipiodelegalidadqueconsagraelart.160,queindicaquela“administracióndelajusticiagarantizaelprincipiodelegalidad”.

Porotrolado,ydeformaaúnmásclara,encuantoseencomiendaa la Corte Suprema de Justicia conocer “y resolver los conflictos administrativossurgidosentrelosorganismosdelaadministraciónpública,yentreéstosylosparticulares”(art.164.10).Nocabedudaposible de que la sustanciación y resolución de estos conflictos se llevaráacaboconformeacriteriosjurídicos.

La cuestión está, entonces, en determinar en que términos sellevaacaboesasujeciónalDerecho.Essabidoqueexistendos

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grandes modelos o sistemas de subordinar la Administración alDerecho19.Cabequeéstaquedesometidaalasmismasnormasquerigenlaactividaddelossujetosprivados(sistemadecommon law,tradicionaldelospaísesanglosajones),oqueserijaporunDerechodistinto, específicamente diseñado para ordenar las relaciones jurídico-administrativas (sistema de régimen administrativo,característicodeEuropacontinental)20.

No existe, sin embargo, en nuestra opinión, criterio algunoque permita afirma a nivel constitucional la opción por uno u otro modelo. Nicaragua ha optado claramente en el DerechoordinarioporsometersuAdministraciónaunrégimendeDerechoadministrativo. Pero ello no es una consecuencia que se puedaderivardecriterioconstitucionalalguno,sinounasimpleopciónadoptada por el legislador ordinario, que podría haber decididoperfectamente sujetarla a lasmismasnormasque rigenpara lossujetosprivados,talycomoenseñalatradicióndelcommon law.

No resulta esto ni mucho menos superfluo, pues de aquí se derivanimportantesconsecuenciasprácticasrespectoauntema,especialmentesensibleenlostiemposactuales,comoloeseldelahuídadelDerechoadministrativo.

Dicho fenómeno tiene su origen en la tendencia, especialmentemarcada en los tiempos actuales, a que la Administración sedesligue de su sujeción al régimen, presuntamente más rígido,queofreceelDerechoadministrativo,pararegirseporunDerecho

19 DELAUBADÈRE,A.;VENEZIA,J.C.;GAUDAMET,Y.:Traité de Droit administratif. Tome I. LGDJ. DecimoterceraEdición. París, 1994. Pág. 21. CAETANO, M.: Tratado Elemental de Derecho Administrativo. Traducción de L. López Rodo. Santiago deCompostela,1956.Págs.35-36.

20 LENZ,B.:“ThePublicServiceinArticle48(4)EECwithSpecialReferencetotheLawinEnglandandintheFederalRepublicofGermany”,enLegal issues of European Integration 1989-2. Pág. 89. CHAPUS, R.: Droit administratif général. Tome I. Quinta edición.Montchrestien, 1990. Pág. 2. BÉNOIT, F. P.: Le Droit administratif français. Dalloz.París,1968. Págs.70-71.Sibienesadiferenciaciónnosedadeformapura,porloquehasidomatizadatantoenEuropacomoenlospaísesanglosajones.Así,puedeconsultarseenladoctrinaEuropeaFLOGAÏTIS,S.:Administrative Law et Droit Administratif.LGDJ.París, 1986.Pág.49-57.Entre los juristas anglosajones,CRAIG,P.P.:Public law and Democracy in the United Kingdom and the United States of America.ClarendonPress.Oxford,1990.Pág.50-51.

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más flexible, el Derecho privado. En principio, esa actuación no tiene porque comportar reproche alguno, pues es simplementenecesario en algunos casos, para adaptarse a la multiplicidadde funciones que desarrolla la Administración pública actual(difícilmente podría la Administración desarrollar actividadespuramenteeconómicas,encompetenciaconlainiciativaprivada,sujetaalDerechoadministrativo).Sinembargo,cuandoelrecursoalDerechocomúnsearticulaconelúnicopropósitodeescapardeloscontrolespúblicos,adquiereunciertocarácterfraudulento.

ParaevitarestafugadelDerechopúblico,desdealgunossectoresdoctrinales se ha hablado de una reserva constitucional deAdministración pública. Tesis en virtud de la que se defiende que la Constitución, al someter a laAdministración al Derecho, noestaríasujetandoaéstaaunDerechocualquiera,sinoalDerechoadministrativo.Porloqueellegisladornopodríadisponerdeestadecisión, tomadaporunpodernormativosuperior(el legisladorconstituyente,quelevincula)21.

Dicha tesis, muy discutida22, no puede encontrar acomodo enningún caso, en nuestra opinión, en el Derecho constitucionalnicaragüense, pues no es posible encontrar en éste disposiciónalgunaqueordenequelasrelacionesjurídicasdelaAdministraciónse rijan por el Derecho administrativo. Quedando limitadas lasgarantías,entalsentido,alasqueofreceelDerechoordinario.

El tema de la subordinación de la Administración al Derechotiene,igualmente,unaspectoprocesal,puessepuedendistinguirtambién en este ámbito dos grandes modelos. Por un lado,algunos Estados encomiendan dicha función a una jurisdicciónespecializada (que no especial), encargada específicamente de los asuntos administrativos (la jurisdicción contencioso-

21 DEL SAZ CORDERO, S.: “Las transformaciones del Derecho administrativo al final del sigloXX”,enLa Administración Pública española.Director.J.Rodríguez-AranaMuñoz.Madrid,2002.Pág.65.

22 RODRÍGUEZ-ARANAMUÑOZ,J.:“LavueltaalDerechoadministrativo.(Avueltasconloprivadoylopúblico)”,enRevista de Derecho 7 (2005).Págs.93-94.

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administrativa); mientras que otros atribuyen dicha tarea a lostribunalesordinarios.

El reciente Derecho constitucional nicaragüense ha seguido enesteaspectounaevoluciónbastantedubitativa.LapretensióndesometeralaAdministraciónaunajurisdicciónespecializadahabíatenidoyaalgunastentativashistóricas(recuérdeseque,comovimos,laConstituciónde1974habíaprevistoyatalposibilidad,conelrefrendo de la mejor doctrina, que acogió muy favorablementedichadecisión23),peroensuredacciónoriginarianofueseguidadichadirecciónporlavigenteConstituciónde1987,queomitiótodareferenciaalocontencioso-administrativo.

Las reformas constitucionales de 1995 vinieron a trastocar dichadecisión, pues modificaron el contenido del art. 163, que paso a establecerquela“CorteSupremadeJusticiaestaráintegradapordoceMagistradoselectosporlaAsambleaNacional”.“LaCorteSupremade Justicia se integrará en Salas, que estarán conformadas por unnúmeronomenordetresMagistradoscadauna:Civil,Penal,deloConstitucionalydeloContencioso-Administrativo,cuyaorganizacióneintegraciónseacordaráentrelosmismosMagistrados”.

Estereconocimientoconstitucionaldelcontencioso-administrativono perduró demasiado, pues la reforma constitucional del 2000elimino esta telegráfica, pero crucial referencia, dejando de nuevoaesteordenjurisdiccionalespecializadodesnudodetodofundamentoconstitucional24.

23 Entalsentido,señalóC.M.LÓPEZqueen“lanuevaConstituciónPolíticade1974sehaproducido(...)unhechonuevo:laposibilidaddecreacióndelaJurisdicciónContencioso-Administrativa. En efecto, en los artos. 303 y 304 Cn. se contempla la estructuraciónde un “Tribunal Contencioso Administrativo” adscrito al Poder Judicial. La meradeclaraciónconstitucionalensísuponeunpasoadelanteyunverdaderoavanceennuestroordenamientojurídico.Sinembargocomomuchasdelasdeclaracionesprogramáticasqueencierranlasconstitucionespolíticas,éstasnosonefectivasyrealessinohastaquesondesarrolladasporunaLeyordinariaquelasconcretizaylashaceefectivas.Lodeseableesqueunaleydeesanaturalezasedictaralomásprontoposible”.“Conceptoynaturalezadelprocedimientoadministrativo”.

24 VéasesobreestaevoluciónARRÍENSOMARRIBA,J.B.:“Elcontencioso-administrativoenNicaragua”,enCuadernos de Investigación de la UCA nº 7. Colección Jurisprudencia.Págs.8-11.

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Sepodríadefenderunaconsagraciónimplícitadelocontencioso-administrativo,yporextensióndelDerechoadministrativocomorégimenjurídicoespecializado,conbaseenestereconocimientotemporal.Sinembargo,dichainterpretaciónnoparececoncordarcon el rigor mínimo que debe tener la interpretación de unaNormaMáxima,puesdifícilmentesepuedeextraerdeunabrevereferencia, que no figura ni en la redacción actual ni constaba en la originaria, en un país en el que falta además la más mínimatradición en la materia (aún hoy sigue careciendo de una leyreguladoradelprocedimientoadministrativo),unreconocimientoconstitucionaldeunainstitución.

Hoy, afortunadamente en nuestra opinión, Nicaragua goza deunaLeyReguladoradeloContencioso-Administrativo,perounavezmáshemosdeconcluirquesetratadeunadecisióntomadaaniveldeDerechoordinario,quenovienedeterminadaporunaregulaciónconstitucionalque,simplemente,nosepronunciasobredichoaspecto,porloqueniimpideniimponedichadecisión.

3. 2. La falta de una nítida separación entre Gobierno y Administración pública.

El punto más criticable del régimen constitucional de laAdministración pública de Nicaragua es, en nuestra opinión,la existencia de una notable confusión entre Gobierno yAdministración. La simple lectura de la Constitución evidenciacon toda claridad esta orientación, pues al regular esta materiaen el Capítulo III del Título VIII se refiere de forma conjunta al “PoderEjecutivo”,sinhacerdiferenciaalgunaentreGobiernoyAdministración.Sólosonobjetodeunamencióndiferenciadalasentidadesatravésdelasquesehaceefectivaladescentralizaciónterritorial del Estado, esto es, los municipios (regulados en elCapítuloIdelTítuloIX)ylasComunidadesdelaCostaAtlántica(reguladasenelCapítuloIItambiéndelTituloIX).

Una solución sumamente deficiente, a nuestro juicio, pues uno de loselementosbásicosparalaestabilidaddeunpaíseslarelativa

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neutralización política de la Administración. Ësta se configura comounentequeactúasiemprebajoladireccióndelGobierno(seentiendedelGobiernoqueasumaencadamomentoelpoder).Perofueradeesesometimientoaladireccióndeéste,constituyeunainstancia esencialmente técnica y especializada, un conjunto deprofesionalesquetienenencomendadasunasfuncionesconcretasy determinadas, siempre bajo la guía y orientación política queconfiera el Gobierno.

EstaseparaciónnosuponeningúnobstáculoparaqueelGobiernoactuantedesarrollesuprogramapolítico,conformeasuspropiasconcepcionesideológicas,pueslosmásaltoscargosdeeseaparatoadministrativopueden ser nombradospor éste, que losutilizaraparadarsupropiaorientaciónpolíticaalaacciónpúblicaydirigirlaAdministración.

De este modo, la Administración aparece configurada como unaplantilladeprofesionales,queelGobierno,quees,a lavezque tal,MáximaAutoridadde laAdministración,a travésdesulabordirectora,ydelosaltoscargosdelaAdministración,porelnombrados,orientaydirige.

Esta configuración facilita la transición pacífica y sin discordancias enlosmomentosenqueseproduceelcambiopolítico,puespermitequelacasitotalidaddelaparatoadministrativopermanezca,ynoseveaafectadoporelcambio.Puessólolasinstanciassuperioresde la misma van a ser copadas por cargos nombrados por elGobierno.

Con ello se logra una mayor estabilidad y continuidad en eldesarrollodelastareaspúblicas,permitiendoquelosempleadospúblicos adquieran una mejor preparación y experiencia,que redunda en una mejor gestión pública. Y facilita ademásnotablemente la labor del Gobierno entrante en cada momento,quesabequevaapodercontarconlaasistenciadeunconjuntodeprofesionalesexpertosycapacitadosparaeldesarrollodesusfunciones.

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Apartedeello,facilitaelcorrectodesenvolvimientodelprocesopolítico, pues las distintas fuerzas políticas dejan de ver a laAdministración enbloque comounelemento favorable aunauotratendenciapolítica.Yaquesesabeseguroque,enelmomentoquecadaunadeellas tomeelpoderpolítico,vaapodercontartambién con el apoyo y la asistencia fiel de esa Administración.

TodoellohasidoexpresadodeformamagistralporGARRIDOFALLA,enpalabrasque,porsuespecialvalor,convienereproduciraquí, aunque la cita sea quizás excesivamente larga. SeñalanuestroautoralhablardelasubordinacióndelaAdministraciónalGobierno,que“estasubordinacióntienesuslímitesyque,enciertosentido,laAdministraciónseindependizadelGobiernoydelapolítica.LoquecaracterizaalaAdministraciónPúblicadelospaísesdesarrolladosestácabalmenteenqueasumecomopropioslos fines que realiza y actúa para alcanzarlos movida por una fuerza propia,rutinariasisequiere,peroindependientedelGobierno.Esesafuerzapropialaquehaceposibleelsorprendentefenómeno,tantasvecesobservado,dequeenunpaísenunperiododecrisisgubernamentallosserviciospúblicossiganfuncionando”.

Porello,añadeunpocomástarde,laseparaciónentreGobiernoyAdministración“deberesolverseasegurando,deunaparte lasupremacía del Gobierno sobre la Administración y, de otra,precisamente como paradójica contrapartida, la no ingerenciapolíticaenzonasadministrativas.Cabríadecirqueloquedebeconseguirse simultáneamente es un sistema de neutralidad política de la Administración y asimismo, de neutralidad administrativa del Gobierno25.

En los últimos tiempos, se está avanzando en Nicaragua haciauna mayor separación entre Gobierno y Administración, quees claramente perceptible en alguna normativa ordinaria26, si

25 GARRIDOFALLA,F.:“ConstituciónyAdministración”,enRevista Española de Derecho Administrativo 20,enero-marzode1979.Págs.7-8.

26 Así,laLey nº 70, Ley de Servicio Civil y de la Carrera Administrativaestablecequeellamismaseaplicaráalpersonalde:

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bienpersisten tambiénnormasenque laconfusiónentreambasinstanciasesnotable27.TodoelloesconsecuenciaunavezmásdequeelDerechoadministrativonicaragüenseseestédesarrollandoaniveldeDerechoordinario,sinunasólidabaseconstitucionalquelosustente.Sería,porello,sumamenteadecuado,queelrégimenconstitucionaldieseunaciertasolidezaestadistinción,dandoalaAdministración pública un lugar específico entre sus normas.

3. 3. La Constitución económica y la Administración pública.

Adiferenciadeloqueocurríaconlascuestionesanteriores,apenassiesbozadasenlaNormaFundamentaly,por tanto,construidas

1) DelaAdministraciónCentraldelEstado.2) DelaAdministraciónInstitucional.3) DelaAdministraciónLocal.4) DelosPoderesJudicial,LegislativoyElectoral.5) DelosOrganismosAutónomos.6) DeloscuerposcivilesalserviciodelasFuerzasdeDefensaySeguridad.7) DelMagisterioNacionalydetodoslosnivelesdelSistemaEducativoNacional.8) DelSistemaNacionaldeSalud.9) AdministrativodelasEmpresasEstatales.10)Cualquierotroquesedeterminapormandatolegalyqueprestaservicioainstituciones

estatalesenlascondicionesestablecidasenelArticulo4”.27 Se puede citar, al respecto, el art. 2 de la Ley nº 323, de Contrataciones del Estado

(tomada de la Gaceta nº 1-2 del 3 y 4 de Enero de 2000, que al fijar “el Sector Público comprende:1. ElPoderEjecutivo.- PresidenciadelaRepública.- VicepresidenciadelaRepúbica,MinisteriosdeEstados- EntesDescentralizadoyDesconcentrado.- BancoseInstitucionesFinancierasdelEstado.- EmpresasEstatales.2. ElPoderLegislativo.3. ElPoderJudicial.4. ElPoderElectoral.5. LaContraloríaGeneraldelaRepública.6. LaSuperintendenciadeBancosyOtrasInstitucionesFinancieras.7. LosMunicipios.8. LasUniversidadesquerecibenfondosdelEstado.9. ConsejoyGobiernosRegionalesAutónomos.10. TodasaquellasInstitucionesoEmpresasquerecibenfondosprovenientesdelSector

PúblicooenlaqueelEstadotengaparticipaciónaccionaria”. En la misma línea se pude citar también la Ley de Organización, Competencia y

procedimientos del Poder Ejecutivo, en el que se regulan de nuevo como una unidadGobiernoyAdministraciónCentral.ConcibiendocomoalgodistintoalPoderEjecutivolosentesterritorialesautónomos.Asílomuestraelart.6delacitadaLey,queestablecequeel“PoderEjecutivocomoparteintegrantedelEstado,actuaráarmónicamentecoordinadocon los demás Poderes del Estado, con los Gobiernos Regionales de las RegionesAutónomasylosGobiernosMunicipales,tododeacuerdoalaConstituciónPolíticaylasleyes”.

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sobre la base de indicios insuficientes, que apenas si sirven para llegaraalgunasconclusionesmínimas,eneltemaqueahoranosocupaofrecelaConstitucióndeNicaraguaunaregulaciónbastantedetallada, que permite perfilar de forma bastante precisa el papel quecorrespondealaAdministraciónpúblicaendichoámbito.

Debecomenzarse,entalsentido,destacandoqueensuredacciónactual se acoge en la normativa constitucional un sistemaeconómicodecaráctermixto,enelquesetratadesalvaguardarunpapelimportantetantoalainiciativapúblicacomoalaprivada.

ElpapelprincipalquecorrespondealPoderPúblicocomogarantedeuncorrectodesenvolvimientodelasrelacioneseconómicasysociales,sepuedededucirdeladeclaracióndelart.130,enlaquese afirma que la “nación nicaragüense se constituye en un Estado Social”.Loque indica,por sí sólo,queno sólo seadmite, sinoque incluso se obliga, a una intervención activa por parte delEstado, a fin de garantizar una igualdad real y efectiva de todos los ciudadanos, promoviendo las condiciones que permitan uncorrectoniveldevidadetodoslosnicaragüenses,ydelosgruposen los que éstos se integran. Así lo ratifica el art. 48, según el cual es “obligación del Estado eliminar los obstáculos que impidande hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participaciónefectivaenlavidapolítica,económicaysocialdelpaís”.

Esenelcampodelosderechossocialesdondeestaorientaciónsehacemás claramenteperceptible.Así, elCapítulo III delTítuloIV comprende una amplia enumeración de derechos sociales,de losquese responsabilizaalEstado.Sinanimodeagotareselargo listado, se puede citar a título ejemplificativo el art. �9, que establece que los “nicaragüenses tienen derecho, por igual,alasalud.ElEstadoestablecerálascondicionesbásicasparasupromoción, protección, recuperación y rehabilitación”; el art.61,queestablecequeel“Estadogarantizaalosnicaragüenseselderecho a la seguridad social para su protección integral frentealascontingenciassocialesdelavidayeltrabajoenlaformaycondiciones que determine la ley”; o el art. 63, que afirma que es

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“derechodelosnicaragüensesestarprotegidoscontraelhambre.El Estado promoverá programas que aseguren una adecuadadisponibilidadde alimentosyunadistribuciónequitativade losmismos”.

Enlamismalíneaincideelart.98,queestablecequela“funciónprincipaldelEstadoenlaeconomíaesdesarrollarmaterialmenteelpaís,suprimirelatrasoyladependenciaheredados;mejorarlascondicionesdevidadel puebloy realizarunadistribución cadavezmásjustadelariqueza”.

Especial referencia requiere la consagración de la muyadministrativainstitucióndelserviciopúblico,quecuentaconunreconocimientoexpresoenlaNormaMáxima.Concretamenteenelart.105,queestablecequees“obligación del Estado promover, facilitar y regular la prestación de los servicios públicos básicos de energía, comunicación, agua, transporte, infraestructura vial, puertos y aeropuertos a la población, y es derecho inalienable de la misma el acceso a ellos. Las inversiones privadas y sus modalidades y las concesiones de explotación a sujetos privados en estas áreas serán reguladas por la ley en cada caso.

Los servicios de educación, salud y seguridad social, son deberes indeclinables del Estado, que está obligado a prestarlos sin exclusiones, a mejorarlos y ampliarlos. Las instalaciones e infraestructura de dichos servicios propiedad del Estado, no pueden ser enajenados bajo ninguna modalidad.

Se garantiza la gratuidad de la salud para los sectores vulnerables de la población, priorizando el cumplimiento de los programas materno-infantil. Los servicios estatales de salud y educación deberán ser ampliados y fortalecidos. Se garantiza el derecho de establecer servicios privados en las áreas de salud y educación.

Es deber del Estado garantizar el control de calidad de bienes y servicios y evitar la especulación y el acaparamiento de los bienes básicos de consumo”.

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Debedestacarsedeestereconocimientodosaspectos.Enprimerlugar,sedebedestacarcomoenlaactualredaccióndeesteprecepto,lanocióndeserviciopúblicosehacemásdesdelaideadegarantíade una correcta prestación y control por parte de los poderespúblicos,yderechoalaccesoporpartedelossujetosprivados,quedesdelaideademonopolio28.Deestaforma,noparecequeestaconsagracióndelserviciopúblicoplanteproblemasdeadaptaciónalgunosalanuevaformadeentenderelserviciopúblico,traslosprocesosdeliberalizaciónydesregulación,enelqueseprestaésteenunentornocompetitivoynomonopolístico.

Por otra parte, sorprende que el legislador constituyente, sinembargo, sigue reservando el término servicio público parareferirse a los servicios económicos, esto es, aquellos quetradicionalmente se prestaban en monopolio; y eluda dichotérminoparareferirsealosserviciosdecaráctersocial.Lasviejasformas de pensar parecen haber sido aquí decisivas, llevando asituar este tipo de servicios, tradicionalmente designados comoservicioscompartidos,comounarealidadpróximaperodiferenteal servicios público. Huelga decir que dicha redacción no debeimpedirlaconsideracióndeambasrealidadescomodosespecies(serviciospúblicoseconómicosyserviciospúblicossociales)deunmismogenero(elserviciopúblico).

Este reconocimiento de lo público viene acompañado, por otrolado, de un papel prominente para la iniciativa privada.Así, laConstitución realiza un claro reconocimiento de la propiedadprivada, si bien limitada por su función social, como señalael art. 44, que establece que en “virtud de la función social de la propiedad, este derecho está sujeto, por causa de utilidad pública o de interés social, a las limitaciones y obligaciones que en cuanto a su ejercicio le impongan las leyes. Los bienes

28 ComoseñalaM.DOMÍNGUEZ-BERRUETADEJUAN,servicio“públicoymonopolioya no son los compañeros inseparables que algunos afirmaron que eran, sino figuras autónomascuyoscaminospuedencruzarseonosegúnelcaso”.“Prologo”,allibroSendínGarcía, M.A.: Hacia un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos.Comares.Granada,2003.Pág.XXI.

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inmuebles mencionados en el párrafo primero pueden ser objeto de expropiación de acuerdo a la ley, previo pago en efectivo de justa indemnización”.

También de la libertad de empresa, a la que el art. 99encomiendaelprotagonismoeneldesarrollode lasactividadeconómicas, limitandodeestamaneraelpapeldelEstadoeneste ámbito. Así se infiere claramente de la dicción de dicho precepto,segúnelcualel“Estado es responsable de promover el desarrollo integral del país, y como gestor del bien común deberá garantizar los intereses y las necesidades particulares, sociales, sectoriales de la nación. Es responsabilidad del Estado proteger, fomentar y promover las formas de propiedad y de gestión económica y empresarial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta para garantizar la democracia económica y social.

El ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares. Se reconoce el rol protagónico de la iniciativa privada, la cual comprende en un sentido amplio, a grandes, medianas y pequeñas empresas, microempresas, empresas cooperativas, asociativas y otras”.

Como puede verse, la configuración que se da a la Administración públicaenelámbitoeconómicoseencuentratotalmenteenlíneaconlastendenciasactuales,tendentesalimitarsuactuaciónmásbien al control y a la regulación que a la intervención directaen la economía. Reservando esta última tan sólo para aquellosservicios sociales y de autoridad, que sólo la Administraciónpuededesarrollar.

3. 4. La regulación constitucional del empleo público.

Constituye la regulación del empleo público uno de losgrandes retos a los que Nicaragua debe enfrentarse en lospróximos años. La necesidad de generar una plantilla deservidorespúblicosneutrales, profesionales y capacitados, es

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requisito imprescindible para la estabilidad de las reformasadministrativasysuadecuadodesarrollo29.

Tradicionalmente,enNicaragualosempleadospúblicosseregíanpor las mismas normas a las que se sujetaban el resto de lostrabajadores. La vigente Constitución de 1987 ha puesto fin a esta situación,obligandoalaleyaregularunrégimendeServicioCivil(art.131).

Lapreguntaqueseplantea,entonces,eshastadondellegaestavinculación. Un primer interrogante que surge, al respecto, essilaConstituciónimponealosempleadospúblicosunrégimenestatutarioosipuedenestarvinculadosalaAdministraciónporunrégimenlaboral.

Aunqueel términofuncionarioesdedifícilprecisión,sesueleentender por tal, en su sentido más estricto, un tipo particulardeempleadopúblicoregidoporunvínculopúblicodecarácterestatutario.Loquesetraduce,enesencia,endosgrandesrasgos.Porunlado,elfuncionarioaccedealafunciónpúblicamedianteunactoadministrativounilateraldenombramientoynomediante

29 ComoseñalaM.J.JARQUÍNRAMOS,“unsistemadeServicioCivilsobrelabasedeméritoycomprometidoconlaequidad,esmuyimportantenosóloporqueaseguralaestabilidadde losempleadospúblicos,sinoporqueesa travésdeéstequese lograel ingresode laspersonasmásidóneas, laprofesionalización,retribuciónjustayequitativa,capacitaciónydesarrollodecarrera,gestióndeldesempeñoenigualdaddeoportunidadesycondiciones;sobretodoeldesarrollodelascompetenciasycomportamientosque,sobrelabasedelosprincipiosesquesesustentaelsistema,contribuyenairforjandoservidorespúblicosqueno sólo soncapaces sino también responsables, íntegros,honestosycomprometidosconlasdemandasynecesidadesdelapoblación”.“ElsistemadeServicioCivilesunelementofundamental para contribuir al desarrollo de Nicaragua pues garantiza la neutralidad eimparcialidadde laactuaciónde laAdministraciónPública, loque tiene incidencia tantoenlaformulacióncomoenlaaplicacióndelaspolíticaspúblicas.Porotroladoconstituyeuninstrumentopoderosoparacombatirlacorrupciónyotrosvicioscomoelclientelismo,elnepotismo,causasimportantesdelapobrezadenuestrospueblos”.“ReformainstitucionalenNicaragua:unretopermanente”,enCongreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública8(2003,octubre28-31;Panamá),CLAD.Enlamismalínea,señalanM.E.LÓPEZÁLVAREZyI.REYESDEBORGEquela“existenciadeunServicioCivilenNicaraguaesunanecesidadimperante,nosóloporqueaniveldelaRegióneselúnicopaísquecarecedelmismo,sinoporquenoesposibledesarrollarunprocesodeModernizacióndelasInstitucionesPúblicassinqueexistaunrealprocesodeModernizacióndelagestióndesusRecursosHumanos”.“AvancesdelareformadelserviciocivilenNicaragua”,enCongreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración pública 8(2003,octubre28-31;Panamá),CLAD.

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uncontrato.Porotro,porquesuscondicionesdeempleonovienenfijadas por un contrato o convenio colectivo, sino que se determinan atravésdenormasobjetivas,bienseanleyesoreglamentos,quelospoderes públicos pueden modificar unilateralmente. De lo que se derivaque,durantetodasuvidaprofesionalenlafunciónpública,elfuncionarioquedaencuadradoenelmarcodeunestatutopúblicoque fija en cada momento sus derechos y obligaciones30.

Podríandarsehastacuatrorespuestasdiferentesaestacuestión:a)laConstituciónobligaaquelosempleadospúblicosesténsujetosaunrégimenestatutario;b)obligaaqueelempleopúblicoestéintegradomayoritariamenteporfuncionariossujetosaunrégimenestatutario;c)esindiferenteaefectosconstitucionaleslanaturalezadelvínculoqueunealaAdministraciónconelempleado;d)niegala posibilidad de que existan empleados públicos sujetos a unrégimenestatutario.

Las dos primeras posturas parecen claramente rechazables,mediante una simple lectura de la Norma Fundamental, quehabla en el art. 131 de funcionarios y empleados públicos, conloqueadmite laposibleexistenciade servidorespúblicos tantoestatutarioscomonoestatutarios.Másdifícilresultatomarposturaporalgunadelasotrasdos,puesnosetomauncriterioclaroenlaNormaMáxima,loquenosllevaapensarqueellegisladornoconstriñe la opción de vincular al funcionario público a travésde una relación estatutaria o laboral, dejando dicha decisión allegisladorordinario.

Ennuestraopinión,laopciónconstitucionalenestecamponoesafavordeunrégimenestatutarioonoestatutario,sinoafavordeunempleadopúblicoprofesional,enelsentidodenodesignadopormotivos de confianza o afinidad política, sino por sus cualidades profesionales, en base a criterios de mérito y capacidad. En tal

30 SÁNCHEZMORÓN,M.:Derecho de la función pública.Terceraedición.Tecnos.Madrid,2001.Pág.61.SANTAMARÍAPASTOR,J.A.:Principios de Derecho administrativo I.CentrodeEstudiosRamónAreces.Primera reimpresiónde la terceraediciónde2000.Madrid,2001.Pág.682.

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sentido debe entenderse, a nuestro juicio, el mandato del art.131 de que el legislador regule el “servicio civil y la carreraadministrativa”.

Esta última estipulación nos lleva también a plantearnos otracuestión. Sabido es que existían tradicionalmente dos grandesmodelos de empleo público (sistemas de empleo y de carrera).Los primeros, más propios de los ordenamientos jurídicos deraíz anglosajona, se caracterizan por tener como eje la idea depuestodetrabajo,detalformaqueelempleadopúblicoentraparadesarrollarunpuestoconcretoenelsectorpúblico,quedandoenprincipiosurelaciónconlaAdministraciónligadaalasvicisitudesde dicho puesto, si éste desaparece lo hace también el vínculoconlaAdministraciónysecarecedederechoalgunoadesarrollarotrospuestos.

Frenteaello,enunsistemadecarrera,elempleadopúblicoentraenlaAdministraciónsinvinculaciónaunconcretopuestodetrabajo,sinounidoaunCuerpooEscalaenelquese integra,pudiendodesarrollar a lo largo de su vinculación con laAdministración,que se entiende en principio que se prolongará durante toda suvida profesional, los distintos puestos que pueden desarrollarlosmiembrosdeesecuerpooescala.Elservidorpúblicoenestesistematendríareconocidounderechoahacercarrera,estoes,alaprogresiónprofesionalenlaAdministraciónsegúnloscriteriosestablecidosenlanormativaqueleseaaplicable,entrelosquelaantigüedadsuelejugarunpapelfundamental31.

La Constitución nicaragüense toma partido claramente por laexistencia de una carrera para los empleados públicos. Ahorabien,nodebeolvidarsequeenlaactualidadunmodelodecarrera

31 PuedeverseunadescripcióndeambostiposdesistemasenALBADALEJOCAMPOY,M.A.:“Pasado,presenteyfuturodelafunciónpúblicaespañola.Unapropuestadereforma”,enCuadernos Económicos del ICE 13 (1980).Págs.24ysigs.PARADAVÁZQUEZ,R.:“Ladegeneracióndelmodelodefunciónpública”,enLa Administración pública española.Director:J.Rodríguez-AranaMuñoz.INAP.Madrid,2002.Págs.838ysgs.UnodenosotrossehareferidoatalcuestiónenSENDÍNGARCÍA,M.A.:La libre circulación de empleados públicos en la Unión Europea.RatioLegis.Salamanca,2005.Pág.196ysigs.

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KARLoS NAVARRo / mIguEL áNgEL SENdIN gARCÍA

en sentido estricto es imposible de encontrar en ordenamientojurídico alguno, de tal forma que lo normal es encontrar encualquiermodelodeempleopúblicolafusiónpropiadeelementosdeambossistemasteóricos.

Estohacequesedebainterpretar,anuestrojuicio,queesnecesariounaciertaproximidadalossistemasdecarrera,encuantolaleydeberá regular una carrera administrativa para los empleadospúblicos.Peroestonoobligaaestablecerunmodelodeestetipoenlosdemásaspectos,quepodránaproximarseenmayoromenormedidaaunmodelodeempleo.

Debe tenerse presente, además, que la necesaria regulación dela carrera administrativa deja un amplio margen al legisladorpara configurar ésta, pues puede ésta entenderse al modelo más tradicionalcomounsistemaquepermitaelaccesopaulatinoenbasealaantigüedad;o,comosesueleentenderactualmente,comounasimpleposibilidad,estoes,comounabanicodeoportunidadesprofesionalesdelasqueelservidorpúblicopodráhacerusoonodependiendodesuvalíaydedicación32.

32 Como señala J. M. RAMÍREZ CARDUS, la “carrera es una posibilidad pero no algoquehadecumplirse indefectiblemente; requerirádel funcionario lavoluntaddequererhacer carrera y comportará para él, la necesidad de hacer un esfuerzo para alcanzarla.Corresponderá a la Organización el facilitar los medios para que tal cosa sea posible.Es lo que algunos vienen a decir bajo la expresión de carrera administrativa sí, pero desfile administrativo no”. “La Ley de la Función Pública de laAdministración de laGeneralidad”, en Jornadas de Estudios sobre Administración y Función Pública en el Estado Autonómico.Oñati,1986.Pág.77.

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orIEl soTo cuadra1

SUMARIO: I. Introducción. II.Algunos Antecedentes dela Inmunidad en las Constituciones de Nicaragua del Siglo XX y en la Ley deInmunidadde1980. 1.Constituciónde1905.2.LaConstituciónde1911.3.Constituciónde1939.4.Constituciónde1948.5.LaConstituciónde1950.6.LaConstituciónde1974.7.LaLeydeInmunidadde1980.III.ElRégimendeInmunidad,susAlcancesconformelaConstituciónPolíticade1987ysusReformas,laLeydeInmunidad,ElTratadoConstitutivodelParlacenyElEstatutode laCorteCentroamericanadeJusticia.1.ElRégimendelaInmunidad,FuentessegúnelOrdenamientoJurídicoNicaragüense. 2. La Ley de Inmunidad de 1990. 3. La ConstituciónPolíticaconsusreformasde1995,delaño2000ydel2005.4.ElTratadoConstitutivodelParlamentoCentroamericanoyOtrasInstanciasPolíticas.5.ElEstatutodelaCorteCentroamericanadeJusticia. IV.1.AlgunosCasos de Desaforación de Miembros del Congreso y FuncionariosInmunes. 2.Enladécadadelos90yprimeradécadadelSigloXXI. V.ConclusionesyPerspectivas.BibliografíayFuentesdeConsulta.

I.- Introducción.

Este estudio comprende una reseña de antecedentes históricossobre la inmunidad en las Constituciones de Nicaragua en el

1 Doctor en Derecho, UCA, Nicaragua, 1970. Estudios de Postgrado en Derecho.Internacional yDerechoPúblico en laUCRdeCostaRica.Profesor deDerechoCivily Derecho Constitucional, UCA. Juez Civil de 1970-1979.Asesor Junta de Gobierno,EntidadesGubernamentalesyEmpresas,1979-1985.ProcuradordelaPropiedadyDirectordeAsuntosLegalesdelaPresidenciadelaRepública,1991-1996.AsesordelPresidentedelParlamentoNicaragua,1997-2001.EsSociodelaFirmaGrupoLegisyMiembrodelInstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucional,SecciónNicaragua.Publicaciones:PropuestadeDeclaracióndeZonadePazyCooperaciónenCentroaméricayelCaribe,Coautor, edición Universidad para la Paz y Universidad Nacional, Heredia. Escuelade Derecho, Costa Rica, 1989. Manual de Derecho Parlamentario, Coautor, EdiciónCooperaciónTécnicaAlemanaGTZ.Managua,Nicaragua,1997.LaFuncionalidaddelPoderLegislativo,Coautor,EdiciónCooperaciónTécnicaAlemanaGTZ.2000.

inMUnidAd PARLAMenTARiA y de ALTOS FUnciOnARiOS PÚBLicOS

en nicARAGUA

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siglo XX, el régimen de inmunidad conforme las normas de laConstituciónPolíticapromulgadaen1987ysusreformas,lasdelTratadoConstitutivodelParlamentoCentroamericano,delEstatutode laCorteCentroamericanadeJusticiay laLeyde Inmunidadde 1990 reformada, para finalizar con algunas consideraciones y conclusiones.EstefueroespecialseincorporaalDerechoPositivoNicaragüensedesdelaConstituciónFederaldeCentroamérica,lacualyaseñalabaen1824,cuandoelEstadodeNicaraguaerapartedelaFederación,queenningúntiemponiconmotivoalgunolosrepresentantespodíanserresponsablesporproposición,discursoodebate enelCongresoo fueradeél sobre asuntos relativosasucargo,nipodíanserdemandadoscivilmenteniejecutadospordeudasdurantelassesionesyunmesdespués.

La inmunidad según el ordenamiento jurídico nicaragüenseconstituyeunaprerrogativadenaturalezaconstitucionalquetienenmiembrosdelosPoderesdelEstadoyotrosaltosfuncionariosdenoserllevadosajuicioniserprocesados,sinqueprimeramentenoseautoriceporlaAsambleaNacionalsudesaforación.

SeñalaelProfesorHéctorFixZamudio,enelprólogoa laobradel constitucionalista Dr. Iván Escobar Fornos, “Inmunidad,Inviolabilidad,DestitucióneImpunidad”(LaresponsabilidaddelosAltosFuncionariosyParlamentarios),quesehanestablecidoalolargodelaevoluciónhistóricaunaseriedeinstrumentosconeldoblepropósitodeprotegerporunapartealostitularesdelospoderespúblicoscontralasaccionesdeotrosórganosdegobiernooinclusivedealgunosparticulares,lasquepudieranentorpecersuactividadyporlaotraevitarquedebidoasusituacióndeprivilegiopudieranactuarconimpunidad.2

LainmunidadesunagarantíadelequilibrioentrelosPoderesdelEstado,pueshistóricamentelosdiputadoshangozadodeellay

2 Escobar Fornos Iván. Inmunidad, Inviolabilidad, Destitución e Impunidad. (Laresponsabilidad de los altos Funcionarios y Parlamentarios). Editorial Hispamer,Nicaragua.2002,pág.5

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estánexentosderesponsabilidadporsusopinionesyvotosenelParlamento.

II.- Algunos Antecedentes de la Inmunidad en las Constituciones de Nicaragua del Siglo XX y en la Ley de Inmunidad de �980.

1. Constitución de 1905

UnanuevaConstituciónPolíticafuepromulgadael30deMayode1905,duranteelgobiernodelgeneralJoséSantosZelaya.SegúndichaCartaelParlamentoseorganizóenunsistemaunicameral.

A. Alcances de la Inmunidad

EstaConstituciónde1905otorgóalosdiputadoslasprerrogativasde:

1.- Inmunidad personal para no ser juzgados por los tribunales, si la Asamblea no los declara previamente con lugar a formación de causa.

2.- No ser demandados civilmente desde treinta días hasta quince días después de las sesiones de la Asamblea.

3.- No ser llamados al servicio militar sin su consentimiento.

4.- No ser extraditados de la República, confinados ni privados de su libertad por ningún motivo”3.

Su normativa establecía que los miembros de los SupremosPoderes,MagistradosdelaCortedeApelaciones,SecretariosdeEstado,MinistrosyDiplomáticos,pordelitosqueselesimputasenrespondíanantelaAsambleaLegislativa.

3 Arto.59Cn.de1905

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Únicamentelosdiputadosgozabandelainmunidadensumásampliosentido,puestambiénloseximíadedemandasciviles,prerrogativaquenoteníanlosmiembrosdeotrosPoderesdelEstado.

B. Privación de la Inmunidad

LaAsambleaeracompetenteparadeclararconlugaraformaciónde causa en procesos contra el Presidente de la República,SecretariosdeEstado,Diputados,Diplomáticos,yMagistradosdelasCortesdeJusticia.4Encasodedesaforaciónlecorrespondíaala Corte Suprema de Justicia conocer de los delitos oficiales de los altosfuncionarios.5

2. La Constitución de 1911

En1910 fueconvocada laConstituyentequeaprobóunanuevaConstituciónen1911,conocidacomola“NonNata”,puesnotuvovigenciaalguna.

PorunDecretoEjecutivofuedisueltalaConstituyenteel5deAbrilde1911quehabíaaprobadoel“votodecensura”paralosministrosy laobligaciónde su retiro6.ElDecretoconvocabaa laelecciónde una nueva constituyente. Instalada esta Asamblea, el 10 deNoviembrede1911aprobóunaCartaFundamentalsimilaralaNonNata,peroquenoestablecíaelvotodecensuraalosMinistros.

ConestaConstituciónelParlamentovuelveaserbicameralysusmiembrosestabanprotegidosporlainmunidad.A. Alcances de la Inmunidad

Los representantes al Congreso en ambas Cámaras tenían lasmismas prerrogativas e inmunidad establecidas en la anteriorConstitución7.

4 Arto.62numeral2Cn.5 Arto.92numeral2Cn.6 Arto.125Cn.7 Arto.79Cn.

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Esta Carta como la de 1905, señala que los funcionariospúblicossonresponsablesdesusactosyqueelPresidente,losSenadores,Diputados,MagistradosdelasCortesdeJusticia,Secretarios y Subsecretarios de Estado y los Ministros yAgentes Diplomáticos respondían ante el Congreso pordelitoscomunesylosoficiales.

Los Magistrados de las Cortes de Justicia, gozaban de lasmismasinmunidadesyprerrogativasquelosRepresentantesalCongreso,salvoladenoserdemandadoscivilmente.8

B. Privación de la Inmunidad

Correspondía al Congreso en Cámaras Unidas declarar por2/3devotoscuandohabíalugaraformacióndecausacontraunfuncionarioinmune.9ConladeclaratoriadeformacióndecausaelTribunalSupremodeJusticiaconocíaprivativamentedelosdelitosoficialesycomunesdelosaltosfuncionarios.10Si el funcionario era absuelto volvía al desempeño de sucargo, pero en caso de sentencia de responsabilidad pordelitos oficiales no podía concederse al reo la gracia delindulto.11

4. Constitución de 1939

El 22 de Marzo de 1939 fue aprobada por la AsambleaConstituyente una Carta Constitucional que retomó losprincipiosdelaConstituciónLibérrimade1893.

El Poder Legislativo continuó organizado en un sistemabicameral y participaban en la Cámara del Senado losExpresidentes de la República que habían ejercido lapresidenciaporelecciónpopulardirecta.

8 Arto.130Cn.9 Arto.84numeral6Cn.10 Arto.123numeral2Cn.11 Artos.154y159Cn.

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A. Alcances de la Inmunidad

Los miembros del Congreso gozaban de iguales prerrogativasde inmunidad y se agregó la de Inviolabilidad por sus votos yopinionesenelejerciciodesucargo12.

ElPresidente,losSecretariosdeEstado,elProcuradorGeneralde la República y el Presidente del Tribunal de Cuentas,respondían de sus actos ante el Congreso.13 Los Magistradosde la Corte Suprema de Justicia gozaban de las mismasinmunidadesyprerrogativasdelosrepresentantesalCongreso,con las salvedades de la inmunidad en asuntos civiles y dela inviolabilidadpor losvotosyopinionesenelejerciciodelcargo.

B. Privación de la Inmunidad

Correspondía en forma privativa a la Cámara de Diputadosexaminar las acusaciones presentadas por sus miembros, elProcuradorGeneraloparticularescontraunfuncionario inmuney si prestaban merito fundar la correspondiente acusación antelaCámaradelSenado.Lasacusacionesreferentesa laconductaoficial de dichos funcionarios podían proponerse ante la Cámara durante el ejercicio de sus funciones y hasta un año después.ParaquelaCámaradeDiputadosresolvieraacusaralPresidentede la República requeriría del voto afirmativo de 2/3 de sus miembros.14

Silaacusaciónsereferíaadelitoscometidosenelejerciciodefunciones o a indignidad por mala conducta, y la Cámara deSenadolaacogía,imponíalapenadedestitucióndelfuncionario,sinperjuiciodepoderseseguirjuiciocriminalcontraelreoantelaCorteSupremadeJusticia,porotrosdelitos.

12 Arto.154Cn.13 Artos.221primerpárrafo,225,234,235y294.14 Arto.172Cn.

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Si la acusación se refería a delitos comunes, la Cámara delSenadopodíadeclararconlugarelseguimientodecausaypasarelcasoalaCorteSupremadeJusticia15,aquiencorrespondíaelconocimiento de la causa por los delitos oficiales y comunes de esosaltosfuncionarios.16.

5. Constitución de 1948

El 22 de Enero de 1948 fue promulgada una nueva CartaFundamentalmuysimilaralade1939,peroqueteníaporobjetolegitimar un cambio de Gobierno. Dicho cambio se produjopor ladestitucióndelPresidentede laRepúblicaDr.LeonardoArgüello,quehabíasidoacordadaporelCongresoenMayode1947.

La Constituyente se convirtió en Congreso Ordinario paraejercerelPoderLegislativohastaelaño1952,divididaendosCámaras.

En virtud del Convenio Político del 26 de Febrero de 1948,conocido como Pacto Cuadra Pasos – Somoza, se acordó que7 Diputados y 4 Senadores mencionados en las disposicionestransitorias de la Constitución pertenecieran al partidoconservador, para lo cual el partido liberal se abstendría deconcurrir a su elección, con lo que se venía afianzando el principio delarepresentaciónminoritariaenlosórganosdegobierno.

A. Alcances de la Inmunidad

A los miembros del Congreso el texto fundamental les otorgóinmunidad y prerrogativas similares a las establecidas en lasanterioresConstituciones.Tambiénseñalabalainembargabilidaddesuasignaciónmensual.17

15 Arto.174Cn.16 Arto.257numeral10Cn.17 Arto.126Cn.

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SeleotorgóalPresidentedelaRepúblicainmunidadesenmateriapenalydenoserllamadoalserviciomilitarsinsuconsentimiento.18Así mismo le asignó las prerrogativas de la inmunidad a losMagistradosdelaCortedeJusticiayalJuezSuperiordelTrabajo,exceptoladenoserdemandadosenjuicioscivilesylaexenciónderesponsabilidadporsusopinionesodecisionesenelejerciciodesuscargos.19

También se le otorgó inmunidad al Presidente del Tribunal deCuentas,similaraladelosMinistrosdeEstado,oseaenmateriapenal20yalosmiembrosdelConsejoNacionaldeElecciones,enformasimilaralasinmunidadesyprerrogativasdelosMagistradosdelaCorteSupremadeJusticiaoseainmunidadenmateriapenalynoserllamadosalserviciomilitar.21EstaConstituciónextendiólainmunidadanuevosfuncionariosdeGobierno.

B. Privación de la Inmunidad

ElCongreso,mantienelacompetenciaparaprocederaldesafuerodealtos funcionarios,asignandoal igualqueen laConstituciónde 1939, facultades a la Cámara de Diputados para examinarlas denuncias o acusaciones por delito que se presentaran. Eltextoconstitucionaldispusoquelasresponsabilidadesdedichosfuncionarioscesaranunañodespuésdeconcluidassusfuncionesydurante ese tiempo ladenunciaso acusaciones teníanque serexaminadasprivativamenteporlaCámaradeDiputados22.

En tales casos le correspondía a la Cámara del Senado fallarcomojuradolasacusacionespordelitosdelosaltosfuncionarios,imponiendo la pena de inhabilitación y quedaba abierto que sesiguierajuiciopenalcontraelreoantelaCorteSupremadeJusticiaporotrosdelitos.Poracusacionesdedelitoscomunes, lamisma

18 Arto.174Cn.19 Arto.209Cn.20 Arto.244Cn.21 Arto.263Cn.22 Arto.140Cn.

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CámarateníalacompetenciadedeclararsihabíalugaraformacióndecausaparaeljuzgamientoporlaCorteSupremayéstadebíafallarcomojuradoaplicandolapenaencasodecondenatoria.Sielfalloeraabsolutoriosedebíarestituiralfuncionarioensucargo.

6. La Constitución de 1950

Productodelacuerdopolíticodel3deAbrilde1950,denominado“ElPactodelosGenerales”porhabersidosuscritoentreelgeneralAnastasioSomozaGarcía(Liberal)yelgeneralEmilianoChamorro(Conservador),unaConstituyenteaprobóel1deNoviembredeeseañounanuevaConstitución,quevinoaconsolidarelprincipiode representaciónminoritaria en laorganizaciónde losPoderesdelEstadoeincorporóelprincipiodelasminoríascongeladasenelCongresoNicaragüense,queerabicameral.

En 19�� se modificó la integración de las Cámaras al aprobar el 25deAbrildeeseañounareformaalaConstituciónrelacionadacon “lasminorías congeladas”, quedabadeterminada apriori laconformación del Congreso independientemente del resultadoelectoral: Dos tercios de representantes para el partido de lamayoría y al menos un tercio para el partido o partidos de laminoría.

En1962fueaprobadaotrareformaalaConstituciónincorporandola figura de tres Vicepresidentes y un nuevo Poder del Estado, el TribunalSupremoElectoral.

A. Alcances de la Inmunidad

DurantelavigenciadelaConstituciónde1950yhastaelañode1974losmiembrosdelCongreso,tuvieronlasmismasprerrogativaseinmunidadesaquesereferíalaConstituciónanteriorde1948,tantoenjuicioscivilescomodelordenpenal.23

23 Arto.140Cn.

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Igualmente el Presidente, los tres Vicepresidentes,Magistrados,elPresidentedelTribunalSuperiordelTrabajo,Ministros yViceministros, Presidente y Jueces delTribunalSupremo Electoral, así como el Presidente del Tribunal deCuentasylosAgentesDiplomáticos,gozabandelasmismasinmunidadesenmateriapenalylasotrasprerrogativasdenoserllamadosalserviciomilitar,niserconfinadosoprivadosdelibertad.24

B. Privación de la Inmunidad

Esta Constitución dispuso un procedimiento similar al de lade 1948 para el desafuero de los funcionarios que gozabande inmunidad y así poder ser juzgados por delitos oficiales o comunes.LecorrespondíaalaCámaradeDiputadosexaminarlasacusacionesodenunciasquesepresentaranporsuspropiosmiembrosoparticularescontralosaltosfuncionariosqueteníanlacoberturadelainmunidadyotrasprerrogativas.

ParaquelaCámaradeDiputadospudierafundarunaacusaciónante la Cámara del Senado requería del voto afirmativo de 2/3 de sus miembros y las acusaciones tanto por delitos oficiales como por delitos comunes cometidos durante el ejerciciodel cargo, debían presentarse ante la Cámara de Diputados,aunqueelfuncionarioyahubierecesadoenelejerciciodesusfunciones.Prescribíaen todocaso laacciónpenalpordelitosoficiales al año de haber cesado el funcionario en el ejercicio desusfunciones.25

LaCámaradelSenadoteníalacompetenciaexclusivadeconocerlas acusaciones que presentara contra dichos funcionarios laCámaradeDiputados,dándoleaudienciapreviaalacusadoysiéstenocomparecíaerajuzgadoenrebeldía.26

24 Artos.182,225,268y305Cn.25 Arto.153Cn.26 Arto.156Cn.

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Las anteriores disposiciones sobre inmunidades de funcionariospúblicos rigieron desde el año 1950 hasta el año 1974, por unperíodode14años.

7. La Constitución de 1974

Una convención política suscrita el 28 de Mayo de 1971 entrelos partidos Liberal Nacionalista y Conservador de Nicaragua,diólugaralaconvocatoriadeunaAsambleaConstituyenteporelCongreso,elcualsedisolvióalainstalacióndelaConstituyenteel15deAbrilde1972.

En 1974 fue promulgada, una nueva constitución por la JuntadeGobierno,instauradaen1971,,dichaCartarigióhastaelaño1979.

ElCongresoestaba integradoen las respectivascámaraspor70Diputados con sus suplentes y 30 Senadores propietarios y sussuplentes,correspondiendoalospartidosminoritariosel40%departicipaciónenambasCámaras.27FormabanpartedelSenadoconcaráctervitaliciolosExpresidentesdelaRepúblicayelcandidatopresidencialdelpartidoquehubierenobtenidoelsegundolugarenlaelecciónanterior.

A. Alcances de la Inmunidad

LaConstituciónotorgóinmunidadesyprerrogativasaDiputadosy Senadores propietarios o suplentes con una cobertura similara la señalada por la del 50 y dispuso la inembargabilidad eirretenibilidaddelasasignacionesmensualesdelosmiembrosdelCongreso.28

Al Presidente de la República se le otorgaban las mismasinmunidades y prerrogativas de los Diputados y Senadores

27 Arto.127Cn.28 Arto.141Cn.

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incluyendo ladeno serdemandadocivilmente, asimismodebíaresponderdesusactosanteelCongreso.29

LosMagistradosdelasCortesdeJusticia,delTribunalSuperiordelTrabajo,delTribunaldeloContenciosoAdministrativoydelTribunalSupremoElectoral,gozabandelasmismasinmunidadesyprerrogativasparalosDiputadosySenadores,conlaexcepciónde las referidasal serviciomilitar30.Asimismose lesamplió lainmunidadantedemandasdecaráctercivil.31

B. Privación de la Inmunidad

El trámite de desafuero de los funcionarios inmunes, seestablecióenformasimilaralcontempladoenlaConstitucióndel 50, con la competencia de la Cámara de Diputados paraconocer y examinar las demandas o acusaciones en casos dedelitos comunes o peculiares del ejercicio de sus cargos. LaCámara del Senado debía juzgar a los funcionarios acusadosporladeDiputadosydeclararenelcasodedelitoscometidosen el ejercicio de funciones públicas la destitución del cargoy la inhabilitación para cargos públicos, sin perjuicio delseguimiento de juicio criminal ante la Corte Suprema deJusticiaporotrosdelitos.

EnelcasodedelitoscomuneselSenadoselimitabaadeclararcon lugar la formación de causa y pasar el caso a la CorteSupremaparaqueéstaconocieracomojurado.32

Este régimen de inmunidades estuvo en vigencia hastala derogación de la Constitución de 1974 por el EstatutoFundamental,dictadoporunaJuntadeGobiernoqueasumiólasfuncionesEjecutivasyLegislativasaraízdelainsurreccióndeJuliode1979.

29 Arto.181Cn.30 Arto.140Cn.,numerales3y6.31 Artos.288y317Cn.32 Artos.153,156,157y293numeral3Cn.

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8. La Ley de Inmunidad de 1980

NielEstatutoFundamentalemitidoporlaJuntadeGobiernoel20deJuliode1979,elcualabrogó laConstituciónde1974,niel posterior Estatuto del Consejo de Estado, de Mayo de 1980,establecieron un régimen de inmunidades de altos funcionariospúblicosyseríahastael20deJuniodelmismoañoquelaJuntamandópublicarunaLeydeInmunidadaprobadaporelConsejodeEstado.

A. Alcances de la Inmunidad

Esta Ley otorgó la inmunidad a los Miembros de la Junta deGobiernodeReconstrucciónNacional;RepresentantesalConsejodeEstado;MagistradosdelaCorteSupremadeJusticia;Ministros,ViceministrosyDirectoresdeEntesAutónomos.

Dichos funcionarios no podían ser objeto de ninguna acciónjudicialoprejudicial,fueraéstadecaráctercivilopenalantelosTribunalesdeJusticia,mientrasseencontraranenejerciciodesucargo.

B. Privación de la Inmunidad

Elprocedimientoparadesaforar a funcionarios inmunes, con lasalvedaddelosmiembrosdelaJuntadeGobierno(paraloscualesno se consideró procedimiento alguno), era recurrir de quejaantedichaJunta,porpartede laspersonas,queseconsiderasenafectadas por las actuaciones de índole particular o de carácterpúblicodelosfuncionarios.

La Junta de Gobierno en caso de hallar mérito debía remitiral Consejo de Estado lo actuado sobre la queja para que éstedecidiera, de encontrar mérito suficiente, el procesamiento del funcionario y su juzgamiento por lo tribunales ordinarios. Seincorporó la figura de la renuncia voluntaria, cuando se presentara elcaso.

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Dicha Ley estuvo vigente hasta marzo de 1990, en que fuepublicadaunanuevaLeydeInmunidad.

III.- El Régimen de Inmunidad, sus alcances conforme la Constitución Política de �987 y sus Reformas, la Ley de Inmunidad, el Tratado Constitutivo del Parlacen y el Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia.

1. El Régimen de la Inmunidad, Fuentes según el Ordenamiento Jurídico Nicaragüense.

El actual régimen de inmunidad de los diputados y altosfuncionariospúblicosenNicaraguaprovienedecuatrofuentesquesehanconjugadoeneltiempo:LaLeydeInmunidad,dictadaainiciosdeladécadadelos9033;LaConstituciónPolíticade1987,consusreformasparcialesen1995,enel2000yenel2005;ElTratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano, en vigordesdemayode1990yElEstatutodelaCorteCentroamericanadeJusticia, suscrito en Panamá y ratificado por El Salvador, Honduras yNicaraguadesdeelaño1994.

2. La Ley de Inmunidad de 1990.

Esta ley fue dictada en Marzo de 1990, antes que asumiera laPresidencialaSra.VioletaBarriosdeChamorroyseinstalaralanuevaAsamblea.

A. Alcances de la Inmunidad

Laleyestablecióelrégimendelainmunidad,paraelPresidenteyVicepresidente de la República, Representantes propietarios ysuplentes en la Asamblea Nacional, Magistrados propietariosy suplentes delConsejo Supremo Electoral;Magistrados de losTribunales deApelaciones, Contralor General de la República,

33 Ley No. 83 publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 61 del 27 de Marzo de 1990.

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Ministros y Viceministros, Comandante en Jefe del Ejército yelJefedelEstadoMayorGeneralyPresidentesyDirectoresdeEntesAutónomosGubernamentales.Tambiénse leotorgóalExPresidenteyExVicepresidentedelperíodoanterior.

Estosfuncionariosgozabandeinmunidadynopodíanserobjetodeacciones judicialesoextrajudiciales, tantodecaráctercivilode naturaleza penal mientras se encontraban en el ejercicio delcargo.

Por una reforma a dicha ley34 se suprimió la inmunidad a losMagistradosdelaCortedeApelaciones,alosaltosJefesMilitaresdelEjercitoyalExpresidenteyExVicepresidentedelaRepúblicaqueejercieronelcargoenelperíodode1984a1990.

B. Privación de la Inmunidad

Elprocedi miento para la desaforación de funcionariosinmunesseestableciódeformasimilaraldelaLeydeInmunidadde 1980. Hasta el año 1995 le correspondía al Presidente de laRepública conocer de previo las quejas de particulares antela actuaciones de índole particular o de carácter público de losMinistros, Viceministros, Presidentes y Directores de EntesAutónomosyGubernamentalesparaeltrasladodelasolicitudalaAsambleaylecompetíadirectamenteaéstaconocerlasquejascontraotrosfuncionariosinmunes.

Otra reforma a la Ley de Inmunidad35 estableció un plazo de 8díasparaqueelPresidentetramitaralaquejacontrafuncionariosdelPoderEjecutivoylatrasladaraalaAsambleaNacional.Estetrámitefuederogadoporlareformaconstitucionalde1995.

Laleyautorizalarenunciaalainmunidadporpartedelfuncionariocuando se presentare la queja: El trámite de desaforación está

34 Ley No. 110 publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 191 del � de Octubre de 1990.35 Ley No. 140 publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 113 del 1� de Junio de 1992.

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señaladoendichaleyyenlaLeyOrgánicadelPoderLegislativo36.CuandollegaunasolicituddedesaforaciónalaAsambleaseiniciaelsiguienteprocedimiento:

a) La Junta Directiva nombra una ComisiónAd-Hoc para queestudie y dictamine la queja presentada, debiéndosele notificar al funcionario sobre los términos de la denuncia dentro de las 24horasdehaberseintegradolaComisión.

b) LaComisiónledebedaraudienciaeintervenciónalfuncionarioinvestigado en un término de 6 días después de notificado para que exprese sus argumentos de defensa. El funcionario puededefenderseporsiodesignarundefensortantoantelaComisióncomoenelPlenario.

c) Se abre un trámite probatorio por 20 días. Dicho términopuedeserprorrogadopor10díasmásasolicituddelaComisiónodelinteresadoantelaJuntaDirectivayvencidoestetérminolaComisióndebeemitirsuInformedelainvestigaciónyDictamendentrodelossiguientes10días,recomendandolaprocedenciadelaquejaorechazándola.

d) La Junta Directiva incluye el Dictamen en la AgendaLegislativa y presentado al Plenario, éste con intervención delfuncionarioinvestigado,debeaceptarorechazarelDictamenpormayoríaabsolutadevotosdelatotalidaddelosDiputados.Porlareformaconstitucionaldel2000serequierededosterciosdelosvotosdelosdiputadosparalevantarlainmunidaddelPresidentedelaRepública.

3 La Constitución Política con sus reformas de 1995, del año 2000 y del 2005.

La Constitución de 1987 mantiene el sistema unicameral en elParlamento, el Poder Legislativo es ejercido por la Asamblea

36 Ley No. 606, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 26 del 6 de Febrero del 2007.

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Nacional y ésta se integra por 90 “Representantes” (ahoraDiputados) con sus respectivos suplentes. También eranrepresentantespropietariosysuplentesloscandidatosaPresidenteyVice-Presidentequehubieranalcanzadoenlaelecciónanteriorunnúmerodevotosigualosuperioralpromediodeloscocientesregionaleselectorales37.

Lareformadel2000determinóqueformanpartedelParlamentocomoDiputadospropietarioysuplenteelExPresidenteyelExVicepresidenteelectosporvotopopularenelperíodoinmediatoanteriorycomoDiputadospropietarioysuplentealoscandidatosaPresidenteyVicepresidentequehubieranobtenidoelsegundolugarenlaelecciónnacionalcorrespondiente38.

La Constitución de 1987 en materia de inmunidad únicamenteseñalabalacompetenciadelaAsambleaparaconoceryresolversobrelasquejaspresentadascontralosfuncionariosquegozandeinmunidad39.Noestablecíacualesfuncionarioseraninmunes, loquesedejóalaLeydeInmunidad.

Con la reforma parcial a la Constitución de 1995, se establecea nivel constitucional que funcionarios gozan de inmunidad yademás se determina su alcance: No ser detenidos ni juzgadossinpreviadesaforación,conlasalvedaddelascausasdeDerechode Familia y Laborales. La reforma parcial del 2000 amplió lainmunidadalostitularesdelasinstitucionescreadaseneseañoyluegoconlaúltimareformaparcialalaConstituciónenel2005seincluyeronotrosfuncionarios.

A. Alcances de la Inmunidad

La Constitución reformada otorga inmunidad al Presidentede la República, al Vicepresidente, Diputados, Ministros y

37 Arto.133Cn.38 Ley No. 330 “Ley de Reforma Parcial a la Constitución Política de la República de

Nicaragua”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 13 del 19 de Enero del 2000.39 Arto.138numeral24Cn.

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Viceministros, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,Magistrados del Consejo Supremo Electoral, Fiscal General dela República y Fiscal General Adjunto, Miembros del ConsejoSuperior de la Contraloría, Procurador y Sub Procurador de losDerechos Humanos, Superintendente General de Bancos y ViceSuperintendente.

Las normas que establecen la inmunidad a dichos funcionariosestán consignadas en varias disposiciones delTituloVIII, de laOrganizacióndelEstado40.

El alcance de la inmunidad estaba contemplado en la Ley deInmunidadde1990enformaamplia,puesprotegíaalfuncionariodecualquieracciónjudicialoprejudicial.Porlareformaconstitucionaldel95,yalainmunidadanteprocesosjudicialesnoabarcaaccioneslegales por asuntos del Derecho de Familia y Laborales41, no esnecesarialadesaforaciónpreviadelfuncionarioparaquesesometaa juicio en asuntos tales como reconocimiento de paternidad,reclamosporalimentosolaborales.

LaConstitucióntambiénestablecelaexenciónderesponsabilidadde los diputados por sus votos y opiniones emitidas en laAsambleaNacional.42Esta es unagarantía del equilibrio entrelosPoderesdelEstado.

B. Privación de la Inmunidad

Le corresponde al Parlamento recibir las acusaciones o quejascontra funcionarios que gozan de inmunidad, al igual que paraconoceryresolversobresudesaforación.43

Porlareformaconstitucionaldel2000senecesitade2/3devotosde losdiputadosparadeclarar laprivaciónde la inmunidaddel

40 Artos.138inco.9,148,151,154,162y172Cn.41 Arto.130Cn,párrafocuartoreformado.42 Arto.139Cn.43 Arto.138Cninco24

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PresidentedelaRepúblicayrespectoaotrosfuncionarioselvotofavorabledelamayoríadelosdiputados44.Enloscasosdeprivaciónde la inmunidad por causas penales contra el Presidente y elVicepresidentedelaRepública,unavezdesaforados,escompetenteparaprocesarloslaCorteSupremadeJusticiaenpleno.

El Código Procesal Penal vigente desde Diciembre del 2002exceptúa de la jurisdicción a funcionarios que gocen deinmunidad,yremitealaLeydeInmunidadencasodeacusacióndedichosfuncionarios45,parasudesaforaciónprevia.

EsteCódigoseñalademodoexpresoelantejuiciocuandoserequieralaprivacióndeinmunidaddeunfuncionarioyelMinisterioPúblicono puede realizar actos que impliquen una persecución penal ydebeseguirinvestigacionesúnicamenteparaasegurarelementosdepruebaindispensablesparafundamentarlapeticióndelantejuicio,presentarlaacusaciónanteJuezcompetenteypediraestequesoliciteladesaforacióndelfuncionarioantelaAsambleaNacional46.

4. El Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Políticas.

Este Convenio Regional suscrito en 1987 fue ratificado por Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua y Panamá seadhirióaélen1994.

ElTratadoConstitutivodelParlacen,establecequeestáintegradopor:a)20DiputadostitularesporcadaEstadoMiembro,consusrespectivossuplentes,electosparaunperíodode5años;b)LosPresidentes de cada una de las Repúblicas Centroamericanasal concluir su mandato y c) Los Vicepresidentes o designadosa la Presidencia de la República de cada uno de los EstadosCentroamericanosalconcluirsumandato.

44 Arto.130Cn.45 Arto.52CPP.46 Arto.251Cn.

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A. Alcances de la Inmunidad

Se expresa en dicho Convenio que los integrantes del ParlacentendránlacalidaddeDiputadosCentroamericanosquegozarándeinmunidadesyprivilegiosynotendránresponsabilidadalgunaporlasopinionesyvotosqueemitanenrelaciónaasuntosvinculadoscon el ejercicio de sus cargos. Las inmunidades y privilegiosconsistenenlassiguientes:EnelEstadodondefueronelectos,delasmismasinmunidadesyprivilegiosquegozanlosdiputadosantelosCongresos,AsambleasLegislativas,oAsambleasNacionales;EnlosdemáspaísescentroamericanosdelasmismasinmunidadesyprivilegiosqueparalosagentesdiplomáticosseestablecenenlaConvencióndeVienasobrerelacionesdiplomáticasyenelpaíssede,ademásdelosprivilegiosqueseestablezcanenelTratadosede47.

SinembargoalosdiputadosanteelParlacendealgunosEstadosmiembros no se les reconoce inmunidad, como es el caso deGuatemala que declaró la inconstitucionalidad parcial de lasdisposiciones relativas a la inmunidad exclusivamente para losdiputados guatemaltecos48 y de Honduras en que los diputadosal Congreso hondureño y los diputados al Parlacen no tieneninmunidad.

B. Privación de la Inmunidad

Sobreel levantamientode las inmunidadesde losdiputadosdelParlacen han surgido diferentes interpretaciones en cuanto alórgano o instancia al que le corresponde la competencia paraello, en particular de la inmunidad del diputado del Parlacenen el país de donde proviene. Los casos de desaforación delExpresidenteNicaragüenseDr.ArnoldoAlemánLacayo,quefuediputadonacionalydiputadoanteelParlacen,porelParlamento

47 Arto.27Cn.48 Schwank Durán John. Inmunidades y Prerrogativas en Latinoamérica. Fundación

InteramericanadeAbogados.1ra.Edición;Lima,Perú2007,pág.122.

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nicaragüense,ydeldiputadosuplenteLic.VíctorElíasFranciscoBendeckpordemandaqueinterpusocontraelEstadodeHonduras,asílodemuestrancomoseverámásadelante.

5. El Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia

ElEstatutode laCorteCentroamericana,suscritoen laCumbrede Presidentes celebrada en Panamá, en Diciembre de 1992,fue ratificado por El Salvador, Honduras y Nicaragua y está en vigenciaparalostresEstadosdesdeel2deFebrerode1994.

LaCortedeManagua,asíconocidaportenersusedeenNicaragua,estáintegradapor2magistradostitularesysussuplentesporcadaunodelospaísesantesreferidos.DeacuerdoconsuEstatutoeselórganoprincipaldelSistemadelaIntegraciónCentroamericana,cuya jurisdicción y competencia regionales son de carácterobligatorioparalosEstados.

A. Alcances de la Inmunidad

ElEstatutoestablecequelaCorteysusmagistradosgozaránentodos los Estados parte de las inmunidades reconocidas por losusosinternacionalesylaConvencióndeVienasobreRelacionesDiplomáticas, en cuanto a la inviolabilidad de sus archivos ycorrespondenciaytodoloreferentealasjurisdiccionescivilesypenales49.

Los magistrados tienen categoría equivalente al rango deEmbajadores y están exentos de toda responsabilidad por losactosejecutadosyopinionesemitidasenelcumplimientodesusfunciones.

Estasprerrogativase inmunidades tienensusefectosen losseisEstados que suscribieron el Estatuto, aunque la Corte regionalfuncionadesde1994conmagistradosdesignadospor lasCortes

49 Artos.27,28y29delEstatutodelaCorteCentroamericana.

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de Justicia de los tres Estados que han ratificado su Estatuto. El Reglamento General de la Corte50 y elAcuerdo de Sede con elEstado de Nicaragua ratifican dichos privilegios, inmunidades y exenciones51.

B. Privación de la Inmunidad

LaCorteasolicituddecualquieradelosEstadosMiembrospuedelevantarlainmunidaddeunmagistradoencasodefaltasgravescon el voto afirmativo de los dos tercios de los otros magistrados enfuncionesyconaudienciadelmagistradodictarásuresolución.Silainmunidadselevantayelmagistradoessometidoajuicio,éstesedesarrollaráantelajurisdiccióncompetenteparajuzgaralosmásaltosmagistradosdelEstadomiembrodondese tramitelacausa.52

IV.- Algunos Casos de Desaforación de Miembros del Congreso y Funcionarios Inmunes

1. Entre 1950 y 1974

En el período de vigencia de las Constituciones que hanprecedidoa laactual,únicamenteentre1950y1978sedieronalgunoscasosdedesaforacióndefuncionariosinmunes,paraqueenfrentaranprocesosjudiciales.EntreelloslosdeunDiputado,unViceministro de Economía y un Juez Superior delTrabajo,acusados de delitos de orden común, específicamente por homicidioenlosaños50,60y70respectivamente,yeldelossenadores general Emiliano Chamorro (caudillo conservador)AbelGallardoydelDiputadoRaúlAranaMontalbán,en1954quienesfueronacusadosporunaconspiracióncontraelentoncesPresidente de la República, general Somoza García, conocidacomolossucesosdel4deAbril.

50 Arto.23delReglamentoemitidoel12deOctubrede1995.51 Arto. 6 delAcuerdo de Sede publicado en La Gaceta No. 231 del 9 de Diciembre de

1994.52 Arto.5delReglamento.

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El Senado resolvió el 15 de Octubre de 1954 dar lugar alseguimiento de causa por el delito de rebelión contra los tresimputadosylospusoadisposicióndelaCorteSupremadeJusticiaparasujuzgamiento.

La Corte confirmó su culpabilidad y les impuso la pena de confinamiento en Bluefields, una ciudad en la costa del Caribe nicaragüense, aunque posteriormente fueron trasladados a laciudaddeGranada.53

2. En la década de los 90 y primera década del Siglo XXI

En la década de los 90, hubo algunos intentos de desaforacióndediputados,entreellosdostrámitesiniciadosparaprivardelainmunidadalentoncesdiputadoyactualPresidenteDanielOrtega,los que no prosperaron. Luego a finales del año 2002, en el mes de Diciembre,laAsambleaNacionalconocióyaprobóundictamendeunaComisiónEspecialdebidoalapresentacióndedossolicitudesjudiciales,defecha4deAbrily13deAgostodeeseaño,acausadedosacusacionespenalesenloscasosconocidoscomoCANALSEISyLAHUACApromovidosporlaProcuraduríadeJusticia,en contra del diputado y Ex Presidente Dr. Arnoldo AlemánLacayo.LaAsambleaaprobóconelvotode47delos90diputadoslaprivacióndeinmunidadparaelseguimientodedichoscasosenlostribunalespenalesordinarios.

LadesaforaciónfueimpugnadaantelosjuecesdelacausayantelaCorteCentroamericanadeJusticiapordemandadelExPresidenteAlemánensucarácterdediputadonacionalydelParlacen,porser Ex Presidente de la República, la que fundamentó en quelas inmunidades y privilegios como diputado del Parlacen solopuedenlevantarsepordecisióndelmismoParlamento,conformesuReglamento,elDerechoComunitarioyelcriteriodelaCorte

53 Ignacio Briones Torres, Carlos Flores Cuadra, Luis Alberto Bendaña, Historia delPoder Legislativo en Nicaragua 1823 – 1998 Asamblea Nacional, Talleres Gráficos de DocumentaciónParlamentaria1ra.Edición,ManaguaNicaragua,páginas409y410.

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CentroamericanaexpresadaenSentenciadelas9:00AMdel31deOctubrede2002,referidaaunaopiniónconsultivasobreeltemaplanteadoporelPresidentedelParlacen.

La Corte Centroamericana en Sentencia de las 4pm del 12 deAgosto del 2003 declaró sin lugar la demanda interpuesta encontradelEstadodeNicaraguayexpresóenlaparteconsiderativadelfallolosiguiente:

“Considerando IX: En los literales b) y c) del artículo 27 del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras Instancias Políticas, queda claro que las inmunidades de los Diputados del Parlamento Centroamericano, cuando se encuentren en los otros países que no sea el país donde fueron electos, se rigen por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y si es en Guatemala, país de la sede, por la misma Convención mas lo que se establezca en el Convenio de Sede, correspondiendo al Parlamento Centroamericano el levantamiento de dichas inmunidades, tal como lo dejó establecido esta Corte en consulta evacuada a las nueve de la mañana del treinta y uno de Octubre del dos mil dos en la que su considerando V señaló ““que el procedimiento para la renuncia y levantamiento de la inmunidad y de los privilegios de las personas que integran un órgano ,organismo u Institución Comunitaria que le fueran otorgadas, de acuerdo con los principios del Derecho de Integración y Comunitario, debe ser establecido por ellos mismos, teniendo en consideración lo dispuesto en sus tratados de creación y en las facultades implicitas que de los mismos se desprendan”. Y en el VIII, de manera clara se dijo “Que por lo expuesto, el procedimiento de renuncia y levantamiento de inmunidad y privilegios, debe corresponder al Parlacen, mediante la emisión de la normativa parlamentaria pertinente; y en tanto la misma no se emita, la Asamblea Plenaria de Diputados debe pronunciarse sobre ella…”

En el Considerando X afirmó: “En cuanto al literal a) del mencionado artículo la cosa es distinta, puesto que dicha disposición establece que: “gozan del siguiente régimen de inmunidades y privilegios: a) En el Estado donde fueron electos de las mismas inmunidades y privilegios que gozan los diputados ante los Congresos, Asambleas Legislativas o Asambleas Nacionales, es decir, que si en determinado país sus diputados no gozan de inmunidades y privilegios tampoco las gozan los diputados del Parlamento Centroamericano, nacionales de ese país..”.

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La Corte Centroamericana reiteró esta jurisprudencia en susentenciade las11y30amdel22denoviembredel2004,quedesestimóunademandadelLic.VíctorElíasFranciscoBendeck,presentada en su calidad de diputado suplente del Parlacen encontradelEstadodeHonduras,enlaqueademásdeclaróquenosehabíavioladoningunanormacomunitariao ladoctrinade laCorteporelEstadodeHonduras,puesnogozabaeldemandantedelainmunidadinvocada.

Enelaño2005seconformarondosComisionesdeInvestigaciónen el Parlamento Nicaragüense una para examinar el desafuerode seis funcionarios que gozaban de inmunidad, Ministros yViceministros de Estado y otra para estudiar el desafuero delentoncesPresidenteIng.EnriqueBolaños.

Dichas comisiones en el mes de agosto de ese año, emitierondictámenes favorables al desafuero. Los casos llegaron ala Asamblea Nacional luego de que un Juez abriera causapara investigar delitos electorales relacionados a la supuestautilización de fondos no reportados al órgano electoral y porsolicitud de la Fiscalía de la República a través de la CorteSupremadeJusticia.

En el mes de octubre de 2005 a raíz de un Acuerdo políticoentrelaAsambleayelPresidentedelaRepública,quediólugara la postergación de la implementación de las reformas a laConstituciónatravésdeunaLeyMarco54secerraronlostrámitesdedesaforaciónantesmencionados.

Con posterioridad en Enero de 2009 los procesos penalesseguidos contra el Ex PresidenteAlemán, fueron resueltos consobreseimiento definitivo por sentencias de la Sala Penal de la CorteSupremadeJusticia.55

54 LeyNo.558LeyMarcoparalaEstabilidadyGobernabilidaddelPaís,publicadaenLaGaceta, Diario Oficial No. 203 del 20 de Octubre de 200�.

55 Sentenciadelas9:30amdel15deEnerodel2009(CasoLaHuaca)ySentenciadelas9:45amdel15deEnerodel2009(CasoCanalSeis).

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V. Conclusiones y Perspectivas

De acuerdo a los instrumentos jurídicos vigentes en Nicaragua,elrégimendelasinmunidadesdelosaltosfuncionariospúblicosestá sustentado no solo en las normas constitucionales y en laLey de Inmunidad, sino también en el Derecho ComunitarioCentroamericano, expresado en los Convenios regionales deConstitución del Sistema de Integración Centroamericano y desus Órganos principales, cuyas disposiciones son de obligatoriaaplicaciónenelpaís.

Enunestudiosobre“LaFuncionalidaddelPoderLegislativoenNicaragua”se señalabaqueporelbalanceentre losPoderes, elPoderLegislativodebetenerdiputadosquegocendeinmunidadparagarantizarsulibreopiniónparlamentariayquelainmunidadles evite posibles juicios que atrasen su actuar legislativo. Sinembargoestainmunidaddebetenerlímitesparaquenoseconviertaen impunidad, en la perspectiva que sea una garantía funcionaldel ejercicio parlamentario y no se convierta en un obstáculo aacciones a civiles o penales por hechos o conductas ajenas alejerciciodelcargo56.

Si bien en algunos países se han adoptado soluciones radicalescomoladesuprimirlainmunidaddelosdiputados,taleselcasodeHonduras,seobservalatendenciadeimpulsarpropuestasquelimitenlasinmunidadesdelosaltosfuncionariosmiembrosdelosPoderesdelEstadootitularesdeinstitucionespúblicasúnicamentepara actuaciones en el ejercicio de sus cargos, o bien ampliarlas excepciones al régimende la inmunidad,ya consignadas enla legislación nacional, que no eximen a los funcionarios antereclamos sobre asuntos de Derechos de Familia o Laborales,ampliacióndeexcepcionesqueenelcasodeNicaraguarequeriríadeunareformaconstitucional.

56 IgnacioCastillo,RenéRuiz,OrielSoto.LaFuncionalidaddelPoderLegislativo.ProyectoMIFIC-GTZ.1ra.Edición2000,Managua,Nicaragua. Pág.70.

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Bibliografía

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5. CorteCentroamericanadeJusticia.Sentencia de las 9:00 AM del 31 de Octubre de 2002.SolicituddeOpiniónConsultivadelParlacen.

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7. Sentencia de las 11:30 AM del 22 de Noviembre del 2004.CasoLic.VictorFranciscoEliasBendeckVsEstadodeHonduras.

8. Esgueva Gómez Antonio. Las Constituciones Políticas y sus reformas en la Historia de Nicaragua, editorial InstitutodeHistoriadeNicaraguayCentroamérica. INHNCA-UCA2000,Managua,Nicaragua.

9. Fundación Interamericana de Abogados. Inmunidades y Prerrogativas en Latinoamérica,1ra.Edición2007.Lima,Perú.

10.Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia.

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11.Ley de Inmunidad,Decreto No. 441,publicadoel20deJuniode1980.

12. Ley de Inmunidad, Ley No. 83,publicadael27deMarzode1990ysusreformas.

13.Protocolo de Tegucigalpa del Sistema de la Integración Centroamericana.

14.Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Políticas y sus Protocolos.

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sIlvIo anTonIo grIJalva sIlva1

SUMARIO:I.Introducción.II.Alcancedelagarantíadeldebidoproceso. III. Extensiónde lasgarantíasa todas lasetapasde lapersecuciónpenal.IV. Conclusiones.

I. Introducción

Elartículo7delaConstituciónPolíticaestablecequeNicaraguaes una república democrática, participativa y representativa. Yel artículo130de lamismaConstituciónexpresaque lanaciónnicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho.Ningúncargoconcedeaquienlaejercemásfuncionesquelasquele confieren la Constitución y las leyes. La idea del Estado Social DemocráticodeDerecho,estáindisolublementeligadaavalores,principios, derechos y normas fundamentales que obligan a lospoderespúblicosapromoverlascondicionesparaquelalibertadeigualdaddelindividuoseanunarealidad,almismotiempoimplicala necesidad de elaborar el Sistema de Justicia Penal desde la

1 Profesor de Derecho Penal e Investigador del Programa de Derecho Penal y DerechoProcesalPenaldel INEJ.MasterenDerechoPenalyProcesalPenalde laUniversidadCentroamericana (UCA), Managua. Especialista en Derecho Penal impartido por elCAJ/FIUSAID y la Universidad Jaime I de Castelló, España. Catedrático de DerechoProcesaldelaUniversidadAmericana(UAM).Co-autordelProyectodeCódigoPenaldeNicaragua.Co-autorde laLeydeRégimenPenitenciarioyEjecucióndePena;Co-autordelProyectodeleydeCódigoProcesalPenalMilitar.Ex-SubdirectordelSistemaPenitenciariodeNicaragua.Ex-juezlocaldeloPenalyExSecretariodelaSalaPenaldelTribunaldeApelacionesdelaciudaddeManagua.

LAS GARAnTÍAS deL deBidO PROceSO cOMO LÍMiTe AL POdeR PUniTiVO

deL eSTAdO

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SILVIo ANToNIo gRIJALVA SILVA

idea de la democracia, cuyo nervio lo constituyen los derechosfundamentales.Estaideaseencuentraasociadaaunsistemadelímites para impedir la formación de poderes absolutos, tantopúblicoscomoprivados,engarantíadelosderechosfundamentalesde todos. Cuando se produce la violación de algún derechofundamentalconlaanuencia,acciónuomisióndelasautoridades,seproducirálaausenciaonegacióndelEstadodeDerecho.

UnodelosmecanismosdestinadosaprotegerlaConstituciónyelEstadodeDerechoensuconjunto,eselproceso.Atravésdeélseprocuraproteger losderechos fundamentalesde losciudadanos,vigilar laconstitucionalidadnormativa, sancionarlasconductasantisociales,impedirelejercicioarbitrariodelpoderysolucionaro prevenir conflictos. Sin embargo, no es suficiente que el proceso existayqueestealalcancedetodos,paraasegurarlavigenciadelEstadodeDerechoydelaConstituciónensuconjunto,elloimplicaademás, que se cuente con ciertas garantías a fin de asegurar que elprocesonoseaunafarsa,quenoseaunamerasucesióndeactosformales,sinningunarazonabilidad,sinounauténticoinstrumentoalserviciodelserhumanoparaalcanzarlapazsocialenjusticia.

Ese conjunto de garantías conforman lo que se conoce comodebidoproceso,íntimamentevinculadoalavalidezylegitimidadde un proceso judicial a fin de alcanzar la justicia a través del mismo. Se trata de un derecho de carácter instrumental que seencuentraconformadoporunconjuntodegarantíasesencialesconlafuncióndeimpedirquelagarantíadelalibertadylosderechosde los individuos se violenten ante la ausencia o insuficiencia de unproceso. La funcióndeestasgarantíasnospermite sostenerquenopuedehaberEstadodeDerecho,yporconsiguiente,ordenconstitucional,cuandonoexisteundebidoproceso.

En este sentido, definiremos la garantía del debido proceso como la garantía constitucional que protege a los particularesfrentealaaccióndelEstadoysusInstituciones,segúnlacuallamodificación de sus derechos o modificaciones jurídicas deberá ser precedida por un procedimiento en el que se garantice una

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LAS gARANTÍAS dEL dEBIdo PRoCESo Como LÍmITE AL PodER PuNITIVo dEL ESTAdo

amplia oportunidad de defensa. El debido proceso implica queun individuosolopuedeserconsideradoculpablesi laspruebasdesuconducta ilícitahansido logradas a travésdeunprocesolegal seguido por autoridades que no se extralimitaran en susatribuciones. Todo lo anterior significa que el enjuiciamiento de unapersonaseharárespetandociertolímitemásalládeloscualesel proceso no será válido, límites que coinciden con los de susderechosfundamentales.PortalmotivolaConstituciónPolíticade Nicaragua se configura a partir de dos valores fundamentales que sirven para orientar cualquier proceso jurisdiccional oadministrativo: el primero se expresa en la consideración de lapersonacomocentrode la sociedadysuconvivenciadentrodeunEstadodeDerechobasadoenunademocracia sustancial, enconsecuencia es deber del Estado proteger las libertades de lapersonasometidaaproceso.Elsegundovalor,estáreferidoalalimitacióndelpoderpúblico en la investigación,persecuciónyjuzgamientodeunapersona.

Hacetiempoestagarantíaseconsiderabaexclusivamentedeordenprocesal,sinembargohoyendíaconlaevolucióndelosderechosfundamentales,aparececomounagarantíaconstitucionalencasitodas las constituciones políticas de la región latinoamericana,pues el desarrollo de concepto del debido proceso estáíntimamente ligado al respeto de las garantías individuales yformasquepostula lamisma leysuprema,poreso las reformasprocesales que se han venido experimentando en la región, yparticularmente en Nicaragua, se han orientado y adecuado alos valores constitucionales, y por eso se afirma que el Derecho procesalpenalesunaLey reglamentariade laConstitución, sinlugaradudaseldesarrollodeestagarantíaconstituyehoyendíaelprincipallogrodelDerechoprocesal.

La Constitución Política de la República de Nicaragua regulaestasgarantíasensusartículos33y34;enelplanointernacional,NicaraguaessignatariadeTratadosyConveniosqueprotegenytuteladelosderechosygarantíasfundamentalesdelserhumano,reconociéndolosexpresamenteenelartículo46Cn.Enesteorden

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deideaslaSalaConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticiamediantelasentenciaNo317dictadael17deJuliodelañodosmil nueve, determinó cuáles son las garantías que integran eldebidoproceso,entrelasquedestacó:alprincipiodelegalidad,alderechodeAudiencia,derechoalapresuncióndeinocencia,anoserobligadoadeclararcontrasimismonocontrasucónyugeocompañeroenuniónestableosusparientesdentrodelcuartogradode consaguinidad o segundo de afinidad, ni a confesarse culpable, derechoa ladignidadhumana,derechoa ladefensa (materialytécnica),adisponerdetiempoydelascondicionesprecisasparaprepararsudefensa,aquelosactosdelasautoridadessellevenacabodeformaracionalydentrodeloslímitesdelamásestrictaracionalidad(PrincipiodeProporcionalidad),derechoa laúnicapersecución ( non bis in idem), cosa juzgada (eficacia formal de la sentencia), culpabilidad, fundamentación o motivación delas resoluciones o sentencia, eficacia material de la sentencia, igualdad, imparcialidad, in dubio pro reo, irretroactividad, iurianovitcuria, justiciaprontaycumplida (celeridadprocesal), leymás favorable, nulla poena sine iuditio, prejudicialidad, prohomini,pro libertatis ,prosentencia, libertadprobatoria, licituddelaprueba,noreformaenperjuicio,reservadelaley,seguridadjurídica, derecho a impugnar las resoluciones que le causenagravios(derechoalrecursoodobleinstancias),queelprocesoserealicesobrelabasedelaacusación(enelprocesoadministrativoa partir de la notificación inicial), en forma oral (queda prohibido cualquierprocesooprocedimientojurisdiccionaloadministrativoescrito), publicidad del proceso (salvo en aquellos caso en quela ley restrinja), principio de contradicción y concentración,principio de inmediación de la prueba, principio de identidadfísica del juzgador, principio de congruencia( correlación entreacusaciónysentencia),laintervencióndeunjuezindependienteeimparcial,instruccióndelimputadoenelmenortiempoposibledelosmotivosdelaacusación,interrogaryhacerinterrogaranteeljuezalostestigosdecargoycomparecenciaydeclaracióndelosdescargo.”Estasgarantíasdeldebidoprocesoporsucaráctergeneral y sus fines, deben ser considerados numerus apertus,esdecirquenosolodebenconsiderarsecomogarantíasdeldebido

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proceso las que de manera expresa señala la constitución y losinstrumentos internacionales, si no que le corresponde a losTribunalesdeJusticialatareadedotardecontenidoydeterminarsusalcanceencadacasoconcretoalaluzdelosprincipiosdelanaciónnicaragüensecomosonlalibertad,lajusticiayelrespetoaladignidadhumana,principiosqueseencuentranconsagradosenarto.5delaConstituciónpolítica.Estalíneadepensamientoes acorde a lo expresado por la Sala Constitucional, en la yacitadalaSentencia317cuandodice:“Estasgarantías,principiosprocesales y derechos son numerus apertus (son dinámicos noestáticos), teniendo como parámetros a efecto de valoraciónjurídicalajusticiayladignidadhumana,esdecir,alserhumanocomocentrodelasociedadysuconvivenciadentrodeunEstadoSocial de Derecho basado en una democracia sustancial comopresupuesto para el desarrollo y eficacia del mismo.” Así pues al consagrarse de manera expresa estas garantías procesales anivelconstitucional, suaplicacióndebeserdirectayobligatoriade parte de todos los Tribunales de Justicia, derivándose de suaplicaciónlassiguientesconsecuenciaspracticas:a)Lapersonassometidasaprocesojurisdiccionaloadministrativo,tienenqueserenjuiciadasconformealosderechosygarantíasconsagradasenlaConstituciónpolítico,alasdisposicionesdelcódigoprocesalya los tratados,convenios,yacuerdos internacionalessuscritosyratificados por Nicaragua. 2) En cualquier proceso jurisdiccional o administrativo,lapersonadebesertratadaconeldebidorespetoaladignidadinherentealserhumano,conresguardodelosderechosquedeellasederivanyencondicionesdeigualdad.

Laconstitucionalizacióndelprocesopenalexigeuncambioenlamentalidademinenteformalista delosqueadministranjusticia,mentalidadqueprivilegiaelexcesivoritualismoconpreservaciónde las formas, como si esto produjese la solución del conflicto, sino quesedebeactuarteniendoalavistaelcontenidodeestasgarantíasporsobrecualquierformalismo,pueselDerechoprocesalnodebeser obstáculo para aplicar la justicia material en ningún caso,debidoaquelasnormasprocesalessoninstrumentoynoobjeto.Elsistemadejusticiapenalnopuedecontentarseconsoloobtener

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justicia formal, si no que debe tener por finalidad indispensable la búsquedadelajusticiamaterial,esdecirelrespetoalasgarantíasdeldebidoproceso,puesdichasgarantíasoprincipiosbuscanelrespetoalprincipiogeneraldejusticiamaterial.Elabandonodeestasgarantíasporelrespetoalasformasprocesales,usualmentetrae como consecuencias el hallazgo de verdades formales, esdecirlaaplicacióndelajusticiaformaloelimperiodelalegalidadsinjusticiamaterial.

Por lo anterior se afirma que la tensión más grande que se puede encontrar en el procesopenal es la existente entre el respeto alritooformasprocesales,oelrespetoalasgarantías, debiendoprevalecerlasupremacíadelaConstituciónPolíticaqueestablececomoprincipiodeactuaciónlasgarantíasdeldebidoprocesoporencimadelasformasprocesales,correspondiéndoleentodocasoalPoderJudicialprotegerytutelarestosderechosfundamentales.

II. Alcance de la garantía del Debido Proceso.

La garantía del debido proceso no debe interpretarse como deexclusiva aplicación del proceso penal, pues es un conceptogeneral que se refiere a todo el ordenamiento jurídico, es decir quegeneraexigenciasfundamentalesrespectodetodoprocesooprocedimiento,seaésteunprocesopúblicooprivado.EnelmismosentidosehapronunciadolaSalaConstitucionalenSentencia317dictada16dejuniodelañodosmilnueve,alasdoceycuarentay cinco minutos de la mañana, afirmando lo siguiente:” Así el debidoprocesopuede ser concebidocomoun sistemaomedio,paragarantizarlajusticia,laequidad.EstosprincipioshanllevadoaestaSalaamantenerensussentenciasqueelprincipiodeldebidoprocesorigetantoparalosprocedimientosjurisdiccionalescomoparalosadministrativos.”

Lo anterior implica que las violaciones a las garantías deldebido proceso se convierten automáticamente en violacionesconstitucionales, pues la ley procesal debe tener garantizadaeficacia material y formal, por lo que desde este punto de vista,

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todaviolaciónaldebidoprocesodebeentenderseconminadaconnulidadabsolutaporimplicarviolaciónconstitucional.Noobstante,debe tenerse presente que no se suficiente que se haya quebrantado la garantía del debidoprocesoparaqueproceda a declararse lanulidaddeljuicioylasentencia,sinoqueesnecesarioqueelviciohayatenidouncarácterdecisivoenlaresolucióndictada.

III. Extensión de las garantías a todas las etapas de la persecución penal.

Lasgarantíasdel debidoprocesodebendesplegar su ámbitodeproteccióndelosderechosfundamentalesenlasetapaspreviasala intervención judicial, llámasefasede investigación, laqueseencuentraprimordialmenteacargodelaPolicíaNacional,quientiene como función realizar las investigaciones necesarias encoordinaciónconelMinisterioPúblico,paraeldescubrimientoycomprobacióndehechospresuntamentedelictivo.Esesteorden,elderogadoCódigodeinstruccióncriminaldividíaelprocesopenalendosfases:investigaciónyenjuiciamiento. Tradicionalmentela fase investigativa era excluida del concepto de proceso, ypor eso se justificaba o admitía que en ella se dejaran de aplicar talesgarantías.Paraestemodeloprocesaldecarácterinquisitivo,bastabaquelasgarantíasprocesalessereconocieranenlasegundafase,esdecirenladelenjuiciamientoparadarporsatisfechaslasexigenciasdeobtenerunaverdaddecalidad.El resultadode loanteriorfuequeeljuicioseconvirtióenunameraformalidad,puesunavezrecogidastodaslaspruebasseleconcedíaaudienciaalaspartesparaque,siloteníanabienpronunciaransusconclusiones,sinembargoestasconclusionesnoeranindispensableparaqueeljuezresolviera,puesesteresolvíaaunquetalesconclusionesnosepresentaran. Es decir el juicio era una mera confirmación de los resultadosdelainvestigación,conlaagravantequeenestafaseno se permitía subsanar retroactivamente la falta de aplicaciónde las garantías en la fase de investigación. Actualmente enNicaragüense a pesar que el nuevo sistema de enjuiciamientocriminalestasometidoalprincipioacusatorio(paraelSupremoFederalnorteamericano,casoInreMarchison,expreso:“quela

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exigenciabásicadeunprocesodebidoesunjuiciolimpioanteunTribunallimpioyqueparaqueesejuegolimpiosedéserequiereobjetivamente las siguientes condiciones: Efectividad de lagarantíasprocesalesentodaslasfasesdelproceso,igualdadentrelaspartesyjuezimparcial),lasituaciónsiguesiendosimilar,puesalgunossectoresconservadoresalareformaprocesalpenal,siguendiscutiendocualeseliniciodelproceso,puestradicionalmentesehaconsideradoqueapartirdeesemomentodebenreconocerselasgarantíasdeldebidoproceso.Alestarvigenteeltemayladiscusiónsobrecuandose iniciaelproceso, tambiencontinua lapracticainstitucional de realizarse la fase de investigación del nuevomodelo acusatorio en forma inquisitiva, (no la consideranpartedelproceso)esdecir,sinelplenorespetoyabsolutodelasgarantíaprocesalesyfundamentalmenteladedefensa,circunstanciaqueesfácilmente comprobable, al verificarse que el investigador oficial (PolicíaoMinisterioPúblico)tieneunaposiciónpreeminentesobrelas demás partes, al preparar la acusación de manera unilateral(sin intervención de defensa) de la que el acusado sólo tendréconocimientoyposibilidaddedefenderseunavezpresentadaanteel juez competente. De lo expuesto, se desprende que no se haabandonadolamentalidadinquisitiva,deconsiderarqueelobjetode la investigación es un sujeto sin derechos, lo que significa que el sujeto queda absolutamente sometido al interés estatalpublicoyporendesusderechoscarecenderelevanciafrentealasnecesidadesdelainvestigación,razónporlacuallainvestigaciónmuchas veces se sigue practicando a espaldas del imputado, elderechodedefensaenestafasenotieneimportancia,puessesiguepensandoquelaintervencióndeladefensaobstaculizaríaeléxitodelainvestigación,locualnoescierto,porelcontrario,tantolaautoridad policial como la fiscalía deben ser las mas interesadas en la participación del defensor en la etapa investigativa, a fin de que velenporlalegalidaddelaactuaciónpolicialdurantelaetapadeinvestigación,puesasísecontribuiríaalalegitimidaddelamisma,cuandoestapuedesercuestionadaporlafaltadeintervencióndeladefensatécnica.EnesteordendeideaslaSalaPenaldelaCorteSuprema de Justicia ha realizado un aporte significativo a esta discusiónyhadejadoclarodeunavezportoda,quecuandola

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ConstituciónPolíticadisponeensuArto.34.4queelprocesadotiene derecho a intervenir en el proceso desde su inicio, debeentenderse,queelconceptodeprocesonodebeinterpretarseen“sentido restringido como actividad Jurisdiccional, si no comosinónimodeprocedimientoodepersecuciónpenal,porloqueelpreceptorigetambiénparalainvestigaciónpreliminaropreviaalprocesoensentidoestricto. (VersentenciaNo.20,dictadaa lasnueveytreintaminutosdelamañanadeldíacuatrodeFebrerodelañosdosmilnueve).

En definitiva, la Sala Penal por unanimidad de todos sus miembros hadeterminadoqueexisteprocesodesdelaprimerayprovisionalimputación formulada por la Policía Nacional o MinisterioPúblico,cuandoprocedaadetenerseaunapersonacomoposibleautordeunhechodelictivo,o simplementecuandose le señalecomotal.Asílascosas,cabeadvertir,queelreconocimientodelasgarantíasdelimputadoenfasedeinvestigación,partedelvalorconstitucional del respeto a la dignidad humana de la persona,valor que debe orientar a las finalidades del proceso penal, siendo una de sus finalidades la protección de las personas investigadas o acusadas. En este mismo sentido el profesor Manuel JaénVallejos, afirma que: “siendo el proceso un instrumento del Estado Socialdederechoenlaquelabaseeslapresuncióndeinocencia,como corresponde al modelo del debido Proceso, la funcióndel proceso penal, aparte naturalmente de que tenga por objetolaaclaracióndelhechopunibleylaeventualparticipaciónenelmismo del sujeto, es la protección del imputado, que debe serpresumido inocente hasta el momento de la sentencia firme.” Así pues,laproteccióndelimputadooacusadodebedesarrollarseendosámbitosesenciales:Enprimerlugarelimputadodebeprotegersus libertades frente a intervenciones investigativas y medidascoercitivasdurante el proceso.En segundo lugar la libertaddelimputadodebeprotegerse frenteaunacondena injusta,esdecircontra decisiones arbitrarias que afectan las libertades a travésde la pena, esto implica que el imputado tiene el derecho dedefendersuslibertadesdesdeelprimeractodepersecuciónensucontra,esdecirdesdelaetapadeinvestigación.Asípuestantoa

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losmiembrosdelaPolicíaNacionalcomoalosfuncionariosdeMinisterioPúblico,queintervenganenlosactosdeinvestigacióndeberán respetar los derechos y garantías consagrados en laConstitución Política, los tratados internacionales relativos a losderechos humanos ratificados por Nicaragua y los establecidos en elCódigoProcesalPenal.(artos.88y112.CódigoProcesalPenaldeNicaragua.)Comoconsecuenciade loanterioresdeberde lasautoridadesantesseñaladas(arto.233CódigoProcesalPenal.)darleaconoceralimputadosdeformainmediataycomprensiblecualesson susderechos como imputadoy especialmente los siguientes:conocer las causas de su detención, derecho a no ser obligado adeclarar contra si mimos, ni contra su cónyuge o compañero enunióndehechoestable……ser asesoradoporundefensorde suelecciónetc.EstaobligatoriedadimpuestaalaPolicíaNacionalyalMinisterioPúblico,vieneasercomplementadaporelArto.95delCódigoProcesalPenaldondeselereconocenalimputadounaseriedegarantíasqueobligatoriamentedebengarantizarleyserpuestoenconocimientodesutitular,desdeelprimermomentoenqueadquieralacondicióndeimputado,esdecir,desdequeseaseñaladocomopresuntoautoroparticipedeunhechodelictivo.Asímismoelarto.101delCódigoProcesalPenalalprescribirqueladefensadesdeelmomentodesudesignación,tieneelderechodeintervenirentodaslasdiligenciasenqueseprocure laprueba,esta legitimadoparaintervenir activamente en todas las fasesdelproceso, incluyendola fase de investigación, pues en ella se producirán elementosprobatorios definitivos e irreproducibles, que influirán de manera decisivaenlasotrasfasesdelproceso.Endefensadelagarantíadedefensaelarto160delCódigoProcesalPenal,encombinaciónconelarto.163delamismanormativa(Defectosabsolutos),prevéquenopodránservaloradosparafundarunadecisiónjudicial,niutilizadoscomopresupuestodeella,losactoscumplidosconinobservanciadederechosygarantíasquecausanindefensión,asícomolafaltadeintervención,asistenciayrepresentacióndelacusadoenloscasosy forma que la ley establece. La consecuencia de la infracciónqueposibilitalaparticipacióndelimputadooacusadoentodaslasfasesdelproceso, sería,entonces, la inutilizaciónde todoelactoproducidoconviolaciónaestasgarantías.

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Enlamismalíneadepensamientoquehemosdesarrolladoenlospárrafos precedentes, es importante reconocer el aporte significativo quehanproducido tanto laSalade loConstitucional (sentenciaNo.317)comolaSaladeloPenaldelaCorteSupremadeJusticia(sentenciaNo.20)ylaSaladeloContenciosoAdministrativo(versentenciaNo1dictadaalasdiezdelamañanadelveintiochodeAgosto del dos mil nueve) en estas tres sentencias se definen los alcancesdelosderechosygarantíasdelimputadooacusadodentrode un proceso, sea este jurisdiccional o administrativo, confirmando unaseriedefacultadesafavordelapersonasometidaapersecuciónpenal o administrativa que vienen a establecer un equilibriojurídicoentreel imputadoyelEstadoensu laborde investigardelitos,razónporlacualsedeterminaconclaridadmeridianaquelas garantías procesales configuradas a favor del imputado o acusado tienen efectiva vigencia desde el primer acto depersecuciónquesedirigeencontradeunapersonayquedichasgarantíasrigenparacualquiertipodeproceso..EstosimportanteprecedentenospermiteapreciarunarelevantecontribuciónenlaluchaporqueprevalezcanenunEstadodederecho,losderechosygarantíasdelaspersonasfrentealpoderpunitivodelEstado.Asímismo con estas resoluciones debe superarse la concepcióninquisitiva de negar las garantías del debido proceso enprocedimientos administrativosy en la fasede investigaciónenlos procesos penales. Por las razones antes señaladas y por loimportanciadetalesresolucionesparanuestracomunidadjurídica,transcribirélaspartesmásimportantedelconsiderandoIIdelaSentencia No. 20, dictada por la Sala de lo Penal de la CorteSupremadeJusticia,enlaquedesarrollademaneramagistrallospuntostratadosanteriormente:“Al respecto esta Sala considera oportuno y necesario pronunciarse sobre si en la fase de investigación tiene efectiva vigencia las garantías procesales configuradas a favor del imputado o acusado. Formalmente de conformidad al artículo 254 el proceso pena inicia con reo detenido en audiencia preliminar y sin reo detenido en la audiencia inicial. La Sala considera que aunque el artículo en mención de manera expresa señalada que el proceso penal inicia con la primera audiencia que se realiza, es preciso que la

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vigencia de las garantías procesales y particularmente el derecho de la defensa están reconocidos en la norma procesal desde la etapa de investigación, en ese sentido tenemos los siguientes Preceptos del CPP: Articulo 4 “Todo imputado o acusado tiene derecho a la defensa material o técnica”. Artículo 95 el “imputado o acusado tendrá derecho a inciso �: Presentarse espontáneamente en cualquier momento ante la Policía Nacional, el Ministerio Público o el Juez, acompañado de su defensor para que lo escuche sobre los hechos que se le imputan. 3: Comunicarse con un familiar o abogado de su elección o asociación de asesoría jurídica, para informar sobre su detención dentro de las tres primeras horas. Inciso �0: ser asesorado por un defensor, que designe él o sus parientes, o silo quiere, por un defensor público o de oficio, según corresponda conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial y el presente código. Artículo �03 A partir del momento de su detención toda persona tiene derecho a que se le brinden todas las facilidades para la comunicación libre y privada, personal o por cualquier otro medio, con su abogado defensor… Los defensores tendrán desde el momento de su designación, el derecho de intervenir en todas las diligencias en la que se procure la prueba. De estas normas procesales citadas se desprende que las garantías procesales entren en vigencia a favor de las personas cuando este adquiere la condición de imputado, la cual se obtiene cuando se realiza el primer acto de persecución en su contra. Por otro lado, el concepto de proceso no debe interpretarse en sentido restringido como actividad jurisdiccional, sino como un sinónimo de procedimiento o de persecución penal, por lo que el precepto rige también para la investigación preliminar o previa al proceso en sentido estricto. En consecuencia a lo anteriormente señalado los actos de investigación no pueden quedar fuera del concepto de proceso, pues los mismos son parte material de este. La investigación está constituida por una serie de de actos que formalmente no forman parte del proceso, pero que materialmente sirven para determinar si hay base para el juicio, mediante la recolección de elementos de prueba que

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permiten fundar el ejercicio de la acción penal y la defensa del acusado, siendo esto el cierre formal de la fase preliminar del proceso. Por esta razón es que los actos de investigación ya no son simples actos administrativos, si no que por su naturaleza son considerados verdaderos actos procesales, por cuanto la procesalidad de un acto no depende tanto de que se produzca en el proceso ni por quien sea realizado si no por la finalidad o incidencia que el acto tendrá en el proceso. En el mismo sentido se pronuncia uno de los coautores del CPP. , Juan Luis Gómez Colomer en el libro Manual de Derecho Procesal Penal Nicaragüense página 438 en la que señala: ¨Se trata de una subfase totalmente necesaria en la que se investiga el hecho criminal y a su posible autor, además de practicar una serie de actos procesales que tienden a conformar el buen fin que el ciudadano espera, de su proceso penal, y que si bien cae fuera del proceso penal formalmente considerado, se le atrae a él por servir de fundamento a la acusación, o al contrario para el sobreseimiento:¨En síntesis los actos de investigación son parte material del proceso penal aunque este formalmente no exista todavía, pues aunque el Ministerio Público y la Policía Nacional no sean órganos jurisdiccionales realizan una actividad típicamente procesal con el fin de dar un sustento a la actividad requirente que se plantea frente al órgano jurisdiccional, además que estos órganos en su actividad de persecución penal afecta derechos fundamentales de las personas, lo cual permite la intervención del juez de garantías a efectos de autorización o convalidar actos en la investigación en esta fase. Esta intervención del juez precisamente se debe particularmente para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los imputados y a una labor de control y vigilancia de la legalidad y objetividad sobre la actividad de la policía y el fiscal durante la investigación, con el fin de minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad. En este orden de ideas, la Sala estima que debe abandonarse de una vez la idea que la fase de investigación queda fuera del concepto de proceso penal a fin de seguir justificando o admitiendo que en esta etapa se minimizan la garantías procesales del imputado, así

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mismo no se debe seguir teniendo una visión limitada e inquisitiva de la reforma procesal penal al seguir creyendo que lo más novedoso y trascendental de la reforma es la fase del juicio oral y público como la etapa central del nuevo sistema procesal penal y que las garantías procesales alcanzan su mayor preponderancia en esta etapa. Este paradigma está lejos de constituir el único cambio estructural importante de la reforma procesal penal, pues el diseño y la lógica de la nueva fase de investigación representa también un cambio radical a la lógica inquisitiva con que estaba diseñada anteriormente, la que se caracterizaba por ser una actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada que atentaba contra la eficacia de la investigación, donde se buscaba la prueba de la condena más que los elementos necesarios para decidir el si el asunto se llevaba a juicio. Las modificaciones realizadas a esta etapa fundamentalmente buscan darle una mayor racionalidad en términos de favorecer métodos más eficientes en la investigación de los delitos y a la vez se busca de garantizar de la mejor forma de los derechos garantías procesales del imputado, pues el procedimiento inquisitivo en todas sus etapas era ineficaz para proteger mínimamente los derechos de los imputados. Esta Sala estima que si las garantías del imputado tienen algún sentido estas deben cubrir todo el curso de las actuaciones en las que sus derechos pueden verse afectados. y con mayor motivo durante la investigación en que las posibilidades de afectación de todas las garantías procesales se dan con mayor intensidad y menos transparencia en esta etapa. Sobre esta misma línea de pensamientos se pronuncia el tratadista Argentino Alberto M. Binder en el libro de Introducción al Derecho Procesal Penal, Pág. 152 al afirmar: “las garantías procesales y particularmente la de la defensa están relacionadas con la existencia de una imputación (en sentido técnico es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien como posible autor o participe de una acción delictiva). y no con el grado de formalización de la imputación. Al contrario, cuanto menor es el grado de formalización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa, por lo tanto el

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derecho de la defensa debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea. Esto incluye en la etapa de investigación policial, vedar durante esta etapa el ejercicio del derecho de la defensa es claramente inconstitucional”. Cabe señalar que lo antes expuesto por esta Sala y por el profesor Binder, es coincidente y armónico con los necesarios principios y garantías básicas del debido proceso. Sostener lo contrario, implicaría una flexibilización de las garantías procesales, en pro del eficientismo estatal en la investigación policial, lo que sería contrario al sistema democrático de derecho, en el que se enmarca la reforma procesal penal. Pues efectivamente en un Estado Social de Derecho como el que reconoce nuestra norma primaria (Arto. �30 Cn.), el proceso es un instrumento del Estado que sirve de protección jurídica para las personas objetos de persecución penal, por tal motivo el cumplimiento de las garantías procesales se constituyen en verdaderos presupuestos legitimadores del proceso penal y en control del ejercicio del poder punitivo del Estado.

En otro orden de ideas, también la Sala Penal ha definido en la SentenciaNo.20delcuatrodefebrerodelañodosmilnueve,queelprocesoseiniciaconelprimeractodeinvestigaciónquesedirigecontra una persona y finaliza con la extinción de la responsabilidad penal de la persona, lo que significa que la ejecución penal debe serconsideradacomofasedelproceso,puesantesdelareformaprocesalpenal,dichafasenoeratenidacomopartedelproceso,yaquedichafaseseconsiderabacomounaactividadadministrativaacargodelSistemaPenitenciarioNacional(instituciónpertenecientealPoderEjecutivo),porloquesedabaunarupturatotalconlasetapas anteriores del proceso, de tal forma que el juez dictabasentencia, olvidándose de las consecuencias prácticas de lasmismas.Lareformaprocesalpenal,hacorregidoestasituación,al judicializar la fase de ejecución penal, creando los JuzgadosdeEjecuciónyVigilanciapenitenciariadelPoderJudicial,órganoque por imperativo Constitucional tiene la facultad de juzgar y

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ejecutarlojuzgado(Arto.159.Cn)enconsecuencialosjuecesdeejecuciónyvigilanciapenitenciariatienenfuncionesdevigilanciaycontrolenlaejecucióndelaspenasprivativasdelibertadydelas medidas de seguridad. No obstante lo anterior a como lo afirma AlbertoBinder“judicializar el proceso de ejecución no consiste únicamente en generar mecanismos procesales para el control de la pena sino también permitir que el condenado pueda defenderse, no ya de la imputación sino de una ejecución descarriada de la pena. Para ello se debe permitir que el condenado continúe contando con asistencia técnica, de modo que pueda hacer valer sus derechos y el conjunto de garantías que limitan la actividad penitenciaria. Con lo afirmado por el profesor Binder, esta claro que la fase de ejecución no soloestajudicializada,enelsentidodelcontrolquedebenejercerlosórganosjurisdiccionales,sinoqueademásdebenhacersevalerenelprocesodeejecuciónlaaplicabilidadtotaldelasgarantíasdeldebidoproceso.

IV. Conclusiones

Podemos afirmar que de acuerdo a la Constitución, los derechos fundamentales están a la cabeza de nuestro sistema jurídico, yquedejarondesermerospostuladosdirigidosal legisladorparalaformulacióndelasleyesparaconvertirseenformasdeefectivocumplimiento, por tal motivo el reconocimiento expreso deldebidoprocesoanivelconstitucionalyleyesprocesales,nodebeconvertirseenunsimpleejercicioteórico,puessuobservanciayprácticaconstituyeunpilartefundamentalquesustentalaexistenciadeunEstadoSocialdeDerecho,notendríasentidodiscutirsobreelcontenidodeunaseriedegarantíasqueconformaneldebidoproceso,sinolasmismasnosehacenvalerdemaneraefectivayrealenjuicio.

Poresocreemosqueunodelosobjetivoscentralesquepersiguela reformaprocesalpenales lograr lavigenciaefectivadeestasgarantías constitucionales, dicha reforma cumpliría su finalidad si consigueque losadministradoresde justicia desarrollen los

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procesospenalesobservandodemanerairrestrictalasgarantíasdel debido proceso, pues toda actividad represiva del Estado,tienecomolímitelosderechosfundamentalesreconocidosporlaConstituciónPolítica.

LagarantíadeldebidoprocesonoconstituyeunobstáculoparalacorrectaaplicacióndelaLeypenal,porelcontrario,establecelos principios para prevenir las posibles arbitrariedades que sepudiesenpresentar,ynocomopiensaunsectordelapoblaciónqueel sistema penal será más eficiente cuanto mas duro, represivo e inquisidorsea,ycuantomenosderechosygarantíassereconozcanalacusado.

Nuestrograndesafíoseencuentradeterminadoporlanecesidadimperiosadecrearypromoverunanuevaculturaderespetoalas garantías fundamentales de debido proceso, pues aunqueestasgarantíasyderechosesténreconocidosenlaConstituciónPolítica y leyes procesales, no tienen la virtud, por sí solas,decambiarlamentalidadactualmenteexistente,portalmotivodebeimpulsarsetodounprocesodecambioenlamentalidadinquisitiva de la sociedad en general y en particular de losoperadores de la justicia. No podemos continuar pasandoinadvertida la actitud contraria a la Constitución Política deciertosoperadoresdelajusticiapenal,queadministranjusticiaconcriterioseminentemente inquisitivosendetrimentodelasgarantíasprocesalesqueafectalosderechosfundamentalesdelosnicaragüenses.LaConstituciónPolíticanicaragüensegiraentornoaprincipiosdemocráticoysusderivados,razónporlacuallaaplicacióndelosPrincipiosylosderechoshumanossonde inexcusable aplicación, porque tienen como finalidad hacer del sistema penal un instrumento de integración, de soluciónpacifica de conflictos y no un mecanismo de marginación y estigmatizacióndeciudadanos.

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eL deRecHO de AcceSO A LA JUSTiciA y A nO PAdeceR indeFenSiÓn

raFaEl solís cErda1

SUMARIO: I. Introducción. II. El contenido del derecho a laTutela Judicial Efectiva. III.Acceso a la Justicia e InseguridadJurídica.

I. Introducción

Elroldelosoperadoresjudicialesenestostiemposfrenteaunasociedadqueexige respuestasurgentes, esdarpronta seguridadjurídica,amparofrentealdesamparo,tutelafrentealaindefensión,abriendo las compuertas de la jurisdicción y garantizando laslibertadesfundamentalesatodosloshabitantes.

Tal garantía pasa indefectiblemente por El Derecho a la TutelaJudicialEfectivaqueesprobablementeentrelosconsagradosenlaConstituciónPolíticaelquemenosdudasuscitaacercadesustitulares,hallándoseadisposicióndelatotalidaddelossujetosdederechoqueostentancapacidadjurídica:nacionalesoextranjeros,personanaturalesojurídicas,seanéstaspúblicasoprivadas.

Por lo que hace a la Indefensión es aquella situación en la quese pone al justiciable en cualquiera de las fases del proceso,privándole de medios de defensa, que le produce un perjuiciodefinitivo en sus derechos e intereses, sin que dicha situación le

1 MagistradoVicepresidentedelaCorteSupremadeJusticiadeNicaragua.

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sea imputable a él. De acuerdo con dicha definición la indefensión escausadenulidaddelprocesoydebecomprender,sinpretendersernúmerusclausus:a)Lainfraccióndeunanormaprocesal;b)privaciónolimitacióndemediosdedefensa;yc)imputabilidadalórganojurisdiccional.

La Tutela Judicial Efectiva tiene un contenido complejo queincluye la libertad de acceso de las personas a los jueces ytribunales;elderechoaobtenerunaresoluciónfundadaenderecho,favorableodesfavorable,todavezquesecumplanlosrequisitosformales;elderechodepresentarrecursosquelasleyesprevean;yque el contenidodel fallo sea respetadoy ejecutado.Ademásde tales postulados, la Tutela Judicial Efectiva comprende unainterpretaciónantiformalistade lasnormasprocesales, todavezquenosonadmisiblesaquellosobstáculosquepuedanestimarseexcesivos,aúnycuandoseanproductosdeunformalismoperoquenosecompaginenconelnecesarioderechoalajusticia,sinqueellosupongaeximirelcumplimientodelosrequisitosprocesalesprevistosenlaley,queenningúncasodebenquedaralarbitriodelaspartes.Enconsecuencia,ysobrelabasedelaludidocaráctercomplejodelPrincipiodeTutelaJudicialEfectiva,èstacomprende:�.-ElDerechodeAccesoalaJurisdicción;2.-Derechoaobteneruna resolución fundada en derecho; 3.- Derecho a los recursosestablecidosenlaLey;y4.-DerechoalcumplimientoyEjecucióndelamisma

Por lo que hace al tema que hoy nos ocupa: EL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA O JURISDICCIÓN y A NO PADECER INDEFENSION tenemos los siguiente:

El primer elemento que integra el Derecho a la Tutela JudicialEfectivaeselLibreAccesoalosTribunalesparapoderreivindicarante éstos la protección de intereses legítimos. Derecho quehoyendíanuevamenteseencuentraenelcentrodeldebate,porefectodesureconocimientocomounderechohumanodetercerageneración.Estederechotiendeaaliviarunade lasexpresionesmásdramáticasdelapobreza,la«pobrezalegal»productodela

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“ignorantia iuris” de amplios sectores de la ciudadanía, que lesimpidehacerusomaterialde la leyyde sus instituciones.Estederechoexige,ensuconcreción,quenosóloseproporcioneunaasistencia judicial que garantice un Debido Proceso por la víadelaIgualdaddelaspartesenelejerciciodesusderechos,sinoqueademásseentregueunservicioformativoeinformativoquepermitaaljusticiableadquirirelconocimientojurídiconecesarioparacomprenderelalcancedesusderechos.Siendoasí,lacalidaddelosserviciosdelprofesionaljurídicosemediránosóloporsusdestrezas de gestión, sino también de acuerdo a su desempeñocomo formadordeuna conciencia jurídica tal que, frente aunaproblemáticalegal,cadaciudadanoseacapazdeadoptardecisionesinformadasyresponsablesenaquellostemasqueleafecten.

LaSaladeloConstitucionalcomoinstanciasuperiordeControlConstitucional se ha ocupado en varias ocasiones de algunascircunstancias que pueden llevar a cercenar esta GarantíaConstitucional,enparticularporritualismosexcesivosyavecesinexistentesy,asílohaexpresado:

“Si bien es cierto el Recurso de Amparo por su naturaleza de extraordinario, para promoverlo y en el transcurso del mismo deben atenderse ciertos requisitos, también es cierto que por la salvaguarda de las garantías constitucionales, esas formalidades pasan a un segundo plano, cuando hay evidencia de violación de aquellas ... Es inaceptable sacrificar las garantías constitucionales o derechos fundamentales en aras de un formalismo inexistente,… Impedir conocer si se han violado los derechos fundamentales, por meros formalismos, resulta inconcebible e inhumanos, como bien lo señala Felipe Tena Ramírez “formulismos inhumanos y anacrónicos, victimario de la justicia” (Ignacio Burgoa, El Juicio de Amparo, Ed. Porrúa, México 1999, pág. 297).; por cuanto de acuerdo a la casuística, pobreza y geografía de nuestro país se pueden lesionar aún más los derechos de los ciudadanos…”(SentenciasNo.157-2003;162-2003;8-2004;y31-2005).

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Efectivamente, no se puede atender el Derecho deAcceso a laJusticiayelDerechoanoPadecerIndefensión,sinrepararenlaidiosincrasia,realidadsocialdenuestropaís,diversidadcultural,ideológicayreligiosa,estoloquesellamalaponderaciónplenadelPrincipiodeIgualdad,contenidoen losartículos27,48,50,91y104Cn.

El Derecho deAcceso a la Justicia y a no padecer IndefensiónimplicaelcumplimientodeunaseriedeGarantíasConstitucionalescomo:ElDerechodePetición(artículos52y131Cn.);elDerechoaserinformadoenelidiomaolenguaquecomprendanelTribunal(Art. 33 numeral 2.1 Cn); Derecho a un Juez Natural (Art. 34numeral2Cn);elDerechoa laDefensa(Art.34numerales4y11 in fine Cn); y como garantía mínima el Derecho de Acceso a la JusticiaseexpresaclaramenteenunefectivoderechoaqueselenombreDefensor de Oficio al procesado o demandado(Art.34numeral5Cn);yaserasistidogratuitamenteporintèrprete,cuandonocomprendeonohablaelidiomaempleadoporelTribunal(Art.34numeral6Cn).

LaConvenciónAmericanaSobreDerechosHumanos(PactodeSanJosé),reconocidaenelartículo46Cn.,deunamaneraintegralensuartículo8recogeelDerechodeAccesoalaJusticia,elPrincipiodeAudiencia,elPrincipiodeExclusividad,laPresuncióndeInocenciaentreotrasgarantíasasí:“�.-Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter; 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la

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acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;e)Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley;…”.

II. El contenido del derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Siguiendounordenlógicoycronológicoelcontenidodelderechoa la Tutela Judicial Efectiva comprende en primer término, elDerechodeAccesoa la Jurisdicción, esdecir a serparte enunproceso promoviendo la función jurisdiccional. Se trata de lainstanciainicialdelejerciciodelderechoenelquelaproteccióndebeserfuerteyaquedeéldependenlasinstanciasposteriores.

Una de las manifestaciones concretas de este primer momentoestádadoporeldeberdelosjuecesdeposibilitarelaccesodelaspartesaljuicio,sinrestriccionesirrazonables,ydeinterpretarconamplitudlasleyesprocesalesencuantoalalegitimación,pueselrechazodelaacciónenvirtuddeunainterpretaciónrestrictivaoritualistaimportaunavulneraciónalDerechoalaTutelaJudicialEfectiva.

En tal cometido es un principio básico de interpretaciónconstitucional que la libertad es la regla y la limitación es, encambio,laexcepción,laquedebeinterpretarserestrictivamente.Resulta indiscutible que en caso de duda habrá que optar envirtuddelaregla“prohomine”,afavordelaslibertadesydelaefectividaddelosderechos.

De ello devienen una serie de principios que se aplican en losdistintos ámbitos del derecho de fondo y el derecho procesal,talescomo:indubioproreo,indubioprooperario,indubiopro

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administrado,indubioproconsumidos,indubioprolegitimación,indubioprovidadelproceso,indubiopropruebaetc.

Enseña ladoctrinaqueelDerechoa laTutelaJudicialEfectiva,genuina expresión al Derecho a la Jurisdicción contiene doselementos:a)unformal,consistenteenunprocesoconstitucionalquetuteledeterminadosderechosygarantías;yb)otrosustancial,que procura que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad,paraque lapretensiónesgrimida,nose torne ilusoriaode imposible cumplimiento, dejando al justiciable enun totalestadodeindefensión.

III. Acceso a la Justicia e Inseguridad Jurídica

A través de la función jurisdiccional el Estado da certeza a losconflictos o situaciones de incertidumbre o inseguridad que se producen en la sociedad. La certeza no significa necesariamente dar larazónaquienrecurrealservicio,perosíarecibirunarespuestarazonable y oportuna. Y a que una vez definida la cuestión por el Poder Judicial, todo el aparato coactivo del Estado se ponga alserviciodesuejecución.

El únicomodoque tiene elEstadopara exigir el cumplimientode lasnormasyproscribir la justiciaprivadaesa travésdeunaadministración de justicia organizada en forma eficiente.

Cuando la administración de justicia fracasa, la seguridad jurídicaes reemplazada por la irracionalidad y por la imprevisibilidaddesapareciendo la confianza y colocando a los miembros de una sociedad,yaveceshastaalpropiogobierno,enestadodeindefensión.

Siesteengranajeseresienteencualquieradesusfases,seponeenpeligrolaseguridadjurídica,elestadodederechoyelestadode justicia. Por eso debe comprenderse que el accEso a la JurIsdIccIón (LaTutela Judicial Efectiva), dEbE ExTEndErsE, sIn lagunas nI FIsuras, a Todas las pErsonas, a Todo El TErrITorIo y a Todas las maTErIas.

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EnarasdeunmayoraccesoalajusticialaSaladeloConstitucionalha modificado su jurisprudencia:

• Pasandodeundomiciliolimitadodelrecurrenteaundomicilioconcurrente(SentenciasNo.157-2003,162-2003y31-2005).

• Deserciónsóloapeticióndeparte(Sentencia5-2003).

• Personamientodelosrecurrentesencaliente.

• Interdicción de la figura del “Solve et repete”: pague primero y despuésapele.(SentenciaNo.177-2003).

• Reconocimiento del las excepciones al Principio de“Definitivita” (Sentencia 1�0-2003).

Noobstantedichoprocesodebeiracompañadodeunacambioennuestralegislación,comolareciénreformaalaLeyNo.38,Ley de Divorcio Unilateral, que desconcentró la jurisdiccióndelacabecerasdepartamentalesalosmunicipiosdelpaís;losprocesos de modernización y acceso a la justicia auspiciadopor el BID, a través de los Centros deAtención, Mediación,InformaciónyOrientación(Camino´s)quellevanlajusticiaalas comunidades rurales de la CostaAtlántica (Norte y Sur),y el Programa deAtención a las Víctimas que da asistenciadirecta a las víctimas de delitos contra la integridad físicay psíquica, violencia doméstica y delitos de orden sexual.Asimismo cabe mencionar la implementación de las Oficinas de Notificaciones y la Defensoría Pública en todo el país, en especial la experiencia en esta área en los Departamentos deMasaya y Matagalpa donde con la cooperación Catalana sepretendequeelACCESOALAJUSTICIAlleguealossectoresmás vulnerables en áreas tan sensibles como: Derechos defamilia,laboral,civilypenal.

ElAccesoalaJusticianosólopasaporlacreacióndenuevasinfraestructuras, y la aprobación de nuevas leyes, sino que

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sobretodopasaporelnecesariocambiodeaptituddeTODOSLOSOPERADORESJURÍDICOS,entiéndanseestosAbogado,Jueces, Secretarios, Fiscales, Procuradores, DefensoresPúblicos y Académicos. Es responsabilidad de todo hacerloposibleyrealizable.

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manuEl vIdaurrI arEcHIga1

Al doctor Héctor Fix Zamudio, en testimoniode reconocimiento por su magna obra jurídica.

SUMARIO: 1.-El fundamento funcional ypolítico delDerechopenal. 1.1. Fundamento funcional. 1.2. Fundamento político. 2.-Sobreelconceptodebienjurídico.3.-Funcionesdelius puniendi.4.-Sobre la racionalidad de las leyes penales. �.- Potestad tipificadora del legislador: cuatro reflexiones elementales. 6.- Sobreloslímitesal ius puniendi. 7.-ElPrincipiode legalidad. 8.-ElPrincipiodeexclusiva protección de bienes jurídicos. 9.- El principio deintervenciónmínimaodeúltima ratioycarácterfragmentario.10.- El principio de efectividad, eficacia o idoneidad. 11.- El principio de proporcionalidad.12.-Elprincipiodeculpabilidad.13.-Elprincipiodehumanidaddelaspenasydignidaddelapersona.

�.- El Fundamento Funcional y Político del Derecho Penal.

1.1.- Fundamento funcional. Indudablemente, el fundamentodel Derecho penal radica en la función de protección de lasociedad a través de la que realiza de los bienes jurídicos. Loanterior significa que el fundamento del ius puniendi guarda

1 Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, España. Miembro de la AcademiaMexicana de Ciencias Penales y del Sistema Nacional de Investigadores, nivel 1.DirectordelaDivisióndeDerecho,PolíticayGobiernodelaUniversidaddeGuanajuato,México.

eL LeGiSLAdOR PenALy SU POTeSTAd TiPiFicAdORA

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directacorrespondenciaconeldelafunciónquecumple2,siendoesta, como ya se adelantó, la de proteger a la sociedad y susbienes jurídicos mediante la prevención (general y especial) dedelitos,tareapropiadelapenaydelasmedidasdeseguridad.Unaconvivencia social mínimamente soportable requiere, a nuestropesar,delDerechopenal,peronodecualquierDerechopenalsinodeaquélque,entodocaso,noprescindadecontrolesygarantíasformalespropiasdeunEstadodeDerecho.

El recurso al Derecho penal se justifica aun más cuando aceptamos que, difícilmente, podemos siquiera imaginar unasociedad integrada por individuos respetuosos de las normassociales y jurídicas, dispuestos a respetarlas en todo momento,pues no existen sociedades ajenas al delito. Como bien apuntaMuñoz Conde3, es totalmente cierto que las personas no puedevivir aisladamente, ya que para alcanzar determinados fines y colmarciertasnecesidades requierende la interacciónconotraspersonas;luegoentonces-sostieneelautorinvocado,laexistenciahumanasuponelaconvivencia,laque,porcierto,másqueidílicaes francamente conflictiva, razón por la cual surge la necesidad deestablecernormasvinculantesquereclamanserrespetadasportodoslosmiembrosdelacomunidadcomocondiciónindispensablepara la convivencia. Esas normas, que son de índole jurídico-penal, se refieren a aquellas conductas humanas que podrían lesionaroponerenpeligrolaconvivenciahumana.Derealizarseinjustificadamente tales conductas (prohibidas ahora por la norma jurídico-penal)daríanlugaralaaplicacióndeunapenaodeunamedidadeseguridad.Asípues,corresponderáalDerechopenal,en tanto conjunto de normas vinculantes, la protección de losmás importantesbienes jurídicosdeunacomunidadrespectodeindeseablesataquesalosmismos.

2 MirPuig,Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal,op. cit.,pág.98,paraquienelfundamentodelDerechopenalpuedeserrevisadodesdesuaspecto“funcional”ytambiéndesdelaperspectivapolítica.

3 SonespecialmenteinteresanteslasexplicacionesquenosofreceMuñozConde,FranciscoensulibroDerechopenalycontrolsocial,JerezdelaFrontera,FundaciónUniversitariadeJerez,1985,pág.21yss.

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Reconozcamos, por otra parte, que esta tensión de fuerzas entreDerechopenalporunladoyataquesindeseablesabienesjurídicosimportantes por el otro, tiene lugar en un marco de violencia.“HablardeDerechopenal–sostieneMuñozConde4-eshablar,deunmodouotro,deviolencia.ViolentossongeneralmenteloscasosdequeseocupaelDerechopenal(robo,asesinato,violación,rebelión).Violenta es también la forma enque elDerechopenal solucionaestos casos (cárcel, manicomio, suspensiones e inhabilitacionesde derechos)”, el mismo autor citado afirma más adelante que “la violenciaestáahí,alavistadetodosypracticadaportodos:porlosque delinquen y por los que definen y sancionan la delincuencia, porelindividuoyporelEstado,porlospobresyporlosricos…la violencia es, desde luego, un problema social, pero tambiénun problema semántico, porque solo a partir de un determinadocontextosocial,políticooeconómicopuedeservalorada,explicada,condenada o definida. No hay, pues, un concepto de violencia estáticooahistórico,quepuedadarsealmargendelcontextosocialenquesurge”5,yconcluye:“elDerechopenal,tantoenloscasosquesanciona,comoenlaformadesancionarlos,es,pues,violencia;peronotodalaviolenciaesDerechopenal”6.EstapercepcióndelDerechopenalcomoexpresióndeviolenciainstitucionalizadaqueseoponealaviolenciasocialresultainsalvable.Pordesgracia,laviolencia es consustancial a todos los sistemas de control social.Noobstante,cabedestacarquedelDerechopenal,entantocuantoexpresión del control social, podemos pregonar su alto grado deformalizacióncon loque se le liberade la “espontaneidad,de lasorpresa,delcoyunturalismoydelasubjetividadpropiosdeotrossistemasdecontrolsocial”7.

4 MuñozConde,FranciscoyMercedesGarcíaArán,Derechopenal.Partegeneral,editorialTirantloBlanch,Valencia,1993,pág.25yss.

5 MuñozCondeyGarcíaArán,op. cit.,pág.266 MuñozCondeyGarcíaArán,op. cit.,pág.267 Muñoz Conde y García Arán, op. cit., pág. 27. En un sentido similar, véase García

Rivas,Nicolás,ElpoderpunitvoenelEstadodemocrático,edicionesdelaUniversidadde Castilla-La mancha, Cuenca, 1996, pág. 16; también Vidaurri Aréchiga, Manuel,“Concepto,contenidoyfuncióndelDerechopenal”,enRevistaMichoacanadeDerechoPenal,números37-38,UniversidadMichoacanadeSanNicolásdeHidalgo,1999,pág.175; y García- Pablos de Molina,Antonio, Derecho penal. Introducción, UniversidadComplutensedeMadrid,Madrid,2000,pág.1yss.

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Resumiendo, podemos decir que el fundamento funcional delDerechopenalradicaenlaproteccióndelasociedadysusbienesjurídicos.Estaprotección se logra acudiendoalmás enérgico–violento-instrumentalqueunasociedadpolíticamenteorganizadatieneasudisposición:elDerechopenal,quesevalede lapenay/olasmedidasdeseguridad,paracumplirfuncionesprevencióngeneralyespecialdedelitos.

1.2.-Fundamento político.-Enesteapartadolapreguntacentrales¿porquépuedeelEstadoejercerelDerechopenal?

Retrocediendoen el tiempo,podemosencontrarunaprimigeniarespuestaen laobraclásicadeBeccaria, De los delitos y de las penas,dequienMirPuigsugiereconocerelsiguienteextracto:

“Las Leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. La suma de todas esas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberanía de una nación, y e soberano es su administrador y legítimo depositario. Pero no bastaba formar este depósito, era necesario también defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Procuraron todos no sólo quitar del depósito la porción propia, sino usurparse las ajenas. Para evitar esas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles que fuesen bastantes a contener el ánimo despótico de cada hombre cuando quisiere sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes… Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia… El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar; todo lo demás es abuso, y no justicia: es hecho, no derecho”8.

8 CitadoporMirPuig, op. cit., pág. 103-104. de la obradeBeccaria existe una ediciónfacsimilareditadaporPorrúa,México,1999,aquícotejamoslanovenaedición.

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Beccaria planteó, claramente, una fundamentación del Derechopenal basada en el contrato social, pensada más como defensadel delincuenteque comomediode contencióndedelitos.Másadelante, se aprecia en la evolución histórica del Estado y susinstituciones, que a finales del Siglo XIX se dio el tránsito del llamado Estado liberal clásico al Estado Social de Derecho, deforma tal que –según explica Mir Puig- “de una filosofía del Estado como mero guardián del orden jurídico, no legitimadopara invadir activamente la configuración positiva de la sociedad, que se considera exclusiva competencia de los particulares, sehapasadoaunaconcepción intervencionistadelEstado,elcuálno sólo se considera facultado, sino incluso obligado a incidiren laorganizaciónde losocial…Desde lanuevaperspectivaelfundamentodelafacultadpunitivadelEstadopermite–yobliga-aésteaejercerlanosóloendefensadelasgarantíasdelciudadanocomoposibledelincuente,sinotambiéncomoactivoinstrumentode prevención de delitos dirigido a la protección de bienesjurídicos:comomedioalserviciodela“políticacriminal”.Estefueelplanteamientoqueinspiróla“modernaescuela”alemanaencabezadaporVonLiszt”9.

Otrarespuestaalapreguntainicial,habrádeconsiderar,sinduda,el hechodeque el ius puniendi depende, enbuenamedida,delmodelodeEstadoasumido10.Detalsuerteque,sielmodeloquese

9 MirPuig,op. cit.,pág.,104-105.10 LuzónPeña,Diego-Manuel,CursodeDerechopenal.PartegeneralI,EditorialUniversitaria,

Madrid,196,pág.80,ensíntesisnosrecuerda:“Asílaconcepción del Estado liberal de Derecho ponemásénfasis en laproteccióndederechos individuales, enelmínimodeintervenciónestatalparaelloyqueencualquiercasoserodeedegarantíasjurídicasfrentealEstado;porotraparte,laorientacióndelassancionesnoseráintervencionista,sinoderetribucióndelmal causadoo tambiénde intimidacióngeneral frente a lospotencialesdelincuentes. La del Estado social, intervencionista, tiende a garantizar los interesescolectivos y estatales y en las sanciones propende a la intervención activa del Estadomediantelaorientaciónpreventivo-especialydetratamientodeldelincuente,nosóloenlasmedidasdeseguridad,sinotambénenlaspenas.Finalmente,la concepción del Estado democrático de Derecho,comosíntesisdelasanteriores,legitimaelDerechopenalentantosea–estrictamente-necesariopara laprotecciónde los interesesesencialesde losciudadanosenlavidasocial,peroaquíhaytantointeresesindividualescomocolectivos.Ello supone una democratización del Derecho penal y, en su caso, acentuación de laparticipación ciudadana en su configuración: democratización de la selección de tipos penalesprotectoresdebienesjurídicos,porejemplo,creacióndenuevostiposprotectoresdeintereses,nuevosopermanentes,degrandescapasdelapoblación,desincriminacióndeconductasnoperturbadorasdebienesjurídicos;delaaplicaciónjudicialdelosmismosy

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defiende es el del Estado no democrático o absolutista, el Derecho penalnorequierelegitimarseenlanecesidaddeprotecciónsocial,y, por el contrario, es factible su utilización como instrumentode control y dominación política, social, religiosa, étnica, etc.11Engranmedida,alEstadoabsolutistaleeraindiferente,ytalvezhasta innecesario, interrogarse sobre el porqué podía ejercer elDerechopenal.EstádemásseñalarqueunEstadoabsolutistaototalitario,negadordelosmáselementalesderechosylibertades,se manifiesta en un Derecho penal puramente represivo12.Porelcontrario, laconsideración liberal, al replantearse la legitimidady los límites del poder político frente al pueblo, concedió unaimportancia altamente significativa a la legitimación estatal para poder privar al individuo, mediante la imposición de una pena,de sus derechos más elementales13. En el Estado democrático,el Derecho penal se presenta más respetuoso de los derechos ylibertades fundamentales, así como de la dignidad, igualdad ylibertad,valoresmásqueelementalesdetodademocracia14.

ConMirPuig15admitimosqueelDerechopenalsirvealafuncióndeproteccióndelosbienesjurídicosatravésdelaprevencióndedelitos,yconbaseenesomismounDerechopenalactual“deberíaincorporar los postulados del planteamiento social, porque lajustificación del Derecho penal subjetivo se halla condicionada a su capacidad de satisfacer del modo más eficaz posible la necesidad de protección de la sociedad”, todo ello bajo el entendido de

delassanciones,enconcordanciadelainterpretacióndeinteresesyconcepcionessocialesmayoritarios…”“yconlaeventualparticipacióndelaciudadaníaenla justiciapenalatravésdeljurado;ydelaejecucióndelassancionespenalesatendiendoalasnecesidadessociales y a las de los condenados y con participación de éstos y de las institucionesrepresentativas del interés social (jueces, y fiscales de vigilancia) en el tratamiento. Pero también deben respetarse los derechos de las minorías y cumplirse escrupulosamentelasgarantíasjurídico-constitucionalesdelosderechosylibertadesfundamentalesdelosindividuos(inculpadosypenados).Yencuantoa lassanciones,estaorientaciónpuedecompatibilizarlaconcepciónpreventivo-generalylapreventivo-especial(ysiseadmite,también la retributiva) de las mismas, aún dejando abierta la interpretación sobre laprioridadquerespectivamenteselesconceda”.

11 AsíLuzónPeña,DiegoManuel,CursodeDerechopenal.PartegeneralI,op.cit.,pág.79.12 MuñozCondeyGarcíaArán,DerechopenalPartegeneral,op. cit.,pág.64.13 IntroducciónalasbasesdelDerechoPenal,op. cit.,pág.103yss.14 MuñozCondeyGarcíaArán,Derechopenal.Partegeneral,op. cit.,pág.64.15 IntroducciónalasbasesdelDerechopenal,op. cit.,pág.107.Enelmismosentido,Luzón

Peña,op.cit.,pág.79.

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que el Derecho penal social “no debe sustituir sino completar launilateralidad del Derecho penal liberal. La síntesis – afirma Mir Puig-habrádealcanzarseenunDerechopenaldemocrático,queimpondráasuvezlímitespropiosalafacultadpunitivadelEstado”.Dealgunosdeesoslímitesnosocuparemosacontinuación.

2.- Sobre el concepto de Bien Jurídico.

Queda dicho ya, pues, que una de las funciones básicas delDerecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos16.Tanto la doctrina como la jurisprudencia encuentran en estaafirmación la base sobre la cual se construye el Derecho penal denuestro tiempo.Loanteriornoquieredecir que ladiscusiónsobre qué debe entenderse por bien jurídico pueda darse enestaspáginasporconcluidayaque lamismasigue siendo temade interéspara losespecialistas17.Luegopues,considerando lospropósitos, meramente esquemáticos de estas líneas, estimamosqueunaexplicaciónmásdetalladaentornoalaevoluciónteóricay del estado del debate respecto del concepto de bien jurídicohabrádedejarseparamejorocasión18.Eldeslindenoimpideque,porelcontrario,seasumaunconceptodebienjurídicoquenossirvacomopuntodeapoyopara lasposterioresconsideracionesque haremos a propósito del poder del legislador de tipificar determinadasconductasopresupuestosdehechoalosqueasocia,luego de considerar determinadas cuestiones, una respuestapunitiva(penaomedidadeseguridad).

16 Así,porejemplo,Roxin,Claus,Derecho Penal. Parte General.TomoI,Madrid,EditorialCivitas,1997,pág.52.

17 Entreotros, véaseRoxin,Claus,La teoríadel delito en ladiscusión actual, traduccióndeManuelAbanto,Editorial JurídicaGrijley,Lima,2007;Hefendehl,Roland (Ed.)Lateoría del Bien Jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego deabaloriosdogmáticos?,MarcialPons,Madrid,2007;González-SalasCampos,Raúl,LateoríadelbienjurídicoenelDerechopenal,México,Pereznietoeditores,1995;BerdugoGomez de la Torre, Ignacio, “Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico”, en EnsayosPenales,Sinaloa,México,UniversidadAutónomadeSinaloa,1994,pág.91yss.;HormazabalMalaree,Hernán,BienJurídicoyEstadodeDerecho,Barcelona,Promocionesy Publicaciones Universitarias, 1991; Álvarez García, Francisco Javier, “Bien JurídicoyConstitución”,enCuadernosdePolíticaCriminal,número43,Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1991,pág.5yss.

18 Elpuroabordajedeltemanosobligaríaarealizarunainvestigacióndiversaalaqueahoranosproponemos,sobretodoteniendoencuentaloseñaladoporRoxin,op. cit.,pág.57,respectodelamutabilidaddelconceptodebienjurídico.

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Un concepto amplio de bien jurídico es el que lo define como: “todo bienovalor,detitularidadpersonalocolectiva,normativamenteevaluado y estimado como digno, susceptible y necesitado delamáximaprotección jurídica, representadapor laconminaciónpenal,quecorrespondeimponeralcomportamientolesivodelbienjurídico, de conformidad con la concreta descripción típica” 19.Ahorabien,esnecesariotenerpresentequeestanocióndogmáticadebienjurídicoposeelossiguientesaspectosdelimitadores20:

a)Decarácter Objetivo o Sustancial: loquequieredecirqueel legislador penal no crea bienes jurídicos nuevos, sino quesu función se concreta o limita al reconocimiento, valoracióno protección de categorías sociales preexistentes, esto es,“categoríasontológicas,pertenecientesalser,querequierendeunaprotecciónjurídico-penalpormordelosataquesquesufrenopuedansufrir”21.

b)DecarácterNormativo o Jurídico:comosucedeconmuchosconceptos penales, el de bien jurídico presenta un carácter quepodemos calificar de empírico-valorativo. Se entiende que toda consideraciónquesehagadelordenamientojurídicoydelobjetodel mismo requiere de una referencia de índole axiológica.Asídecimosque“laesencianormativadelconceptodebienjurídicoestriba,notantoenlapartedelser,cuantoenladeldeberser:notantoenlanecesariaaceptacióndeunobjetodevalorcuantoenlaconcretavaloracióndeunobjeto”22.

c)DecarácterRelativo o Dinámico:quealudealaindiscutiblecondicióndemutabilidad,decambioovariacióndelosbienesjurídicos, es decir, su oposición a lo estático, pues es fácilcomprobar que no hay un solo hecho que siempre haya sido

19 VozBienJurídico,enEnciclopediaPenalBásica,Granada,EditorialComares,2002,pág.187yss.

20 SeguimosenesteapartadolaexplicaciónproporcionadaenlaEnciclopediaPenalBásica,op. cit.pág.187ysiguientes.

21 Op. cit.,pág.188.22 Ibid.

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castigadoenelmismolugarodelamismamanera,deahíquesesostengaqueenelámbitodelaproteccióndebienesjurídicos,alolargodeltiempoydelespacio,reinalamutabilidad23.

d) De carácter Supramaterial o Espiritual: que se explicaseñalando que: “todo bien jurídico representa un valor respectodel particular y de la colectividad, en tanto portadores directoso mediatos del mismo. No se circunscribe ni a una categoríamaterialista del bien jurídico ni excluyente de los valoresextraindividuales.NotienenadaqueverconelDerechopenaldelespíritu,deautorodevoluntad”24.

e) De carácter Transpersonalista o Supraindividual: aspectoquetienequeverconlanocióndesujetopasivodeldelitoo,dichoconotraspalabras,titulardelbienjurídicoprotegido.Esobvioquelanocióndesujetopasivo,alabarcartantoapersonasfísicascomopersonas jurídicas y a personas individuales como colectivas,resultademayoramplitudqueelconceptodesujetoactivo,detodolocuáldesprendemosparaelconceptodebienjurídicouncaráctertranspersonalistaosupraindividualpuesenglobaindistintamentebienesdelindividuoydelacolectividad25.

Losanteriorescriteriospueden,ydehechoasísucede,funcionarenelplanoteórico.Perodecaraalaactividadlegislativa,esaquerealizanindividuosdecarneyhueso(portadoresdeunaconcretaideología, específicos intereses y reales proyectos políticos), cabe interrogarsesiestoscriteriosresultan,apartedeválidos,útilesparadelimitar, circunscribir o acotar la potestad tipificadora penal del legislador,interrogantealaque,almenosenprincipio,podemoscontestar afirmativamente. Claro está que estos criterios resultaran funcionalesenlamedidaqueesehipotéticolegisladorlosasumaa plenitud, tanto por estimarlos teóricamenteválidos, como porapreciarlos racionalmente útiles.Ahora bien, al establecerse un

23 Ibid.24 Ibid.25 Ibid.

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concepto de bien jurídico ya estamos fijando límites al poder del Estado de definir conductas criminales26.Lospropioscontornosy elementos de la definición servirán, eso creemos, para marcarle fronteras al legislador a la hora de ejercer su poder de tipificación, deloquesesigueclaramenteunaprimariaobligacióndelpoderlegiferanteysusrepresentantesconsistenteendarseunconceptodebienjurídico,mismoque,enefecto,habrádeserconsecuenteconloestablecidoenlaConstitucióny,conello,haráreferenciaalmodelodeEstadoporéstaestablecido,puesesindiscutiblequelanocióndebienjurídicocarecedesentidosinoselarelacionaconunmarcoconstitucionalconcretodelcuálderiva,porcierto,unaformadeEstadoenparticular27.

Por otra parte, si la relación entre bien jurídico y Constituciónconstituyeunbinomioindisoluble,lomismopodemosdecirdelaqueseestableceentrebienjurídicoynormapenal.Tenemosclaro,desdeelpuntodevistadoctrinal,queunbienjurídicodesignaelobjetoprotegidoporelsistemapenal,ydeestamanerapodemosconcluirquebienesjurídicosson,porcitaralgunosejemplos, lalibertad, la vida, la propiedad privada, la seguridad jurídica, elmedio ambiente, etc. Por ende, es posible afirmar que el objeto protegidopor la normapenal es unbien jurídico.Yunanormapenaltienesuorigen–odebetenerlo-enlabasesocialyaqueéstaes,claramente,elproductodelos“procesosinteractivosquetienenlugarensuseno”28,procesosque,porsupuesto,suelesermásbienelresultado de una convivencia social más conflictiva que idílica. La normajurídica,segúnMuñozConde29,tieneporbaselaconductahumanaquepretende regulary sumisión es lade “posibilitar la

26 AsíBustosRamírez,JuanyHernánHormazabalMalaree,Lecciones de Derecho Penal,VolumenI,Madrid,EditorialTrotta,1997,pág.58.

27 Sobreesteaspecto,véaseportodos,HormazabalMalaree,Hernán,Bien Jurídico y Estado democrático de Derecho,op.cit.

28 ComosostieneBustosRamírezyHormazabalensuLeccionesdeDerechoPenal,op. cit.Pág.58.

29 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal y Control Social, España, FundaciónUniversitariadeJerez,1985,pág.21;másadelante,pág.25,leemos:“Lanormajurídicapenalconstituyetambiénunsistemadeexpectativas:seesperaquenoserealicelaconductaenellaprohibidayseesperatambiénque,siserealiza,sereaccioneconlapenaenellaprevista.Larealizacióndelaconductaprohibidasuponelafrustracióndeunaexpectativaylaconsiguienteaplicacióndeunapena,lareacciónfrenteaesafrustración”.

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convivenciaentrelasdistintaspersonasquecomponenlasociedad”.Sobreestepunto,coincidiendoconlasconvincentesexplicacionesdeBustosyHormazabal,concluimosquelosobjetosdeprotección,esto es, los bienes jurídicos, al surgir precisamente de la basesocial quedan sujetos a su rediscusión democrática, lo que bienpuede reflejar un carácter dinámico propio de los bienes jurídicos. Finalmente, es pues a través de la norma que el Derecho quiereregular comportamientos que puedan lesionar bienes jurídicos yquiere,ensuma,evitarunaeventuallesióndelosmismos30.

3.- Funciones del Ius Puniendi.

A parte de lo expuesto en el apartado anterior, ¿qué más debetener en cuenta el legislador a la hora de tipificar penalmente una conducta humana? Probablemente deba saber –o tener encuenta-cualessonlasfuncionesquelateoríadelDerechopenallereconocealconceptodebienjurídico,siendoéstaslassiguientes:axiológica, sistemática, exegética y dogmática31, aunque hayquienesacertadamenteadicionantresfuncionesmás,siendotales:función limitadora del ius puniendi, función garantizadora yfuncióndelegitimaciónmaterialdelanormapenal32.Funcionesqueseráncomentadas,porseparado,acontinuación.

3.1. Axiológica. Esta función es posible derivarla delreconocimientodelDerechopenalcomounacienciaesencialmentevalorativa33,que tieneporencargoponderaryprotegerbienesyvalores fundamentales necesarios para la convivencia humanayelplenodesarrollodelavidadelaspersonasensociedad.Nosobra recordaraquíqueelbien jurídicoconstituyeelnúcleodelasnormaspenales,enlamedidaquelaesenciadelanormapenalradica, precisamente, en la protección y tutela de determinadosbienes y valores. Esta función puede presentarse, de manera

30 BustosyHormazabal,Lecciones de Derecho Penal,op. cit.pág.58.31 EnciclopediaPenalBásica,op. cit.pág.188-189.32 AsíHormazabalMalaree,BienJurídicoyEstadosocialydemocráticodeDerecho,op. cit.

Pág.9yss.33 Entre otros, ver Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios

constitucionales,Valencia,TirantloBlanch,1996,pág.61yss.

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preponderante, entre otros supuestos, a la hora de precisar losobjetos estimados como merecedores de protección jurídica,o cuando deba determinarse el fin que se desea alcanzar con el establecimiento de normas penales, o bien la conveniencia deexclusióndelaantijuridicidadparaciertostiposdelictivos.

3.2.- Sistemática. Seamos conscientes de que el concepto debien jurídico representa una pieza clave en la configuración delDerechopenaldeactoydeculpabilidad,porcierto frenteaindeseables expresiones como lasdelDerechopenalde autorydeculpabilidadporlaconduccióndelavida34. Es posible afirmar quelaevoluciónhistóricadelconceptodebienjurídicoincide–dehechohaincidido-notoriamenteenlahistoriadelpropioDerechopenal.Laextrapolacióndeuninteresanteejemplo,surgidoenlaprácticapenalespañola,puedesernosdeutilidadenestepunto.ElcasonoslocomentaJuanBustos35deestamanera:

“La identificación de lo realmente protegido por una norma penal permite el cuestionamiento de la norma. Piénsese en el antiguo delito de adulterio en el Código penal español. El precepto castigaba a “la mujer que yaciera con varón que no fuera su marido”. La realidad de la represión de la mujer adúltera se enmascaraba justificando el castigo diciendo que esa norma protegía “la identidad de la familia”. La lucha por el reconocimiento de los derechos de la mujer ha permitido desvelar que esa norma lo que protegía era simplemente una intolerable discriminación a favor del hombre”.

Comoescomprensible,unarevisióndemocráticadelsistemapenal,y con ella la de los bienes jurídicos presuntamente protegidos,permitelanecesariaadecuacióndepropósitosperseguidosporelDerechopenal,loquenosllevaaconcluirqueelbienjurídico-o

34 Meheocupadobrevementedeltemaen“¿CulpabilidadporelHechooCulpabilidaddeautor?,enInvestigacionesJurídicas,revistadelDepartamentodeInvestigacionesJurídicas,UniversidaddeGuanajuato,número49,Enero-Marzo,1993.

35 EnsusLeccionesdeDerechoPenal,op. cit.,pág.57.

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laformaycriteriosconlosqueesteseselecciona-condicionaelsistemajurídicopenal.

De otro lado, el concepto de bien jurídico, en el cumplimientodeestafunciónsistemática,sehaceespecialmentenotorioensuinfluencia a la hora de clasificar los tipos de delito en la Parte Especial de los códigospenales36.El que esta tarea taxonómicade los tipos de delito sea compleja no hace más que fortalecerla necesidad del desarrollo de esta función, misma que, si bienes cierto, parte de la variedad y amplitud de comportamientospunibles y de la pluralidad de criterios operantes a la hora declasificarles, también es verdad que el criterio de bien jurídico alcanza una posición de mayor relevancia que los anteriores,aunquenoseaelúnicoválido,resultandoportantoaconsejablesuarmonizaciónconlosseñaladoscriterios.

3.3.-Exegética.Elbienjurídicosirveparadelimitarycaracterizaraquellasconductasoactuacioneshumanasindeseablesyqueporesomismohansidoconminadasconunasanción.Enestaacotacióndelalcanceysentidodelactuarpenalmentesancionadoconcretaelbienjurídicosufunciónexegética,perotalfunciónnoseagotaahí,yaquelarelevanciaexegéticadelbienjurídicotrasciendelamerainterpretacióndelasnormaspenaleshastaalcanzarelámbitopropiode lapolíticacriminal. Interesaenestepuntodejarclaroque no solo se trata de interpretar o desentrañar el contenido,sentidoynecesidaddelbienjurídicorecogidoenlanorma,sinoque,almismotiempotambiénsetratadeconocerlasexigenciasquedesdelapolíticacriminalsetomaronencuentaparadecidirsu tutela o protección, de lo que se sigue la evidente conexiónentre las nociones “bien jurídico” y “fin de la norma”, pues un

36 Hormazabal Malaree, en su libro Bien Jurídico y Estado social y democrático deDerecho,op.cit.,pág.9-10,reconocecomofuncióndelbienjurídicoaquelladecarácterteleológico“enelsentidodeconstituiruncriteriodeinterpretacióndelostipospenalesque condicionará su sentido y alcance conforme a la finalidad de protección de un determinadobienjurídico”,….ymásadelantesostiene:“deestafuncióndelbienjurídicoemana el criterio sistemático de agrupar los delitos en la parte especial según el bienjurídicoprotegidoy la jerarquizacióndelosdiferentesgrupossegúnla importanciadelbienjurídicolesionadoopuestoenpeligroydentrodecadagrupolasdiferentesespeciesde delitos de acuerdo con la gravedad de la forma específica de ataque”.

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fin perseguido por las normas penales es, claro está, la protección debienesjurídicos.Hormazabalderivadeestafunciónelcriteriosistemático de agrupar los delitos en la parte especial segúnel bien jurídico protegido y la jerarquización de los diferentesgrupossegúnlaimportanciadelbienjurídicolesionadoopuestoenpeligroydentrodecadagrupolasdiferentesespeciesdedelitosde acuerdo con la gravedad de la forma específica de ataque37

3.4.-Dogmática.Esparticularmenteapreciablelautilidaddeestafunciónalreferirlaalateoríadeldelito,pues“enesteámbito,elbienjurídicoesunfactordeconexióndelosdistintoscaracteresintegrantes del delito. En todos ellos ofrece relevancia el bienjurídico, desde su sede central fundamentadota del contenidomaterialdelaantijuridicidad.Elbienjurídicoesunmomentoquesustentaeimpulsaelsentidoestructuralunitariodelaconcepciónjurídicadeldelito.Todaincidenciatípicasobreelbienjurídicoserealizaatravésdeunaconductahumana(acciónuomisión)quelolesionaoponeenpeligro:sinaccióntípicanopuedevulnerarseningún bien jurídico. El bien jurídico es –en cierto sentido- unconcepto jurídicopositivo,porcuantoes reconocidoyvaloradoporel legisladorpenal,ysepresentacomola razónesencialdelaexistenciadelossingularestiposdedelito38”.Entalsentido,lalesiónopuestaenpeligrodelbienjurídicotraducenelcontenidomaterialdelaantijuridicidad,pueséstasefundamenta,comoessabido, en laofensa aunbien jurídico concreto39.Resumiendo,y tomando laspalabrasdeRudolphi, elbien jurídicoconstituye“unodelospuntosdevistaparaconcebirelnúcleomaterialdelosinjustos,comúnatodocomportamientoantijurídico40”.

3.5.- Limitadora del ius puniendi. En este punto surge laperspectiva político criminal que se traduce, en otras palabras,

37 HormazabalMalaree,Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho,op. cit.,pág.9-10

38 AsíenEnciclopediaPenalBásica,ob. cit.pág.189.39 Enestesentido,entreotros,MuñozConde,FranciscoyMercedesGarcíaArán,Derecho

Penal. Parte General,Valencia,TirantloBlanch,1993,pág.277.40 CitadoporHormazabalMalaree,BienJurídicoyEstadosocialydemocráticodeDerecho,

op. cit.pág.10.

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enunaorientacióndirigidaallegisladorparaquealocuparsedeproducirnormaspenales tengapresentequeéstadebenprotegerexclusivamentebienesjurídicos,ynodeotranaturaleza(morales,etc.)

3.6.- Garantizadora. Esta función nos la explica el profesorHormazabalMalaree,en los siguientes términos:“una funcióngarantizadora sólo se puede hacer efectiva en la medida quela teoríadelbien jurídico seacapazde indicarqué ypor quéseprotege.Alrevelarseelquéyelporquédelapunición,seabre,almismotiempo,laposibilidaddeunarevisióncríticadelanorma sancionadorayde todoel ordenamientopenal enundoble proceso de desincriminación de ciertas conductas cuyotratamiento penal ha perdido vigencia social e, por otra parte,la incriminacióndeotrasconductasquedentrode ladinámicadelprocesosocialaparecencomonuevasformasdecriminalidadnecesitadasdetratamientopenal.Deestaformaelbienjurídicocumple una importante función político-criminal de caráctercrítico al permitir de lege data la revisión del ordenamientojurídico penal y de lege ferenda al establecer una limitaciónde carácter material al ius puniendi estatal41”. El profesor quecitamosestima–adecuadamentecreemos-quelateoríadelbienjurídico, además de lo anterior, debe estar en condiciones defundamentar suficientemente la tipificación de nuevas formas de criminalidad,propiasde las sociedadespostindustriales42, todolo cual habrá de sustentarse en criterios complementarios quedeterminenelmerecimientodepena,talescomoeldesatisfaccióndenecesidadesoeldelesiónodañosocial.

41 Ibid.42 Sobreestainteresanteproblemática,consúltar:deSilvaSánchez,JesúsMaría,Laexpansión

del Derecho penal.Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,Madrid,CuadernosCivitas,1999;deZúñigaRodriguez,Laura,Política Criminal,Madrid,Editorial Colex, 2001, especialmente su capítulo V, Concepciones actuales: la Políticacriminalfrentealacriminalidadmoderna;deMárquezPiñero,Rafael,Derecho penal y globalización,México,EditorialPorrúa,2001;VV.AA.,ZúñigaRodríguez,Laurayotras(coord.), El Derecho penal ante la globalización, Madrid, Editorial Colex, 2002; y deVV.AA.MorenoHernandez,Moisés,(coordinador),Globalización e internacionalización del Derecho penal. Implicaciones político-criminales y dogmática,México,EditorialIusPoenale,2003.

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3.7.-Legitimación material de la norma penal.Paracomprenderesta función del bien jurídico es indispensable recordar que elmonopoliodelacoerciónestatalselehaconferidoalEstado,alque le corresponde, por mediación de la agencia específica, en este casolalegislativa,designarlosobjetosmerecedoresdeprotección,asícomolaformaylaintensidaddelamisma.Ysi,comoeselcaso,elbien jurídicoexpresasintéticamenteelobjetoprotegidopor la norma penal y éstas solo pueden ser formuladas por elEstado,esobvioentoncesquesetratadeunadecisiónpolíticayporesomismocarentedeneutralidad,deahíque,comocrudamenteescribeHormazabal, losbienesquehabrádeprotegerelEstado“serán naturalmente sus bienes jurídicos”43. Luego entonces, lafunciónlegitimadoradelanormapenalsehaceimprescindibleenlamedidaquelasnormaspenalesexigen,enelmodelodeEstadodemocrático, una justificación racional.

4.- Sobre la racionalidad de las Leyes Penales.

Que el legislador tenga el poder de crear normas no significa, necesariamente,quelasnormascreadascarezcanderacionalidad.Paracomprendermejorlanociónderacionalidadlegislativa,sehace imperiosa la lecturade labrillantey recientemonografíaescritaporelprofesorJoséLuisDíezRipollés44quiendestacalaproblemática propia de la creación o modificación del Derecho, en particular del Derecho penal. El estudio detenido de esteinteresante libro nos pone de manifiesto la intrincada ruta que sigue unanormapenalenelcaminodesuformulaciónlegislativa.Eneste sentido, el autor referido nos detalla con magnífica claridad aspectosrelativosa ladenominadafaseprelegislativa45 (laquesuele ser menospreciada en la enseñanza del llamado proceso

43 HormazabalMalaree,Bien jurídico y estado social y democrático de Derecho, op. cit.,pág.11.Subrayadoeneltexto.

44 DíezRipolléz,JoséLuis,La racionalidad de las leyes penales,Madrid,EditorialTrotta,2003.

45 Díez Ripollés, siguiendo a Schneider, entiende que esta fase “constituye un procesosociológicocomplejoconstituidoporcincoetapas”,ob. cit.,pág.20.EntodoesteapartadoseguimoslasexplicacionesdeDíezRipollés.

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legislativo46),mismaquereconoceentreotrosmomentosoetapassucesivaslassiguientes:a)Unaacreditadadisfunciónsocial;b)Unmalestarsocial.Lapreocupaciónyelmiedoaldelito;c)Unaopiniónpública.Losmediosdecomunicación;d)Unprogramadeacción(conotrassubdivisiones)ye)Losprogramasdeaccióntécnicos. Nosotros compartimos la idea de que un legisladorpenal no puede ignorar la antedicha fase prelegislativa, y esposiblequeconloscomentariosqueacontinuaciónseexponenesta afirmación demuestre su pertinencia.

EsteapartadoresumelasexplicacionesdeDíezRipollés,inclusosiguiendo el orden en el que nos las presenta en el texto suyoya mencionado. El legislador, según pensamos, puede ser másomenosconscientedeestosmomentos,peronopuede suponerquenoexistenoquenadie,apartedeéloelgrupopolíticoalquepertenece(yaúnmássuseventualesaliados–políticosodeotrotipo-)puedeadvertirloseinclusocuestionarlos.Veamos,pues,enquéconsistenestasetapas.

a) Una acreditada disfunción social.Enesteapartado,JoséLuisDiezRipollés,CatedráticodelaUniversidaddeMálaga,explicaqueelprocesosociológicoquedalugaraunadecisiónlegislativaseiniciaconlaexitosaaccióndeunagentesocialporcuantohace“creíblelaexistenciadeunadisfunciónsocialnecesitadadealgúntipode intervenciónpenal”47, entendiendopordisfunción social“aquellafaltaderelaciónentreunadeterminadasituaciónsocialoeconómicay la respuestao faltade respuestaqueaelladaelsubsistemajurídico,enestecasoelderechopenal”48.Convistasa“colocar”eneldebateladisfunciónsocialelegida,esteagentesocial deberá aportar datos, reales o ficticios, que permitan generar

46 Usualmente,almenosennuestromedio, laenseñanzadelDerechoseocupadelanálisisde los momentos o etapas del proceso legislativo en si, a saber: iniciativa, discusión,aprobación,sanción,publicacióneiniciacióndevigencia, todolocual,sindejardetenerimportancia capital, no permite identificar aspectos previos (etapas prelegislativas) que inciden,enocasiones,conmayorintensidad,enlaarquitecturadelanorma,delaleypenal.Unarevisióndelasetapasprelegislativasamplialavisióndelproblemalegislativopenal.

47 DiezRipollés,ob. Cit.,pág.20.48 Ibídem.

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unadiscusiónalrespectoyquetaldiscusiónsearelevante,desdela perspectiva comunicacional, para la sociedad. Para que ladisfunciónsocialpropuestaadquieraelniveldeproblemasocial49seránecesarioque,apartedeladelimitaciónconceptualrespectiva,laciudadaníaseinvolucreemocionalmente.Porloquehacealosprocesosquepuedenponerenmarchalosagentessociales,estospuedensermuyvariados:“puedenserfuerzaspolíticas,socialesoeconómicasinstitucionalizadas,comoelgobierno,lospartidospolíticos,sindicatos,asociacionesempresariales,corporativasoprofesionales, confesiones religiosas oficiales o semioficiales…tambiéngrupossocialesorganizadosperonoinstitucionalizados,como asociaciones medio-ambientales, feministas, pacifistas, religiosas, culturales, científicas, de opinión, de víctimas o de impulsodecualesquieraintereses50…Opersonasaisladascomoensayistas, científicos, víctimas prominentes…Y desde luego los propiosmediosdecomunicación.Elúnicorequisitoexigidoesqueseancapacesdeaportarcredibilidadasusapreciacionesenelsentidoantesindicado”51.Respectodelospresupuestosfácticosdeladisfunciónsocial,estospuedenserrealesoaparentes,yesapropósitodeestosúltimosqueelagentesocialactivadordelproceso puede no ser consciente, o bien serlo o, como dice elautorcitado,justamenteestarmovidoporla“intencióndehacerpasar por real una disfunción aparente”52, lo que en si mismopuede significar –según pensamos nosotros- un ataque a la

49 Una definición de “problema social” puede obtenerse de lo que, entre otros autores, han dicho Oucharchyn-Dewwitt cuando sostienen que un determinado hecho o fenómenosocial puede ser definido como problema social “solo si concurren en él las siguientes circunstancias: que tenga una incidencia masiva en la población; que dicha incidenciasea dolorosa, aflictiva; persistencia espaciotemporal,; falta de un inequívoco consenso respecto a su etiología y eficaces técnicas de intervención en el mismo y conciencia social generalizada respecto a su negatividad”, citadopor García-Pablos de Molina,Antonio,Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Valencia,EditorialTirantloBlanch,1992,pág.32.

50 Diez Ripollés, ob. Cit. pág. 21. Un ejemplo reciente que puede referirse a la realidadnacionalmexicanaloconstituyengrupostalescomoMexicoUnidoContralaViolenciayotrossimilaresqueimpulsaronlamarchacontralainseguridad,mismaquefueimitadaenotrosEstadosdelpaís.

51 Op. cit.pág.21.52 Ibídem,endondeagrega:“Lafrecuenciaconqueenelámbitopoliticocriminalsetrabaja

condisfunciones sociales aparentes, esto es, con representacionesde la realidad socialdesacreditadasporlosdatosempírico-sociales,nodeberíasubestimarse”,verpág.21ylasreferencias bibliográficas ahí utilizadas.

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máselementaléticapolíticaysocial.Como,eslógicosuponer,la credibilidad social es imprescindible para “posicionar” ladisfunciónsocialeneldebatepúblico,locualselogranosoloporlashabilidadesdelagentesocialimpulsor,sinoquetambiénjueganunpapel importante ciertas característicaso cualidadespropiasdeladisfunción,delasqueobviamenteseaprovechaelagentepromotor.

Así, en un primer momento es posible identificar, como lo hace nuestro autor, ciertas cualidades de los asuntos sociales queoriginanefectosdiversos,porejemplo: i) losasuntos remotos,irresolublesoincomprensiblesterminanproduciendodesinterés;ii)losasuntosquecontienencomponentesdramáticosdespiertany mantienen fácilmente la atención: el dramatismo –sostieneDíezRipollés- se concreta en la puesta en juego inmediatadeinteresesconsideradosvitales;estefactorexplicaengranmedidalacontinuapresenciaeneldebatesocialdedisfuncionessocialesafectantesalacriminalidad,oalmenosaciertotipodeella.iii)losasuntossocialesvinculadosconlaexperienciadirectadelamayoríadelosciudadanosposeenungradodeatencióninmensoypersistente,consistenciaquepuedeperdersesiseempiezanavislumbrar como irresolubles; en tal caso, se experimenta unasuerte de “desplazamiento de la atención hacia asuntos de losquenoseposeeexperienciadirectaydelosque,precisamentepor ello, puede ofrecerse una descripción convincente de suscausas y remedios no accesible a la falsación empírica por elconjuntodelasociedad”53.

Unsegundomomentoqueresultaaprovechadoporelagentesocialpromotorde ladisfunciónestribabásicamente, enqueampliososignificativos sectores de la sociedad deben considerar de utilidadelplanteamientodeesadisfunción.Aquídeloquesetrataesquelasociedadpercibalautilidaddelplanteamientodecaraalaresolucióndelosefectosnegativosquecausaopuedecausarladisfunción.Sinembargo,estautilidad,imprescindibleparaobtenerlacredibilidad

53 DiezRipollés,op. cit.,pág.22.

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social, “puede diferir notablemente de los intereses que persiganlosagentessocialesimpulsoresdelproceso”54.Enconclusión,estafase termina al acreditar una disfunción social, lo que determinasu inclusión en la agenda temática social y, con ello, abriéndosela posibilidad de que el subsistema jurídico-penal tenga quemodificarse para adaptarse a la nueva realidad socioeconómica55.

b) Un malestar social. La preocupación y el miedo al delito.Resultan paradigmáticas las palabras con las que Díez Ripollésexplicaesteapartado,sobretodocuandoseñala:“trassuinclusiónenlaagendatemáticasocial,esprecisoqueelconocimientodeesadisfunciónsocialsediseminedemanerageneralizadaenlasociedad,acompañadodedoscaracterísticas.Laprimeraessuestabilizacióncognitiva,esdecir,unaciertaresistenciaadesaparecerdelaagendasocial.Lasegundaessucapacidaddeinvolucramiento emocionalde la población56”. Ambas categorías pueden ser reconducidasal concepto criminológico de “miedo al delito”, definido como un sentimiento complejo que puede desarrollarse en diferentessituaciones,afectandodediversasmanerasalarelaciónentreelindividuoysumundo57.Esteconceptode“miedoaldelito”resulta,atodasluces,confusosiendoposibleencontrarlevariasnocionesdedistintaimportanciaentresi,comoporejemplolasseñaladasporDíezRipollés:laestimacióndelriesgodesufrirundelito;elmiedo de sufrir un delito; la preocupación sobre los niveles dedelincuencia,y, las modificaciones conductuales adoptadasparano sufrir un delito58. Reconociendo que todas estas categoríasmerecenuntratamientopormenorizado,porahorasoloatendemos

54 Ibídem,pág.22-23.55 Ibídem.pág.23.56 Ibídem.57 SiguiendolaexplicacióndeGarridoGenovésyAnaM.GómezPiñana,Diccionario de

Criminología,Valencia,EditorialTirantloBlanch,1998,voz:miedoaldelito,pág.240y241.

58 Diez Ripollés, op. cit. pág. 23, cursivas en el original. Otras distinciones son posiblesrespectodelconcepto“miedoaldelito”,talescomolasqueserecogenenelDiccionariode Criminología de Garrido Genovés y otra, op. cit. pág., 240, donde leemos: “Keane(1992) distingue entre el miedo”concreto” y el “genérico” o “sin forma”. El primero refleja la reacciónemocionalnegativaquesurgeante laposibilidaddeservíctimadeunactodelictivo específico, como una agresión o un robo. El segundo incluye un sentimiento generalizadode“servulnerable”,devivirenunmedio“inseguro”(sensacióndifusadelmiedo).

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la propuesta del autor tantas veces citado para ocuparnossolamente de aquella noción que habla de la preocupación poreldelitoo ladelincuencia,sobre todosi tenemosencuentaquetalnociónestá estrechamentevinculadacon lospuntosdevistadelosmiembrosdelasociedadrespectodelcontornoygradodeintervenciónpenalqueseestimanconvenientesonecesariosenunmomentoyanteunproblemaconcreto(actitudespunitivas).Estapreocupación llega a convertirse en un auténtico parámetro delas opiniones político-criminales de una sociedad, configurando juicios de valor que, aunque apoyados en componentescognitivos,nocarecendeaspectosmeramenteemocionales.Nodeben olvidarse las características perfectamente identificables de la idea de preocupación por delincuencia las cuales son: supoca estabilidad, volatilidad e influenciabilidad, lo que resulta altamente significativo cuando se le pone en relación con la etapa prelegislativadequevenimoshablando.Adicionalmente,indicaelprofesormalagueño,debetenerseenconsideraciónqueestaidease desenvuelve de acuerdo a ciertas variables sociodemográficas: “tieneunadirectarelaciónconelgénerofemenino,elincrementodeedadylatendenciapolíticaconservadora.Tieneunarelacióninversa con el grado de formación. El nivel de ingresos de lapersona presenta una relación poco relevante, salvo la notableacentuacióndetalrelaciónqueseproducesielniveldeingresosvaacompañadodeunescasogradodeformación”59.Tambiénsonvariablesimportanteslasquetienenqueverconlavictimizaciónprevia o el tratamiento sensacionalista que algunos medios decomunicaciónotorganaladelincuencia.Enelprimersupuestoseapreciaunarelaciónambivalente,explicadaconestaspalabrasporDíezRipollés: “siunanálisisglobal impideestablecer relacionesfirmes entre la preocupación social por la delincuencia y el hecho de habersidovictimizado,parecequeexisteunarelacióndirectasisehasidovíctimadeundelitopatrimonialqueimpliqueacometimientopersonal,mientrasquelarelaciónesnulaoinclusoinversasisehasidovíctimadeundelitopatrimonial sinacometimientopersonal

59 DiezRipollés,op. cit.,pág.24.

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efectivo o posible”60. En el segundo supuesto, es posible queefectivamente surja una relación directa entre actitudes punitivaselevadas y el contacto con medios de comunicación que prestanespecialatenciónaladelincuencia,enespecialsirealizanuntratosensacionalista de ella y sugieren e inducen a actuar con durezafrentealcrimen61.Enotroordendeideas,estáclaroqueelmiedoaldelitopropiamentedicho,entendidocomounaemoción ligadaalriesgodeserobjetounomismouotrosdeundelito,contribuyedecididamenteenelincrementodeactitudespunitivas,“enespecialmediante el rechazo de políticas penales liberales”, pues además“fomentaeldesarrollodetendenciasdeslegitimadoras62delsistemadejusticiapenal,eincrementadehecholacriminalidadalfavorecerelabandonodeloslugarespúblicos”63.Eslavulnerabilidad64,comovariable que determina el miedo al delito, la que figura en primer plano y suele vinculársele con tres variables sociodemográficas: el género femenino, el incremento de edad, y las condicionessocioeconómicas como los bajos ingresos, la escasa formación yla pertenencia a minorías65. En segundo plano, la victimizaciónprevia constituye otro factor importante a tener en cuenta, yaquelavictimizacióndirecta(laquesufreunomismo)origina,enefecto, modificaciones conductuales pero no necesariamente más miedo;entodocaso,eslavictimizaciónsecundaria(laquesufrenotraspersonas)laqueconstituyeunfuertepredictordelmiedo.“Essabido hace tiempo –afirma el multicitado Diez Ripollés66-quehaymuchamásgenteconmiedoquepersonasvictimizadas,yparecequeelsucesopadecidoporotrostiendeaexcitarlaimaginaciónsinqueoriginelanecesidaddeadoptarmedidasrealistasencaminadasa

60 DiezRipollés,op. cit.pág.25.61 Ibídem.62 Recientemente sobre este punto Martínez Bastida, Eduardo, La deslegitimación del

Derecho penal, México,Angel Editor, 2004, se ocupa de analizar esta tendencia. VerespecialmentesucapítuloIV“Respuestasanteladeslegitimación,crisisydesestructuradelDerechopenal”,pág.123yss.

63 DiezRipollés,op. cit.,pág.24.64 VozVulnerabilidad:“Riesgoquecorreunapersonaocolectivodepersonasconcretasen

convertirseenvíctimadeciertosdelitos.Existenfactoresobjetivos,talescomoelestilodevidaolapertenenciaaundeterminadosubgrupo,quedeterminaqueciertaspersonasseanespecialmentevulnerables…”enGarridoGenovésyotra,Diccionario de Criminología,op. cit.,pág.364.

65 DiezRipollés,op. cit.,pág.26.66 Ibídem.

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evitarelriesgopropio,queintroduciríanracionalidadenelanálisis.De todosmodos, en la activacióndeesemiedo jueganun factorimportanteciertosaspectos:lacorrelaciónesfuertesiseconocealapersonavictimizadaoéstapertenecealavecindadobarrio”.

Por lo que hace a la influencia de los medios de comunicación esta puede calificarse de ambivalente, pues quien no está en contacto conellosmuestramenosmiedoquequiensíloestá,inclusocaberevisarelefectocausadoenelsupuestodequeelsucesodelictivoaparezcaenlaseccióndenoticiaslocales,dondecausamásmiedo,que si se reseña en el apartado de nacionales e internacionales.Luego,juntoalfactormiedoaldelitoyvictimizacióndirecta,semenciona el factor medioambiental, esto es: vivir en un barriodesorganizado, con poca integración social, marginal, etc.,incrementa,inclusoracionalmente,elmiedo,especialmentesisepercibelafaltadeautoridadparaimpedirdeterminadasconductas.Estaetapaprelegislativaconcluye,enpalabrasdeDiezRipollés,“cuando una apreciable insatisfacción social en relación a laausencia,presencia,omododeunaintervenciónpenalseestabilizademanerageneralizada.La insatisfacción severápotenciada siestácargadaemocionalmente,enparticularsiesaemocióntomaformademiedoaldelito”67.

c) Una opinión pública. Los medios de comunicación.Indiscutiblemente, el papel que los medios están llamados arealizaresabsolutamenterelevantey,porsupuesto,imprescindible.Su intervenciónservirápara reforzar lanotoriedadovisibilidadsocialdeldesajustesocialydelmalestarquelesesinherente,perotambién leotorgará la sustantividadyautonomíanecesariaparaqueseleconsidereunauténticoproblemasocial.Elprotagonismopropio de los medios de comunicación abonará las condicionespara que el problema social se identifique plenamente. Es conocido el poder de influencia que los medios tienen a la hora de formar opinión pública, pues mediante sus técnicas es posible resaltar,oscurecer o priorizar determinados temas. Justamente, es en el

67 Op. cit.,pág.27.

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ámbitopropiodelosmediosdecomunicacióndondeelproblemasocial a resolver alcanzará una identificación pública. En esta etapa los medios de comunicación juegan un papel protagónicoinnegable,inclusollegandoaconvertirseenverdaderospromotoresdelainiciativa.Comoescribeelautorencita68,“losmediosrealizandiversasactividadesparalograrelreconocimientoyladelimitacióndelproblema.Antetodo,trazanloscontornosdeéste,loquellevana efecto tanto reiterando informaciones sobre hechos similares,actividadqueconfrecuenciayavienenejecutandodesdelaetapaanterior, como agrupando hechos hasta entonces no claramenteconectados,inclusorealizandoconceptuacionesnuevasdehechoscriminales ya conocidos; todo ello puede originar, incidentalo intencionalmente, una percepción social de que existe unadeterminadaoladecriminalidad,loquerefuerzalarelevanciadelproblema.Ensegundolugar,destacanlosefectosperjudicialesdelasituaciónexistente,dañosidadquepuedenreferiraámbitossocialesmuy distintos y desenvolver simultánea o alternativamente enplanosmateriales,expresivosointegradores.Finalmente,planteangenéricamente la necesidad de ciertas decisiones legislativas”.Comoesdesuponerse,esteprocesodescritooriginaelsurgimientode una opinión pública, que es aquella opinión de un grupo ocolectivo cualificado de personas. Colectivo que, además, tiene elpoderdedeterminarloscontenidosdelosmedioscreadoresdeopinión,contándoseentreestosa:loseditorialistas,losarticulistas,redactoresycomentaristashabituales,quienes,enefecto,tienenunagrancapacidadnosolamenteparaseleccionarlostemasomateriasatratarsinoelcómoestasdebensertratadas.Damospordescontadoqueciertos sectorescomoelprivadooelpolíticomantienenunaestrecha relación con los medios y ello, sin lugar a dudas, influye determinantementeen loscontenidos69.Siendoasí, tenemosclaroquenosetratadelaopiniónmayoritariadelasociedadnimuchomenos del total espectro de opiniones existentes sobre el tema

68 DiezRipollés,op. cit.pág.28.69 Nosonpocoslosmediosimpresosque,ennuestroentorno,sonpropiedaddeempresas

privadas, cuyos intereses económicos (y en algunos casos políticos) determinan eltratamientodedeterminadosasuntosoproblemassociales.Unlectorcuriosoeinteresadoen este tema podrá, sin mucha dificultad, comprobar lo antes dicho.

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encuestión.DiezRipolléssostieneenestepuntoque“laopiniónpública es, en definitiva, la opinión de unos expertos”70,yañade,“peronodecualesquiera,sinodeaquellosquepuedenhipostasiarsuopiniónsobreladelasociedad,dadasucapacidad,reiteradamenteacreditada,paraconseguirqueunaampliamayoríadeellacomparta,aunque sea superficialmente, sus puntos de vista”71.

d) Un programa de acción. Es cierto que esto que puededenominarseestado de opinión(entendidocomounadeterminadainterpretación de cierta realidad social y un acuerdo sobre lanecesidad y modo de influir en ella), no es, propiamente dicho, un programa de acciónlegislativaodeotrotipo,dadasuelevadoniveldegeneralidad,elcual,unavezsuperado,tiendeatransformarseenunprogramadeaccióndirigidoclaramenteaproponersolucionesalproblemasocial.Enesteordendeideas,habrádeprofundizarse,ahora sí, en el conocimiento del problema, amén de identificar elo losobjetivosaatenderdecaraasuresolución,asícomoladeterminacióndelosmediosoinstrumentosqueharánposiblelaobtencióndelosobjetivosplanteados.Estateleologíadetermina,por supuesto, la adopción o abstención de ciertas decisioneslegislativas, lo cual no impide echar mano de otras decisionessociales o institucionales complementarias o sustitutivas deaquéllas72, como nos lo explica nuestro autor. Un programa deaccióndebeposeerunasuertederespetabilidad social,cualidadquegeneralmentevienedadapor lasencillarazóndequequienha formulado tal programa han sido los denominados grupos de presión expertos, queparaentoncesya sehanapropiadodelproblema,queantesseencontrabaexclusivamenteenelámbitodelaopiniónpública.

Pero, ¿qué se entiende por grupos de presión expertos?, segúnDiéz Ripollés “se trata de grupos que defienden intereses muy diversos:puedenserinteresesideológicos,entreloscualesmerecen

70 Op. cit.,pág.29,cursivaseneloriginal.71 Ibídem.72 DiézRipollés,op. cit.,pág.30.

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destacarseúltimamentelosgrupossurgidosdelasociedadcivil,comogruposdepresiónfeministas,ecologistas,deconsumidores,pacifistas…, o los que defienden intereses puramente científicos, reconducibles al seguimiento de un determinado paradigmacientífico social, como ciertas corrientes de la doctrina jurídica o criminológica, o incluso científico-natural. Pueden ser también intereses socioeconómicos, sean en función del papel quedesempeñan tales grupos en el proceso de producción, comosindicatosyasociacionesempresariales,seadebidoalasalvaguardaoampliacióndecompetenciasprofesionalesqueestareainherenteaciertosgruposcorporativos…”73;almismo tiempo,cabedecirque su pericia se concreta en el general reconocimiento de queestosgruposposeenunconocimientoespecializadoenelproblemasocial,améndequeestánfamiliarizadosconelmismoytienenasu disposición medios materiales y personales para profundizarensuanálisisyprobablessoluciones74.Imposibleresulta,porotraparte,ignorarelpapelquejueganlosllamadosgrupos de presión mediáticos, losque,incluso,hanllegadoasustituiralosgruposdepresiónexpertos.“Escierto–sostieneDiézRipollés75-,quelaopiniónpúblicaesfrutodeunatareaexperta,yqueellaesrealizadaporloquesepodríaconsiderarungrupodepresión,elmediático,pero su nivel de análisis se ha estimado durante mucho tiempoque no alcanzaba la profundidad necesaria para satisfacer losrequisitosderespetabilidadsocialinherentesatodoprogramadeacción. La modificación de este punto de vista supone uno de los mayoreséxitosenelprogresivoincrementodelafunciónsocialdelosmediosdecomunicación,quepasanaconsiderarseexpertosatodoslosefectosyconunapolivalenciadesconocidaenlosgruposdepresiónexpertospropiamentedichos”.Losefectosnegativosdeloanteriorresulta,atodasluces,evidente,puesdeningunamanerapuede admitirse como buena aquella visión simplista y superficial que se hace de la realidad social y sus intervenciones en ella,porcarecerdeunprofundoanálisisymeditacióndelasmejores

73 DiézRipollés,op. cit.,pág.31.74 DiézRipollés,op. cit.,pág.30.75 Op. cit.,pág.34.

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soluciones a propósito del problema social en cuestión, todo locuál, por si fuerapoco, ha llegado adeterminar la intervenciónlegislativapenal76.

SiguiendolasexplicacionesdelprofesorDíezRipollés,asumimosqueestosotrosdosaspectosdebentenerseencuentaalhablarsedeunprogramadeacción:deunladoelprotagonismo de la ciudadaníaodelaplebe,yporotroelprograma de acción técnico.

Específicamente, la ciudadanía constituye un importante agente de activacióndelafaselegislativapenal.Paraqueestoefectivamentesucedaesnecesariocomprenderquesiantesgrandescapasdelaciudadanía expresaban su malestar de manera indefinida, aunque con una limitada capacidad de operación, con el surgimiento otransformacióndeciertossectoresdeella,comolasasociacionesdevíctimasoafectados,lacapacidaddeproponerprogramasdeacciónaumentaconsiderablemente.Pero,hayquedecirlo, estosgruposdevíctimasnosoloprescindende losgruposdepresiónexpertos,sinoquetambiénlogranquelaopiniónpúblicaenbuenamedida quede desconectada de las iniciativas presentadas. Yanoimportalaadquisiciónderespetabilidadsocial, laqueahora,como afirma Díez Ripollés77,seencuentraadscrita“aunaformade razonar desligada de las auténticas necesidades de la gentecorriente y condicionada por apriorismos ideológicos. Frente aella, se hace gala de un conocimiento y visión superficiales de la realidad social, rechazándose cualquier aproximación elaboradaa ella”. De todos modos, debe verse con especial preocupaciónla progresiva pérdida de influencia del pensamiento u opinión expertaenlafaseprelegislativayaqueestosetraduceenunclaroretroceso de cara a incrementar la racionalidad de los procesos

76 Lo que en si mismo encierra una problemática digna de considerarse; al caso, unainvestigaciónmásampliasobreestepuntollevaríaalinvestigadoracontestarse,entreotras,lassiguientespreguntas:¿debelegislarseporloquedicenlosmedios?¿legislarapesardelosmedios?,¿encontraoafavordeestos?,¿mejoresignorándolos?...Porsupuestoque,enestaetapaprelegislativaelimpactodelaintervenciónmediáticaesinmenso,ynofaltanejemplos en donde la influencia de los medios ha sustituido a la de los grupos expertos, quienescadavezmenossuelenserconsultados,enestesentidoDíezRipollés,op.cit.,pág.34,especialmenteelepígrafe3.4.2.Ladesconsideracióndelapericia.

77 Op. cit.,pág.36.

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dedecisiónlegislativa,ellosindescontarlaeventualparcialidaddelosgruposdepresiónexpertos,aunquecomoacertadamentereconoceDíezRipollés–ynosotrosconél-“talesgruposaceptandesenvolverse en el marco de los criterios de racionalidadsocialmentevigentes,conlaslimitacionesenladefensadesusintereses que ello conlleva y los controles externos a los queaquéllos dan pie”78. Ahora bien, cuando un desajuste socialposee características particular o específicamente técnicas, la fase prelegislativa de que se viene hablando tiene lugar en elámbitomeramenteexperto,bienporquéeldesajustesocialnodespierteelmalestarsocialobienporquesuscaracterísticaslohacenimperceptibleparalasociedado,entodocaso,aéstanolepareceunasuntorealmenteimportanteparaocuparsedelmismo.Casosdeeste tiposuelenpresentarseconmayor frecuenciaenunos sectores, como en el derecho mercantil o civil registral,peromenosenelconstitucional,penalolaboral;peroesposibleque dentro de materias como la penal, haya también aspectosque importan unos más que otros: por ejemplo, suscita mayorinteréseldebatesobrenuevostipospenales,sobretodocuandosetratadeconductasviolentas,ocuandoseplantealanecesidadde imponer mayores penas, frente a una discusión que tieneque ver con la delimitación de conceptos dogmáticos como lacomisiónporomisiónoelactuarenlugardeotro79.DíezRipollésentiende que, sin embargo, es posible distinguir unas etapasprelegislativaspormuchoyqueestas se realicenenel ámbitoexperto.Así,tenemosqueundeterminadodesajustesocialpodrárecibir por parte de los expertos una atención específica, pero luego de un tiempo alcanzará igualmente un interés por partede los peritos en la materia (jueces, fiscales, abogados, etc.); la opiniónpúblicapodráconocerluegodeopinionesyalternativasde soluciónmediante lapublicaciónde artículosperiodísticos,diariosjurídicos,seminarios,talleres,congresosjurídicos,y,porsupuesto, publicaciones monográficas y publicaciones diversas propiasdelámbitoexperto.

78 Op. cit.pág.39.79 DiezRipollés,op. cit.,pág.42.

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ConbaseenlosplanteamientoshechosporDíezRipollés,laetapaprelegislativaconcluyeconel proyecto o proposición de ley.Enefecto,unprogramadeacciónpuede llegar a la fase legislativacuandoadquierelacualidaddeproyectooproposicióndeley.Eldesenvolvimientoodesarrollodeestapartecorrespondealasqueelautorencitadenominacomolas burocraciasgubernamentaleso partidistas80, siendo estas nuevas agencias sociales quienes,apartedeapropiarsedelprogramadeacción,habrándeajustarloa determinados formatos. El mismo autor que nos ha orientadoen este tema identifica algunas características propias de las burocracias, siendo estas las siguientes: I.- Protagonismo, enesta etapa es mayor que la de cualquier otro agente social enla etapa previa, lo cual no debe resultarnos extraño ya que enla práctica su intervención es absolutamente imprescindible81;esta característica reconoce igualmente la gran libertad parareconfigurar el programa de acción; II.- Sometimiento a intereses políticos,pasandodesdelospropiosdelejecutivoysusdiferentesórganos,hasta losdelpartidopolítico; III.-Sucondicióndeseragentes sociales institucionalizados, loque,dealgunamanera,nos habla de cierto nivel de estabilidad y especialización desus actividades. En la práctica, afirma el profesor malagueño, esta etapa prelegislativa burocrática constituye el momentodeterminantedeladecisión legislativa,endetrimentodelafaselegislativa, “ello es consecuencia, por un lado, de la primacíaque han adquirido los partidos políticos en el funcionamientodenuestrasdemocracias:aunquelosparlamentariosserigenporunmodelodemandatorepresentativoenvirtuddelcualnoestánsometidosamandatoimperativoalguno,dehechofuncionanbajounrégimendepseudomandatoimperativodelospartidospolíticosqueneutralizandediversosmodos la imposibilidad legalde lospartidosderevocarlosnombramientosdelosparlamentarios.Deestaformalosparlamentosnosólosehanconvertidoenasambleas

80 Op. cit.,pág.43.81 Demásestádecirque,básicamente,deacuerdoconlaConstituciónPolíticadelosEstados

UnidosMexicanoslapotestaddeiniciarleyesodecretoscorresponde,segúnelartículo71,alPresidentedelaRepública,alosDiputadosySenadoresalCongresodelaUniónyalasLegislaturasdelosEstados.

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desujetoscolectivosenlosquesereservalamayorpartedelasiniciativas a los grupos parlamentarios, que a su vez reflejan a los partidos políticos, sino que además se han transformadoen buena medida en meros notarios de las decisiones políticasextraparlamentariasadoptadasconanterioridad.Porotrolado,lasburocraciassonprecisamenteelbrazoejecutordelasdecisionespolíticas tomadas por los partidos, y eso reza también para laburocracia gubernamental, ya que el gobierno se apoya en undeterminadopartidopolítico,aquienciertamenteconnoescasafrecuencia condiciona en sus actuaciones, pero es en cualquiercaso a través de él como traslada sus decisiones al ámbitoparlamentario”82.

La fase prelegislativa es compleja, pero al mismo tiempo esdeterminante en la configuración de una ley o disposición legal. Constituye un momento altamente significativo del proceso legislativo total, aunque, lamentablemente, no parece que se lehayadadoennuestroentornolegislativolaverdaderaimportanciaqueleespropia.Laintervencióndepersonas,gruposdepresióndeexpertosymediáticos,lapresenciapartidistaygubernamental,lainfluencia de la ideología de unos y otros, convierten a esta etapa en unmomentoclavecuandoseprotegerbienesjurídicossetrata,mássiestaprotecciónseráporlavíadelaintervenciónpenal.BajounmodelodeorganizaciónpolíticabasadoenelrespetoalEstadodeDerecho,nopareceaconsejablerenunciaraescucharlasopinionesde todos los interesados en la buena y pacífica convivencia social, de ahí quenadiepropone ignorar el parecerdenadie, ymuchomenosescamotearelderechoadecirlo.Loque,encambio,sípareceadecuadoes considerar la invitaciónquehaceDíezRipollésderegularlafaseprelegislativa,particularmentelaquecorreacargodelasburocraciasgubernamentalypartidista,buscandoalcanzarcontalregulaciónalmenosdosobjetivospuntuales:“elprimero,asegurarleunelevadonivelderacionalidad,imprescindibledada

82 DíezRipollés,op. cit., pág.- 44; el autor de la cita se refiere, obviamente, a la realidad jurídica y política de España, aunque puede pensarse en las similitudes evidentes connuestrarealidadnacional.

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suestratégicalocalizaciónenelprocederlegislativo.Elsegundo,prevenir el cierre de esta etapa sobre sí misma, tanto de cara ala posterior fase legislativa, algo demasiado frecuente en laburocraciagubernamental, como frentea lasprecedentesetapasprelegislativas,cuyapalmariadesconsideraciónsehaconstatadoen diversos análisis sociológicos”83. Sumado a lo anterior,pensamos que es en esta etapa prelegislativa en donde pueden(deberían,entodocaso)realizarselosestudiosyevaluacionesdeíndole criminológica que proporcionaran la información suficiente yverazrespectodelproblemasocialque luegoquiereregularsejurídicamente. Nos queda claro –dijimos en otra parte84- quelos conocimientos que la Criminología obtiene de la realidadpermiten que el trabajo legislativo penal ajuste sus finalidades aesarealidad;dichoconotraspalabras,desdeelpuntodevistateórico, lavinculaciónentreCriminologíayPolíticacriminalesfundamental,puessisequierehacerfrentealproblemaantesquenadadebeconocérsele.Enlapráctica,sinembargo,larealidadesotrabiendistinta:apesardequelarelaciónentreambasdisciplinasresultainsalvable,escomúnescuchardeloscriminólogosquejasy reprochesdirigidosaquienes tienenporobligaciónestablecerla política criminal (entre otros los propios legisladores), en elsentidodequepormuchoqueinvestiguenyaporten,losresultadosdesuesfuerzonosonutilizadosenlaconfeccióndeprogramasdeacciónenpolíticacriminal85.Conmirasa la tomadedecisioneslegislativas sobre un problema específico, pensamos que un estudio criminológico previo puede, con sobrada solvencia empírica,determinar la necesidad o conveniencia de su tipificación penal y, conbaseenello,ellegisladortendráasudisposiciónelementosderacionalidadconquesoportarelsentidodesuopción.Loacabadode exponer bien puede caber en esta sintética frase: investigarantesdelegislar.

83 Op. cit.,pág.45.84 VidaurriAréchiga,Manuel,“Criminología,PolíticaCriminalySistemadeJusticiaPenal”,

en Criminalia, Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Año LXIX,Número1,México,Enero-Abrilde2003,pág.226.

85 Ibídem,pág.233.EnelmismosentidoBarberetHavican,Rosemary,“LaInvestigaciónCriminológica y la Política Criminal”, en Política Criminal, Cuadernos de Derecho Judicial,ConsejoGeneraldelPoderJudicial,Madrid,1999,pág.59.

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5.- La potestad tipificadora del Legislador: cuatro reflexiones elementales.

Elpropósitodeestaspáginasbuscaplasmarloslímitesalapotestadtipificadora del legislador penal, pero no hemos desaprovechado laoportunidaddepresentaralgunasconsideracionesen tornoalbienjurídico,comoobjetodeproteccióndelasnormaspenales,productolegislativoporexcelencia.Delamismamanerahemosquerido resaltar la importancia de la fase prelegislativa y susdiversos momentos, sobre todo a partir del hecho, por demásincontrovertible, de su elevada significación dentro del proceso legisladortotal.

Primera reflexión. En nuestro perfil ideal de legislador penal, estos conocimientos fortalecen y equilibran la tomade decisiones, o dicho en otras palabras le permiten llenar deracionalidad su decisión normativa. Un legislador penal, y lomismo podría decirse de cualquier otra rama del Derecho, esconscientedelatrascendenciadesusdecisiones,lascualescomosesabesonportadoraslamayoríadelasvecesderestriccionesa las libertades de los individuos y se traducen, por vía de lasanción, en limitaciones intensas aderechosy libertades, todoello, claro está, determinado por la gravedad de una conductaque lesiona o pone en peligro un bien jurídico y con ello laconvivencia social.Ciertoesqueel legislador idealno realizasutareabasadoenprejuicios,presionesmediáticasoconsignaspolíticas, pues, siempre en el plano ideal, es un portavoz delas reales necesidades de un colectivo y no simple “notariode decisiones políticas extraparlamentarias”. El legisladorpenal requieredeotros límitesparael correctoejerciciode sufunción.Nolebastaráconocer,intervenir,guiar,osimplementeidentificar las diferentes estaciones de la etapa prelegislativa que aquíhansidopresentadas,sinoque,además,deberárespetarloslímites que política y doctrinalmente han venido sirviendo desólidasestructurasdelDerechopenaldenuestrostiempos.Estoslímitesoperan,pordecirlodeestaforma,enlaetapalegislativapropiamente dicha. Sirven de marco regulador y limitador de

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esta facultad o poder de tipificación de conductas de que está dotadounlegislador.Setrata,nimásnimenos,quedelímitesmaterialesinsoslayables.

Podríapensarsequeesta reiteración temáticade los límitesa lapotestad punitiva del Estado sale sobrando, por estimar que esbien conocida por todos. Esta, como otras generalizaciones, nopuede sustentar una descalificación a la importancia del tema. Lociertoesque,aunqueestablecidasenel textoconstitucional,estas limitaciones a la potestad sancionadora del Estado nosiempre son aplicadas o tenidas en cuenta a la hora del actolegislativo. Estos principios materiales delimitan rígidamente lafuncióndellegisladorpenalyorientanlaactuacióndeljuzgador,ofreciendo de esta forma al ciudadano una cortina protectorafrenteaeventualesexcesosomnímodosdelEstado,altiempoquedelimitanelámbitodelopenalmenteprohibidoy,poresomismosancionable.Hablardeprincipioslimitadoresdelpoderpunitivodel Estado ciertamente significa hablar de la propia legitimidad delDerechopenal,perotambiéndicedelalegitimidaddelEstadomismo, loqueenpalabrasdeMuñozConde86puededescribirseasí:“UnEstadototalitario,negadorde losderechosy libertadesfundamentales,engendraasuvezunDerechopenaldeestaclase,puramente represivoyperpetuadordelstatu quodelmodelodeEstado al que sirve. Un Estado democrático debe dar lugar, encambio,aunDerechopenalmás respetuosocon losderechosylibertadesfundamentalesyconladignidad,deigualdadylibertad,quesonlabasedeunademocracia”.Nosadherimos,porsupuesto,aestasegundaopción.

Segunda reflexión. Es ya un lugar común en la doctrina penalseñalarquelalegitimacióndelDerechopenalderiva,precisamente,del modelo fijado en la Constitución, en la Declaración Universal de

86 MuñozCondeFranciscoyMercedesGarcíaArán,Derechopenal.ParteGeneral.EditorialTiran Lo Blanch, Valencia, 1993, pág. 64. En similar sentido, García Rivas, Nicolás,El Poder Punitivo en el Estado Democrático, Ediciones de la Universidad de Castilla-LaMancha,Cuenca,1996,pág.43yss., tambiénMorenoHernández,Moisés,PolíticaCriminalyReformaPenal.AlgunasbasesparasudemocratizaciónenMéxico,Editorialius poenale,México,1999,pág.101yss.

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losDerechosHumanosyenlosTratadosyPactosInternacionalessuscritosconarregloalanormaconstitucional87,endondesehanresidenciado algunos de los más importantes principios, entreestos el de legalidad de los delitos y las penas.Algunos otrosprincipiosnopuedenapreciarsedirectamentecomoparteexpresadel texto constitucional ya que son el resultado de la reflexión teórica,sustentadaenelmodeloconstitucionalylosinstrumentosinternacionalesdeDerechosHumanos.Sinembargo,todosycadaunodelosprincipios,quemásadelantecomentaremos,gozandelreconocimientouniformedesuimportancia,pueslacarenciadealguno de estos representará una deficiencia notoria e indeseable, más si lo que pretendemos es construir un Derecho penalrespetuoso de la dignidad y libertad humana. Esta orientaciónteóricaypolíticareconoceantecedenteshistóricossituadosenlasegundamitaddelsigloXVIII,momentocumbreenlahistoriadelDerechopenalal surgircon luminosa fuerza ideasypostuladospolíticosque,porlomenosanivelteórico,reducíanlapresenciadelEstadocuyoexcesivopoderseríacontroladoy limitado88.Apartirdeentonces,eldesarrolloylacomplementaciónconceptualdelosprincipioslimitadoresdel ius puniendiestatalhanvenidorecibiendoporpartedeladoctrinanotoriaconsideracióny,sobretodo, han servido de estructura arquitectónica sobre la cuál sehan venido construyendo los edificios legislativo y judicial. El discursodellegisladorpenalesundiscursopolítico,undiscursopolíticoenmateriadecriminalidad,quepretendehacerlefrenteaunarealidadcomplejayproblemáticamaterializadaenconductasdelictivasque,porsugravedad,merecenunareacciónenérgica(lapenaomedidadeseguridad).Estafacultadopoderíolegislativonopuedeejercersesinmás,esdecir,sincontarconlimitaciones,igualmente de carácter político que el legislador democráticoasumesincortapisa.Eldiscursojurídico(esdecir,elcreadopor

87 Una compilación de los más importantes documentos internacionales en materia deDerechos Humanos puede verse en Vidaurri Aréchiga, Manuel y Miguel ValadezReyes,Derechos Humanos y Justicia Penal,ProcuraduríadelosDerechosHumanosdeGuanajuatoyProcuraduríaGeneraldeJusticiadelEstado,2002.

88 MuñozConde,yMercedesGarcíaArán,op.cit.,pág.65.MorenoHernandez,Moisés,op. cit.,pág.111.

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el legislador), es, en palabras de Zaffaroni, “una elaboraciónintelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto dejurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuada a lasleyesvigentes(alasconstitucionaleseinternacionalesenprimerlugar).Esensímismounapropuestaoprogramapolítico”89.Talelaboraciónintelectualdequenoshablaelprofesorargentinonoseconstruyeconbaseenocurrenciasodesplantesautoritarios,máspropiosdeunmodelototalitario,sinoque,porelcontrario,surgedeunacuidadosaconfecciónceñidaa loscomponentes teórico-políticos que integran cada uno de los principios estructuraleso limitadores del poder penal. Pero, como es de notarse, en laconstrucción del Derecho concurren generalmente dos actoresclaves, cuyasmotivacionesno siempre encuentran suorigen enunamismaideologíapolítica,enunaformaciónyconocimientode la materia uniforme o, incluso, en un proyecto de nacióncoincidente;lousualesqueseatodolocontrario,aunquerarasealaocasiónenquehayaidentidaddepropósitos.

Tercera reflexión.Entonces,comoantídotoalaingenuidad,vienebien recoger las reflexiones hechas por Zaffaroni cuando se ocupa deloqueélcaracterizacomolaenajenaciónpolíticadelteóricoylaenajenacióntécnicadelpolítico.Enelprimerodeloscasos90,la enajenación política del teórico, el autor invocadoparte dela afirmación según la cuál todo concepto jurídico penal es un conceptopolítico,aunquetambiénesunconceptotécnico–“todapolítica es una tecnopolítica”, dice-.Agregando que cuando sepretendeeliminarelmétodojurídicoparacaerenelpurodiscursopolítico,elproductoserá“undiscursoclientelistadeoportunidadsincontenidoracional (oconunaracionalidadpropia,quees ladelestadodepolicía,osealafuncionalidadparaquienmanda).Noimportasilanaturalezapolíticadeldiscursojurídicopenalsehatenidoencuentaalelaborarlo,porquesiempreseráloquees,aunquequien loelabore lo ignore”,másenfáticamente señala:

89 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Política y dogmática jurídico penal, ediciones del InstitutoNacionaldeCienciasPenales,México,2002,pág.11.

90 Op. cit.,pág.13yss.

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“pueden elaborarse conceptos y aún enteros sistemas jurídicopenalesignorandosuesenciapolíticaysusconsecuenciasreales:estodependeráde lamayoromenorenajenaciónoalienacióndelteórico”.Reconocequelaenajenaciónpolíticanoesfácildeabordar, aunque es posible identificar dos sentidos concretos, a) elintencionalismo,quepretendequecadadiscursoseelaboraenlamedidadeunaintenciónpolíticacoherenteyasísedesarrolla,inclusohastaenlosmásmínimosdetalles,améndequecuentacon laplenaconscienciadel teóricoque la formula;b)enesteotro extremo, se rechaza el análisis político en virtud de lacomplejidad a la hora de identificar la ideología del autor. Para Zaffaroni ningunade estas dospropuestas es correcta, pues elintencionalismo “pretende ver una coherencia ideológica quecasi nunca existe, y su atractivo deriva sólo del que producecualquierversiónun tantoparanoica,siempremás imaginativaquelarastrerarealidad”;másadelantesostienequeelhechodeque la enajenación política provoque discursos manifiestamente incoherentes entre la ideología política y la discursiva de losautores en particular, no puede estimarse un argumento paraevitarelanálisispolíticodesudiscurso,elquesiempre,aunqueesto lo ignore su autor, será un discurso político. Concluye eljurista argentino con estas palabras “puede afirmarse que todos padecemos cierto grado de enajenación política, producto denuestro entrenamiento, que limita nuestra posibilidades deconocimiento. Notamos las alienaciones políticas ajenas yespecialmente de tiempos lejanos, pero vendrán quienes seocuparánde las nuestras”91. Por lo quehace a la enajenación técnica del político, considera Zaffaroni que la enajenacióntécnica del político no se produce cuando el político “elaboraundiscursoalqueaún le falta suarticulación técnica (defectopasajero, dice él), sino cuando el político elabora un discursoque abjurade la técnica (defecto irremediable)92; textualmenteafirma: “la comunicación masiva favorece el desarrollo de estos discursos, que asumen la forma völkisch y redundan en

91 Zaffaroni,op. cit.,pág.1492 Op.cit.pág.15.cursivaseneloriginal.

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banalidades y falsedades clientelistas, refuerzan los prejuiciose identifican chivos expiatorios”93;entodocaso,elpropioautornosadviertequelasmáspeligrososcombinacionestienenlugarentre fenómenos de enajenación política de teóricos con otrosdeenajenacióntécnicadepolíticos,puesgeneranunvacíoquepermite dar forma técnica a cualquier discurso político. “Porlo general –agrega-, la corporación jurídica suele caer en laenajenaciónpolíticacuandoarrecianlosdiscursosvölkisch,pueséstesiempreesviolento,arrollador, injuriosoe imponemiedo,alquesonvulnerablesnosólolospolíticosprofesionales,sinoque tampoco son inmunes partes considerables de los propiosestamentosjudicialesyacadémicos”94.

Cuarta Reflexión. Las reflexiones zaffaronianas que hemos recogido en el apartado anterior, nos permiten reclamar, tantodelospolíticoscomodelosteóricos,unaclaridaddeposicionesy, más aún, una sinceridad en la exposición de las mismas.Tan inadmisibles resultan aquellas construcciones jurídicas(discursos)queescamoteansuorigenpolítico,comoigualmenteresultan inadmisibles aquellos discursos que se construyen almargen (abjurando) de la técnica propia de la materia.Acasoentonces tenga sentido ocuparse nuevamente de los principiosquelimitanelpoderpenaldelEstado,porserprecisamenteestosprincipioslaamalgamadelconocimientotécnicoydelavisiónointeréspolítico.Elprincipiodelegalidad,porejemplo,esunamuestradeloantesseñalado.Sueledecirsedeesteprincipioquetiene un doble matiz o significación, por un lado es la expresión deunconceptopolítico, íntimamentevinculadocon la ideadeEstado derivada del movimiento revolucionario francés y dela Declaración Universal de los Derechos del Hombre y delCiudadanode1789;LaobradeBeccaria,Tratado de los delitos y de las penas95,aparecidaensuprimeraediciónen1764,constituyeunantecedenteideológicoindiscutibledelaperspectivapolítica

93 Ibídem.Noshemosatrevidoatraducirelconceptovölkischcomopopulista.94 Ibídem.95 Nosonpocas lasedicionesdeesta importanteobra, en todocasopuedeconsultarse la

novenaedicióndePorrúa,queesfacsimilar,México,1999.

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del principio de legalidad. Pero, por otra parte, es la obra dePaulJohannAnselmRitterVonFeuerbach,Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania96,endondeesfrecuentequese ubique la expresión científica del principio de legalidad, incluso es este autor quien formula en latín las conocidasexpresiones:nulla poena sine lege,nulla poena sine crimineynullum crimen sine poene legali.Elposteriordesarrollode ladisciplinajurídico-penalhaidogenerandonuevaslimitacionesalpoderestataldecastigar,mismosqueoperanenlosámbitosdelalegislaciónpenalsustantivayadjetiva,aunqueconclarasrestricciones y orientaciones para el ámbito de la ejecuciónde sanciones, razón por la cual ejercen una fuerte directrizsobre el trabajo legislativo y sobre el ejercicio de la funciónjurisdiccional.Luego,enlaconstruccióndeunDerechopenalliberal, es decir aquél que considera a la persona humanacomo su fin y no como su medio (expresión que confronta al EstadodemocráticoconelEstadoTotalitario), la elaboraciónlegislativa y doctrinaria del mismo parte necesariamentede la observancia de los siguientes principios: de legalidad,de materialidad, de tipicidad, de presunción de inocencia,de intervención mínima, de exclusiva protección de bienesjurídicos, de culpabilidad, de humanidad, de irretroactividad,deproporcionalidadyprohibicióndeexceso,dereadaptaciónsocial, entreotros.A lahora actual delDerechopenal, no esposible sostenerqueestosprincipios sean losúnicos, aunquesi podemos afirmar que se trata de los más importantes. No estampococonvenienteque,comoenfáticamentenoslohacever García Rivas, consideremos que los principios señaladosfiguren en una suerte de catálogo cerrado, ya que es mejor hablardeunalistaabierta,estrechamenteceñidaalosvaloresconstitucionales97; la posibilidad de su efectiva concrecióntiene como punto de partida el reconocimiento del postuladoconstitucionalylaadhesiónalmismodellegislador.

96 Traducción de la décimo cuarta edición alemana (Giessen, 1874) por Eugenio RaúlZaffaronieIrmaHagemeier,EditorialHammurabi,BuenosAires,1989;especialmentedelapág.63ysiguientesdondeseocupadelosprincipiosprimerosdelderechopunitivo.

97 GarcíaRivas,El poder punitivo en el Estado democrático,op. cit.,pág.45.

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6.- Sobre los límites al Ius Puniendi.

Habráquiensostenga–yconciertarazón-quemeditarunavezmássobreloslímitesalius puniendiconstituyeunatareainnecesaria,sobre todo cuando, se supone, estos límites son hartamenteconocidos.Luego entonces, estas líneas alcanzaránunamínimajustificación si advertimos a lector que las mismas van dirigidas especialmente a quienes se inician en los estudios del Derechopenal98, lo que, definitivamente, las aleja de las discusiones más profundasqueocupan,enalgunoscasos,alosinvestigadoresmásadentradosenladisciplina.Noobstantelodeclarado,creemosqueocuparnosdeestosprincipiostambiénpuedeserútilpararecordarleallegisladorlaslimitacionesimpuestasasupotestadporelmodelodeEstadodeDerechoquehabráderespetaralahoraderealizarsufunción.Limitacionesque,porotraparte,tambiénaplicanenla función realizada por jueces, fiscales y abogados defensores paraquienesestasacotacionesalius puniendirepresentansólidasherramientasdeproteccióndelciudadanofrentealpoderpunitivodelEstado.

Luego de esta justificación, toca hacer una exposición breve de algunosprincipiosenlosquesetraducenlaslimitacionesalpoderpunitivotantasvecesmencionadas.

7.- El Principio de Legalidad.

Es,porasídecirlo,elprincipiopenalporexcelencia.Setratanimás ni menos que del apotegma que define al auténtico Estado democrático y de Derecho. De acuerdo con este principio, nopodráimponersepenaomedidadeseguridadalgunasilaconductarealizada no está previamente a su perpetración consignada odescrita en una ley como delito y, por supuesto, tampoco seráposible la imposición de una sanción si ésta no está definida previamenteenlaley.

98 Desdeelañode1994incluimosenelprogramadelprimercursodeDerechopenaldelplandeestudiosdelicenciaturalaexplicacióndeestoslímitesalpoderpunitivodelEstado.

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Tradicionalmente,desde los tiemposdeFeuerbach, laexpresiónnullum crimen nulla poena sine lege, recoge claramente elcontenidomaterialdelprincipiodequehablamos.SegúnMorenoHernández, este principio exige a los órganos del Estado unejercicio de su poder apegado a lo establecido en la ley, perotambiénimponealoscreadoresdeéstalaobligacióndediseñarlaconclaridadyprecisión,puesdetalprocederderivarálaseguridadjurídicapara los individuos99.El legisladorpenalhabráde tenerpresentequeelprincipiodelegalidadcontiene,asuvez,unaseriede garantías, entre las que están la de irretroactividad de la leypenalfavorable,ladetaxatividad,ladereservadeley,eldene bis in idem.Ennuestroesquemalegalesteprincipioselocalizaenelartículo14de lacartaconstitucional.Suacatamientoesamplioenlalegislaciónsecundariafederalydecadaunadelasentidadesfederativas, en donde se fijan catálogos de delitos, penas y medidas de seguridad100.Al situarse dentro de los primeros 29 artículosdelaConstituciónPolíticadelosEstadosUnidosMexicanos,lalegalidad penal alcanza el rango de garantía individual, lo que,dicho de otra forma, constituye el patrimonio garantista de losindividuosy,porconsecuenciadeello,cualquierinterpretacióndesuexpresiónnormativa(artículo14constitucional)deberealizarsealtenordeestehecho.

EstagarantíajurídicadelosciudadanosfrentealpoderpunitivodelEstadose fragmentaen las siguientes: a)garantía criminal,deacuerdoconlacuálsolopuedeconsiderarsedelitoaquelloqueasí haya sido definido por la ley; b) garantía penal,sóloesposibleimponer aquella pena (o medida de seguridad) fijada en la ley; c) garantía jurisdiccional,quesededucedelaprohibiciónexpresadirigidaalosjuecesparaimponerpenasquenoesténdecretadasenunaleyexactamenteaplicablealdelito,ymenosqueestasse

99 MorenoHernández,Moisés,Política Criminal y Reforma penal. Algunas bases para su democratización en México,EditorialIusPoenale,México,1999,pág.115.

100Comoconsecuenciadelprincipiodeladoblevíasealude,casienautomático,amedidasde seguridad, pero resulta que nuestra Constitución no contiene una referencia específica aesta formade reaccionar frentealdelito;enelmismosentidovéaseGarcíaRamírez,Sergio,DerechoPenal,EditorialMcGrawHill,UNAM,México,1998,pág.25.

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apliquenpor simpleanalogíayaúnpormayoríade razón,y,d)garantíadeejecución,quedesautorizalaaplicacióndesancionespenalesenformadistintaalaestablecidaenlaley.

Adiferenciadenuestrosistemajurídico,enotrasdisposicionesconstitucionales,elprincipiodelegalidadapareceexpresamenteconsignado,comoeselcasodelartículo25.1delaConstituciónEspañola que a la letra dice: “Nadie puede ser condenado osancionado por acciones u omisiones que en el momento deproducirsenoconstituyendelito,faltaoinfracciónadministrativa,segúnlalegislaciónvigenteenaquelmomento”.Enelcontextolegislativo penal nacional puede mencionarse el nuevo códigopenal del Distrito Federal101 cuyo libro primero, contieneun título preliminar que denomina como de los principios ygarantías penales, recogiendo justamente los de legalidad,tipicidadyprohibicióndelaaplicaciónretroactiva,analógicaypormayoríaderazón,prohibicióndelaresponsabilidadobjetiva,debienjurídicoyantijuridicidadmaterial,deculpabilidadyelde jurisdiccionalidad. Por lo demás, el hecho de que en otraslegislacionespenales no se plasmen con tal nivel deprecisiónestos principios no quiere decir, sin embargo, que estos noexistanymuchomenosquenodebanrespetarse;“paraefectosnormativos –sostiene García Ramírez- basta con la previsiónlegalistadeltextoconstitucional.Noesnecesarioreiterarlosenordenamientossecundarios”102.

Toca ahora referirnos a las otras expresiones apuntadas delprincipiodelegalidad.Porloquehacealairretroactividaddelaleypenal,diceeltextoconstitucionalmexicanoensuartículo14:“aningunaleysedaráefectoretroactivoenperjuiciodepersonaalguna”, palabras con las que el legislador penal ha queridodestacarelvalordelaseguridadjurídicadelosciudadanosfrentealpoderpenaldelEstado,aunque,enpalabrascerterasdeLascuraín

101 Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el día 16 de julio de 2002. Reformado por decretopublicado el 3 deoctubrede2002.Véase enparticular los artículos1 a 6inclusive.

102GarcíaRamírez,Derechopenal,op.cit.,pág.24.

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Sánchez103,“lairretroactividaddelasnormaspenalesnosóloesunimperativodelvalorseguridad,sinoqueentroncatambiéncon la legitimacióndemocráticadelEstadoa travésdelvalordelalibertadentendida,ensentidogenérico,comoautonomíapersonal.Ylohacedeundoblemodo:deunlado,posibilitandoqueelindividuoejercitetalautonomía,y,deotro,posibilitandoqueelEstadoprotejalosmárgenessocialesdelibertadatravésdel Derecho sancionador”. Con base en lo anterior, creemosqueunsentidoelementaldelajusticia,yalmismotiempodela legitimación del propio orden jurídico-penal, nos orientay dirige a pensar que no se nos puede castigar sin habernosavisadopreviamentedequeelcomportamientorealizadotraeríatalconsecuencia,ynosenospuedeseguircastigandoporalgoquehadejadodeserconsideradocomomerecedordesanciónalguna. Es generalizada la opinión doctrinal en el sentido dequelasnormasjurídicas,sinquelaspenalesseanlaexcepción,rigen para el futuro, de lo que desprendemos claramente queel principio de irretroactividad implica que una ley no debenormar actos, hechos o situaciones que hayan tenido lugarantesdequelosmismosseanregulados104.Loqueelartículo14constitucionalproscribeeslaaplicacióndesfavorable.Luego,a contrario, es admisible la retroactividad beneficiosa, aunque, comoexplicaGarcíaRamírez105,“laprevisiónconstitucionalsedirige,precisamente,a laaplicacióndenormasex post facto;solo admite las ex ante. No hay en cambio, prohibición deexpedirnormasconpretensiónretroactiva.Todoestoposeeunadoble consecuencia, que se puede expresar con terminologíaprocesal.Rigelareformatio in melius,estoes,laalterabilidaddesituacionesjurídicasporreformasfavorables;ysedesechala reformatio in pejus, es decir, la alteración de situacionesjurídicasporcambiosperjudiciales”.

103Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, Sobre la retroactividad penal favorable, EditorialCivitas,Madrid,2000,pág.23.

104Partiendo de un análisis constitucional conviene revisar lo señalado en este punto porBurgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías individuales, México, Editorial Porrúa, 1981,pág.495yss.,hayedicionesrecientes.

105GarcíaRamírez,Op. cit.,pág.27;cursivaseneloriginal.

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8.- El Principio de exclusiva protección de Bienes Jurídicos.

No son pocos los que opinan que el Derecho penal de unEstado social, democrático y de Derecho no puede castigarcualquierconductarealizadaporelindividuo,sinoaquellasque,efectivamente, lesionenoponganenpeligrounbien jurídico106.“El principio de ofensividad o lesividad (denominación quealgunosautoresdanalprincipiodeexclusivaproteccióndebienesjurídicos) hunde sus raíces en la doctrina del contrato social,de origen ilustrado y cuño liberal, que asumiría el movimientopolítico-constitucionalistadespués.Deacuerdocontalespremisas,sóloselegitimaunarestricciónseveradederechosdelindividuo(intervención penal) si esta es imprescindible para garantizarlos derechos y libertades de la mayoría social”107. Por lo tanto,podemos reiterar nuestra afirmación108 según lacuál elDerechopenalcumpleunafunciónprotectoradeaquellosbienesjurídicosqueson importantespara lasociedad;sinembargo,valeseñalarqueaunquelafunciónbásicadelDerechopenalsealadeprotegerbienesjurídicosestodeningunamaneraquieredecirquetodobienjurídicodebaserprotegidopenalmente.

Ahorabien,elconceptodebienjurídico,nohasidodeaquellosexentos de polémica doctrinal en cuanto hace a su definición, contenido y específica función delimitadora. Históricamente, el conceptodebienjurídicosueleadjudicárseleaBirnbaum,quienlohabríaformuladoamediadosdelSigloXIX;aunquetambiénVonLisztseocupódecaracterizarestacategoríafundamentaldelDerechopenal.Finalmente,lasmásrecientesexplicacionesestimanqueeldebien jurídicoesunconcepto sustentadoen lapolítica

106MirPuig,Santiago,DerechoPenal.Partegeneral,op.cit.,pág.75;GarcíaPablosdeMolina,Antonio, Derecho Penal. Introducción, Universidad Complutense de Madrid, Madrid,2000,pág.365;LuzónPeña,DiegoManuel,CursodeDerechoPenal.PartegeneralI,op.cit.,pág.82.ParaunarevisiónmásampliadelprincipiodeexclusivaproteccióndebienesjurídicosserecomiendalalecturadelcapitulodedicadoporNicolásGarcíaRivasensulibroElpoderpunitivoenelEstadodemocrático,op.cit.,pág.46yss.

107Así, entre otros, García Pablos de Molina,Antonio, op. cit., pág. 365. Cursivas en eloriginal.

108Utsupra,apartado2.-FundamentodelDerechopenal.

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criminaldecorte“liberal”109laque,enefecto,imponelímitesalDerechopenal,cuyasfronterasdeactuaciónlasencontraremosenladelimitaciónquesehagadeloquepuedeonoconsiderarseobjetode protección, en este caso, penal. Según Mir Puig, y nosotrosnosadherimosasuspalabras,unEstadosocialydemocráticodeDerecho“sólodeberáampararcomobienesjurídicoscondicionesfundamentalesde lavidasocial,en lamedidaen laqueafectena las posibilidades de participación de individuos en el sistemasocial”110, todo lo cual nos lleva a sostener, conjuntamente conel autor invocado,que elEstado social ydemocráticonohabrádeocuparseentoncesdeprotegermandatospuramenteformales,interesespocoimportantes,nivalorespuramentemoralesquenoponganengraveriesgoalsistemasocial111.

Resumidamente: según este principio, el Derecho penal sólodebeintervenirantelaamenazadelesiónopuestaenpeligrodebienesjurídicosconcretos,noestandofacultadoellegisladorparaestablecersancionesporlarealizacióndeconductasque,aunqueinmoralesomeramentemarginales,realmentenoafectenbienesjurídicos.Porlodemás,unfundamentofuncionaldeesteprincipiosesustentaenelprincipiodenecesidaddelapenaparalaprotecciónde la sociedad, de lo que se sigue la comprobada ineficacia y desproporcionalidaddeunarespuestatangravecomolaqueéstarepresentaanteconductasquenoataquenbienesjurídicos.

9.- El Principio de Intervencion Mínima o de Última Ratio y carácter Fragmentario.

Nos ubicamos en la misma línea de pensamiento de MuñozConde112alsostenerqueelpoderpunitivodelEstadodebeestar

109Cuandonosreferimosapolíticacriminalodogmáticapenal<<liberal>>nosreferimosaaquélsistemajurídico-penalendondelapersonahumanaocupaelsitialmáselevadodelapirámideaxiológica.Enlaposicióncontrariaestaríanlossistemastotalitarios.VéaseLuzónPeña,CursodeDerechopenal.PartegeneralI,op. cit.,pág.82.

110MirPuig,Derechopenal.Partegeneral,op. cit.,pág.76.111MirPuig,Derechopenal.Partegeneral,op. cit.,pág.76.DelamismaopiniónLuzónPeña,

DiegoManuel,CursodeDerechoPenal.PartegeneralI,op. cit.,pág.83.112ElplanteamientodeMuñozCondesobreesteprincipio,originalmenteserecogióensu

libroIntroducciónalDerechopenal,Bosch,CasaEditorial,Barcelona,1975,pág.59yss,

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regido y limitado por el principio de intervención mínima, loquequieredecir que elDerechopenal sólodebe intervenir enlos casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos másimportantes;laslesionesmenosintensasomáslevesdelordenjurídico pueden ser objeto de atención y protección de otrasramas del Derecho (Derecho civil o Derecho público, porejemplo). Incluso algunas infracciones podrían ser revisadasy sancionadas mediante recursos extra-jurídicos, los que, enocasiones, llegan a ser mucho más eficaces que los propiamente legales. Una primer consecuencia de este éste principio es laqueasignaalDerechopenaluncaráctersubsidiariorespectodeotrasramasdelOrdenamientojurídico.“ElDerechopenal,comotodoOrdenamientojurídico–explicaMuñozConde-, tieneunafuncióneminentementeprotectoradebienes jurídicos;peroenestafuncióndeprotecciónlecorrespondetansólounaparte,yciertamentelaúltima,interviniendoúnicamentecuandofracasanlasdemásbarrerasprotectorasdelbienjurídicoquedeparanotrasramasdelDerecho.Ellohallevadoaunsectordeladoctrinaadecirque,frenteaestasotrasramasjurídicas,elDerechopenaltieneuncaráctersubsidiario”113.

Siadmitimos,comoaquílohacemos,queelDerechopenalnohadeproteger todos losbienes jurídicos,nipenar todaacciónu omisión que gravemente los vulnere, estamos afirmando el carácter fragmentario del Derecho penal, lo que significa que de todas las acciones prohibidas por el ordenamiento jurídicogeneral,elderechopenalseocupa,únicayexclusivamente,deunaparte,esdecir,deun fragmento, siendo talesaquellasquerevisten mayor entidad o importancia. Sobre este punto, MirPuig114enfáticamentehadeclaradoqueelcarácterfragmentariodel Derecho penal es, al mismo tiempo, característica delEstado de Derecho, aquél que es respetuoso de la libertad delciudadano.

y se retoma en su libro, firmado conjuntamente con Mercedes García Arán, Derecho penal. Partegeneral,op.cit.,pág.66,textoqueutilizaremospreponderantemente.

113MuñozCondeyGarcíaArán,Derecho penal Parte General,op. cit.,pág.67.114EnsuIntroducciónalasbasesdelDerechopenal,op. cit.,pág.110.

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Por otra parte, las legislaciones penales actuales recogen estecarácter fragmentario al menos en tres expresiones115, siendoestarlas siguientes: a) defendiendo al bien jurídico sólo contraataquesdeespecialgravedad,exigiendodeterminadasintencionesotendencias,excluyendolapunibilidaddelacomisiónimprudenteen algunos supuestos, etc. b) tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del Ordenamiento jurídico se estima comoantijurídico;y c) dejando, enprincipio, sin castigo las accionesmeramenteinmorales.

Según M. E. Mayer116, filósofo y penalista alemán, el bien jurídicodebemerecer,necesitaryser capazdeprotección.Estatriplecualidaddebeserreconocidaplenamenteporellegisladoralahoradeintentarprotegerpenalmenteundeterminadobien.De tal manera que, la cualidad de merecedor de protecciónque debe tener un bien depende del valor que le atribuya aesebienunadeterminadacultura.Lanecesidad de protección,por su parte, dependerá del hecho confirmado del fracaso o insuficiencia de protección del bien en que hayan incurrido otras ramasjurídicas,y,porúltimo,lacapacidad de protecciónradicaenelhechodequenotodoslosbienes jurídicosmerecedoresynecesitadosdeprotecciónsonigualmentecapacesoidóneospara esaprotección, como sucede, por ejemplo, con lamoralsexual-sobreestepunto,cabeseñalarquelamisióndelEstadoes garantizar el orden externo y no tutelar moralmente a susciudadanos-117.

La reiterada referencia doctrinal de última ratio del Derechopenal exige algunos comentarios. Sobre todo después de lasconsideraciones previamente realizadas sobre el caráctersubsidiario y fragmentario del Derecho penal, del que tambiénse pregona que debe ser el último recurso al que el Estadodebeacudir,afaltadeotrosmenoslesivos,paracumplirconsu

115SiendoexplicadasporMuñozCondeyGarcíaArán,Derechopenal.Partegeneral,op. cit.,pág.74.

116CitadoporMuñozCondeyGarcíaArán,Derechopenal.Partegeneral,op. cit.,pág.75.117AsíMuñozCondeyGarcíaArán,Derechopenal.Partegeneral,op. cit.,pág.76.

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funciónprotectora.Consecuentemente,laproteccióndeinteresessocialesreclamadelEstado,efectivamente,lautilizacióndetodoslos medios posibles para su consecución. Pero, antes de acudiral Derecho penal, se sugiere sean utilizados los medios menoslesivosdequedispone.Así,pues,enunasuertedeintervenciónestatal progresiva propone, en primer término, la utilización demedidasdesprovistasdelcarácterdesancióny,ensulugar,valersemedidasdepolíticasocial.Luego,anteelfracasodelasanteriores,ensegundolugarpodríanaplicarsesancionesnopenales,comolasderivadasdelDerechocivilodeladministrativo;y,porúltimo,alfallarlasdosmedidasanteriormenteexpuestas,entoncessíutilizarlafuerzadelapenaomedidadeseguridad.

Pordesgracia,estaidearectoradelDerechopenalliberaldeúltima ratio en la actualidad parece ir cediendo a lógicas expansivascomolasdescritas,entreotros,porSilvaSánchez118,endondeelDerechopenaldejadeserlaúltimaparaconvertirseenlaprima ratio,pudiendoconvertirseenlaúnica,loqueseríapocomenosqueindeseable.

10.- Principio de Efectividad, Eficacia o Idoneidad.

En términos generales, según este principio, el Derecho penalsólo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuadoparalaprevencióndeldelito,debiendo,portanto,evitarsu utilización cuando sea político-criminalmente inoperante,ineficaz, inadecuado o, incluso, hasta contraproducente119. Ellegislador penal, en este supuesto, tendrá a su disposición lautilización de otras medidas, jurídicas o no, que resulten másadecuadas para reaccionar con efectividad ante el delito o laconductaantisocial.Losbasamentosdeesteprincipioson,entre

118SilvaSánchez,JesúsMaría,LaexpansióndelDerechopenal.Aspectosdepolíticacriminalenlassociedadespostindustriales,Civitas,Madrid,1999.Unadescripciónsobreloquehadadoenllamarse“moderno”Derechopenal,puedeverseenMuñozConde,Francisco,“ElmodernoDerechopenalenelNuevoCódigopenal.Principiosytendencias”,enRevistaInvestigaciones Jurídicas, Departamento de Investigaciones Jurídicas, números 59-60,UniversidaddeGuanajuato,1996.

119LuzónPeña,DiegoManuel,Curso de Derecho penal. Parte General I, op. cit.,pág.84.

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otros,lospropuestosporM.E.Mayerrespectodelbienjurídicoyqueobligandeterminarsiéstemerece,necesitayescapazdeprotección,deloquesesiguequelasmedidaspenalesadoptadaspor el legislador deberán estar en clara consonancia con estaperspectiva tridimensional. De tal suerte pues, que el Derechopenal será efectivo, idóneo o útil, en tanto cuanto se refiera a bienes jurídicosque,porsuimportancia,realmentemerezcan,necesiteny,aúnmás,seancapacesdeprotección.

��.- El Principio de Proporcionalidad.

Otra forma de limitar el ius puniendi la encontraremos en ésteprincipio,deacuerdoconelcuállagravedaddeunasanciónpenal(penaomedidadeseguridad)habrádeexpresarindefectiblementeuna relación de proporcionalidad con la gravedad del hechoantijurídico perpetrado. En otras palabras, si un hecho espoco grave, no se puede castigar igual que otro más grave, loque determina que tanto el establecimiento de penas como suimposición requieren de la vinculación valorativa con el hechocometido.Nóteseentoncesqueelprincipiodeproporcionalidadseexpandeenunadobledimensión:porunlado,haciaellegisladorpenal que deberá establecer, en abstracto, penas o medidas deseguridad cuya gravedad sea proporcional con la gravedad delhecho ilícito realizado; y, por otro lado, se alude a los jueces,quieneshabrándeimponerlapenacorrespondientesindescuidarlaconcretagravedaddeldelitocometido.

Ladeterminacióndelapenaquehadeaplicarsealresponsablede una infracción criminal, como certeramente afirman Mapelli y Terradillos120, requiere de un proceso de concreción que seinicia en la ley y concluye en el momento en que termina laejecucióndelapena;laimportanciadeesteprocesoescapital,puesto que la decisión final de la pena que realmente habrá de aplicarse al individuo autor del hecho antijurídico viene

120Mapelli Caffarena, Borja y Terradillos Basoco, Juan, Las consecuencias jurídicas del delito,terceraedición,Civitas,Madrid,1996,pág.187.

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condicionadaporlosobjetivosqueconaquellasepersigue;yase sabe, por lo demás, que los fines que la pena busca concretar son de retribución o de prevención. Coincidimos con García-PablosdeMolinaenlaexplicaciónquehacedeloanteriorconlas siguientes palabras: “el principio de proporcionalidad seaviene tanto a las exigencias de la retribución, como a las deprevención”.Laproporcionalidad–precisael autor citado-“esuna idea de justicia inmanente a todo el Derecho, porque éstetratadedaracadaunoloquemerece,retribuyéndoloconarregloal valor de su conducta. En este sentido, la hipertrofia cualitativa delDerechopenalpropiadeunEstadototalitariorepresentóunaquiebrahistóricaalaexigenciadeadecuacióndelaconsecuenciajurídico a su presupuesto. Pero la idea de proporción, comolímite de ius puniendi conviene también, a la prevención, porcuanto condiciona la propia eficacia de la pena. No hay pena más efectivaquelapenajustayproporcionada:lapenadesorbitadapuedellegarasercriminógena121”.

�2.- El Principio de Culpabilidad.

Una cosa es referirse al concepto de culpabilidad -en tantocategoríadogmáticadelateoríadeldelito-,yotra,biendistinta,esocuparsedelprincipiodeculpabilidad–entantolímitematerialdelius puniendi-;deestoúltimoesdeloquesetrataesteapartado.Noobstanteestaacotacióninicial,dadalaprofundaimplicaciónque existe entre ambas nociones, es necesario realizar algunasprecisiones.

Sobre el concepto dogmático de culpabilidad cabe afirmar, de entrada, que se trata de uno de los más polémicos del mundodoctrinalpenal,nosiendopocaslaspáginasquesobreelmismosehanescritoasícomotampocosonpocaslasmuyvariadasteoríasaquehadadolugarsuanálisisydiscusión122.

121García-PablosdeMolina, Derecho penal., Introducción, op. cit.,pág.402.122Intentamosrecogerpartedeeseintensodebateennuestratesisdoctoralsustentadaenla

UniversidaddeSevillaen1989,ypublicadarecientementebajoeltítuloLaculpabilidadenladoctrinajurídico-penalespañola,UniversidaddeGuanajuato,México,2003.

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Enunaapretadísimasíntesis,podemosdecirqueconel términoculpabilidad,sealudealconjuntodepresupuestosindispensablesparapoderatribuiraalguienelhechotípicoyantijurídicoy,conbase en ello, imponerle fundadamente una pena; de la mismamanera,eldeculpabilidadesunconceptoquesecontraponeconel de inocencia; y, en otra significación dogmática, suele utilizarse como sinónimo de responsabilidad subjetiva, esto es, comoexigencia de “dolo” o “culpa” para fundamentar la imposiciónde una pena, dándose como consecuencia en este supuesto laimpunidad del caso fortuito (tesis causalista). Pero tambiénse identifica a la culpabilidad con la noción de reprochabilidad o posibilidad de atribución del hecho antijurídico a su autor,situaciónenlaquesonexcluidoslossupuestosdeinimputabilidad-minoría de edad, enfermedad mental, etc.- (tesis finalista).

No es lugar para detenerse en las peculiaridades del conceptodogmático de culpabilidad123, pues esto reclamaría mayordedicación y una orientación distinta de nuestra intenciónoriginaria,consistenteenpresentarloscontenidosdelprincipiodeculpabilidadcomolimitadordelpoderpenaldelEstado.

Ahora bien, entendido como límite material del ius puniendi,el principio de culpabilidad ha sido caracterizado como una delas principales referencias garantísticas del moderno Derechopenal124.Bajo talvisión,esteprincipionosofrece las siguientesconsecuencias125:

a) Dotandodecontenidoalprincipiodepersonalidad,mismoqueimpidecastigaraalguienporunhechoajeno,loquequieredecir

123EllectorinteresadopodráencontrarinteresantesconsideracionesaesterespectoeneltextodeMuñozConde,Francisco,Teoríageneraldeldelito,EditorialTirantloBlanch,Valencia,1989, pág. 119 y ss. Más recientemente, véase de Sarrulle, Oscar Emilio, Dogmáticade la Culpabilidad, Editorial Universidad, BuenosAires,Argentina, 2001; también deTerradillosBasoco,Juan,Laculpabilidad,EditorialIndepac,México,2002.

124Así lo señala, entre otros, Alvarez García, Francisco Favier, Introducción a la teoría jurídica del delito,EditorialTirantloBlanch,Valencia,1999,pág.44.

125VéaseMirPuig,Santiago,DerechoPenal.ParteGeneral,op. cit.,pág.81yss.AlvarezGarcía,FranciscoJavier,Introducciónalateoríajurídicadeldelito,op. cit.,pág.44-45;MuñozCondeyGarcíaArán,Derechopenal.ParteGeneral,op. cit.,pág.87.

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quelaresponsabilidadcolectiva,aquellaquepermitíacastigaratodoslosmiembrosdeunafamiliaounpueblo,noesadmisiblealahoraactual.

b) Estableciendoque sólo esposible,y conveniente, sancionarporelhechorealizadoynoporel“mododeser”;hablamos,pues,deladistinciónentreculpabilidaddehecho(queatiendeatiposde conductas) y culpabilidad de autor (que se refiere a tipos de autor), de la que se prefiere, por su talante garantista, la señalada enprimertérmino.

c) Exigiendoenelcomportamientodelautorlapresenciadedolooculpa,loquequieredecirquenoseaplicarápenaalgunasielhechonoesimputableatítulodedolooimprudencia,rechazándosedeestamaneralallamadaresponsabilidadobjetivaoresponsabilidadpor el resultado,segúnlacuál,conindependenciadesielautorhabríaqueridoopodidoevitaropreverlalesión,bastabaconqueéstasehubierarealizadoparaquefueseposiblelaresponsabilidadpenal.

d) Impidiendo castigar con una pena al autor de un hechoantijurídico que no alcance determinadas condiciones psíquicasquepermitansuaccesooentendimientonormaldelaprohibicióninfringida(casodelosinimputablesporcausadeenfermedadmentalotrastornomentaltransitorioomenoresdeedad,porejemplo).

e) Prescribiendocomoabsolutamentenecesarioquelapenaseaproporcionadaalgradodeculpabilidaddemostradoporelautordelhechotípicoyantijurídico,loquenoesotracosaqueunaclararemisiónalprincipiodeproporcionalidadqueyatratamosenotromomento.

Aunqueelprincipiodeculpabilidadguardaunaférreavinculaciónconelprincipiodepresuncióndeinocencia126,ningunodeestos

126UndeseabledebatedeesteprincipiohacerecomendablelalecturadeltextodeRomeroArias,Esteban,Lapresuncióndeinocencia,EditorialAranzadi,Pamplona,1985,quienrealiza

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se encuentra expresamente recogido en nuestra ConstituciónPolíticade losEstadosUnidosMexicanos127, aunque,dealgunamanera, sí están presentes a través de su consignación endiversos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestropaís,entrelosquedestacanlaDeclaraciónUniversaldelos Derechos Humanos128, el Pacto Internacional de DerechosCivilesyPolíticos129olaConvenciónAmericanadelosDerechosHumanos130, cuya observancia es obligatoria para la autoridad,pudiendo ser invocados en defensa del inculpado, y en clarareferenciaasudignidadcomoserhumano.

�3.- Principios de Humanidad de las Penas y Dignidad de la Persona.

Conbaseenestosprincipios,elpoderpenaldelEstadohaidoreduciendoprogresivamentelaintensidaddesusintervenciones

un estudio pormenorizado de algunas de las consecuencias de la constitucionalizacióndeestederechofundamental, referidoalsistemajurídicoespañol.Ennuestromedioderecienteaparición,téngaseencuentaellibrodeRaúlF.CárdenasRioseco,Lapresuncióndeinocencia,EditorialPorrúa,México,2003,realizandounarevisiónampliaenelcontextodenuestrasistemáticajurídicanacional,incluyendolasconsideracionesquesehacenenTratadosInternacionalessuscritospornuestropaís;NaderKuri,Jorge,“¿Dóndeestáelprincipiodepresuncióndeinocencia?”,enIterCriminis,RevistadeCienciasPenalesdelInstitutoNacionaldeCienciasPenales,ProcuraduríaGeneraldelaRepública,número12,Octubre2004-Marzo2005,México,pág.,297yss.,

127El 29 de marzo del 2004, fue presentada a la Cámara de Senadores una propuesta dereformaconstitucionalanumerosospreceptosdelamismaenmateriapenal,entreestossecontiene un apartado específico sobre la presunción de inocencia. Sumamente interesante eselanálisisycomentariosqueformulaelprofesorDoctorSergioGarcíaRamírez,actualPresidentedelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos,ensuartículo“Cometariosalainiciativadereformaconstitucionalenmateriapenaldel29demarzodel2004”,quepuedeobtenerseenhttp://www.jurídicas.unam.mx

128Aprobadapor laAsambleaGeneraldeOrganizaciónde lasNacionesUnidas,medianteResolucion217A(III)el10dediciembrede1948.Versuartículo11.1.-“Todapersonatiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,conformealaleyyenjuiciopúblicoenelqueselehayanaseguradotodaslasgarantíasnecesariasparasudefensa”.

129AprobadoporlaAsambleaGeneraldelaOrganizacióndelasNacionesUnidas,medianteResolución 2200(XXI),el16dediciembrede1966.AprobadoporelSenadoel18dede diciembre de 1980. Ratificado por México el 24 de marzo de 1981, y publicado en el Diario Oficial 20 de mayo de 1981. Ver su artículo 14.2.- “Toda persona acusada de un delitotienederechoaquesepresumasuinocenciamientrasnosepruebesuculpabilidadconformeaaley”.

130AprobadaporlaAsambleaGeneraldelaOrganizacióndelosEstadosAmericanosel22denoviembre de 1969 Aprobada por el Senado el 18 de diciembre de 1980 y Ratificada por México el 24 de marzo de 1981, publicándose en el Diario Oficial el 7 de mayo de 1981; versuartículo8.2.-“Todapersonainculpadadedelitotienederechoaquesepresumasuinocenciamientrasnoseestablezcalegalmentesuculpabilidad.”

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sancionadoras. De acuerdo con García Ramírez131, “lavariación de las ideas penales, bajo el influjo del humanismo, transformó a fondo el régimen de penas. Se procuró que lade muerte quedase consumada en un solo acto, sin agregartormentos (fue, v.gr. el caso de la guillotina, que sustituyóa la decapitación por hacha o espada). Desaparecieron de laley otras penas corporales aflictivas. Como sanción principal quedó la privativa de la libertad, vigilada y criticada por elhumanitarismo penitenciario. Paralelamente, fue proscrita latortura, medio para obtener confesiones en el procedimientoinquisitivo. En cambio, se proclamó la regla de la confesiónespontánea, y se relegó su valor para formar la conviccióndeljuez:deregina probatorumameroindicio”.Estasintéticarevisión de la historia penal nos permite afianzar la idea de que losactualesEstadosdemocráticosdeDerechonosóloprohíbenlaspenascrueles,inhumanasodegradantes132porsuclarísimaincompatibilidadconlanocióndedignidaddelaspersonas133,sino que, además, buscan compatibilizar esta dignidad conuna de las más destacadas finalidades perseguidas por la pena: la readaptación social134. Los principios de humanidad de laspenasydignidaddelapersonanodebenserentendidoscomounaconcesión magnánima del Estado, sino por el contrario,representaelprofundorespetoqueelEstadodebetenerporlapersonahumanasinmás,perotambiénasumiendoqueelcastigopenales,enelmundohumanoqueeseldelaimperfección,unaamarganecesidad.

131DerechoPenal, ob. cit.,pág.35.132De la que son ineludibles ejemplos: la Declaración sobre la Protección de Todas las

Personas Contra laTortura y otrosTratos o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,proclamadaporlaAsambleaGeneraldelaOrganizacióndelasNacionesUnidas,medianteResolución3452(XXX),del9dediciembrede1975;laConvenciónContralaTorturayOtrosTratosoPenasCrueles,InhumanosoDegradantes,aprobadaporlaOrganizacióndelasNacionesUnidas,el10dediciembrede1984,aprobadaporelSenadoel9dediciembrede 198�, ratificada por México el 23 de Enero de 1986 y publicada en el Diario Oficial del 6demarzode1986.

133Recordemoselprimerpárrafodelartículo22delaConstituciónPolíticadelosEstadosUnidosMexicanos:“Quedanprohibidaslaspenasdemutilaciónydeinfamia,lamarca,los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación debienesycualesquieraotraspenasinusitadasytrascendentales”.

134Segundo párrafo del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos.

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GARAnTiAS cOnSTiTUciOnALeSen eL AnTePROyecTO decOdiGO PROceSAL ciViL

FrancIsco rosalEs argüEllo1

SUMARIO: I.Antecedentes. II.LasGarantíasConstitucionalesdel Proceso Civil en Nicaragua. III. Constitución de 1987. IV.LaConstituciónyelAnteproyectodeCódigoProcesalCivil.1.Principio de Supremacía Constitucional arto. 182 Cn. 2.En elTítuloIVDerechos,DeberesyGarantíasdelPuebloNicaragüense,CapítuloI,DerechosIndividuales.3.VSeriedenormasdispersasque contienen el Principio de Legalidad. véase artos. 32, 130,160, 183 Cn. VV. Anteproyecto de Código de ProcedimientoCivil.A.LibertadIndividual–PrincipioDispositivo.BGarantíasProcesalesoelDebidoProceso.C.TutelaJudicialEfectiva.

I. Antecedentes.

Eltemadelasgarantíasconstitucionalesenelprocedimientocivil,tantoanivelnacional,comoregionaleinternacional,esuntemaporasídecirlo,novedoso,yaqueesapartirdelaSegundaGuerraMundial,queporprimeravezdemaneraformalymaterialaparecenincorporadasenlasConstitucioneslasgarantíasconstitucionales

1 MagistradoPresidentedelaSalaConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticia.Maestríade Derecho y Licenciatura en Derecho en la Universidad Pantheon-Sorbonne, París I.DiplomadodeEstudiosSuperioresenDerechoPrivado-MenciónSocialenlaUniversidadPantheon-Sorbonne,ParísI.HasidoInvestigadorUER12enPantheonSorbonnedeParís,Ministro del Trabajo, Director de la Escuela de Derecho de la Universidad NacionalAutónomadeNicaragua.(UNAN)yDecanoyProfesordelaFacultaddeDerechodelaUniversidadCentroamericana(UCA).CatedráticoUniversitario.

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relativasalprocesocivil,loquenosepuededecirenmateriapenaldondesíhubounfuertedesarrollodelasgarantíasconstitucionales.EnAméricaLatina,esEduardoJ.Couturequienen1945atravésdeunProyectodeCódigoProcesalCivilyasimismodeunclásicotrabajosobre“LasGarantíasConstitucionalesdelProcesoCivil”2introduceeltemaexplicandolaausenciadeestasgarantíasenlosCódigos de Procesamiento Civil Latinoamericanos, señalandoque fundamentalmenteestaausencia tienequeverconelhechoque esta legislación procesal civil tuvo como fuente la Ley deEnjuiciamiento Civil Española (1855), “la que constituye una estratificación secular de antiquísima forma del proceso romano canónico”.

Sin embargo debemos observar que se habla de garantíasconstitucionales a partir de la concepción del Estado Modernoy donde como afirmaba García Pelayo citando el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789, “Toda sociedad que no tiene una clara separación de poderes y una garantía de derechos asegurada, no tiene Constitución”,esdecirqueapartirdelaclásicaDivisióndePoderesesqueinsurgenenlasConstitucioneslasDeclaracionesdeDerechosyGarantías.Noobstante,debemosreconocerqueesenlaConstitucióndelosEstadosUnidosdeNorteamérica(1787)dondeaparecemuytenuamentelareferenciaalosderechosdelapersonahumanaenrelaciónalaadministracióndejusticia.EnestesentidoJuanColomboCampbell3ensuObra,ElDebidoProcesoConstitucional, menciona la Quinta y la Catorce Enmienda,referidasalDebidoProceso(“DueProcessofLaw”)ynoscitaeltextodelaEnmiendaCatorce:“Ningún Estado privará a persona alguna de su vida, libertad o propiedad sin debido proceso legal, no denegará a persona alguna, dentro de su jurisdicción, la igual protección de la ley.” Aparece pues, el debido proceso comounagarantía, vinculada a la libertady a la propiedad, comounprincipioinformadordelsistemajurídicoprocesal.

2 CitadoporFix-Zamudio“ConstituciónyProcesoCivilenAméricaLatina”,p.93 JuanColomboCampbell,DebidoProcesoConstitucional

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PorsupuestonopodemosignorarlaDeclaraciónUniversaldelosDerechosdelHombreydelCiudadano(1789)ylaConstituciónFrancesa de 1791, en especial los artículos 4, 7, 8, 9; y el 11queexpresa:”nul homme ne peut etre accusé, arreté, detenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu´elle a prescrites”, proclamando el Principio de Legalidad en materiapenal.

Por otra parte, el Profesor Tena Ramírez4 nos recuerda quela Constitución de Cádiz de 1812, que sirvió de modelo a todaAméricaLatinayaconsignabaensusartículos244y247que:“las leyes señalarán el orden y las formalidades del proceso que serán uniformes en todos los Tribunales; y ni las Cortes ni el Rey podrán dispensarlas”. “Ningún español podrá ser juzgado en sus causas civiles ni criminales por ninguna comisión, sino por el tribunal competente, determinado por la ley”. IntroduceelPrincipiodelJuezNatural,delJuezcompetente;textosquefueronincorporadosenlamayoríadelasConstitucioneslatinoamericanas.Dichoesto,debemostenerpresentequeelconceptodegarantíaconstitucionalmoderno va más allá de la simple proclamación, tal y comoseñalabaVallarta,“El Amparo en su naturaleza, en sus fines, en su objeto...es la garantía positiva de los derechos que al hombre no pueden secuestrar ni las leyes, ni los gobiernos5.... institución en fin sin las que todos los “bills of rights”que se han escrito....no serían en último análisis más que palabras pomposas, más que promesas que sólo sirven a los ambiciosos para escalar el poder, más que compromisos sin sanción que quebrantan siempre que quiere los gobiernos arbitrarios...deahíqueparaBurgóaelRecursodeAmparoviene a darle al gobernado una tutela integral, constituye pues el medio jurídico eficaz para exigir y lograr por la vía coactiva su observancia...”.

En consecuencia, debemos considerar que ha habido una ciertaconfusión en los textos entre lo que es garantía y lo que es

4 TenaRamírez,Felipe,LeyesfundamentalesdeMéxico5 Burgoa,Ignacio-JuiciodeAmparo–Ed.Porrúa–p.27

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derecho.Lasgarantíasson losmediosprocesalesporconductode los cuales es posible la protección y eficacia de los derechos establecidosenlasConstituciones.

La protección de los derechos individuales, sin duda algunafue privilegiada hasta antes de la Segunda Guerra Mundial.El desarrollo del Habeas Corpus sufrió una evoluciónimportantetantoenlostextoslegalescomoenlaDoctrinaylaJurisprudencia; el individuo tenía pues un instrumento específico paragarantizarsututelacontralaactuaciónarbitrariayabusivadelaadministraciónpública;porelcontrarioel Procesal Civil es de desarrollo reciente,aunqueexistaenlostextosdesdelaIndependenciaanuestrosdíasaniveldeDeclaración,esdecirformalperonocomounagarantíareal.Estedesarrollolimitadode las garantías constitucionales en el proceso civil y de losderechoscolectivos,socialesysugarantíareal,positivasoloseobtienedespuésde laSegundaGuerraMundial6.ElPrincipiodeLegalidadcediósulugaralPrincipiodeConstitucionalidad.La constitucionalización de las garantías constitucionalesde carácter procesal en materia civil, hoy es una realidadincuestionable.

II. Las Garantías Constitucionales del Proceso Civil en Nicaragua.

DesdelaConstituciónde1824hastallegaralaLibérrimade1894,dondeporprimeravezapareceorgánicamente laconcepcióndeun Estado moderno en Nicaragua. Todas las Constitucionesanteriores,proclamabanladefensadelosderechosdelhombreydelciudadano,libertad,igualdad,propiedadyseguridad,asícomoestablecían una clara separación de Poderes; los Principios deIndependenciaySoberaníaradicabanenelPueblo.AsimismoseestablecíaelPrincipiodeLegalidadydeSupremacíaConstitucionalenlosartos.8y12delaConstituciónde1826,queexpresaban:“Todo funcionario ejerce su autoridad á nombre del Estado, y

6 FixZamudio.ObCit.

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conforme á la ley: ninguno es superior a ella: por ella funcionan, y por ella se les obedece y respeta”.

EnlaLibérrima(1894),enresumenseproclamanlossiguientesderechosenmateriaprocesalcivilypenal:

• Elderechoaladefensa.

• ElRecursodeHabeasCorpus,comounagarantíaparanoserarrestadosinordendetribunalcompetente.

• Nodeclararcontrasímismo.

• Seprohíbelacárcelpordeuda.

• Se proclama la inviolabilidad del domicilio, de lacorrespondencia epistolar o telegráfica, de documentos o papeles privados.

• Elderechoaladefensaenjuicio.

• Laprohibicióndepenasperpetuas.

• Supresióndelapenademuerte.

• Segarantizaelderechodereunión.

• Segarantizalapropiedad.

• Laigualdaddelaspersonasenmateriatributariayseeliminanlosprivilegios.

• Se establece la Supremacía Constitucional, el Recurso porInconstitucionalidad de la Ley y finalmente cabe destacar que ningunaleypuederestringir,disminuir,alteraronegarlasgarantíasexpresadasenlaConstitución.

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PorloquehacealasConstituciones de �905 (non nata), �9��, �939 y �948nointroducengrandescambiosenmateriadederechosfundamentales,aunquecabeseñalarqueenestaúltimaporprimeravezhayundesarrollodederechosygarantías sociales, funciónsocialdelapropiedadysecrealaSeguridadSocial.

En la Constitución de �950 cabe destacar los siguientesPrincipios:

a. Principio de Igualdad,todoslosnicaragüensessonigualesantelaley,enNicaraguanosereconoceprivilegioporrazóndenacimiento,condiciónsocialorazaoporotracausaquenosealacapacidadolavirtud(artículo36).

b. Prohibicióndelapenademuerte;(arto.37).

c. Garantía de la libertad individual,solopuedeserrestringidadeconformidadconlaley,nadiepuedeserdetenidosinopormediodemandamientodeljueznatural;(arto.38).

d. Se proclama el Recurso de Habeas Corpus,(arto.41).

e. Se establece el Principio de Legalidad en materia penal,solo se castigarán las acciones u omisiones declaradaspuniblesporleyanteriorasucomisión.(arto.42).

f. Principio de Publicidad;(arto.43conectadoconel235).

g. Se prohíbe toda restricción de la libertad personal porobligacionespuramenteciviles.(arto47).

h. Nadie puede ser sustraído de su Juez Naturalnillevadoajurisdiccióndeexcepción,sinoacausadeleyanterior.(arto.48).

i. El derecho de defensa,anadiesepuedenegar;(arto.49).

j. No hay fuero atractivo.-(arto.55).

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k. Ningunapersonaestáobligadaahacerloquelaleynomandaniimpedidadehacerloqueellanoprohíba.artículo61.

l. linviolabilidaddelapropiedadysufunciónsocial.(artos.63y65).

m. Seprohíbenlosmonopolioseninterésprivado.(arto.87).n. Se establece el derecho de petición; “Toda persona tienederecho a dirigir por escrito peticiones o reclamaciones a lospoderes públicos y a las autoridades. Estos están obligados aresolverlaspeticionesoreclamacionesyacomunicarloresuelto.”(arto.117).

o. SeestableceelPrincipiodeLegalidadFiscal.

p. Se establece el principio de la cosa juzgada.(arto.121).

q. Principio de Irretroactividad de la ley.-(arto.123).

r. Principio de Supremacía Constitucional y creación de las leyes constitucionales, Ley de Amparo, Ley Marcial y Ley Electoral;(arto.324).

s. Principio de Unidad y exclusividad de la Jurisdicción:JuzgaryejecutarlojuzgadopertenecealosTribunalesdeJusticia.

t. Se establece el Principio de Gratuidad.

u. Laindependenciadelosjueces.-(arto.236).

III. Constitución de �987

FinalmenteporloquehacealaConstituciónde1987ysusreformas,debemos destacar la influencia del Derecho Internacional, que sin dudaalgunafuedeterminanteporincluireneltextoconstitucionalelPactodeSanJoséde1969,incorporandoasítodoloreferenteal

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DebidoProcesoen susartos.33y34Cn, asimismosegarantizaplenamentelosderechosemanadosdelosConveniosInternacionalessiguientes: Declaración Universal de los Derechos Humanos;DeclaraciónAmericanadeDerechosyDeberesdelHombre;PactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales;PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosdelaOrganizacióndelasNacionesUnidas;yenlaConvenciónAmericanadeDerechosHumanosdelaOrganizacióndeEstadosAmericanos.Esapartirdeestanormaconstitucionalqueenelterritorionacionaltodapersonagozadelaprotecciónestatalydelreconocimientodelosderechosinherentesalapersonahumana,delirrestrictorespeto,promociónyproteccióndelosderechoshumanos.

Porotraparte,elConstituyenteNicaragüense,ensuarto.5Cn,establecequeNicaraguaseadhierealosPrincipiosqueconformanelDerechoInternacionalAmericano.

Finalmenteincorporaenelarto.71CnlaConvenciónInternacionaldelosDerechosdelNiño,garantizandotambiénsuplenavigencia.

EnconsecuenciapodemosdecirqueatravésdelaproteccióndelosDerechosFundamentalesinherentesalapersonaseincorporagarantías procesales en la Constitución, apartándose de estamanera de la concepción en la que no se contemplaba en lasConstitucioneseldesarrollodelosprincipiosconstitucionalesdecarácterprocesal.-

IV. La Constitución y el Anteproyecto de Código Procesal Civil.

LaConstituciónestableceensuTítuloXCapítuloII,elControlConstitucional:

�. Principio de Supremacía Constitucional arto. �82 Cn.

a) Proteccióndelosderechosindividualesa travésdelRecursodeHabeasCorpus.

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b) TuteladetodoslosderechosconsagradosenlaConstituciónatravésdelRecursodeAmparo.

c) DefensadelasupremacíaconstitucionalatravésdelRecursoporInconstitucionalidad.

ElinstrumentoqueviabilizaestosRecursoseslaLeydeAmparo.Artos.187al190Cn.

2. En el Título IV Derechos, Deberes y Garantías del Pueblo Nicaragüense, Capítulo I, Derechos Individuales.

El constituyente establece una serie de garantías procesalespenalesyciviles.AsimismoseestableceelDerechodePeticiónen el arto. 52 Cn, independiente del derecho de acción con elquehistóricamentehaaparecidoconfundido.EnelTítuloVIIIdelaOrganizacióndelEstado,CapítuloVPoderJudicial,delarto.158 al 167 Cn donde también aparecen una serie de garantíasprocesales,asícomolasatribuciones,competenciayorganizacióndelaCorteSupremadeJusticia.

3. Serie de normas dispersas que contienen el Principio de Legalidad. véase artos. 32, �30, �60, �83 Cn.

FinalmentecabedestacarqueestePrincipioqueantesnoestabacontemplado en la Constitución sin embargo era el principioorientador del proceso en general. Los jueces no tenían comonortelaConstituciónsinoqueaplicabanlaley.

V. Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil.

A. Libertad Individual – Principio Dispositivo.

El desarrollo de la superestructura siempre ha sido tributariode la estructura y por excepción Poulantzas establece que lasuperestructuraavecesdeterminaalaestructura,esdecirqueelDerechocomotal,estributariodelaeconomíayenconsecuencia

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todo el ordenamiento jurídico producido con el surgimiento delEstado Moderno y del capitalismo, están basados filosófica y jurídicamente en el Contrato Social, siendo su sustento laTeoríadelaAutonomíadelaVoluntad.Aesterespecto,Rousseausosteníaqueelhombreesnaturalmentelibre,nacelibre,lavidaensociedadexige sin embargouncierto abandonode esta libertad, pero esteabandonomismonosepuedeconcebirquesiéstehasidoconsentidolibrementeenloslímitesyenlascondicionesqueelContratoSocialhadeterminado.Entonces,separteprecisamentedelpostuladodelalibertadindividual,peroelindividuoabandona,partedeestalibertadindividualalEstado,aefectodeque legaranticenotras. Deahíelpuntodepartida,quenadiepuedehacersejusticiaporsupropiamano, es el Estado el encargado de resolver los conflictos entre los hombres.NuestraConstituciónrecogeestePrincipioyensuarto.25proclamaelderechodelaspersonasasulibertadindividual,asu seguridad, al reconocimiento de su personalidad y capacidadjurídica;dedondeelPrincipiodispositivotienesusustentoenestanorma constitucional, incorporado en el anteproyecto en su arto.8estableciendoqueelprocesoesa iniciativade laspartesyqueéstas pueden ponerle fin en cualquier momento. El derecho de acción entonces, corresponde exclusivamente a las personas concapacidadjurídicaparainvocarlatutelajudicialdelEstado,loqueresultaevidentementeobviopuestoquenadiepuedeserobligadoademandarproteccióndelEstadooadefenderseantelosTribunales.

TodoestoestáenrelacióndirectaconelhechomismoqueennuestroCódigoCivil,tantolasobligacionescomoloscontratosgozandeunaposiciónprivilegiadaeneldesarrollodelarticuladomismo;todalaTeoríadeloshechosjurídicosesposterior,losdelitos,cuasidelitosycuasicontratosfueronincorporadosconposterioridadparasuplirlos vacíos que había dejado el legislador y toda laTeoría de losHechos Jurídicos que generan obligaciones independientementede lavoluntady todo sudesarrolloesposterior7. Basta recordarque las partes fijan libremente el contenido del contrato, cuyo único límiteeselordenpúblico,lamoralylasbuenascostumbres.Este

7 C.Civil.arto.1830-1831,1836y2437.

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es el único límite que tienen las partes para poner fin en cualquier momentoallitigio;ellospuedenrenunciarasudemanda,puedendesistir de sus pretensiones y pueden finalmente también abandonar elprocesocon loque seproduce la caducidad.La institucióndela mediación y el arbitraje, así como la transacción tienen comofundamentoestePrincipiodispositivo.Elúnicolímitecomolodicela parte final del arto. 8 del anteproyecto: “…sin perjuicio de lo que este ultimo disponga para aquellos procesos especiales en los que se tutelen derechos o intereses públicos”.EstonoquieredecirqueelJuezsea“unperromudo”oun“tótemdepiedra”,comoestádemodadecirhoy,quenopuedaconducirodirigirelproceso,poresohayquebuscarelequilibrioentreeljuezdictador,inquisidoryeljuezobjetivo,neutral,equilibradordelproceso.

Es evidente que el Constituyente originalmente hizo énfasisen el desarrollo constitucional de la protección de los derechosindividuales y particularmente en lo penal en lo que se refiere a la libertad individual, etc. en detrimento de lo civil; no obstantecuandoestableceelEstadoSocialdeDerechoenelarto.130Cn,que reza: “La nación nicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho. Ningún cargo concede a quien lo ejerce, más funciones que las que le confieren la Constitución y las leyes”, abreunespectronovísimodentrodelEstadoConstitucionaldeDerechoalgarantizarprotecciónjurídicageneralenunprocedimientoqueasegura la igualdadsocialdeposibilidadesa laspartes,dedondesedesprendelagratuidaddelajusticia,lanecesidaddeorientarelprocesoyalaspartes,darleorientaciónjurídicaalseñalarcualeselrecursoquesigue,porejemploenmateriacontencioso,vinculadoestearto.conelarto.52CnqueestableceelDerechodePeticiónylanecesidaddeobtenerunaprontaresoluciónorespuestayqueselescomuniqueenlosplazosestablecidosporlaley.

B. Garantías Procesales o el Debido Proceso.

Elanteproyectodeleyprocesalconcebidocomolareglamentaciónde los principios constitucionales establece en su arto. 12 “Los juzgados y tribunales deben guardar observancia del debido proceso

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en todas sus actuaciones, brindando las garantías necesarias a las partes para la adecuada defensa de sus derechos”.

Elespíritudelaleyvisualizagarantizar:

Libre acceso de los particulares a los tribunales

EncuantoallibreaccesoesimportanterecordarqueelDerechodeAcción,oseaelderechodedirigirsealosórganosjudicialesparaobtener justicia, elderechodeobrar en sentidoabstracto, comodecíaCalamandrei8asìcomoelderechoinviolablededefensa,queenelcasonicaragüensenosololesonreconocidosalosnacionales,sino en sentido genérico a todas las personas; “los extranjerostienenlosmismosderechosydeberesquelosnicaragüenses,salvoenasuntospolíticos.”

Elaccesoa los juzgadosy tribunales (arto.5)delanteproyecto,consagra el derecho que tiene “toda persona para acudir y promover la actividad de los juzgados y tribunales civiles, con el fin de obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos. En ningún caso se puede producir indefensión para las partes del proceso, a quienes se les garantiza, en los términos previstos por este Código, la asistencia de abogado que le defienda y represente, de su libre elección o designado por el Estado”.

En lo relacionado al derecho que asiste los particulares al libreaccesoalostribunales,estenoestáestablecidodemaneraexplícitaen nuestra Constitución, sino que de conformidad a nuestraJurisprudencia se encuentra vinculado al Principio de IgualdadantelaleyyalPrincipiodeDefensa.

Derecho a la defensa y aportación de pruebas

Elarto.5seencuentratambiénvinculadoalarto.34Cn,inc.4):...”a que se garantice su intervención y defensa desde el inicio

8 Trad.españolaFixZamudio,BuenosAires,Processoedemocracia.

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del proceso y a disponer de tiempo y medios adecuados parasudefensa”,mismoquetienesuorigenenelPactodeSanJosé(arto.8fracciónPrimera):“Todapersonatienederechoaseroídaconlasdebidasgarantíasydentrodeunplazorazonable,porunjuezotribunalcompetente,independienteeimparcial,establecidocon anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquieracusaciónpenalformuladacontraella,opara la determinaciónde sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquierotrocarácter...”9

Es importante señalar que para garantizar el libre acceso a lajusticia,cuando laspersonascarecende losmedioseconómicosnecesarios, el legisladorhaprevisto la asistencia,haprevisto laasistenciagratuita a travésde laDefensoríaPública, InstituciónqueseencuentraadscritaalPoderJudicial,restableciendodeestamaneraelequilibrioentrelaspartes;independientementedequeya existe en el procedimiento actual, el Beneficio de Pobreza; tomando en cuentaque la lentitudy la onerosidadhan sido losmalesendémicosdelprocesocivil.

Independencia de los Jueces y Tribunales

La independencia de los Jueces y Tribunales se encuentraplasmadaenel arto.165Cn,“Los Magistrados y Jueces, en su actividad judicial, son independientes y solo deben obediencia a la Constitución y a la ley; se regirán entre otros por los Principios de Igualdad, Publicidad y Derecho a la Defensa. La justicia en Nicaragua es gratuita.”Esteesunodelosaspectosconsideradospor ladoctrinay jurisprudencia internacionalcomogarantíasdecarácterjudicialyestánvinculadasalderechoaljuezcompetente,Principio que fue establecido en el arto. 4 de la Constituciónfrancesade1791y en el arto. 247de laConstitucióndeCádizde 1812. Es una garantía judicial del proceso civil que tieneun carácter genérico para todo tipo de proceso; es por ello queseñalábamosantesqueenlamayoríadelasConstitucionesaparece

9 NacionesUnidas,PactoInternacionaldeDerechosHumanos,1968.

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unaprohibicióndeljuezAdhocodeljuezdeexcepciónyporellovaacompañadodeloscriteriosdeindependenciaeimparcialidaddel juzgador,quehansidoconsideradosenunprimermomentocomo un beneficio de los funcionarios judiciales, aunque de maneramediataaquienesafectadirectamenteesa laspartesenelproceso10,yaquelespermiteacudiraunajurisdicciónobjetivayajenaalaspresionesdelostitularesdelosotrosorganismosdelPoder.(véaselaAdministraciónPúblicaengeneral),dedondesedesprendelanecesidaddevercomosenombranlosjueces,peroenlamayoríadelospaíseslosjuecesymagistradossondesignadosdedosmaneras,losMagistradosoMinistroscomolellamanenalgunospaíses,México,Argentina,Chile,obiensondesignadospor el sistema siguiendo el método norteamericano donde lacompetencialatieneelPresidentedelaRepúblicaconaprobacióndelSenado;élproponeunalistaoternayesaeslaqueesnombrada.Enelcasonuestro,11elPresidentesometíaalaAsambleaNacionallalistadeMagistradosaelegiryélmismonombrabaalPresidentedelaCorte.Conlasreformasde1995,12lacompetenciasediluyeunpocoporque tantoelPresidentecomo laAsambleaNacionalpuede proponer lista en consulta con las asociaciones civiles,perosielPresidentedelaRepúblicanoenvíaenelplazode15díascontempladoeneldecretode laconvocatoria, laAsambleaNacionalpodránombrardesupropialista.ElotrosistemaeseldequelasAsambleasoParlamentosnacionalesdesignan,apropuestadelEjecutivo,delSenado,delaCorteodelCongresoenCámarasunidaspor tercio, según lasConstitucionesde cadapaís. Pero,la independencia e imparcialidad del juzgador no se logra sólocon la designación puesto que es acusado muchas veces por lasociedadcivil,depolitizaciondelospoderesjudicialesyentoncessehasugeridoqueparalograresaindependenciaeimparcialidades necesario establecer la carrera judicial. Carrera Judicial quese encuentra contemplada en nuestra Constitución en el arto.1�9 Cn párrafo 1 in fine. Los jueces inferiores normalmente son

10 FixZamudio.Ob.cit.11 Arto.138Cn.Inc.712 Arto.138Cn.Inc.7reformado.

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nombradosporlosorganossuperiores,CorteSupremadeJusticia,alestablecerlaLeydelaCarreraestaseiniciaconlosSecretarios,jueceslocales,juecesdedistritoymagistradosdelostribunalesdeapelaciones.Sinembargonosoloserequieredelacarrerajudicialsino de los criterios de inamovilidad, presupuesto adecuado yremuneración decorosa. La inamovilidad para algunos significa vitalicidad, para otros significa estabilidad en las funciones de los jueces.EnalgunasConstituciones13apareceelcaráctervitalicio;enotrosperiodosmasomenoslargos,10,15,18añoscomoveremosmásadelante.EnotrasConstitucionesaparecenperiodosquevande 4 a 7 años con posibilidad de reelección, caso específico El Salvador,Nicaragua,Honduras,CostaRica,Guatemala.

Laejecucióndelosfallosydelauxilioparaelcumplimientodeéstos se encuentran contemplados en los artos 97 y107 Cn. Enalgunos países se agrega como requisito para la independenciaelmanejodelaadministraciónengeneralatravésdeunconsejojudicialodelamagistraturaparaquelosjuecessolosedediquenalojurisdiccional14.

Juez predeterminado por ley

Enelarto.7delanteproyectosecontemplaelPrincipiodeLegalidadencuantoalórgano,PrincipioquedatadesdelaConstitucióndeCádiz(1812).EnlaConstituciónactual,apareceincorporadoenelarto.34Cninciso2):Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantías mínimas: ...” 2) A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atractivo. Nadie puede ser sustraído de su juez competente ni llevado a jurisdicción de excepción.” en el arto. 46 Cn, (Pacto de San José), el arto �58 Cn: “La justicia emana del Pueblo y será impartida en su nombre y delegación por el Poder Judicial, integrado por los tribunales de justicia que establezca la ley.”, el arto. �59 Cn que dispone:...”las facultades

13 Bolivia,México,Panamá.14 E.Couture.Lasgarantíasconstitucionalesyelprocesocivil.

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jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente al Poder Judicial...” y en el arto. �60 Cn que reza: “La administración de la justicia garantiza el Principio de la Legalidad...”

Juez Imparcial

La noción del juez imparcial no aparece de manera explícita en nuestra Constitución pero nos viene del Derecho Internacional, del Derecho de Tratados, fue incorporada en nuestra Constitución15atravésdelaDeclaraciónUniversaldelosDerechosdel Hombre16 en su arto. 10 que establece: “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”

También ha sido incorporado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas de �96617:”Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”

El arto �0 inc. 2 del Anteproyecto establece que los Tribunales dictarán sus resoluciones con absoluta sujeción al Principio de Imparcialidad. Entendiéndose ésta que el Juez en todo proceso sometido a su conocimiento, si él tiene vínculos de parentesco, negocios con cualesquiera de las partes deberá de abstenerse o excusarse de conocer sin esperar a que cualquiera de las partes lo recuse. En nuestra Constitución no se ha reconocido

15 Arto.46Cn.16 CarlosGarcìaBauer,LosDerechosHumanos.P.45ysig.17 Arto.46Cn

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expresamente el derecho a un Juez Imparcial; sin embargo esto no ha sido obstáculo para que la Sala de lo Constitucional haya admitido no sólo su existencia jurídica sino incluso su defensa mediante el amparo constitucional (Amparo contra resoluciones judiciales). En este mismo sentido la Jurisprudencia española. Para Cabanellas, la imparcialidad corresponde a una actitud recta, desapasionada, sin prejuicios ni prevenciones al proceder y al juzgar. Imparcial que juzga de forma serena, desapasionado, sin favoritismos.

Autoridad y responsabilidad de los Jueces

La autoridad y responsabilidad de los Jueces emana de laConstituciónmisma,artos.158“La justicia emana del pueblo y será impartida en su nombre y delegación por el Poder Judicial integrado por los Tribunales de Justicia que establezca la ley.”Y en lo relativo a la responsabilidad se encuentra consignadatanto en el arto. 33 Cn inc. 4: ...”Toda detención ilegal causa responsabilidad civil y penal en la autoridad que la ordene o ejecute”,comoenelarto.131Cn“Los funcionarios de los cuatro Poderes del Estado, elegidos directa o indirectamente, y responden ante el Pueblo por el correcto desempeño de sus funciones y deben de informarle de su trabajo y actividades oficiales...El Estado, de conformidad con la ley, será responsable patrimonialmente de las lesiones que, como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses salvo los casos de fuerza mayor. El Estado podrá repetir contra el funcionario o empleado público causante de la lesión. Los funcionarios y empleados públicos son personalmente responsables por la violación de la Constitución...”

C. Tutela Judicial Efectiva

Paraalgunoscultoresde lamateria, la tutela judicialefectivaaparececomoalgoindependientedeldebidoproceso,yaparececonfundidaconelderechoquetieneelusuarioademandardel

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organo jurisdiccional una sentencia dentro de los términosestablecidos por la ley en las instancias del proceso, lo queconduceapensarquesetratadeunderechoquesepuedeinvocardirectamente ante los tribunales de justicia para fundamentartanto“elpetitum”delademandacomolaresoluciónosentenciadel tribunal; es decir que las personas pueden promover laactividadjurisdiccionalparaobtenerdeellaslasolucióndeunconflicto de intereses de relevancia jurídica por sentencia firme. Couture18decíaquecuandoseiniciaunprocesonoseinicia“unprocesocualquiera”sinunprocesoidóneoparaqueelEstadoejerza la jurisdicción ya que esta no es más que la potestadsoberana de administrar justicia y que en consecuencia lossujetosinvolucradosenlalitis,tenganlaformajusta,razonablede la solución de sus conflictos. Para Juan Colombo Campbell19,enotrostérminos,estoesundebidoproceso.“Estealresponderal doble objetivo de resolver sobre el conflicto sublite y, como su natural consecuencia, restablecer el imperio del Derechodebe ajustarse estrictamente a las normas de procedimientopreestablecidasparasutramitación,todavezquesonellaslasquecontienenpresupuestosprocesaleshabilitantes,paraqueelproceso una vez afinado logre sus objetivos y pueda calificarse comodebido.”

Hay quienes sostienen como efectivamente lo recoge elanteproyecto, que la tutela judicial efectiva es el derecho quetieneunapersonadeobtenerdelosjuzgadosytribunalesciviles,una sentencia debidamente razonada y motivada, en la que seresuelvanlaspretensionesquehansidoobjetodellitigio,siempreycuandosellenenlospresupuestosprocesales.

Evidentemente aquí no se agota el derecho a la tutela judicialefectivaporquepuedeestarbienmotivada,bien fundaday sinembargo puede no cumplirse, puede no ejecutarse. Para elloentoncesserequieretambiéndelaejecucióndelasentenciayde

18 FundamentosdelderechoProcesalCivil.19 Ob.Cit.

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queelfalloseacumplido.Sinohayejecución,sinohayauxiliojudicial,sinohaycumplimientodeésta,comodiceChiovenda“las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechosserian mera declaraciones de intenciones. El constituyentecontemplóenelarto.167CnquelosfallosyresolucionesdelosjuecessondeineludiblecumplimientoparalasautoridadesdelEstado, las organizaciones y las personas naturales y jurídicasafectadas.

Deconformidadconelarto.6delanteproyecto,latutelajudicialestaríareducidaa lagarantíaestablecidaenelarto.34Cninc.8 “Todo procesado tiene derecho en igualdad de condiciones, a las siguientes garantías mínimas…8) A que se le dicte sentencia dentro de los términos legales en cada una de las instancias del proceso” y de conformidad con el arto. 52 Cn“Los ciudadanos tienen derecho de hacer peticiones, denunciar anomalías, en forma individual o colectiva, a los Poderes del Estado o cualquier autoridad; de obtener una pronta resolución o respuesta y de que se les comunique lo resuelto en los plazos que la ley establezca.”

Enlajurisprudencianicaragüenseloscriteriosquesehanvenidodesarrollandosonlossiguientes:

a) Elprincipiode tutela judicialefectivanosolo pasaporelderechoquetienetodociudadanodehacerpeticionesposibles,ciertasydeterminadasenlaleyantelasautoridadescompetentes,ydequeéstasresuelvanaquellasdentrodeltérminopreestablecido,sinoqueporelderechodeunaresoluciónmotivada,congruentey fundada en Derecho. (Sala Constitucional, Sentencia 261,2007).

b) Enestemismosentidolasautoridadesdecualquieríndolequeseannotienenasuarbitriolostérminos,plazosyprocedimientosautilizar,asíloregulanlosartos.7delCódigodeProcedimientoCivilyel15delaLeyOrgánicadelPoderJudicial.(Sentencia116,2003Cons.IISalaConstitucional).

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c) EnreiteradassentenciassehamantenidoelcriteriodeJesúsGonzálezPérez,desuObraElderechoalatutelajurisdiccional,Civitas Madrid 2001, p. 119, quien señala que “la elemental garantía impuesta por el Principio de Tutela Judicial Efectiva es que el ciudadano sepa cuando, como y ante quien debe demandar tutela”…Nuestra Sala Constitucional ha dejadoestablecidoenSentenciasadversasalpeticionarioorecurrente“que la ley castiga no sólo el no uso o no empleo de los remedios ordinarios que ella misma concede para la impugnación del acto reclamado sino que también castiga el mal uso o mal empleo que de los mismos haga el recurrente”. (Sentencias 147, 228 año 2000; Sentencias 61 del 2002, Sentencia 85 del 2002 y 46 del 2008).

Cabe destacar las Sentencias que en materia de violacionesa derechos fundamentales que marcaron un giro en lajurisprudencianuestrayen laquesehacecasoomisodequeelrecurrentehubiesellenadoonolosrequisitosformalesparaconocerelfondodelrecurso,puestoqueloqueestabaenjuegoeraderechosfundamentalesyconstituiríaunaviolaciónde latutelajudicialefectiva(casosCasimirri,DoroteaGranados)ylasentencia354del2007quelatutelajudicialnoseriaefectivasilasentencianosecumple.Lapretensiónnoquedarásatisfechaconlasentenciaquedeclaresiestaonofundadasinocuandolomandadoenlasentenciaseacumplido.

Después de este breve recorrido debemos de llegar a laconclusiónquesibienesciertoquenuestroconstituyentenolehadedicadoalprocesocivilelmismoentusiasmoylamismaintensidad con que lo ha hecho en la materia penal, tanto laDoctrinacomoelDerechoInternacionalenmateriadederechoshumanos,sehanocupadoconmásfuerzaparaestablecerunaserie de derechos fundamentales y garantías de las partesen las controversias civiles, en los conflictos de intereses civiles, con el propósito de que los usuarios puedan contarcon un proceso y un procedimiento en el cual se respete sulibertad,igualdad,dignidad,celeridad,publicidad,brevedad,e

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LEy PARA LA dISoLuCIÓN dEL mATRImoNIo PoR VoLuNTAd dE uNA dE LAS PARTES y LA dISCRImINACIÓN PARA LAS muJERES EN LoS RESuLTAdoS dE Su APLICACIÓN

imparcialidadyconuntribunalindependientequeseencuentrecomo efectivamente dice el constituyente en el arto. 165 Cnsometido exclusivamente a la Constitución, y a las leyes y alosprincipiosqueinspiranelrégimendemocrático,tantoenelaspectoindividualcomoenlosocialyesporelloqueaplaudola idea de la elaboración de un nuevo proyecto de CódigoProcesalCivil en arasdel perfeccionamientode lasgarantíasprocesales y de terminar con los grandes flagelos que han sido lalentitudylaonerosidad.

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lIgIa vIcTorIa molIna argüEllo1

SUMARIO: I. Presentación.II.Introducción.III.Planteamientodelcaso.IV.Normativaenmateriadefamilia.V.¿Cómosuperarestasituación?

I. Presentación

Los derechos humanos son atributos de la persona humanaseaésta,hombreomujer,niñooniña,jovenoanciano,negro,blancoo amarillo, ricoopobre,nacionalo extranjero,por elmerohechodeserlo,noobstante,porlacualidadycondiciónespecífica de una persona suelen violarse los derechos humanos. Estearticulotienecomopropósitodemostrarcómounanormalegalaparentementeequitativa,violalosderechoshumanosdelasmujeres-acausadesugéneroydelosrolesyestereotiposquelasociedadhistóricamenteleshaatribuido-,yelpapelqueenlaprácticajudicialdesempeñanlosjuecesenunasituacióncreada.

1 MagistradadelaCorteSupremadeJusticia,Nicaragua

“Ley PARA LA diSOLUciÓndeL MATRiMOniO POR VOLUnTAd

de UnA de LAS PARTeS y LA diScRiMinAciÓn PARA LAS MUJeReS

en LOS ReSULTAdOS de SU APLicAciÓn”

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LIgIA VICToRIA moLINA ARgüELLo

II. Introducción

El reconocimiento y protección de los derechos humanosespecíficos de las mujeres han sido objeto de una prolongada movilización de organizaciones de mujeres en todo el mundo,y sus luchas han contribuido con la adopción de instrumentosinternacionaleseinteramericanosqueconsagranyprotegensusderechos,asícomoeneldesarrollodeestándaresdeprotecciónporpartedelSistemaInteramericanoydelSistemadeNacionesUnidas.

Esindudablequelaigualdadylanodiscriminaciónentremujeresyhombres,sonunobjetivocentraldelaagendadedesarrolloy,almismotiempo,unodelosmediosparaalcanzarlo.Ladesigualdady la pobreza constituyen agravantes que particularmenterepercutenenlosderechosdelasmujeresyeneldesarrollodesuautonomíapersonal.

Lademocracia contemporáneaha colocado a la persona comocentro del desarrollo humano, por tanto la ciudadanía de lasmujeres y los hombres es plena sí participan en condicionesdeigualdadnosolojurídicasinoenloshechos.Lademocraciacomo sistema no ha llegado al reconocimiento pleno de laciudadaníadelasmujeres,puessonmuchoslosobstáculosqueimpidensuparticipaciónentodoslosámbitosdelainteracciónsocialypolítica;enlavidacotidianalasmujeresseenfrentanasituacionesdedesigualdadqueleslimitaelaccesoalosrecursoseconómicos, a bienes y servicio que mejoren su condición devida.

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formasde Discriminación contra la Mujer (1979) expresa que:”... lamáxima participación de la mujer, en igualdad de condicionescon el hombre, en todos los campos, es indispensable para eldesarrolloplenoycompletodeunpaís,elbienestardelmundoylacausadelapaz.”Ensusconsideracionesreconoceque“...las

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LEy PARA LA dISoLuCIÓN dEL mATRImoNIo PoR VoLuNTAd dE uNA dE LAS PARTES y LA dISCRImINACIÓN PARA LAS muJERES EN LoS RESuLTAdoS dE Su APLICACIÓN

mujeressiguensiendoobjetodeimportantesdiscriminaciones”ysubrayaqueesadiscriminaciónviolalosprincipiosdelaigualdaddederechosydelrespetodeladignidadhumana”.

Según el artículo 1, de la Convención sobre la Eliminaciónde Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,discriminación denotará “...toda distinción, exclusión arestricción basada en el sexo que tenga por objeto opor resultado menoscabar oanular el reconocimiento, goce oejercicio por la mujer, independientementedesuestadocivil, sobre labasedela igualdaddelhombrey lamujer,de losderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesenlasesferaspolítica,económica,social,culturalyciviloencualquierotraesfera.

Esta definición no sólo hace el vínculo entre la igualdad y la no discriminación, sino que además contiene la prohibiciónde discriminar por las razones que sean y el hecho de que laprohibiciónesenelcontextodelgocedelosderechoshumanos,garantiza que no se justifiquen las discriminaciones hacia algunas mujeresconbaseenlapobreza,lacondiciónmigratoria,larazaoetnia,laedad,ladiscapacidad,entreotras.

De la definición se desprende la prohibición de todas las acciones queconstituyan“cualquierdistinción,exclusiónorestricción”,que “tengaporobjetoopor resultado”unadiscriminación, yaseaparcial(“menoscabar”)ototal(“anular”).Ladiscriminaciónpuedeproducirseenelreconocimiento,elgoceoelejerciciodeun derecho. La discriminación puede producirse entonces, almomentodecrearlasleyesqueestablecenderechos;ocuandoseconsideranlasnecesidadesquesesatisfacenconesederechosinapreciarlasdiferenciasentreiguales;ycuandonoobstanteestarreconocido el derecho existen obstáculos o limitaciones paradenunciarlaviolaciónasuderechoylograrelresarcimiento.

La lectura de esta Convención permite comprender que, alpretender eliminar la discriminación de jure y de facto quepueda sufrir cualquier mujer en cualquier esfera, obliga al

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Estado ratificante a eliminar las discriminaciones que afectan a lasmujeresquepertenecenagruposdiscriminadosporrazonesderaza,etnia,edad,discapacidad,nacionalidad,estadomigratoriouotro. Se trata pues de eliminar todas las discriminaciones, paralograresaigualdadjurídicaydehechoentrehombresymujeres.Elobjetivoeslatransformaciónsocial,elcambiosocial.

Finalmenteconfíoenqueestetrabajomotiveanuestrosjuecesalestudioyanálisisdenuestroordenamiento jurídico,a la luzdelejerciciodoctrinariodeinterpretacióndelospactosinternacionalesdesde una perspectiva de género, realizado por el Sistema deNacionesUnidasenlasObservacionesGeneralesN°4Y28delComitédeDerechosHumanossobreelPacto de derechos civiles ypolíticos, asícomoenlasObservacionesGeneralesN°14Y16delComitédeDerechos Económicos, Sociales yCulturales, sobreelPacto de Derechos Económicos, Sociales yCulturales.

III. Planteamiento del caso

Unaparejaunidaenmatrimonio,para tenercasapropia,decidenen 1970, comprar una vivienda a una empresa constructora,“obviamente”elcontratodecompraventaessuscritoporelesposo(porsersujetodecrédito,yaqueeselúnicoquetrabajafueradecasa,devengamayorsalarioosimplementeesquiengozademayorcredibilidadcrediticia),parapagarelvalordelaviviendaseasumeuncréditogarantizadoconhipotecasobreelinmuebleadquirido,elmontodelodebidoespagaderoa20años.En1979elespososaledelpaísylaesposaquedasolaconsustreshijosmenores,porloquetuvoquebuscarlaformademantenerlos,vestirlos,educarlos,etc.,ycontinuarpagandoelinmueble.En1984,seapruebaunaleydeconvalidacióndecréditosdevivienda, envirtudde la cual seotorgalacancelacióndelahipotecayseordenasuinscripciónenelRegistrodelaPropiedad,laquequedasiempreanombredelesposolibredegravamen.Desde1979hasta1990 laesposani loshijoshan tenidonoticiaalgunadel esposoypadre.En1990el esposoregresaaNicaraguaparaformar“unnuevohogar”compareceanteel judicialademandar ladisolucióndelvínculomatrimonialy la

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restitución del inmueble pues no hay hijos menores y demuestracon Escritura Pública y certificado registral ser propietario del únicobienquetieneyquecasualmenteesenelquehabitalaesposaabandonada.Lademandadaalegóelabandonodelesposoypadredesushijos,argumentóqueconsutrabajoentareasdomésticas,nosolomantuvoasushijosyloseducó,sinoademáscontinuópagandoladeudahipotecariadelinmueblehastasucancelación,acompañólosrecibospagadosporellaanombredelesposo.

Elfallode1ra.InstanciadeclaródisueltoelvínculomatrimonialyconlugarlarestitucióndelinmuebledeconformidadconelArto.22delaLeyNo.38.Estasentenciafuerevocadaenapelación.

IV. Normativa en materia de Familia

El Código Civil de Nicaragua (1904) contiene la regulación deinstitucionesjurídicasdePersona,Familia,Matrimonio,Divorciopor mutuo consentimiento, etc., parte de estas disposicionesquedaronderogadasalentrarenvigencialasLeyesdeAlimentos,Adopción, paternidad y responsabilidad, de relaciones madrepadreehijosylaLeyNo.38,entreotras,denominada“LeyparalaDisolucióndelMatrimonioporVoluntaddeunadelasPartes”,en laqueseestableceelprocedimientoparadisolverelvínculomatrimonialporlasolavoluntaddeunadelaspartes,sindarrazónalgunaporello,tengaonoelconsentimientodelotrocónyuge.

Esta Ley no merecería crítica alguna si el Juez o Jueza notuviera que aplicar e interpretar en su caso, sus disposiciones,2

2 IArto.14.-LasentenciadelJuezdeberácontener:1) Exposicióndelosmotivosquefundamentenlasentencia.2) Declaracióndedisolucióndelvinculomatrimonial.3) A quién corresponde la guarda y cuido de los menores, incapacitados o

discapacitados.4) Elmontodelapensiónparaaquellosquetienenderechoarecibirlaysuformade

entrega.5) Distribucióndelosbienescomunes.

2Arto.22.-Paralosefectosdeestaleyseconsideranbienescomunes:1) Losadquiridosanombredeamboscónyuges,antesoduranteelmatrimonio.2) Losbienesmueblesyobjetosdeusofamiliarqueesténenlavivienda,adquiridos

durantelavidaencomúndeloscónyuges,antesoduranteelmatrimonio.3) Losbienesinmueblesalosderechossobrelosmismosquelesfueronotorgados

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particularmentelareferidaaladistribucióndelosbienescomunescontenida en su artículo 22), que establece que se consideranbienescomunes:1)Losadquiridosanombredeamboscónyuges,antesoduranteelmatrimonio.2)Losbienesmueblesyobjetosdeusofamiliarqueesténen lavivienda,adquiridosdurante lavidaencomúndeloscónyuges,antesoduranteelmatrimonio.3)Losbienesinmueblesalosderechossobrelosmismosquelesfueronotorgadosbajoelrégimendenúcleofamiliaroinstituciónsimilar.4)Elbien inmueble,seapropiedadonodecualquieradeloscónyugesolosderechossobreelmismo,siemprequeseael que habite la familia. Para efectos de este numeral y si el bien era propiedad de uno de los cónyuges, el Juez sólo podrá decidir sobre el uso y habitación del inmueble a favor de los menores. Hasta la mayoría de edad de los menores, la propiedad nosepodrá vender, enajenar, ni arrendar y una vez alcanzada ésta, ellos tendrán opción preferencial de compra sobre el inmueble.”

Estanormaaparentementeneutra,sinintencióndiscriminatoria;porsuconsecuencia,resultado,oefectoadversoparalamujer,se torna indirectamente discriminatoria, porque ni legisladoresni intérpretes han tomado en consideración la realidad desubordinación histórica-social y económica que ha vivido lamujerrespectoalhombre.

Dichasubordinaciónpuedeserapreciadaendiferentesnormasde la legislacióncivil actualmenteenvigenciayaunquenoseestablecediscriminacióncontralamujerencuantoalafacultaddeéstaparaadquirirderechos,contraerobligacionesyadministrarsuspropiosbienes, la realidadesque la sociedadha colocado

bajoelrégimendenúcleofamiliaroinstituciónsimilar4 El bien inmueble, sea propiedad o no de cualquiera de los cónyuges o los

derechossobreelmismo,siemprequeseaelquehabitelafamilia.Paraefectosdeestenumeralysielbienerapropiedaddeunodeloscónyuges,elJuezsólopodrádecidirsobreelusoyhabitacióndelinmuebleafavordelosmenores.Hastalamayoríadeedaddelosmenores,lapropiedadnosepodrávender,enajenar,niarrendaryunavezalcanzadaésta,ellos tendránopciónpreferenciadecomprasobreelinmueble.

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históricamente a la mujer, en una relación de subordinaciónsocial, económica, sicológica y emocionalmente con respectoalhombre(padre,esposo,hermano)porloquedependíayaúnahoradepende(altoporcentaje)delstatusdelhombre.

Poresarazónlosbienesadquiridosaúnduranteelmatrimonioaparecenanombresólodelesposo(aunqueellahubieseaportadoeconómicamenteyenelhogar),demaneratal,queeljuezalahoraderesolver,igualquehizoellegisladoralahoradeproducirla norma, aplica ésta de manera literal sin reflexionar sobre la realidadsocial,limitándoseareconocerquelosbienespertenecena quien aparece como propietario en el título de propiedad,independientementedesifueadquiridoduranteelmatrimonio,afectando únicamente en los derechos de uso y habitación elinmueblequehaservidodehabitacióna la familia,a favordeloshijos / hijasmenores, incapacitadosodiscapacitados,ynoconsideralosderechosdelamujer.

De manera que si no existen hijos menores la mujer se quedasinhogar(enlacalle).Estadisposición-amijuicio-respondealconceptoAristotélicodeque lasnormasde igualdad requierenquelosparecidosseantratadosdelamismamaneraypermitenque los dispares sean tratados en forma distinta. Lo que significa -como afirman mujeres feministas- negar la realidad social en quevivenlasmujeresqueconsistenenlanegaciónsistemáticadepoder,recursosyrespeto,sustentadoenelacondicionamientosocialdesubordinaciónalquesonsometidas.

Lo anterior confirma la validez de la crítica que hacen las juristas feministas,alllamarlaatencióndeladoctrinaobservarlaevidenteincongruenciaconceptualqueresultadeaplicaragruposexcluidosdelasociedad,laideadequelassituacionesigualessedebentratarenformaigual,considerandoqueelgrupoexcluidomásnumerosodelmundoesaquelconformadopormujeres.Deahí,queconcluyoafirmando que dicha norma en sus efectos es discriminatoria porqueel juezo juezaal interpretaryaplicar lanormanovealamujerenlaformaenqueestáubicadaenelmundorealpara

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determinar que debido a su lugar en la jerarquía sexual, seveviolentada en susderechospatrimonialeso económicos alinterpretarliteralmenteelartículo.

Por otra parte conviene señalar, que en la practica judicial enelestudiodecasos-salvoexcepciones-,nosetienenpresenteslosderechosygarantíasconstitucionales(principiosdeigualdadmaterialynodiscriminación)nielcontenidodelosTratadosyConvenios Internacionales ratificados por la Asamblea Nacional Legislativa y publicados su texto en “La Gaceta”, Diario Oficial, envirtudde locualseconsideranLeyesde laRepública,paraque se cumpla el principio de que ‘’la ley no obliga sino en virtud de su formal promulgación y después de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ello3, razónporlaque“no podrá alegar se ignorancia de la ley4...

EspertinentedestacarquelaConstituciónPolíticadeNicaraguaensuartículo46,estableceelgocedelaprotecciónestatalyelreconocimientodelosderechosinherentesalapersonahumana,asícomoelirrestrictorespeto,promociónyproteccióndelosderechoshumanosy laplenavigenciade losderechosqueseencuentran consignados.5 en la Declaración Universal de losDerechosHumanos;enlaDeclaraciónAmericanadeDerechosyDeberesdelHombre;enelPactoInternacionaldeDerechosEconómicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos de la Organización de lasNacionesUnidas;yenlaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos de la Organización de Estados Americanos.” Asímismo la Constitución Política en su artículo 71, reconoce

3 TitulopreliminarCódigocivil4 Art. 1 4Ibidem,§1,Art.III5 5Artículo46.-“Enelterritorionacionaltodapersonagozadelaprotecciónestatalydel

reconocimientode losderechos inherentesa lapersonahumana,del irrestricto respeto,promociónyproteccióndelosderechoshumanosydelaplenavigenciadelosderechosconsignadosen laDeclaraciónUniversalde losDerechosHumanos; en laDeclaraciónAmericanadeDerechosyDeberesdelHombre;enelPacto InternacionaldeDerechosEconómicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticosdelaOrganizacióndelasNacionesUnidas;yenlaConvenciónAmericanadeDerechosHumanosdelaOrganizacióndeEstadosAmericanos.”

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plenavigenciaalaConvenciónInternacionaldelosDerechosdelNiñoylaNiña.6

NoobstantequelaConstituciónPolíticarespectoalosTratados,Pactos y Convenios internacionales de Derechos Humanos,otorgademanera expresa rango constitucional a losTratadosyConvencionesInternacionalesarribamencionados,yporlomismosonleyesinternasquegozanderangoconstitucional,unavezquesus textos han sido publicados en La Gaceta, Diario Oficial y en consecuenciadevieneobligatoriosucumplimiento,talaplicaciónseobviaporloqueelartículo22delaLey38,severíasuperadoensuconceptualización,siseinterpretaraenelmarcodoctrinaldeinterpretacióndelospactosinternacionalesdesdeunaperspectivadegénero,realizadoporelSistemadeNacionesUnidas.

Encuantoaotrostratadosdenaturalezadiferentesehadiscutidosiempre sobre su jerarquía frente a lo dispuesto en nuestraConstituciónPolíticaensuArtículo182quepreceptúalosiguiente:“Arl. 182.-La Constitución Politica es la carla fundamental de la República; las demás leyes estarán subordinadas aellas. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes odisposiciones que se le opongan oalteren sus disposiciones”.

Respetandoelordenenqueseenuncian,lostratadoslesiguenanuestras leyes,muydistintoa loqueseestilaenalgunospaísescomo Costa Rica, donde la Constitución tiene a los Tratadosinternacionalesporencimadelderechointerno.Poresodecimosquecualquiertratadointernacionalunavezquesutextohasidopublicado en “La Gaceta”, Diario Oficial, se considera Ley de la República pero carecen de rango Constitucional, del que gozanlosTratadosdeDerechosHumanos,reconocidosexpresamenteennuestraConstituciónPolítica.

6 Arto.71Esderechodelosnicaragüensesconstituirunafamilia.Segarantizaelpatrimoniofamiliar,queesinembargableyexentodetodacargapública.Laleyregularáyprotegeráestos derechos. La niñez goza de protección especial y de todos los derechos que sucondiciónrequiere,por locual tieneplenavigencia laConvenciónInternacionalde losDerechosdelNiñoylaNiña.

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La falta de integración del Derecho Internacional al Derechointerno,deja como resultadounperjuiciopara lasmujeres, nosóloenlanegacióndelderechosobrelaadquisicióndelosbienesmuebleseinmueblesqueintegranelpatrimonioadquiridobajolainstitucióndelmatrimonio,sinoqueenlaprácticaresultaquelas mujeres adquieren bienes con dinero propio, producto desu trabajo y luego los ponen a nombre del esposo, por lo quealdisolverseelvínculomatrimonial-afaltadehijosmenores-,dichosbieneslequedanalaexpareja(esposo),yaquenosonconsideradosnisiquieracomobienescomunes.

Otrainjusticiaconsisteenaquelloscasosenquelaparejaconviveen matrimonio durante veinte o treinta años, período dentrodel cualhanadquiridobienesqueaparecenanombre solodelesposo,porloquelamujeraldisolverseelvínculomatrimonial,no sólo queda sin hogar -cuando no tienen hijos menores-sino sin recursos para enfrentar las necesidades propias, y sinposibilidaddeconseguirempleo,porlaedad,porenfermedadespropiasdelaedad,porquealcasarseabandonaronsusestudiosotrabajoparadedicarsealcuidodelhogar,delesposoydelosniños, situaciones éstas que no fueron consideradas en la Leyni sonconsideradasporel judicial almomentodeconocer loshechosyaplicarlanorma.

Esta norma legal tácitamente desconoce los aportes al hogarhechosporlasmujeresconelproductodesutrabajo,ymásaún,elaportequeellasrealizancomoamasdecasa,cuidandoaloshijos / as, atendiendo al esposo, ahorrandoy administrando eldinerodelhogar.

Poresarazóndisueltoelvínculomatrimonial,lamujerdejadeserdependienteeconómicayemocionalmentedelesposo,perosesubordinaaloshijosaldependereconómicamentedeellos,porloquesuautorespetosereducealconsiderarsenoproductivaobien,queyanosirvemásqueparacuidaralosnietos.Semantieneelacondicionamientosocialquesereproduceeneltiempoyseexpresaenlarelacióndesubordinacióndelamujer.

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V. ¿Cómo superar esta situación?

Elsistemapatriarcalimpregnatodoslosserviciosrelacionadoscon la justicia lo que se ve reflejado en mitos androcéntricos que atentancontraunacorrectaaplicacióneinterpretacióndelaley.

Las prácticas judiciales no están exentas de reproducir losvalorespatriarcalesentodoslos/asactoresdelsistemaabogados,defensores, funcionario judiciales, cuyaconsecuenciaes lanoaceptación de la discriminación contra la mujer, más bien laperciben como “naturales” y aceptada socialmente, influyendo luegoenlosprocesosysusformalidades,especialmenteaquellasque tienequever con losderechoscivilesyde familia, cuyosresultadosvanenperjuiciodelosgruposexcluidosdelasociedad,por loqueunamedidaatomarenelniveladministrativoeselfortalecimientode laComisióndeGénerodelPoderJudicialafin de:.

CrearunaComisiónconlaatribucióndeanalizarlasleyesquediscriminan a las mujeres en razón del sexo, a fin de proponer antelaAsambleaNacional,reformasalasmismas.

Mejorar la calidad de las resoluciones judiciales proveyendoa los judiciales de material didáctico sobre género, derechoshumanos,justiciacivilydefamilia.

Sistematizar las sentencias relacionadas con los derechos delasmujeresyquehacenusodelderechointernacional,parasudivulgación.

Impulsar en la formación continua de los operadores dejusticiadelpaís lamateriagéneroyderecho,aplicaciónde lasnormasnacionalesenelmarcodelasnormasinternacionalesdeDerechos Humanos e interpretación de las normas nacionalesconenfoquedegéneroparagarantizarlaigualdadantelaleyylanodiscriminación.

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Elaborar y Publicar un “Protocolo deActuación en materia deaplicaciónde lasnormas internacionalesdeDerechosHumanoseinterpretacióndelasnormasnacionalesconenfoquedegéneropara garantizar la igualdad ante la ley y la no discriminación,dandoseguimientoalcumplimientoefectivodedichoProtocolo,paraencasocontrariotomarlasmedidasqueseanpertinentes.

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ASPecTOSSOBRe

LA JUSTiciAcOnSTiTUciOnAL

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LA neceSidAd de UnA Ley de JUSTiciA cOnSTiTUciOnAL

en nicARAGUA

EdwIn casTro rIvEra1

margInE caldErón marEnco�

SUMARIO.1)Introducción.2)GeneralidadesdelaLeydeAmparo.3) RecursoporInconstitucionalidaddelasLeyes.4) RecursodeAmparo. 5)RecursodeHabeasCorpus.6)RecursodeInconstitucionalidadporOmi-sión.7)Recursodequejasporactuacionesjurisdiccionales.8)Recursode Conflicto de Competencia y Constitucionalidad entre los poderes del Estado. 9) Recurso de conflicto de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales. 10) Recurso de conflicto de constitu-cionalidadentreelgobiernocentralylasregionesautónomasdelaCostaAtlántica.11)RecursodeHabeasData.12) Consideraciones finales.

�) Introducción

Lo relacionado a la Justicia Constitucional Nicaragüense seencuentra disperso en nuestra Constitución Política. En laactualidad en la Ley de Amparo3 únicamente se encuentran

1 DiputadoantelaAsambleaNacional.CoordinadordeBancadadelFrenteSandinistadeLiberaciónNacional(FSLN).MiembroFundadoryProfesoreInvestigadordelInstitutodeEstudioeInvestigaciónJurídica(INEJ).IngenieroCivilenFUNDACAOUniversidadedoRíoGrande,deBrasil,realizóunPostgradodeDirecciónEconómicaEmpresarialenelInstitutoSuperiordeDirecciónEconomía(ISDE),enLaHabana,Cuba,yunaMaestríaenDerechoConstitucionalyDerechosFundamentalesenlaUniversidadCentroamérica(UCA).Eelcampolaboral,durantedoceañosdesempeñóloscargosdeGerenteGeneraldel Instituto General de Pesca (INPESCA), Pesqueros Industriales Centroamericanos,S.A. (PICSA), PESCASA en Bluefields y Empresa Metal Mecánica, S.A. en Managua. Ha sidotambiénsupervisoryconstructorcivil.

2 EstudiosdeDoctoradoenDerechoenlaUniversidadCarlosIII,Madrid.LicenciadaenDerechopor laUniversidadCentroamericanaUCA,de lacualesProfesoraAdjuntadeDerechoConstitucionalyDerechoHumanos.AsesoradelaAsambleaNacional.MiembrofundadordelInstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucionalsecciónNicaragua.

3 LeydeRangoConstitucionalsegúnloestableceelArto.184Cn.LeyNo.49,publicadaenLaGacetaNo.241,del20dediciembrede1988.

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reguladoslossiguientes;Elrecursosporinconstitucionalidaddelasleyes,elrecursodeamparo,elrecursodeexhibiciónpersonal,y el recurso conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado, este último de reciente incorporación ala Ley de Amparo. Los recursos de conflictos de competencias y constitucionalidad entre el Gobierno Central y los GobiernosMunicipalesydelasRegionesAutónomasdelaCostaAtlántica,elrecursodehabeasdata,elrecursodeinconstitucionalidadporomisión, así como el de quejas entre los poderes de estado, seencuentran pendientes. Falta un mejor desarrollo procedimentalenelrecursodeamparoporomisión,enelrecursodeamparoanteresolucionesysentenciasjudicialestomadasfueradecompetenciaquelesionenderechosfundamentales.

Nuestra actual ley deAmparo data de 1988, como producto delos acuerdosdepazdeEsquipulas (I y II), y ya solo el tiempoy el cambio de situación política darían suficiente razón para su reformaynuevoenfoque;perosiaelloleadicionamoslosrecursosque tienen su origen en normas constitucionales, y que buscanpreservarsusupremacíanormativa,ynoestándesarrolladosenleyalguna,esnecesariounanuevaley.Adicionalaellosehacreadounacostumbrequellamaríamos“amparista”,yensentidocorrectoseríapositivo,peroporellaseusandenominacionesdediscutiblecerteza:alosrecursosdeexhibiciónpersonalselesdenominadoamparospenales;alosrecursosporinconstitucionalidad,amparospor inconstitucionalidad: y a los recursos de amparo como tal,amparosadministrativosloquehadadoenelpasadoporexcluirotrosamparosquenoseanexclusivamenteadministrativistas.Seesnecesarialaaprobacióndeunaleyconrangoconstitucional,que podría llegar a nombrarse Ley de Justicia Constitucional Nicaragüense, que venga a desarrollar legalmente los recursosnoregulados,ymejorarlosyaplanteadosenlaLeydeAmparo,de conformidad con la amplitud de competencias dada por laConstitución Política de Nicaragua de 1987 y sus posterioresreformas.Estaleypropuesta,quevendríaareemplazar,ydiríamosaampliaralaactualLeydeAmparo,debeserunaleydecarácter

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LA NECESIdAd dE uNA LEy dE JuSTICIA CoNSTITuCIoNAL EN NICARAguA

sustantiva,procedimentalyprocesal;queprevalezcasucondicióngarantista, y por ello de fácil acceso y uso por la población engeneralynomateriaexclusivadelosestudiososdelderecho.

Todo con el Objeto del perfeccionamiento del Estadode Derecho y la mejor protección de los derechosconstitucionales, esta ley tendría como finalidad protegerlosderechosconstitucionales,reponiendolascosasalestadoanterioralaviolaciónoamenazadeviolacióndeunderechoconstitucional,odisponiendoelcumplimientodeunmandatolegalodeunactoadministrativo,4

2) Generalidades de la Ley de Amparo

ComenzaremosnuestroanálisisconelestudiodeLeydeAmparo,ylosrecursosestablecidosenlamisma,dichaleyhasidoreformadaporlaLey205publicadaenLaTribunadel30denoviembrede1995,que reformó los artículos.6y51de laLeydeAmparo,previendo que no procede el recurso de inconstitucionalidadcontra laConstituciónysusreformas,exceptocuandoestandoenvigenciasealeguelaexistenciadeviciosdeprocedimientoensutramitación,discusiónyaprobación.

TambiénlareformaestablecióquecontralasresolucionesdictadasenmateriaelectoralnoprocedeelRecursodeAmparo.La Ley deAmparo vigente es la octava Ley deAmparo en laHistoriaNicaragüense.Laprimeradatade1894;lasegunda,de1911;latercera,de1939;lacuarta,de1948;laquinta,de1950;lasexta,de1974,ylaséptima,de1980.Dichasleyes,engeneral,hancoincididoconelañoenelquesehanaprobadolasconstitucionesdenuestrahistoria.

Dicha ley establece la regulación de cuarto recursos, loscuales definimos al inicio de nuestro estudio: el recurso por

4 Artículo1,delCodigoProcesalConstitucionaldelaRepúblicadelPerú.

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inconstitucionalidaddelasleyes,elrecursodeamparo,elrecursode exhibición personal, y el recurso conflictos de competencia y constitucionalidadentrelospoderesdelEstado.

3) Recurso por Inconstitucionalidad

3.a) Recurso por inconstitucionalidad de las Leyes.

El nombre del recurso debería de ser recurso porinconstitucionalidaddelasnormasjurídicas,noúnicamentedelasleyes.EstáreguladoporlaLeydeAmparoNicaragüense,puede ser interpuestopor cualquier ciudadanoo ciudadanosya sea de manera personal o por apoderado especialmentefacultadoparaello.Enestecaso,elpoderdeberáserotorgadoanteNotarioPúblicodomiciliadoenNicaragua.Cuandounaley,decretooreglamento,yengeneralcuandocualquieractonormativoderangoinferioralaConstituciónseopongaaloprescritoenella,elrecursodeinconstitucionalidadnoprocedecontralaConstituciónysusreformas,exceptocuandoestandoenvigenciasealeguelaexistenciadeviciosdeprocedimientoensutramitación,discusiónyaprobación.

Serecurreencontradequienloemitió,quienconoceyresuelvees el pleno de la Corte Suprema de Justicia. Se interponedentro de 60 días, después de su entrada en vigencia, porescrito,enpapelselladodeLey,dirigidoalaCSJ;sepresentaenlaSecretaríadelaSalaConstitucional,copiassuficientesenpapelcomún,unaa laProcuraduríayotraal funcionariorecurrido.

Encasodeomisiones,laCorteSupremadeJusticiaconcederáal recurrenteunplazodecincodíasparaque lleneéstas,deformaqueseanotarenenelescritodeinterposicióndelrecurso.Sielrecurrentedejapasareseplazo,elrecursosetendráporno interpuesto. En concordancia con lo anterior, el articulo15 dispone que una vez admitido, la CSJ pedirá informe alfuncionario en contra de quien se interpone, el que deberá

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LA NECESIdAd dE uNA LEy dE JuSTICIA CoNSTITuCIoNAL EN NICARAguA

rendirlo dentro de quince días de recibida la notificacióncorrespondiente,pudiendoalegartodoloquetengaabien.

El artículo 17 establece que “Transcurrido el término paraqueelfuncionariorindasuinforme,yunavezpracticadaslasdiligencias especiales, si fuera el caso, con el informe o sinél, la Corte Suprema de Justicia dará audiencia por seis díasa la Procuraduría para que dictamine el recurso. Pasado estetérmino,coneldictamenosinél,laCorteSupremadeJusticiadentro de sesenta días dictará la sentencia correspondiente,pronunciándose sobre la inconstitucionalidad alegada”. Lasentencia que resuelva el recurso producirá cosa juzgada enformageneralencuantoalospuntosdeclaradosconstitucionalesoinconstitucionales.

Laleyconstitucionaldisponequecuandoserecurrasolamentecontra parte o partes de los citados cuerpos normativos, elTribunal podrá pronunciarse de oficio, específicamente sobre el restodelosmismos.

3.b) Recurso por inconstitucionalidad en caso concreto.

En lo referente a la Inconstitucionalidad en casos concretos elartículo 20 de la Ley de amparo estima que: “El recurrente deCasaciónodeAmparopuedealegarlainconstitucionalidaddelaley,decretooreglamentoqueselehayaaplicado.Siresultareserciertalainconstitucionalidadalegada,laCorteSuprema,ademásde casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarará lainconstitucionalidaddelaley,decretooreglamentoaplicado.

Cuando por sentencia firme, en los casos que no hubiere casación hubiese sido resuelto un asunto con declaración expresa deinconstitucionalidad de alguna ley, decreto o reglamento, elfuncionario judicial o tribunal en su caso deberá remitir suresolución a la Corte Suprema de Justicia. Si ésta ratifica la inconstitucionalidadde la ley,decretooreglamentoprocederáadeclararsuinaplicabilidaddeacuerdoconlapresenteley.

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4) Recurso de Amparo

Regulado en la Ley de Amparo. Este sólo puede interponerseporparte agraviada,yprocedecontra todaacciónuomisióndeautoridadoagentesdeautoridadque lesioneno transgredan losderechosygarantíasconsagradosenlaConstitución. En el ámbito protector delAmparo se incluyen así las lesionesy omisiones como la amenaza y perpetración de la lesión deun derecho reconocido constitucionalmente. El recurso seinterpone ante elTribunal deApelaciones de la circunscripcióncorrespondienteoantelaSalaCivildelmismo,enelcasoqueseencuentredivididoenSalas.

Entreloslegitimadospararecurrirdeamparoestánlaspersonasnaturales y las jurídicas, los nacionales y los extranjeros. ElTribunaldeApelaciones revisa si el recurso llena los requisitosestablecidosen la ley,yencasodedetectaromisionesmandaallenarlas,concediendounplazodecincodías.Silasomisionesnofueronllenadaselrecursosetendrácomonointerpuesto.

ElTribunaldeApelacionesconocedelrecursohastalasuspensióndelacto,inclusive.MandaráalaspartesapersonarsedentrodeltérminodetresdíashábilesantelaCorteSupremadeJusticia.Silaspartesno sepersonan,el recurso serádeclaradodesierto.ElRecursodeAmparoseinterpondrádentrodeltérminodetreintadías, que se contarán desde que se haya notificado o comunicado legalmentealagraviado,ladisposición,actooresolución.Entodocaso,estetérminoseaumentaráenrazóndeladistancia.Tambiénpodráinterponerseelrecursodesdequelaacciónuomisiónhayallegadoasuconocimiento.

LasentenciaqueconcedeelAmparotendráporobjetorestituiral agraviado en el pleno goce de los derechos transgredidos,restableciendo las cosas al estado que tenían antes de latrasgresión;Cuandoelactooactosreclamadosseandecarácter

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negativo,elefectodelAmparoseráobligaralasautoridadesofuncionariosresponsablesaqueactúenenelsentidoderespetarlaleyogarantíadequesetrate,yacumplirporsuparteloquelamismaexija.

LaCorteSupremadeJusticiadebedictarsentenciadentrodeloscuarentaycincodíasposterioresalarecepcióndelasdiligencias.

En el caso que fuese un recurso de amparo por omisión debedejarse con claridad que no cabe la figura de suspensión del acto. Pueselactoesinexistente,yeselmotivadordelrecurso.

También debe desarrollarse el recurso contra resoluciones ysentenciasdeórganosjurisdiccionalescuandoéstosactúenfueradesucompetencia,ydichoactoderiveenviolaciónaderechosfundamentalescontempladosenlaConstituciónPolítica.

5) Recurso de Habeas Corpus

LaLeydeAmparoautorizaparainterponeresterecursoacualquierhabitantede laRepública,yaseaporescrito,carta, telegramaoverbalmente.Esterecursoes,sindudaalguna,delostresrecursosestablecidos en la Ley de Amparo el que menos requiere desolemnidadparasuinterposición,yaquelamismaleyestablecequepuedeserhastadeformaverbal.

Éste podrá interponerse: en contra del funcionario o autoridadresponsable,representanteofuncionariodelaentidadoinstituciónqueordenelaviolaciónolacometa;encontradelagenteejecutor;en contra de todos los anteriores; en contra del particular querestrinjalalibertadpersonal.

Enel casodedetención ilegal, se interponeante elTribunaldeApelacionesrespectivooantelaSalaPenaldelosmismos,dondeestuvieredivididoenSalas.Enelcasodeactosrestrictivosdelalibertadrealizadosporparticulares,laautoridadcompetentesonlosjuecesdeDistritoparaloCriminalrespectivos.Podráinterponeren

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cualquiertiempo,aunenEstadodeEmergencia,mientrassubsistalaprivaciónilegaldelalibertadpersonaloamenazadelamisma.Todos los días y horas son hábiles para este fin.

IntroducidaenformalapeticiónanteelTribunaldelajurisdiccióndonde se encuentre el favorecido por el recurso, el Tribunaldecretará la Exhibición Personal y nombrará Juez Ejecutor,que podrá ser cualquier autoridad o empleado del orden civil,o un ciudadano, de preferencia abogado, de notoria honradeze instrucción, procurando que el nombramiento no recaiga enfuncionariosdelPoderJudicial.Tambiéndichorecursopodráserinterpuestoencasodeamenazadedetención,expresandoenquéconsiste la amenaza,debiendoen todocaso ser real, inmediata,posibleyrealizable.

Introducido en forma el Recurso de Exhibición Personal, elTribunalsolicitaráa laautoridadencontradequiensedirigeelrecurso que rinda informe en el término de veinticuatro horas;condichoinformeosinél,elTribunaldecidiráadmitirorechazardichorecurso.Encasodequeloadmitieresedeberáprocederdeconformidadcon lodispuestoenelcasodel recurso interpuestoantedetenciónilegalenloquefuereaplicable.

6) Recurso de Inconstitucionalidad por Omisión

Este recursono estádesarrolladopor la actualLeydeAmparo,esterecursodeberíadeserreguladoypodríaserinterpuestoporcualquier ciudadano, ante el incumplimiento o lentitud de laAsamblea Nacional de Nicaragua de elaborar una ley que hayasidoestablecidoporlaConstituciónPolíticaylaausenciadedichaleycausaperjuicioalmismo.

…“UnaModalidaddecontroldeconstitucionalidadquetieneporfinalidad lograr la efectiva actuación de la conducta de algunos de lospoderespúblicosconstituidosconcompetenciaparaproducirnormas delegadas a ellos por la ley máxima, toda vez que porsu inacción generen una situación contraria con sus mandatos.

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Detentanlalegitimaciónactivaparaacudiraesterecursoprocesaldesdeunindividuoqueacreditelarelacióncausalentrelaomisióny la situación violatoria producida por esta (ya sea a raíz de lalesióndeuninteréssimple,legítimoodifusoobiendeunderechosubjetivo;situaciónquedeterminaralaaplicacióndeunremediodetenordiversoencadacasoogeneraralasvirtualidadespropiasdelmismo”.5

Este recurso deberá interponerse contra el titular del órganolegislativo en representación de todo el órgano legislativo. Seinterponeporescrito,enpapelselladodeLey,dirigidoalaCSJ;se presenta en la Secretaría de la Sala Constitucional, copiassuficientes en papel común, una a la Procuraduría y otra al funcionariorecurrido.Estodeberárealizarseporescritoenpapellegal.EndichoescritodeberádecirseconclaridadcaleselartículodelaConstituciónqueordenalacreacióndelanormajurídica,ylaomisióndelamismaenqueperjudicaalrecurrente.6

Interpuesto en forma el Recurso de Inconstitucionalidad poromisión, laCorteSupremade Justicia sepronunciarádentrodequince días sobre la admisibilidad del mismo, rechazándolo deplanoomandandoseguirelprocedimiento.Enconcordanciaconloanterior,unavezadmitido,laCSJpediráinformealfuncionarioencontradequienseinterpone,elquedeberárendirlodentrodequince días de recibida la notificación correspondiente, pudiendo alegartodoloquetengaabien.

Siporcualquiercircunstancia,laCorteSupremanecesitaredatosquenoaparezcanenelprocesopararesolverel recurso,dictarálasprovidenciasque estimenecesariasparaobtenerlos, dándoleintervención al recurrente, al funcionario y a la Procuraduría

5 María Lujan López, Inconstitucionalidad por omisión y su aplicación por la CorteSupremade laProvinciadeBuenosAires:CasoColegiodeAbogadosde laProvinciadeBuenosAires/Amparo,DerechoConstitucionalparaelsigloXX,JavierPérezRoyoyotros–2006,EditorialAranzadi,S,A.

6 Esto es una propuesta de los autores, quienes consideran necesario llenar ese vacíojurídico,quedejadesprotegidoalosciudadanosanteunaactuaciónnodiligentedelórganolegislativo.

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General de la República. Transcurrido el término para que elfuncionariorindasuinforme,yunavezpracticadaslasdiligenciasespeciales,sifueraelcaso,conelinformeosinél,laCorteSupremadeJusticiadaráaudienciaporseisdíasalaProcuraduríaparaquedictamineelrecurso.Pasadoestetérmino,coneldictamenosinél,elplenodelaCorteSupremadeJusticiadentrodesesentadíasdictará la sentencia correspondiente, pronunciándose sobre lainconstitucionalidadalegada.

La declaración de inconstitucionalidad por omisión tendrá porefectoapartirdelasentenciaqueloestablezca.LaCorteSupremade Justicia, previa notificación de las partes, enviará copia de la sentenciaalosdemáspoderesdelEstadoparasuconocimiento,yla mandará publicar en La Gaceta, Diario Oficial. En este sentido, lasentenciaobligaráalórganolegislativoainiciaraloinmediatotodoelprocesodeformacióndelaleydemandada,elquetendráunperíodonomayordenoventadíasparasuaprobación.

7) Recurso de Quejas por actuaciones jurisdiccio-nales

Sedebeestablecertodounprocedimientodejusticiaconstitucionalpara que las personas, naturales o jurídicas, puedan recurrirante actuaciones indebidas de los órganos jurisdiccionales queles lesionen sus derechos y al debido proceso judicial como oestablecen los artículos 33, 34 y 35 de nuestra ConstituciónPolítica; ademásde actuacionesde retardaciónde justicia, puesjusticiatardíanoesjusticia. 8) Recurso de Conflicto de Competencia y Constitucionalidad entre los poderes del Estado

Por el vació que existía en la Ley deAmparo que no permitíasustanciar de manera correcta los conflictos de competencia y constitucionalidad,quedeformarecurrentesehabíanpresentadoen la vida institucional de Nicaragua, ya que a falta de unprocedimiento propio para sustanciar este tipo de recursos, se

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utilizabalasregulacionesdelRecursodeAmparo,confundiendoelactolegislativo,cuyotrámite,estáprevistoenlaConstituciónPolítica, como proceso de formación de la ley y que estáatribuido a la Asamblea Nacional, como Poder que ejerce lafunción Legislativa del Estado, con los actos administrativos,quesonlosactosdictadosporautoridadesqueejercenlafunciónadministrativadelEstadoyqueestaatribuidofundamentalmentealPoderEjecutivo.

Esterecursofueaprobadoenelaño2008,atravésdeunareformasqueselerealizoalaleydeAmparo,resultabadeterminanteporla necesidad de dar solución a los conflictos entre los Poderes del Estado, en el propone una reforma que pretenda un modelo dejusticiaquegaranticelaSupremacíadelaConstituciónentodoslosaspectos,siendounavanceenlainstitucionalizacióndepaíspudiéndoseencontrarlamismauncauselegalparapodersolventarlos problemas de competencias constitucionales, regulada en elarticulo163 Inc.12de laConstituciónPolíticade laRepúblicade Nicaragua, en este se regula todo lo concerniente a conocery resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entrelosPoderesdelEstado,portalmotivosedesarrollaenestareforma a la Ley deAmparo, las Competencias yAtribucionesConstitucionalesentrelosPoderesdelEstado.

Dicha reforma dio fortalecimiento y la estabilidad al país,superandotodalaconfrontaciónyobligaadesarrollartodotipodeesfuerzoparahacerposiblelagobernabilidaddelpaís.9) Recurso de conflicto de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales

Este recurso entre el gobierno central y los municipios no estádesarrollado por la actual Ley deAmparo, por lo cual se hacenecesariosudesarrolloyaquelaConstituciónPolíticadeNicaraguaensuartículo164,ledesarrollaatribucionesalPoderJudicial.7

7 Entre la cuales se encuentran el conocer y resolver los conflictos que surjan entre los

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Otroaspectoatomarencuentaesquecuandosehabladegobiernocentral, se está refiriendo no solo al Presidente de la Republica, sino a todo lo que constituye el Poder Ejecutivo, que incluyeMinisteriosdeEstado, entes autónomos, entesdescentralizados,etc.

Entodosloscasossedebeestablecerunmismoprocedimiento,el cual debe ser obligatoriamente expedito, porque este tipode conflictos entre la Administración Pública a diferencia de los conflictos entre los particulares y el estado, afecta el orden público, los intereses de la comunidad; y la prolongación delmismo puede conllevar a la paralización de laAdministraciónPública,cuyasprincipalesvictimaseselcolectivodehabitantesdelmunicipio.

Enlainterposicióndelrecursosedebeconsiderar:8

10) Recurso de conflicto de constitucionalidad entre el gobierno central y las regiones autónomas de la Costa Atlántica

Este debe ser un recurso en condiciones de similitud con elanteriormenteanalizado,conlasalvedadmuyimportantequeelconflicto de competencias y constitucionalidad se da enmarcado enlaAutonomíadelospueblosoriginariosdelaCostaAtlánticadeNicaraguaysurelaciónconelgobiernonacional.

municipios,oentreéstosylosorganismosdelgobiernocentral.Conoceryresolverlosconflictos de constitucionalidad, entre el gobierno central y los gobiernos municipales y delasregionesautónomasdelaCostaAtlántica.

8 Estoesunapropuestadelosautores,quienesconsiderannecesariollenaresevacíojurídico.Para los efectos d la interposición deberían de interponerlo el Alcaldes, quien es elrepresentantelegaldelmunicipio,perola interposicióndelmismodebeseraprobadaporelConsejoMunicipal,máximaautoridad normativadel gobierno local.El recursodebeinterponerseantelasalaconstitucionaldelaCSJ,ydebeserresueltoporesta,Elescritode interposición del recurso debe de incluir: El nombre del funcionario u órgano contraquien se dirige el recurso. Relación del acto o actos que originaron el conflicto. Solicitud desuspensióndelacto,desernecesarioodeejecucióndeunacto,sisetratadelaomisiónde un acto que está causando perjuicio. Efectos negativos que está causando el conflicto en el municipio. Fundamentación jurídica del recurso, especificando normas violadas. Debe ir acompañada de la certificación de la resolución del Consejo Municipal, donde se aprueba la interposicióndelrecursoporpartedelAlcaldeLosefectosdelasentenciaesinterparten.

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Laautoridadde la regiónautónomaque lecorresponde recurrireselConsejoRegionalAutónomo,yelrecursodeberáserantelaCorteSupremadeJusticia,laquedeberáresolverconlaextremadiligencia,quenovayaaocasionartrastornosalaAdministraciónPúblicaendichasRegiones,niasuscomunidades.

��) Recurso de Habeas Data

El recurso de Habeas data , se encuentra en la actualidad enprocesodeaprobaciónpor laAsambleaNacionaldeNicaragua,conelsepretendelaproteccióndelapersonafrentealtratamientode sus datos personales, ya sea que estén almacenados en ficheros dedatospúblicosoprivados,automatizadosonogarantizándoleal ciudadano sus derechos constitucionales establecidos en elArtículo26,de laConstituciónPolíticadeNicaragua,almismotiempoesta ley,pretende regulary facilitar losprocesos legalesyadministrativos,paraqueelciudadanopuedaprotegersefrentealtratamientodesusdatos.Existenunaseriederazonesporlascuales se hace necesaria la aprobación de dio recurso en unareformaunavezmásalallamadaleydeAmparo,entrelascualesseencuentran:

Lacrecientedependenciadelastecnologíasdelacomunicaciónylainformaciónsometenalapersonaanuevosyevidentespeligros.Nosetrata,porsupuesto,dedetenereldesarrollodeunasociedaddonde el flujo de informaciones es una promesa de una democracia másparticipativa,sinodebrindarlosresguardosnecesariosparaque ese flujo de informaciones transcurra en el marco del Estado deDerecho.

Elactualcontextodedesarrollode lasociedadde la informaciónproponecircunstanciasenlasqueesnecesariorepensarelcontenidodelderechoalaintimidadyalaprivacidad,envirtuddeloscambiosvertiginososdelastecnologíasdelacomunicaciónydelainformaciónyde lasnecesidadesdeprotecciónque laspersonas tienenfrentea nuevos y sutiles peligros de abuso de estas tecnologías, quepermiten hoy, de manera ineluctable, la conformación de perfiles de

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laspersonas,yunseguimientoconstantedesusactividades,deseosyaspiraciones,enunaverdaderaconquistadelavidainteriordelciudadanoatravésdelastecnologías.

12) Consideraciones finales

En todo este escrito hemos mantenido el mismo operadorjurisdiccional que establece nuestra Constitución Política, quees la Corte Suprema de Justicia, ya que su objeto de análisisprincipalnoesevaluaraloperadorysilosrecursosdejusticiaconstitucionales.

Contodosestosplanteamientossehacenecesarialaaprobaciónde una Ley de Justicia Constitucional, que reafirme que la ConstituciónPolíticaesnormaaplicableydemandable,por lotanto es derecho procesal, además de sustantivo, lo que hacepensar en una nueva discusión para reflexionar cuales serían suórganosdeaplicación jurisdiccional:¿PorquénopensarenunTribunalConstitucionalenNicaragua,quevengaaresolvertodosestosrecursosaquíexpuestos?

Seria para el sistema Jurídico Nicaragüense y para elfortalecimiento del Estado Social de Derecho, la creación deun órgano especializado que tuviese encomendada la funciónde ejercer la jurisdicción constitucional, los TribunalesConstitucional son órganos de naturaleza jurisdiccional congranpreponderanciaencasitodoslospaíseseuropeos,asiáticos,africanoseinclusivelatinoamericanos.

Su trascendencia en el derecho constitucional ha llevado a lamayoría de los doctrinarios modernos a afirmar que no se puede concebirhoyendíaunsistemaconstitucionalquenolereserveunlugaraestainstitución.

BienloseñalaJavierPérezRoyo,lostribunalesconstitucionales“sonunainstituciónvigorosaquenosolonosehadifuminadoconelpasodeltiempo,sinoquesehaidoconvirtiendoenuna

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institucióncadavezmasimportanteenelestadoconstitucionaldemocrático”9.

Es indiscutible que la creación de Tribunal Constitucional ennuestro país implicaría una innovación difícil y radical en elsistemajurídico,perodichainstituciónesúnicaenlahistoriayprincipalórganodedefensadelasupremacíaconstitucionalydelosderechosfundamentalesdelaspersonasunórganodedefensadelademocraciaasícomodelostemadeseparacióndepoderesylosprincipiosyvaloresdelEstadoConstitucional.

9 PERESROYO,Javier,CursodeDerechoConstitucional,MarcialPons,/7maed,2000,paginas922-923

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sElEnE guEvara solís1

SUMARIO. Introducción. I.SupremacíaConstitucional.1.Supre-macíaFormal.2.SupremacíaMaterial.II.ControldeConstitucio-nalidad. III. El recurso de amparo como garante de los derechosfundamentales.1.Antecedentes.2ConstituciónPolíticade1987.3.LeyNº49,Leydeamparoysusreformas.3.1.Objetodecontrol.3.2.ÓrganoCompetenteylanecesidaddesuespecialización.3.3.Suspensióndelacto.3.4EfectosdelaSentencia.3.5Otrotipodesentencias.3.5.1 Improcedentes.3.5.2Sentenciasquedeclaranelrecurso como no interpuesto. 3.5.3 Sentencias que acogen el de-sistimiento.3.5.4Sentenciasquedeclarandesiertoel recurso.3.6Ejecucióndelasentencia.Bibliografía

Introducción

AntelacordialinvitacióndelDr.IvánEscobarFornosydelDr.Sergio Cuarezma Terán para colaborar en la elaboración de unlibrohomenajealMaestroHéctorFixZamudioporsuinvaluable

1 LicenciadaenDerechoporlaFacultaddeDerechodelaUniversidadCentroamericana,Abogado y Notario de la República de Nicaragua y realizó estudios de Doctorado enDerecho. Programa Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid.España.EspecialidadenDerechoConstitucionalporlaUniversidadCarlosIIIdeMadrid.España.HasidoProfesoradelaUniversidadCentroamericanadeNicaraguaenDerechosHumanos y Derecho Constitucional, Tutora de Monografías y Miembro de Tribunalesen defensa de Monografías para obtener el título de Licenciatura en Derecho. Fuecoordinadora del Área Penal del Bufete Popular de la Universidad Centroamericana.Y Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. SecciónNicaragua.De1995alafechasehadesempeñadocomoAsesoradeMagistradodelaSaladeloConstitucionalenlaCorteSupremadeJusticiadeNicaragua.Haescritoartículospara la revista Justiciade laCorteSupremade Justicia sobreHistoriade losDerechosFundamentalesysobrederechosdelasminorías.

ALGUnOS ASPecTOS deL AMPAROen nicARAGUA

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aporte al Derecho Constitucional y en especial al DerechoProcesal Constitucional, quiero manifestar con este artículo miagradecimientoalMaestroZamudioquiendurantecincuentaañoshasidoelmásgrandeforjadordelderechoprocesalconstitucionalenAméricaLatinayquegraciasasusnumerososartículos,librosyensayosaprendíaligualquemuchosestudiososdelderechoaamarestamaravillosaciencia.Hequeridoenestascortas líneasrendirmimásrespetuosohomenajea tangrande juristaquienamijuicioesunodelospadresdelderechoprocesalconstitucionallatinoamericano, en unión con los maestros, Diego Valadés yDomingoGarcíaBelaúndeentreotros.

Este artículo no pretende ser una transcripción de la Ley deAmparovigenteenNicaraguaymuchomenosunacátedrasobreelamparosinoabordaralgunos temasdentrodelprocedimientodel recurso de amparo que han tenido especial relevancia en lasustanciación del mismo, tales como la imperante necesidad deun órgano especializado para conocer y resolver el recurso, ladeterminacióndesuobjeto,laimportanciadelamedidacautelardesuspensióndelacto,ylosefectosdelasentencia.

Previoa cualquierotro temaseabordaráel temaquedaorigena la necesidad de garantizar el ejercicio y la protección de losderechosfundamentalesdelapersonafrentealaadministraciónpública como objeto del recurso de amparo, la SupremacíaConstitucional.

I. Supremacía Constitucional

Empezaremos diciendo que los Estados modernos dentro delprocesodeconstitucionalizacióndesusordenamientos jurídicosse han caracterizado por preservar un esquema normativojerarquizado,basadosen laTesisKelsenianacuyacúspidees laConstitución, dejando establecido que todas aquellas normasde inferior rangodeberán teneruncontenidoarmónicoconestanormasuperior,puesencasocontrarioestaríanatentandocontralaseguridadjurídicaestablecidaporelordenamientojurídico.

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ALguNoS ASPECToS dEL AmPARo EN NICARAguA

Para que exista un verdadero Estado de Derecho, este deberáestablecer todos aquellos mecanismos que garanticen tanto lasupremacíadesuConstitución,comolosmediosnecesariosqueestablezcanunaverdaderaJusticiaConstitucional.

La doctrina constitucional latinoamericana, sostiene que lasCortes Supremas al conocer de los diferentes instrumentos orecursosqueejercenelcontroldelaconstitucionalidaddelasleyesydelosactosdelaadministraciónpública,seconvierteno funcionan, como auténticos Tribunales Constitucionales.A mi juicio puede llegar a afirmarse que la mayoría de estas Cortes, ejercen un verdadero control constitucional de lamisma manera que lo hacen los tribunales constitucionaleseuropeos, con características propias y realidades diferentesperoconelobjetivoúnicodegarantizarpormediodelcontrolconstitucionaldelaleyydelosactosdelaadministración,lasupremacíaconstitucional.

En la actualidad el Constitucionalismo, ha planteado lanecesidaddeestablecerlasuperioridadjerárquicadelallamadaNormaSuprema,esdecirlaConstitución,siendoéstalabasesobrelaqueseconstruyelatotalidaddelaestructurajurídicaquerigeacualquierEstado,enellasefundamentanlasnormasylosactosdecualquierEstadodeDerecho,yasealiberal,socialodemocrático2;escatalogadacomonormasupremaporestarcolocadaen lacúspideestablecidaporKelsenen lapirámidenormativa.

De igual manera puede afirmarse que la Constitución no es unanormacualquieradentrodelordenamiento jurídicodeunEstado sino que es una norma de rango superior frente a lasotras normas. Esta superioridad puede observarse desde dosperspectivas;formalymaterial.

2 Según afirma el profesor Elías Díaz en su libro Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Página153.EditorialTaurus1986.España

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�. Supremacía Formal

Estaentrañaunconjuntodelímitesalaactividaddeproducciónnormativa,garantizandosuspreceptosa travésde la imposiciónde unos procedimientos específicos y distintos en relación con los prescritosparacualquierotrotipodenorma.

Unaspectomuyimportanteadeterminareslarigidezconstitucional,es decir la existencia de una estabilidad jurídica reforzada através del establecimiento de procedimientos complejos para lamodificación, reforma o derogación de los preceptos contenidos enlaConstituciónadiferenciadelosprocedimientosestablecidospara la modificación de otras normas.3

Es por ello que las Constituciones han establecidos dosprocedimientos específicos frente a las posibles reformas de que puede ser objeto, un procedimiento extraordinario aplicable encaso los supuestosde reforma total de laConstitución, esdecircuandosuobjetivoeslasustitucióníntegradeuntextoporotroyunprocedimientoordinarioparaaquelloscasosenquesepretendahacer reformas a cualquier otro precepto de la Constitución,procedimiento que a mi juicio tiene una característica peculiarcomoeslaexclusióndelainiciativapopular.

2. Supremacía Material.

Desde esta perspectiva la Constitución no solo condicionainternamente su contenido normativo, sino que también manifiesta susupremacíadesdeunavertientematerial,sobreestepuntoquieroseñalar lo siguiente y paso para ello a plasmarlo textualmentepor compartir ese criterio “…condicionando internamente el contenido de todas las normas inferiores en los dos momentos de su existencia como tales: primero en el momento de su elaboración y aprobación de forma que el texto de las normas inferiores ha de ser compatible o no contradictorio con el propio texto constitucional

3 SuperlegalidadFormal.

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ALguNoS ASPECToS dEL AmPARo EN NICARAguA

en su conjunto; y segundo en el momento de su interpretación y aplicación de dichas normas que ha de ser efectuado por los operadores jurídicos y políticos de tal manera que el resultado de dicho proceso sea igualmente compatible o no contradictorio con las normas constitucionales. El primer tipo de condicionamiento es normalmente conocido con el nombre de súper legalidad material de la Constitución; el segundo supone considerar a la Constitución como el marco o parámetro interpretativo de todas las restantes normas…”.4

EsimportantedestacarquenobastaconenunciarenlaConstitucióndichasupremacía,sinoquedebecontenerydesarrollartodaunaseriedemecanismosquegaranticenestasuperioridadjerárquicade la misma sobre cualquiera otra, frente a ataques de otrasleyes o normas, así como de actos administrativos. Por lo quela doctrina contemporánea ha creado una serie de mecanismosyprocedimientosquegaranticenestasupremacíaatravésdelasgarantíasconstitucionales.

Estoesloquesehadadoenllamarlajusticia constitucional, laque tiene su origen en los Estados Unidos deAmérica a travésde un mecanismo de control de la producción legislativa; yposteriormenteconelmodeloaustriacode1920Europaestablecemecanismos de justicia constitucional que perseguía similaresobjetivosperoconmediosdistintos.Sinembargoenlosdoscasoselobjetivoprimordialeraelcontrolarlasactuacionesdellegislador,estableciendolasuperioridadjerárquicadelaConstitución,comocuerpodeDerecho,sobrelasleyes.

Javier Pérez Royo5 ha señalado tres características de laConstitucióncomonormajurídicaqueenglobanesacaracterísticade superioridad; el carácter único de la Constitución como

4 Véase para mayor información. Tratado Elemental de Derecho ConstitucionalNicaragüense. Azhálea Solís Román, Gustavo Adolfo Vega y otros. Capítulo 2. Pág.51.Centro de Derechos Constitucionales. Nicaragua. Publicado por Universidad deSevilla,1999

5 PérezRoyo,J.CursodeDerechoConstitucional.MarcialPons.Madrid1995.pág.171

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normajurídica,elserunanormaúnicaysuperior,alotorgarlealordenamiento jurídico un carácter de unidad, porque en ella seencuentra su origen, directa e indirectamente, todas las demásnormas que se integran en el mismo, y el carácter político dela Constitución para ordenar el jurídicamente el proceso deautodirecciónpolíticadelasociedad.

II. Control de Constitucionalidad

El principio de Unicidad es una característica fundamentaldel ordenamiento jurídico nicaragüense, es decir tiene comofundamentoacoplartodaslasnormasqueloconformanaunanormasupremaofundamental,laConstitución,porloqueparagarantizaresteprincipioestablecelosmecanismosnecesariosparaeliminaraquellasnormasqueentrenencontradicciónconlaConstitución,loquesehadenominadoControldeConstitucionalidaddelaLeyyejerceruncontrolcontraactosyomisionesdelosfuncionarios,autoridadoagentedelosmismosqueviolenotratendeviolarlosderechosygarantíasestablecidosenlaConstituciónPolítica,pormediodelrecursodeamparo.

EsprecisamentesobreesteúltimopuntoquepasaremosaestudiarunpocoalgunostemasdeespecialimportanciadentrodelrecursodeamparoenNicaragua.

III. El recurso de amparo como garante de los derechos fundamentales.

�. Antecedentes

ElúnicoprecedentedelRecursoporInconstitucionaldelaLeyenNicaragua,apareceen1893,conlaConstituciónPolíticaproductodelaRevoluciónLiberal,NormaSupremaqueinstituyeplenamenteelcontroljudicialdelasleyeseincorporalainstitucióndelamparoalordenamiento jurídicoa travésde laLeydeAmparode18946,

6 LaGaceta,Nº84del4deoctubrede1894.

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queestableceensuArto.117delTítuloXIII“DelPoderJudicial:“Podrá también establecerse directamente ante la Corte Suprema de Justicia, el Recurso de Inconstitucionalidad de una Ley que se refiera a asuntos no ventilables ante los Tribunales de Justicia por toda persona que al serle aplicada en un caso concreto, sea perjudicada en sus legítimos derechos. La Ley reglamentará el uso de este Recurso”. Esta Constitución consagró le Sistema Difusocomosistemadeproteccióndelosderechosygarantíasestablecidosenella.

LasConstitucionesyLeyesdeAmparoposterioresregularonrecursospor inconstitucionalidad influenciados por el sistema mexicano, caracterizándolosbásicamentecomoAmparocontraleyes.7

Para 1979 con el triunfo de la Revolución Sandinista desapareceelcontroldeconstitucionalidadde las leyesalno regularlonienel Estatuto Fundamental de la República, ni en el Estatuto sobreDerechosyGarantíasdelosNicaragüensesdictadosenesafecha.

En Nicaragua la regulación del Amparo propiamente dicho, haseguidolasuertedelasdiferentesConstitucionesPolíticas,quelehandadovidajurídicaapartirdesuinclusiónenelordenamientoconstitucional.

Se han utilizado diversos nombres para denominarlo: tales comorecursodeamparo,derechodeamparo,juiciodeamparoogarantíadeamparo, regulando,engeneral, la tutelacontra lasviolacionesdelasgarantíasconstitucionalesporactosdelasautoridadesosusagentes,lainconstitucionalidaddeunaley,decretooreglamentoylagarantíadeHabeasCorpus,yenparticular,elamparoporactosdeparticularesrestrictivosdelalibertadpersonalyelamparocontraelautodeprisión.

DetodasestasmodalidadesquehapresentadoelAmparo,enelámbitoconstitucionalseconsagralagarantíadeHabeasCorpus

7 ConstitucionesyLeyesdeAmparode1939,1948,1959y1974

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desde 1893, aunque solamente las Constituciones de 1939,1948 y 1987 se refieren expresamente a otro tipo de Amparo al establecer“elderechopararequerirdeamparo”o“eljuiciodegarantíasodeamparo”orecursodeamparo.

El Amparo es un recurso característico del sistemalatinoamericano, aparece por primera vez en la Constituciónmexicanade1857,siendoposteriormenteasumidaporlostextosconstitucionales promulgados en el continente durante lossiglosXIXyXX,incluidoelnicaragüenseenlaConstituciónde1939.

2. Constitución Política de �987

En primer lugar es importante señalar que la Constitución seatribuye un carácter de Norma Suprema colocándose en unaposicióndesupremacíaconrelaciónalosdemásactosynormasjurídicas.8

Tal como puede observarse la Constitución se otorga la fuerzanecesariaparaconsiderarseunanormajurídicaconuncarácterdesupremacíafrentealrestodelordenamientojurídico.

AsímismocontienedisposicionesqueestablecenlaconcentraciónenunpoderdelEstadoparaelejerciciodelajusticiaconstitucional,comoeselPoderJudicial,atravésdesuórganosuperior,laCorteSuprema de Justicia y contiene disposiciones que regulan losmecanismosdeestecontrol.9

LoquenoshaceconcluirquelaConstituciónesunanormajurídicasuperiorycadaunodesuspreceptosgozadeesacualidad.10

8 Arto.182Cn“LaConstituciónpolíticaeslacartafundamentaldelaRepública;lasdemásleyes están subordinadas a ella.No tendránvalor alguno las leyes, tratados, órdenesodisposicionesqueleoponganoalterensusdisposiciones”

9 Encuantoalórganoconfacultadesparaejercerlajusticiaconstitucional:Artos.159y164yencuantoalosmecanismosparaejercerla187y188.

10 Véase Álvarez Argüello, Gabriel La Ley en la Constitución Nicaragüense. Barcelona1999.CentrodeEstudiosdeDerecho,EconomíayCienciasSociales.Pág.42.

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Basadaensupuestosideológicos,políticos,económicosysocialesla Constitución se presenta como un reflejo de la realidad y como un cause jurídico para buscar el carácter normativo de la leyfundamental, loquepara algunosestudiososde los fenómenosacaecidosduranteelprocesorevolucionarionicaragüensehabíasidoconsideradocomouna burla elevada a rango constitucional.11.

EnestesentidoesimportantedestacarlaexistenciadeinstitucionesquegaranticenlosprincipioscontenidosenlaConstituciónyque,desucontrolyrespetodependerá laexistenciadeunverdaderoEstadoDemocráticodeDerecho.

Enelsistemanicaragüensevaldría lapenadestacarquealgunasdisposiciones contenidas en la Constitución más que derechossubjetivos son preceptos que se caracterizan por ser rasgosesencialesdedeterminadasinstituciones,talescomolasformasdepropiedad,laautonomíadelasinstitucionesdeeducaciónsuperiory la independencia de los judiciales, los cuales no determinanderechos subjetivos sino normas que institucionalmente vanagarantizarensucasoelderechodepropiedady laautonomíauniversitaria.12

3. Ley No. 49 “Ley de Amparo “ �3 y sus reformas

UnavezdeterminadoelcarácterdenormasupremaalaConstitución,consideroquecomobienloseñalaelDr.IvánEscobarensulibroIntroducciónalDerechoProcesalConstitucionalhaciendoreferenciaaloplasmadoporlaCorteSupremadeJusticia14,laLeydeAmparoes el instrumento legal mediante el cual se ejerce el control del

11 Sobre este estudio puede observarse la obra de Martí e Puig, Salvador La RevoluciónEnredada:“Nicaragua1977-1996”.Madrid1997

12 DeigualmaneraestimoqueelTribunalConstitucionalespañolensusentencianúmero32del 28 de julio de 1981 en su fundamento 4º, hace una adecuada definición de este término: “...la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar...”

13 LeyN°49.LeydeAmparo.GacetaN°241del20dediciembrede198814 S.10:45a.m.del7deagostode1995.

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ordenamiento jurídico y de las actuaciones de los funcionariospúblicosparamanteneryrestablecerelimperiodelaConstituciónPolítica.

Deigualmaneracabríarecalcartalcomoseseñalóanteriormenteque el amparo en Nicaragua ha tenido la misma evolución quelas diferentes Constituciones Políticas, ya que siempre ha sidoincluido en el ordenamiento constitucional denominándolo dediversasmaneras:recurso,derecho,juicioogarantíadeamparo.Siendo siempre su objeto la tutela de los derechos y garantíasconsignadasenlaConstitución,quehayansidovioladosporactosdeautoridadesosusagentes; la inconstitucionalidaddeunaley,decretooreglamentoylagarantíadeHabeasCorpus,ydemaneramuyparticular,lainclusióndelamparoporactosdeparticularesrestrictivosdelalibertadpersonal,asímismosuintroducciónenlasConstitucionesdeNicaraguafuerealizadademanerasimultánea.

3.1. Objeto de control.

Iniciaremos señalando que constitucionalmente el Recurso deAmparoestáreguladoenelArto.188delaConstituciónPolíticaelcualloestableceencontradetodadisposición,actooresolucióny en general en contra de toda acción u omisión de cualquierfuncionario,autoridadoagentede losmismosquevioleo tratedeviolarlosderechosygarantíasconsagradosenlaConstituciónPolítica.

Suobjetoeselcontroldelasdisposiciones,actosoresolucionesemanadas de cualquier funcionario, autoridad o agente delos mismos viole o trate de violar los derechos y garantíasconsagradosenlaConstituciónPolíticayengeneral,contratodaacciónuomisióndecualquierfuncionario,autoridadoagentedelos mismos que viole o trate de violar los derechos y garantíasconsagrados en la Constitución Política.Aquí puede observarsequelaleyreconoceelamparoporomisión,esdecirestableceelderechoderecurrirfrentealainactividadindebidadelospoderespúblicos que produzca o intente producir el mismo efecto a fin de

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evitarquelavulneracióndelderechoconstitucionalseconsuma.Es importante destacar en este sentido, que este recurso hasido denominado por algunos como Recurso de AmparoAdministrativo, basándose en el objeto del mismo ya referido,denominación que a mi juicio ha sido producto del hecho queenNicaragua la jurisdiccióncontenciosoadministrativa,hasidoinexistente, es hasta la aprobación de la Ley Nº 350 “Ley deRegulacióndelaJurisdiccióndeloContenciosoAdministrativo”,laqueconocerá conpotestadexclusivade laspretensionesquesededuzcanenrelaciónconlosactos,resoluciones,disposicionesgenerales,omisionesysimplesvíasdehechoconlacompetencia,actuacionesyprocedimientosde laAdministraciónPública,quenoesténsujetosaotrajurisdicción15.

Sobreestepuntomegustaría señalarqueenNicaragua, la faltadedelimitacióndelajurisdiccióncontenciosoadministrativo,hasidounelementodeterminanteenlaadecuadasustanciacióndelamparoytristementeunadelasprincipalescausasderetardacióndejusticia.

Al respecto señalaré que, habiéndose aprobado en el año 2000la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo seestablece que la Sala de lo Contencioso Administrativo de laCorte Suprema de Justicia conocerá con protestad exclusivade las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos,resoluciones,disposicionesgenerales,omisionesosimplesvíasdehecho,asícomoencontradelosactosquetenganqueverconlacompetencia,actuacionesyprocedimientosdelaAdministraciónPública,quenoesténsujetosaotra jurisdicciónAdministraciónPúblicacomo laqueejerceelEstadopormediode losórganosde la Administración del Poder Ejecutivo; la administración

15 Véase obra citada de Pablo Pérez Tremps “La Justicia Constitucional en Nicaragua”página22“...el recurso de amparo en Nicaragua ha sido más un instrumento de control jurídico de las administraciones públicas que de defensa de derechos fundamentales. El establecimiento de una jurisdicción contencioso administrativa debe conducir, pues, a reorientar el recurso de amparo, concretando más su objeto, y dejando de ser ese cajón de sastre en que cabe cualquier impugnación frente a las administraciones públicas mediante una laxa lectura del contenido de los derechos constitucionales...”

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de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica y de lasMunicipalidades; las instituciones gubernamentales autónomaso descentralizadas y las desconcentradas; las instituciones decreaciónconstitucionaly,engeneral,todasaquellasquedeacuerdoconsusnormasreguladorasrealizarenactividadesregidasporelordenamientojurídicoadministrativoyladoctrinajurídicay,entodocaso,cuandoejercierenpotestadesadministrativas.Tambiénincluyelaactividaddelospodereslegislativo,judicialyelectoralen cuanto realicen funciones administrativas en materia depersonal,contrataciónadministrativaygestiónpatrimonial.PerolaCorteSupremadeJusticiamedianteSentenciaNo.40delas9.00delamañanadel10dejuniodel2002,declarólainaplicabilidadde losArtículos que establecían como órganos jurisdiccionalesde lo Contencioso Administrativo las Salas de lo ContenciosoAdministrativoquesecreanenlosTribunalesdeApelaciones.Auncuandoladeclaracióndeinconstitucionalidadnoabarcóelobjeto,ámbitodecompetenciaynaturalezadelaLeydeRegulacióndela Jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo, la Sala de loConstitucionalconocedecasoscuyoobjetoeselestablecidoparalo contencioso administrativo y con ello se ha sobrecargado eltrabajodedichaSalayhaimpedidosuavancetantocuantitativocomocualitativodelajusticiaconstitucionalenNicaragua.

3.2. Órgano Competente y la necesidad de su especialización

Productodelasreformasconstitucionalesde1995,secreolaSaladeloConstitucionalyseleotorgólacalidaddeÓrganocompetentepara conocer del recurso de amparo. Sobre este término megustaríaseñalarqueesmedianteestareformaconstitucionalquelaSaladeloConstitucionalaltransferirlelafacultadexclusivadedeconoceryresolverlosRecursosdeAmparoseconvierteenunaSalaespecializadaenmateriaconstitucional,siendoreguladaestafacultadademásporlaLeyOrgánicadelPoderJudicial.16

16 LeyNo.260“LeyOrgánicadelPoderJudicialdelaRepúblicadeNicaragua,publicadaen La Gaceta, Diario Oficial No. 137 del 23 de julio de 1998. Arto. 34 apartados 1 y 2“Corresponde a la Sala de lo Constitucional: 1- Conocer y resolver los Recursos de Amparo por violación o amenaza de violación de los Derechos y Garantías establecidos

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ElejerciciodelaJusticiaConstitucionalatravésdelcontroldeconstitucionalidaddelaleyodelaactuacióndelospoderespúblicos,seaejercidoéstedeformadifusaoconcentrada,porunórganoexclusivooporunórganosuperioroespecializadodel Poder Judicial, es una garantía básica para la existenciadeunEstadodemocráticoyaquegarantiza la interpretaciónde la Constitución, la relación entre los Poderes Públicos yelDerecho, laposibilidaddegarantizarquelasresolucionesdictadas por el órgano que constitucionalmente ha sidodesignadoparaejercerelcontroldeconstitucionalidadtenganmásqueuncarácterjurídico,uncarácterpolítico.

Compartiendo lo señalado por el Maestro Luis FernandoSolanoestanecesidaddeespecializacióntienequeverconunaactividaddevaluadaenlamateriaporpartedelostribunalesordinarios,incluidaslaspropiasCortesSupremasdeJusticia,a las que les ha tocado desempeñar dos papeles distintos,como tribunalesdecasaciónocomo tribunalconstitucional,siendo muy criticados en este último papel considerándolosmuy tradicionales, muy reacias a mirar la Constitución,quedándosegeneralmenteconcriteriosdelegalidadordinariapara resolver cuestiones de constitucionalidad, dentro dela justicia ordinaria, como juez de la casación lo ha hechomuy bien, pero como juez constitucional ha tenido grandeslimitaciones y es por ello la necesidad de formar juecesconstitucionalesespecializados.

América Latina es un ejemplo claro de órganos de controlconstitucional especializados, independientemente que seaexclusivo o no.Así podemos ver que en países como Bolivia,Chile,Colombia,Ecuador,GuatemalaoPerú,existeunTribunalConstitucional como un órgano especializado que tiene elmonopolio de la justicia constitucional, situado fuera poderjudicial.

en la Constitución Política. 2- Resolver los recursos de hecho por inadmisión de los recursos de amparo...”

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EnNicaragua,Honduras,CostaRica,ElSalvador,Paraguay,existe un órgano especializado pero dentro del PoderJudicial.Tambiénexistenórganossupremosdelpoderjudicialquelleganaespecializarsecomoverdaderosórganosdejusticiaconstitucional,estopuedeobservarseclaramenteenpaísescomoMéxico.

Podemosdecirentoncesque independientementedelmodelodejusticia constitucional adoptado por un Estado, lo trascendentaleselpapelqueestosórganosdesempeñanenlainterpretacióndela Constitución Política de un Estado a fin de garantizar tanto la legitimacióndemocráticadelmismo,comoelejercicioygarantíadelosderechosdelosciudadanosotorgadosporsunormasupremay esto únicamente puede existir con una justicia constitucionalespecializada,pueslajurisprudenciaconstitucionalesvinculantefrenteatodos,obligandotantoalospoderespúblicoscomoalossujetosprivados.

Laexistenciadeunórganoespecializadodejusticiaconstitucionalpone en manifiesto la necesidad de garantizar la unidad interpretativa de la constitución, al haber unicidad en estamateria,hayunicidadenelPoderJudicial,denohaberestenexopodría facilitarse una dualidad interpretativa y es la existenciadeunórganoespecializadodejusticiaconstitucionalquedigalaúltimapalabraenmateriade interposiciónconstitucionalelquegarantice la convivencia pacífica y el desarrollo de una sociedad democrática.

3.3. Suspensión del acto

Un punto de mucha trascendencia en materia de amparo, esla Suspensión del acto considerado violatorio de los derechosconstitucionales del recurrente, el Tribunal de Apelacionescorrespondiente resolverá del mismo ya sea de oficio ó a petición delrecurrente,siempreycuandoelactocontraelqueserecurrede llegaraconsumarseharía imposiblerestituiral recurrenteenelgocedelderechoreclamado,porlanotoriafaltadejurisdicción

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o competencia del funcionario recurrido, y cuando el actorecurridoesilegítimo.Yencasodeserasolicituddepartedeberáser considerado que no cause perjuicio al interés general ni secontravengan disposiciones de orden público, que los daños operjuicios que pudieren causarse al recurrente con la ejecucióndelactorecurridoseandedifícilreparaciónajuiciodelTribunaly que el recurrente otorgue garantías suficientes para reparar el dañooindemnizarlosperjuiciosquelasuspensiónpudierecausaraterceros,sielamparofueredeclaradosinlugar.

Un primer aspecto que habrá que señalar es que la funciónadministrativaeslaejecucióndeactosmaterialesyformalesquecreanoextinguensituacionesjurídicasindividualesogenerales,por lo que el acto administrativo es un elemento que tiene lacaracterística de ser jurídicamente eficaz y ejecutable. Ha sido definido como “aquellos actos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo cumplimiento pueda no se voluntariamenteaceptadoporelobligado”17

Pero pasemos al tema que nos ocupa, la suspensión del actoadministrativo.Elqueanuestrojuiciosecaracterizabásicamenteporteneruncarácterexcepcionalytransitorioporcuantoparalizaprovisionalmente los efectos jurídicos materiales del acto odisposicióndictadosporlaAdministraciónPúblicayquehansidoimpugnadosenelrecursointerpuesto.

Es provisional porque está sujeta la o resuelto en la sentenciadefinitiva, no hay que olvidar que es una medida cautelar y la duración de ésta dependerá del proceso principal. Puede serrevocada o modificada en cualquier momento dentro del recurso porelórganofacultadoporLeyparaello18.Otracaracterísticade

17 González Pérez, Jesús.Tratado de Derecho Procesal.Volumen I. Instituto de EstudiosPolíticos,Madrid,1964

18 En Nicaragua la Suspensión del acto puede ser declarada de oficio o a petición de parte porElTribunaldeApelacionesanteelquefueinterpuestoelAmparo,sinembargopuedeserrevocadaporlaSaladeloConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticiacuandoéstaconsiderequelascircunstanciashayancambiadoypresupuestosprocesales,osiuntercerointeresadorindeunacontragarantía.

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lasuspensióndelactoesquedebeserdeclaradadeformaurgentepues su declaración es indispensable para evitar un perjuicio odañoirreparablealrecurrente.

EnNicaraguaexistelapeculiaridaddequeuntercerointeresadootorgue caución suficiente para restituir las cosas al estado que teníaantesdelasuspensióndelactoquemotivóalamparoyderesponderporlosdañosyperjuiciosquesobrevenganalrecurrente,unavezquesedeclareconlugarelamparo,lasuspensiónpuedequedarsinefecto,siendoelúnicocasoenqueelTribunalpuedemodificar su posición respecto a la suspensión de los efectos del actoreclamado,pueséstenopuedehacerlounavezquehasidodecretada,siendolaSaladeloConstitucionallaúnicafacultadapara revocar la misma antes de dictar la sentencias definitiva si así loconsideraconveniente.

Pero por qué es importante esta medida cautelar en el recursode amparo, a nuestro juicio porque muchas veces mantenerla vigencia de acto puede ocasionar al administrado un peligroparasu integridadouna inminentee irreparableviolaciónasusderechos fundamentales,puede llegar inclusoahacer imposiblerestituiralrecurrenteenelplenogocedesusderechosyaseaporfaltadejurisdicciónocompetenciadelaautoridadqueladicte.

Ahora bien como la suspensión del acto una vez dictada y nohabiendounacontragarantíaporpartedeun tercero interesadoestará vigente durante todo el proceso, es indispensable que elTribunaldeApelacionesolaSaladeloConstitucionalensucasodebedejarestablecidoenquéestadoquedaránlascosas,procurandomantener el objeto del amparo. Por qué esta peculiaridad, alrespectopodemosseñalardossituacionesquepodríanocasionardossituacionespeligrosas.Porejemplosilasuspensióndelactoproduce un efecto de sentencia definitiva cabría preguntarse, cómo quedarían las cosas. El Doctor Iván Escobar Fornos19 ha hecho

19 IntroducciónalDerechoProcesalConstitucional.EditorialPorrúa.México2005.Páginas276y277.

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referenciaados teorías,primeroque la suspensióncabeporqueproducelosefectosdelamparoenformatemporal,ysegundoqueno cabe porque producirá los efectos de la sentencia definitiva. Anuestro juicioy compartiendo lo señalado en elmismo textoporelDoctorEscobarlasolucióndependerádelestudioprudente,racionalydetalladodelórganoquedicteodenieguelasuspensióndel acto, porque deberá ser tomado en cuenta el perjuicio quepuedecausar,ladifícilyhastalaimposiblereparacióndelderechosupuestamenteconculcado.

Valdríaentoncespreguntarse,quépasaríasisesolicitalasuspensióndeunactoconsumado.ParaestecasolaCorteSupremadeJusticiahaseñaladoquelasuspensiónhacequelascosaspermanezcanenel estado que tenían al momento de notificarse la suspensión20.Aquí habrá que señalar que el acto de tracto sucesivo no debesersuspendidoencuantoalosefectosconsumadosperosienlossucesivos.

3.4 Efectos de la Sentencia

En el ordenamiento nicaragüense la Sentencia de amparo tieneuncarácterdeclarativoquetienecomoobjetolapreservaciónyel restablecimientodeunderechocontenidoen laConstitución.Siendo un recurso de naturaleza meramente constitucionalsu sentencia debe resolver si se ha vulnerado o no el derechofundamental alegado, restableciéndolo frente a las actuacionesquedieronorigenatalvulneración.

LaSaladeloConstitucionalcomoórganofacultadoparaconocerdelrecursodeamparopodráotorgarelamparoodenegarlo,siendodeterminadascomoestimatoriasodesestimatorias.

Encasodeconcederseelamparo,laresoluciónproducedosefectos.Si el acto contra el que se recurre es de carácter positivo tieneporefectorestituiralagraviadoenelplenogocedesusderechos

20 Sentenciadelas10:40a.m.del9deenerode1974.

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transgredidos,21 anulando el acto impugnado22 y retrotrayendolos efectos de la sentencia al momento en que se produce laviolación,ycuandoelactooactosseandecarácternegativosedeberá obligar a las autoridades que actúen conforme a la leyogarantíadequese trate23.Esdecir suefectoesobligara losrecurridosaqueactúenrespetandolaLeyogarantíadequesetratayacumplirloqueellasexijan.Losefectosseproducenapartir del momento en que la sentencia se notifica a la autoridad responsableysondeconsiguientehaciaelfuturo.

Si la sentencia es desestimatoria, tiene como efecto darfirmeza a las relaciones jurídicas que derivan del acto objeto de impugnación. Es decir declara la constitucionalidad del acto,resolución,disposiciónuomisióndelaadministración,seaesteunactonegativoopositivo.

La Sentencia tiene valor de cosa juzgada tanto en el fondocomoenlaformaytodoslosefectosqueproduzcalasentenciason interpartes, de acuerdo al principio de relatividad, lo quesignifica que la estimación o desestimación del acto que dio origenalrecursodeamparoafectaúnicamentealpodermismoqueloadoptóyalparticularoparticularesquehansidopartesenelprocedimiento.

Unaspectoimportanteadestacarencuantoalefectoproducidopor las sentencias dictadas en materia de amparo a fin de establecer ladiferenciaconelcontenciosoadministrativo,esqueestasalserdeclarativasdederechosnoestablecentérminosparaobtenerreparacióndederechosatravésdeindemnizaciónporlaslesionessufridas por la acción u omisión del funcionario recurrido,exigiéndose únicamente que se establezca responsabilidadadministrativa,civilopenaldependiendodelanaturalezadelalesióncometida.

21 SSSCNº65/del4dejuliode1990.9:30.a.m.;Nº66/del12demayode1992,12:00m;Nº/22del7dejuniode1995,10:30a.m.

22 SSCNº161del19dediciembrede1996.11:00a.m.23 Arto46delaLeydeAmparo

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3.5 Otro tipo de sentencias

EnmateriadeamparolaSalaConstitucionalpuededictarotrotipode sentencias que ponen fin al proceso ya sea originadas al momento desuinterposiciónoduranteeltranscursodelproceso,entrelasquepodemosseñalarresolucionesquedeclaranimprocedenteelrecurso,resolucionesquelodeclarancomonointerpuesto,resolucionesqueacogen el desistimiento y resoluciones que declaran desierto elrecurso,paraellohablaremosunpocodecadaunadeellas.

3.5.� Improcedentes

Enelcasodelasresolucionesquedeclaranimprocedenteelrecursodeamparohayquedejarenclaroqueúnicamentetienenfundamentoenlossupuestosestablecidosenelarto.51delaLeydeamparo,esdecirenaquellocasosenqueserecurrecontraresolucionesdelosfuncionariosjudicialesenasuntosdesucompetencia;contraelprocesodeformacióndelaley,supromulgaciónosupublicaciónocualquierotroactooresoluciónlegislativa24;cuandohayancesadolosefectosdelacto,reclamadooestesehayaconsumadodemodoirreparable; contra los actos que hubieren sido consentidos porelagraviadodemodoexpresoo tácito.Sepresumenconsentidosaquellos actos por los cuales no se hubiere recurridodeAmparodentrodeltérminolegal,sinperjuiciodelasuspensióndeltérminodeconformidadalderechocomún.Contralasresolucionesdictadasen materia electoral. Contra los actos relativos a la organizacióndelosPoderesdelEstadoyelnombramientoydestitucióndelosfuncionariosquegozandeInmunidad.

EnalgunasocasioneslaSaladeloConstitucionalharesueltoelamparocuandoseharecurridocontraunaresoluciónjudicial25,alrespectomegustaríaseñalarqueestacausaldeimprocedenciatiene

24 EnestecasohayqueseñalarqueesteincisofuedeclaradoinaplicableporinconstitucionalidadensentenciadeCortePlenaNº69dela1:45p.m.del23deseptiembrede2004.SinembargofuerestablecidaporelArto.4delaLeyNº643,LeydeReformasyAdicionesalaLeydeAmparo,de23deenerodel2008,publicadaenLaGacetaNº28del8defebrerode2008.

25 SentenciaNº264delas10:46a.m.del27deagostode2008.ConsiderandoIII

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ennuestralegislaciónunarazóndeser,declararlaimprocedenciacuandoserecurracontraresolucionesdelosfuncionariosjudicialesenasuntosdesucompetencia,yesasíquedebeinterpretarse,puesnuestralegislaciónesclaraalregularqueencasodecuestionesdecompetencia,elCódigodeProcedimientoCivilestableceenelArto.301queestassepromoveránporinhibitoriaanteelJuezoTribunalaquienseconsiderecompetenteypordeclinatoriaanteelJuezoTribunalaquienconsidereincompetenteynoatravésdelamparo.

Aunque en algunos países como España se admite el amparocontra las resoluciones judiciales por violación de derechosfundamentales en todas las instancias y recursos, aun el decasación, en nuestro sistema este tipo de juicio deberá y digodeberáynopodrá,serresueltoatravésdelrecursodeapelaciónanteelsuperiorjerárquicoyeldecasaciónantelaCorteSupremadeJusticia,esmásqueclaroqueelamparonoesunrecursoquesustituyaalaapelaciónyalacasación.Consideroqueestetipoderesoluciónpodríadesnaturalizarcompletamentenuestrosistemaocasionandoenmuchasocasionesinjusticiasoconfusión.

3.5.2 Sentencias que declaran el recurso como no interpuesto

Este tipo de resolución es dictada por la Sala ConstitucionalcuandoelTribunaldeApelacioneshaconcedidoalrecurrenteelplazodecincodíasquelaLeydeAmparoestableceparallenarlasomisionesobservadasenelescritodeinterposicióndelrecursoyéstenolascumple,cuandoelrecurrentesepresentadirectamenteantelaSalaConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticiaynoalTribunaldeApelacionescorrespondienteocuandoseestimaqueelrecurrentenoespersonaagraviada.

3.5.3 Sentencias que acogen el desistimiento

En esta materia la Ley de Amparo no dice nada, por lo que deconformidadconelprincipiodesupletoriedadseaplicanlasnormasdelderechocomúnestablecidasenelCódigodeProcedimientoCivil.

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3.5.4 Sentencias que declaran desierto el recurso

Este tipode sentencia sondictadas cuandoel recurrenteno seapersona ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema deJusticiadentrodeltérminodetresdíashábilesmáseltérminodeladistancia,parahacerusodesusderechoscomoseloordenaelTribunaldeApelaciones.

3.6 Ejecución de la sentencia

UnavezdictadalaSentencia, laSaladeloConstitucionallesnotifica a las partes, en caso de ser una sentencia estimatoria y losfuncionariosrecurridosnocumplenconloresuelto,puederequeriralsuperiorinmediatodelaautoridadresponsableparaque le ordene cumplir sin demora la sentencia; si no tuvieresuperior jerárquico, el requerimiento se hace directamenteal funcionario responsable. En el caso que a pesar de losrequerimientosnoseobedece,laSalaConstitucionalpondráloshechosenconocimientodelaPresidenciadelaRepúblicaparaqueprocedaaordenarsucumplimientoeinformealaAsambleaNacional, sin perjuicio de poner el caso en conocimientode la Procuraduría General de Justicia, para que derive lasacciones que corresponda por la desobediencia y violacióna la Constitución Política en suArto. 167 Cn, que establece“Los fallos y resoluciones de los Tribunales y Jueces son de ineludible cumplimiento para las autoridades del Estado, las organizaciones y las personas naturales y jurídicas afectadas”.ProduciéndoseelmismoefectoencasodenocumplimientodeloordenadoporelTribunaldeApelacionescorrespondienteopor la Sala Constitucional en relación a la suspensión de losefectosdelactoconsideradoviolatoriodelaConstitución. Unodelosaspectosqueamijuicioseríaconvenienterecalcarsobre este tema pero un poco relacionado con el objeto delamparo, es la protección de los derechos constitucionalesfrentealaadministraciónpública,estonosllevaadecirqueelrecursodeamparonohaceningunadistincióndelosderechos

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contenidosen laConstituciónsinoqueprotegeal recurrentecontra la violación de todos los derechos contenidos en lamisma. Estos ha dado lugar a que las sentencias dictadaspor la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema deJusticia,facultadaparaconoceryresolverdeestosrecursos,se pronuncie sobre algunos derechos que muy remotamenteseríanobjetodeestudioenotrossistemasdecontrol,pornoser derechos subjetivos, como es el caso del principio delegalidadinvocadoporlaviolacióndelpreceptoconstitucionalcontenidoenelArto.129quecita:“Los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral, son independientes entre sí y se coordinan armónicamente, subordinados únicamente a los intereses supremos de la nación y los establecimientos en la presente Constitución.” Lo que es muy bien relacionadopor la ex Magistrada de la Sala Constitucional de la CorteSupremadeJusticiaJosefinaRamosMendozaenlaponenciapresentadaenelVEncuentrodePresidentesyMagistradosdeSalasyTribunalesConstitucionalesdeAméricaLatina:“...El recurso de amparo ha sido utilizado en múltiples ocasiones como un recurso indirecto para hacer prevalecer el principio de legalidad, invocando violaciones del arto. 129 de la Cn”26

Bibliografía

TEXTOS

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2. DIAZ Elías Estado de Derecho y Sociedad Democrática,EditorialTaurus1986.España

26 CitadaenobracoordinadaporPabloPérezTrempsyRubénHernándezValle.LaJusticiaConstitucional como elemento de consolidación de la democracia en Centroamérica.Tirantloblanch,Valencia1999.Pág.223

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ALguNoS ASPECToS dEL AmPARo EN NICARAguA

3. ESCOBARFORNOS,Iván.Introducción al Derecho Procesal Constitucional,editorialPorrúa,México,2005.

4. FLORESVALERIANOEnrique.La Justicia Constitucional en Honduras, Primera Edición, Litografía López S. de R. L.TegucigalpaM.D.C.Honduras,CA.2006.

5. GONZALEZ PEREZ, Jesús. Tratado de Derecho Procesal,VolumenI,InstitutodeEstudiosPolíticos,Madrid,1964.

6. MARTI E PUIG, Salvador. La Revolución Enredada: “Nicaragua 1977-1996”,Madrid,1997.

7. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional,MarcialPons,Madrid,1995.

8. PÉREZ TREMPS Pablo y HERNÁNDEZ VALLE Rubén.La Justicia Constitucional como elemento de consolidación de la democracia en Centroamérica,Tirantloblanch,Valencia,1999.

9. ROJAS FRANCO, José Enrique. La Suspensión del Acto Administrativo en la Vía Administrativa y Judicial,Cuartaedición,Mundo Gráfico, 1999, San José, Costa Rica.

10.VV AA Tratado Elemental de Derecho Constitucional Nicaragüense,CentrodeDerechosConstitucionales,Nicaragua,publicadoporUniversidaddeSevilla,1999.

LEGISLACIÓN

1. Constitución Política de la República de Nicaragua.

2. Constituciones y Leyes de Amparo de 1939, 1948, 1959 y 1974.

3. Ley N° 49. Ley de Amparo,GacetaN°241del20dediciembrede1988.

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SELENE guEVARA SoLÍS

4. Ley No. 205, aprobada por la Asamblea Nacional, el 6 deSeptiembrede1995,publicadaenelDiarioLaTribunadel30deNoviembrede1995.

5. Ley No. 260 ,“Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 137 del 23dejuliode1998.

6. Ley Nº 643, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley de Amparo,de23deenerodel2008,publicadaenLaGacetaNº28del8defebrerode2008.

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JulIo ramón garcía vIlcHEz1

SUMARIO: I. Introducción.1.LímitesyControlesConstitucionales.II. LaTesisdelosLímitesMaterialesdelaReformaConstitucional.III. TipologíadelosLímitesMaterialesdelaReformaConstitucional.IV. Justificación y Críticas Formuladas a los Límites Materiales de la Reforma Constitucional. V. Límites Materiales de la ReformaConstitucionalFrentealPoderdelPueblo. VI.ControlJurisdiccionaldelaReformaConstitucional.1.CaracterísticasdelaConstituciónPolítica.2.NaturalezadelaLeydeReformaParcialConstitucional.VII. Criterios para Establecer Cuándo una Reforma es Parcial oTotal.VIII.Conclusiones. IX.Bibliografía.

I. Introducción

Loslímitesdelareformaconstitucionalyelcontrolconstitucionaldelpoderde reformaconstitucional sonaspectosdeporsímuycontrovertidos y que se mueven en los linderos del derechoconstitucionalylapolítica.

1 DoctorenDerechoporlaUniversidadCentroamericana(UCA),Nicaragua.MagistradodelaCorteSupremadeJusticiadeNicaragua(julio1995/julio2022).DirectorGeneralde Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional de Nicaragua. Presidente de la SalaConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticia,PresidentedelaSaladeloContenciosoAdministrativo de la CSJ. Representante (Legislador en el Consejo de Estado de laRepública de Nicaragua por el Partido Socialcristiano (PSC). Publicaciones: Recursopor Inconstitucionalidad, Manual de Amparo, La Formación de la Ley en Nicaragua(dosediciones),ConstitucionalismoyGlobalización,ElContenciosoAdministrativoenNicaragua(entreotros).Actualmente imparte lascátedrasdeDerechoAdministrativoyContenciosoAdministrativoyDerechoConstitucionalyDerechoProcesalConstitucionalen laUniversidadCentroamericana (UCA),Nicaragua.DecanoEméritode laFacultadde Ciencias Jurídicas de la Universidad Centroamericana de Ciencias Empresariales(UCEM).HonorisMagísterUCEM.ProfesorDestacado(UCA),Nicaragua,entreotros.

LÍMiTeS MATeRiALeS y cOnTROL cOnSTiTUciOnAL

de LA ReFORMA cOnSTiTUciOnAL

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Enloreferentealoslímitesdelpoder,elprofesorespañolCarlosDe Cabo plantea que cuando la doctrina se refiere a los límites materialesdelareformaconstitucionalseentiendeque“entodaConstitución se encuentra un núcleo que define su identidad así como la identidad y (de cuyo mantenimiento dependela) continuidad del Estado, por lo que es necesariamente,inmodificable.”

Según el profesor De Cabo, en la doctrina “esa inmovilidadse configura, por tanto como un componente básico de que lo generalmente se conoce como defensa de la Constitución yfundamenta, asimismo, la tesis que se viene sosteniendo en lamateriadelaimposibilidaddesuprimirelordenconstitucionalen su totalidad y sustituirlo por otro distinto (naturalmente entérminosdereforma)”.

�. Límites y Controles Constitucionales

Sobreeltemadeloslímitesdelareformaconstitucionalexisteun inacabado debate doctrinario dentro del cual se encuentranposicionesafavoroencontraylascualesdependenbásicamentede la concepciónque se tenga sobre el poderde reformaydeladiferenciaciónquesehagaonodelpoderconstituyenteyelpoderdereformaopoderconstituido,temasqueenladoctrinahanmerecidointeresantísimasdiscusiones.

Por ello, como afirma el profesor Pedro de Vega, “negar o afirmar la existencia de límites, presupone una definición y una opción clara sobre el entendimiento y la naturaleza del poderconstituyenteydelpoderderevisión. Cuandonosereconocelímites de ningún tipo a la operación de reforma, lo que enrealidad se está proclamando es la identificación entre el poder constituyenteypoderde reforma”. Si el poderde reformaesilimitado,“bienpuedeconsiderarsecomoelauténticoysoberanopoder constituyente del Estado. Cuando, por el contrario, seentiende que la reforma tiene fronteras que de ningún modopuede sobrepasar, lo que se está consagrando es la diferencia

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tajanteentrepoderconstituyenteypoderderevisión.Porqueelpoderdereformaesunpoderlimitado,deningúnmodopuedeequipararseconelpoderconstituyenteysoberano.”

Como aclaración señalamos que poder de revisión equivale apoderconstituidofacultadoparaaprobarlareformaparcialypoderconstituyente y soberano al facultado para aprobar la reformatotal de la Constitución o una nueva Constitución enAsambleaConstituyenteopoderprimigeniouoriginario.

Refiriéndonos al segundo componente de esta ponencia, o sea el control constitucional del poder de reforma constitucional,señalaríamoslossiguientesaspectos:

Enprimerlugar,hayqueadmitirquehaydiferenciasentrecontrolylimitación.CarlaHuertaOchoa,investigadoradelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAM(México)yLicenciadaenDerechoporelInstitutoTecnológicoAutónomodeMéxico,ensuobra titulada“MecanismosConstitucionalesparaelControldel Poder Político” aborda el tema de las diferencias entrecontrolylimitaciónenlossiguientestérminos:“Laslimitacionesestablecen fronteras a las posibilidades de actuación de losórganos de gobierno. Pero el poder puede excederse, rebasardichas fronterasy transformarseenunmandatoarbitrario. Lafunción del control es vigilar la observancia y respeto de laslimitaciones. Una forma efectiva y permanente de establecerlimitacionesespormediodelderecho,tantoenlaConstitucióncomoenlaley,losdecretosolosreglamentos,envirtuddesufuerzaobligatoria.”

Para Manuel Aragón, citado por Carla Huerta Ochoa, “lalimitaciónresultadeunanormaabstractayelórganodecontroles actualizador de una limitación preestablecida”. “Es decir,señalaHuertaOchoa,queelórganoqueejerceelcontroltienelaobligación de verificar que la limitación sea respetada”. “En su opinión,loslímitesbuscanpreservarlasupremacíaconstitucionalyelcontroleslagarantíadelacatamientodelaslimitaciones.”

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Por otra parte, es correcto afirmar que establecer limitaciones sin unmediodecontrolesinefectivoypocorealista,peronoesválidopensar que los controles permiten asegurar que la conducta nodeseada no se verificará.

AdicionalmenteysiguiendoelcriteriodelautorManuelAragónque:“Elórganocontrolantenolimita,aseguralavigenciadelaslimitaciones fijadas objetivamente por el derecho”. Es decir, el órganocontrolanteuórganocontroladorsolamentehaceposiblesy eficaces los límites establecidos, pero no puede fijar o crear nuevas limitaciones a los demás órganos, ésa es función delórganoconstituyenteodelpoderconstituidocreadoporelpoderconstituyenteyencarnadoenelórganolegislativo.

Estoscriteriosnosacercanmásdirectamentealfondodenuestraponencia. Paraquelalimitaciónseaefectivaesprecisoqueloscontroles sean institucionalizados, es decir, que sean creadosporelderecho,yaseamediantenormasconstitucionalesoleyessecundarias, por ello Manuel Aragón, citado por Carla HuertaOchoa,señalaque,laConstituciónpodríasobrevivirsincontrolessociales o políticos, el control jurídico en cambio es necesario,principalmenteparapreservarlavigenciadelordenjurídicoylasupremacíadelaConstitución.

II. La Tesis de los Límites Materiales de la Reforma Constitucional

Hecho el anterior introito por medio del cual nos referimos, enformaintroductoria,aloslímitesycontrolesconstitucionalesdelareformaconstitucionalyalasdiferenciasentreambosconceptos,entraremos a presentar algunas reflexiones sobre el origen histórico delatesisdeloslímitesmaterialesdelareformaconstitucionalysupresenciaenelconstitucionalismomoderno.

La tesis de los límites materiales de la reforma constitucionalse asienta en el criterio histórico de que “en toda Constituciónse encuentra un núcleo que define su identidad así como la

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identidadycontinuidaddelEstado,porloqueesnecesariamente,inmodificable.”

Estecriterio, ampliamenteaceptado,nos llevaa laexistenciade la distinción entre Constituciones flexibles y Constituciones rígidas.LasConstitucionesrígidasrepresentanelprincipiodesupremacía constitucional entendido por James Bryce comola “autoridad superior” que poseen las Constituciones frentealasotrasleyesdelEstadoyqueenlaactualidadseentiendepor el carácter de “lex superior” que dichas Constitucionestienen comonormasqueobligan tanto agobernantes comoagobernados.

Según el profesor Haro, en el origen de las Constitucionesrígidaspareceestarelorigendelatesisdeloslímitesmaterialesde la reforma constitucional. El autor ingles James Bryce,autor de la obra clásica titulada: “Constituciones Flexiblesy Constituciones Rígidas”, señala que “el establecimientodeéstassedebe,porlogeneral,aunooalgunodeloscuatrosiguientesmotivos:

a)Al deseo de los ciudadanos, es decir, al de la población quedisfrutadelosderechospolíticos,deasegurarsuspropiosderechoscuandoestánamenazadosydelimitarlaaccióndelgobernanteogobernantes.b)Aldeseodelosciudadanos,oaldelgobernante,que quiere agradar a los ciudadanos, de promulgar en términospositivos y definidos la forma de gobierno preexistente, y evitar conellaposteriorescontroversiasrespectoalmismo.c)Aldeseode los que están fundando una comunidad política nueva decuerpo,enuninstrumentoqueloasegureylohagapopularmentecomprensible, al proyecto bajo el que quieren ser gobernados.d)Aldecomunidadesseparadasodegrupososectoresdistintosdentro de una comunidad grande (y probablemente ligeramenteunida) de establecer y promulgar los términos bajo los que susderechose intereses respectivoshandesersalvaguardadosysuacciónconjuntaefectivaen losasuntoscomunes,aseguradapormediodeungobierno.”

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Las Constituciones rígidas han nacido, según Bryce, “cuando lamasadelpuebloestáansiosadeasegurarsusderechoscontra lasextralimitacionesdelpoderyconstituirunaestructuradegobierno,en el cual sus voces tuvieran la seguridad de imponerse. EstasConstituciones,continúaexponiendoBryce,procuranunaprotecciónvaliosaalasminorías,que,sinoenpeligrodesersojuzgadosporlatiraníadelasmasas,están,almenos,expuestasasercalladasyllevadasaldesalientoporlasmayorías;porlotanto,necesitantodalaprotecciónquelasgarantíaslegalespuedandarles.”

Las citas anteriores son una referencia, de las tantas que sepuedenhacer,sobreelnacimientodelasConstitucionesrígidasenundeterminadomomentohistóricoenelcuallanecesidaddegarantizarciertosprincipiosyciertosderechosalosciudadanosfrente al poder del Estado “obligó a establecer la NormaFundamental a la que se debía ese Estado”, lo cual determinótambiénelsurgimientodelatesisdeloslímitesmaterialesdelareformaconstitucional.

ElprofesorHaroexpresaque:“Esprecisamenteesanecesidad,esavocacióndegarantíaconlaquenacelaConstituciónparaestableceren ella misma unas reglas específicas para su reforma. Muestra de ello es que, como reseño Carré de Malberg, la Constituciónfrancesade1791,ensuTítuloVII,artículo1º,despuésdehaberdeclaradoque“lanacióntienederechoacambiarsuConstitución”,añadíaenseguidaquedichocambiosólopuedeejecutarse“porlosmediosprevistosenlamismaConstitución.”

Surgeentonceslateoría,ypuestapormuchotiempoenpráctica,delaseparaciónentrePoderConstituyenteyPoderConstituido,y la influencia que esta separación ha tenido en la reforma constitucional.

Según Carré de Malberg, autor francés citado por el profesorJosé Vicente Haro, “la idea de un poder constituyente, o sea,de un poder inicial superior, que es la fuente común de todoslos poderes constituidos, parece, al primer golpe de vista,

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totalmente extraña a una teoría como la de Montesquieu, queenprincipioadmiteladivisibilidaddelapotestadestatal,yqueincluso exige la división de ésta. De hecho, Montesquieu, abinitio,descomponeestapotestadentrespoderesseparadosylapotestadunadelEstado.”

Adicionalmente Carré de Malberg con acierto señala que “lateoríadelostrespoderesydesurepartoentresclasesdeórganosimplicaba,enelfondo,yhabíaquehacerlasurgir,necesariamentedespués, de la teoría especial del poder constituyente, puespara explicar lógicamente semejante reparto era evidentementenecesario llegar la idea de una autoridad primitiva y superior,que,incluso,sinoeselsujetocomúndelostrespoderes,quedecolocadaporencimadesusdistintostitularesyestablezcaentreellosladistribucióndelascompetencias.”

SegúnloexpresadoporCarrédeMalberg,lateoríadelaseparacióndepoderesabríacaminoaladelpoderconstituyente.

Sieyés, citado por el profesor Haro, señala que “la palabraConstitución se refiere al conjunto y a la separación de los poderes públicos” y agrega que “una Constitución supone ante todo unpoder constituyente. Los poderes públicos, según Sieyés, sehallan todos ellos, sin excepción, sometidos a leyes, a reglas,a formas,quenopuedenalterarasuantojo. Encuantonohanpodidoconstituirse ellosmismos, carecenasimismode facultaddealterarsuconstitución. Encambio,elpoderconstituyentelopuedetodoenesteordendecosas,puesnoseencuentrasometidoaConstituciónPrevia.”

Surgeentonces,comoloseñalaCarrédeMalberg,“unadistinciónentrepoderconstituyenteypoderconstituido,comopoderilimitadoel primero y limitado el segundo, que nace de un concepto deConstituciónqueintegralateoríadelaseparacióndepoderesdeMontesquieu,conlateoríadelPoderConstituyenteoriginarioquesurge con más fuerza de la doctrina de la soberanía popular deRossueau.

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La doctrina de la soberanía popular planteada por Sieyés haceresidirelpoderconstituyenteenelpueblo,pero,sedebeaclarar,como lo hizo Carré de Malberg, que la doctrina del ContratoSocial de Rossueau, si bien hace residir el poder en el pueblo,“excluye completamente el concepto de derechos individualeshechosintangiblescontraellegislador”,puestoque,comoseñalóMalbergcitandoaRossueau,elContratoSocialsereduceaunasolacláusula“laenajenacióntotaldecadaasociado,contodossusderechos,favordetodalacomunidad.”

En síntesis, Carré de Malberg señaló: “que el principio de lasoberaníapopularapareceenestadoctrina(oseaenladoctrinadeSieyés)comoelcomplementológicodelateoríadeMontesquieu,omásbiencomolaideaprincipalydominantesinlacualdichateoríaseríaininteligibleeinaceptable.Enesesentidosehapodidodecir,paracaracterizarladoctrinadeSieyés,queesunasíntesisdeladoctrinadeRossueausobrelasoberaníadelpuebloydelateoríadeMontesquieusobre laseparacióndepoderes. (Zweig-Jellinek)”

En definitiva, y tal como lo señala Carré de Malberg, “la separación del Poder Constituyente y la Constitución misma fueronconcebidas como medios destinados a proporcionar la garantíadel derecho individual” y siendo que una Constitución suponeante todo un poder constituyente, la Constitución sólo puedetenerporobjetoasegurarlosderechosdelhombreyelciudadano,pues uno de los medios esenciales de asegurar estos derechosindividuales es el de fijar límites a las autoridades constituidas, y especialmente a la potestad del legislador, imponiéndole, pormediodelactoconstitucional,reglassuperioresdelasquenosepuedaprescindirya lasquenadapuedacambiarpor símisma.Estas reglas limitativas, obra de una autoridad constituyentesuperior,constituiránlagarantíadelosparticulares.”

Acontinuaciónharemosreferenciaalaopinióndelosprincipalesteóricos de la Constitución sobre el tema de los límites de lareformaconstitucional.

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Carl Schmitt, en su obra “Teoría de la Constitución” señalaque los “límites de la facultad de reformar la Constituciónresulta del bien entendido conceptode reformaconstitucional.Una facultad de “reformar la Constitución” atribuida poruna formación legal constitucional significa que una o varias regulaciones legal–constitucionalespuedenser sustituidasporotras regulaciones legal – constitucionales, pero sólo bajo elsupuestodequequedengarantizadaslaidentidadycontinuidadde la Constitución considerada como un todo. La facultad dereformar la Constitución no (contiene) la facultad de dar unanuevaConstitución.”ConcluyeSchmitt:reformaconstitucionalnoes,pues,destruccióndelaconstitución.”

La doctrina constitucional también trató de explicar o justificar desdeparámetrospuramenteformaleselproblemadeloslímitesmaterialesdelareformaconstitucional.

Kelsen,ensuobratitulada“TeoríaGeneraldelEstado”,señalaque:“puedeocurrirqueunaConstituciónsedeclareasímismaeterna, o que algunos de sus preceptos constitucionales seconsideren irreformables. Entonces nace la cuestión acercade si dicha Constitución o dichos preceptos pueden ser, sinembargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente puedenserlo,pueslaposibilidadrealdesureformaestáfueradeduda.Delmismomodoquedehechoesposibley, frecuentemente,real el hecho que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma.Desdeelpuntodevistadelordenjurídicoestatal,queesdesdeelúnicoqueseplantealacuestión,larespuestaeslasiguiente:delmismomodoquelaviolacióndelasnormasquese refieren a la creación jurídica, a falta de otra determinación constitucional,implicanlanulidaddelanormairregularmenteestablecida,esdecir,asícomoesjurídicamenteimposibleunacreación irregular de normas, así también es jurídicamenteimposible la reforma de una Constitución o preceptoconstitucional declarado irreformable. Esta declaración deinvariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puestoque, de hecho, no podrá imponerse una Constitución que no

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esté de acuerdo con las necesidades de la época, que exigenimperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay másremedio que atenerse a ella, como toda norma referente a lacreaciónnormativa.”

El profesor de la Universidad Católica Andrés Bello, deCaracas,Venezuela,ymiembrodelaAsociaciónVenezolanadeDerechoConstitucional,DonJoséVicenteHaro,nosadvierteque frente a la tesis deKelsen se encuentranotras corrientesdoctrinarias que “lejos de una concepción formal” justificaron tambiénel establecimientode límitesmateriales a la reformaconstitucional.

HermannHeller,citadoporelprofesorHaro,señalóenrelacióncon el tema que “sólo puede crearse una continuidad y unestatuspolíticosielcreadordelanormaseconsideratambiénligadoporciertasacciones,normativamenteobjetivadas,desuspredecesores”…”la existencialidad y normatividad del poderconstituyente,nosehallan,ciertamente,enoposición,sinoquese condicionan recíprocamente. Un poder constituyente queno esté vinculado a los sectores que son de decisivo influjo para estructurar el poder, por medio de principios jurídicoscomunes, no tiene poder ni autoridad y, por consiguiente,tampocoexistencia.”

En síntesis, para Hermann Heller, el establecimiento de límitesmateriales era tan necesario y evidente para la continuidadconstitucionalydeestatuspolíticoque,incluso,elpropiopoderconstituyentedelfuturodebeconsiderarsesujetoadeterminadoslímites.

Finalmente,Mortati,autoritaliano,semuestratambiénpartidariode la tesisde los límitesmaterialesde lareformaconstitucionalcuando tiene por objeto garantizar el mantenimiento de laConstitución material y con ello el fin esencial del tipo de Estado queesaConstituciónrepresenta.

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III. Tipología de los Límites Materiales de la Reforma Constitucional

Para el profesor De Cabo los límites materiales son un tipo deloslímitesobjetivosquepuedetenerlareformaconstitucionalyconsideradoscomo“límitesqueresultandelapropianaturalezadelordenconstitucionalyquemásqueexpresosotácitos,segúnladenominación tradicional, la doctrina moderna prefiere clasificar como textuales, simplificando y unificando ambos tipos, por entender que, en su caso, tanto unos como otros proceden, sededucendeltextoconstitucional”.Entodocaso,ycomoloexpresaelprofesorJoséVicenteHaro,loslímitesmateriales,expresosotácitosseoriginan,porunladoenlascláusulasdeintangibilidad,yporelotro,delcontenidodenormasyprincipiosconstitucionales,pero la cuestión de fondo está en precisar el contenido de esoslímitesalaluzdeladoctrinaconstitucional.

Un primer intento de tipología o clasificación y de descripción del contenido de esos límites los expuso el autor alemán KartLoewensteinensuobra”TeoríadelaConstitución”.

El profesor José Vicente Haro, resumiendo lo expuesto porLoewenstein,presentalasiguientetipologíadelasdisposicionescalificadas de intangibilidad:

a) “Laproteccióndelaformarepublicanadegobiernofrentealarestauraciónmonárquica.

b) “La prohibición que se encuentra no pocas veces enIberoaméricadereelegiralpresidentetrasunootambiéntrasdosperíodosdemandatoenelcargopresidencial;conellosedeberáevitar que el presidente, disponiendo sobre el aparato de poderestatal,seenraíceenelpoderyseconviertaendictador.”

c) “Las prohibiciones de modificar la forma democrática de gobierno.”

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d) “Las prohibiciones de modificar derechos fundamentales.”

e) “Laestructurafederal.”

f) “OcasionalmenteseencuentrantambiénprohibicionesgeneralesdeefectuarreformasquecontradiganelespíritudelaConstitución.”

Lasmateriasseñaladasenesta tipologíason lasqueformanese“núcleoduroirreformablequeseconstituyeenlímitesmaterialesdelareformaconstitucional.”

El autor francés G. Burdeau, refiriéndose al tema de los límites de la reforma constitucional señala que “convencidos de laperfeccióndelaobraqueacabanderealizar,algunoslegisladoresconstituyentes admiten a duras penas que pueda ser modificada. No pudiendo prohibir totalmente la revisión, pretenden por lomenos, dejar fuera de discusión algunos asuntos o fijar un período quedebetranscurrirantesdelarevisión.”

Burdeauhacía referenciaalartículo2ºde laLeyConstitucionalfrancesadel14deagostode1884,queestablecíaque la formarepublicananopodíaserobjetoderevisión,oseadesercambiadamedianteunareformaconstitucional;paraBurdeau,esadisposicióntenía un significado político: “probaba que la República que apenas se había osado afirmar en 187�, era en adelante la formas degobiernofrancés.”

A pesar de este señalamiento, para Burdeau, el valor jurídicode la disposición constitucional citada es nulo pues “el poderconstituyentedeunafechanotieneningúntítulopara limitarelpoderconstituyentedelfuturo.”2

Por su parte, el autor J. Jiménez Campo señala que a partir de“unantiguoasertoen la teoríade laConstitución segúnel cual

2 G.Burdeau,Derecho Constitucional e Instituciones Políticas,Madrid.EditoraNacional,1981,p.115.

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el derecho no puede negarse a sí mismo en sus compromisosbásicos”, desde distintas posiciones políticas se han declaradoirreformableslaformadeEstado,lasdeclaracionesdederechoyenelcasoespañol,launidaddelEstadoydelanación.”3

ElautorPedrodeVegaporsuparteseñalaque“lamayoríadelosautores,alhacerelelencodeposibleslímitesmaterialesimplícitos,aparecesiempre,juntoalindiscutibleaxiomadelasoberaníadelpueblo,lareferenciaacontenidos,tantoorgánico–constitucionales(división de poderes), como dogmáticos (derechos y libertadesfundamentales),empalmandoasí,sibiendesdeunaópticayunospresupuestos diferentes, con la inicial versión que la burguesíaotorgaraalconceptopolíticodeConstitución.4

Comohemosexpresadoantes, la existenciade los límitesde lareformaconstitucionalestáníntimamenteligadosconlaconcepciónclásicadeConstituciónyquesegúnelprofesorHarorespondealaconcepcióndeConstituciónquelaburguesíafrancesaelaboróyqueLoewensteinavalacuandoseñalaqueloslímitesdelareformaconstitucionalseproducen“porlainmunidaddequegozanciertosvalores ideológicos fundamentales, implícitos, inmanentes oinherentesaunaConstitución.”

El profesor Carlos De Cabo propone una enumeración delcontenidodeloslímitesmaterialesdelareformaconstitucional,poniendoacentoenlassiguientescuestiones:

a) “Losprincipiosquelegitimanelpoderconstitucionalyqueseestablecenentornoalasoberaníapopular,“comprometiéndose”,tanto el instrumental orgánicoyprocedimental necesario, comolas garantías de los derechos y libertades que la posibilitan yaseguran.”

3 J. Jiménez Campo, Algunos Problemas de Interpretación en torno al Título X de la Constitución,RevistadelDepartamentodeDerechoPolíticoNº7.UniversidadNacionaldeEducaciónaDistancia,1980,p.93.

4 P.deVega,La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente, 1985,p.290.

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b) “La Constitución material, que, cuanto ‘fuente jurídicaprimigenia’ (Mortati) y suministradora de los elementosorganizativos necesarios para que pueda surgir y subsistir elorden unitario en que concreta e identifica el Estado, debe quedar al margen del procedimiento formal de reforma en cuanto esmanifestación específica de la superior función constituyente.”

c) “Los derechos fundamentales, no sólo por su consideraciónde superior valor constitucional indisponible para todo poder,sino porque jurídicamente se le considera como las normassuperiores, en cuanto se configuran como las normas de reconocimientodelordenamientojurídico.”

Finalmente, y para el caso español, el profesor BenitoAláezCorral considera como límites materiales de la reformaconstitucional,lossiguientes:

a) “Los límites materiales relativos a la autorreferencialidaddel sistema jurídico: la intangibilidad de las normas sobrereforma constitucional, la intangibilidad del derecho externodel Estado (derecho internacional general y convencional yderecho comunitario), y, la intangibilidad de los principiosestructuralesdelordenamientojurídico(principiodeEstadodeDerecho,principiodeEstadodemocrático,principiodeEstadoautonómico,principiodeEstadosocial.)”

b) “Límitesmaterialesrelativosala‘positividad’delsistemajurídico, valores superiores del sistema jurídico: libertad,justicia, igualdad y pluralismo político, la dignidad de lapersonaylosderechosinviolablesquelesoninherentes,y,laindisolubleunidaddelanaciónespañola.”

Finalmente,ycomoloexpresaelprofesorHaro,“dependiendode la concepción que se tenga de la Constitución y de lanación a que ésta se refiera, la tesis de los límites materiales de la reforma constitucional se perfilan de uno u otro modo, reflejando una expansión que persigue excluir de la reforma

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constitucional,yanosóloelprincipiodedivisióndepoderesy los derechos fundamentales, como lo intentó en algúnmomento la burguesía francesa, sino también, otras parcelasdelordenamientoconstitucionalqueenalgunoscasosguardanrelaciónconesosaspectos,peroenotrasno.”

IV. Justificación y Críticas formuladas a los Límites Materiales de la Reforma Constitucional

De lo expuesto en los acápites anteriores puede concluirse, entérminosgenerales,queladiferenciaentrepoderconstituyenteypoderconstituido,consuscaracterísticasdeilimitadoelprimeroy limitadoelsegundo,ysobre lascualessefundamenta la tesisde las limitaciones del poder de reforma constitucional, tenía yparece tener aúnunobjetivo, garantizar la existencia de ciertosprincipiosdelEstadoConstitucionalylavigenciadelosderechosfundamentales.

Por ello la justificación de la existencia de los límites materiales delareformaconstitucionaltieneorigenconelconstitucionalismoquenaciócon la“burguesía”,siendoelobjetivodeesos límitesgarantizarciertosprincipiosdelEstadoConstitucional,asícomolosderechosfundamentales.

Sin embargo, expresa el autor Pedro de Vega que: “justificar la existenciadelímitesimplícitosalareforma,encuantosuponenelestablecimientodezonasexentasdediscusiónpolíticayalpoderderevisión,basándoseenelcarácterindiscutibleyabsolutodelosderechos,yenlanaturalezairrenunciabledelprincipiodedivisióndepoderes,representasencillamenteunaoperaciónsinfundamento.”

“Nilosderechossonintocablesporprincipio,expresaDonPedrodeVega,nilaseparacióndepoderespuedetampocoserentendidaenformaradical. Puestoque, tantolosderechosfundamentalescomoladivisióndepoderes,hanperdidosucondicióndedogmas,ni aquéllos ni ésta podrán seguir concibiéndose como barrerasinfranqueablesalarevisiónconstitucional.

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ParaelautorPedrodeVega“enelconstitucionalismoactual,delprincipiojurídicodesupremacíaconstitucionalderivanloslímitesformalesdelareformaconstitucional,mientrasquedelprincipiopolítico de soberanía popular emanarán, en conexión solidariaconelrestodelosderechosfundamentales,loslímitesimplícitosmateriales.” En tales principios, supremacía constitucional ysoberanía popular, según Pedro de Vega, estaría la justificación de loslímitesmaterialesdelareformaconstitucional.

Por otra parte, las críticas formuladas a la tesis de los límitesmaterialesdelareformaconstitucionalhansidoabiertasyvaríandesde“aquéllasqueenelconstitucionalismoingléshanseñaladoque el Parlamento de hoy no puede vincular al Parlamento delmañana, hasta aquéllas que desde la equiparación entre poderconstituyente y poder constituido han señalado que el poderconstituyentedehoynopuedevincularalpoderconstituyentedelmañana.”

A continuación presentaremos, en apretada síntesis, las críticasformuladasporconocidosautoresalatesisdeloslímitesmaterialesdelareformaconstitucional.

Hermann Heller señaló “que en todos los casos que el poderpropiodeldepositariosupremodelpoderseopongaconéxitoalasnormasconstitucionales,sedalaposibilidad,noobstantelasfirmes barreras del Estado de Derecho, de una creación jurídica por violacióndelderecho.Pormuchoscontrolesqueseestablezcan,nuncapodráresolverseelproblema:Quistcustadetcustodem.Nohayformaningunadeinviolabilidaddenormasconstitucionalesquepuedadetenerrevolucionesyrestauraciones.”

En su momento, Loewenstein, refiriéndose a los límites materiales de la reforma constitucional en la Ley Fundamental de Bonn,señalóque“mantenerensucastidad”virginalelextremadamenteelásticoderechofundamentaldeladignidadhumanadelartículo1º o las vagas generalizaciones, por no decir lugares comunes,del artículo 20, plantea tales problemas de interpretación a los

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tribunales superiores federales, por no hablar ya del legislador,quehayquepreguntarseconrazónsielpoderconstituyentenohaidodemasiadolejosensusexigencias.”

En virtud de lo anterior señaló Loewenstein que “sería deseñalar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas aunaConstituciónpuedensuponerentiemposnormalesunaluzrojaútilfrenteamayoríasparlamentariasdeseosasdeenmiendasconstitucionales,ysegúnlaexperienciatampocoexisteparaestouna garantía completa, pero con ello en lo absoluto se puededecir que dichos preceptos se hallen inmunizados contra todarevisión.Enundesarrollonormaldeladinámicapolíticapuedeser que hasta cierto punto se mantengan firmes, pero en época decrisissontalsolopedazosdepapelbarridosporelvientodela realidad política… Cuando en Iberoamérica un presidente sequierehacerdictadoranulasimplemente,porungolpedeEstado,la Constitución que le prohíbe la reelección y se prescribe unanuevaqueletrasmite‘legalmente’elpoderilimitado.”

Burdeauseñalóque“cuandomayoreslaresistencia,mayorriegosecorredeexasperarlavoluntaddereforma,queharárevolución,sinopuedentriunfarlasvíaslegales.”

Burdeauponecomoejemploque“el2dediciembrede1851LuisNapoleónsevioobligadoalgolpedeEstadoantelaimposibilidaddereunirenlalegislaturalamayoríaexcepcionaldelastrescuartaspartes requeridas para las modificaciones constitucionales.”

Todos los autores cuyas autorizadas opiniones hemos transcritoson contestes en afirmar que los límites materiales de la reforma constitucional “son débiles e ineficaces frente a las revoluciones o los intentos violentos de cambios a la Constitución” y otrosautorestambiénseñalanqueelproblemadeloslímitesmaterialesdelaConstituciónrepresentaunasimplediscusiónacadémica.

Pérez Royo, por ejemplo, ha señalado que “el tema de loslímites de la reforma está desorbitado, que no responde a

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preocupaciones políticas y constitucionales reales, sino apreocupaciones académicas, que son legítimas, pero muchomenosimportantes.”

Otrosautoresquesíledanimportanciaaltema,hanseñaladoquelaconstituciónnopuedeoperarcomolímitedelpoderdereforma,porqueasíloimpideelprincipiodemocrático.

Ignacio de Otto y Pardo, por ejemplo, ha señalado que, “laposibilidad de la reforma total es, por consiguiente, algo quese desprende del carácter democrático del poder de reforma.La Constitución no puede operar como un límite, y el poderpopularhadeobrar con lamisma libertaddemovimientoconque lohacealelaborar laConstitución,esdecir,enelprocesoconstituyente.”

El autor Manuel Aragón expresa que “lejos de ser los límitesmaterialesa la reformaunaexigenciadelprincipiodemocráticoenlaConstitución,meparece,porelcontrario,quelaexistenciadetaleslímites…loquesuponeesunaverdaderarestriccióndetalprincipio,puestoqueseobligaalpueblo,quedebetenersiempreelderechoderevisar,reformarycambiarsuConstitución…aejerceresederechofueradelderecho,sinprocedimientonigarantíaalnohabersemudadoensoberaníajurídicasusoberaníapolítica.”

“Los límites materiales, según Manuel Aragón, citado por elprofesor José Vicente Haro, significan, o que el derecho impone alasgeneracionesfuturaslaobligacióndequedarsometidasalavoluntaddelasgeneracionesdelpresente,conlocual,elEstadoConstitucional no sería del todo Estado democrático, o que lademocracia impone a las generaciones futuras la obligaciónde expresar su voluntad al margen de la norma, con lo que elEstadodemocráticoperderíasucompletacondicióndeEstadodeDerecho,esdecir,deEstadoConstitucional.” Aragónconcluyeseñalando que “frente a la concepción puramente liberal, laconcepcióndemocráticadeConstituciónexige, ami juicio,queéstaseaenteramenterevisable.”

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V. Límites Materiales de la Reforma Constitucional frente al Poder del Pueblo

SeñalaelprofesorJoséVicenteHaroensuponenciasobre loslímites materiales de la enmienda y la reforma constitucionalque, en su opinión, “uno de los problemas que añade máscuestionamientos a la tesis de los límites materiales de lareforma constitucional se refiere a la validez de tales limitaciones frente al poder del pueblo cuando éste se manifiesta mediante la iniciativa popular de reforma y referéndum constitucional,ambosmecanismosdedemocraciadirecta.Cuandosehabladeiniciativadereformaydelreferéndumconstitucionalnosestamosrefiriendo a aspectos que tienen que ver con el procedimiento de reformaconstitucional.”

Según Pedro de Vega, “hablar del procedimiento para lareforma constitucional y preguntarse por su significado y las implicacionesjurídicasypolíticasqueéltiene,espreguntarsepor el significado y el sentido de los supuestos que la rigidez constitucionalestállamadaasatisfacery,que,secentranen:“1.enlanecesidaddeacoplarlaConstituciónalcambiohistórico;2.enlanecesidaddequeseeseacoplamientoseproduzcadentrodelacontinuidadjurídicaformaldelordenamientofundamental;3.enlanecesidaddequetodareformaconstitucionalnoimpliquelaposibilidaddequelaConstituciónsecoloquealserviciodelamayoría,ypierdasunaturalezaprotectoradelasminorías.Oloqueeslomismo,enlanecesidaddeimpedirqueunamayoríapuedaarbitrariamenteconvertirseenpoderconstituyente.”

Por estas razones, explica Pedro de Vega, “si la reformaconstitucional expresa la continuidad jurídica del Estado y,por lo tanto, más que como un acto de soberanía del poderconstituyenteoriginariodebeserinterpretadacomounactodelpoder constituido (…) parece lo más razonable y lógico queningún otro órgano constituido asuma en exclusiva la funcióndereforma.”

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El mismo autor, Pedro de Vega, señala que “aunque tanto elreferéndum como la iniciativa popular sean mecanismos de lademocraciadirectayconstituyan lamanifestaciónmásevidentedel poder soberano del pueblo, su funcionalidad política y susignificación política deben ser planteadas en el marco de la democracia representativa y en su relación con los poderesconstituidosporserellugardondeefectivamenteactúan.”

Con el referéndum, como es sabido, se ratifica o no un acto del poderconstituido,loquenoimplicamenoscabarsuscompetenciasyatribuciones.Conlainiciativapopularseintentaponerenmarchaalpoderlegislativo,excitarloparaqueejerzasufunciónlegisladoraindelegable,teniendoencuentaqueelParlamentopuedetomarenconsideración o no la iniciativa tal como le fue planteada. Enambos casos el poder constituidopermanece indemne, es decir,nopierdesucalidaddepoderconstituidoniadquierelacalidaddepoderconstituyente.

Enconclusión,haynumerosasopiniones,yderespetadosautores,relacionadas con la justificación y los problemas que encarna la tesis de los límites materiales a la reforma constitucional y enespecialsobrelaparticipacióndelpuebloentalesprocedimientosde reforma, hasta tal punto que se afirma que en los casos en que lainiciativaespromovidaydiscutidaporellegislativoyaprobadapor el pueblo en referéndum, el pueblo no actúa como podersoberano,sinocomounelectorquevotasiono.

Pero,enelcasoqueplanteamosnosotros,queelpueblo,haciendouso de la iniciativa popular, la presenta al legislativo, éste laapruebeyluegoelpueblola“sancione”enreferéndum,¿actuaráentoncescomopoderconstituido?¿Cómopodersoberano?

VI. Control Jurisdiccional de la Reforma Constitucional

Enlosapartadosanterioreshemos tratadode incursionaren loconcerniente a la existencia, límites, tipologías, justificaciones

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y críticas formuladas a los límites materiales de la reformaconstitucional, sin entrar a explicar los procedimientos quela Constitución Política y otra leyes señalan para la reformaparcialototaldelamisma,ycomonotaaclaratoriaapuntamosqueaceptamoselusodeltérmino“revisión”comosinónimodereformaparcialconstitucional.

Enestapenúltimapartede este ensayo intentamos referirnos alcontrolconstitucionalojurisdiccionalquecorreacargodelotroactor,queenNicaraguaeslaCorteSupremadeJusticia.

Abordaremos este tema apoyándonos principalmente en laConstituciónPolíticade1987ysusreformas,jurisprudenciadelaCorteSupremadeJusticiadeNicaragua,enloconcerniente,yrecomendandoaquienesquieranhacerelhonordeestudiarlos,misobraspublicadassobreeltema.

�. Características de la Constitución Política

A. Carta Fundamental

Deconformidadconelartículo182Cn.,laConstituciónPolíticaes “la carta fundamental de la República, las demás leyesestán subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las leyes,tratados,órdenesodisposicionesqueseleoponganoalterensusdisposiciones.”

Es decir, nuestra Constitución es la ley fundamental del país,“ninguna de las leyes o normas que se dicten para regularaspectosconcretosdelavidanacionalpuedenestarenoposicióna las normas constitucionales, so pena de nulidad, derivadaprecisamentedesuinconstitucionalidad,porquedeotromodo,laConstituciónresultaría letramuerta,yviolado,elprincipiodesusupremacía.”5

5 M.Ossorio,Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,EditorialHeliasta.

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B. Clase de Constitución

Aún cuando ya una buena parte de la doctrina cuestiona laclasificación de Constituciones rígidas y flexibles, se califica como una Constitución rígida a las que sólo puedan modificarse porprocedimientosespecialesdistintosalosqueaplicanparareformar leyes ordinarias, y Constituciones flexibles aquéllas que admitenenmiendasporelmismoprocedimientoquecualquierley ordinaria. Por eso, la modificación total o parcial de una Constitución rígida requiere la convocatoria a unaAsambleaConstituyente, en tanto que la modificación de una Constitución flexible se hace por el Parlamento ordinario.6 EnNicaragua,lareformaparciallahacelaAsambleaNacionalconformelosprocedimientosseñaladosenlamismaConstitución,osea,siesrígida o flexible, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 56dictadaalasnuevedelamañanadeldíatresdejuliodelañodosmil,expresó:“EsevidentequenuestraConstituciónnotieneprocedimientos rígidos para sus reformas, y de conformidadcon tratadistas constitucionales puede ser catalogada comouna Constitución semirígida, con trámites sencillos como losanteriormenteseñaladosparareformarse.”7

2. Naturaleza de la Ley de Reforma Parcial Constitucional

Detalleimportantedeaclarareselrelacionadoconlanaturalezay rangode la leyde reformaconstitucional. Esdecir,¿quéesla ley de reforma parcial en relación con la Constitución quereforma?

¿Sonlasdisposicionesdelaleyreformatorialeyordinariaotienenrangoconstitucional? NuestroSupremoTribunal,ensentenciasNº21,22y23defebrerodelañomilnovecientosnoventayseis,harespondidoaestapreguntaenlossiguientestérminos:

6 M.Ossorio.Op.Cit.7 La Corte Suprema de Justicia se refiere a los procedimientos señalados en los artículos 191

al195Cn.

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SentenciaNº21delasnuevedelamañanadeldíaochodefebrerodelañomilnovecientosnoventayseis.“EsteSupremoTribunalconsideraquesiendolaConstituciónPolíticalacartafundamentalde laRepública, lasdemás leyesestánsubordinadasaellaynotienen ningún valor las leyes, tratados, órdenes o disposicionesque se leoponganoalteren susdisposiciones. Enel caso sub-judice, las disposiciones de la Ley 192 ‘Ley de Reforma a laConstituciónPolíticadelaRepúblicadeNicaragua’,seincorporanalaConstituciónPolíticaformandounsolotodounitarioconellaque no puede ser atacada por inconstitucionalidad, pues seríaequipararlaaunaleyordinaria,ysusdisposicionessólopuedenser reformadas total o parcialmente mediante procedimientosy requerimientos consignados en la misma y por el órganocompetentefacultadoparaello.”8

VII. Criterios para determinar cuando una Reforma es Parcial o Total

DadoqueninuestraConstituciónPolíticaniningunaotra leyonormaderangoconstitucionalestablececriteriosparadeterminarquédebeentenderseporreformatotaloparcialalamismaysóloestablece procedimientos para tramitar tales reformas, la CorteSupremadeJusticia,actuandocomoTribunalConstitucional,eselórganoencargadodeejercerelcontrolconstitucionalenNicaraguaenejerciciodelajurisdicciónconstitucionalyenelejerciciodetalfunción(sentenciaNº171deldíaveintisietedenoviembredelañomilnovecientosnoventaydos),hadeclarado:

Sentencia Nº 8 del día ocho de mayo del año mil novecientosnoventaycinco.“EsteTribunalconsidera,queelartículo191Cn.concededemaneraexpresaalaAsambleaNacionallafacultaddereformarparcialmentelaConstituciónyresolversobrelainiciativadereformatotaldelamisma.Enbaseaestanormaconstitucional,queda claramente establecido que es facultad exclusiva de

8 IdénticosargumentosexpresóelSupremoTribunalenlassentencias22y23defebrerode1996.

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la Asamblea Nacional la reforma parcial de la ConstituciónPolítica. La Constitución no establece lo que debe entenderseporreformatotaloparcialyúnicamenteseñalaunprocedimientodiferenteparacadaclasedereforma.Paraestableceruncriteriodeinterpretacióndelanormaconstitucional,habríaqueanalizarlos conceptos desde varios puntos de vista, siendo dos de esospuntos de vista el del número de artículos reformados y el delosprincipiosfundamentalesqueafecte. Desdeelprimerpuntode vista que analizamos, el número de artículos reformados,menores que el total de los artículos de la Constitución, señalahacia una reforma parcial de la misma y en lo que se refiere a los principios fundamentales que afecta, para ser total deberíaafectarlaexistenciamismadelEstadoolaformadegobiernoosuinspiracióndemocrática.”(ConsiderandoII.Parteconducente).Esdecir,cualquierreformaconstitucionalque,comolasentenciareferidalodiceafecte“laexistenciamismadelEstadoolaformadegobiernoosu inspiracióndemocrática”es reforma total,quesólopuedehacerunaAsambleaNacionalConstituyente,opoderconstituyente,convocadaespecialyúnicamenteparaello.

VIII. Conclusiones

Ha sido nuestra intención, a lo largo de este ensayo, presentarunaampliapanorámicasobreeltemadeloslímitesalareformaconstitucional,apoyándonosenlaautorizadaopinióndelosautorescitadosyenlajurisprudenciadenuestroSupremoTribunal,quetambiéntienesuimportanciaenlaimplementacióndeloscontrolesconstitucionalesfrenteareformasconstitucionalesqueexcedenlafacultaddereformaodelamateriareformable.

Sin embargo, confesamos que todavía queda mucha materiapendientequedescifraryexplicarsobreeltema.

ComoexpresaelprofesorHaro,sibiencomoexplicaladoctrina,ya no se puede sostener que la justificación de los límites materiales delareformaconstitucionalestéenlaproteccióndelprincipiodelaseparacióndepoderesydelosderechosfundamentalesfrenteal

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poderdelEstadocomoseplanteóenlarevoluciónfrancesa,sinoenelprincipiopolíticodesoberaníapopularensuconexiónsolidariaconel restode losderechosfundamentales,parece tambiénqueesa no es la única justificación o la única función de los límites materialesdelareformaconstitucional.

Hayunpeligrourgentequeevitar,ylotranscribodeltextodelaponenciadelprofesorJoséVicenteHaro,quediceasí:“Perolomáspeligrosoesqueestoslímitesmaterialespuedanservirparaque aparentes democracias y gobiernos con perfil autoritario (no necesariamentedictaduras,puedetratarsedegobiernosdondeaparentementeexisteunademocraciayunadivisióndepoderes,peroqueenrealidad,enloshechos,noestalyelpoderpúblicoestácontroladodeunauotra formaporunapersonaogrupode personas de una misma orientación política), impongan alosciudadanosdeunanaciónelcumplimientoyrespetodeunaConstituciónodeterminadasnormasconstitucionalesquehanperdidolegitimidad.Así,loslímitesmaterialesdelareformaconstitucional pueden constituir una peligrosa mordaza paraloscambiosquedemandelegítimamenteelpuebloy,conello,unmecanismoabiertamenteantidemocrático.”

Concordamosconlaopinióndeque“nosepuedenponerlímitesmateriales frente al poder del pueblo cuando éste propone,mediantelainiciativapopular,yapruebamediantereferéndum,lamodificación del texto constitucional.”

Aclaración final. Posiblementeellectoradviertalaexistenciadepárrafosentrecomillados,peropreferípresentarlosasíparamayor fidelidad a su contenido y respeto a la opinión de los autores. El tema abordado es sumamente complejo y pocodesarrollado en nuestro medio, por lo que prefiero que este aportesetomecomounensayoperfectibleenelfuturo.Simiesfuerzoesútil,aúnconlasimperfeccionesquecontenga,mesentirérealmenteestimulado.

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X. Bibliografía

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6. GarcíaVilchez,JulioRamón,Manual de Amparo, LeaGrupoEditorial,Managua.

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10. Loewenstein,Karl,Teoría de la Constitución, ColeccioDemos,EditorialAriel.

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eL SiSTeMA MixTO de cOnTROLde cOnSTiTUciOnALidAd

en nicARAGUA1

omar a. garcía palacIos�

SUMARIO: Introducción. 1. Definición de Derecho Procesal Constitucional 2.EvoluciónhistóricadelajusticiaconstitucionalenNicaragua. 3. Control de constitucionalidad en Nicaragua. Modelomixto. 3.1 Procesos Constitucionales en Nicaragua. 4. El recursoporinconstitucionalidad.4.1FunciónyObjeto.4.1.2Legitimación.A)sujetoactivo.B)sujetopasivo.4.1.3Elprocedimiento.4.1.4Lasentencia y sus efectos. 5. Control de constitucionalidad en casosconcretos.

Introducción

El presente trabajo tiene como objeto el estudio del control deconstitucionalidadenelsistemanicaragüense.Paraelloseabordaelrecursoporinconstitucionalidadylainconstitucionalidadencasosconcretos. Ambos mecanismos jurídicos sirven de fundamentoparasostenerqueenNicaraguaelmodelodejusticiaconstitucional

1 DeseoagradeceralIIDC-NicaraguayalINEJ,enparticular,alDr.IvánEscobarFornosyalDr.SergioCuarezmaTerán,directoresdeambas Institutos respectivamente,por lainvitaciónacolaborarenunaobracolectivaenHonoralMaestroHéctorFix-Zamudio.Para quien escribe es todo honor poder aportar estas breves reflexiones sobre la justicia constitucionalnicaragüense.

2 LicenciadoenDerechoporlaUNAN-León.TieneelGradodeDoctorenDerechoeneláreadeDerechoConstitucionalporlaUniversidaddeBarcelona,España.EsProfesordelaFacultaddeCienciasJurídicasySociales(UNAN-León);de laFacultaddeCienciasJurídicasdelaUniversidadCentroamericana(UCA-Managua);ydelaFacultaddeCienciasJurídicasySocialesdelaUniversidadAmericana(UAM-Managua).ImpartelasmateriasdeDerechoConstitucionalIyII,DerechosHumanosyDerechoProcesalConstitucional.EsmiembrodelInstitutoIberoamericanodeDerechoConstitucionalCapítuloNicaragua,ydelInstitutoNicaragüensedeDerechoFinancieroyTributario.HasidomiembrodelaAmericanPoliticalScienceAssociation.

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adoptado por el ordenamiento jurídico-constitucional obedece aunmodelomixto.

En ese modelo mixto de control de constitucionalidad existendiversos mecanismos o instrumentos jurídicos que integran lanocióndeprocesosconstitucionalesenNicaragua, talescomo:recurso por inconstitucionalidad, control de constitucionalidaden casos concretos, recurso de amparo, recurso de exhibiciónpersonal, conflicto de competencia y constitucionalidad entre PoderesdelEstado,losmecanismosendefensadelaAutonomíaRegional y Municipal, y el Habeas Data. Todos los procesosconstitucionales tienen como elemento común: la protecciónjurisdiccionaldelaConstitución.Hacerprevalecerlasupremacíaconstitucional.

1. Definición de Derecho Procesal Constitucional

El Derecho Procesal Constitucional puede ser definido como el conjuntodemecanismosyprocedimientosdediversaíndolequetienencomoobjetoelaseguramientodeloscontenidosestablecidosen una Constitución (derechos, regulación de los poderespúblicos,reformaconstitucionalycontroldeconstitucionalidad).En ese sentido, el Derecho procesal constitucional se ocupa delas instituciones procesales establecidas en la Constitución quevelanpor la seguridad jurídicay eldebidoproceso, esdecir, elDerechoprocesalconstitucionalseentiendecomoelconjuntodenormasyprincipiosque tieneporobjeto el estudiodelprocesoconstitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestosprocesales, el objeto del litigio, sus actos procesales, forma deiniciarse,tramitación,prueba,sentenciayrecursos,ensucaso.Esunamateriaautónoma,quepertenecealDerechoPúblicoyestáligadoaltroncocomúndelaTeoríaGeneraldelProceso3.ElDerechoProcesal Constitucional también suele identificarse o utilizarse como sinónimo de las expresiones “Justicia Constitucional” o

3 ESCOBAR FORNOS, Iván. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Porrúa-InstitutoMexicanodeDerechoProcesalConstitucional.México,2005.Págs.1-4.

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“JurisdicciónConstitucional”.Todasellas,conducenaunobjetocomún: la protección jurisdiccional de la Constitución. HacerprevalecerlasupremacíadelaConstitución4.

2. Evolución histórica de la justicia constitucional en Nicaragua

La jurisdicción constitucional ha sido una institución conocidaenel constitucionalismonicaragüense; sipartimoscomohemosmencionadoconanterioridad,queloquenosinteresaconocerensuámbitoesloreferidoalcontroldeconstitucionalidad,yhaciendolasalvedadqueensuinicionoexistíadisposiciónconstitucionalque específicamente señalara el control de constitucionalidad. Pues bien, como afirma ÁLVAREZ ARGÜELLO el control de constitucionalidad de las leyes es un fenómeno conocido enla tradición jurídica nicaragüense5. Esto se pone de manifiesto no tanto en la primera Constitución de vida independiente deNicaraguacomoeslade1838queconsagrabaensuartículo109inc.23uncontrolpolíticoacargodelLegislativo,sinoenlade1854quecomoseñalaÁLVAREZARGÜELLOdebidoalagraninfluencia norteamericana sobre la concepción normativa de la Constituciónsetrasladaráalasedejudiciallaobservanciadelasleyes. Este autor señala que si bien esta Constitución no poseeun artículo específico sobre el control constitucional, el mismo se

4 TodoelloestávinculadoalasideasdeConstitucióncomonorma,supremacíaconstitucional,rigidezconstitucional,ycontroldeconstitucionalidadver:GARCÍAPALACIOS,OmarA. El Control de constitucionalidad en España y Nicaragua: significado y alcance.Trabajo de investigación para optar al Grado de Salamanca en el marco del ProgramadeDoctorado“TemasclavedeDerechoConstitucionalyEuropeo”.Bienio1999-2001.Salamanca,2001.Pág.20.SinPublicación.

5 ÁLVAREZ ARGUELLO, Gabriel. La Ley en la Constitución nicaragüense. Cedecs.Barcelona, 1999. Pág. 123. Contrario a este planteamiento CUAREZMA TERÁN yMORENO CASTILLO, afirman que en “en el constitucionalismo nicaragüense histórico no existen mecanismos o instituciones que permitan su calificación como órganos de justicia constitucional”.CUAREZMATERÁN,Sergio;yMORENOCASTILLO,Asunción.“LaJusticiaConstitucionalenNicaragua”enAnuarioIberoamericanodeJusticiaConstitucional1997.CentrodeEstudiosConstitucionales.Madrid,1997.Pág.257.Seconsideraque sibien, en los primeros textos nicaragüenses no se especificaba directamente un mecanismo específico como el control de constitucionalidad y un órgano encargado de administrar la justiciaconstitucional,lainterpretacióndelartículo89delaConstituciónde1854sepuedeencontrarelorigendelcontroldeconstitucionalidadenNicaragua,yademás,elórganoquelecorrespondíaejercerlo,comoeranlostribunalesyjueces.

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puede interpretar como tal enel análisisdel artículo896; segúnéstelostribunalesyjuecesejercenlasfuncionesqueexpresamentela Constitución y leyes le señalan, además no pueden aplicarotras leyesque lasqueesténconformea laConstitución.De lalecturadelmismosedesprendequelosjuecesytribunalesdebíanpronunciarsesobrelaconstitucionalidaddeunaley,yaqueparanoaplicarla,teníanquefundamentarseenlainconstitucionalidaddelamisma.

Con la Constitución conservadora o mejor conocida como“la Constitución de los treinta años” de 1858, el control deconstitucionalidad desaparece y vuelve a establecerse en laConstituciónLiberalo“Libérrima”de1893dondesedejasentadoplenamente el control judicial de las leyes y se incorpora alordenamientonicaragüenselainstitucióndelAmparoconlaLeydeAmparode1894.

De esta manera el control de constitucionalidad se mantuvopresenteenlasconstitucionesde1939,1948,1950y1974ysusrespectivasleyesdeAmparoqueregulabanlosmecanismossobrelajurisdicciónconstitucionalcomoelestablecimientodelrecursode inconstitucionalidad, que en la práctica funcionaba comoAmparo contra leyes debido a la influencia Mexicana de donde fuetomadaestainstitución.

Asípuessellegaa1979conlaRevoluciónPopularSandinistayelcontroldeconstitucionalidaddesapareceyaqueenelEstatutoFundamentalde laRepúblicayenelEstatutosobreDerechosyGarantíasdelosNicaragüenses,ambosde1979,noseencuentraporningún lado.Elcontroldeconstitucionalidadvuelveaestarpresenteen laConstituciónde1987ysu reformaen1995yen

6 Artículo89Constituciónde1845.“LostribunalesyjuecesnopodránejercerotrasfuncionesquelasexpresamentedetalladasporlaConstituciónylasleyes,ylasdejuzgaryhacerqueseejecutelojuzgado.TampocopodránaplicarotrasleyesquelasqueesténconformealaConstitución…”.TomadodeESGUEVAGÓMEZ,Antonio.Las constituciones políticas y sus reformas en la historia de Nicaragua.TomoI.IHNCA-UCA.Managua,2000.Pág.322.

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2000,queasuvezesdesarrolladoporlaLeydeAmparode1988ysureformaen19957.

3. Control de constitucionalidad en Nicaragua. Modelo mixto.

LaConstitucióndeNicaragua(enlossucesivoCN)de1987ysusreformas (1990, 1995, 2000, 2004, 2005) diseñan un control deconstitucionalidaddelaleyyotrascategoríanormativas(decreto,reglamento)basadoenunmodeloconcentradoatravésdeunrecursodirecto y abstracto denominado recurso por inconstitucionalidad(artículo187Constitución).Enestemodeloconcentrado,laCorteSuprema de Justicia ostenta el monopolio de la declaración deinconstitucionalidad. Sin embargo el diseño constitucional noes suficiente para concluir que en nuestro sistema de control de constitucionalidaddelaleyyotrascategoríasnormativasobedeceaunmodeloconcentradosimilaraldeTribunalesConstitucionales.AlalecturaconstitucionalsedebeagregarocomplementarlalecturadelaLeydeAmparoydelaLeyOrgánicadelPoderJudicial(enlosucesivo LOPJ) en el sentido que estas dos normas, específicamente, laLeydeAmparo(enlosucesivoLA),introduceneldenominadocontrol en casos concretos, el cual le permite a cualquier Juez oTribunalqueestáconociendodeuncasoenconcretopoderdeclararlainconstitucionalidaddeunanormaquetieneaplicacióndirectaalcasoqueestáconociendoelJuezyqueésteconsideraquelamismaesviolatoriaalaConstitución.Elcontroldeconstitucionalidadencasosconcretos,atravésdesussupuestos(artículos22-24LA;art.5LOPJ),representaunelementocomplementarioalmodelodiseñadoen la Constitución y, nos permite poder afirmar con toda contundencia que nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley yotrascategoríasnormativasobedeceaunmodelodecontrolmixto

7 JIMÉNEZALAR,Adonai.El Recurso de Inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico nicaragüense. Monografía de la Maestría en Derecho Público. UniversidadAutónomade Barcelona-Universidad Autónoma de Nicaragua-León. León, 1996. Págs. 24-26.CUADRA,F.“Breveanálisisde la JusticiaConstitucionalenNicaragua,enelperíodohistóricocomprendidoentre1939y1992”. La Justicia Constitucional: una promesa de la Democracia.ILANUD.SanJosé,1992.CitadoporÁLVAREZARGÜELLO,Gabriel.La Ley en la Constitución…Op.Cit.Pág.124(Nota171).

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quecontieneelementostípicosdelmodelodecontrolconcentradotambiénllamadomodeloeuropeoyelementostípicosdelmodelodecontroldifusotípicodelospaísescontradiciónjurídicaanglosajona.Nuestrosistemadecontroldeconstitucionalidaddelaleyyotrascategoríasnormativas(decreto,reglamento,etc)esmixto8.

3.� Procesos Constitucionales en Nicaragua

En el caso nicaragüense, el concepto de Derecho ProcesalConstitucionalqueutilizamosesbastanteamplio.Esteabarcaunaseriedeinstrumentosomecanismosasícomoprocedimientosqueprotegen las regulaciones constitucionales, independientede losórganos competentes para tal fin. En ese sentido, por ejemplo, los órganospuedenserlosjueces,tribunales,salasdelaCorteSupremadeJusticiayPlenodelamisma.ElDerechoProcesalConstitucionalen Nicaragua se encuentra regulado en la Constitución, Ley deAmparo y Ley Orgánica del Poder Judicial, no existe un únicoinstrumentojurídicoquereguletodoslosprocesos9.

Los procesos constitucionales existentes en el ordenamientojurídico-constitucionalnicaragüenseson10:

• Recurso por Inconstitucionalidad (art. 163; 164 inc. 4; 187Constitución.Art.1,2,6,8-21LeydeAmparo.Art.27inc.1;34inc.5LeyOrgánicadelPoderJudicial).

• Inconstitucionalidad en casos concretos (art. 22-24 Ley deAmparo.Art.5LeyOrgánicadelPoderJudicial).

• RecursodeAmparo(art.45;164inc.3;188.Art.1,3,6,7,25-53 Ley deAmparo.Art. 34 inc. 1 Ley Orgánica del PoderJudicial).

8 Sobreestasideassepuedeverdeformamásamplianuestrotrabajo.GARCÍAPALACIOS,Omar.El control de constitucionalidad en España y Nicaragua…Op.Cit.

9 Porejemplo,enelcasodePerúexisteunCódigoProcesalConstitucionalde2004queregulatodoslosprocesos.

10 Consultar:GARCÍAPALACIOS,OmarA.“ProcesosconstitucionalesenNicaragua”enhttp://ecentro.uca.edu.ni/pd/omargp

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• RecursodeExhibiciónPersonaloHabeasCorpus(art.45;189Constitución;Art.1,4,6,54-79LeydeAmparo.Art.34inc.4LeyOrgánicadelPoderJudicial).

• Conflicto de Competencia y Constitucionalidad entre Poderes delEstado(art.163;164inc.12Constitución.Art.1,5,6,80-84LeydeAmparo.Art.27inc.2LeyOrgánicadelPoderJudicial)11.

• Conflicto entre el Gobierno Central y las Municipalidades (art. 164inc.11Constitución.Art.35inc.4LeyOrgánicadelPoderJudicial).

• Conflicto entre el Gobierno Central y las Regiones Autónomas ylosMunicipios(art.164inc.13Constitución.Art.35inc.3y4LeyOrgánicadelPoderJudicial).

• HabeasData(art.26inc.4Constitución).

El presente trabajo se centra en el estudio de los dos primerosseñalados con anterioridad (Recurso por Inconstitucionalidad ycontroldeconstitucionalidadencasosconcretos).

4. El Recurso por Inconstitucionalidad

4.� Función y objeto

El recurso por inconstitucionalidad de la ley y otras categoríasnormativas es un recurso que tiene las características de serun medio directo y abstracto de control de normas y surge enel ordenamiento nicaragüense con la Constitución de 198712.

11 Sobreeltemapuedeconsultarse,entreotros:GARCÍAPALACIOS,OmarA.“Reformasa la Ley deAmparo” en www.elnuevodiario.com.ni de 29 de Enero de 2008 SecciónOpinión.

12 Sobre el recurso por inconstitucionalidad en Nicaragua se puede ver, además de labibliografíaaquícitada,ESCOBARFORNOS,Iván.Introducción al Derecho procesal…Op. Cit. . Págs. 143-192; MARTÍNEZ, Moisés. “Algunos aspectos del Recurso porInconstitucionalidad”enRevista Justicia.Núm.27.Marzo2003.Págs.72-78;GARCÍAVÍLCHEZ, Julio Ramón. El control constitucional en Nicaragua. Corte Suprema de Justicia. Managua, 2000; Recurso por inconstitucionalidad. Teoría, práctica y

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Es un medio utilizado para asegurar y proteger los preceptosconstitucionalesfrenteanormasderangoinferior,esdecir,paraasegurarlasupremacíadelanormaconstitucional.SupremacíaqueenelcasodeNicaraguaseencuentrarecogidaenelartículo182CNestableciendoque“laConstituciónPolíticaes lacartafundamentaldelaRepública;lasdemásleyesestánsubordinadasa ella. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes odisposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones”.Coherente con ese precepto el artículo 187 CN establece “elRecurso por Inconstitucionalidad contra toda ley, decreto oreglamento que se oponga a lo prescrito por la ConstituciónPolítica,elcualpodráserinterpuestoporcualquierciudadano”.A su vez, mediante ley denominada “Ley de Amparo” sedesarrollaelprocedimientoquesehadeseguirparacontrolarlaconstitucionalidaddelaley,decretoyreglamento.

Asípues,elrecursoporinconstitucionalidadesuninstrumentoque posee un carácter objetivo y que tiene como finalidad la protección de las normas constitucionales, es decir, que elrestodenormas subordinadasaella,noalterenni su formanisucontenido,yquesobre todo la leycomoproductoemanadodel parlamento (poder constituido) no altere y se mantengadentrodelasformasycontenidosquelaConstitución(obradelpoder constituyente) ha establecido. No interesa en el recursodeinconstitucionalidadsituacionesointeresesparticularessinogeneralesyabstractas.

Eneste sentido sehapronunciado la jurisprudenciade laCorteSupremadeJusticiamedianteSentencia CSJ núm. 113 de 21 de Julio de 1992queestableceenelconsiderandoIque“el recurso de Inconstitucionalidad para el que la propia Constitución establece acción popular, tal como lo consigna el art. 187 CN, que puede ser interpuesto por “cualquier ciudadano”, es un recurso de control

jurisprudencia.Lea.Managua,2007.TambiénesimportanterevisarlajurisprudenciadelaCorteSupremadeJusticia,ademásdelasSentenciasqueaquísecitan,sepuedenverlassiguientes:SentenciaNo.85de22deAgostode1989;SentenciaNo.170de24deNoviembrede1992;SentenciaNo.13de27deFebrerode1997.

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que “no resuelve querellas, individuales sino problemas de ley, generales y del más alto nivel jurídico”. Este orden jurídico superior es el que establece la Constitución Política, al cual deben subordinarse las demás leyes, y éstas no tienen ningún valor cuando se le opongan o alteren sus disposiciones. En todo Recurso de Inconstitucionalidad de una ley, la Corte únicamente analiza si aquella se opone o altera alguna norma constitucional, y su resolución se limita a declarar si tal ley es o no inconstitucional, acarreando, como consecuencia la inaplicabilidad de la misma. (art. 18 y 19 Ley de Amparo)”.

Veamos, enprimer lugar, comoesobvio, la ley comoproductoemanadodelparlamento(AsambleaNacionalcomodenominalaConstitución art.132) y además con posición inferior inmediatadentro del sistema de fuentes13 esté señalada como objeto delcontroldeconstitucionalidad.

Nospareceoportunoseñalarquedentrodelordenamientojurídicoconstitucional nicaragüense existen tipos de leyes. Entre ellasdestacan,ladenominadas“Leyesconstitucionales”queseñalaelartículo184(LeyElectoral,LeydeEmergenciayLeydeAmparo)yque requieren para su aprobación y reforma una mayoría calificada (sesentaporcientodelosDiputados),igualquelaestablecidaparalareformaparcialde laConstitución(arts.194y195).Porotrolado, las leyes que requieren votación igual a la mayoría calificada delsesentaporciento(LeydeAutonomíadelasRegionesdelaCostaAtlántica), una ley que requiere mayoría absoluta (mitadmásunodeltotaldemiembrosqueintegranlaAsambleaNacional)comolaLeydeMunicipios,ylasleyesordinariasquerequierenparasuaprobaciónelvotofavorabledelamayoríaabsolutadelosDiputadospresentes(art.114).

Ensegundolugar,semencionaeldecreto.TantolaAsambleaNacionalcomoelPresidentedelaRepúblicaposeenlafacultad

13 SobreelsistemadefuentesenlaConstituciónconsultar:GARCÍAPALACIOS,OmarA.Curso de Derecho Constitucional.DefuturapublicaciónporGrupoEditorialLea.

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dedictardecretos(arts.138inc.1y150inciso4respectivamente)

14.Enestepuntonospareceoportunodetenernos.

Antesde lasreformasconstitucionalesde1995elPresidentedela República estaba facultado para dictar “decretos ejecutivoscon fuerza de ley en materia de carácter fiscal y administrativo” (exart.150 inc.4).Con las reformasde1995,elPresidentedela República quedó facultado únicamente para dictar “decretosejecutivosenmateriaadministrativa”(art.150inciso4vigente).Estoquieredecirquelosdecretosdictadosantesdelasreformasposeían “fuerza de ley” eran equiparable a las leyes ordinariasquedictabalaAsambleaNacional.Conlareformaesasituaciónhadesaparecidoperoestuvovigenteentre1987y1995,ygenerótodoundebate,yaqueelejecutivo(1990-1996)loutilizócomoinstrumentoparacrearimpuestos.

Coherenteconloanterioryelsistemadefuentesqueexistía, laLeydeAmparoretomóloquelanormaconstitucionalestablecíayagregóenelartículo2y6al“decretoley”comonormasusceptibledecontroldeconstitucionalidad.

Ahora bien, al reformarse la Constitución en 1995 desaparecióeldecretoleydenuestrosistemadefuentes.Porsulado,laLeydeAmparo fue también reformada y desapareció del artículo 6el“decreto ley”,noasíenel restodelarticuladode laLey.Porejemplo,artículo2quesigueteniendoestacategoríacomonormasusceptibledecontrol15.Mediantelareformadelartículo6Leyde

14 En la opinión de ESCOBAR FORNOS dentro de la categoría de Decreto se incluyenlos planes de arbitrio y ordenanzas municipales. ESCOBAR FORNOS, Iván. Derecho Procesal Constitucional…Op.Cit.Pág.204.

15 Artículo 2 LA: “El recurso por Inconstitucionalidad procede contra toda ley, decretoley, decreto o reglamento que se oponga a la Constitución Política”. Por su lado, elartículo 6 derogado decía: “El recurso por Inconstitucionalidad puede ser interpuestoporcualquierciudadanoociudadanos,cuandounaley,decretoley,decretooreglamentoperjudiquedirectaoindirectamentesusderechosconstitucionales”.Nosóloelartículo2hamantenidoensuredacciónlacategoríade“decretoley”sinoquealolargodetodoelarticuladodelaLeysepuedeapreciarestasituaciónyaquelareformade1995delaLeydeAmparosimplementeselimitóareformardosartículos(6y5LA)ylareformade2008nosepreocupópor“limpiareltexto”.Comoesobvio,aldesaparecerestacategoríadelaConstituciónmediantelasreformasde1995debemosdeentenderquelamismanoexistepeseaqueestépresentealolargodelarticuladodelaLeydeAmparo.

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Amparoseestablecióqueademásdelaley,decretooreglamento,era susceptible de control “cualquier acto normativo de rangoinferiora laConstituciónque seopongaa loprescritoenella”.Estoúltimo,obviamentepudogenerarciertosproblemasmientrasestuvovigenteconlosquelaCorteSupremadeJusticiaseenfrentóalrealizarlafacultadqueposeedeenjuiciarlaconstitucionalidad(verlaSentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 98 de 17 de Agosto de 2001enlaquedeclaróinconstitucionalesa“últimaparte”-cualquieractonormativoderangoinferioralaConstituciónqueseopongaaloprescritoenella-).Hubiesesidoadecuadosuprimirestaúltimafrasedelartículo6LAydejaresteenjuiciamientoala jurisdicción contencioso-administrativo16 que como veremosenlossiguientespárrafosempezóafuncionarenMayodel2001.Sinembargo,comoyaseñalamos, laCorteSupremadeJusticiadeclaróinconstitucionaldicharegulación.

En tercer lugar, el precepto constitucional menciona alreglamento como objeto de control a través del recurso porinconstitucionalidad.

Como es sabido, generalmente los reglamentos no son objetode control por parte de la jurisdicción constitucional sino porla contencioso-administrativa. Ya que dentro de la primera secontrolaría la constitucionalidad de las normas inferiores a laConstitución y en la segunda se controlaría la legalidad de losactos que emanan de la administración, es decir, se controla lalegalidadynolaconstitucionalidad.

Elconstituyentede1987seguramenteoptóporincluirlosreglamentosdentrodelcontroldeconstitucionalidaddebidoaqueenNicaraguanoexistíaelcontencioso-administrativo,denohacerlosehubiesenquedadoestasnormassincontrol,locualquizáshubiesegeneradolanoproteccióndelaConstituciónfrentealasmismas.

16 Ley No. 350 “Ley de regulación de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo”(Publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 140 y 141 del 2� y 26 de Julio 2000). MedianteSentencia No. 40 de 10 de Junio de 2002 laCorteSupremadeJusticiadeclaróinconstitucionalvariosartículosdeestaley.

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Por otro lado, es de señalar que mediante las reformasconstitucionales de 1995 se introdujo en la Constitución elcontencioso-administrativo,ysecreóunasaladentrodelaCorteSuprema de Justicia pero que dicha jurisdicción no comenzóa funcionar por falta de ley que la desarrollara. Dicha ley fuepublicadaenJuliodel2000peronoentróenvigenciasinoenMayodel 2001.También debemos agregar que mediante las reformasconstitucionales de 199517 se redujo la potestad reglamentariadelEjecutivoseñalandoelartículo141CNque“las leyesseránreglamentadas cuando ellas expresamente así lo determinen.La Junta Directiva de la Asamblea Nacional encomendará lareglamentación de las leyes a la Comisión respectiva para suaprobaciónenelPlenario,cuandoelPresidentede laRepúblicanolohiciereenelplazoestablecido”porsuparteel150inciso10CN establece que es facultad del Presidente de la República“reglamentarlasleyesquelorequieran,enunplazonomayordesesentadías”.Secreóunaespeciede“reservadereglamento”18.

Lamentablementeconlacreacióndelcontencioso-administrativolosreglamentosnofueronincorporadosaestajurisdicción.Somosconscientesque reformarunaConstituciónnoesuna tareamuyfácil que digamos, pero nos preguntamos, si se ha reformadola Constitución en enero de 2000 para otros fines (personales, partidariosypolíticos)¿porquénoseaprovechóyutilizólamismapara reformar el 187 CN y excluir el reglamento de los actossusceptiblesdecontrolporpartedelajurisdicciónconstitucional?,yaqueelartículo17inc.1delaleydelocontencioso-administrativolos excluyó de su ámbito de control al señalar que “quedanexcluidosdelconocimientodelajurisdiccióndelocontencioso-administrativolosaspectossiguientes:Aquellosactossusceptibles

17 Sobrelareformasconstitucionalesde1995puedeverse:SILVAPÉREZ,AdaEsperanza;EVERTSZ MORACES, Roberto; VEGA VARGAS, Gustavo Adolfo; CARDENALSEVILLA, Bruno. Nicaragua 1995: Un nuevo intento Constitucional (cronología del Proceso de Reforma Constitucional). Centro de Derechos Constitucionales. Managua,1995; y GERPE LANDÍN, Manuel; VINTRÓ CASTELLS, Joan. “Aproximación a lareformaconstitucionaldeNicaragua”enPAPERS. Revista de Sociología.Núm.49.1996.Págs.105y106.

18 Ver:GarcíaPalacios,OmarA.Curso de Derecho…Op.Cit.

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delrecursodeinconstitucionalidad,losreferentesalasrelacionesinternacionalesyaladefensadelterritorioyalasoberaníanacional;sinperjuiciodelasindemnizacionesquefuerenprocedentes,cuyadeterminaciónsícorresponderáalajurisdiccióndelocontencioso-administrativo”.

Creemos que mediante la reforma parcial a la Constituciónefectuadaen2000,2004y2005,sedebióaprovecharlamismaparareformarel187CNyexcluirlosreglamentosdelcontrolconstitucionalysehubiesetrasladadoelmismoalajurisdiccióncontencioso-administrativo, así como también excluir delartículo 6 LA esa no muy afortunada frase “cualquier actonormativoderangoinferioralaConstituciónqueseopongaaloprescritoenella”(Posiblementela Sentencia No. 98 de 17 de Agosto de 2001estépensadabajoestalógicadeargumentación).Recordemos que tanto la reforma parcial de la Constituciónasí como las leyes constitucionales requieren de la votaciónfavorabledelsesentaporciendelosDiputados(art.194y195CN).SituaciónquenoselogratodoslosdíasenunParlamentooAsambleaNacional.

Por último, en lo que al objeto respecta, debemos señalar quela Ley de Amparo establece que no procede el recurso deinconstitucionalidadcontralaConstituciónysusreformas,exceptocuandoestandoenvigencia(lasreformas)sealeguelaexistenciadeviciosenelprocedimientoyaprobación(art.8LA).Estareformadelartículo6LA(reformadoen1995yposteriormenteen2008,ypasóaserelartículo8actualmentedelaLeydeAmparovigente)19fueproductodelasreformasconstitucionaleselaboradasen1995,debidoaquelasmismasfueronatacadasdeinconstitucionalespordiversasrazones.

19 Véase:LeyNo.643,LeydereformasyadicionesalaLeydeAmparo.LaGacetaDiarioOficial No. 28 de 8 de Febrero de 2008. Esa reforma ordenó la Publicación íntegra de todo elTextodelanormaconlasrespectivasincorporaciones.EltextoíntegrofuePublicadoen La Gaceta Diario Oficial No. 212 de 4 de Noviembre de 2008. La Publicación de Noviembrede2008 (texto íntegro)no respetó laspautasestablecidasen la reformadefebrerode2008enrelaciónalanumeracióndelarticulado.ParaelpresentetrabajosehatrabajadosiguiendoelarticuladodelaPublicacióndeNoviembrede2008.

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4.�.2 La legitimación

A) Sujeto activo

El artículo 187 CN establece claramente que el recurso deinconstitucionalidadencontradeunaley,decretooreglamentoqueseopongaaloprescritoporlaConstituciónpuedeserinterpuestoporcualquierciudadano.

Como es obvio nos encontramos frente a una legitimaciónpopular,esdecir,una“actiopopularis”.Contrariaalalegitimaciónrestringidaqueestableceporejemplo,laConstitucióndeEspaña,enlacualciertosórganosofraccionesdeórganossonlosúnicoslegitimadosparahacerusodelrecursodeinconstitucionalidad.Enelordenamientonicaragüenselalegitimaciónesamplia,esdecir,estáhabilitado“cualquierciudadano”20.Elartículo6LA(artículo8vigente)establecíaqueelrecursoporinconstitucionalidadpodíaser interpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos, cuandouna ley, decreto ley, decreto o reglamento “perjudicara directao indirectamente sus derechos constitucionales”. Un sector dela doctrina se manifestó que dicho artículo debía se declaradoinconstitucionalyaqueentrabaenchoqueconloestablecidoporlanormaconstitucional21.

LaCorteSupremadeJusticiatuvolaoportunidaddemanifestarseal respecto, y señaló que lo importante era la “calidad deciudadano”ynoquesiexistíaunperjuiciodirectooindirecto.Así,enelConsiderandoIestableció: “es oportuno mencionar que aún cuando los recurrentes cumplieron con el requisito de expresar los perjuicios que directa o indirectamente se les causaba, esto no es un requisito esencial, pues la Constitución, Ley Fundamental

20 Elartículo47Constituciónestablece:“Sonciudadanos losnicaragüensesquehubierancumplidodieciséisaños”.

21 EnestesentidosemanifestóESCOBARFORNOSalmanifestarquedichoprecepto(art.6LA)alvincularlalegitimaciónalosprejuiciosdirectosoindirectosdelrecurrenteseoponíaalanormaconstitucional.ESCOBARFORNOS,Iván.Derecho Procesal Constitucional…Op.Cit.Pág.206.

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y Suprema, señala como único requisito para la interposición del recurso por inconstitucionalidad la calidad de ciudadano, norma que prima sobre cualquier otra, pues lo que se pretende con este medio de control constitucional es el mantenimiento de la supremacía constitucional, y no solamente la protección de los derechos constitucionales individuales” (Sentencia Corte Suprema de Justicia No. 110 de 2 de Octubre de 1991).

DeestaformaalserreformadalaLeydeAmparoen1995,elnuevoartículo6(artículo8vigente)eliminóloqueestablecíaelantiguosobrelaexigenciadel“perjuiciodirectooindirectocausado”.

Nos resta señalar que, congruente con la “actio popularis” queseñala la normaconstitucional, lo importantepara interponer elrecursoesdemostrarlacalidaddeciudadano.RecordemosqueenNicaraguaseesciudadanoapartirde losdieciséisaños(art.47CN).Contodoello,esdesuyoseñalarqueunextranjerocarecedetalfacultad.

Ahora bien, la Ley de Amparo señala que también se puedeinterponerelrecursodeinconstitucionalidaddemanerapersonal,oporapoderadoespecialmentefacultadoparaello.Enestesegundosupuesto, es necesario, que el poder sea otorgado por NotarioPúblico domiciliado en Nicaragua (art. 15 Ley de Amparo)22.Debemosseñalarqueelrecursoporinconstitucionalidadnocabeinterponerloenrepresentacióndeunapersonajurídica,sólooperaenloscasodepersonasfísicasmayoresde16años.

Porotrolado,hayautoresquesostienenqueesta“actiopopularis”esun tanto restringida.RAMOSMENDOZAopinaqueexistenrestriccionesdebidoaqueseexigelacalidaddeciudadanoaquien

22 EnNicaragualosNotariosPúblicosdebidamenteautorizadosporlaExcelentísimaCorteSupremadeJusticiaposeenlafacultaddelejerciciodelnotariadofueradelaRepúblicadeNicaragua, siempre y cuando los actos que manifiestan dar fe pública surtan sus efectos en elterritorionicaragüenseoseaconcertadosentrenicaragüenses(art.2LeydelNotariado).Enestecasolaleyesclaraynocabeelsupuestoanteriormenteseñalado.

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deseeinterponerelrecursoyqueademáshayrestriccionesenlapresentacióndedichosrecursosporgremios,asociaciones,etc23.

Se considera que mayor grado de apertura para interponer elrecursoporinconstitucionalidadesmuydifícildeobtenerse.TantolaConstitucióncomolaLeydeAmparoseñalancomolegitimadosal“ciudadanoociudadanos”,esdecir,quepuedesermásdeunciudadano, además, nótese la corta edad con que en Nicaraguase es ciudadano (16 años) adquiriéndose los correspondientesderechospolíticos.

Resulta adecuado el establecimiento de la “actio popularis”,al final será el pueblo soberano quien delegando en el poder constituyente la facultad de dictarse una norma superior yfundamental,comoeslaConstitución,elquetengaasuvezlalegitimaciónparaprotegerlaobraqueelmismohadelegadoenelpoderconstituyente.

Sinembargo,cosadistintaesque,debidoa losbajosnivelesdeeducación, producto de sistemas deficitarios ó que no interesa que lasgrandesmayoríastomenconcienciadelaimportanciadeunaConstitución,elestablecimientodela“actiopopularis”carezcadelaimportanciaquedeberíatenerenestecasoconcreto.

Seríainteresanteelaborarunestudioparadeterminardequétipode ciudadanos, es decir, niveles de escolaridad, provienen lamayorpartederecursosdeinconstitucionalidadqueseinterponenantelaCorteSupremadeJusticia.Siprovienendeabogados,deestudiantesdelasfacultadesdederecho,depolíticos,personasvinculadasaorganismosnogubernamentales,odeciudadanos

23 RAMOS MENDOZA, Josefina. “Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua” en www.csj.gob.ni/ponencia%20JRM-web.htm” este trabajo también se encuentrapublicadoen:“SistemasdecontroldeconstitucionalidadenNicaragua Iy IIParte”enRevista Justicia.Nos.20y21.Págs.9-13y19-21respectivamente.Febrero-Abril2000.Paraelpresentetrabajoseutilizólaversiónelectrónica.

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comunes y corrientes que se preocupan porque la normaconstitucional mantenga su supremacía y no sea alterada porcualquiernormaderangoinferioraella.

B) Sujeto pasivo

La Ley de Amparo establece que se le dará intervención alfuncionariootitulardelórganoencontradequienseinterpone(art.13).Asímismo,seledaráintervenciónalaProcuraduríaGeneralde Justicia (art. 11).Esde señalar, que laProcuraduríaGeneraldeJusticia(entiéndaseProcuraduríaGeneraldelaRepública)enNicaraguaestárepresentadaporelProcuradorGeneraldeJusticiaqueeselAbogadodelEstado.

En la práctica se observa que al interponer un recurso deinconstitucionalidadsiempresedirigeencontradelPresidentede la Asamblea Nacional, así como del Presidente de laRepública.

4.�.3 El procedimiento

El recurso por inconstitucionalidad se interpone por parte delciudadano o ciudadanos o por medio de un apoderado especialparatalactoantelaCorteSupremadeJusticia(art.8y15LeydeAmparo).EsfacultaddelaCorteSupremadeJusticiaconoceryresolver losrecursospor inconstitucionalidadde la ley(art.164inc. 4 Constitución) dicha labor la Corte Suprema la realiza enPleno(art.163Constitución).

Pues bien, la Ley de Amparo señala que el recurso porinconstitucionalidad se debe interponer dentro del términode60díascontadosdesde la fechaenqueentraenvigencialaley,decretooreglamentoqueseimpugna(art.12).Comomuyacertadamenteha señaladoÁLVAREZARGÜELLO, elplazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad noesapartirdelapublicacióndela ley,decretooreglamento,sinoapartirdelavigenciaefectivadelanorma,locualquiere

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decirquedurantela“vacatiolegis”,ensucaso,lasleyesnopodránserimpugnadasdeinconstitucionales24.

El recurso por inconstitucionalidad se dirige contra el titulardelórganoqueemitiólaley,decretooreglamento(art.9LeydeAmparo),seformulaporescrito,enpapelselladodeley,sedirigedirectamentealaCorteSupremadeJusticia,sepresentaen la Secretaría de la Corte con copias suficientes en papel común para que sean entregadas al funcionario contra quienfueredirigidoelrecursoyalProcuradorGeneraldeJusticia.Elescritodebecontener(art.13LeydeAmparo):

1) Nombres,apellidosygeneralesdeleydelrecurrente.

2) Nombresyapellidosdel funcionarioo titulardelórganoencontradequienfuerainterpuesto.

3) La ley, decreto o reglamento impugnado, la fecha de suentradaenvigenciayladisposiciónodisposicionesespecialesque se opongan a la Constitución, determinando las normasqueseconsiderenvioladasocontravertidas.

4) Una exposición fundamentada de los perjuicios directoso indirectosque la ley,decretoo reglamento lecauseopudierecausarse.

5) La solicitud expresa para que se declare lainconstitucionalidaddela ley,decretooreglamentoopartesdelamisma.

6) Señalamiento de casa conocida para notificaciones.

24 ÁLVAREZARGÜELLO,Gabriel.La Ley en la Constitución…Op.Cit.Pág.132.Porsuparte,RAMOSMENDOZAesdelaopiniónquelafechadeentradaenvigenciadelaley,decretooreglamento,“engeneralsedeterminaapartirdesupublicaciónenlaGacetaDiario Oficial o en cualquier medio de comunicación, si hubiera disposición que así lo señalare”. RAMOS MENDOZA, Josefina. “Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua”…Op.Cit.

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Ahora, si el recurrente omitiera uno de los requisitos antesseñalados,ysi laCorteSupremadeJusticiaconsideraqueelescritonoreúnelosmismosconcedealrecurrenteunplazodecincodíasparaquecorrijalasomisionesdeformaquenotareenelescritodeinterposicióndelRecurso.Sielrecurrentedejarepasaresteplazo,el recursose tendráporno interpuesto(art.14LeydeAmparo).Comovemos,losdefectosformalesdelrecursopuedensersubsanados.LaCorteesmuyestrictaencuantoalosprocedimientosyalosrequisitosdepresentación.EsobligatoriosubsanarloquelaCorteseñalayaquedelocontrarioelrecursosetienecomonointerpuesto.

Pues bien, una vez aceptado el escrito del recurso porinconstitucionalidad,quecomosesabe,sepresentaantelaSecretaríadelaCorte,éstaloremitealdespachodelPresidentedelaCorteSupremadeJusticia,yesteasuvezloenvíaalPresidentedelaSaladeloConstitucional;laCorteSupremadeJusticiasepronunciarásobre la admisibilidad o no del escrito.Aquí se entrará a revisarsielescritohasidointerpuestoporunciudadanoociudadanosomedianteapoderadoespecial,siloqueserecurre,sealey,decretooreglamentosehacedentrodelos60díasquecontemplalaLeydeAmparo.EsteexamensobrelosrequisitosdeadmisibilidadlollevaacaboelPresidentedelaSaladeloConstitucionaloelMagistradoqueéldesigne.Asípues,silaCorteSupremadeJusticiaconsideralaadmisibilidad,lamismaordenaquesesigaelprocedimiento25.

Ahora, entremos de lleno al procedimiento una vez que se hadeclarado la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad,quesegúnseñalaelart.16LeydeAmparo,laCortetieneunplazodequincedíasparapronunciarsesobrelamisma,unavezqueéstehasidopresentado.

25 Manifiesta RAMOS MENDOZA que “la subsanación de requisitos tiene criterios divididos al interiorde laCorteSupremadeJusticia,yaquealgunosMagistradossostienen,quealgunosdeellos,sipuedensersubsanadosyotrosno,comoporejemplo,lapresentacióndeun poder generalísimo en vez del especial establecido en la ley, se estima como suficiente”. RAMOS MENDOZA, Josefina. “Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua” Op.Cit.

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ComoseñalaRAMOSMENDOZA26,sedistinguentresetapasenelproceso,elcualeseminentementeescrito:a) la interposicióny declaratoria de admisibilidad o no; b) la participación de lossujetoslegitimadosylasautoridadesrecurridasendemostrarsuspretensiones;yc)lasentenciaysupublicación.

Puesbien,comoyahemosaludidoalaprimeradelasetapas,entremosaverelprocedimientounavezquelaCorteSupremadeJusticiahadeclaradolaadmisibilidaddelrecursodeinconstitucionalidad.

Comosehadicho,correspondealaCorteSupremadeJusticiaenPlenoconoceryresolverlosrecursosdeinconstitucionalidad(art.163Constitución).Recordemosquelasreformasconstitucionalesde1995establecieronladivisióndelaCorteenSalas.UnadeellasfuelacreacióndelaSaladeloConstitucional.Puesbien,laLeyOrgánicadelPoderJudicialestablecióqueunadelascompetenciasdedichaSalaera“instruiryproyectarlasresolucionesenmateriaderecursosdeinconstitucionalidadparaqueseanresueltasporlaCortePlena”(art.34inc.5LeyOrgánicadelPoderJudicial).

UnavezquelaCorteSupremadeJusticiahaadmitidoelrecursodeinconstitucionalidad,quecomosehadicho,tiene15díasdesdelapresentacióndelmismoparapronunciarsesobrelaadmisibilidadonodelmismo(art.16LeydeAmparo),laLeydeAmparoseñalaquelaCorteSupremadeJusticiapediráinformealfuncionarioencontradequienseinterponeelrecurso,elquedeberárendirlodentrode quince días de que fue recibida la notificación correspondiente, pudiendoalegartodoloquetengaabien.Seleentregaráparaellounacopiadelescritoydelaprovidenciarespectivaquesedicte.TambiénsedaráunacopiaalaProcuraduríaGeneraldeJusticiaalmomento de la notificación (art. 17 Ley de Amparo).

De la lectura del artículo antes citado podemos deducir que esuna obligación rendir el informe por parte del funcionario en

26 RAMOS MENDOZA, Josefina. “Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua” …Op.Cit.

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contradequienseinterponeelrecurso.Elartículomismoseñala:“la Corte Suprema de Justicia pedirá informe al funcionario encontra de quien se interpone, el que deberá rendirlo…” (art. 17LeydeAmparo).Pero,¿quésucedesielfuncionarionolorinde?.Elartículo19parecedarnosunarespuesta;señalaelmismoque:“transcurridoeltérminoparaqueelfuncionariorindasuinforme,yunavezpracticadaslasdiligenciasespeciales,sifuereelcaso,conelinformeosinél,laCorteSupremadeJusticiadaráaudienciaporseisdíasalaProcuraduríaGeneraldeJusticia…”(art.19LeydeAmparo).Alrespecto,debemosdeseñalarquelaLeydeAmparonocontemplaningunasanciónparaelfuncionarioquenorindaelinforme.Estasituaciónpuedegenerardudasdequesiesobligatorioono.Somosdelaopiniónqueelartículodebesertomadocomounaobligaciónparaelfuncionarioderendirelinforme.

Ahora bien, una vez que el funcionario ha presentado o no elinformedentrodelos15días,“laCorteSupremadeJusticiadaráaudienciaporseisdíasalaProcuraduríaGeneraldeJusticiaparaque dictamine el recurso; pasado este término, con el dictameno sin el, la Corte Suprema de Justicia dentro de sesenta díasdictará la sentencia correspondiente, pronunciándose sobre lainconstitucionalidadalegada”(art.19LeydeAmparo).

Como vemos, el artículo señala también la posibilidad que sepresenteonoeldictamendelaProcuraduríaGeneraldeJusticia.Creemos que también, aunque el artículo no lo señala tanexpresamentecomoenelcasodelfuncionario,esundeberelhechodepresentareldictamenporpartedelaProcuraduríaGeneraldeJusticia. Recordemos que la institución del Ministerio PúblicoenNicaraguanoexistía,escon la reformasconstitucionalesdel2000(art.138inc.9Constitución)quesecreaestainstitucióndegran importancia dentro de la vida democrática de un país.Asípues,laProcuraduríaGeneraldeJusticiaejercíatantolafuncióndeMinisterioPúblicocomodeFiscalíadeEstado.Porotrolado,laLeydeAmparotampococontemplalaposibilidaddesanciónalguna si la Procuraduría General de Justicia no presenta eldictamen.

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Es necesario señalar, que la Ley deAmparo faculta a la CorteSupremadeJusticiapararecaudartodoslosdatos,einformaciónque estimenecesariopara resolver el recurso.LaCorte lohaceefectivo a través de providencias. Todo con el objeto que lesirvanparatenermejorelementosdejuicioalahoradedictarlasentencia.Asimismo,señalatambiénlaLeydeAmparo,quedaráintervención al recurrente, el funcionario y a la ProcuraduríaGeneraldeJusticia(art.18LeydeAmparo).

Pues bien, una vez que el recurso está en la Sala de loConstitucional, corresponde al Magistrado Presidente de lamismaoalquesedesigne,elaborarelproyectodesentencia,delcualsedarátrasladoalosdemásMagistradosparasuaprobacióno desaprobación. Es así, como dicho proyecto, junto con elexpediente sobre el recurso, es acompañado con una hoja deruta,enlaqueseseñalaelordenenquedebeserexaminadoporlos demás Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. CadaMagistrado podrá aprobar o desaprobar el proyecto, debiendoseñalar las observaciones pertinentes, para el supuesto dedesaprobación.

Deestaforma,elMagistradoquehaproyectado lasentencia,unavezqueelexpedientejuntoconelproyectodesentenciahasidodevueltoasudespacho,siobtuvoelnúmerodeopinionesfavorables 2/3 (art. 26 Ley Orgánica del Poder Judicial), esdecir, 12 de los 16 Magistrados que actualmente integran laCorte Suprema de Justicia, remite al Secretario de la Corte,quien hace circular la votación, y el Magistrado que no estéde acuerdo puede razonar su voto27. Esta fue la redacciónoriginal que estableció la Ley Orgánica del Poder Judicialen1998.Segúnreformaa laLeyOrgánicadelPoderJudicial(Ley No. 404. La Gaceta Diario Oficial No. 197 de 17 de Octubrede2001)elnúmerode2/3deopinionesfavorablesque

27 Ennuestroacervojurídico“razonarelvoto”esigualaloqueenEspañaseconocecomovotoparticular.También,enelcasonicaragüense,estevotorazonadosepublicajuntoconlasentencia.

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establecíaelartículo26pasóaser“lamitadmásunodeltotalde sus integrantes”.Actualmente de los 16 Magistrados paraaprobarunaresolucióndeCortePlenosenecesita9delos16Magistrados.

Si el proyecto no obtiene la mitad más uno del total de losintegrantes de la Corte Suprema de Justicia favorables parapoderseraprobado,sereasignaaunnuevoMagistradoparaqueelaboreunnuevoproyectodesentencia,yserealizadenuevoelprocedimientoqueyahemosdescrito.Esdeseñalar,quecuandoelcasoes“demayortrascendencia”,laCorteSupremadeJusticiaopta por reunirse en Pleno y discutir el proyecto de sentencia;porsupuesto,quesehandistribuidoconanterioridadfotocopiasdelproyectoacadaMagistradoqueintegralaCorteSupremadeJusticia(16Magistrados)28.

Puesbien,unavezagotadotodoelprocedimientolaCorteSupremadeJusticiadictalasentenciaquetendrálosefectosjurídicosqueacontinuacióndescribimos.

4.�.4 La sentencia y sus efectos

Los artículos 20 y 21 de la Ley de Amparo establecen losefectosdelasentenciatantoparalasestimatoriascomoparalasdesestimatoriasdeunrecursodeinconstitucionalidad.

“Ladeclaracióndeinconstitucionalidadtendráporefecto,apartirde la sentencia que lo establezca, la inaplicabilidad de la ley,decretooreglamentooladisposiciónodisposicionesimpugnadasdelosmismos,si lainconstitucionalidadfuereparcial.LaCorteSuprema de Justicia, previa notificación de las partes, enviará copia de la sentencia a los demás Poderes del Estado para suconocimiento y la mandará publicar en La Gaceta, Diario Oficial” (art.20LeydeAmparo).

28 RAMOS MENDOZA, Josefina. “Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua” …Op.Cit.

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“Lasentenciaquedeclaresiesinconstitucionalono,eltodoopartedeunaley,decretooreglamento,producirácosajuzgadaenformageneralencuantoalospuntosdeclaradosconstitucionalesoinconstitucionales.Cuandoserecurriósolamentecontraparteopartesde loscitadoscuerposnormativos,elTribunalpodrápronunciarse de oficio específicamente sobre el resto de los mismos”(art.21LeydeAmparo).

Delalecturadelosartículosantesseñaladossedesprendenvariosefectos. En primer lugar, la Ley establece que la declaraciónde inconstitucionalidad tieneefectos “apartirde la sentenciaqueloestablezca”.Enestepunto,porejemplo,sepresentaunsupuesto contrario al español, que establece que la sentenciaproduceefectosgeneralesdesdelafechadepublicaciónenelBoletín Oficial del Estado (art.38.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucionalespañol-LOTC).

Es decir, si nos apegamos a la lectura literal del precepto,una vez que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciadomediante sentencia y ha declarado la inconstitucionalidad deunanorma,automáticamenteseproducenlosefectos.

Sin embargo, a pesar de loque señala laLey, es de recordarquedebidoa laspeculiaridadesdelprocesoconstitucionaldedeclaración de inconstitucionalidad donde lo que prima es elcarácterobjetivoygeneral,ynolosinteresesparticulares,somosdelaopiniónquelasentenciaproducirásusefectosrespectoalaspartesqueintervienenenelproceso,desdeelmomentoenque son notificadas, y respecto a los Poderes públicos, desde querecibencopiadeladeclaracióndeinconstitucionalidad,yrespectoatodoslosciudadanosyrestodeentespúblicos,desdeelmomentoque lamismaespublicada enLaGaceta,DiarioOficial29.

29 En igual sentido se ha manifestado ÁLVAREZ ARGÜELLO, Gabriel. La Ley en laConstitución…Op.Cit.Pág.136.

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Ahorabien, en segundo lugar, laLey señalaque la sentenciaque declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto oreglamento, declarará “la inaplicabilidad”30 de los mismos.Estaesotra situaciónque sepresenta,por lomenosdesde lalectura literal del precepto, contrario a lo establecido por lalegislación española al señalar que la sentencia que declarela inconstitucionalidad de una norma declarará igualmente la“nulidad”(art.39.1LeyOrgánicadelTribunalConstitucionalespañolLOTC).

Como se sabe, la inaplicabilidad es un efecto que operabásicamente en aquellos procesos donde existe un conflicto, dondehayuna“litis”,yunadelaspartesserálaqueobtendráelderechoque lecorresponde,esdecir,que lodeclaradoporeljuezotribunaltendráelefecto“interpartes”,laley,decretoo reglamento declarado “inaplicable”, lo será para ese casoconcretoynoparaotros.Lainaplicabilidadcomoefectooperabásicamenteenlossistemasdetradiciónanglosajona.

Elcasonicaragüenseesotro,ycreemosque“inaplicabilidad”debeserentendidacomonulidad,ypor tantoexpulsiónde lanormainconstitucionaldelordenamientojurídico.DebemosderecordarquesibienlaLeyhablade“inaplicabilidad”(art.20LA),losefectosqueestaproduceson“ergaomnes”(laspartes,lospoderespúblicos,y losciudadanosengeneralart.20LA),además“exnunc”(apartirdelasentenciaqueloestablezca),ycausaefectodecosajuzgadageneral(art.21LA).

30 ÁLVAREZ ARGÜELLO manifiesta que posiblemente el legislador haya utilizado el término inaplicar debido a la omnipresente influencia del viejo amparo contra leyes, pero encualquiercaso,paraelcontextonicaragüense“nodebeentendersecomoexcluyenteyopuestoaanular”,sinoque“laleydeclarainconstitucional,másqueinaplicable,debereputarse como prácticamente expulsada del ordenamiento, esto es, nula”. ÁLVAREZARGÜELLO,Gabriel.La Ley en la Constitución…Op.Cit.Pág.135y136.

RAMOSMENDOZAesdelaopiniónqueladeclaracióndeinconstitucionalidaddeunaley,decretoyreglamentosólotieneelefectodeinaplicabilidadynodederogación,yaquenoexisteenlaLeydeAmparodisposiciónqueordeneladerogación.Todoestogeneraconfusiónentre losusuariosdel recursoy losPoderesPúblicos.RAMOSMENDOZA,Josefina. “Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua” … Op. Cit.

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Todo lo antes expuesto, acorde con la configuración del sistema nicaragüense viene a ser reafirmado por la misma norma constitucional,alseñalarque“notendránvaloralgunolasleyes,tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alterensus disposiciones” (art. 182 Constitución). Con esto, creemosquepor inaplicabilidaddebeentenderse lanulidadde lanorma.Escurioso,señalarquelaCorteSupremadeJusticia,acordealalectura literal del precepto (inaplicabilidad) sigue manifestandoen sus resoluciones de declaración de inconstitucionalidad la“inaplicabilidad” de la ley, decreto o reglamento declaradoinconstitucional, lo cual significa “que una declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, ya sea parcial o total, convierte en letra muerta esa ley o parte de la misma, según el caso, lo cual equivale, sin ser idéntica, a una derogación de la norma subordinada por contrariar a la ley fundamental” (Sentencia CSJ no. 13 de 21 de Julio 1992, considerando I).

En tercer lugar, la Ley establece que la sentencia que declaresi es constitucional o no, el todo o parte de una ley, decreto oreglamento,producirá cosa juzgadaen formageneral encuantoalospuntosdeclaradosconstitucionalesoinconstitucionales(art.21LeydeAmparo).

Se ha dicho, que la cosa juzgada en materia de proceso deconstitucionalidad, específicamente en los procesos de declaratoria deinconstitucionalidaddeunaley,debemosdeentenderladeunamanerauntantodistintaaloquenormalmenteseentiendecomocosajuzgadaenmateriacivil.

Nocabeduda,quelacosajuzgadaensentidoformalesaplicablealproceso de declaración de inconstitucionalidad, debido a la finalidad queelmismoprocesopresenta,esnecesario,tantolaproteccióndelasupremacíaconstitucionalcomoelprincipiodepreservacióndelaley.Esporello,quecasisiempreseestablecenunosplazosbastantecortosparainterponerlosrecursosdeinconstitucionalidad,porejemplo3mesesenEspaña,60díasenNicaraguaapartirdelapublicacióndelanorma.Pero,¿quésucedesiunanormanoes

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tachadade inconstitucional por parte de los sujetos legitimadosduranteelperíodoquelalegislaciónestablece?,esdecir,¿operala cosa juzgada material en igual sentido para los procesos dedeclaratoriadeinconstitucionalidadqueenlosprocesosciviles?.Larespuestacomoyasehaseñaladoenlapresenteinvestigaciónesquenooperadeigualmanera.TantoEspañacomoNicaraguapermiten la posibilidad de señalar la inconstitucionalidad deunanormaporotrasvías, lascualesnoson incompatiblesentresí.Recordemos,queparael casoespañolexiste la“cuestióndeinconstitucionalidad”,asícomola“inconstitucionalidadencasosconcretos”paraelcasonicaragüense.

En el caso nicaragüense, como se ha manifestado, existe laposibilidaddeatacar la inconstitucionalidaddeuna ley,decretooreglamentounavezqueelplazodelos60díassehavencido.Nos referimos, a la denominada inconstitucionalidad en casosconcretos (supuesto del art. 22-24 Ley de Amparo). Aquí noexiste,comoesobvio,límitealgunoparapoderalegarlasupuestainconstitucionalidad.

Por lo tanto debemos concluir señalando que la cosa juzgadadeformageneraloperarásóloenelsentidoformal,noasí,enelsentido material, debido a que la legislación nicaragüense dejaabiertalaposibilidaddecontrolposterior(unavezquesehahechousode lavíadel recursode inconstitucionalidad)a travésde ladenominada inconstitucionalidadencasos concretos.Sobreestetemaentraremosmásadelantedeformadetallada.

Porúltimo,nospareceoportunoseñalarlorelacionadoalatipologíade las sentencias, temacomoya resaltamos, bastantepolémico,debidoaqueenmuchas legislaciones,comolaespañola,dondesólo se contempla la posibilidad en la sentencia que declare lainconstitucionalidaddelanorma,elbinomioinconstitucionalidad-nulidad,quecomosesabeesheredadodelsistemadeTribunalesConstitucionales de influencia Kelseniana, se presentan un abanico de posibilidades que desbordan la normativa tantoconstitucional como legal sobre el hecho que la declaración de

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inconstitucionalidadconllevasiempre lanulidad31.Asípues, losTribunalesConstitucionalescomoórganosencargadosdelcontroldelaconstitucionalidaddelasnormas,mediantesusresolucioneshanelaboradodiversostiposdesentenciatalescomolasdemerainconstitucionalidad,manipulativas,interpretativas,etc.

5. El control de constitucionalidad en casos concretos

Elcontroldeconstitucionalidadencasosconcretosseconcretizaennuestrosistemaatravésdeladeclaratoriadeinconstitucionalidadencasosconcretos.Dossonlossupuestosquerecogenlosartículos22-24LeydeAmparoy5LeyOrgánicadelPoderJudicial.

Planteamiento Legal: Ley de Amparo y Ley Orgánica del Poder Judicial Inconstitucionalidad en casos concretos

Artículo22:LaparterecurrentedeunRecursodeCasaciónodeAmparo,podráalegarlainconstitucionalidaddelaley,decretoley,decretooreglamentoqueselehayaaplicado.Siresultareseciertala inconstitucionalidad alegada, la Corte Suprema de Justicia,ademásdecasarlasentenciaodeampararalrecurrente,declararálainconstitucionalidaddelaley,decretoley,decretooreglamentoaplicado,deconformidadconelartículo18delapresenteley.

Artículo 23: Cuando por sentencia firme, en los casos que no hubierecasaciónhubiesesidoresueltounasuntocondeclaraciónexpresadeinconstitucionalidaddealgunaley,decretoley,decretoo reglamento, el funcionario judicial o tribunal en su caso,deberá remitir su resolución a la Corte Suprema de Justicia. Sila Corte Suprema de Justicia ratifica la inconstitucionalidad de laley,decretoley,decretooreglamento,procederáadeclararsuinaplicabilidaddeacuerdoconlapresenteley.

31 Sobre este tema el binomio “inconstitucionalidad-nulidad”, así como las sentenciasinterpretativas, que significa que el Tribunal Constitucional no considera que la norma es inconstitucional,“entantoencuantoseinterprete”enelsentidoqueelTribunalestablecepuedeverse:GONZÁLEZBEILFUSS,Markus.Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa.CentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionales.Madrid,2000.

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Artículo 24: En los casos de los dos artículos anteriores, ladeclaracióndeinconstitucionalidaddeunaley,decretoley,decretooreglamento,nopodráafectaroperjudicarderechosadquiridosportercerosenvirtuddedichasleyes,decretosleyes,decretosoreglamentos.

Control Constitucional en caso concreto

Artículo5:Cuandoenuncasosometidoparasuconocimiento,laAutoridadJudicialconsidereensusentenciaqueunanorma,decuyavalidezdependeelfallo,escontrariaalaConstituciónPolítica,debe declarar su inaplicabilidad para el caso concreto. En casoqueunadelaspartes,hayaalegadolainconstitucionalidaddeunanorma,laautoridadjudicialdeberápronunciarsenecesariamentesobreelpunto,acogiendoorechazandolapretensión.

Cuando no hubiere casación y por sentencia firme hubiese sido resueltounasuntocondeclaraciónexpresadeinconstitucionalidaddealgunaley,decretooreglamento, laAutoridadJudicialensucaso,deberáremitirsuresoluciónalaCorteSupremadeJusticia.

Si la Corte Suprema de Justicia ratifica esa resolución de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, procederáa declarar su inaplicabilidad para todos los casos similares, deconformidadconlaLeydeAmparo.

En relación a las regulaciones de la Ley de Amparo y la LeyOrgánica del Poder Judicial se pueden destacar las siguientesconsideraciones:

Enprimerlugar,resultaoportunodeterminarlossupuestosenquecabelallamadainconstitucionalidadencasosconcretos:

1) cuandounaparte (vía casaciónoamparo)32 así lo alegaante

32 Sobre labasede esta redacción laCorteSupremade Justicia enPlenoy laSalade loConstitucional han declarado inconstitucional normas consideradas contrarias a la

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la Corte Suprema de Justicia (artículo 22 LA), o cuando unaparte en un caso determinado así lo señale, corresponde a laAutoridadJudicialacogerorechazarlapretensión(art.5LOPJ).Este supuesto parece acercarse más a la idea de AutoridadJudicial (Jueces y Magistrados de Apelaciones) que a la ideadeMagistradosde laCorteSupremadeJusticiacuandoejercenfuncionesjurisdiccionales.Laredaccióndelpárrafosegundodelartículo � LOPJ así lo manifiesta.2) Cuando la Autoridad Judicial conociendo de un caso enconcretoconsidereensusentenciaqueunanorma,decuyavalidezdependeel fallo,escontrariaa laConstituciónPolítica.Enestesupuesto, laAutoridad Judicial, debe declarar la inaplicabilidadparaelcasoconcreto(art.5LOPJ).3)Enloscasosquenohaycasación y existe una sentencia firme en la cual se ha declarado la inconstitucionalidad de forma expresa, laAutoridad Judicial(artículo5LOPJ)oelfuncionariojudicialotribunal(art.23LA)debenremitirsuresoluciónalaCorteSupremadeJusticia.

Puesbien,elprimerode los supuestosescuandounapartequerecurreenCasaciónantelaCorteSupremadeJusticiaoalguienque recurre en amparo ante la Corte Suprema de Justicia alegala inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento que seleaplicó.Enestesupuesto,comopodemosdeducirdelalecturadelmismo,esnecesariohaberalegadolainconstitucionalidadenlaprimerayenlasegundainstanciaparaelcasodelquerecurreenCasaciónyaqueelartículoesclaroalseñalarqueseaunaley,decreto o reglamento que se le haya aplicado al caso concreto.Con lo que también se deduce que es necesario que exista unaconexiónentreel casoconcretoy la aplicaciónenelmismode

Constitución,cuandolaspretensionesquesetramitannoseubicanperfectamentedentrodelossupuestoscontempladosporlaLeydeAmparo(elrecurrentedeunamparo,deunrecursodecasaciónolapartequeasílosolicitaenunjuicio).PuedeverselaSentenciaNo.15de29deMarzode2005CortePlenaquedeclarainconstitucionalunanormamediantela activación de un “conflicto de competencia entre Poderes del Estado”; y la Sentencia No.185de30deJuniode2003.SaladeloConstitucionalquedeclarainconstitucionalunanormamedianteunrecursodeQuejaantelaSalaporlanotramitacióndeunRecursodeExhibiciónPersonal.

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unaley,decretooreglamentoquesepresumeesinconstitucional.Por tanto, no podrá una parte que recurre de Casación ante laCortealegar la inconstitucionalidaddeunanormaqueno tenganingunaconexiónconelcasoconcretooquelamismanohayasidoaplicadaenesesupuesto.

Porotrolado,enelcasodequeseaalguienquerecurreenamparo,recordemosqueelamparosegúnlalegislaciónnicaragüenseesuninstrumentoutilizadoparalaproteccióndelosderechosygarantíasconsagradosenlaConstituciónPolítica(art.188CN),porlotanto,resultaunpococuriosoqueatravésdeestavía,tambiénsepuedacontrolar la constitucionalidad de la ley, decreto o reglamento.Comosabemos, loqueprimaen losprocesosdedeclaracióndeinconstitucionalidad es el carácter objetivo, y público y no losintereses particulares. Pero así ha querido el legislador configurar nuestro ordenamiento jurídico en materia de controles deconstitucionalidad;posiblementeesto sedebaal “fantasma”delamparo contra leyes que siempre ha estado presente en nuestratradiciónjurídica33.Apesardetodo,nospareceoportunoseñalar,queestavíadecontroldeconstitucionalidadatravésdelrecursodeCasaciónodelamparoesdemuchaimportancia,yaquelamisma,si bien no creemos sea un mecanismo idóneo para el ejerciciodel control, debido a la naturaleza que ambos recursos poseen(CasaciónyAmparo),sírepresentaunaposibilidadrealdepodercontrolarlaconstitucionalidaddelaley,decretooreglamentounavezqueelplazode los60días sehavencido.Estavíapermitepodercontrolarlaconstitucionalidadencualquiertiempo,locualrepresenta un importante instrumento al servicio del ciudadanoparalaproteccióndelasupremacíadelaConstitución,yasuvezrefuerzalaintencióndelconstituyendela“actiopopularis”.

Pues bien, una vez que se ha alegado la inconstitucionalidad atravésdelaCasaciónodelamparo,laCorteSupremadeJusticia

33 Sobre el amparo frente a leyes en el caso español puede verse: BORRAJO INIESTA,Ignacio.“Amparofrentealeyes(entornoalasentenciadelTCde18deDiciembrede1981)”enRevista de Administración Pública.Núm.98,1982.Págs.167yss.

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ademásdecasarlasentenciaodeampararalrecurrente,declararála inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento aplicadosegún el artículo 18 de la Ley de Amparo (“la inaplicabilidadde la ley, decreto o reglamento”). Es decir, que los efectos dedeclaratoria de inconstitucionalidad serán exactamente losmismosquelosqueresultandelrecursodeinconstitucionalidad(“ergaomnes”,generales,“exnunc”).Sobreestavíadecontrolla Corte Suprema de Justicia primero declara el amparo, através de la Sala Constitucional ó la Casación (Sala Civil,Penal), según el caso, y luego se utiliza el mecanismo para ladeclaratoria de inconstitucionalidadprevista para el recursoporinconstitucionalidad. Recordemos que esta competencia vienedadaporlaLeydeAmparo(arto.22párrafosegundo)yademásestambiénrecogidaporlosartos.5y27inc.5LOPJ34.

Por otro lado, debemos señalar que las partes legitimadas parahacerusodeestavíadecontroldeberánreunirlosrequisitosquelalegislaciónestableceparainterponerunrecursodecasaciónodeamparo.Deestaforma,enelcasodelacasaciónseránlaspartesenlitigiolaslegitimadas,yenelrecursodeamparoseránelrecurrentequedebeteneruninterésjurídicoquesetienequeprotegerylaautoridadquedictóelactoadministrativo.Enamboscasos,seledaráintervenciónalaProcuraduríaGeneraldeJusticia.

Así mismo, es importante señalar que para poder aplicar estemecanismo es necesaria la existencia de una conexión lógicaentreelcasoenconcretoqueseestáconociendoylaaplicación

34 Sobre el tema pueden consultarse varias Sentencias, entre otras: Sentencia de la CorteSupremadeJusticiaNo.13SalaConstitucionalde27deFebrerode1997(sobreunrecursodeamparo);ySentenciaNo.9de6deMarzode1997(declaratoriadeinconstitucionalidadvíarecursodeamparo).AquílaCSJamparóalrecurrenteydeclarólainconstitucionalidadde una ley alegada; Sentencia No. 53 de 5 de Marzo de 1999; Sentencia No. 48 de 1deJuliode2005(productodeunRecursodeAmparo-SentenciaNo.5de1deFebrerode2005-seAmparaalrecurrenteydeclaralainconstitucionalidad).Entodosloscasosseñalados,laSaladeloConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticiaresuelveelAmparoy declara la inconstitucionalidad. Dicha declaratoria debe ser confirmada por la Corte SupremadeJusticia.LaSalaelevaladeclaratoriadeinconstitucionalidadalPlenodelaCorte y esta discute y decide, ya sea reafirmar o no la declaratoria de inconstitucionalidad. TodoelloparaestardentrodelalógicadelosefectosquegeneralaSentenciaquedeclaralainconstitucionalidaddelasnormastalcomosemanifestóenelpárrafoquedaorigenaestanotaalpie.

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directadenormas(ley,decretooreglamento)queseconsideraninconstitucionalesaesecaso.Nosetratadecualquiernormaenelordenamientojurídico,sinoaquellaqueseaplicadirectamentealcasoencuestión35.

Ahorabien,elsegundosupuestoosituaciónen laquesepuedealegar la inconstitucionalidad así como declararla en el casoconcretoescuandounjuezotribunalconocedeuncasoconcretoy por sentencia firme (en los casos que no hay casación) decide resolverlocondeclaraciónexpresadeinconstitucionalidaddeunaley,decretooreglamento,elfuncionariojudicialotribunalensucaso,deberáremitirsuresoluciónalaCorteSupremadeJusticia.

Este supuesto es para aquellas materias donde no existe elrecursodecasación,porejemplo,enmateriadeíndolelaboral.Sepuedetambiénapreciarenestesupuesto, loquealolargodelainvestigaciónhemosvenidorepitiendo,esdecir,lacapacidadqueleotorgalalegislaciónnicaragüensealosjuecesotribunalesparadeclararlainconstitucionalidaddeunaley,decretooreglamentoqueseacontrariaalaConstituciónPolíticaenelcasoconcretoqueestáconociendo.Esunaespeciedecuestióndeinconstitucionalidad,ya que el juez o tribunal que declara la inconstitucionalidad deunaley,decretooreglamento,deberáremitirsuresoluciónalaCorteSupremadeJusticia.Loquediferencialaunadelaotraesqueenelcasonicaragüenseladeclaracióndeinconstitucionalidadse envía a la Corte Suprema de Justicia con el objeto que lamisma ratifique la inconstitucionalidad decretada por el juez o

35 En ese sentido, se consideraque la declaratoria de “inconstitucionalidad en el caso enconcreto”querealizóelPlenodelaCorteSupremadeJusticiaatravésdelaSentencia No. 15 de 29 de Marzo de 2005sobreunartículoeinciso(29inc.f)delEstatutodelaCorteCentroamericana de Justicia a través de un Mecanismo de Conflicto de competencia y constitucionalidadentrePoderesdelEstado,sealeja,precisamente,delalógicaimperanteenelcontroldeconstitucionalidadencasoconcreto.ResueltadifícilquepuedaelPlenodelaCortedeclararla“inconstitucionalidadencasoconcreto”yaquesuscompetenciasestánclaramenteseñaladasyenelcasodelcontroldeconstitucionalidad,sóloconocede losrecursos por inconstitucionalidad y de los conflictos de competencia y constitucionalidad entrePoderesdelEstado.Ennuestrocriterio,nopuedeoperarelcontrolencasosconcretosen esos supuestos, es ilógico y contrario a la configuración del sistema. Recuérdese que el Pleno de la Corte tiene la competencia de “ratificar” la declaratoria hecha por la “Autoridad Judicial”.

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tribunal,noparaquesepronunciesiesonoinconstitucional,queen efecto lo tendrá que hacer (si la ratifica), pero es que el juez o tribunal, ya la ha considerado inconstitucional y por tanto, laha “inaplicado” en el caso concreto. Lo que la ratificación de la Cortesupondráesque la ley,decretoo reglamentoconsideradoinconstitucional por el juez o tribunal tenga efectos generales,y no particulares -como la declaración del juez o tribunal-. Esresumen, si la Corte Suprema de Justicia ratifica la declaratoria deinconstitucionalidadprocederáadeclararsuinaplicabilidad(laque implicará la nulidad de la ley, decreto o reglamento). Si laCorte no ratifica la declaratoria, la sentencia dictada por el juez o tribunal inaplicando la ley, decreto o reglamento consideradocontrarioalaConstituciónPolíticatendrásusefectosúnicamente“ínter partes” y la ley, decreto o reglamento seguirá teniendovigencia y eficacia. Al final, recordemos que la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua el monopolio que ostenta no es el dedeclaratoriadeinconstitucionalidad,yaquelosjuecesytribunalespuedentambiénhacerlo,sinolosefectosqueesasentenciadictadaporlaCorteenmateriadeinconstitucionalidadadquieren,esdecir,la eficacia “erga omnes”, “ex nunc” y de aplicabilidad general. Recordemosque ladeclaratoriade inaplicabilidadqueseñala laLeydeAmparodebemosentenderlacomonulidad.

Porotrolado,debemosdeseñalarqueesteesunprocedimientoque se caracteriza por no existir litigio, no hay partes, es unprocedimientoa lo internodelPoder judicial, el juezo tribunalque ha declarado la inconstitucionalidad de un ley, decreto oreglamento simplemente se limita a enviar una certificación de la sentenciaalaCorteSupremadeJusticiaenlaquehadeclaradolainconstitucionalidad para su ratificación o no de lo actuado.

Todo lo antes sostenido, viene a ser reafirmado por la LOPJ (art. 5)queobligaaljuezotribunaladeclararlainconstitucionalidadde una norma contraria a la Constitución Política cuando estáconociendodeuncasoconcretoyconsiderequedelavalidezdelanormadependeelfallo.También,siunadelaspartesenlitigioalegala inconstitucionalidaddeunanorma,el juezotribunal,o

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comoseñalalaLey“laAutoridadJudicial”,debenecesariamentepronunciarse sobre el punto, acogiendo o rechazando lapretensión.

Asípues,debemosseñalar,quetantolaLeydeAmparocomolaLOPJestablecequeladeclaracióndelaley,decretooreglamentono afecta a los derechos adquiridos por virtud de ellas (art.24 LA). Asimismo, la ratificación o no de la declaración de inconstitucionalidadporpartedelPlenodelaCorteSupremadeJusticia(art.27inc.5LOPJ)enloscasosconcretosqueconoceunjuezotribunal(AutoridadJudicialenlostérminosdelaLOPJ)según la Ley deAmparo no afecta la cosa juzgada material endichocaso.

EsimportantetenerpresentequelasentenciadeunaAutoridadJudicial en la que se declare inconstitucional una norma queseaplicaalcasoconcretotieneunosefectosdeinaplicabilidad(esdecir,unosefectosreducidosalcasoconcretointerpartes)y solamente mediante la ratificación de la Corte Suprema de Justicia puede producir todos los efectos que establece elartículo 20 de la Ley de Amparo. La ratificación de la Corte SupremadeJusticiaesatravésdelPlenodelamisma(arto.27inc.5LOPJ).

Losefectosqueseñalaelartículo18son:efectos“profuturo”,esdecir,“exnunc”,“apartirdelasentenciaqueloestablezca”.Según el artículo 18 se declarará “la inaplicabilidad” dela norma. La Sentencia además produce efectos de “cosajuzgada” de carácter general, es decir, erga omnes (artículo19 Ley deAmparo). La Sentencia puede además declarar lainconstitucionalidad parcial o total de la norma (artículos20 y 21 Ley de Amparo), y por último, es muy importanteobservar lo dispuesto en el artículo 21 LA al establecer que“cuando se recurrió solamente contra parte o partes de loscitadoscuerposnormativos,elTribunalpodrápronunciarsedeoficio específicamente sobre el resto de los mismos”. Es decir, la Corte Suprema de Justicia puede declarar inconstitucional

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artículosqueexpresamentenosehanseñaladosperoqueellaconsiderasoninconstitucionales.

Todos los elementos citados en relación a la sentencia quedeclara inconstitucional todo o parte de una norma nos haceindicarqueestamosmáscercanosal supuestode“nulidad”consuscaracterísticaspropiascomoeslaexpulsióndelanormadelordenamiento que de la “inaplicabilidad” considerada para uncasoenconcretoconefectosinterpartesynoergaomnes.Atodoello,cabeagregar la redacciónconstitucionaldel182al señalarque“no tendrán valor alguno” refiriéndose a ciertas categorías normativascuandoseancontrariasalasnormasconstitucionales.

No nos queda más que decir, que la facultad otorgada por lalegislaciónnicaragüensealosjuecesytribunalesparadeclararlainconstitucionalidaddeunaley,decretooreglamentocuandoconociendo de un caso concreto consideren que la misma escontraria a la Constitución Política, es una herramienta muypoderosa y como tal deben los aplicadores de la justicia enNicaraguahacerunusocorrectodelamisma.Seconsideraquenosehaabusadodeesta facultadporpartede los jueces.Laexperienciademuestraquesóloenpocasocasioneslosjuecesotribunaleshanhechousodeestafacultad.QuizásporqueexistaunaespeciedetemorporpartedelosjuecesotribunaleshacialosMagistradosdelaCorteSupremadeJusticia.RecordemosquesibienlaLOPJestablecelacarrerajudicial36paraaccedera la judicatura,en laactualidad, todavía,sonlosMagistradosdelaCorteSupremadeJusticialosencargadosdeseleccionaralosjuecesymagistradosqueconformantantolaprimeracomosegunda instanciadentrodelPoder Judicial enNicaragua.Seconsideraquealserefectivalacarrerajudicialtantolosjuecescomo los tribunales se sentirán con mayor libertad de hacer

36 Existe una Ley de Carrera Judicial. Ley No. �01. La Gaceta Diario Oficial No. 9 de 13 de Enerode2005.EndichaLeysecreaunConsejoNacionaldeAdministraciónyCarreraJudicialintegradoporcuatroMagistradosdelaCorteSupremadeJusticia.CorrespondeaesteConsejo,entreotrasfunciones,laseleccióndeJuecesyMagistradosqueingresenalsistemajudicial.Verartículos4-7delaLeydeCarreraJudicial.

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usodeeste instrumento,quecomohemosseñaladoesunadelas vías que el legislador ordinario nicaragüense ha queridoestablecerparacontrolarlaconstitucionalidaddelaley,decretoo reglamento, ademásdel establecidopor el constituyentede1987medianteelrecursoporinconstitucionalidad.

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de LOS cOnFLicTOS de cOMPeTenciAy cOnSTiTUciOnALidAd enTRe

LOS POdeReS deL eSTAdO

soraya obrEgón sáncHEz1

SUMARIO: I. Planteamiento II. Conflictos de competencia y constitucionalidad,1.CompetenciayconstitucionalidadentrePoderesdelEstado,A.Antecedentes,B.LeydeAmparode1988ysusreformas:a)Sujetos,b)Materia,c)Términos,d)Procedimiento,e)Suspensión,f)Sanción,g)Sentencia III.Conclusiones,Bibliografía

I.- Planteamiento

EnocasiónalhomenajealMaestroFixZamudio,semehainvitadoa participar en una temática jurídica relacionada al DerechoConstitucional y Procesal Constitucional, por lo que me pareceatinadoeltemaporsuactualidadyderecientevidajurídica.

El abordar el tema de los Conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Poderes del Estado, se pretendeestablecerunanálisisdedicharegulación,enrelaciónasiéstaesunademandaorecurso,sutrascendenciayefectividad,asimismo,lo pertinente a la denominación de los términos utilizados de“competencia”y“constitucionalidad”.Eltemaesnovedosoenlalegislaciónnicaragüense,aunquesobreellolaCorteSupremadeJusticia, ha emitido resoluciones sobre conflictos suscitados.

1 AsesoradelaCorteSupremadeJusticiadeNicaragua.DocentedelaEscuelaJudicialydelInstitutodeEstudioeInvestigaciónJurídica(INEJ).MasterenDerechodeEmpresaporlaUniversidadCentroamericanadeJusticia(UCA).DiplomadoenDerechoConstitucionalpor la Universidad Carlos III, Madrid, España. Postgrado en Derecho de Empresa porlaUniversidadCentroamericanadeJusticia(UCA).PostgradoenDerechoContenciosoAdministrativoporlaUniversidadNacionalAutónomadeNicaragua(UNAN-LEÓN)yPostgradoenelnuevoCódigoProcesalPenalporlaEscuelaJudicialylaUCEM.

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Este humilde aporte, no comprende grandes conocimientoscientíficos, sino de análisis práctico, y es que ante el “Gran Maestro”,senoshacedifícilescribiralgosobreloquenohayaescritonuestrohomenajeado,unhombrecongransentidohumanoy científico, que nos ha inspirado no sólo al estudio profesional, sino a entender que en la sencillez y humildad, encontramosunasabiduríaque tantose requiereenestos tiemposenque lahumanidadhasufridoundesgastetal,quenecesitandepersonasque nos logren encauzar ante la belleza de la vida y crear unfuturoconvalores realesquealimentannosolo lamente, sinoelalma.

II. Conflictos de Competencia y Constitucionalidad

�.- Competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado.

Las reformas constitucionales de 19952, incorporaron dosdisposicionesatingentesalasatribucionesdelaCorteSupremadeJusticia,ensuArto.164numerales12)y13),quecitan:

“SonatribucionesdelaCorteSupremadeJusticia:

“12) Conocer y resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado.

13) Conocer y resolver los conflictos de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales y de las regiones autónomas de la Costa Atlántica.”

Las atribuciones determinada en la norma constitucional, tienedosesferas:

1) EntrePoderesdelEstado

2 Ley No. 192 “Ley de Reforma Parcial a la Constitución Política de la República deNicaragua, publica en La Gaceta, Diario Oficial No. 12� de 4 de julio de 199�.

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CoNFLICToS dE ComPETENCIA y CoNSTITuCIoNALIdAd ENTRE LoS PodERES dEL ESTAdo

2) Gobierno Central, Gobiernos Municipales y RegionesAutónomasdelaCostaAtlántica.

Sibienelprimernumerales sobreelcual secentrael tema, serequiere retomar lo pertinente al segundo numeral, por cuantotrata de conflictos constitucionales que no fueron considerados en lareformayadicciónalaLeydeAmparo.

Enprimerlugarhayqueseñalarquelanormaconstitucionalutilizala conjunción “y” que une ambos conceptos: “competencia” y“constitucionalidad”,porloquecabeaclararambostérminos:

En lo que respecta a “competencia”, ésta tiene diversasconnotaciones,decarácter jurisdiccional,comercialyotros;porloque incorporandodichoconceptoalcontextode lanorma, ladefinición más aceptable sería “Atribución, potestad, incumbencia/ Capacidad para conocer una autoridad sobre una materia oasunto”.3

Constitucionalidad “Calidad de constitucional/Conformidad ocompatibilidaddeunaleycomúnconrespectoalaConstitucióndel Estado”4, dichas definiciones nos obliga a adecuar un solo sentido de la norma. Ignacio Burgoa O.5, comenta en relacióna la garantía de competencia constitucional “La competenciaconstitucional concierne al conjunto de facultades con que lapropia Ley Suprema inviste a determinado órgano del Estado,de talsuertequesielactodemolestiaemanadeunaautoridadquealdictarlooejecutarlo seexcedede laórbita integradaportalesfacultades,violalaexpresadagarantía,asícomoenelcasode que, sin estar habilitada constitucional para ello, causa unaperturbación al gobernado en cualquiera de los bienes jurídicos

3 Cabanellas de Torres Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Nueva Ediciónactualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, EditorialheliastaS.R.L.

4 IBIDEM5 Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías y Amparo, Editorial Porrúa, Av.

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señalados en dicho precepto”. De dicha definición se desprende quelacompetenciaestareñidaalasatribucionesquesedeterminaalosórganosdelEstadoenlanormaconstitucional.

Lacompetenciaordinariayjurisdiccionalseregulaydirimeenlavíaordinariacorrespondiente,noasílopertinentealaesferade lacompetenciaconstitucionalque involucreaPoderesdelEstado,mismoquetieneunordenpúblicoylaconnotacióndesu regulación, se recoge en una ley de rango constitucional,comoeslaLeydeAmparo.

A. Antecedentes:

Ya adelantamos el origen de dicha disposición, sin embargo,es válido señalar que las reformas constitucionales de1995 fueron consideradas reformas sustanciales que norespondían a una naturaleza parcial, sino a una reforma total,por lo que en su momento fue objeto de diversos recursos deinconstitucionalidad,6 los cuales fueron desestimados bajo lareforma a la Ley deAmparo7, que estableció en el artículo 6,la no procedencia al recurso de inconstitucionalidad contra laConstituciónysusReformas,exceptuandoqueunavezentradaenvigenciasealeguenlaexistenciadeviciosdeprocedimientoensutramitación,discusiónyaprobación8.

En relación a los conflictos entre PoderesdelEstado, comentaMatthias Herdgen,9 que la ubicación de dichas controversias setrataentérminosprocesalesdeunaespeciedebelladurmiente,laquesehavenidodespertandoenpocospaísesdeAméricaLatina,hace un relación de los conflictos constitucionales desde una

6 En dichos recursos no se atacó la reforma específica, que amplió las atribuciones de la CSJ.7 LeyNo.205,publicadaenLaTribunael30denoviembrede1995.8 ProcesodeformacióndeLey,queenelcasodelasreformasconstitucionalesdebeatender

alodispuestoenlosArtos.191,192y194Cn.9 http:/www.bibliojuridica.org/libros/6/2��3/23.pdf, “Conflictos entre Poderes del Estado:

Lajurisdicciónconstitucional”,TitulardelacátedradeDerechoPúblicoeInternacional,directordelInstitutodeDerechoPúblicoydelInstitutodeDerechoInternacionaldelaUniversidaddeBonn,Alemania.

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CoNFLICToS dE ComPETENCIA y CoNSTITuCIoNALIdAd ENTRE LoS PodERES dEL ESTAdo

perspectivaverticalyhorizontal,esdecirdesdedelEstadoylasmunicipalidadesuentidades regionaleso locales,ydeentre losórganosdelEstado,encuyocasooperacomoespeciedegaranteparaladivisiónhorizontaldepoderes.

Las reformas constitucionales no sólo incorporaron los conflictos de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado,sino los conflictos entre municipios, con los organismos del gobierno central (lo cual se encuentra regulado en la Ley deJurisdicción de lo Contencioso Administrativo), además de losconflictos de constitucionalidad entre el gobierno central y los gobiernos municipales y las regiones autónomas de la CostaAtlántica.10 Las reformas fueron bastante amplias en cuanto alcontrol de constitucionalidad en ese sentido, que constituyó unfortalecimientoalEstadoSocialyDemocráticodeDerecho.

Es importante señalar que los conflictos entre municipios, y gobiernocentral fueron reguladospor la leypertinente,peronoasí los conflictos de constitucionalidad entre el gobierno central ylosgobiernosmunicipalesylasregionesautónomasdelaCostaAtlántica,locualestaríapendientederegularse,eincideelhechode no haberse dado este tipo de conflicto que haya llamado la atencióndeloslegisladores.

Los conflictos entre Poderes del Estado antes de su incorporación enlaLeydeAmparo,fuerontramitadosconformeelprocedimientoa los Recursos de Inconstitucionalidad regulados en la Ley deAmparo,yseledenominócomoRecursoInnominado.

10 Arto.164numerales11),12)y13)Cn.Notamosunadiferenciaenelpreceptodelanormaconstitucional,yaqueexisteunaseparaciónentrelacompetenciaylaconstitucionalidadal momento de hacer referencia a los órganos verticales, sin embargo los asuntos decompetencia se recoge en una norma secundaria, tal como dice en elArto. 120 de laLeydeRegulacióndelaJurisdiccióndeloContenciosoAdministrativo,quediceensuparte pertinente: �Los Gobiernos Municipales y los Gobiernos Regionales Autónomos podrán ejercer la acción contencioso-administrativo���. contra todos aquellos actos y disposicionesgeneralesqueconsiderarenlesivosparasusinteresesyqueéstosmenoscabensu competencia o que limitaren su autonomía�, pero como conflictos constitucionales propiamentedicho,estánpendientesderegulación.CabeseñalarquelaLeydeRegulacióndelaJurisdiccióndeloContenciosoAdministrativo,bajoelamparodelArto.22tienelareservadeaccionesenquesepuederecurrirdeAmparo.

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EnSentenciaNo.161delasoncedelamañanadeldiecinuevede diciembre de mil novecientos noventa y seis, diputadosy miembros de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional,interpusieron Recurso ante la Corte Suprema de Justicia,fundamentado en el Arto. 164 numeral 12) Cn. asimismocomparecióelProcuradorGeneraldeJusticiadelaRepúblicaainterponerRecursobajolamismabaselegalyenrepresentacióndelPoderEjecutivo,impugnándoseendichosrecursoslosactoscometidosporalgunosdiputadosdelaAsambleaNacionalqueatentabancontraelejerciciodelasfacultadesconstitucionalesqueelPoderEjecutivoteníaenelprocesodeformacióndelaley.ElPlenodelaCorteSupremadeJusticiaensupartesconsiderativasexpresó: I“Podemosdecirque laatribuciónquese ledaa laCorte Suprema de Justicia para conocer y resolver los conflictos deconstitucionalidadentre losotrosPoderesdelEstado,esunrecurso “innominado” no sólo porque la Constitución no lodenomina sino porque como medio de resolución de conflictos entre lospoderesdelEstado esunanormanuevanacidade laReforma Parcial Constitucional, verificada por la Asamblea Nacional en uso de sus poderes constitucionales, la cual enlos inc. 3 y 4 del artículo mencionado da competencia a estaCORTESUPREMADEJUSTICIAparaconocerdeAmparoeInconstitucionalidad, dos recursos distintos a la atribución delinciso12)”.III“IgualmenteconsideraestaCORTESUPREMADE JUSTICIA, que no existe impedimento para resolver estacuestión por el hecho de no existir reglamentación especialpara ello. Estima que la sola existencia delArto. 164 inc. 12constituyeunderechoya lavezunaobligaciónconstitucionalpara la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el resolverlo,aplicandotambiénlodispuestoenelArto.443Pr.,quelemandanoabstenersederesolverunacuestiónllevaasuconocimientoporelhechodenoexistirleyparaello”.

Posteriormente, en Sentencia de las diez y cuarenta y cincominutosdelamañanadelañodosmilcinco,elPresidentedelaRepúblicadeNicaraguainterpuso“RECURSOINOMINADO,porCONFLICTODECOMPETENCIAYCONSTITUCIONALIDAD

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ENTRE PODERES DEL ESTADO, Poderes Legislativo yEjecutivo”,alegandoqueatravésdelasreformasconstitucionalesse pretendía modificar el sistema de gobierno y otros principios constitucionales fundamentales, posteriormente planteó undesistimientoquefuedesestimadoporconsiderarsequetrascendíaelinteréspersonaldelaspartesalinterésgeneraldelanación.EnelConsiderandoV,elSupremoTribunalexpresó:“Cabeseñalarque este SupremoTribunal ya ha conocido con anterioridad deRecursos sin nombre a los que se les califica de “Innominados”, lo que se constata en los Boletines Judiciales de 1959, página1973;BJ1969página80yBJ1977página252. Asimismo, lareferencia que se hace del Recurso Innominado establecido ennuestraConstituciónPolíticavigenteensuArt.164numeral12)enSentenciaNo.161delasoncedelamañanadeldiecinuevedediciembredemilnovecientosnoventayseis,laqueseñalaensuConsiderandoIIIquenoexisteimpedimentoderesolverestetipoderecursoalcarecerdereglamentaciónespecialparaello,yaquelodispuestoenlanormativaconstitucionalconstituyeunderechoyunaobligaciónparaquelaCorteSupremadeJusticiaresuelvay aplique lo dispuesto en elArt. 443 Pr., en que se ordena noabstenersederesolverunacuestiónllevadaasuconocimientoporelhechodenoexistirleyparaello.Dejandoestablecidoloexpuesto,cabeexaminarelfondodelpresenteRecursoInnominado”.

EnlassentenciasquesealudenenlospárrafosanterioressemanteníaelcriteriodequedichoRecursoera Innominado, sinembargo,lasentenciaNo.29delascuatroycuarentaycincominutosdelatardedeltrecedeagostodeldosmilsiete,estableciócriteriosmuy importantes en cuanto a su denominación y tramitación,que textualmente cito: Considerando I “5.- Por lo que hace al Recurso de Conflicto de Competencia y Constitucionalidad Entre Poderes del Estado (artículo 164 numeral 12 Cn., y 27numeral2L.O.P.J);y al Recurso de Constitucionalidad entre el Gobierno Central y los Gobiernos Municipales y de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica(artículo164numeral13Cn),podemosdecirqueentantoycuantonoseestablezcaunprocedimientoautónomoparacadauno,seseguiránlostrámitesdel

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ControlConstitucionalestablecidosenlaConstituciónPolítica,enlaLeydeAmparoyenlaLeyOrgánicadelPoderJudicial,siendolaCortePlenalafacultadaparasutramitacióncomoexpresamentelo establece el artículo 27 numeral 2 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, con la salvedad que en ambos casos la acciónestáreservadaalosrepresentanteslegalesdelasinstitucionesenconflictos constitucionales. En ese sentido el recurso interpuesto antelaCorteSupremadeJusticia,malllamadoINNOMINADOporquenuestraConstituciónPolíticanolodenominaexpresamenteylacompetenciaotorgadaaéstaCORTEparaconoceryresolversobre los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado establecido en el arto. 163 numeral 12 Cn no ha sido reguladaprocesalmente, es en realidad un Recurso por Conflicto de Competencia Constitucional entre Poderes del Estado ó lo queel Derecho Procesal Constitucional ha denominado “Cuestiónde Competencia Constitucional entre Poderes del Estado”, lacual surge frente a un conflicto de competencias o atribuciones constitucionales entre los Poderes del Estado. Esta cuestión decompetencia puede ser positiva o negativa. Es positiva cuandodos o más Poderes se atribuyen la competencia para conocerdel mismo asunto y negativa cuando ambos Poderes se niegana conocer sobre el mismo. Como esta cuestión de competenciaconstitucionalnoestáreglamentadaensuparteprocesalyconelfin de no dejarla en el vacío, sin resolución, esta Corte Suprema de Justiciaensentenciasanterioreshatramitadoyresueltoelrecurso“Innominado”,enelqueseaplicanporanalogíadisposicionesdelRecursode Inconstitucionalidadde la ley,decretoo reglamentoy del Recurso de Amparo. Además de acuerdo al Derecho dePetición contenido en el artículo 52 Cn, y al artículo 18 de laLey Orgánica del Poder Judicial que textualmente dice: “Los Jueces y Tribunales deben resolver siempre sobre la pretensiones que se les formulen, no pudiendo excusarse alegando vacío o deficiencia de normas. A falta de norma jurídica pertinente, los Magistrados y Jueces debe resolver aplicando los Principios y Fuentes Generales del Derecho, preferentemente los que inspiran el derecho nicaragüense, la jurisprudencia y los establecidos en la legislación procesal nacional”.LarazóndeserdelaConstitución

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en lahistoriadelDerechoConstitucional es lade establecerunlímitealPoderSoberano;“LaConstitucióneselestatutodelpoderencuantoregulaquién,cómoyconquélímite,puedeejercerelPoder del Estado.” La Constitución tiene como límite, única yexclusivamente su propio marco, establecido en ella. Ningunode los Poderes del Estado puede violentar la Constitución.Su irrespeto, destruiría el régimen de Derecho dentro del quedeben funcionar todas las autoridades del país, las que tienenla obligación de mantener incólume el Ordenamiento SupremomedianteelaseguramientodelPrincipiodeSupremacíaconqueestá investido respecto a la legislación secundaria, la cual estásupeditadaaella.NuestraConstituciónasíloestableceenelarto.182queliteralmentedice:“La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones”.EnestemismosentidoelArto.4delaLeyNo.260,“LeyOrgánicadelPoderJudicialdelaRepúblicadeNicaragua:“La Constitución Política es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a quienes administran justicia, los que deben aplicar e interpretar las leyes, los tratados internacionales, reglamentos, demás disposiciones legales u otras fuentes del derecho según los preceptos y principios constitucionales.”ManuelGarcíaPelayoensuObra:“DerechoConstitucionalComparado”expresa:“no es constitucional cualquier ordenación fundamental del Estado, sino precisamente aquella que reúne dos condiciones: a) la garantía de los derechos individuales; b) la división de poderes que sirve a la efectividad de aquellos.” Porconsiguiente,laexigenciadedeterminadascondicionesalaorganizaciónpolíticaparaaceptarlacomo Constitución, se encuentra magníficamente resumida en la DeclaracióndeDerechosdelHombreydelCiudadanode1789,la cual en su artículo 16 dice: “Toda sociedad en la cual no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución. El mediodecontrolestablecidoparaquesucontenidonoseaunasimpleproclama de Principios carentes de efectividad, lo consigna elarto. 187 Cn. y el arto. 2 de la Ley No. 49, Ley deAmparo,

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queestablecenelRecursoporInconstitucionalidadcontra todaley, decreto o reglamento que se le oponga, que es el que ledaprecisamente la efectividadparaque todociudadanopuedaejercerlo. García Pelayo, expresa que el control es garantíapara la vigencia de toda Constitución jurídica, cuya vigenciaestácondicionadaenparteporlarealidadsocialenlacualestádestinada a aplicarse, y teniendo presente que “ningún poder,sobretodounpodercolectivamenteejercido,puededesarrollarsey tener efectividad almargende lasnormas, demodoque sinunanormativizacióndelosórganoseinstitucionessupremas,elEstadocareceríadeestructuraysedisolveríaenelcaos,porloqueconcluyequelaexistenciadeuncontroldeconstitucionalidaddelaleyesnecesariaparaobtenerqueenelejerciciodelafacultadde legislar,querepresentaelejerciciosuperiordelpoderdentrodelEstado,serespetenlospreceptosconstitucionales.Encuantoa la competencia de la Corte Suprema de Justicia se encuentraenmarcada en los artos. 163 Cn, párrafo segundo y 164 Cninc.12,que a la letradicen:“La Corte Suprema de Justicia se integrará en Salas, cuya organización e integración se acordará entre los mismos Magistrados, conforme lo estipula la Ley de la materia. La Corte Plena conocerá y resolverá los recursos de inconstitucionalidad entre los Poderes del Estado.” “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia…12)Conocer y resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado.” VoluntaddelpuebloqueelconstituyentematerializaenlaConstituciónde1987enlosartículosmencionados.En el presente caso se ha trabado un conflicto de carácter positivo entreelConsejoSupremoElectoralylaAsambleaNacionalpuesambosinsistenconocerydecidirenelcasosub-judice.”

La sentencia en referencia dejó asentados criterios que seincorporaronenadicionesalaLeydeAmparo,sinembargo,éstosúnicamente están relacionados a los conflictos de competencia yconstitucionalidadentrePoderesdelEstado,dejando fueradedicho marco legal, lo pertinente a los conflictos constitucionales entre Municipios, Regiones Autónomas y Gobierno Central, acomoloexpresamosanteriormente.

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Es importante señalar dentro de los antecedentes relacionados,ladiscusiónyresolucióndeunórganointernacionalcomoes laCorteCentroamericanadeJusticia,delapeticiónpresentadaporel Presidente de la República ante el conflicto de competencia en contradelaAsambleaNacional,yqueparalelamenteinterpusieraanteelTribunalSupremo.LaCorteCentroamericanadeJusticiaen su parte considerativa expresó: “CONSIDERANDO (II):Que en atención al derecho a aplicarse en este caso, sedestacaen lo fundamental lo consignado en el literal f) del artículo22 del Convenio de Estatuto de este Tribunal que dice: “LaCompetenciadeLaCorteserá:f)Conoceryresolverasolicituddel agraviado de conflictos que puedan surgir entre los Poderes u ÓrganosFundamentalesdelosEstados,ycuandodehechonoserespeten los fallos judiciales.”, asimismo, siguió expresando ensuparteresolutiva:“POR TANTO:laCorteCentroamericanadeJusticia, ennombredeCentroamérica, enusode sus facultadesjurisdiccionalesyhaciendoaplicacióndelosartículo3,3a),4b)ei);9;10;11;12;15e)y35delProtocolodeTegucigalpa;1;2;3;4;5;6;22letraf);31,32,35,36,37,38y39delConveniodeEstatutodelaCorteCentroamericanadeJusticia;2;3,3b);4;5numeral4;17;18;19;22numeral1º;29;42;62;63;64y65delaOrdenanzadeProcedimientos;5;7;129;144;146;148;150numeral8y12;y193delaConstituciónPolíticadelaRepúblicadeNicaragua;39delaLeydeAmparo;delosartículos26y27delaConvencióndeVienasobreDerechodelosTratados;2b)y3d)delaCartadelaOrganizacióndeEstadosAmericanos(OEA);1;2y3delaCartaDemocráticaInteramericana;1;2b);8delTratadoMarcodeSeguridadDemocrática; 9de laLeydeParticipaciónCiudadana, por mayoría de votos, RESUELVE: PRIMERO:DeclaraseconlugarlademandaentabladaporelPoderEjecutivodel Estado de Nicaragua en contra del Poder Legislativo, laAsambleaNacional,porestardebidamentefundadasenderecholaspretensionesdeducidasenesteproceso.SEGUNDO:Comoconsecuencia,sedeclaraqueseviolentaelDerechoPúblicoyelEstadodeDerechoenNicaraguaalejecutarlaAsambleaNacionalactos consistentes en haber aprobado en segunda legislatura ladenominadaLeydeReformaParcialalaConstituciónPolíticade

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laRepúblicadeNicaragua,queafectaydebilitalaindependenciadel Poder Ejecutivo, al otorgar facultades de ratificación al Órgano Legislativo,delosnombramientosdeMinistrosyViceministrosde Estado de la Presidencia de la República, Jefes de MisionesDiplomáticas,yPresidentesoDirectoresdeEntesAutónomosygubernamentales,asícomootrasnormasalegadasenlaDemanda;yalhaberdado trámitea la resolucióndelConsejoSuperiordela Contraloría General de la República de las nueve y treintaminutosdelamañanadelsietedeoctubredelañodosmilcuatro.TERCERO:Quelosactosantesmencionados,atentancontralaindependencia del Poder Ejecutivo y contra el equilibrio de losPoderes del Estado que consagra la Constitución Política de laRepúblicadeNicaragua, siendopor ello, actosde injerenciadelaAsambleaNacionalenlasfacultadesyatribucionesdelPoderEjecutivo que sólo pueden ser reformadas por una AsambleaNacionalConstituyenteconvocadaalefecto”.

De lo expuesto en dicha sentencia se desprende que la CorteCentroamericana de Justicia resolvió sobre un conflicto de competencia constitucional suscitada entre el Poder Ejecutivoy el Poder Legislativo nicaragüense, dándose una situaciónsobre la cual tuvo que resolver el Pleno de la Corte Supremade Justicia de Nicaragua en Sentencia de las diez y cuarenta ycinco minutos de la mañana del veintinueve de marzo del añodosmilcinco, lacualensuparte resolutivaexpreso:“NOHALUGAR AL DESISTIMIENTO presentado por el recurrente,ingeniero ENRIQUE BOLAÑOS GEYER. III.- NO HALUGAR AL RECURSO INNOMINADO por CONFLICTODE COMPETENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD ENTREPODERES DEL ESTADO, Poderes Legislativo y Ejecutivo,interpuestopor elPresidentede laRepública ingenieroEnriqueBolañosGeyer,encontradelaHonorableAsambleaNacional,dequesehahechomérito.IV.-DeconformidadconlaLeydeAmparoensuartículo21;ydelaLeyOrgánicadelPoderJudicial,artículos5y27numeral5,correspondealaCorteSupremadeJusticiaenPleno declarar la Inconstitucionalidad en el caso concreto delartículo22literalfdelEstatutodelaCorteCentroamericanade

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Justicia,enconsecuencia,DECLÁRASEINCONSTITUCIONALelreferidoartículo22literalf)queselee:f) Conocer y resolver a solicitud del agraviado de conflictos de competencia que pueden surgir entre los Poderes u Órganos Fundamentales de los Estado, …”,porentrarenconfrontaciónconnuestraMáximaLeyde laRepública,laConstituciónPolíticaensuartículo:164numeral12Cn:sonatribucionesdelaCorteSupremadeJusticia:12)conocery resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entre poderesdelestado”,yconformeelreferidoartículo182Cn:“LaConstituciónPolíticaeslaCartaFundamentaldelasRepública;lasdemásleyesestánsubordinadasaellas.NoTendránValorAlgunoLasLeyes,Tratados,OrdenesODisposicionesqueseleoponganoalterensusdisposiciones”;ylaLeydeAmparoenartículo5quereza:“lostribunalesdejusticiaobservaránsiempreelprincipiodequelaConstituciónPolíticaprevalecesobrecualquierleyotratadointernacional”. En consecuencia: son inaplicables y sin ningúnvalorlasresolucionesemitidasporlaCorteCentroamericanadeJusticiabasadasendichadisposición.”.

Con dicho precedente se dejó establecido que únicamentecorresponde dirimir a la Corte Suprema de Justicia los conflictos constitucionales suscitados entre los Poderes del Estado, cuyosfundamentosjurídicosquedaronexpresadosenlamisma.

B.- Ley de Amparo de �988 y sus reformas.

LaLeyNo.643LeydeReformasyAdicionesalaLeyNo.49,Ley de Amparo, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 28 del ochodefebrerodelañodosmilocho,adicionólopertinentealosconflictos de competencia y constitucionalidad entre los Poderes delEstado.

a) Sujetos:

En el Arto. � se señalan quiénes podrán promover dichos conflictos, estableciendoen términosgeneralesa los representantesde losPoderesdelEstado;sinembargo,enelsegundopárraforegulala

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posibilidaddeaccionaraintegrantesdecadaunodelosPoderesdelEstado,nombrandoexpresamenteaquiencorrespondeencadaunodeellos:

• PoderEjecutivo,PresidentedelaRepública;

• PoderLegislativo,JuntaDirectiva;

• PoderJudicial,CortePlena;

• PoderElectoral,ConsejoSupremoElectoral.

PorúltimosedejalasalvedaddequesilosPresidentesnoejercierandicha acción, lo podrá hacer cualquier miembro de la JuntaDirectiva,enelcasodelaAsambleaNacional,losMagistradosdelaCorteSupremadeJusticiaydelConsejoSupremoElectoral.

Cabe señalar que en los Poderes del Estado, a excepción delEjecutivo, quedan facultados los miembros de dichos órganosparaaccionar,desprendiéndosedelodispuestoquenoserequieredelaaceptacióncolegiada,yaquelamismanocontempladichasituación.

ElArto.81delmismocuerpolegalreiteralodispuestoenelArto.5,alseñalaralossujetosquepuedenejercerlaacción,yenrelaciónalasalvedadreguladaenelArto.5seestablececlaramentequeelmiembrosedirigiráaltitulardelPoderdelEstado.

El sujeto pasivo o contra quien se dirige el conflicto de competencia yconstitucionalidadpuede ser cualquierade los titularesde losPoderesdelEstado,talycomoseseñalaelArto.81.EnelcasodeloscuerposcolegiadosqueintegranunPoderdelEstado,noseprevéquesedirijaencontradesusmiembros,sinembargo,cabedistinguirquedurantelaprimeraetapadelprocesoseestableceunacomunicaciónenlasedeadministrativa,quesibienpuederemitirla cualquiera de los sujetos activos a que se ha hechoreferencia,debeserencontradeltitular.

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Loprevistopodríaresultarcontradictorio,siconsideramosquesieltitularpasivonodemuestrainterés,podríacaerenomisiónynosometersealprocedimientoendichainstancia,onoinformaralosdemásmiembrosdedichoPoderdelEstado,porloqueexisteunvacíolegalalrespecto.

Lo anterior sin embargo, a nuestro criterio, no constituye unimpedimentodeaccionarenlavíajurisdiccionalporserdeordenpúblico.

En el caso específico de la Corte Suprema de Justicia, si ésta formara parte del conflicto, quienes resuelven son los conjueces11

b) Materia:

Llama la atención de que el Arto. 5 de la Ley de Amparoestablezca que promoverán el conflicto de competencia o inconstitucionalidad; ampliándose en el conflicto al Recurso de Inconstitucionalidadqueseencuentradebidamentenormadoenelmismocuerpolegal.

Sin embargo, la inconstitucionalidad hace alusiónúnicamenteenlopertinentealosconflictosdecompetenciaconstitucional, cuando la ley, decreto, reglamento, acto oresolución invade la competencia privativa constitucionaldeotropoder.

La inconstitucionalidad en referencia se sustrae del ámbitoespecífico regulado en la Ley de Amparo y pertinente al Recurso deInconstitucionalidad,yporotroladodesvirtúalanaturalezapropia del recurso en cuestión, ya que hace una mezcla deambos,cuandoelprocedimientoparainterponerelRecursodeInconstitucionalidadyaestáestablecido.

11 Losconjuecesquefueronnombradoensumomentoyaconcluyeronsuperíodo,tampocoexisteunprocedimientoestablecidoenlaformaquedebieranincorporarseéstos.

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Por otro lado, el hecho de que el conflicto de competencia constitucional se haya vinculado a la inconstitucionalidad a losactosadministrativosolegislativos12,invadelaesferadelRecursodeAmparo.

LosArtos. 2y8de laLeydeAmparo señalan expresamentequeelRecursodeInconstitucionalidadsóloprocedecontraley,decreto,decreto leyy reglamento, talycomoseconsignaenlaConstituciónPolíticaensuArto.187Cn.13.Demaneraquela cuestión de inconstitucionalidad planteada infiere en actos, disposiciones o resoluciones14, materia que no correspondedirimir a través de ello. Asimismo, el hecho de que seestablezcacon laconjunción“O”,conllevaaunaescogencia,cuyaperspectivaseríaelegirunavíaolaotra.

Se deja establecida la materia pertinente al proceso deformacióndelaley,comopotestaddelosdemásPoderesdelEstado de poder intervenir en dicho a través del proceso deconsulta,perosiemprevinculadoasuámbitodecompetencia,esdecirquecualquieraotracircunstanciaajenaalamisma,noseincluyeaestetipodeejercicio.Asimismo,noseestablececoncarácterdeobligatoriedaddequeunavezdeefectuadalaconsulta,setengaqueaccederalosplanteamientos,demaneratal que únicamente queda establecida como una intervencióny no como un control previo ante el Poder Legislativo,considerándose decarácter ilustrativoperonoimperativo,niquelosargumentosesgrimidosenestaetapapuedaplantearseantelaCorteSupremadeJusticiaparaqueresuelvasobreelloanticipadamente.

12 Que no constituye el proceso de formación de la ley, sino actos legislativos que nocorrespondealoprimero,sinoacualquiertipodeactividadoactoquefuerarealizadapordichoPoderdelEstado.

13 LeyNo.205LeydeReformaalosartículos6y51delaLeydeAmparo,ensuArto.6contemplabaelRecursodeInconstitucionalidadcontracualquieractonormativoderangoinferioralaConstitución,loquefuedeclaradoinconstitucionalporSentenciaNo.98delasnuevedelamañanadel17deagostodel2001.

14 Arto. 5 de la Ley de Amparo, señala que se promoverá la competencia oinconstitucionalidad.

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No se define si el mismo es un recurso o demanda, al momento dereferirsepropiamenteadichamateria,aunqueeltratamientoque le ha dado la jurisprudencia nicaragüense ha sido de un“recurso”. Sin embargo el Arto. 6 de la Ley de Amparoestableceprincipiosdecaráctergeneral,queseentiendedeberáatender el Tribunal de Justicia, y entre los cuales se refiere en su numeral1) “trámites del recurso”,deloquesepodríacolegiró establecer por analogía la aplicación de que los conflictos de competenciayconstitucionalidadentrelosPoderesdelEstado,sonun“recurso”.

c) Términos:

La Ley deAmparo prevé diferentes términos, desde la sede delosórganosadministrativos,hastaelejerciciodeacciónenlavíajurisdiccional,sutramitaciónyresolución.

En las sedesadministrativasdecadaórgano sedaun trámiteprevio, en que se pone de manifiesto el conflicto de competencia constitucionalalegadodeunPoderaotroPoder,enqueelPoderrequeridocontestaráalrequirenteenunplazodediez días, yenlossubsiguientescinco díaselrequirentecontestará.

EnlavíajurisdiccionaldeconformidadalodispuestoenelArto.83delaLeydeAmparo,elplazoparapromoverelconocimientodelConflicto de constitucionalidad y competencia entre los Poderes delEstado,esdetreinta díasapartirdelapublicacióndelaley,decretos, resoluciones declaraciones y acuerdos, y con respectoalosactosjurídicosymaterialesdelosotrosPoderesdelEstadoseráapartirdequetengaconocimiento.

Enrelaciónalpárrafoqueantecedelostérminosseaplicanparaelcaso específico de la normativa, su fecha de publicación, y en el casodelosactos,apartirdequetengaconocimiento,esdecirqueenestoúltimonoexisteunaprescripciónenejercersuacción,acontrariosensumdelprimero,yaqueexisteunlímitedetiempo.Eltérminopararesolveresperentoriodetreinta días, contadosa

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partir de la fecha de recepción o de la presentación del conflicto decompetenciaoconstitucionalidad15.

Seestableceeltérminodesesenta díasqueoperadeipsofacto,sinosehadictadosentenciayporministeriodeleyquedasinefectolasuspensiónquesehayadeterminadoenlanormajurídica,actolegislativo o administrativo, recuperando su plena vigencia, sinmenoscabodelaresoluciónposterior.

Este término restablece las cosas en el estado anterior que seencontraba, y en el caso específico de las normas jurídicas, la aplicacióndeéstasurtetodoslosefectos,loqueresultacontradictorioconlodispuestoennuestraConstituciónPolíticaensuArto.165que nos obliga a atender a lo dispuesto en la Constitución y laley, y si sobre ésta aunque no exista pronunciamiento del PlenodelSupremoTribunal,noimpidequeparaloscasosconcretosnopuedanpronunciarselosmagistradosdetribunalesdeapelacionesyjueces.

Los términos no se determinan como hábiles, porque lo quese deduce que los mismos son calendario, aplicando siemprela regla de que si es inhábil, se habilita. En la vía de sedeadministrativa,antelafaltadeunprocedimientoadministrativoaplicable a todos los Poderes del Estado, se debe entenderqueel términoseríaconsideradoen igualsentidoalde lavíajurisdiccional.

d.- Procedimiento

LaLeydeAmparoensusArtos.80al84establecelaregulación“De los Conflictos de Competencia y Constitucionalidad entre los PoderesdelEstado”,determinandoendichocuerponormativolopertinentealprocedimiento.

15 Obsérvesequeellegisladornoutilizólaconjunción“y”conquesemencionalaConstituciónPolítica,sinoqueutilizala“o”queconstituyeunaelecciónentrelounoylootro,locualanuestrocriterioeserrado,yaquenosreferimosalacompetenciaconstitucionalqueseleconfiere de un Poder del Estado a otro.

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Elprocedimientotienedosetapas:

a) Vía administrativa: El titular del Poder del Estado dirigeel escrito que expone las razones constitucionales por las queconsidera que existe el conflicto, pidiendo al otro Poder del Estado que se pronuncie sobre ello. El Poder requerido contestará alrequirenteenelplazodediezdíasalrequirente,encualquieradelos sentidos, es decir aceptando las razones o insistiendo en sucompetencia. Elrequirentecontestaráalrequeridoenelmismonúmerodedías,aceptandooinsistiendoensureclamo.

b) Vía jurisdiccional: De no llegar a un punto en común porlaspartesinvolucradas(PoderesdelEstado),cualquieradeellaspodrá instar dentro del término de treinta días el conflicto de competenciayconstitucionalidadantelaSaladeloConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticia,quienordenarálaremisióndelasdiligenciasquesehayapracticado,ypodráordenarlasuspensiónde la disposición, resolución o acto que fuera objeto del conflicto, conlassalvedadesquelaleydeterminaparaelcaso.

Si se trata de normas publicadas, la Sala de lo Constitucionaliniciaráeltrámiteyordenarálasuspensióndelactoporministeriodeley,elevandolasdiligenciasalaCortePlena.

LaCortePlenadictarásentenciadentrodeltérminodetreintadíasperentorios,sinolohaceeltiempoquetranscurreseráconsideradocomoausenciadelMagistrado,siendodeducibledelpagodesusalario, emolumento, ingreso o beneficio económico.

LaLeydeAmparonoprevésilafaltadeaccionarenlainstanciaadministrativadeunPoderencontradelotro, impideelaccesodirectoantelavíajurisdiccional.

e) Suspensión:

La suspensión se ejerce por la Sala de lo Constitucional, quienactúaenestecasocomoelórganoreceptorparatramitar,admitiry

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elevarlasdiligenciasanteelSupremoTribunal.Dichasuspensiónse hace por ministerio de ley, es decir de oficio.

Cabeseñalarquelasuspensiónabarcadesdelaaplicacióndeunanormajurídica,hastacualquieractoadministrativo,disposiciones,declaracionesyacuerdoslegislativos.

Algo muy importante de destacar, es que si no resuelve elSupremoTribunaleneltérminolegalestablecidosobreelasuntoplanteado16, de oficio igualmente se restablecerá a la situación anteriorenqueseencontraba,esdecirquelasuspensióndeclaradaqueda sin efecto, sinque sepuedapromovernuevamentedichasuspensióna solicituddeparte, sinoque se sigueelprocesoendichascircunstancias.

Ante el restablecimiento de la norma jurídica o sobre lo cualhubiereversadolasuspensión,lamismarecobratodasuvigenciayconello laaplicacióndedisposicionesodeefectuarseelactodictado, lo que resulta contradictorio, ya que la finalidad de la interposición del conflicto de competencia y constitucionalidad espara invalidar lapresuntaactuación, resolución, ley, etc,quemenoscabalasatribucionesdeunodelosPoderesdelEstado,yalnocumplirlaCorteSupremadeJusticiaconresolvereneltérminoseñalado,prácticamentesancionaal reclamanteaquesesometaalasituaciónimpugnada.Sibienesciertotodavíanoexisteunaresolución que haya dirimido el conflicto y que determine quien tienelarazón,puedeexistirunaevidenteviolaciónquenodeberíasurtirlosefectos,peseaquelasentenciadejesinvaloralgunotodoloactuado.

El parámetro que mide la trascendencia de la declaración de oficio, seestableceenelArto.82,quedejaasalvodequenoseefectúecuando acarree un perjuicio grave al interés general o que seanotoriamenteimprocedente,-aquesedeberáatenderlanotoriedaddeimprocedencia-,fueradeestosesujetaalasuspensión,misma

16 Sesentadíasparadictarsentencia.

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que dura hasta la conclusión de la sentencia ó antes de dicharesolucióncuandonosehayaemitidoeneltérminoestablecido.

f) Sanción:

Seestableceunasancióndecarácterpecuniario,equivalenteaundíadesalarioporcadadíadeausenciadelosMagistradosdelaCorteSupremadeJusticia,contándoseéstosentantodurelafaltadepronunciamiento.

LaLeynosóloprevéelsalario,sinoqueseextiendeacualquierbeneficio, (emolumento, ingreso o beneficio económico), sin embargo, en este sentido cabe preguntarse si los beneficios como asignacióndevehículos,etc.quedaríanfueradelasanción.

¿Quién aplicará dicha sanción y a quiénes se debe sancionar?es una interrogante que no se deja claramente establecida enlanorma,yaque loquese recogeesunasancióngeneralantela falta de una sentencia, pero ésta no puede emitirse comotalhastaquenotengaelnúmerorequeridoparaello. Porotrolado, corresponde a Consejo Nacional de Administración yCarreraJudiciallaejecuciónadministrativa,perolosmiembrosmagistrados que la integran, también forman parte del Plenodel Supremo Tribunal. Es decir se sancionaría a todos losMagistrados, pese a que algunos pudieran haber suscrito elproyectodesentenciayotrosno,ólamismanolograconcluirporfaltadelnúmerorequeridoparasuresolución,este tipodesituaciónnoquedasolventada.

g) Sentencia:

YasehahechoreferenciaaltérminoylasanciónaquesonsujetoslosMagistradosdelaCorteSupremadeJusticia,sinoresuelvenentiempo.

En cuanto a los efectos de la sentencia, ésta es erga omnes, es decir que surte efectos generales que son vinculantes para

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todos los Poderes del Estado, por lo que aunque no se hayaestablecido su publicación, la misma deberá de hacerse en laGaceta, Diario Oficial, tal como se señala para el Recurso de Inconstitucionalidad.

Al plantearse el conflicto, la sentencia puede responder a una naturaleza positiva o negativa. Es positiva cuando el Poderdel Estado haya asumido una atribución que le es propia alotro,encuyocaso,todoloactuadoporéstetendráunefectodenulidadabsoluta,dejandosinvalor loquesehayaoriginado17.EsnegativasielPoderdelEstadonocumpleconsuatribución,cayendo en omisión, la sentencia determinará el plazo en quedeberáejercerdichaatribución.

III.- Conclusiones.

1.- El conflicto de competencia y constitucionalidad es un híbrido que incorporó en su regulación aspectos determinadospropiamentealRecursodeInconstitucionalidadydelRecursodeAmparo.

2.- Se da mayor connotación en su regulación a lo pertinentede atribuciones propias de laAsamblea Nacional, y si bien deconformidadalArto.7delaLeydeAmparonosepuedepromover,admitir,niresolverRecursodeAmparoencontradelprocesodeformacióndelaley,desdelaintroduccióndelacorrespondienteiniciativa hasta su publicación; el conflicto de competencia y constitucionalidad puede promoverse contra ley, decretoslegislativosy acto legislativo, éste último tieneun sentidomuyamplio,yentodosycadaunodeellosecontemplalasuspensión,enigualtérminoalRecursodeAmparo.

17 SentenciaNo.1delasnuevedelamañanadelsietedeenerodemilnovecientosnoventay siete, se interpuso un Recurso deAmparo en contra de laAsamblea Nacional y deInconstitucionalidadcontraelDecretoNo.1598,enquesedeclaróinconstitucionalelynulotodoslosactos,actuacioneslegislativas,elecciones,nombramientos,leyes,decretosy resoluciones aprobadas por laAsamblea Nacional. Este tipo de sentencia tuvo votodisidente, si bien no se originó como un conflicto de competencia y constitucionalidad, se relacionaporlosefectosdenulidaddeclarados.

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3.- La regulación del conflicto de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado es un avancepositivoquevieneallenarelvacíolegalqueseteníaalrespecto,peseaque laCorteSupremadeJusticiaemitiósentenciasconanterioridad.

4.- Elefectodelasentenciadenaturalezapositiva,alestablecerla nulidad absoluta en sentido de vicios de incompetencia oinconstitucionalidad,conllevaaqueéstatengaefectosretroactivosyqueelcasopropiamentedelRecursodeInconstitucionalidadesparafuturo,loqueconstituyeunadiferenciasustancial.

�.- Los conflictos de competencia y constitucionalidad conllevanarestablecerunordenconstitucionalquepreservelodispuestoenelArto.129Cn.quedice:“LospoderesLegislativos,Ejecutivo, Judicial y Electoral son independientes entre sí yse coordinan armónicamente, subordinados únicamente a losinteresessupremosdelanaciónyaloestablecidoenlapresenteConstitución”.

6.- Se hace necesario que la regulación de conflictos constitucionalesenelordenverticalseanreguladosenlamismaLeydeAmparo,peseaquelacompetenciasedirimeenlaLeydeRegulacióndelaJurisdicciónContenciosoAdministrativo.

Bibliografía

1. Constitución Política de Nicaragua de 1987 y sus reformas.

2. Ley de Amparo de 1988 con sus reformas y adiciones,publicadoen La Gaceta, Diario Oficial No. 212 del 4/11/2008.

3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República de Nicaragua.

4. Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres.

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5. Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías y AmparodeIgnacioBurgoa.

6. www.bibliojuridica.org

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Se terminó de imprimir en la Imprenta del Poder Judicial

República de Nicaraguaen Marzo del 2010, tiraje de 500 ejemplares

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Instituto Iberoamericanode Derecho Constitucional

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El INSTITUTO DE ESTUDIO E INVESTIGACIÓN JURÍDICA (INEJ), fundado en 1995 esuna institución académica, autónoma y sin fines de lucro, que tiene por finalidad contribuir al desarrollohumano y económico de la nación y la región produciendo e innovando conocimientos a través de lainvestigación científica y los estudios de postgrado en los niveles de especialización, maestrías ydoctorados, reconocidos a nivel nacional e internacional, en las diferentes áreas de las CienciasJurídicas y disciplinas afines.

Esta obra, dirigida por los Profesores Iván Escobar Fornos (Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional, sección Nicaragua) y Sergio J. Cuarezma Terán (Instituto de Estudio e InvestigaciónJurídica, INEJ), constituye un Homenaje a los 50 años de labor académica del Profesor Doctor HéctorFix Zamudio (México), que ha rebasado las fronteras y adquirido carácter universal por su dedicaciónal estudio, investigación y promoción del Derecho Procesal Constitucional, como una nueva rama delDerecho público, su conceptualización y sistematización.

El Profesor Fix Zamudio fue Director del Instituto de Derecho Comparado, ahora de InvestigacionesJurídicas, designado por la Junta de Gobierno de la UNAM, por dos períodos consecutivos, de octubrede l966 a octubre de l978, ahora es investigador Emérito. Doctor en Derecho por la UNAM de México.Ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica, a partirde enero de 1986; nombrado para un nuevo periodo de seis años a partir de enero de 1992. Presidentede la Corte para el periodo por los períodos 1990-1993, y 1995-1997, en que terminó sus funcionescomo juez. Fue miembro de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección deMinorías de la ONU, actualmente Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos consede en Ginebra, Suiza, Suplente desde mayo de 1988. Electo como miembro titular para el período1998-2001. Profesor Universitario. H

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