Libro El Amparo Constitucional y El Debido Proceso

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EL AMPARO CONSTITUCIONAL El Amparo Constitucional es un derecho que tienen todas las personas de acudir a los tribunales para ser amparadas y protegidas cuando sientan que sus derechos, garantías constitucionales o cualquier derecho susceptible de protección, han sido violados o existe el peligro cierto de violación, a objeto de que se reestablezca la situación jurídica infringida. La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sancionada en fecha 27 de septiembre de 1988, mediante Gaceta Oficial No. 34.060, conjuntamente con la nueva Constitución de 1999, regulan la materia de Amparo Constitucional, desde entonces esta ha tenido importantes transformaciones. El procedimiento de amparo procede contra normas, actos administrativos de efectos generales y de efectos particulares, contra sentencias, resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales, contra actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones y omisiones de las autoridades o particulares, todas estas proceden cuando se viole un derecho o garantía constitucional o cualquier derecho susceptible de protección o, inclusive, cuando exista un peligro cierto de violación, siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. El presente trabajo tiene como objetivo el de desarrollar una investigación sobre el Amparo Constitucional, así como la revisión de las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia sobre esta materia, la cual hemos considerado que es bastante abundante. Hemos observado que el Supremo Tribunal ha dado grandes avances, tratando de lograr que este procedimiento sea lo mas uniforme, claro y sencillo posible, en atención al principio constitucional consagrado, librándolo de formalidades. El desarrollo de este trabajo se hizo en base a dieciocho puntos, a saber: definición de Amparo Constitucional, el amparo constitucional como derecho y el amparo constitucional en la

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EL AMPARO CONSTITUCIONAL

El Amparo Constitucional es un derecho que tienen todas las personas de acudir a los tribunales para ser amparadas y protegidas cuando sientan que sus derechos, garantías constitucionales o cualquier derecho susceptible de protección, han sido violados o existe el peligro cierto de violación, a objeto de que se reestablezca la situación jurídica infringida.

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sancionada en fecha 27 de septiembre de 1988, mediante Gaceta Oficial No. 34.060, conjuntamente con la nueva Constitución de 1999, regulan la materia de Amparo Constitucional, desde entonces esta ha tenido importantes transformaciones.

El procedimiento de amparo procede contra normas, actos administrativos de efectos generales y de efectos particulares, contra sentencias, resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales, contra actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones y omisiones de las autoridades o particulares, todas estas proceden cuando se viole un derecho o garantía constitucional o cualquier derecho susceptible de protección o, inclusive, cuando exista un peligro cierto de violación, siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

El presente trabajo tiene como objetivo el de desarrollar una investigación sobre el Amparo Constitucional, así como la revisión de las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia sobre esta materia, la cual hemos considerado que es bastante abundante. Hemos observado que el Supremo Tribunal ha dado grandes avances, tratando de lograr que este procedimiento sea lo mas uniforme, claro y sencillo posible, en atención al principio constitucional consagrado, librándolo de formalidades.

El desarrollo de este trabajo se hizo en base a dieciocho puntos, a saber: definición de Amparo Constitucional, el amparo constitucional como derecho y el amparo constitucional en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las características del amparo constitucional, el principio que regulan la materia de amparo constitucional, el objeto tutelado, los sujetos que intervienen en el proceso de amparo constitucional, los legitimados activos en la protección de derechos colectivos y difusos, los regímenes especiales o de excepción, el procedimiento para tramitar la acción de amparo constitucional, la competencia para conocer las acciones de amparo constitucional, el contenido del auto de admisión de la acción de amparo constitucional, las formas de terminación del procedimiento de amparo constitución, la sentencia de amparo constitucional, los efectos de la sentencia de amparo constitucional, los poderes del juez en sede constitucional, el amparo sobrevenido, la celeridad e informalidad del amparo constitucional, la revisión de los motivos de inadmisibilidad.

De igual manera el proceso de investigación se basó en la consulta de diversos autores así como de la página del Tribunal Supremo de Justicia:www.tsj.gov.ve.

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1.- Definición de Amparo Constitucional.

Para establecer una definición de amparo constitucional debemos acudir a la consulta de varios autores tratadistas en esta materia, ya que ni en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley Orgánica de Amparo se establece.

Según Freddy Zambrano (2001): “El Amparo Constitucional es un medio procesal que tiene por objeto asegurar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”.

Así mismo lo define como: “Es una acción judicial que tienen las personas jurídicas y naturales para defenderse de las violaciones de sus derechos y garantías constitucionales, originados por actos, hechos u omisiones de las autoridades o de los particulares. ...”

Para autores como Castillo y Castro (2000): “... es una garantía procesal de protección de derechos, la cual ha sido desarrollada por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales bajo distintas modalidades. ...”

Chavero (2001) en su libro “El Nuevo Régimen de Amparo Constitucional en Venezuela” dice sobre el amparo constitucional: “..., entendido éste como el derecho de obtener un remedio rápido y efectivo para proteger derechos fundamentales,...”

Este autor sugiere una aproximación al concepto de amparo constitucional, de acuerdo a la siguiente definición[1]: “... El amparo constitucional es un derecho fundamental que se concreta en la garantía de acceder a los tribunales de justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de restablecer urgentemente los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados.”

Desde nuestro óptica observamos que el AMPARO CONSTITUCIONAL es un derecho que tienen todas las personas de acudir a los tribunales para ser amparadas y protegidas cuando sientan que sus derechos, garantías constitucionales o cualquier derecho susceptible de protección, han sido violados o existe el peligro cierto de violación, a objeto de que se reestablezca la situación jurídica infringida.

2.- El amparo constitucional como derecho y el amparo constitucional en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

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De acuerdo a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales,...”, sin duda alguna que el espíritu del amparo constitucional a la luz de la Carta Magna es que es UN DERECHO.

Sin embargo esta idea no ha sido aceptada pura y llanamente de esta forma, ya que autores como Zambrano, Castillo y Castro, lo conciben como un medio procesal, el primero, o como una garantía procesal, los segundos.

Para el profesor Brewer-Carías el amparo constitucional está concebido de la siguiente manera: “En todo caso, lo que debe quedar claro, conforme ala Constitución y a la propia Ley Orgánica de Amparo, es que el ejercicio del derecho de amparo a los derechos y garantías constitucionales, puede realizarse, sea mediante el ejercicio de las acciones ordinarias del proceso civil, laboral, mercantil, contencioso- administrativo, etc., sea mediante el ejercicio de la acción autónoma de amparo regulada en la Ley”.

3.- Características del amparo constitucional.

Podemos señalar dentro de las características del amparo constitucional las siguientes:

1) Es un procedimiento sumario, breve, gratuito y no está sujeto a ninguna formalidad.o Es sumario: porque es un procedimiento simple, sencillo, despojado de incidencias y carente de formalidades complejas.o Es breve: porque todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al trámite del amparo sobre cualquier otro asunto.o Es gratuito: porque el Estado garantizará la gratuidad de la justicia en general, y en particular de este procedimiento, lo que en la practica se traduce en la exención del pago, arancel o tributo alguna en la tramitación de dichas solicitudes.o No está sujeto a ninguna formalidad: porque se caracteriza por la simplificación de las formas procesales y su tramitación se desarrolla sin incidencias, formalismos ni reposiciones inútiles.2) El procedimiento de amparo es oral, el debate se lleva a cabo mediante la celebración de una audiencia oral y pública.3) La acción de amparo procede contra normas, contra actos administrativos de efectos generales y particulares, contra sentencias y resoluciones emanados de los órganos jurisdiccionales, contra actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de las autoridades o particulares que violen o amenacen violar un derecho constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.4) El amparo protege la libertad y la seguridad personales a través del habeas corpus.5) El amparo protege al ciudadano en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, en los derechos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución y derechos humanos consagrados en declaraciones de organismos internacionales, tratados y pactos ratificados por la República.

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4.- Principios que regulan la materia de amparo constitucional.

1) Principio personalísimo: La acción de amparo exige un interés procesal personal y directo en la persona que intenta el amparo. 2) Principio excepcional y residual del amparo: El amparo solo procede cuando no existan otras vías a través de las cuales se obtenga el restablecimiento de los derechos constitucionales violados. Es la urgencia y el temor de la lesión irreparable el elemento que determina la vía de acceso al procedimiento del amparo constitucional, pueden existir otras acciones y recursos pero si de lo que se trata es justamente de impedir un daño irreparable solo la brevedad del amparo puede garantizar este resultado. Es necesario entender que el mecanismo del amparo está reservado exclusivamente para cuando no existan otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica que se alega infringida.3) Principio dispositivo del procedimiento: La aplicación de este elemento lo encontramos en:3.1. El proceso no puede ser iniciado de oficio: por lo que se requiere siempre la iniciativa del presunto agraviado.3.2. El juez que conoce del amparo no puede entrar a resolver situaciones de hecho no planteadas en la solicitud.3.3. Permite al solicitante ponerle fin al juicio mediante el desistimiento de la acción, a excepción de que se trate de un derecho eminentemente de orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.3.4. La iniciativa probatoria corresponde a las partes, pero el juez que conoce del amparo está facultado para ordenar evacuar las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos que aparezcan dudosos u oscuros.4) Principio inquisitivo: Este principio lo observamos presente de la siguiente manera:4.1. Corrección y aclaratoria de puntos dudosos u obscuros de la solicitud o cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley de Amparo, para lo cual el solicitante dispondrá de un lapso de 48 horas, contados a partir de su notificación. Si no lo hiciere, la acción será declarada inadmisible.4.2. La acción de amparo es de inminente orden público.4.3. El juez está facultado para ordenar la evacuación de las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos que parezcan dudosos u obscuros.4.4. El juez está facultado para interrogar a las partes y a los comparecientes durante la audiencia pública.

5) Aplicación de otros principios al amparo constitucional: Aparte de la aplicación de los principios personalísimos, excepcional y residual, dispositivo del procedimiento e inquisitivo, se aplican a este procedimiento los principios generales que gobiernan el sistema procesal venezolano.5.1. Principio de la valoración de la prueba por el juez, de acuerdo con las reglas de la sana crítica[2], a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba.5.2 Principio de impulso oficiosa del proceso por el juez hasta su conclusión.5.3. Principio de economía procesal, que consiste en tratar de lograr el mayor resultado posible

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con el mínimo empleo de actividad procesal, que se refleja en el carácter sumario y breve del procedimiento de amparo constitucional.5.4. Principio de la inmediación y de la concentración del proceso, orientado a que el proceso se realice en el menor tiempo posible y con la mayor unidad y en el cual el juez presencia todos los actos de prueba.5.5. Principio de la buena fe y la lealtad procesal, el artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparo Constitucional[3] sanciona con arresto de hasta diez días al quejoso, cuando la temeridad fuere manifiesta.5.6. Principio de la doble instancia, que garantiza que la sentencia de primera instancia sea revisada por la alzada. Se establecía que en materia de amparo había la consulta obligatoria pero está fue (Ver sentencia de fecha 22 de junio de 2006, Sala Constitucional, ponente Rondón Hanz, exp. 033267, deroga la consulta obligatoria).5.7. Principio de la motivación de la sentencia, esta debe contener los motivos de hecho y de derecho que le sirvan de fundamento, el artículo 22 señala que el mandamiento de amparo será motivado y deberá estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho constitucional.5.8. Principio de la carga de la prueba, conforme al cual las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.[4]

5.- El Objeto tutelado.

Para mayor comprensión de la naturaleza jurídica del amparo constitucional hemos decidido señalar cuál es el objeto tutelado de esta materia: es el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

Esos derechos y garantías constitucionales son:

► Los derechos y garantías expresamente consagrados en el texto constitucional.► Los inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitución (artículo 27 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).► Los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales ratificados por la República.

1.-) Derechos y garantías expresamente consagrados en el texto constitucional:

v La no discriminación (Art. 19 )v Libre desenvolvimiento de la personalidad (Art. 20 )v Cláusula abierta de los derechos humanos (Art. 22 )v Jerarquía constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos y prevalencia sobre el orden interno (Art. 23)

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DERECHOS

CIVILES

v Irretroactividad de la ley (Art. 24)v Garantía de los derechos humanos frente a la violación por actos del poder público (Art. 25)v Igualdad ante la ley (Art. 21)v Acceso a los órganos de la administración de justicia (Art. 26 )v Garantía de protección mediante recursos efectivos:A. el derecho y la acción de amparo (Art. 27)B. la acción de habeas data (Art. 28)v Garantía del debido proceso (Art. 49):a. Derecho a la defensa.b. Presunción de inocencia.c. Derecho a ser oído.d. Derecho a ser juzgado por su juez natural.e. Garantías de la confesiónf. Principio nullun crimen nulla poena sine lege.g. Principio non bis in ídem.v Violaciones de los derecho humanos por las autoridades del Estado (Art. 29)v Obligación estatal de indemnizar (Art. 30)v Acceso a la justicia internacional (Art. 31)

GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES

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v Derecho a la vida (Art. 43 )v Derecho al nombre (Art. 56)v Inviolabilidad de la libertad personal (Art. 44)a. Garantías de arresto y detención. b. Derecho a la defensa y a no estar incomunicado. c. Límite personal de las penas. d. La identificación de la autoridad. e. Derecho a la excarcelación. f. Protección frente a la esclavitud o servidumbre. e. Régimen especial sobre los delitos graves.v Prohibición de la autoridad pública de permitir la desaparición forzada de las personas (Art. 29)v Derecho de la integridad personal: (Art. 46)a. Derecho a no ser sometido a tortura o penas degradantes. b. Derecho de los detenidos al respeto a la dignidad humana. c. Derecho a decidir sobre experimentos y tratamientos.d. Responsabilidad de los funcionarios.v Inviolabilidad del hogar doméstico (Art. 47)v Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas (Art. 48)v Libertad de tránsito (Art. 50 )v Derecho de petición y a obtener oportuna respuesta (Art. 51)v Derecho de asociación (Art. 52)v Derecho de reunión (Art. 53)v Derecho a la libre expresión del pensamiento (Art. 57)v Derecho a la información (Art. 58)v Libertad religiosa y de culto (Art. 59)v Protección del honor, la vida privada, intimidad, confidencialidad y reputación (Art. 60)v Libertad de conciencia (Art. 61)v Seguridad ciudadana (Art. 55)

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DERECHOS

INDIVIDUALES

v Protección de la familia (Art. 75 )v Protección de la maternidad y deberes de los padres en relación con los hijos (Art. 76)v Protección del matrimonio y de las uniones estables (Art. 77) HACER LA ANOTACIÓN DE ESTA SENT.v Protección de los menores (Art. 78)v Protección de los ancianos (Art. 80)v Derechos de los discapacitados (Art. 81)v Derecho a la vivienda (Art. 82)v Derecho a la salud (Art. 83 )v Servicio público nacional de salud (Art. 84)v Régimen financiero del sistema de salud (Art. 85)v Derecho de trabajo (Art. 87)

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v Derecho de las amas de casa a la seguridad social (Art. 88)v Protección del trabajo (Art. 89)v Jornada laboral y derecho de descanso y a las vacaciones remuneradas (Art. 90)v Derecho al salario, principios y garantía del salario mínimo vital (Art. 90)v Derecho a las prestaciones sociales y principios que las rigen (Art. 92)v La estabilidad laboral y régimen de despidos injustificados (Art. 93)v Responsabilidad laborales de los patronos, intermediarios y contratistas (Art. 94)v Derecho a la sindicalización y régimen de los sindicatos (Art. 95)v Derecho a la contratación colectiva y solución de los conflictos laborales (Art. 96)v Derecho a la huelga (Art. 97)

DERECHOS

SOCIALES

Y

DE LA FAMILIA

v Régimen de propiedad intelectual (Art. 98)v Protección del patrimonio cultural (Art. 99)

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v Protección de la cultura popular (Art. 100)v Garantía de la información cultural (Art. 101)v Obligatoriedad y gratuidad de la educación pública, su régimen (Art. 103)v Régimen de los educadores (Art. 104)v Régimen de las profesiones liberales (Art. 105)v Derecho a fundar y mantener instituciones educativas privadas (Art. 106)v Educación ambiental y obligatoriedad de la enseñanza en lengua castellana, la historia y la geografía de Venezuela y del ideario bolivariano (Art. 107)v Contribución de los medios de comunicación social a la formación ciudadana (Art. 108)v Régimen de la autonomía universitaria (Art. 109)v Régimen de la ciencia y la tecnología (Art. 110)v Derecho al deporte y a la recreación (Art. 111)

DERECHOS

CULTURALES

Y

EDUCATIVOS

v Libertad económica, régimen (Art. 112)v Derecho de propiedad (Art. 115)v Confiscaciones (Art. 116)v Derecho a la calidad de bienes y servicios (Art. 117)v Asociaciones de carácter social y participativo (Art. 118)v Régimen de los delitos de lesa humanidad (Art. 271) v Latifundio y propiedad rural (Art. 307)

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DERECHOS

ECONÓMICOS

v Reconocimiento a los pueblos y comunidades indígenas y derecho a la propiedad colectiva de sus tierras (Art. 119)v Deberes de los pueblos indígenas de salvaguardar la integridad y la soberanía nacional (Art. 126)v Régimen de aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas (Art. 120)v Derecho a la identidad étnica y cultural (Art. 121)v Derecho a la salud de los pueblos indígenas (Art. 122)v Derecho de los pueblos indígenas a mantener y promover sus propias prácticas económicas (Art. 123) v Derecho a la propiedad intelectual colectiva de los pueblos indígenas (Art. 124)v Derecho de los pueblos indígenas a la participación política (Art. 125)

DERECHOS

DE LOS

PUEBLOS

INDÍGENAS

v Derecho de las generaciones a disfrutar del ambiente y su protección (Art. 127)v Política de ordenación territorial (Art. 128)v Estudio del impacto ambiental y régimen de los desechos tóxicos (Art. 129)

DERECHOS

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AMBIENTALES

2.- Derechos inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitución.

El artículo 27 de la Constitución establece que: “Toda persona tiene derecho a ser amparadas por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.”.

De acuerdo a este principio todo ciudadano se puede defender frente a cualquier situación nueva o no prevista que presione, vulnere, viole sus derechos y garantías fundamentales.

Esta Constitución reconoce el derecho de amparo como una garantía en materia de protección y defensa de los derechos humanos, lo que nos coloca a la vanguardia a nivel mundial en esta materia. Al respecto cabe la pena traer a colación la opinión de Zambrano[5] en relación a esto: .... “Sin embargo, ante el hecho cierto de que vivimos en un mundo cambiante, inmersos en un economía globalizada, que muchas veces deja indefenso al individuo frente al poder avasallante de las grandes corporaciones; que los avances científicos y tecnológicos exponen muchas veces a la mandad a sufrir consecuencia de las innovaciones que se hacen el campo de la en{erica, de la agricultura, de la química y en la producción de alimentos o de medicamentos y equipos para el tratamiento de las enfermedades; que con los cambios acelerados que se hacen en el campo de la informática de las telecomunicaciones y en el mundo del entretenimiento, se pueden alterar principios básicos de la estructura familiar de la educación y de la religión, invadiendo la privacidad y el derecho de las personas a gozar de intimidad en el hogar; y como el hombre no cesa en su capacidad de emplear el conocimiento científico y tecnológico para la producción de armas atómicas, químicas, biológicas y bacteriológicas que ponen en peligro el futuro mismo de la humanidad por el enorme poder de destrucción que tienen tales armamentos y el medio ambiente es frágil y está expuesto a sufrir cambios irreversibles por al intervención del hombre, nos parece plausible que el constituyente haya dejado abierta la posibilidad de que las personas puedan acudir a la acción de amparo constitucional para defenderse de situaciones nuevas, imprevistas, no contempladas como derechos individuales en el texto constitucional o en los tratados y convenios sobre derechos humanos celebrados por la República.”

3.- Derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales ratificados por la República.Nombre del convenio o tratado internacional ratificado por la República

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FechaDeclaración de los Derechos Humanos de la Organización de Estado Americanos.02 de mayo 1948Declaración de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.01 de diciembre de 1948Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969Gaceta Oficial 31.256 del 14 de junio 1977Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1948Gaceta Oficial 2.146 Ext. De 28 de enero 1987

6.- Los sujetos que intervienen en el proceso.

Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad e interés para hacerlo valer en juicio (cualidad activa) y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva).

· Legitimación activa:

Por legitimación se entiende la aptitud para ser parte en un determinado proceso o la relación que existe entre quien pide y acerca de lo que pide, es decir, el nexo que vincula a la persona con el derecho. Y, en este sentido, se puede afirmar que la legitimación para ejercer una acción de amparo constitucional la tiene todo aquel que se vea lesionado o amenazado de violación en sus

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derechos o garantías constitucionales, con la finalidad que se restablezca la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje.

La nueva Constitución de 1999 acabó con cualquier controversia al sustituir el término habitante por “toda persona”, con lo cual se elimina la duda, si es que existía de la legitimación de las personas jurídicas.

En todo caso, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo, la jurisprudencia había entendido el término “habitante” utilizado por la Constitución de 1961, en el sentido no sólo de aceptar como capacitados para el ejercicio de las acciones de amparo a las físicas sino también a las personas jurídicas, de allí que la Ley Orgánica de Amparo y ahora la Constitución se vieron en la necesidad de asumir esta doctrina jurisprudencial y de esta forma ampliar el campo de la legitimación.

La disposición contenida en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo, fue desaplicada, mediante el control difuso de constitucional de las normas por la Sala Político- Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 13 de diciembre de 1994, caso: Jackroo Marine Limited, a los efectos de atender legitimados para el proceso de amparo a las personas no domiciliadas (extranjeros) y a los nacionales que no habitan en el país o que no se encuentran físicamente en él.

Con base a esta sentencia la legitimación activa en materia constitucional es sencillamente la titularidad de derechos constitucionales dentro de la jurisdicción de nuestros tribunales, independientemente de que se trate de extranjeros, transeúntes o personas jurídicas no domiciliadas en el país.

Es importante destacar que la Ley Orgánica de Amparo no establece como causal de inadmisibilidad la falta de legitimación del accionante, lo que da entender que la oportunidad procesal para que el juez disponga sobre la falta de legitimación del accionante es al momento de producirse la sentencia de fondo, pero es indudable que si una persona o un grupo de personas que no tienen legitimación alguna ejercen una acción de amparo constitucional, no tiene sentido un pronunciamiento de fondo que pueda causar cosa juzgada sobre el asunto debatido, además siempre es una pérdida de tiempo y dinero el tener que obligar a que las partes acudan y participen en un litigio donde la parte principal no reúne los requisitos de capacidad procesal.

- La protección de los derechos colectivos.

- La protección de los intereses difusos.

· Legitimación pasiva:

La legitimación para comparecer en el proceso de amparo constitucional como parte demandada corresponde a la persona u órgano del Estado que se señale como presunto agraviante, el cual

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debe estar perfectamente identificado en el escrito de solicitud de tutela (artículo 18, ordinales 2° y 3°). De esta forma, en el caso de los amparos intentados contra algún ente de la administración pública deberá indicarse el órgano respectivo y el titular del despacho para el momento de la interposición de la acción de amparo, mientras que en los casos de amparos ejercidos contra decisiones judiciales, el sujeto agraviante será el Tribunal que profirió la sentencia cuestionada.

7.- Los Legitimados activos en la protección de derechos colectivos y difusos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Defensoría del Pueblo, en cualquiera de sus ámbitos nacional, estadal o municipal puede proteger a las personas en materia de intereses colectivos o difusos, en consecuencia es la legitimada activa para la protección de dichos derechos.

El Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia dictada el 30 de junio 2000 de la Sala Constitucional, una doctrina en torno a la legitimación procesal en la cual quedó asentada que las acciones en general por derechos e intereses difusos o colectivos pueden ser intentadas por cualquier persona natural o jurídica, venezolana o extrajera domiciliada en el país que mediante el ejercicio de esta acción accede a la justicia. El estado venezolano como tal, carece de la, ya que tiene mecanismos y otras vías para lograr el cese de las lecciones a esos derechos e intereses, sobre todo por la vía administrativa, pero la población en general está legitimada para incoarlas, y ellas pueden ser interpuestas por la defensoría del pueblo, ya que según el articulo 280 de la Carta Fundamental, la defensora del pueblo tiene a su cargo la promoción defensa y vigilancia de los intereses legítimos colectivos y difusos de los ciudadanos, a juicio de la Sala la norma señalada no es excluyente y no prohíbe a los ciudadanos el acceso a la justicia en defensa de los derechos e intereses difusos y colectivos, ya que el artículo 26 de la vigente constitución consagra el acceso a la justicia a toda persona, por lo que también los particulares pueden accionar a menos que la ley les niegue la acción. Dentro de la estructura del Estado, y al no tener atribuida tales funciones, solo la defensoría del pueblo (en cualquier de su ámbito: nacional, estadal, municipal o especial) puede proteger a las personas en materia de intereses colectivos o difusos, no teniendo tal atribución (ni la acción), ni el MINISTERIO PUBLICO (excepto que la ley se la atribuya) ni LOS ALCALDES, ni LOS SINDICOS MUNICIPALES a mesón que la ley se las otorgue.

8.- Regímenes especiales o de excepción.

· La primera excepción se refiere a los casos donde no sea posible o efectivo acudir a un juez de primera instancia por razones de ubicación geográfica; con esto ha querido el legislador evitar que por circunstancias de orden territorial puedan quedar exentos de protección los derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta Magna.

· La segunda excepción se refiere al ejercicio de esta acción de manera conjunta con otras vías procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo es posible ejercer conjuntamente con una acción de inconstitucionalidad o con un recurso

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contencioso administrativo de anulación y abstención, una acción de amparo constitucional, en cuyo caso el tribunal competente para conocer de la pretensión de amparo será el mismo que conozca del juicio principal. En estos casos la acción de amparo constitucional será accesoria y dependerá de la suerte del proceso principal.

De igual forma, en el articulo 6, numeral 5°, la Ley Orgánica de Amparo consagro, extrañamente dentro de las causales de inadmisibilidad, una peculiar forma o tipo de acción de amparo constitucional denominada comúnmente como el amparo sobrevenido, destinada a proteger los derechos y garantías constitucionales vulnerados con posterioridad a la interposición de una vía ordinaria distinta a la del amparo.

El régimen de competencia para dilucidar los amparos constitucionales que se intenten contra decisiones judiciales es distinto a los criterios rectores que rigen la competencia de los amparos autónomos ejercido contra el resto de los actos, hechos u omisiones que emanen de los otros órganos del Poder Publico o de particulares; esto obedece a que tiene que ser un órgano judicial de superior jerarquía el que revise una supuesta vulneración de derechos o garantías constitucionales que pudiera causar un determinado fallo, pues de aplicar los criterios normales de atribuciones de competencia en los amparos autónomos, serian los Tribunales de Primera Instancia según su materia afín los que juzgarían la denuncia de violación constitucional de un determinado fallo.

Apartándose de los criterios rectores establecidos en la propia Ley Orgánica de Amparo, algunas leyes especiales han venido atribuyendo la competencia para conocer de las acciones de esta naturaleza a un determinado tribunal.

Así por ejemplo, el artículo 74 de la Ley de Regulación de Emergencia Financiera, igualmente, en el caso de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.

Por ultimo, debe al menos mencionarse la facultad extraordinaria de que dispone la Sala Política-Administrativa, para avocarse al conocimiento de algún expediente que curse ante cualquier otro tribunal de la Republica cuando lo juzgue pertinente. Esta facultad discrecional ha sido utilizada por la Sala Política-Administrativa para casos relevantes para la comunidad jurídica que requieren de la intervención de nuestro Máximo Tribunal.

9.- Procedimientos para tramitar las acciones de amparo constitucional.

Los pasos a seguir para tramitar la acción de amparo constitucional es el que se esquematiza a continuación:

1. El mandato o poder para actuar en el procedimiento de amparo.2. Demanda o solicitud

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3. Formato de demanda4. Providencia del tribunal admitiendo o rechazando la solicitud5. Casos en que debe ser declarada inadmisible la demanda de amparo constitucional, según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.6. Formato de audiencia constitucional.7. Sentencia del amparo8. Recursos contra la sentencia de amparo.

1. El mandato o poder para actuar en el procedimiento de amparo.

En materia de amparo constitucional, no se requiere de poder especial para intentar o contestar la demanda, bastando al efecto que el poder cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, tratándose de personas naturales, y del artículo 155, tratándose de personas jurídicas o cuando se otorga en nombre de otra persona.

El poder debe constar en forma pública o auténtica, por lo que no es válido el poder simplemente reconocido, aunque se haya registrado con posterioridad.

El poder puede ser otorgado también apud acta, es decir, en el mismo expediente judicial, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

2. Solicitud.

El procedimiento de amparo se inicia con una demanda o solicitud que debe contener los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En consecuencia, la solicitud de amparo deberá expresar:

ü 1°. Los datos concernientes a la identificación de la persona agraviada y de la persona que actúe en su nombre, en cuyo caso deberá identificarse suficientemente el poder conferido.ü 2°. Residencia, lugar y domicilio, tanto del agraviante como del agraviado.ü 3°. Suficiente señalamiento e identificación del agraviante, si fuere posible, e indicación de la circunstancia de su localización.ü 4°. Señalamiento del derecho o garantía constitucionales, violados o amenazados de violación.ü 5°. Descripción narrativa del hecho, acto, omisión y demás circunstancias que motiven la solicitud de amparo.ü 6°. Cualquier explicación complementaria relacionada con la situación jurídica infringida a fin de ilustrar el criterio jurisdiccional.

Nota: Estos mismos requisitos son exigidos a la instancia verbal que se proponga por el agraviado directamente ante el Juez, quien debe recogerla en un acta.

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El accionante deberá señalar también en la solicitud, las pruebas que desee promover, a objeto de dar cumplimiento a la sentencia de la Sala Constitucional del 01.02.2000.

La acción de amparo es gratuita por excelencia, en consecuencia, para su tramitación no se empleará papel sellado ni estampillas, y en caso de urgencia podrá interponerse por vía telegráfica. De ser así, deberá ser ratificada personalmente o mediante apoderado dentro de los tres (3) días siguientes. También procede su ejercicio en forma verbal, en cuyo caso el juez deberá recogerla en un acta.

El Despacho Saneador.

Si la solicitud fuere oscura o no llenare los requisitos contenidos en el artículo 18, se notificará al solicitante del amparo para que corrija el defecto u omisión dentro del lapso de cuarenta y ocho horas siguientes a la correspondiente notificación. Si no lo hiciere, la acción de amparo será declarada inadmisible.

Modelo de un formato de solicitud.CiudadanoJuez ...SU DESPACHO.Yo,............................................, abogado en ejercicio y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. ................... e inscrito en el Inpreabogado No. ..............., procediendo en mi carácter de apoderado judicial del ciudadano...................................................................., quien es de profesión:............................., de estado civil:................................. nacionalidad........................................., domiciliado en:................................, titular de la Cédula de Identidad No. ................................., conforme consta del poder autenticado por ante la Notaría Pública........................................................................, de fecha......................., bajo el No..............., Tomo....................., cuyo original acompaño junto con esta solicitud, marcado con la Letra “A”, ante UD. respetuosamente ocurro a fin de intentar acción de amparo constitucional con fundamento en las siguientes consideraciones.

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LOS HECHOSRelación detallada y pormenorizada de los hechos configurativos de la violación o amenaza de violación del derecho o garantía constitucionales.En esta parte del libelo debe expresarse la causa petendi o razón de pedir, que es la razón o fundamento de la pretensión deducida en el juicio y consiste en la exposición detallada de los hechos, actos u omisiones causantes del agravio, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo como sucedieron los hechos.EL DERECHOAnálisis jurídico de la violación o amenaza de violación de la garantía o derecho constitucionales.PRETENSIÓN

Con fundamento en lo anterior, comparezco ante su competente autoridad para solicitar que se dice un mandamiento de amparo constitucional contra...

Lo que se pide, es el objeto de la pretensión, debe estar expresado con claridad y precisión en el libelo. Esta pretensión puede consistir en:

1. Habeas corpus: la inmediata libertad del agraviado o el cese de las restricciones que se le hubiesen impuesto, cuando se le hubiere detenido o restringido su libertad sin el cumplimiento de las formalidades legales.2. Habeas data: la actualización, rectificación o destrucción de la información y datos que sobre la persona o sus bienes consten en el registro oficial o privado erróneos o que afecten ilegítimamente sus derechos o que se ordene a la autoridad encargada del registro que se le permita a las comunidades o grupos de personas, el acceso a la información que les interese y que les haya sido negada.3. El inmediato reestablecimiento del derecho o garantía constitucionales violados o la situación jurídica que más se asemeje a ella.4. Desaplicación de la norma jurídica o acto de efectos generales inconstitucionales, a la situación jurídica concreta que se ventile en el juicio, en el caso del amparo normativo.5. Suspensión del acto administrativo de efectos particulares o la orden a la autoridad, ente privado o persona concreta, de ejecutar el acto cuya abstención o negativa causante del agravio, en el caso de amparo contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la administración. La acción de amparo puede plantearse en forma autónoma o en forma cautelar, acumulada al recurso contencioso administrativo de nulidad, en cuyo caso, los efectos del amparo se mantendrán mientras se decide la acción principal.6. Nulidad de la sentencia, auto o providencia, causante del agravio, en el caso de amparos contra sentencias.7. Suspensión de las decisiones o actos emanadas de los jueces, auxiliares de justicia, particulares o terceros en un proceso en curso, mientras se decide el fondo del asunto o del recurso, o la orden incondicional al juez, auxiliar de justicia, particulares o terceros de ejecutar el acto cuya omisión haya causado el agravio, en el caso de amparos sobrevenidos.

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8. Orden fijando un plazo perentorio al juez para sentenciar o ejecutar determinado acto, en el caso de amparo contra el retardo y conductas omisivas de los jueces para decidir los asuntos en los plazos establecidos en la ley.9. Suspensión de la decisión dictada por el juez, mientras otro juzgado superior decide la apelación (amparo cautelar), en los casos de amparos sobrevenidos cuando el recurso se intenta conjuntamente con la apelación.10. Orden de ejecución inmediata e incondicionada dictada contra ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas responsables de los hechos, actos u omisiones causantes del agravio, para lograr el pleno reestablecimiento de la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella, en los casos de amparos contra las conductas omisivas.

En la pretensión deberá identificarse plenamente al presunto agraviante, indicándose el lugar donde puede ser localizado a los efectos de la notificación que debe efectuar el Alguacil del Tribunal.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el sujeto pasivo de la acción de amparo es el órgano y no la persona que lo dirija, según jurisprudencia de los tribunales.

El presunto agraviado deberá suministrar una dirección donde pueda ser notificado por el Tribunal para todos los efectos del proceso, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el literal b) del artículo 18 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 174 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, cuando el presunto agraviante es un organismo público, una institución o empresas privadas, bastará que el Alguacil consigne en el sitio la correspondiente notificación para que ésta surta todos los efectos legales, según jurisprudencia de los Tribunales.

De la notificación al Ministerio Público.

Se deberá solicitar la notificación del Ministerio Público, a los fines de que el Tribunal que conozca de la acción de cumplimiento al artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De los medios de prueba.

El presunto agraviado deberá producir junto con el libelo o solicitud, los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos con que cuenta al momento de incoar la acción y promover las pruebas que acrediten plenamente los extremos de la acción intentada. De modo que deberá presentar la lista de los testigos que deben declarar, con expresión del domicilio de cada uno. Tratándose de una experticia, deberá indicar con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse. En el caso de que se requiera efectuar una inspección judicial sobre personas, cosas, lugares o documentos a objeto de verificar o esclarecer algún hecho, deberá indicarlo en el libelo o solicitud.

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Se propondrá también que se ejecuten las reproducciones, copias y experimentos que se consideren necesarios o que se acuerde la reconstrucción de algún hecho que interese al proceso o que se realice alguna prueba científica en particular. Si el agraviante quiere valerse de la prueba de la confesión, deberá solicitar la evacuación de posiciones juradas de la parte agraviante o de quien la represente, ofreciéndose al propio tiempo para absolverlas recíprocamente a la contraria. En fin, el presunto agraviado o quien lo represente, deberá promover en el propio libelo o solicitud los medios probatorios de que se quiera valer en el procedimiento para acreditar el fundamento de su pretensión y producir junto con la solicitud, como antes se ha dicho, los documentos públicos o privados de que se quiera valer en el juicio y los instrumentos audiovisuales o gráficos con que cuente al momento de incoar su acción.

4. Providencia del tribunal admitiendo o rechazando la solicitud.

El Tribunal deberá en primer lugar revisar lo concerniente a su propia competencia, para lo cual tomará especialmente en cuenta el Título III de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Si el juez se considera incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia, y si éste a su vez se declara incompetente, el conflicto lo resolverá el superior respectivo, pero si no hubiere un superior común a ambos jueces, el conflicto de competencia lo resolverá la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Los trámites para la solución del conflicto serán breves y sin incidencias procesales. No es admisible en materia de amparo solicitar la regulación de competencia.

Cuando el juez que conozca la acción de amparo advierta que existe una causal de inhibición que lo inhabilita para conocer del asunto, se abstendrá de conocer e inmediatamente levantará acta expresando el motivo de su inhibición y remitirá las actuaciones en el estado en que se encuentren al tribunal competente para que siga conociendo del asunto. Lo referente a la inhibición será resuelto por el superior respectivo. Si se trata de la inhibición de un Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente de la Sala Constitucional convocará de inmediato al suplente respectivo, para integrar el tribunal de amparo.

Si la solicitud fuere oscura o no llena los requisitos exigidos en el articulo 18, se notificará al solicitante para que corrija el defecto dentro del lapso de cuarenta y ocho horas siguientes a la correspondiente notificación. Si no hiciere la las modificaciones ordenadas, la acción de amparo se declarará inadmisible. Contra la decisión que orden las correcciones, cabe el recurso de apelación para ante el superior respectivo, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

De la notificación del presunto agraviante:

Es para concurrir al tribunal dentro de las noventa y seis horas siguientes, a enterarse de la fecha

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en que habrá de celebrarse la audiencia constitucional, no estando sujeta dicha notificación a formalidades de ningún tipo y podrá ser practicada mediante boleta o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el alguacil mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el secretario constancia detallada en autos de haberse efectuado la citación o notificación y sus consecuencias, según sentencia de la Sala Constitucional del 01/02/2000.

Si se hubiesen solicitado la aplicación de medidas cautelares, la jurisprudencia acepta que tales medidas son procedentes cuando exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en cuyo caso el tribunal las podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, tal como está previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Deben distinguirse las medidas cautelares dictadas con motivo de una acción de amparo autónoma del amparo cautelar, que persigue únicamente la suspensión temporal del acto mientras dure el juicio de nulidad o se resuelva la apelación.

ü Caducidad del amparo

La caducidad de la acción de amparo debe ser declarada de oficio por el Tribunal que conozca de la acción de amparo constitucional, salvo que por su propia naturaleza afecte el orden público.

5. Audiencia constitucional.

La audiencia pública o audiencia constitucional es un acto revestido de ciertas formalidades que deben ser cumplidas rigurosamente por el Tribunal que conozca la acción de amparo constitucional, porque esta materia está regida por un precedente de carácter vinculante dictado por la Sala Constitucional, que debe ser acatado estrictamente por las distintas Salas del Tribunal Supremo y por los demás Tribunales de la República, en razón de que el incumplimiento de sus reglas configura violación de la garantía del debido proceso, dando fundamento a una acción de amparo constitucional para que se anulen los actos irregularmente practicados. Tales decisiones implican la declaratoria de nulidad de todo lo obrado posteriormente, con la consiguiente reposición de la causa al estado en que se repita el acto irregularmente practicado. También se puede lograr el mismo efecto mediante el recurso de revisión atribuido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Veamos a continuación un formulario del desarrollo de la audiencia constitucional, que nos permitirá hacer comentarios sobre los aspectos que consideremos de interés al respecto para la mayor comprensión del asunto.

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ACTA DE CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE AMPARO CONSTITUCIONAL.En el día de hoy, ....................................................................., siendo las: .............................., horas de despacho, hora y oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA CONSTITUCIONAL en el presente procedimiento, se anunció el acto a las puertas del Tribunal, haciéndose presentes: .............................................................., en su carácter de parte presuntamente agraviada, debidamente asistida de sus apoderados judiciales: ........................................... , el ciudadano: ........................................................., en su carácter de parte presuntamente agraviante, debidamente asistida de sus apoderados judiciales: ..........................................................................................., quienes consignan a continuación para ser agregado a los autos el original del poder que les fuera otorgado por el ciudadano: ................................................., en fecha: ............................................, por ante la Notaría Pública: ..................................................., el cual fuera debidamente autenticado bajo el Nº ................, Tomo: ....................... en el Libro de autenticaciones llevado por esa Notaría Pública. Se hizo presente igualmente el ciudadano doctor: ..................................... Fiscal ...................................................... A continuación, el Tribunal informa a las partes que a la parte querellante se le concederá el derecho de palabra en primer término para que exponga verbalmente los términos de solicitud en una primera intervención que tendrá una duración máxima de treinta minutos. A continuación, la parte querellada dará contestación verbalmente a la querella en una primera intervención que tendrá una duración máxima de treinta minutos. Concluida esta intervención habrá un receso de treinta minutos, a cuyo término se reanudará el debate, para que las partes intervengan por segunda vez haciendo una exposición oral que tendrá una duración máxima de quince minutos, alternándose en el uso de la palabra en la misma forma que en sus primeras intervenciones. Primero expondrá sus alegatos el presunto agraviado y a continuación, cerrará el debate el presunto agraviante. A continuación, el Tribunal resolverá lo referente a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, que versarán sobre aquellos hechos en que no estuvieren de acuerdo, y se pronunciará en torno a la presente acción si las necesidades del procedimiento no imponen un diferimiento para una fecha posterior. El Tribunal recuerda a las partes que dada la naturaleza oral del debate, durante sus intervenciones no les estará permitida la lectura de ningún texto, salvo que el Tribunal lo autorice expresamente. Las partes y los abogados que las asisten declaran haber entendido perfectamente las reglas fijadas por el Tribunal para el desarrollo de la Audiencia Constitucional y se comprometieron a mantener un debate de altura para el mejor desarrollo del acto. A continuación hizo uso del derecho de palabra la parte presuntamente agraviada, quien cedió su derecho a sus apoderados judiciales, doctores: ...................................... ya identificados, quienes expusieron lo siguiente: (El Tribunal, bajo el dictado del Juez, resume la exposición de los apoderados de la parte presuntamente agraviada, agregándose a los autos, previa su lectura por Secretaría el resumen de

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su exposición oral). Acto seguido, presente la parte presuntamente agraviante, hizo uso de su derecho de palabra y lo cedió a sus apoderados judiciales, doctores: .................................................., quienes lo han venido asistiendo en este acto (El Tribunal, bajo el dictado del Juez, resume lacónicamente la exposición de los apoderados de la parte presuntamente agraviante, agregándose a los autos, previa su lectura por Secretaria, el resumen de su intervención). Concluida la exposición anterior, el Tribunal entra en receso por treinta minutos. Vencido el receso anterior y estando presentes el Juez, el representante del Ministerio Público y las partes y sus apoderados judiciales, anteriormente identificados, se reanudó el acto, haciendo uso del derecho de palabra el presunto agraviante, quien cedió su derecho a sus apoderados, ya identificados. Éstos expusieron lo siguiente: (El Tribunal, bajo el dictado del Juez, resume lacónicamente la exposición de los apoderados de la parte presuntamente agraviada, agregándose a los autos, previa su lectura por Secretaria, el resumen de su intervención). A continuación hizo uso de su derecho de palabra del presunto agraviado, quien cedió su derecho a sus apoderados judiciales, ya identificados, quienes expusieron lo siguiente: (El Tribunal, bajo el dictado del Juez, resume lacónicamente la exposición de los apoderados de la parte presuntamente agraviante, agregándose a los autos, previa su lectura por Secretaria, el resumen de su intervención). Concluidas las intervenciones de las partes, el Tribunal se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes en los siguientes términos: PRUEBAS DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA. PRIMERO.- Se admiten, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas documentales acompañadas por la parte presuntamente querellante junto con el escrito contentivo de la presente solicitud, que se especifican a continuación: (El Tribunal debe enumerar los documentos y recaudos acompañados junto con la solicitud que serán apreciados como prueba instrumental). SEGUNDO: En relación con las testimoniales promovidas, se ordena su inmediata evacuación. Los testigos aquí presentes rendirán su testimonio separadamente en el orden que los vaya llamando el Tribunal a declarar. TERCERO: En relación con la prueba de posiciones juradas que debe rendir el presunto agraviante, ciudadano: ..........................................................., se fijan las 10:00 a.m. del segundo día de despacho siguiente, para que absuelva las posiciones juradas que se le formulen. A la media hora siguiente a la conclusión de ese acto, la parte presuntamente agraviada absolverá las posiciones juradas que le formule la contraparte. Se advierte a las partes que se podrán formular al absolvente un máximo de veinte posiciones juradas. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE. PRIMERO: Se admiten, salvo su apreciación en la definitiva, las siguientes pruebas documentales promovidas por la parte presuntamente querellada: (El Tribunal debe enumerar los documentos y recaudos acompañados por el querellado que serán apreciados como prueba instrumental). SEGUNDO: En relación con las testimoniales de los ciudadanos: ........................................................................, presentes en este acto, el Tribunal les notifica a ellos y a las partes, que la declaración de estos testigos tendrá lugar al siguiente día de despacho, a partir de las 10:00 a.m. en que serán llamados a declarar en el orden que el Tribunal lo estime pertinente, hasta tomarle declaración a todos ellos. TERCERO: En relación con la prueba de inspección judicial solicitada, el Tribunal acuerda evacuar dicha prueba a las 3:00 p.m. del día de hoy, y en tal sentido dispone su traslado a la siguiente dirección: ............................................................, a objeto de dejar constancia de los particulares

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señalados en el correspondiente escrito de promoción. Se designa como práctico para que asesore al Tribunal en la evacuación de dicha inspección judicial al señor: ........................................................., a quien se acuerda notificarlo de inmediato por el Alguacil del Tribunal para que manifieste su aceptación o excusa y preste el juramento de Ley. Se advierte a la parte promovente de la prueba que debe facilitar al Tribunal los medios necesarios para su traslado al lugar donde debe verificarse la inspección judicial y para su regreso a la sede. Se terminó, se leyó y conformes firman:El Juez,

Las partes y abogados apoderados y asistentes,

El Secretario,

6. Sentencia del amparo.

El tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendrá potestad para restablecer la situación jurídica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma, debiendo atenerse siempre a lo alegado y probado, pero en el entendido que, atendiendo al principio jure novit curia, podrá cambiar de oficio la calificación jurídica de los hechos o la pretensión del querellante, cuando considere que los hechos probados tipifican otra infracción constitucional diferente a la alegada, conforme a reiterados fallos del Tribunal Supremo anteriormente reseñados.

La decisión deberá ser motivada y estar fundada La decisión deberá ser motivada y estar fundada en pruebas que demuestren la violación o amenaza de violación del derecho o garantía constitucional.

Cuando exista abandono del trámite, el Juez lo declarará de oficio en la sentencia, declarando improcedente la acción intentada, a menos que se trate de un derecho de inminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

De igual manera, cuando de las actas procesales se compruebe que existe una causa que hace inadmisible la acción de amparo constitucional, ante la falta de alegato del querellado, deberá el juez declararla de oficio, tanto in limini litis, como al decidir el fondo del asunto, por ser materia que interesa al orden público.

En caso de ser negado el amparo, el Tribunal debe pronunciarse sobre la temeridad e imponer arresto de hasta diez (10) días al querellante, cuando la aquella fuese manifiesta.

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Al acordar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, el Juez ordenará en el dispositivo de la sentencia, que el mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la República, bajo pena de incurrir en desobediencia a la autoridad. La sanción en que incurre la persona que incumpliere el mandamiento de amparo, es prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Copia de la sentencia será remitida a la autoridad competente, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el funcionario culpable de la violación o de la amenaza de contra el derecho o la garantía constitucionales, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que resulten atribuibles. Copia de estos recaudos se remitirá también al Ministerio Público, para que intente las acciones penales o civiles a que haya lugar por los perjuicios que se causen al Estado.

En las quejas contra particulares, se impondrán las costas al vencido cuando haya obrado con temeridad, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

10.- Competencia para conocer las acciones de amparo constitucional.

Según lo establece el artículo 7 de la Ley de Amparo Constitucional Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín por la naturaleza del derecho o garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente donde ocurriere el hecho , acto u omisión que motivare la solicitud de amparo.

Esta disposición fija dos reglas fundamentales para establecer la competencia del Tribunal que ha de conocer de la acción de amparo, a saber:

1) COMPETENCIA EN RAZON DEL TERRITORIO, que la determina el lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivare la acción de amparo.2) COMPETENCIA EN RAZON DE LA MATERIA, conforme a la cual son competentes para conocer la acción de amparo los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, de las apelaciones conocerán los Tribunales respectivos.

SENTENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

Con de la entrada en vigor de la nueva Constitución la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso EMERY MATA MILLAN, dictó una Sentencia que define las competencias en materia de amparo que resumimos a continuación:

1.- CONOCE LA SALA CONSTITUCIONAL DE:a. Acciones de amparo que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y

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Garantías Constitucionales incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo ( Presidente de la República, Ministros, etc.), así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores.b. Acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o juzgados Superiores de la República, la Corte Primero de lo Contenciosos Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.c. Apelaciones y consultas sobre las Sentencias de los juzgados o tribunales Superiores, de la Corte Primera de los Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelación en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.d. Labor revisora de sentencias definitivas de amparo constitucional distadas por los Juzgados Superiores, que hayan conocido en apelación o consulta de la decisión dictada en Primera Instancia.

2.- CONOCE LA SALA POLÍTICO- ADMINISTRATIVA y LA SALA ELECTORAL DE: los amparos que se ejercen conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo o Electoral de anulación o contra conductas omisivas siempre que la acción de nulidad no esté fundamentada en la violación directa a e inmediata de una norma constitucional.

3.- LAS DEMAS SALAS DEL SUPREMO TRIBUNAL: se abstendrán de seguir conociendo de dichos asuntos y los remitirán a la Sala Constitucional para que estos los decidan.

4.- LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA tienen el conocimiento del amparo que se interpongan en su jurisdicción en materia afín con su competencia. De las apelaciones conocerán los respectivos juzgados superiores competentes por la materia.

5.- LOS JUECES DE CONTROL Y TRIBUNALES DE JUICIOS UNIPERSONALES EN MATERIA PENAL, cuando la acción de amparo tenga por objeto la libertad y seguridad personales será conocida por el Juez de Control, a tenor del artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que los Tribunales de Juicio Unipersonal serán los competentes para conocer los otros amparos de acuerdo a la naturaleza del derecho o garantía constitucional violado o amenazado de violación que sea afín con su competencia natural. Las Cortes de Apelaciones conocerán de las Apelaciones y Consultas de las decisiones que se dicten en esos amparos.

EXCEPCION AL PRINCIPIO GENERAL DE COMPETENCIA POR LA MATERIA.

Cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación o amenaza de violación del derecho o de la garantía constitucionales se produzcan en un lugar donde no funcionen Tribunales de Primera Instancia la acción de amparo se interpondrá ante cualquier juez de la localidad, quien la decidirá conforme lo establecido en la Ley.

ACUMULACION DE AUTOS EN EL AMPARO.

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Cuando un mismo acto, hecho u omisión en perjuicio de algún derecho o garantía constitucionales afectare el interés de varias personas conocerá el juez que hubiere prevenido, ordenándose sin dilación procesal alguna y sin incidencia la correspondiente acumulación de autos.

11.- Contenido del auto de admisión.

Una de las principales lagunas de la Ley Orgánica de Amparo es la ausencia del lapso disponible para que el juez constitucional se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, laguna que tampoco la llena la decisión dictada por la Sala Constitucional el 1 de febrero de 2000. Sin embargo la posición jurisprudencial mas consolidada es la de entender que el lapso aplicable debe ser de tres (3) días pro aplicación del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que la oportunidad para que el juez de amparo constitucional se pronuncie sobre la admisión del amparo, sobre el no cumplimiento de los requisitos formales del artículo 18 de la L. O. A. o sobre la admisibilidad de la acción debe ser el mismo día en que se recibe la solicitud de amparo o el día mas inmediato posible.

Si no hubiera que corregir la solicitud de amparo, o después de corregida la solicitud de amparo por el solicitante, el juez debe pronunciarse inmediatamente sobre la admisibilidad o no de la acción, para lo cual debe entrar a considerar los requisitos contenidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo. En caso de inadmisibilidad de la acción, esta deberá ser motivada, haciendo referencia a cual de las causales consideró aplicable, con la explicación y la adecuación necesaria. Esta sentencia tendrá apelación, dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo.

En el caso de que la acción de amparo no se encuentre incursa en algunas de las causales el juez luego de la declaración de la admisibilidad de la acción deberá ordenar las siguientes diligencias:

A.- ORDENES DE NOTIFICACIÓN:La sentencia que declara la admisión del amparo debe ordenar la notificación del resto de los sujetos procesales que han de intervenir en el proceso, estos son:

1.- EL PRESUNTO AGRAVIANTE.2.- EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO o DEFENSOR DEL PUEBLO y DE LOS PROCURADORES, respectivamente de ser el caso.3.- PRESENCIA DE UN TERCERO, de ser necesario.

B.- EL DÍA, HORA Y LUGAR DE LA AUDENCIA CONSTITUCIONAL.El juez debe señalar con precisión el día, hora y el lugar en donde se ha de celebrar la audiencia constitucional.

C.- ADVERTENCIAS ADICIONALES.El juez debe indicarle al presunto agraviante y al Ministerio Público o Defensoría del Pueblo, que

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en la audiencia constitucional deberán promover y evacuar las pruebas que consideren imprescindibles para la decisión del proceso. Asimismo el auto deberá advertirles que su no comparecencia implicará la aceptación de los hechos incriminados, es decir, se tendrán como ciertos los alegatos de hecho narrados por el actor (artículo 23 de la L. O. A.)

D.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS.En el auto de admisión el juez se pronuncia sobre la procedencia de las medidas cautelares, en el caso de que hayan sido solicitadas. Esta se comunica al presunto agraviante con la misma boleta de notificación a los efectos de que tenga conocimiento, para que pueda cumplir con el mandamiento cautelar y pueda ejercer su derecho a la defensa.

Las medidas cautelares pueden solicitarse en cualquier estado y grado del proceso y podrán ser decididas, igualmente, en cualquier momento, lógicamente antes de que se dicte la sentencia definitiva.

12.- Formas de terminación del procedimiento de amparo constitucional.

El modo tradicional de terminación de los procesos judiciales, es a través de la sentencia, sin embargo, existen otros medios de auto composición procesal que pueden concluir un litigio, así como otras actuaciones u omisiones de las partes que también pueden finiquitar o diferir la contienda judicial. Ahora bien, según el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres. Esto quiere decir que, en principio, en los procesos de amparo constitucional no es posible transar, conciliar, convenir o declarar la perención de la instancia. Sólo parece admitirse el desistimiento del actor y siempre y cuando la controversia no tenga una trascendencia relevante para el resto de la colectividad. El desistimiento de la acción: El artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que el agraviado puede en cualquier estado y grado del proceso desistir de su acción. El Juez de amparo debe homologar el desistimiento a los efectos de darle eficacia. Esta homologación no sólo se extiende al examen de los presupuestos requeridos para su validez (legitimación, capacidad procesal de la parte o la representación de su apoderado y la facultad expresa requerida para desistir), sino además implica la determinación de si la controversia involucra derechos constitucionales de eminente orden público o las buenas costumbres.En este último caso, el juez de amparo, en lugar de homologar el desistimiento, puede ordenar la continuación del procedimiento hasta la sentencia definitiva, aun cuando el actor haya manifestado su expresa voluntad de dar por terminado el litigio.En relación con las causas que pueden considerarse como de eminente orden público o como contrarias a las buenas costumbres, nuestra jurisprudencia ha entendido estas aquellas que revistan tal gravedad que constituya un hecho lesivo de la conciencia jurídica. Se trataría por

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ejemplo de las violaciones flagrantes a los derechos individuales que no pueden ser renunciados por el afectado: privación de la libertad; sometimiento a tortura física o psicológica; vejaciones; lesiones a la dignidad humana y otros casos extremos. También en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 4º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, es importante tomar en consideración si la controversia afecta notablemente a otros terceros o a la colectividad; pues en estos casos el juez podría ordenar la continuación del proceso para evitar que el acto, hecho u omisión inicialmente denunciado pueda repercutir en otros ciudadanos. Es importante destacar que el desistimiento homologado produce los mismos efectos de cosa juzgada que una decisión definitiva de amparo constitucional. De allí que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 6, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo, esto impide que pueda volverse a intentar una acción de amparo de la misma naturaleza que la desistida. En cuanto al desistimiento del procedimiento. Cuando el actor se limita a desistir del procedimiento de amparo constitucional, es posible volver a intentar la acción, pues la misma queda viva, ya que lo único que se extingue con el desistimiento del procedimiento es la relación procesal, más deja viva la pretensión del accionante. El Código de Procedimiento Civil exige, para el caso del desistimiento del procedimiento, que si el mismo se realiza después del acto de contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria. En el caso del amparo constitucional una vez presentado el informe del agraviante o celebrada la audiencia constitucional, deberá exigirse el consentimiento del agraviante para que el accionante pueda desistir del procedimiento. En el caso del desistimiento del procedimiento de amparo, nuestra jurisprudencia ha venido rechazando la consecuencia jurídica prevista en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, el cual prohíbe volver a interponer la demanda antes que transcurran noventa días. En efecto, en sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25-5-94, se señaló: … “De éste análisis, resulta obvio que el Código de Procedimiento Civil en el Capítulo I, Título I, del Libro II de dicho Código, esto es, el que regula “el procedimiento ordinario” y que se rige por normas expresas que establecen su contenido en forma minuciosa. La Ley Orgánica de Amparo, al regular el ejercicio de la acción de amparo, no alude nunca a una “demanda”, sino a la “solicitud de amparo”. Se aparta así el legislador de amparo, en forma total y absoluta del procedimiento ordinario, previendo una sucinta solicitud que, en algunos casos puede presentarse informalmente, incluso por vía telegráfica, o en forma verbal. Esta naturaleza especial del trámite del amparo, implica que, necesariamente, la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, sobre la forma, tiempo y limitaciones de la proposición de la solicitud, no se consustancie con la naturaleza del amparo.” Como puede observarse el Tribunal Supremo de Justicia ha rechazado la aplicación supletoria del artículo 266 del Código de Procedimiento Civil al proceso de amparo. De allí, que el desistimiento del procedimiento no imposibilita el ejercicio inmediato de una nueva acción de amparo, a pesar de no haber transcurrido noventa (90) días desde la fecha de aquél. ANÁLISIS DE LA DECISION DICTADA POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN FECHA 01-02-00. (ABANDONO DEL TRÁMITE). Esta decisión establece que la falta de comparecencia del presunto agraviado a la audiencia constitucional dará por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en que podrá inquirir sobre los hechos alegados, en un lapso breve, ya que conforme al principio general

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contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en materia de orden público el Juez podrá tomar de oficio las providencias que creyere necesarias. La misma decisión establece que en caso de litis consorcios necesarios activos o pasivos, cualquiera de los litis consortes que concurran a los actos, representará al consorcio. Debe entenderse, entonces, que la no comparecencia del actor a la audiencia constitucional implica el desistimiento del procedimiento o abandono del trámite, y en caso que el Juez considere ese abandono procesal como malicioso también puede imponer la multa a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo. Este abandono del trámite implica el desistimiento del procedimiento y no de la acción, pues éste último tiene que ser expreso y no puede ser producto de una mera omisión o negligencia procesal, tal y como sucede en el caso de la perención. De allí, que el accionante que abandona el trámite podrá volver a intentar la acción siempre y cuando no esté incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad. Por último, se entiende que para los casos de desistimiento de la acción como para los casos de desistimiento del procedimiento o abandono del trámite, debe aplicarse el régimen de costas previsto en la Ley Orgánica de Amparo, pues si se le generaron gastos a la parte presuntamente agraviante por la interposición de la acción de amparo, el accionante que desiste o abandona debe ser responsable por esos costos. OTRAS FORMAS DE ARREGLO ENTRE LAS PARTES. Es criterio doctrinario que la exclusión de todas la formas de arreglo entre las partes en el procedimiento de amparo constitucional, a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo, es incompatible con los principios de justicia consagrados en la Constitución de 1999, por lo que debería ser revisado este criterio ya que por ejemplo si se trata de derechos constitucionales que podrían ser renunciados por voluntad propia del ciudadano, podría darse entonces la figura de la transacción o conciliación entre las partes, siempre y cuando no se afecte el orden público o las buenas costumbres.LA PERENCIÓN. Para analizar esta figura de la perención en materia de amparo constitucional cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que en determinadas circunstancias pudiera aplicarse la perención en el proceso de amparo constitucional, en particular, cuando antes de la admisión o la citación del presunto agraviante, la causa permanece paralizada por más de un año, por causa imputable a las partes. Así, en sentencia de fecha 27-07-00, caso Víctor Carida Zavarce, se señaló: “ Ahora bien, la inactividad procesal de las partes durante la fase del proceso en la que pueden impulsarlo, produce la perención de la instancia o extinción de la misma…La institución de la perención de la instancia, debe funcionar en el proceso de amparo, cuando en su fase inicial se le exige al actor una actividad, y éste no la cumple, o porque no concurre motus propio a revisar el amparo que incoó y a activarlo, lo que demuestra que su interés ha decaído, y por lo tanto, su actividad debe conducir a la perención de la instancia en los mismos términos del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil…Ella adquiere mayor importancia en el amparo constitucional, el cual persigue evitar que se cumpla una amenaza, o hacer que se restablezca de inmediato la situación jurídica antes que la violación de derechos y garantías constitucionales que la afectan la lesionen irreparablemente. Quien intenta un amparo y no lo activa, tácitamente está aceptando, o que la violación o amenaza ha cesado, o que la situación que precavía se hizo irreparable…Por todas estas razones, esta Sala considera que la inactividad por un año en el proceso de amparo, al menos en la etapa de su

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admisión o de citación del agraviante, permite que funcione en ese proceso la perención de la instancia, así se trate de un proceso de orden público, a que la perención, o abandono del trámite del agraviado, como lo llama el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al dejar viva la acción permite que ella de nuevo se interponga, sin que se vea afectado por lapso de caducidad alguno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6, numeral 4 eiusdem”.13.- La sentencia de amparo constitucional.

El modo tradicional de culminar un procedimiento de amparo constitucional es a través de la sentencia, la cual puede estar referida a la inadmisibilidad o al fondo de la controversia, esto es, a la determinación de la violación o no de un derecho o garantía constitucional.

A.- Requisitos Formales de la Decisión de Amparo Constitucional.

El Artículo 32 de la Ley Orgánica de Amparo, establece que la sentencia que acuerde el amparo constitucional deberá cumplir las siguientes exigencias formales:A) Mención concreta de la autoridad, del ente privado o de la persona contra cuya resolución o acto u omisión se conceda al amparo.B) Determinación precisa de la orden a cumplirse, con las especificaciones necesarias para su ejercicio.C) Plazo para cumplir lo resuelto.

Según las exigencias de la Ley Orgánica de Amparo, la sentencia de amparo, podría ser bastante sencilla, incluso podría ser de un solo párrafo. Ello, por demás era perfectamente compatible con el breve tiempo de que disponía el juez constitucional para emitir su fallo (24 horas, según lo dispuesto en el artículo 26). Ahora bien, bajo la exclusiva vigencia de la Ley Orgánica de Amparo Constitucional, debía o no cumplir, además, con los requisitos del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil. Algunos entendían que la celeridad necesaria para producir estos fallos impedía cumplir con las exigencias del Código de Procedimiento Civil, mientras que otros entendían que el derecho a la defensa, requerían de un pronunciamiento judicial debidamente motivado, es decir, con los fundamentos de hecho y de derecho que le sirven al Juez para tomar su decisión.

Sin embargo, con el nuevo sistema para producir los fallos de amparo constitucional, consagrado en la decisión dictada por la Sala Constitucional el 1º de febrero de 2000, parece haber culminado esta polémica, pues ahora se combinan las necesidades de las posiciones encontradas, ya que la celeridad se atiende al tenerse que dictar el dispositivo del fallo una vez terminada la audiencia constitucional y cualquier exigencia del derecho a la defensa se cumple con la obligación de publicar un fallo debidamente motivado, dentro de los cinco (5) días siguientes al pronunciamiento judicial verbal.

B.- Otros requisitos formales que debe tener la sentencia de amparo constitucional:

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Además de los requisitos formales exigidos en la articulo 32 de la ley Orgánica de Amparo, esta misma ley ordena al Juez de Amparo Constitucional, hacer otros pronunciamientos a la hora de tomar su decisión, para mantener la institución del Amparo Constitucional dentro de sus justos limites y en otros para casos para mantener el respeto debido a los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.

A.- Sanciones disciplinarias:

El Articulo 27 de la Ley Orgánica de Amparo: El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo remitirá copia certificada de su decisión a la autoridad competente, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el funcionario publico culpable de la violación o de la amenaza contra el derecho ola garantía constitucionales sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que le resulten atribuibles”.

La intención de esta norma no parece ser otra que evitar que un funcionario del poder público, mantenga en forma reiterada una conducta lesiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La idea de oficiar a la autoridad administrativa competente es a los efectos de que se le habrá el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario, a los fines de imponer las sanciones a que haya lugar.

Sin embargo, no esta demás señalar que la importancia de este tipo de normas adquiere mucha mas relevancia si se toma en cuenta que, una vez declarada la violación de un derecho fundamental, por algún acto, hecho u omisión, el estado puede ser posteriormente demandado por los daños que haya causado a los particulares afectados, lo que podría repercutir en el patrimonio de la nación.

Esta misma disposición ordena también la remisión de los recaudos pertinentes al Ministerio Publico, con la intención de que este organismo ejerza las acciones correspondientes, en caso de que se considere que la gravedad de la lesión constitucional amerita una sanción penal o un resarcimiento civil., estos recaudos pueden ser enviados a la defensoria del pueblo, en caso de las acciones no guarden relación con la materia penal.

B.- La temeridad de la acción:

Esta temeridad, no es otra cosa que el ejercicio de un mecanismo judicial por motivos fútiles, o distintos al esclarecimiento de razonables controversias.

C.- La orden de cumplimiento obligatorio:

El articulo 29 de la L. O. A, señala que en el caso de que se acuerde el restablecimiento de alguna situación jurídica infringida, el juez constitucional, debe expresar en el dispositivo de la

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sentencia,”que el mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la Republica, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad”.

C.- Otros pronunciamientos opcionales que puede contener la sentencia de amparo constitucional:

Además de los requisitos formales de la sentencia de amparo constitucional, existen otros pronunciamientos, órdenes y/o disposiciones que puede contener una decisión de esta naturaleza, ejemplo:

a.- Sanciones por cuestiones de incompetencia manifiestamente infundadas, establecida en el articulo 20 de la Ley Orgánica de Amparo.

Con esta norma busca el legislador, una vez mas, evitar que las acciones de amparo constitucional se retrasen por conflictos de competencia innecesarios o sin la debida motivación.

b.- Sanciones por desistimiento malicioso.

La ley de Amparo, establece que el agraviado puede, en cualquier estado y grado del proceso desistir de su acción, y en el caso de que el juez considere que este desistimiento o abandono del trámite ha sido malicioso, podrá imponerle al accionante una sanción de multa.

c.- Las costas procesales.

Se prevé una exoneración general de costas contra todos los entes públicos, en tal sentido si bien el proceso de amparo es gratuito, el principal rubro de las costas son los honorarios de abogados, que intervienen en el proceso, lo que muchas veces genera un significativo valor económico.

14.- Efectos de la sentencia de amparo.

La sentencia de amparo debe limitarse a amparar y proteger al individuo quejoso sin hacer declaración general respecto de la ley o acto que la motive, ya que es de la esencia del amparo que la decisión final que recaiga no tenga efectos en otros casos o que afecte a otras personas que no hayan tomando parte en la controversia.

Al respecto el artículo 26 de la L. O. A. establece: “La sentencia firme de amparo producirá efectos jurídicos respecto al derecho o garantía objeto del proceso, sin perjuicio de las acciones o recursos que legalmente correspondan a las partes”.

Dentro de los efectos de la sentencia de amparo encontramos:· El mandato de acatamiento: el juez al acordar el restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenará, en el dispositivo de la sentencia, que el mandamiento sea acatado por todas

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las autoridades de la República so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.· Conductas omisivas: cuando la acción de amparo se ejerciere con fundamento en la violación de un derecho constitucional, por acto o conducta omisiva, o por la falta de cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia ordenará la ejecución inmediata e incondicional del acto incumplido.· Incumplimiento del mandamiento de amparo; quien incumpliere el mandamiento de amparo constitucional, será castigado con prisión de seis a quince meses.

15.- Poderes del juez en sede constitucional.

Constatada la violación constitucional, el juez debe realizar todo cuanto sea necesario para restablecer la situación jurídica infringida.

El articulo 27 Constitucional, señala que:”… la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que mas se asemeje a ella.

El tratadista argentino LAZZARANI, ha señalado que los efectos restitutorios de la acción de amparo “impiden que se consuma la lesión si esta no ha iniciado y si ha comenzado a cumplirse y es de efecto continuo, la suspende y en cuanto a lo ya cumplido, si es posible retrotrae las cosas al estado anterior a su comienzo. En los casos de omisión ordenara la realización de lo omitido.

El maestro ALAN BREWER CARIAS, señala, que la decisión del juez puede consistir, en mandamientos de dar, de hacer o deshacer (ordenes) o en mandamientos de no hacer (prohibiciones).

LOS PODERES DE EJECUCION DEL JUEZ DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

Sabemos que el momento clave de la justicia es la ejecución del fallo, ya que es cuando el perdedor debe aceptar la decisión del tercero imparcial y proceder a cumplir lo ordenado, artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo. Para ello citamos la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 12 de agosto de l.998, caso: Eduardo Zavarce, vale la pena transcribir el siguiente fragmento:“Ciertamente la anterior Corte Suprema de Justicia- en Sala Político-Administrativa, ha señalado que la imposición de la sanción prevista contra el desacato a un mandamiento de amparo en el articulo que rige la materia, compete a los tribunales penales, por tratarse de un delito, sentencia de fecha 7 de noviembre de l995, caso Rafael Aníbal Ostos).

16.- El amparo sobrevenido.

Probablemente una de las normas más extrañas de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y

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Garantías Constitucionales sea el ordinal 5° del artículo 6, pues se encuentra referida supuestamente, a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, sin embargo, además de consagrar uno de los principios básicos de esta institución (su carácter extraordinario), se establece una peculiar forma o tipo de acción de amparo constitucional denominada por la doctrina como amparo sobrevenido, destinada a proteger algún derecho o garantías constitucionales, vulnerado con posterioridad a la interposición de una vía ordinaria distinta a la del amparo.

Dispone el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo siguiente:“No se admitirá la acción de amparo: 5) Cuando el agraviada haya optado por recurrir a las vías judiciales preexistentes. En tal caso al alegarse la violación de un derecho o garantía constitucional, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

La norma plantea muchas dudas en su redacción y consecuente interpretación, sin embargo la figura ha sido aceptada aunque en forma nada uniforme por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal.

El amparo sobrevenido no es para cuestionar decisiones judiciales, ante el propio juez que conoce de la vía ordinaria.

El primer problema que plantea la norma en cuestión, es el objeto o tipo de actuación que podría dar origen al ejercicio del amparo sobrevenido. Específicamente, interesa resaltar la duda de si pudiere intentarse esta acción contra una decisión del juez que esta conociendo de un determinado procedimiento.

En relación con este punto ha señalado RONDON DE SANSÓ lo siguiente:“De lo anterior emerge que el objeto, esto es la lesión o amenaza, tiene necesariamente que tener las siguientes características:a) Debe ser sobrevenida a un proceso en curso, esto es posterior a la instauración de la litis.b) Debe provenir de cualquiera de los sujetos que de una forma u otra participan en el juicio. Así los integrantes del Tribunal, las partes, los terceros de cualquier naturaleza, los jueces comisionados, los auxiliares de justicia, etc.c) Debe materializarse en un acto o en una actuación o en conjunto de ellas que lesione el derecho del solicitante, por cuanto, el objeto del amparo sobrevenido es obtener la suspensión de una decisión, en razón de lo cual se requiere que la misma se haya formalizado en el curso del proceso.d) Debe tratarse de una lesión de un derecho constitucional, o bien de la amenaza de que ello ocurra.”

Señala la misma autora para diferenciar la figura del amparo sobrevenido con el amparo contra las

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decisiones judiciales que: “Amparo contra sentencia (artículo 4 de la Ley de Amparo) y amparo sobrevenido (artículo 6, ordinal 5° son dos cosas distintas. El primero presupone un juicio concluido; el segundo, un juicio pendiente. El primero se plantea ante el Superior del Tribunal que produjo el presunto agravio; el segundo, ante el mismo juez que conoce de la causa.”

Por lo que, a juicio de la autora el amparo sobrevenido es admisible cuando el acto lesivo sea una decisión del juez de la causa, lo cual puede suceder mediante un auto o sentencia, de allí que cuando se trate de decisiones interlocutorias que transgredan derechos fundamentales lo procedente para contrarrestar tal vulneración será intentar un amparo sobrevenido ante ese mismo tribunal que conoce del asunto.

Esta tesis fue inicialmente aceptada por nuestra jurisprudencia, una muestra de ello lo constituye la decisión dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 18 de Noviembre de 1993, caso: Gustavo Ruiz González, al señalar:“Expresado lo anterior queda limitado el ámbito del amparo sobrevenido al que se plantea en el mismo juicio con posterioridad a la interposición de la acción principal. El problema está en determinar si el amparo debe versar sobre el mismo acto que se impugnara por la vía del recurso, o si, por el contrario, debe recaer sobre un objeto diferente, aun cuando necesariamente vinculado a la pretensión originaria. Estimamos que, la norma debe interpretarse en el sentido de permitir que se deduzca tan solo la pretensión de amparo interpuesto contra una decisión dictada durante el proceso en curso por considerarla lesiva de una garantía constitucional”.

Con esta interpretación, se modificaba el régimen de competencia del amparo contra una decisión judicial, en estos casos no definitiva, toda vez que, de acuerdo a esta tesis, el competente para conocer del amparo sería el mismo Tribunal que dictó el fallo cuestionado y no el Tribunal Superior, tal y como lo señala el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo, lo que fue admitido expresamente por la Sala Político Administrativa en una decisión del 23 de Febrero de 1995, caso: C. A. ELECTRICIDAD DE VALENCIA, al señalar:“Esta acción de amparo, como lo dispone el mismo ordinal 5° del artículo 6, debe plantearse ante el mismo Juez que está conociendo del proceso donde se han denunciado las transgresiones constitucionales, es decir, en este supuesto se establece un régimen especial para la determinación de la competencia distinto a los establecidos en los artículos 3, 4, 5, 7 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En efecto cuando la referida norma indica ‘el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley...’ se está refiriendo, indudablemente, al mismo Juez de la causa y no a otro distinto. Por tanto dentro de ese mismo proceso y en cuaderno separado se abrirá una incidencia sin que se paralice el juicio principal para la tramitación del procedimiento del amparo constitucional.”

Otros autores, manifiestan absoluto rechazo a esta interpretación del artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo, mediante la cual se pretende admitir que sean susceptibles de una

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acción de amparo, bajo esta figura del amparo sobrevenido, sentencias interlocutorias o autos del tribunal, y disienten por dos razones:

1.- De orden jurídica, porque la disposición contenida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo no hace la distinción planteada por RONDON DE SANSÓ, esto es, en que procede el amparo ejercido conforme a esta norma sólo cuando se ataque una sentencia o decisión firme. Por cuanto sostienen que, la norma fue concebida de la manera más amplia al disponer que procederá el amparo cuando el tribunal “dicte una resolución o sentencia u ordene un acto” trasgresor de derechos fundamentales, es decir, el artículo no hace distinción entre sentencias firmes o interlocutorias, sino que permite interpretar que es admisible independientemente de si el tribunal actúa mediante algún acto, resolución o sentencia definitiva o interlocutoria siempre que sea en función jurisdiccional.2.- Por razón práctica, el rechazo a la tesis propuesta por RONDON DE SANSÓ consiste en que de someterse los amparos constitucionales contra las sentencias interlocutorias dictadas en el curso de un determinado proceso judicial a la decisión del mismo Juez, mediante una incidencia conforme con el artículo 6 ordinal 5°, haría prácticamente inútil esta figura para la protección de derechos o garantías constitucionales, debido a que difícilmente un Juez cambiará de opinión con la interposición de una acción de amparo contra una decisión que haya dictado previamente. Además consideran que era contrario a todo principio de justicia cualquier proceso donde el Juez que va a decidir la controversia sea también parte. En todo caso el juez del amparo sobrevenido estaría inmiscuido en la causal de recusación contenida en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

En forma más categórica se pronunció la Sala Constitucional en sentencia del 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, la cual se refirió a la problemática del amparo sobrevenido, señalando lo siguiente:“Consecuencia de la doctrina expuesta es que el llamado amparo sobrevenido (...) en la causa principal y en el propio amparo”.

Con esta clara posición de la Sala Constitucional debe eliminar cualquier intento de tramitar una acción de amparo constitucional contra una decisión judicial, así sea una interlocutoria o un simple acto de mera sustanciación, a través de un amparo sobrevenido en el propio tribunal que dictó el fallo cuestionado.

Debe entenderse, entonces, que la disposición del artículo 6 ordinal 5° como destinadas a los actos de los demás sujetos que intervienen en el proceso judicial, es decir, cuando el acto lesivo derive de actuaciones de las partes, de los auxiliares de justicia u otros miembros del Tribunal, con exclusión del Juez, debido a que en este caso se procedería de acuerdo al artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo y, en consecuencia, la competencia estaría atribuida al Tribunal Superior, criterio necesario en la determinación de la competencia de los amparos constitucionales ejercidos contra decisiones judiciales.

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Competencia para conocer del amparo sobrevenido.

La sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, estableció claramente que si la decisión sobrevenida proviene del juez que está conociendo de la vía judicial preexistente, entonces el competente para conocer del amparo será el juez a quien corresponda el conocimiento de la apelación de dicho fallo, pero en este caso ya no será un amparo sobrevenido, por lo que habrá que atender a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo.

Mientras que si la violación es consecuencia de una actuación emanada de alguien distinto al Juez, entonces la tramitación del amparo sobrevenido se podrá llevar a cabo dentro de la propia sede del Tribunal que viene conociendo de la vía ordinaria escogida originalmente por el agraviado.

Procedimiento para tramitar el amparo sobrevenido.

La propia Ley Orgánica de Amparo establece que debe seguirse el tramite procesal ordinario del amparo, que actualmente no sólo se encuentra regulado en la Ley, sino también en la decisión dictada por la Sala Constitucional, en fecha 01 de febrero de 2000, caso: José Amando Mejía. Deben por tanto aplicarse los mismos principios que regulan el procedimiento de amparo, pues se trata en definitiva de una medida cautelar que tiene un trámite procesal propio para su otorgamiento.

Esta tramitación deberá desarrollarse en un cuaderno separado a la vía judicial persistente, a los efectos de no entorpecer el remedio ordinario utilizado originalmente por el agraviado. Cabrá también la posibilidad, si la urgencia así lo requiere, de acordarse medidas cautelares en estos procesos de amparo sobrevenidos, en cuyo caso, estas cautelas tendrán la misma naturaleza que las medidas provisionalísimas.

Efectos del amparo sobrevenido.

Debe dárselas amplias potestades al Juez que conoce del amparo sobrevenido, no sólo para suspender los efectos del acto recurrido, sino para suspender la lesión constitucional de que se trate, si ello puede hacerse mediante una simple suspensión de efectos, pero si requiere de pronunciamientos distintos o adicionales, el juez podrá ordenar todo lo que considere prudente para evitar que no se le cause un daño durante el proceso a la parte que parece que va a tener la razón. El Juez debe respetar los principios de toda cautela, principalmente, los de proporcionalidad y provisionalidad, de modo de evitar que la sentencia no pueda ser ejecutada por cualquiera de las partes.

Nueva concepción del amparo sobrevenido.

Existe una decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde

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parece eliminarse el carácter extraordinario del amparo constitucional contra decisiones no definitivas, lo cual implicaría un cambio en la concepción cautelar de la modalidad del amparo sobrevenido. En efecto, en la sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso: Luis Alberto Baca, la Sala sugiere que contra una sentencia cuya apelación deba ser oída en un solo efecto, el perjudicado tiene la acción de intentar la apelación correspondiente o el amparo constitucional, en caso de violación de derechos fundamentales, e incluso, pudiera ejercer ambos recursos paralelamente.

17.- Celeridad e informalidad del amparo constitucional.

Al respecto la Ley de Amparo Constitucional señala en referencia a la celeridad e informalidad en esta materia las siguientes consideraciones:

a.- Todo el tiempo será hábil y el Tribunal ante quien se interponga debe darle preferencia sobre cualquier otro asunto.b.- Es de orden público el Estado debe velar porque no se violen los derechos constitucionales y que la situación jurídica infringida sea restituida.c.- Se le notifica al Ministerio Publico de la acción de amparo sin embargo su no comparecencia al acto no menoscaba los derechos y acciones de los particulares y esto no es causal de reposición.d.- El juez que conozca de la acción no puede demorar o diferir el acto con el pretexto de consultar al Ministerio Publico.e.- Esta acción es gratuita y no requiere papel sellado ni estampillas; y en caso de suma urgencia se interpone por vía telegráfica.La Sala Constitucional tiene a la disposición del público en general una página donde se colocan los datos del presunto agraviado a los fines de interponer el recurso de amparo, para lo cual tiene 3 días para ratificar su acción personalmente.f.- Las pruebas deberán ser presentadas en el mismo acto y no se tendrá otra oportunidad para hacerlo. En tal caso el Juez decidirá si halló no lugar pruebas por lo cual el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes.g.- Una vez concluido el debate oral o las pruebas, el Juez en el mismo día estudiara el expediente y podrá decidir inmediatamente; en cuyo caso expondrá de forma oral los términos del dispositivo del fallo, el cual deberá ser publicado íntegramente dentro de los 5 días siguientes en la cual se dicto la decisión correspondiente.h.- Hay apelación en un solo efecto y no tiene consulta ante el Tribunal Superior competente o Sala, ello conforme a la sentencia de fecha 22 de junio del 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Hanz, Sala Constitucional.

18.- Revisión de los motivos de inadmisibilidad.

En el Título II, artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo se establecen las ocho (08) causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, entramos a analizar cada una de ellas:

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1.-) Cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucional, que hubiese podido causarla.

Para que la acción de amparo proceda es requisito indispensable que la lesión sea presente, real, efectiva, tangible, debido a que el objeto del amparo es el restablecimiento de la situación jurídica infringida de forma inmediata; si la violación ocurrió en el pasado y se busca la vía del amparo como mecanismo de defensa estaríamos en el camino equivocado.

Esta causal podría sobrevenir durante la tramitación del proceso del amparo constitucional y el juez debe declarar la inadmisibilidad de la acción, ya que en este caso ha cesado la violación o la amenaza no habiendo decisión que tomar.

2.-) Cuando la amenaza contra el derecho o garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado.

La acción de amparo protege el futuro, siendo estos hechos perfectamente demostrables en su conexión, es decir, la conexión debe ser cierta y verídica con el presente.

3.-) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

La ley exige que el derecho o la garantía constitucional violada pueda ser reparada, escaparía de la competencia del juez reparar una situación que por su naturaleza sea irreparable o que el juez de amparo haya llegado muy tarde para poder repararla, ya que el efecto del amparo es devolver al solicitante el goce de sus derechos.

4.-) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

La lesión constitucional que se denuncia no debe haber sido consentida por el actor. El consentimiento puede ser expreso tácito, de esta forma si existiese evidencia o datos concretos que demuestren que el actor ha estado de acuerdo con la lesión constitucional la acción podrá ser declarada inadmisible. De igual manera si ha transcurrido más de seis meses desde la violación o amenaza del derecho protegido, también podrá entenderse como consentida la lesión, ya que se entiende como una pérdida de la urgencia, de la necesidad del restablecimiento inmediato del derecho o de la garantía vulnerada o amenazada de violación.

5.-) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales pre-existentes.

El fin de esta causal es evitar el abuso de la institución del amparo constitucional, el juez

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constitucional puede desechar in limine litis la acción cuando en su criterio no existan dudas de que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión. Ahora bien, si existiera duda sobre esta causal de admisibilidad, el juez deberá volver sobre este asunto al momento de pronunciarse sobre la sentencia definitiva, contando en esa oportunidad con los argumentos que la parte contraria pueda aportar.

6.-) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia.

La Ley Orgánica de Amparo excluyó toda posibilidad de control ulterior sobre las decisiones dictadas por las distintas Salas del Máximo Tribunal de la República. Sin embargo, el artículo 336 de la Constitución establece como atribución de la Sala Constitucional, “Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo consticional de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva. En sentencia de fecha 19 de octubre de 2000 de la Sala Constitucional quedó claro que la posibilidad de cuestionar decisiones del resto de las Salas del Tribunal Supremo, ante la Sala Constitucional es a través del recurso extraordinario de revisión.

7.-) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de la suspensión de los mismos.

Esta norma pretende evitar que se desechen denuncias de violación de derechos fundamentales bajo un régimen de estado de excepción, salvo los casos en que lo que se pretenda cuestionar por vía del amparo constitucional una de las restricciones que guarden estricta relación con el estado de excepción. Adicionalmente la redacción del artículo 27 de la Constitución parece dejar claro que no es posible restringir la garantía por excelencia, esto es el amparo constitucional, pues es el medio judicial disponible para cuestionar las arbitrariedades del Poder Público y de los particulares, en caso de un estado de excepción. En efecto, si bien el artículo 337 no menciona expresamente al amparo consticional como una de las garantías que no se pueden restringir, es el caso que la norma hace mención al derecho al debido proceso y hace una referencia genérica a la imposibilidad de restringir derechos humanos intangibles, dentro de los cuales se ubicará el derecho al amparo o la garantía de las garantías.

Por otra parte al artículo 339 de la Constitución de 1999 establece la obligación para el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, de establecer la forma en la cual quedará regulada la garantía constitucional que se restringe, a los efectos de evitar eses suspensiones genéricas frecuentes en nuestro sistema constitucional, las cuales impedían too tipo de acción de amparo constitucional tendiente a proteger un derecho fundamental, así no guardare directa relación con los motivos del decreto de suspensión de garantías.

8.-) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.

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Sobre esta causal ha de entenderse que debe tratarse de acciones de amparo interpuesta por la misma parte actora, debido a que si se trata de sujetos distintos, pero afectados pro el mismo hecho lesivo, estaremos en presencia de un caso de conexión genérica (artículo 10 L. O. A.). Lo que se busca es evitar que una misma persona interponga varias acciones de amparo ante tribunales distintos, buscando obtener entre diversos tribunales una sentencia favorable. Los principios de economía procesal, de seguridad jurídica y de justicia exigen que un solo tribunal el que debe conocer de una misma causa, para evitar fallos contradictorios y evitar el despilfarro de tiempo y dinero en la administración de justicia.

[1] CHAVERO Rafael. El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela. Editorial Sherwood, Caracas 2001[2] Couture define la sana crítica como reglas de correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanente en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia.[3] Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales = LOA[4] Es oportuno señalar que el articulo 22 de la LOA, fue anulado por sentencia de la Sala Plena de 21.05.1996, por violación de la garantía del derecho de defensa, al permitir que se dictara el amparo in audita parte, es decir, si la audiencia del presunto agraviado, dejó sin embargo subsistente la exigencia para todos los efectos del amparo de estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación del derecho o garantía constitucional.[5] ZAMBRANO Freddy. El Procedimiento de Amparo Constitucional. Editorial Gráficas La Bondiana. Caracas, Venezuela 2001.

Analisis jurisprudencial del amparo constitucional contra la Administración Pública

Publicado en Libro "Derecho Contencioso Administrativo" en Homenaje al Profesor Luís H. Farías Mata. Nicolás Badell Benítez. Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Miembro del Despacho de Abogados Badell & Grau.

SUMARIO.- I. Introducción. II. Análisis de la Jurisprudencia de la SC respecto al amparo constitucional contra las distintas formas de actuación de la Administración Pública. 1. Amparo contra actos administrativos. 1.1. Criterio de la SC. 1.2. Aplicación del criterio de la SC por parte de las Cortes en lo Contencioso Administrativo. 2. Amparo autónomo contra vías de hecho administrativas. 2.1. Criterio de la Sala Constitucional. 2.2. Aplicación del criterio de la SC por parte

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de la CPCA. 3. Amparo contra abstenciones y omisiones de la Administración Pública. 3.1. Posición inicial: Reconocimiento del amparo constitucional por violación del derecho de petición. 3.2. Posición actual. 3.2.1. Posibilidad de utilizar excepcionalmente el amparo autónomo contra inactividad administrativa por razones de brevedad y sumariedad?. 3.2.2. Criterio que se desprende de la sentencia del 12 de julio de 2004. Procedencia del amparo cautelar. 3.3. Aplicación del criterio de la SC por la CPCA. 4. Amparo autónomo contra contratos administrativos. 4.1. Criterio General de la SC. 4.2. Amparo contra violaciones derivadas de la relación usuario-prestador de servicio público. 4.2.1. Criterio de la CPCA. 5. Condiciones excepcionales para determinar la procedencia del amparo autónomo contra la Administración Pública. III. Consideraciones sobre la eficacia a la jurisprudencia de la SC. 1. Necesidad de un proceso contencioso administrativo formal que otorgue las garantías de brevedad, sumariedad y eficacia del amparo constitucional. Referencia a las vías de hecho. 2. Reconocimiento pleno y uniforme del poder cautelar del juez contencioso administrativo. Especial referencia al caso del recurso por abstención. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

El artículo 27 de la Constitución de 1999 consagra, en términos similares al artículo 49 de la Constitución de 1961, el derecho a ser amparado “...por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”. La referida disposición constitucional prevé de manera general el derecho de todos los ciudadanos a ejercer la acción de amparo constitucional a los fines de garantizar el ejercicio efectivo de sus derechos y garantías constitucionales; sin embargo, nada dispone –tampoco lo hacía el citado artículo 49- respecto al ámbito material de ese mecanismo de protección.

Ese aspecto se encuentra desarrollado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (LOA), cuyas disposiciones si bien se mantienen vigentes actualmente, su aplicación ha sido adaptada al Texto Fundamental de 1999 por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ). En concreto, el artículo 2 de esa ley delimita el objeto de la acción de amparo constitucional al disponer que:

“La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados en esta Ley.

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Como se observa, la LOA consagra un amplio ámbito de procedencia de la acción de amparo autónomo, y de ahí que la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia haya proclamado su carácter universal tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, pues tal acción, en los términos de la ley, procede : 1) para proteger todos los derechos y garantías constitucionales, inclusive aquellos que no figuren expresamente en la Constitución; y 2) frente a la actuación de cualquier ciudadano, y todos los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal, independientemente de la forma como se éstas se materialicen (“hechos, actos u omisiones”) .

El carácter universal del amparo en el ámbito de la Administración Pública , se desprende también del artículo 5 de la LOA, el cual, por una parte, regula la acción de amparo autónoma contra “todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional”, y por otra, la acción de amparo como medida cautelar que puede ejercerse “conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas”. Ambas modalidades, si bien se materializan de forma diferente, persiguen controlar la constitucionalidad de todas las formas de actuación de la Administración Pública.

En este caso en particular nos referiremos a la acción de amparo autónomo, ya que, al margen de lo previsto expresamente por el citado artículo de la LOA, su ámbito de procedencia ha tenido un particular tratamiento en la jurisprudencia del Máximo Tribunal, en tanto si bien se ha admitido su ejercicio frente a las distintas formas de actuación de la Administración Pública , la doctrina reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC) ha restringido -bajo la categorización del amparo como un medio de protección extraordinario de derechos y garantías constitucionales- su admisibilidad a supuestos realmente excepcionales.

Efectivamente, la SC, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional venezolana, ha desempeñado un importante rol de interpretación respecto al ejercicio del derecho consagrado en el artículo 27 de la Constitución frente a las distintas actuaciones de la Administración Pública, lo cual, como veremos, se ha sustentado en el necesario fortalecimiento de la jurisdicción contencioso administrativa consagrada en el artículo 259 eiusdem (Vid. Sentencia N° 2369 de 23 de noviembre de 2001), bajo el fundamento –compartido por la doctrina extranjera - de que dicha jurisdicción y sus medios procesales, integran en igual medida el sistema de protección de los derechos y garantías constitucionales (Vid. Sentencia 22 de octubre de 2002, Caso: Gisela Anderson y otros vs. Presidente de la República, Ministro de Infraestructura, y CONATEL).

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En ese sentido, la tendencia jurisprudencial de la SC en los últimos años ha estado dirigida a reducir la utilización del amparo autónomo contra la Administración Pública, otorgando mayor relevancia a los recursos ordinarios que ofrece la jurisdicción contencioso administrativo, y permitiendo la figura del amparo sólo para casos excepcionales en los que aquellos medios resultan insuficientes para garantizar el ejercicio pleno de derechos constitucionales. Es decir, que la SC ha delimitado la aplicación de los artículos 2 y 5 de la LOA, mediante la preferencia de los medios ordinarios del contencioso administrativo.

El objeto de este artículo será, justamente, revisar el alcance y los fundamentos de la doctrina de la SC respecto al carácter extraordinario del amparo constitucional frente a los medios ordinarios que ofrece la legislación para el control de la actividad administrativa. A tales efectos, comentaremos las distintas decisiones que demuestran la posición de esa Sala sobre la admisión del amparo autónomo contra cada de una de las formas a través de la cuales se materializa dicha actividad (actos administrativos, vías de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos administrativos). Asimismo, se examinará la aplicación de dicho criterio por parte de las Cortes en lo Contencioso Administrativo. Seguidamente, formularemos algunos comentarios sobre los efectos de esa jurisprudencia en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativo, así como las condiciones que, en nuestro criterio, deben darse para que la doctrina de la SC sea efectiva pero sin desvirtuar la vigencia del artículo 27 de la Constitución.

II. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SC RESPECTO AL AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA LAS DISTINTAS FORMAS DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La doctrina jurisprudencial de la SC sobre la delimitación del alcance de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública, ha abarcado el control de todas las formas a través de las cuales se materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo contra actos administrativos, vías de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos administrativos. De allí que para abordar el tema que se ha propuesto desarrollar en este artículo, hayamos organizado la materia de acuerdo a la posición sostenida por la Sala para cada una de esas formas:

1. Amparo autónomo contra actos administrativos

1.1. Criterio de la Sala Constitucional

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Desde la creación de la SC han ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto a la aplicación y tramitación de la acción de amparo constitucional. Se ha modificado el procedimiento para la tramitación del amparo autónomo; se incorporaron nuevas formalidades para la sustanciación del amparo contra sentencia, se reorganizó el régimen de competencias, en especial el referido al amparo contra las autoridades establecidas en el artículo 8 de la LOA; y, particularmente, se ha delimitado la procedencia de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública, particularmente, contra actos administrativos .

En la actualidad, el criterio de la Sala respecto al ejercicio de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos es categórico. Dicho órgano jurisdiccional niega, en términos generales, la procedencia de esa acción por considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdicción contencioso administrativo, y por lo tanto resulta inadmisible el amparo a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la LOA, es decir, por la existencia de otro medio judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar, este es, el recurso contencioso administrativo de nulidad . Así lo ha expuesto la Sala en diversas decisiones, dentro de las cuales pueden destacarse las sentencias del 23 de noviembre de 2001, Caso: Parabólicas Service´s Maracay, C.A.; y del 8 de febrero de 2002, Caso: Elías Guerra. El criterio sostenido por la Sala se resume en los siguientes fundamentos:

- Ante la impugnación de un acto administrativo “…el medio idóneo y eficaz para impugnarlo era, primero, el agotamiento de la vía administrativa de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en caso de no satisfacción a su pretensión, ejercer el recurso contencioso de anulación de los actos administrativos de efectos particulares, de acuerdo con los artículos 121, 124 y 136 de la vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”

- Inclusive, de considerarse que el acto violaba derechos o garantías constitucionales puede el particular “…interponer de manera directa el recurso contencioso administrativo antes señalado, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, dado que, conforme al parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el agotamiento previo de la vía administrativa no resulta necesario para el ejercicio del aludido recurso”.

- El artículo 259 de la Constitución “otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para ‘anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de

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reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’”,

- Como consecuencia de lo anterior, se considera que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa, “se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales”.

- Por tanto, la falta de ejercicio de los medios ordinarios que ofrece el sistema de la jurisdicción contencioso administrativa “…ocasiona la inadmisibilidad de la acción de amparo incoada, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues –como se señaló- dicha norma no sólo autoriza el ejercicio de la acción de ‘amparo sobrevenido’ sino que fundamenta su inadmisibilidad cuando se dispone de un medio judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar”.

Conforme al criterio antes expuesto -aun vigente- puede afirmarse que, en principio, resulta inadmisible el ejercicio de la acción autónoma de amparo contra actos administrativos, ya que, a juicio de la Sala, el medio idóneo para proteger los derechos y garantías constitucionales que resulten violados por actos administrativos es el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual puede ejercerse conjuntamente con la acción de amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la LOA.

En concreto, la Sala ha considerado que, en éste ámbito específico, “... no resulta posible sustituir a través de la acción de amparo constitucional, el ejercicio del recurso contencioso-administrativo de anulación en el cual el legislador consagró un procedimiento especial donde se otorgan las garantías procesales tanto al recurrente como a la propia Administración autora del acto, es en este procedimiento donde se analizaría la legalidad o inconstitucionalidad del acto administrativo impugnado”. (Sentencia de Nro. 331 del año 2001) . De otra parte, la Sala ha justificado tal negativa en la imposibilidad de que la acción de amparo autónomo pueda lograr la anulación del acto impugnado, señalando que para ello se hace necesaria la tramitación del procedimiento contencioso administrativo establecido en la Ley y el pronunciamiento definitivo del juez contencioso administrativo que declare la nulidad del acto (Sentencia 11.04.02, Caso: Dejavi Corporation, C.A.; Sentencia No. 331 del 13.03.02).

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1.2. Aplicación del criterio de la SC por parte de las Cortes en lo Contencioso Administrativo

La jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA) difería, en un principio, de la doctrina de la SC, al mantener una posición más amplia respecto a la procedencia de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos. En ese sentido, la Corte sostuvo en diversas decisiones (Sentencia de fecha 10.02.2000, Caso: Banesco Seguros, C.A. y otros vs. SUDEBAN), el criterio conforme al cual la pretensión de amparo autónomo contra actos administrativos era permisible cuando se verificaran dos supuestos a saber: (i) que “del propio acto se derivara una flagrante, directa y grosera contravención de derechos y garantías constitucionales ; y ii) que dicha acción “…no tuviera como finalidad la nulidad de tales actos administrativos”.

Una vez examinado el cumplimiento de tales requisitos, la CPCA procedía a declarar la procedencia de la acción de amparo autónomo a los fines de proteger derechos constitucionales de los particulares que se veían afectados por un acto administrativo, sin que se revisara el ejercicio previo, y menos aún, la existencia de un medio ordinario que prevaleciera frente a la acción de amparo constitucional. En estos casos, se insiste, la pretensión del amparo no podía estar dirigida a la nulidad del acto, asunto en ocasiones difícil de precisar por la propia jurisprudencia.

No obstante lo anterior, ese órgano jurisdiccional junto con la recientemente creada Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (CSCA), revisaron su criterio y lo adaptaron a la jurisprudencia de la SC, declarando inadmisible la acción de amparo autónomo contra actos administrativos, por considerar que el recurso contencioso administrativo ejercido conjuntamente con la acción de amparo cautelar era el medio idóneo para garantizar el ejercicio efectivo de derechos constitucionales frente a ese tipo de actuaciones administrativas (Véase entre otras: Sentencia CPCA del 24.02.2005, Caso: Ana Salcedo de Linares; Sentencia 8.04.2005, Caso: Jose Neira Celis, Sentencia CSCA 8.11.2004, Caso: Suministro De Personal, Equipos Y Construcciones, C.A. (S.P.E.C.C.A.; Sentencia CSCA 5.11.2004, Caso: Agustín Dario Jiménez Contreras).

Debe precisarse, sin embargo, que si bien ese ha sido el criterio que han acogido como principio general las Cortes Contencioso Administrativo, en algunos casos, como veremos más adelante, se ha entrado a valorar circunstancias excepcionales (i.e. urgencia, gravedad de la violación constitucional) para determinar si es procedente o no la acción de amparo autónomo contra actos administrativos .

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2. Amparo autónomo contra vías de hecho administrativas

2.1. Criterio de la Sala Constitucional

La restricción del ejercicio de la acción de amparo autónomo frente a las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración ha sido una de las modificaciones más importantes –por sus efectos respecto al ámbito del control del juez contencioso administrativo y por la interpretación que supone del artículo 5 de la LOA- que ha introducido la jurisprudencia de la SC, pues esa forma de actuación de la Administración Pública, en tanto comporta una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido materia por excelencia de la acción de amparo autónomo. Así lo sostuvo en diferentes decisiones la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (SPA) de la extinta Corte Suprema de Justicia .

Ahora bien, esa posición jurisprudencial fue revisada por la SC al considerar que, bajo el criterio antes expuesto de los amplios poderes del juez contencioso administrativo y la idoneidad de los recursos que ofrece esa jurisdicción, el uso del amparo constitucional era inadmisible para controlar la inconstitucionalidad de vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración Pública (Vid. Sentencia del 19.08.2002, Caso: Carolina Coromoto Ledezma). Los fundamentos jurídicos de esa posición fueron expuestos por la Sala en sentencia del 22 de octubre de 2002, Caso: Gisela Anderson y otros vs. Presidente de la República, Ministro de Infraestructura, y CONATEL, los cuales se concretan en lo siguiente:

- El carácter vinculante de la Constitución supone que todos los órganos judiciales sean “tutores de los derechos fundamentales, esto es, les corresponde ejercer sus atribuciones en orden a un goce efectivo por las personas de los bienes que a comunidad política ha elevado a rango constitucional”.

- Dicho principio encuentra apoyo en el artículo 49 de la Carta Magna, que contiene “ garantías intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 26 comentado, a saber, el derecho a la defensa, la previsión legal de las penas, la presunción de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el non bis in idem, entre otros”. “Todas dispuestas a asegurar a los interesados el tránsito por procesos libres de causas de inadmisión irrazonables o injustificadas, con igualdad en cuanto a la alegación y la probanza y en los que la sentencia se ejecute; es decir, que la Constitución ha construido un sistema reforzado (Cascajo Castro) de garantías procesales”.

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- Ese sistema se encuentra igualmente reforzado por el contenido del artículo 253 de la Constitución, de acuerdo al cual a los operadores judiciales les concierne ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado. De manera que “…que ante una evidente lesión a un derecho constitucional (aun sin necesidad de solicitud expresa) los jueces podrán hacer uso del poder cautelar general que dimana del precepto in commento, con el objeto de prodigar una tutela preventiva que mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecución del fallo”.

- “Para una mayor consolidación de este sistema procesal garantizador, y por si alguna duda cupiera respecto a los objetivos que éste se plantea, el artículo 334 eiusdem declara que todos los jueces están en la obligación de asegurar la integridad de la Norma Fundamental”.

- Por tanto, a juicio de la Sala, “la específica acción de amparo constitucional a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituye un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales”.

- En consecuencia, en el ámbito del control de la actividad de la Administración Pública, el amparo debe declararse improcedente en “vista de que el fundamento de la misma da cuenta de una situación que puede ser ventilada a través de la jurisdicción contencioso-administrativa”.

- En efecto, del texto del artículo 259 de la Constitución (que consagra el ámbito material y subjetivo de la jurisdicción contencioso administrativo), y del artículo 5 de la LOA, la Sala consideró que “la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo”.

- De la lectura del artículo 259 se desprende que dentro de las potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo está “la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el

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restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración”

- Por tanto, concluyó la Sala, que “la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho”.

De esa modo, la SC precisó que conforme al artículo 259 de la Constitución, la jurisdicción contencioso administrativa supone la existencia de un verdadero sistema de defensa subjetivo –por contraposición al sistema objetivo de revisión de legalidad del acto- y por tanto los Tribunales que la integran son competentes para proteger los derechos de los administrados que se vean afectados por la actividad de la Administración Pública . Nótese, además, que aún cuando la referida decisión se produce ante la resolución de una acción de amparo autónomo ejercida contra una vía de hecho, el criterio de la Sala es mucho más amplio al reconocer la suficiencia de las potestades que tiene el juez contencioso administrativo para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados bien sea de actos, vías de hechos, abstenciones u omisiones de la Administración Pública. Igualmente, debe destacarse que dicha doctrina –y así se desprende de la jurisprudencia dictada con posterioridad- resulta aplicable para cualquier tipo de relación jurídica frente a la Administración, pues al explicar los sujetos que gozan de las garantías de defensa que ofrece la Constitución, hace referencia: “a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales”.

Otras consideraciones importantes se desprenden de la citada decisión. En primer término, debe resaltarse la relevancia que otorga la SC –y así lo confirma la jurisprudencia posterior- a los poderes cautelares del juez como instrumento idóneo para evitar los posibles perjuicios que podría ocasionar a los particulares el transcurso del tiempo por la tramitación de los procesos contenciosos administrativos, o en palabras de la propia Sala, para que “.mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecución del fallo”. En segundo lugar, cabe destacar la flexibilidad y amplitud que sugiere la SC respecto a la posibilidad de acudir al juez contencioso administrativo para proteger los derechos constitucionales independientemente de que la acción “…encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya

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construido la jurisprudencia”, ya que “….la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo”.

Sin duda que, con esa posición, la Sala sobrepone la eficacia de la jurisdicción contencioso administrativa sobre cualquier tipo de formalidad –como sería la inexistencia de un recurso específico para el control de determinadas actuaciones (i.e. vías de hecho)- que impida la utilización efectiva de los recursos que ofrece esa jurisdicción para proteger los derechos de los administrados . Posición que indudablemente refuerza la plenitud de poderes de la jurisdicción contencioso administrativa para controlar cualquier tipo de actuación administrativa, inclusive aquellas que no cuentan con un medio de protección específica regulada en la ley.

El criterio jurisprudencial antes comentado –particularmente para el caso del control de vías de hecho- ha sido ratificado por la Sala, aún con mayor rigor, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), en cuyo artículo 5.27 se otorga a la SPA del TSJ competencia para conocer las reclamaciones contra “vías de hecho imputadas a los órganos del Ejecutivo Nacional y demás altas autoridades de rango nacional que ejerzan el Poder Público”. Así, invocando esta normativa se ha ratificado la posición respecto a la suficiencia del recurso contencioso administrativo para controlar las vías de hecho.

En concreto, puede observarse en el Voto Concurrente del Magistrado Pedro Rondón Haaz en la sentencia de la SC N° 2033 de fecha 28.07.2005, caso: Zdenko Seligo, en el que además de ratificarse el criterio antes expuesto, se precisó que: “(…) ha debido señalarse al quejoso de autos que su demanda de amparo es inadmisible, de acuerdo con los artículos 5 y 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, porque disponía de la acción contencioso-administrativa de anulación a que se refiere el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la protección de sus derechos constitucionales frente a la VÍA DE HECHO que imputó al Presidente de la República”.

De modo que, en criterio de la SC, la regulación que introduce el artículo 5.27 de la LOTSJ confirma aún más la suficiencia de los medios ordinarios del contencioso administrativo para controlar cualquier actuación de la Administración Pública, inclusive, aquellas que constituyan vías de hecho, pues la propia ley hace referencia a ellas como materia de esa jurisdicción.

2.2. Aplicación del criterio de la Sala Constitucional por parte de la CPCA

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El criterio de la SC contenido en la sentencia del 23 de octubre de 2002 también ha sido adoptado por la CPCA al decidir procesos de amparo iniciados contra vías de hecho administrativas. Así en decisión del 31 de agosto de 2005, Caso: Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo, la CPCA afirmó que de acuerdo a la citada decisión:

“corresponde exclusiva y excluyentemente a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo el controlar la incidencia de la actividad o inactividad de los órganos y entes de la Administración Pública en la esfera jurídica individual de los particulares, a través de sus recursos típicos y ordinarios, en tanto y en cuanto los mismos satisfagan idónea y brevemente la situación jurídica elevada a la consideración del juez contencioso administrativo”.

Por tanto, según ese órgano jurisdiccional: “el juez contencioso administrativo se basta para reparar los daños creados por las actividades materiales o vías de hecho producidas por la Administración en ejercicio de las funciones que le son propias, a través del recurso ordinario y típico de anulación previsto en el artículo 21.8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”.

3. Amparo autónomo contra inactividad de la Administración Pública

En cuanto al ejercicio de la acción de amparo autónomo contra la inactividad de la Administración Pública, la tendencia jurisprudencial de la SC ha estado dirigida igualmente a otorgar preferencia a el recurso ordinario contencioso administrativo, en concreto, al recurso contencioso por abstención o carencia consagrado en el artículo 5.26 de la LOTSJ (artículo 42.23 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia)

3.1. Posición inicial: Reconocimiento del amparo constitucional por violación del derecho de petición

Inicialmente la SC, manteniendo en cierta medida el criterio sostenido por la jurisprudencia contencioso administrativo antes de la entrada en vigencia de la Constitución del 1999, reconocía la procedencia de la acción de amparo constitucional autónoma contra: “Las abstenciones u omisiones de los órganos del Poder Público que violen o amenacen violar derechos o garantías constitucionales, específicamente el derecho de petición y oportuna respuesta, tal y como se

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desprende de los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo” (Vid. Sentencia del 30 de junio de 2000, Caso: Nora Eudivigis Graterol).

Sin embargo, en decisiones posteriores, la Sala acotó, de manera clara y precisa, que en tales casos la pretensión de amparo debe circunscribirse únicamente a que se ordene a la Administración Pública emitir una decisión expresa, con independencia del contenido favorable o desfavorable de su decisión. De esa manera lo estableció en sentencias de fecha 23 de enero de 2001 (Caso: Miguel Antonio Albornoz Rodríguez y del 23 de agosto de 2002 (Caso: Friedrich Wilhelm Siegel), en las cuales afirmó lo siguiente:

“...el único objetivo lógico de la acción de amparo constitucional contra la violación del derecho de petición y a obtener oportuna respuesta, es el de obligar al presunto agraviante a dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento, sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable”.

Si bien se delimitaba el alcance de la sentencia de amparo respecto al mandamiento que podía otorgar el juez, la Sala estimaba procedente la posibilidad de utilizar dicho medio de protección cuando la omisión de la Administración produjera una violación directa al derecho de petición y a obtener oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Constitución, con la finalidad de que se ordenara a la Administración emitir una respuesta, sin analizar su resultado, es decir sin que pudiese el juez de amparo indicar si ésta podía ser favorable o no para el accionante. En estos casos la procedencia de la acción de amparo autónomo estaba sujeta a que la obligación cuyo incumplimiento se recurría fuese de carácter general, quedando reservado al recurso por abstención el control de la omisión de obligaciones específicas.

3.2. Posición actual. Preferencia del recurso contencioso por abstención. Revisión de la diferenciación jurisprudencial entre obligaciones generales y obligaciones específicas.

En sentencia Nro. 547 de fecha 6 de abril de 2004, Caso: Ana Beatriz Madrid, la Sala revisó su criterio respecto a los modos de controlar la inactividad de la Administración Pública, oportunidad en la cual delimitó el alcance específico de la acción de amparo constitucional contra abstenciones u omisiones administrativas. Así, en la referida decisión judicial, la Sala revisó, en primer término, la jurisprudencia contencioso administrativo sobre el objeto del recurso por abstención, y las diferencias que se habían creado entre la naturaleza de las obligaciones que tenía que cumplir la

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Administración para que procediera dicho recurso. Como lo precisó la Sala en esa oportunidad, el recurso contencioso por abstención está referido:

“… a la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación”, por lo que “el recurso por abstención no procede como garantía al derecho a oportuna respuesta, pues la obligación de responder es un deber genérico de decidir (omisión administrativa), y no una obligación específica de actuación (abstención administrativa), y, por tanto, frente a ese deber genérico lo que opera es el silencio administrativo, cuya contrariedad a derecho es ‘controlable’ a través de la demanda de amparo constitucional como garantía del derecho de petición o bien a través del recurso contencioso-administrativo de anulación como garantía del derecho a la defensa y siempre que, en este último caso, se trate de un ‘silencio de segundo grado’ o confirmatorio de un previo acto expreso”.

Expuesto lo anterior, la Sala revisó esa razonamiento, afirmando que “aún tratándose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta sala porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la materia”, pues según la Sala, “•la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un ‘deber genérico’”. Los fundamentos utilizados por la SC para sostener esa afirmación fueron los siguientes:

a) “…toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr. Por escrito) o material (vgr. Actuación física) y sin perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados”.

b) “…aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho -en este caso órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación -en el caso de autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa”.

c) “… bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos (…) con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye

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cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta SC considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica”.

d) “el artículo 42, cardinal 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, base legal del recurso por abstención o carencia, no distingue entre obligaciones administrativas específicas o deberes genéricos (…) de allí que esa distinción jurisprudencial no tenga sustento legal, al menos a raíz de la Constitución de 1999”.

De acuerdo a tales consideraciones, la SC estimó que, a la luz de la Constitución de 1999, carecía de sustento jurídico la diferenciación entre obligaciones específicas y obligaciones genéricas formulada por la jurisdicción contencioso administrativo. En consecuencia, se arribó a la conclusión de que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición era una obligación objetiva y subjetivamente específica.

El análisis formulado por la Sala y la revisión de la jurisprudencia contencioso administrativo sobre el alcance del recurso por abstención, condujo a ese órgano jurisdiccional a adoptar un criterio expreso: la suficiencia de ese medio judicial, como recurso contencioso administrativo especial, para dar “cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica”. Dicho recurso “puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la administración decida expresamente una petición administrativa -con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición”.

Conforme al criterio jurisprudencial de la SC, resulta innecesaria la distinción, utilizada por la jurisprudencia contencioso administrativo, entre la naturaleza general o específica de la obligación que tiene la Administración Pública en pronunciarse sobre la petición formulada por el accionante, con el objetivo de determinar el mecanismo idóneo (amparo o recurso por abstención) para proteger su derecho de petición y oportuna respuesta. Pues, según la citada jurisprudencia, el instrumento procesal que funciona como protección efectiva para garantizar el ejercicio del referido derecho frente a cualquier supuesto, es el recurso por abstención o carencia consagrado en el artículo 5.26 de la LOTSJ (antes 42.23 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) .

Recientemente la SC ratificó la doctrina antes expuesta (Sentencia del 1 de febrero de 2006, Caso: Asociación Civil Bokshi Bibari Karaja Akachinanu, BOGSIVICA) al conocer de un recurso de revisión

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contra una sentencia de la SPA que había declarado improcedente un recurso por abstención bajo el argumento de que la inactividad que se recurría estaba referida al cumplimiento de una obligación general y no específica, lo cual a juicio de la SPA, no encuadraba dentro de la materia de control de ese recurso judicial

Lo interesante de esta decisión, además de ratificar la inconstitucionalidad de la diferenciación entre obligaciones generales y específicas y del “rígido concepto de abstención” (pues fue, precisamente, el incumplimiento de ese criterio por parte de la SPA el que justificó el control de la SC por vía del recurso por revisión), es que la SC confirmó nuevamente su posición –utilizada al decidir las acciones de amparo contra vías de hecho- sobre la inexistencia de “medios procesales tasados” en el contencioso administrativo, en el sentido de que aún cuando la pretensión de condena no se identificara “con el carácter específico y concreto” al que alude el artículo 5.26 de la LOTSJ al regular el recurso por abstención, mal podría la SPA negar la procedencia de esa pretensión, “pues en tal supuesto está en el deber, de conformidad con el artículo 19, párrafo 2, de establecer la vía procesal idónea para la tramitación de esa pretensión “. Se insiste así que a la jurisdicción contencioso administrativa, cualquiera que sea el recurso a utilizar, esté tipificado o no en la ley, le corresponde controlar todo tipo de inactividad de la Administración.

De lo expuesto por la SC, se desprende igualmente la necesidad de que al decidirse recursos por abstención contra obligaciones generales se de cumplimiento al criterio expuesto en la sentencia del 6 de abril de 2004, ya que de lo contrario “se desemboca en una absoluta denegación de justicia”. En efecto, “ la confrontación entre el criterio de esta Sala en materia de amparo constitucional y la postura de la Sala Político-Administrativa en relación con el “recurso por abstención” llevan a la perversa conclusión del desamparo absoluto de ciertas pretensiones procesales”.

3.2.1. Posibilidad de utilizar excepcionalmente el amparo autónomo contra abstenciones u omisiones administrativas por razones de brevedad y sumariedad?

Si bien en la sentencia del 6 de abril de 2004, la SC fue categórica al otorgar preferencia –frente al amparo constitucional- al recurso por abstención o carencia para controlar la inactividad de la Administración Pública, es lo cierto que en ella se formularon algunas dudas respecto a la posibilidad de utilizar, en un supuesto específico, la acción de amparo autónomo contra omisiones administrativas.

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En efecto, según el criterio expuesto por la SC en ese sentencia, la idoneidad del recurso por abstención puede medirse bien por su alcance, o bien por su efectividad en cuanto a la urgencia de la protección requerida por el accionante. En este último caso, estimó la Sala que “es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo”. Por tanto, a su juicio, “sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención”.

Nótese entonces que en esta decisión la Sala valoró la “sumariedad y brevedad” para otorgar efectividad a la pretensión procesal que se requiere ante la falta de pronunciamiento de la Administración Pública, considerando que en aquellos casos en los que el proceso de tramitación del recurso por abstención no satisfaga tales necesidades, lo procedente será la acción de amparo constitucional. No obstante, como bien se desprende del texto antes citado, la Sala no precisó si la referencia al amparo constitucional, y en especial a las características de brevedad y sumariedad de la protección requerida, aludían a la acción de amparo autónomo o a la acción de amparo cautelar.

Tal omisión de la Sala generó una duda razonable sobre la posibilidad de emplear la acción de amparo constitucional autónoma contra omisiones administrativas, cuando el recurso por abstención no era idóneo, por su dilatada tramitación, para satisfacer la tutela constitucional solicitada. Esa interpretación fue la acogida por la CPCA, en sentencia del 3 de mayo de 2004, Caso: Supermercados UNICASA, al afirmar que de la sentencia de la SC del 6 de abril de 2004 se desprende la posibilidad de “accionar contra las abstenciones por dos vías distintas, a saber: i) el recurso de abstención o carencia y, ii) a través del amparo cuando el recurso por abstención no resulte efectivo, en virtud de lo dilatado en la tramitación de dicho proceso”.

3.2.2. Criterio que se desprende de la sentencia del 12 de julio de 2004. Preferencia del amparo cautelar

La duda que planteó la sentencia del 6 de abril de 2004, antes comentada, podría encontrar respuesta en la decisión adoptada por la SC en sentencia del 12 de julio de 2004, Caso: Samuel Enrique Fabregas Zarate, oportunidad en la que si bien se ratificó el criterio expuesto anteriormente, la Sala señaló lo siguiente:

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“observa esta Sala que, el ciudadano presuntamente agraviado tenía a su disposición el recurso de abstención o carencia establecido en el numeral 1 del artículo 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para el momento en que se interpuso la presente acción.

Ahora bien, debe apreciar esta Sala si mediante dicho recurso, se puede obtener el restablecimiento del derecho de dirigir peticiones y obtener oportuna y adecuada respuesta por parte de la administración, consagrado constitucionalmente

(…) si el accionante consideraba que el referido recurso no era lo suficientemente breve como para restablecer una situación jurídica infringida, y que dicha dilación podría convertir el supuesto daño en irreparable, tenía la posibilidad de interponer el amparo cautelar establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo establecido en la ley”.

Como se desprende del texto antes transcrito, la SC, sin referirse a la duda que planteaba la sentencia del 6 de abril de 2004 y, menos aún, sin hacer referencia a la figura del amparo autónomo, consideró que los eventuales perjuicios que podría ocasionar la dilación en la tramitación del recurso por abstención –causa ésta alegada por el accionante como justificación del amparo autónomo - se evitarían mediante la utilización de la acción de amparo cautelar.

Por tanto, aun cuando la sentencia del 12 de julio de 2004 no analizó la duda que generó la decisión del 6 de abril de 2004 respecto a la procedencia del amparo autónomo contra omisiones administrativas, el texto de esa decisión podría permitir afirmar que la posición de la Sala es otorgar preferencia a los poderes cautelares del juez contencioso administrativo –y en especial los que concede el amparo cautelar- como medios idóneos (en lugar del amparo autónomo) para garantizar la eficacia de la sentencia definitiva del recurso por abstención o carencia. Sin embargo, se insiste, la referida decisión no es expresa en cuanto al criterio definitivo de la Sala, sino pareciera más bien una valoración del caso concreto.

3.3. Aplicación del criterio de la SC por las Cortes de lo Contencioso Administrativo

El criterio que se desprende de la interpretación concordada de las dos sentencias de la SC anteriormente comentadas, fue el que acogió la CPCA en sentencia del 31 de agosto de 2005, Caso: Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo, oportunidad en la cual dicho órgano jurisdiccional,

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luego de invocar la mencionada jurisprudencia, declaró la inadmisibilidad de una acción de amparo interpuesta contra una omisión administrativa, por considerar que ese medio de protección:

“… no es el medio idóneo para dilucidar el caso concreto, visto el carácter extraordinario del derecho al amparo constitucional, por una parte y, por la otra, existiendo en el caso bajo análisis medios idóneos y eficaces que permiten restituir las situaciones jurídicas presuntamente infringidas” (…) “máxime, si se tiene presente que conjunto a éstas pueden intentarse medidas cautelares, entre las que figura el propio amparo, que garantizan la eficacia e idoneidad de las vías recursivas ordinarias, con lo cual, se evita el subvertimiento del orden legalmente establecido”

.

Este criterio fue acogido en igual sentido por la CSCA en sentencia del 8 de febrero de 2006, Caso: Bancasa Capital Fund. En definitiva, la posición que han asumido las Cortes Contencioso Administrativo es la de restringir la posibilidad de ejercer la acción de amparo autónomo contra omisiones administrativas, por considerar que el medio idóneo para ello es el recurso por abstención, el cual, para mitigar los eventuales perjuicios que podría ocasionar la dilación que implica el trámite de ese recurso, puede interponerse conjuntamente con acción de amparo cautelar.

4. Amparo autónomo contra violaciones derivadas de contratos administrativos

4.1. Criterio general de la Sala Constitucional

La jurisprudencia contencioso administrativo negaba la posibilidad de resolver cuestiones vinculadas a contratos administrativos a través del mecanismo del amparo constitucional . Esa posibilidad sólo era procedente cuando a pesar de que existía un contrato de esa naturaleza, se producía una lesión a derechos fundamentales por hechos distintos a la ejecución o inejecución del acuerdo de voluntades entre ellas existentes .

Sin embargo, dicho criterio fue modificado en la sentencia de la SC de fecha 8 de diciembre de 2000 (Caso: Transporte Sicalpar), en la cual se admitió el amparo constitucional no obstante que entre el accionante y la Administración accionada existía una relación contractual y los hechos lesivos derivaban de de la ejecución del respectivo contrato.

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En este caso, la Sala afirmó que así como la lesión constitucional puede provenir de normas, actos, y fallos judiciales, ésta puede derivar también de cláusulas contractuales o de su interpretación e incluso de la propia ejecución del convenio. En este sentido, la Sala estableció que "Tan transgresora es la ley que implanta la pena de muerte, como el contrato que somete a alguna persona a la esclavitud (...) Esta realidad hace posible que la acción de amparo se utilice para impedir un perjuicio a una situación jurídica, o para restablecerle si hubiese sido infringido, a pesar de que medie entre las partes una relación contractual, así sea de naturaleza administrativa."

A juicio de la Sala, el amparo constitucional en materia de contratos administrativos y, en específico, los contratos de servicios públicos, resulta procedente para proteger los derechos que nacen de ese instrumento jurídico, particularmente cuando “el abuso de esos derechos vacía el contenido de un derecho humano fundamental o un derecho o garantía constitucional, haciéndolo nugatorio, se está ante una violación directa de la Constitución”. Bajo ese criterio, la SC ha reconocido la procedencia de la acción de amparo constitucional contra violaciones de derechos constitucionales derivadas de relaciones contractuales, siempre que la violación denunciada tenga las características antes mencionadas. Así lo ha analizado la SC en sentencias posteriores, entre la que destaca la decisión del 10 de febrero de 2003, Caso: Minera Las Cristinas.

4.2. Amparo contra violaciones derivadas de la relación usuario- prestador de servicios públicos

En la sentencia antes comentada, la SC se refirió igualmente al alcance de la acción de amparo constitucional ante violaciones sufridas por los usuarios de un servicio público, explicándose así los casos en los que resulta procedente dicha acción judicial. En efecto, si bien para la SC “lo ideal es que muchas de estas fallas se ventilen mediante un contencioso de los servicios públicos”; “otras tendrán abierta la vía del amparo constitucional, ya que las transgresiones realizadas por los prestadores de servicios, son contrarias a derechos y garantías constitucionales, y se hace necesario evitar un daño irreparable a la situación jurídica de las personas (a veces miles), perjudicadas por el servicio defectuoso o arbitrario”.

La SC se refirió al supuesto en que sin justificación alguna y de manera extorsiva se le niegue al usuario un servicio público (i.e. luz, agua, teléfono) si no cumple con la exigencia del concesionario que lo presta. No se trata en estos casos –advierte la sentencia- “del usuario que no cumple con la obligación contractual y recibe una sanción por ello” (i.e. suspensión del servicio) sino de la actividad abusiva y arbitraria de quien suministra el servicio que dispone un aumento desproporcionado de la tarifa a pagar e infringe con su conducta derechos y garantías

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constitucionales básicas de las personas, conductas éstas que a pesar de que pudiesen estar previstas en los contratos equivaldrían a vías de hecho.

Así como la ley trata de prevenir la interrupción de los servicios públicos debido al daño que ello causaría en el colectivo, el prestador del servicio –señala la Sala- que pretende su suspensión fundándose en motivos que sólo él controla debe notificar al usuario de la situación y proveerlo de un plazo que le permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una acción abusiva en su contra. Esta posición encuentra fundamento, a juicio de la Sala, en el artículo 117 de la Constitución que concede el derecho a toda persona de disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno. Así, si bien dicho artículo establece que la Ley garantizará tal derecho, el hecho de no que exista la misma no impide al afectado por la mala prestación de un servicio público o la abusiva conducta del concesionario pedir el restablecimiento de su situación jurídica por vía de amparo.

Por tanto –según precisó la SC- la suspensión o privación del servicio fundada en falta de pago por un servicio que no se recibió efectivamente, o cuya recepción no puede ser demostrada o que no corresponde a una tarifa o suma razonable, constituye un abuso que enerva derechos constitucionales cuya protección puede ser solicitada por los usuarios a través de la acción de amparo constitucional. En esos casos, concluyó la Sala, el amparo no sólo propende a la reanudación del servicio, sino que como parte de la justicia efectiva, ésta reanudación podrá hacerse compulsivamente sin perjuicio de las acciones penales por desacato del fallo que se dicte en amparo .

A pesar del criterio anterior, la SC ha entendido en decisiones recientes que para el caso particular de denuncias de violación de derechos constitucionales por la suspensión del suministro del servicio por parte del concesionario, la actuación impugnada en ese supuesto se identifica con el concepto de vía de hecho y, por tanto, ésta debe ser controlada, conforme a la doctrina de la Sala sobre esa materia, por los medios ordinarios del contencioso administrativo. Así lo afirmó en sentencia del 20 de febrero de 2003, Caso: Benedetto D´Alto Carrano y otros vs. HIDROCAPITAL), al conocer de una acción de amparo incoada por la suspensión del servicio de agua potable.

4.2.1. Posición asumida por la CPCA

Respecto a esta materia, la jurisprudencia de la CPCA ha asumido el criterio de la SC expuesto en la decisión del 8 de diciembre de 2000, inclusive para aquellos en los que la materia accionada sea la

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suspensión del suministro del servicio público. Así se desprende de la reciente sentencia de fecha 31 de enero de 2006, Caso: ELECENTRO, en la que, además de ratificarse la jurisprudencia expuesta por la SC, se declaró procedente la acción de amparo incoada contra la suspensión “inconsulta” del suministro del servicio público de energía eléctrica. En este caso particular, la CPCA considera la suspensión del servicio como una actuación arbitraria violatoria de derechos constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso. No se formula, sin embargo, una categorización de esa actuación como vía de hecho –como sí lo hace la citada sentencia de la SC- para remitir su impugnación a los medios contenciosos administrativo, sino por el contrario, la CPCA admite la procedencia de la acción de amparo autónomo para controlar la suspensión inconsulta de un servicio público.

No obstante, la procedencia del amparo autónomo en tales supuestos se condiciona, según lo expuesto por esa misma Corte, al cumplimiento de una serie de requisitos, como son:

a. Que el accionante (usuario del servicio) no se encuentre en situación de mora respecto al pago del servicio cuyo suministro ha sido suspendido. Así lo consideró la CPCA en sentencia 10 de marzo de 2000 al señalar que “(...) no pueden alegar violación de derechos constitucionales quienes han dado causa o motivan la conducta del supuesto transgresor, en otras palabras, no puede alegarse la violación de derechos constitucionales por lo que le cortaron el suministro de energía eléctrica quien no ha pagado el precio público por tal servicio”. Igual criterio ha mantenido la Corte respecto a la suspensión de otros servicios públicos, como es el caso del agua potable (Sentencia del 17 de mayo de 2001 y 1 de octubre de 2002, 31 de enero de 2006).

b. Que la suspensión del servicio se haya efectuado sin la notificación previa del accionante de las razones que motivaron la suspensión. (Vid. Sentencia del 31 de enero de 2006)

c. Que la empresa informe a través del correspondiente recibo de cobro al usuario sobre la deuda que por concepto de prestación de servicio mantiene con éste. (Vid. Sentencia del 31 de enero de 2006).

5. Condiciones excepcionales para determinar la procedencia del amparo autónomo contra la Administración Pública

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Si bien la tendencia de la SC ha sido restringir la procedencia del amparo autónomo para controlar la actividad e inactividad de la Administración Pública y otorgar preferencia a los recursos contencioso administrativos, debe afirmarse, sin embargo, que de la propia jurisprudencia de esa Sala –respecto a la interpretación que ha dado de los artículos 5 y 6.5 de la LOA- se desprenden supuestos concretos y excepcionales que permiten la posibilidad de acudir al amparo autónomo.

En efecto, en reiterados decisiones la Sala ha considerado que para determinar la idoneidad del amparo frente a los medios ordinarios, deben valorarse en cada caso concreto las siguientes circunstancias: a) Que se han agotado los medios judiciales ordinarios y “la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha”; o b) Que resulta evidente “de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida”. Respecto al segundo supuesto, ha precisado la Sala que ello puede suceder en los siguientes casos:

i) “cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional;

ii) en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse al hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo);

iii) cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso;

iv) cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso” .

Puede observarse que la SC ha establecido supuestos excepcionales en los que se justifica el ejercicio de la acción de amparo autónomo frente a los medios ordinarios. Dichas valoraciones resultan igualmente aplicables para el control de la Administración Pública, ámbito en el cual, dadas las múltiples irregularidades que se producen en el desarrollo de la actividad administrativa, los medios ordinarios pueden resultar ineficaces para otorgar una protección inmediata y efectiva de los derechos constitucionales de los administrados, operando, en esos casos, la acción de amparo como medio idóneo para otorgar esa protección.

Justamente bajo ese criterio, tanto la SC como las Cortes en lo Contencioso Administrativo han decidido acciones de amparo autónomo contra la Administración Pública, haciendo un análisis concreto de las particularidades de cada caso que permitan determinar la idoneidad o no de ese

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medio de protección constitucional. Las posiciones de dichos órganos jurisdiccionales son distintas y varían en cada caso particular, siendo menor o mayor flexibles según el tipo de actividad que se impugne por la vía del amparo:

.- En el caso de amparos contra vías de hecho, la Sala ha revisado con especial importancia la verificación de circunstancias excepcionales que justifiquen la procedencia de la acción de amparo autónomo. Por ejemplo, según se desprende de las distintas decisiones, la naturaleza de la irregularidad cometida por la Administración, la inminencia de los daños que ello pueda ocasionar al accionante y la insuficiencia del poder cautelar del juez para impedir tales gravámenes, le han permitido aceptar el uso de ese medio de protección. En supuestos como estos la Sala ha determinado que “…si bien ante las vía de hecho imputables a la Administración pueden atacarse en el contencioso administrativo, encuentra loable que el presente caso fuese dirimido por la vía del amparo constitucional, toda vez que median circunstancias que atentan flagrante y evidentemente contra los derechos constitucionales del quejoso, siendo la vía procesal expedita la acorde para solventar la situación invocada” .

.- Esta posición, ha sido mas restringida para el caso de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos, supuestos en los que si bien la Sala ha analizado los distintas condiciones de procedencia de esa acción extraordinaria, en la mayoría de los casos ha reconocido la suficiencia del recurso contencioso administrativo de nulidad junto con los poderes cautelares del juez para garantizar de manera rápida y efectiva la protección de derechos constitucionales .

Pero en todo caso, al conocer de acciones de amparo interpuestas contra actos administrativos, la SC ha examinado si en el caso concreto el recurso contencioso administrativo de nulidad es suficiente o insuficiente para restablecer el disfrute del derecho que se denuncia como violado. Igualmente, la SC ha revisado la posible existencia de razones de urgencia o la irreparabilidad del daño, para justificar la idoneidad de la acción de amparo frente al recurso contencioso de nulidad . Si bien en la mayoría de los casos se ha denegado la procedencia del amparo autónomo, es lo cierto que el hecho de que se produzca ese análisis, permite afirmar que ante una verificación cierta de las circunstancias excepcionales antes mencionadas –aún cuando lo impugnado por vía de amparo sea un acto administrativo- el juez podría aceptar la posibilidad de utilizar ese medio de protección.

Igual posición ha asumido la CPCA en estos casos, órgano que, antes de declarar la inadmisibilidad del amparo autónomo contra actos, también ha revisado si existen o no circunstancias excepcionales que justifiquen su procedencia. Así por ejemplo en sentencia del 24 de febrero de2005, Caso: Simón Rafael Moya Rodríguez, la CPCA señaló los criterios que, a su juicio, pueden

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revisarse para determinar la idoneidad del amparo autónomo frente al recurso contencioso administrativo de nulidad:

“(…) Uno de los criterios que pueden ser utilizados es el de la urgencia el cual podría derivar de las circunstancias especiales que rodean al caso concreto. Para realizar tal constatación el intérprete debe ubicarse en la situación de la parte actora y hacer una evaluación de las probabilidades de éxito y de oportunidad de cada uno de los medios judiciales a su disposición. (…).

(…) Otro de los elementos que puede el Juez tomar en consideración para establecer la ineficacia de la vía ordinaria lo constituye la importancia de los bienes jurídicos que se encuentran en conflicto. Este elemento puede ser calificado sobre la base de su consagración expresa como un derecho constitucional o incluso como un bien protegido constitucionalmente.

(…) También son relevantes las eventuales consecuencias que para las personas afectadas deriven de la satisfacción por vía judicial del derecho que se reclama. En el caso específico de las pretensiones de cumplimiento de una obligación la tardanza en que hubiere incurrido la parte demandada también es relevante a los efectos de calificar el grado de necesidad de una respuesta inmediata (…)”

.- Respecto al control de la inactividad administrativa, la jurisprudencia no ha sido del todo uniforme, ya que en oportunidades la Sala ha destacado la urgencia (Sentencia del 6 de abril de 2004) como causa justificativa del amparo autónomo, mientras que en otros (sentencia del 12 de julio de 2004) ha resaltado la idoneidad del poder del juez cautelar para otorgar protección breve y efectiva mientras se tramita el recurso por abstención.

Similar tratamiento se ha dado en la jurisprudencia de la CPCA, la cual, en ciertas circunstancias ha optado por admitir la acción de amparo constitucional autónomo por considerar que “lo extenso de dicho proceso judicial (recurso por abstención) no le permitiría” al particular el goce del derecho que se denunció como violado , pero, igualmente en otra decisión (sentencia del 31 de agosto de 2005) ha precisado que la vía del amparo cautelar es el medio idóneo para evitar cualquier daño que puede ocasionar el tiempo que implica la tramitación del recurso por abstención.

De lo anterior puede apreciarse, en primer término, que si bien en la actualidad existe una concepción restringida del amparo autónomo como medio de control de la actividad o inactividad de la Administración, es lo cierto que en determinadas circunstancias excepcionales puede justificarse la procedencia de ese medio de protección.

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Sin embargo, no puede dejar de destacarse que la valoración de tales circunstancias no es uniforme ni obedece a reglas objetivas aplicables para todos los casos de amparo; por el contrario, responde al análisis particular que hace el juez constitucional en cada juicio, con las consecuencias negativas que respecto a la seguridad jurídica ello acarrea. Obsérvese así por ejemplo, cómo la SC, al enumerar las circunstancias excepcionales que permiten aceptar la procedencia extraordinaria del amparo, precisa que no puede alegarse el hecho de que la vía ordinaria “sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo”. No obstante en otros casos, como se explicó, la brevedad y sumariedad del amparo ha sido uno de los criterios valorados para dar preferencia a la utilización de ese medio de protección frente, por ejemplo, al recurso por abstención o a las acciones contra vías de hecho.

Tales circunstancias permiten concluir la necesidad de que se unifique la jurisprudencia de la SC y, en especial, los criterios de valoración respecto a la idoneidad del amparo frente a los demás medios ordinarios en el ámbito del control de la actividad administrativa. Pero aún más importante, consideramos resaltar que la valoración de esos supuestos por parte de los jueces constitucionales, en tanto opera en cada caso concreto, debe hacerse conforme a “criterios de razonabilidad” y de cara a garantizar efectivamente el alcance del derecho consagrado en el artículo 27, en el sentido de que sólo se descarte la acción de amparo autónomo cuando no quede duda de la suficiencia de los poderes del juez contencioso administrativo para otorgar una protección breve, sumaria y efectiva frente a la actividad de la Administración Pública que viole derechos constitucionales.

III.- CONSIDERACIONES SOBRE LA EFICACIA A LA JURISPRUDENCIA DE LA SC

La revisión de la jurisprudencia anteriormente citada nos permite afirmar que, sin duda, el criterio de la SC busca fortalecer la eficacia e idoneidad de los medios procesales de la jurisdicción contencioso administrativo. Ciertamente, en dichas sentencias, la inadmisibilidad de la acción de amparo se justifica en los amplios poderes que claramente reconoce la Constitución de 1999 –artículo 259- a favor del juez contencioso administrativo, para garantizar no sólo la legalidad de la actuación de la Administración, sino también los derechos constitucionales de los administrados.

Esa afirmación se desprende no sólo de la universalidad del control que sobre esa jurisdicción predican las sentencias de la SC anteriormente citadas, sino del reforzamiento que se ha hecho de los poderes del juez contencioso administrativo tanto para el conocimiento de cualquier

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pretensión procesal, independientemente de que no se encuentre regulada expresamente en la ley, como respecto al ejercicio de los poderes cautelares.

Así entonces, la labor de la Sala en esta materia ha tenido una doble consecuencia: por una parte, se ha delimitado –aunque aún con algunas observaciones que formularemos de inmediato- el alcance del amparo autónomo contra la Administración Pública y, por otra, se ha ratificado formalmente el tan invocado carácter subjetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, asunto que el legislador ha regulado de manera tímida, aún inclusive en la reciente reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. No debe quedar duda, con la posición actual de la SC, que el recurso contencioso administrativo de nulidad constituye una verdadera demanda subjetiva que permite que los administrados puedan formular cualquier tipo de pretensión contra la Administración Pública en los términos en los que lo reconoce el artículo 259 de la Constitución.

Es ese, precisamente, el fundamento utilizado por la Sala para delimitar a supuestos verdaderamente excepcionales la operatividad de la acción de amparo autónomo contra la actividad administrativa, por lo que su aplicación debe ser plena y uniforme en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativo, ya que de lo contrario, como expresamente lo ha advertido la SC, los particulares quedarían en una situación de desprotección judicial ante las limitaciones que su propia doctrina impone respecto al carácter extraordinario del amparo autónomo y una eventual restricción –en virtud del rechazo de esa doctrina jurisprudencial- de las pretensiones que puede conocer la jurisdicción contencioso administrativo y los poderes del juez de esa jurisdicción.

No obstante lo anterior, estimamos que aún existen algunos aspectos que deben solucionarse a los fines de otorgar verdadera eficacia a la doctrina jurisprudencial de la SC y evitar, por otra parte, que su aplicación suponga una limitación ilegítima al derecho consagrado en el artículo 27 de la Constitución. En especial, es menester formular dos observaciones:

1. Necesidad de un proceso contencioso administrativo formal que otorgue las garantías de brevedad, sumariedad y eficacia del amparo constitucional. Referencia al control de las vías de hecho.

La primera de las inquietudes que surge, al analizarse la jurisprudencia de la SC, es si ciertamente la jurisdicción contencioso administrativo cuenta con un medio verdaderamente efectivo para

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garantizar la tutela efectiva de los derechos constitucionales de los particulares, en especial, en los casos en los que se impugnen vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración Pública.

En efecto, en las sentencias citadas anteriormente, que niegan la procedencia de la acción de amparo contra vías de hecho de la Administración, la Sala considera que el artículo 259 de la Constitución, al consagrar el ámbito material de la jurisdicción contencioso administrativo, permite que “… los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales”.

Es cierto que esa afirmación tiene mayor fundamento jurídico desde la entrada en vigencia de la LOTSJ, en cuyo artículo 5.27 se hace referencia a la posibilidad de recurrir las vías de hechos. También es verdad que la propia Sala Constitucional ha indicado el deber de los jueces contenciosos administrativos de ventilar cualquier acción que se intente contra vías de hecho administrativas, aunque no exista un procedimiento especial para ello (Sentencia del 1 de febrero de 2006, Caso: Asociación Civil Bokshi Bibari Karaja Akachinanu, BOGSIVICA).

Sin embargo, en la práctica, dicho criterio no puede ser plenamente efectivo ni ofrece seguridad jurídica para los administrados, pues al quedar en manos de cada juez la aplicación del proceso que consideren más conveniente (conforme al poder que les confiere el artículo 19.2 de la LOTSJ), éstos no podrán tener certeza sobre las reglas objetivas que regirán la acción que van a interponer y, lo que es más importante, no podrán conocer los lapsos y el transcurso del tiempo que supondrá la tramitación de ese proceso, elementos éstos de inevitable evaluación para determinar la idoneidad de la vía ordinaria frente al amparo constitucional.

Por tanto, si bien consideramos loable la doctrina de la Sala respecto al fortalecimiento de la jurisdicción contencioso administrativo como un sistema verdaderamente subjetivo, estimamos igualmente que, dicha doctrina no puede ser aplicada de manera efectiva -o peor aún, por su naturaleza casuística, puede ser utilizada de manera equívoca y comportar una restricción al derecho consagrado en el artículo 27 de la Constitución- hasta que no se establezca para toda la jurisdicción un proceso judicial especial y uniforme que permita controlar las vías de hecho.

Además, al configurar las vías de hecho una violación directa de los derechos a la defensa y el debido proceso, debe tratarse de un proceso especial que ofrezca garantías similares a las de la acción de amparo, es decir, la inmediatez, brevedad y sumariedad de la protección constitucional,

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pues sólo de esa manera podría considerarse -a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la LOA- la suficiencia de la acción contencioso administrativo que sugiere la SC en sus sentencias .

Igualmente a través de esa vía, además de otorgarse uniformidad al sistema contencioso administrativo, se dará solución a los inconvenientes que supone, tanto para el funcionamiento de dicho sistema como para la seguridad jurídica de los administrados , el examen de cada caso concreto para determinar la idoneidad de los recursos contenciosos administrativos.

En efecto, es evidente que la seguridad jurídica de los particulares se encuentra afectada en la actualidad ante la existencia de cierta discrecionalidad por parte de los jueces en cuanto a la determinación de los supuestos en los que resulta procedente el amparo autónomo contra vías de hecho, máxime si tiene en cuenta que en ciertas ocasiones la jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el criterio a seguir para determinar la vía idónea.

De modo que la doctrina de la SC sólo podrá ser verdaderamente efectiva y, lo que es más importante, permitirá garantizar el ejercicio pleno de los artículos 26 y 27 de la Constitución, ante la existencia de un proceso especial y uniforme que permita canalizar, sin distinciones, las acciones que se ejerzan contra vías de hecho de la Administración.

2. Reconocimiento pleno y uniforme del poder cautelar del juez contencioso administrativo. Especial referencia al caso del recurso por abstención.

La segunda observación que cabe formular respecto a la doctrina jurisprudencial de la SC, es la verdadera eficacia del poder cautelar del juez contencioso administrativo para todos los asuntos que se sometan a su ámbito de aplicación, en particular, en el caso del empleo del recurso por abstención.

Efectivamente, en la citada sentencia del 22 de octubre de 2002, la Sala justificó igualmente la idoneidad de los medios de la jurisdicción contencioso administrativo para controlar la constitucionalidad de los actos administrativos y la vías de hecho, y la efectividad del poder cautelar, para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales durante la tramitación de todo el proceso. Así, expresamente señaló que “…que ante una evidente lesión a un derecho constitucional (aun sin necesidad de solicitud expresa) los jueces podrán hacer uso del poder cautelar general que dimana del precepto in commento, con el objeto de prodigar una tutela

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preventiva que mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecución del fallo...”.

De esa forma lo ha explicado la doctrina venezolana –MARÍA ELENA TORO- al comentar la jurisprudencia antes mencionada: probablemente está desapareciendo de modo que ahora, será, simplemente innecesario, en la mayoría de los casos, el remedio específico adicional que es el amparo, ante la evidente suficiencia de los poderes del juez contencioso administrativo para la tutela de derechos y garantías constitucionales a través de los medios judiciales ordinarios que le son propios, cuya eficacia, como puso de relieve la sentencia que comentamos, está garantizada, al inicio del proceso, por los más amplios poderes cautelares –que incluyen, por cierto, al llamado “amparo cautelar”- y al final de aquél, por cada vez más amplios poderes de ejecución ”.

Pues bien, la consecuencia de la doctrina antes citada, para que tenga verdadera eficacia, debe ser el reconocimiento pleno y sin dudas del poder cautelar del juez contencioso administrativo, con el objeto de que al conocer de cualquier recurso contencioso administrativo pueda realizar todas las actuaciones necesarias para garantizar los derechos de los particulares y la ejecución del fallo definitivo.

En especial, consideramos pertinente destacar la necesaria uniformidad que debe existir en la jurisprudencia respecto al alcance del poder cautelar del juez contencioso administrativo, particularmente cuando lo requerido para proteger los derechos que se denuncian como violados y satisfacer la ejecución del fallo van más allá de la mera suspensión del acto administrativo, como suele suceder ante la interposición de un recurso por abstención, en el que siendo la inactividad lo que se denuncia como violatorio de los derechos del administrado, una actuación positiva, al menos provisional, sería el objeto típico de cualquier medida cautelar que acompañe dicho recurso.

En estos casos, sin embargo, la posición de la SC no ha sido uniforme y allí el obstáculo para que su doctrina sea efectiva. En sentencia del 6 de junio de 2003 (Caso: Jose Alberto Díaz Peña) se desestimó la posibilidad de utilizar el amparo cautelar conjuntamente con el recurso por abstención, conforme a las siguientes consideraciones:

“Con relación al llamado amparo cautelar, estima la Sala necesario aclarar que aun cuando el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone que el mismo puede solicitarse “conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de

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anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas”, ello no resulta del todo ajustado al artículo 27 constitucional transcrito supra ni tampoco con la naturaleza y efecto de esta acción, pues el amparo cautelar como toda cautela se caracteriza por su instrumentalidad y mutabilidad, de modo que es posible solicitarla conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación para suspender los efectos del acto administrativo impugnado, pero no con un recurso por abstención o carencia, el cual está justamente fundamentado en la inexistencia de un acto o bien en la omisión de realizar una determinada actuación a la cual la Administración está obligada legalmente, de manera que admitir la posibilidad de ejercicio conjunto con dicho recurso de una solicitud de amparo cautelar, significaría quitarle a éste su naturaleza cautelar y las características antes mencionadas, pues lejos de ser un medio para precaver sobre el fondo del recurso y la ejecución de la sentencia que respecto al mismo se dicte, se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que se corresponde con el objeto del recurso ejercido.

La acción de amparo constitucional tiene -como antes se ha establecido- un efecto restablecedor; efecto que se mantiene aun en los casos en que la misma se haya interpuesto conjuntamente con un recurso de nulidad, pues en este supuesto restablece de manera provisional los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionadas por el acto administrativo que se recurre; efecto que se pierde o distorsiona de admitirse la posibilidad de ejercicio del amparo conjuntamente con un recurso por abstención, pues indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría restableciendo ni siquiera en forma provisional un derecho o garantía constitucional, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente (…).

Por otra parte en sentencia del 12 de julio de 2004 –citada supra- la SC destacó la relevancia del poder cautelar del juez para mitigar los perjuicios que podría ocasionar la dilación en la tramitación del recurso por abstención. No obstante, como se destacó antes, en esa decisión no se realizó valoración alguna sobre la revisión o modificación de criterios jurisprudenciales anteriores, ni se precisó el alcance que podría tener el ejercicio de ese poder cautelar; simplemente se declaró inadmisible la acción de amparo autónomo por existir la vía contenciosa por abstención junto con el amparo cautelar.

Sin duda que la falta de uniformidad de criterios que se desprende de las anteriores decisiones restan virtualidad a la doctrina de la SC y, con ello, a la eficacia de los medios contenciosos administrativo, ya que, dependerá de la consideración que tenga cada juez sobre el alcance del poder cautelar en el control de la inactividad de la Administración para determinar si lo procedente es el amparo autónomo o el recurso por abstención, con el riesgo de que cualquier

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criterio pueda ser revisado posteriormente por la SC conforme a la aplicación de una de las dos sentencias antes comentadas.

Efectivamente, de adoptarse el primer criterio de la Sala es evidente que el poder cautelar del juez contencioso administrativo no resultaría suficiente para garantizar la tutela judicial efectiva, pues de nada serviría obtener una sentencia definitiva que ratifique la obligación de la Administración en pronunciarse sobre determinada petición del particular, si mientras se tramita dicha acción éste no puede ejercer de manera efectiva sus derechos constitucionales, en particular, el derecho de petición. En ese caso existirían razones justificadas para admitir la acción de amparo autónomo, ya que el poder cautelar del juez no permite otorgar una protección inmediata y efectiva en los términos que establece el artículo 5 de la LOA.

En cambio, si la tendencia es, segunda posición, reconocer nuevamente plenos poderes cautelares al juez contencioso administrativo en la tramitación del recurso por abstención, inclusive para ordenar una actuación o la emisión de un acto provisional de la Administración (objeto natural, a nuestro juicio, de la medida cautelar de ese recurso) entonces, en principio, si será razonable que el administrado utilice dicho medio procesal en lugar del amparo constitucional. Obsérvese, para un mismo supuesto (violación de derechos constitucionales por inactividad administrativa) se presentan soluciones diferentes y contradictorias, que crean cierto margen de inseguridad jurídica respecto al uso efectivo y correcto de los mecanismos de defensa que establece la Constitución.

Al margen de las consideraciones que puedan formularse respecto cuál de los criterios jurisprudenciales es el más idóneo, estimamos que la situación anterior pone en evidencia la necesidad de que se uniforme y se establezca de manera clara y objetiva el alcance del poder cautelar del juez contencioso administrativo en la tramitación del recurso por abstención, pues tal circunstancia es determinante para otorgar eficacia a la doctrina de la Sala Constitucional respecto a la delimitación del amparo constitucional autónomo contra la Administración Pública; máxime si se tiene en cuenta que esa situación de incertidumbre jurídica afecta el derecho consagrado en el artículo 27 de la Constitución, pues su ejercicio pleno encuentra como obstáculo a su ejercicio la existencia de criterios jurisprudenciales contradictorios entre sí.

III. CONCLUSIONES

a) La SC, en ejercicio de sus funciones como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, ha ejercido un importante rol de interpretación respecto al ejercicio del derecho consagrado en el

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artículo 27 de la Constitución frente a las distintas actuaciones de la Administración Pública, lo cual ha permitido fortalecer el ámbito de actuación de la jurisdicción contencioso administrativa consagrada en el artículo 259 eiusdem.

b) Respecto al ejercicio de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos, el criterio de la Sala es pacífico y reiterado al negarse en términos generales la procedencia de esa acción, por considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdicción contencioso administrativo. Este criterio ha sido compartido igualmente por las Cortes en lo Contencioso Administrativo

c) Igual posición ha mantenido la SC respecto a la posibilidad de ejercer acción de amparo autónomo contra vías de hecho. Sin embargo, en ese caso, se han producido algunas matizaciones en tanto se haya determinado que, por la gravedad de las irregularidades cometidas por la Administración y por la inmediatez con la que se requiere la protección constitucional, no resulten idóneos los medios contenciosos administrativos ordinarios. Dicho criterio ha sido adoptado igualmente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

d) Respecto al ejercicio de la acción de amparo autónomo contra la inactividad de la Administración, la SC también ha tenido una posición restringida otorgándole preferencia al recurso por abstención frente a la vía del amparo autónomo.

e) Si bien en la sentencia del 6 de abril de 2004 la Sala utilizó la tesis de la brevedad y sumariedad para dar preferencia al amparo autónomo ante omisiones de la Administración, es lo cierto que en sentencia posterior del 12 de julio de 2004, la Sala precisó que tales necesidades quedaban satisfechas mediante el ejercicio del amparo cautelar conjuntamente con el recurso por abstención. Sin embargo, la referida decisión no hace consideraciones respecto a una modificación expresa del criterio que sugiere la sentencia del 6 de abril de 2004. En todo caso, la idoneidad del amparo cautelar para tales casos ha sido la posición adoptada por la CPCA en recientes decisiones.

f) En cuanto al ejercicio del amparo autónomo contra contratos administrativos, se observa que la SC aceptó esa posibilidad, en sentencia del 8 de diciembre de 2000, afirmando que ello procederá “en el caso de que se ventile la violación de un derecho humano fundamental o de un derecho o garantía constitucional”.

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g) Aún cuando en la referida decisión se estimó acertada, la utilización de la acción de amparo constitucional para controlar violaciones derivadas de la prestación de un servicio público, particularmente el caso de suspensiones abusivas del servicio, ha sido asimilado por la SC a una vía de hecho, resultando aplicable el criterio expuesto por ese mismo órgano jurisdiccional en reiteradas decisiones en cuanto a la suficiencia del juez contencioso administrativo para controlar las violaciones de derechos constitucionales que se deriven de esa forma de actividad administrativa.

h) Si bien en la actualidad existe una concepción restringida del amparo autónomo como medio de control de la actividad o inactividad de la Administración, es lo cierto que en determinadas circunstancias puede justificarse la procedencia de ese medio de protección. Sin embargo, debe observarse que la valoración de tales circunstancias no ha sido uniforme ni obedece a reglas objetivas aplicables para todos los casos, por el contrario, responde al análisis particular que hace el juez constitucional en cada juicio.

i) Ante esa situación, se exige que los jueces constitucionales, al momento de decidir sobre la idoneidad de una u otra vía, deben actuar con “criterios de razonabilidad” y de cara a garantizar efectivamente el alcance del derecho consagrado en el artículo 27, en el sentido de que sólo se descarte la acción de amparo autónomo cuando de manera indubitable esté comprobada la suficiencia de los poderes del juez contencioso administrativo para otorgar una protección breve, sumaria y efectiva frente a la actividad de la administrativa que viole derechos constitucionales

j) Si bien la doctrina de la SC resulta favorable respecto al fortalecimiento de la jurisdicción contencioso administrativo, es lo cierto ella que no podrá tener eficacia hasta que no se establezca –por vía legal o jurisprudencial- un proceso judicial especial y uniforme para impugnar las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, el cual otorgue las garantías de brevedad e inmediatez que requiere la protección de ese tipo de actividad administrativa.

k) Finalmente, también para que sea efectiva esa doctrina, consideramos necesario el reconocimiento jurisprudencial pleno y uniforme del alcance del poder cautelar del juez contencioso administrativo y, muy particularmente, en el caso del recurso por abstención o carencia, pues ello será determinante para establecer la verdadera idoneidad de dicho recurso frente al amparo constitucional.

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EL AMPARO CONSTITUCIONAL DESDE LA PERSPECTIVA CAUTELAR*

AUTOR DEL ARTÍCULO: Víctor Rafael Hernández-Mendible. PUBLICADO EN: El Derecho Público a comienzos del Siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer Carías. Tomo I. Civitas. Madrid. 2003.

(*) Una versión parcial de este texto, lo presentamos como ponencia en las Jornadas sobre "El Amparo Constitucional en Venezuela. Nuevas Tendencias", realizadas en el Centro de Estudios Latinoamericanos Rómulo Gallegos, el día 26 de julio de 2002.

ÍNDICEIntroducción. I. La naturaleza jurídica de la pretensión conjunta de amparo constitucional. 1.1. El criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. 1.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. II. La competencia de los órganos jurisdiccionales

en el amparo cautelar 2.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 2.2. La modificación de los criterios de competencias, establecidos

por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.   2.3. El avocamiento en materia de amparo constitucional.III. La pretensión cautelar de amparo constitucional y los requisitos para la

admisión del recurso contencioso administrativo. 3.1. La pretensión de amparo cautelar y el agotamiento de la vía administrativa. 3.1.1.  La regulación acerca del agotamiento de la vía

administrativa es materia de reserva legal. 3.1.2. El no agotamiento de la vía administrativa puede alterar la competencia del órgano jurisdiccional.   3.1.2.1.  El cambio temporal de criterio de

distribución de competencias. 3.1.2.2. El abandono del criterio temporal y el restablecimiento del criterio tradicional, en lo concerniente a la distribución de competencias. 3.2.La pretensión de

amparo cautelar y la caducidad. 3.2.1. La caducidad de la acción autónoma de amparo constitucional. 3.2.2. La caducidad del recurso contencioso administrativo. 3.2.3. La caducidad del

recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional. 3.2.4.Consideración final sobre la caducidad del recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional. IV. La aplicación de la cautio iudicatio solvi en

los procesos cautelares. 4.1. El criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 4.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.   V. El proceso para la tramitación del amparo cautelar. 5.1. El proceso para la tramitación del amparo autónomo. 5.2. El proceso para la tramitación del amparo cautelar contra leyes y demás actos

estatales normativos. 5.3. El proceso para la tramitación del amparo cautelar contra actos administrativos individuales y abstenciones. 5.4. El aparente cambio de criterio de la Sala Político

Administrativa, en la tramitación de la pretensión de amparo cautelar. VI. Las medidas provisionalísimas o precautelares. 6.1. Las medidas provisionalísimas en el proceso de amparo

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constitucional. 6.2. Las medidas provisionalísimas en los procesos administrativos de anulación, con pretensión cautelar de amparo constitucional.6.3. Las medidas provisionalísimas en los

procesos administrativos de abstención, con pretensión cautelar de amparo constitucional. 6.4. La improcedencia de las medidas provisionalísimas. VII. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares. 7.1. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la legislación. 7.2. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la doctrina científica reconocida. 7.2.1. La

apariencia de buen derecho. 7.2.2. El peligro en la mora. 7.2.3. La ponderación de los intereses en presencia. 7.3. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la

jurisprudencia. 7.3.1. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. 7.3.2. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 7.3.3. Los presupuestos de

las medidas cautelares en criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 7.3.4. La caución para la concesión de las medidas cautelares en la

jurisprudencia. 7.3.4.1. La caución en el Código de Procedimiento Civil. 7.3.4.2. La caución en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia. 7.3.4.3. La caución en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. 7.4. Consideración final sobre los presupuestos procesales del amparo cautelar. VIII. Las pruebas en el proceso cautelar. 8.1.  La

carga de la prueba en el proceso de amparo cautelar.8.1.1. La carga de la prueba del accionante. 8.1.2. La carga de la prueba del accionado. 8.1.3. Una regla común sobre la carga de la prueba. 8.2. La potestad del órgano jurisdiccional de ordenar la evacuación de pruebas. 8.3. El hecho notorio en el proceso cautelar de amparo. 8.4. La técnica de la promoción de los medios

probatorios. 8.5. La oportunidad y forma de evacuación de los medios probatorios. 8.6. La valoración de los medios probatorios. IX. Las formas de terminación del proceso de amparo

constitucional. 9.1. El contenido de la decisión que resuelva el proceso de amparo constitucional. 9.1.1. El restablecimiento de la situación jurídica infringida en criterio de la Sala Constitucional.9.1.2. El restablecimiento de la situación jurídica infringida en criterio de la Corte Primera de lo

Contencioso Administrativo. 9.2. Las otras formas de terminación del proceso de amparo constitucional. 9.2.1. El desistimiento. 9.2.2. La extinción por abandono del trámite. 9.2.3. La

perención de la instancia. 9.2.4. La satisfacción extraprocesal de la pretensión. X. Los modos de impugnación de la decisión cautelar.   10.1. Los criterios jurisprudenciales respecto a los modos de

impugnación de la decisión cautelar. 10.1.1. El criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. 10.1.2. El criterio de la Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo. 10.1.3. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 10.1.4. El cambio de criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 10.2. La oposición a la decisión cautelar. 10.3. La apelación contra la decisión

cautelar.   10.4. El amparo autónomo contra decisión cautelar. 10.4.1. La procedencia del amparo autónomo contra decisión cautelar. 10.4.2. La competencia para conocer del amparo autónomo

contra decisión cautelar. 10.4.3. El procedimiento para la tramitación del amparo autónomo contra decisión cautelar establecido por la Sala Político Administrativa.   10.4.4.  El procedimiento para la

tramitación del amparo autónomo contra decisión cautelar establecido por la Sala Constitucional. 10.4.5. El procedimiento aplicado por la Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo, para la tramitación del amparo autónomo contra decisión cautelar. XI. La ejecución de la medida cautelar de amparo constitucional. 11.1. La sentencia cautelar de amparo

constitucional. 11.2. La pretensión de ejecución de la sentencia cautelar. 11.3. La reedición del acto administrativo cautelarmente suspendido.   11.4. La extensión de la sentencia cautelar de

suspensión en vía de ejecución. XII. Las costas en el proceso de amparo constitucional. 12.1. Las costas a favor de los órganos y entes públicos.12.2. Las costas a favor de los

particulares. Consideraciones Finales Bibliografía

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INTRODUCCIÓN

La Constitución de 30 de diciembre de 1999, ha realizado un doble reconocimiento, que resulta capital en el desarrollo de la sociedad democrática. Tal declaración está conformada por dos principios superiores que gobiernan la vida de los hombres libres, iguales y progresistas del mundo occidental. Uno está constituido por la declaración de "Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia", mencionada en el artículo 2 de la Constitución; y el otro, por la reafirmación de uno de los principios superiores que aspiran todos los hombres civilizados, como lo es el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución.

Estas declaraciones han llevado a algunos operadores jurídicos a creer, que se produjo una especie de terremoto en el ordenamiento jurídico, que condujo al desmoronamiento de todas las leyes e instituciones procesales preconstitucionales, lo que parece legitimarlos para reinventar o ensayar lege ferenda soluciones jurídicas, que carecen de la más absoluta racionalidad constitucional y legal.

Nada más falso que esa apreciación, pues la concepción de Estado Social de Derecho, no es una creación de la Constitución de 1999, sino el reconocimiento expreso de una tradición constitucional que se remonta al año 1947 y que inspiró la concepción de Estado, que existió durante los treinta y ocho años que estuvo en vigencia la Constitución de 1961 (1).

En tanto, el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, "le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el Derecho positivo no puede desconocer. El derecho a la Justicia existe con independencia de que figure en las Declaraciones de los derechos humanos y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los demás derechos humanos, es un derecho que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres. Los Ordenamientos positivos se limitan a protegerlo, como recogen otros principios de Derecho natural, al lado de los principios políticos y tradicionales" (2).

Es así, como el derecho a la Justicia, -al igual que otros derechos inherentes a la persona humana-, fue reconocido en los tratados internacionales en materia de derechos humanos válidamente suscritos y ratificados por Venezuela, siendo en consecuencia un derecho que gozaba de reconocimiento y rango constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artículos 50 y 68 de la Constitución de 1961.

En este sentido, el reconocimiento que realiza el artículo 26 de la Constitución de 1999, no supone la aparición de un derecho nuevo, sino el reconocimiento de un derecho que debe considerarse ha existido desde siempre. Por tanto, esta norma constitucional no ha supuesto la desaparición del ordenamiento procesal vigente; sino la reafirmación de la validez del ordenamiento jurídico preconstitucional, que garantiza el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

Ello es así, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no es un fin en sí mismo, sino que es un derecho de naturaleza procesal o adjetiva, que se alcanza a través del ejercicio del derecho al debido proceso, los cuales tienen por objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos de contenido sustantivo y como ha señalado la jurisprudencia inveterada y lo ha reconocido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 312, de 20 de febrero de 2002, siempre que se respete el contenido esencial, es de libre configuración legal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 49, 156, numeral 32 y 187, numeral 1 de la Constitución.

En tal virtud, el tema que corresponde abordar está relacionado como la debida articulación del engranaje jurídico, para garantizar el ejercicio de los derechos procesales de acceso a la justicia y

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tutela judicial efectiva, así como el debido proceso, que constituyen unos de los pilares en los cuales se soporta el Estado de Derecho que proclama la Constitución.

La garantía del ejercicio, goce, disfrute, protección y restablecimiento de los derechos constitucionales se puede lograr mediante varias vías procesales, reconocidas en la Constitución y reguladas por las leyes. Una de esas vías, que constituye el objeto de este análisis es el amparo constitucional (3), previsto en el artículo 27 de la Constitución, la cual señala:

"Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren

expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad de restablecer

inmediatamente, la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación

alguna".

A los fines de lograr una mayor claridad en la exposición de las ideas, dividiré este trabajo en los siguientes aspectos: La naturaleza jurídica de la pretensión conjunta de amparo constitucional (I); La competencia de los órganos jurisdiccionales en el amparo cautelar (II); La pretensión cautelar de amparo constitucional y los requisitos para la admisión del recurso contencioso administrativo (III); La aplicación de la cautio iudicatio solvi en los procesos cautelares (IV); El proceso para la tramitación del amparo cautelar (V); Las medidas provisionalísimas o precautelares (VI); Los presupuestos procesales de las medidas cautelares (VII); Las pruebas en el proceso cautelar (VIII); Las formas de terminación del proceso de amparo constitucional (IX); Los modos de impugnación de la decisión cautelar (X); La ejecución de la medida cautelar de amparo constitucional (XI); Las costas en el proceso de amparo constitucional (XII).

I. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRETENSIÓN CONJUNTA DE AMPARO

CONSTITUCIONAL La posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El primero de éstos artículos, en su único aparte señala:

"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación

jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

En tanto que el segundo expresa:

"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía

constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

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Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso

Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En

estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras

dure el juicio".

Sin embargo, como de las normas transcritas no se evidenciaba la verdadera naturaleza jurídica de tales pretensiones, tal precisión le correspondió efectuarla al Poder Judicial, mediante una interpretación constitucional, progresiva y audaz, de las referidas normas jurídicas.

Es por ello, que seguidamente se hará referencia a las sentencias líderes, tanto las preconstitucionales como las que se dictaron, luego de entrada en vigencia la Constitución de 1999, que contribuyeron a precisar la auténtica naturaleza jurídica de las pretensiones de amparo constitucional conjuntamente interpuestas con los recursos de inconstitucionalidad contra actos normativos o con los recursos contencioso administrativos.

1.1. El criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia

La Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 343, de 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, al realizar una interpretación de los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en un asunto que pasó a constituir unleading case dentro de la jurisprudencia, estableció que cuando se interpone un recurso contencioso administrativo, con el objeto de obtener la anulación de un acto administrativo o de obtener una condena contra una conducta omisiva o la negativa expresa de la administración a cumplir un deber legal, conjuntamente con la pretensión de amparo constitucional, debe entenderse que ésta tiene una naturaleza cautelar, subordinada, accesoria o subsidiaria de la pretensión principal, valga decir, de la anulación del acto administrativo o de la condena de la Administración, a que se realice una determinada actividad y en consecuencia, la pretensión cautelar tiene vigencia temporal, provisoria, mientras se dicta la sentencia sobre el mérito de la controversia.

1.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 156, de 24 de marzo de 2000, caso Corporación L´Hotels C.A, conociendo de un amparo constitucional contra sentencia, analizó la naturaleza de la pretensión de amparo constitucional, formulada en un recurso contencioso administrativo y señaló:

"Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa acción.

Este carácter cautelar de la acción se resalta en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permiten que la acción se ejerza conjuntamente con la acción de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, a fin de que

se suspenda la aplicación de la norma, mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, a

fin de que mientras dure el juicio se suspendan los efectos del acto recurrido".

Tal como se aprecia del texto parcialmente transcrito, el máximo y último intérprete de la Constitución, ha mantenido el criterio, luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de que los supuestos contemplados en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mantienen plena vigencia y que en consecuencia, la

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pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención que respectivamente contemplan dichos artículos, quedando a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.

II. LA COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES EN EL AMPARO CAUTELAR

Bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la distribución de las competencias para conocer en materia de amparo constitucional contra los órganos del Poder Público, fue establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en razón al criterio de territorialidad (artículos 1, 7 y 9), al criterio orgánico (artículos 2, 3, 4, 5 y 8), al criterio de la afinidad con los derechos constitucionales denunciados (artículos 7 y 8), y al criterio de la actividad o inactividad lesivas de tales derechos (artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9).(4)

Al entrar en vigencia la Constitución de 1999, se creó el orden jurisdiccional constitucional especializado, con competencia para garantizar la protección y vigencia de la misma. En principio, este orden jurisdiccional se encuentra atribuido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (artículos 266, numeral 1 y 336 de la Constitución).

Una lectura incorrecta de los artículos 266, numeral 1 y 335 de la Constitución, podría llevar a pensar que el orden jurisdiccional constitucional, lo ejerce de manera exclusiva y excluyente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; pero una interpretación racional de dicha norma rechaza tal conclusión, dado que no se crea un orden jurisdiccional, para que lo ejerza de forma exclusiva, un único órgano jurisdiccional.

En efecto, la Constitución brinda varios ejemplos, que evidencian que el orden jurisdiccional constitucional no es exclusivo, ni excluyente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano éste al cual se atribuyen competencias exclusivas en el control concentrado de la constitucionalidad de los actos del Poder Público, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

Por ello, todo análisis de la distribución competencial establecida en la Constitución, conduce a una interpretación armónica del artículo 266, numeral 1 en concordancia con los artículos 269 y 334 de la Constitución.

En aras de la racionalidad en la interpretación constitucional, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, máximo y último intérprete ha delimitado el nuevo marco competencial en materia de amparo, de los tribunales que ejercerán el orden jurisdiccional constitucional.

No obstante, escapa al objeto de esta exposición la realización de un estudio exhaustivo de las competencias de los órganos jurisdiccionales de la República, para conocer en materia de amparo.

Ello así, en atención al epígrafe de este trabajo, el presente análisis se circunscribirá, a precisar la competencia de los órganos jurisdiccionales que conocen de procesos, en los cuales es posible plantear la tutela constitucional cautelar.

2.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 20 de enero de 2000, caso Emery Mata Millán, procedió a señalar lo siguiente:

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1. Que la Sala Constitucional es competente para conocer en única instancia de las acciones de amparo constitucional, contra las autoridades que se mencionan en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

2. Tal competencia se extiende a aquellos casos en los cuales, los funcionarios actúen por delegación de atribuciones de las autoridades mencionadas en el citado artículo 8 de la Ley.

3. También le corresponde conocer tanto de las acciones de amparo constitucional, que se intenten contra las decisiones de los Juzgados Superiores de la República, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de las Cortes de Apelaciones con competencia penal, que lesionan directa e inmediatamente derechos constitucionales; como de las apelaciones o consultas de las sentencias dictadas por éstos órganos jurisdiccionales, cuando hayan conocido en primera instancia.

Señalado esto, la Sala Constitucional procedió a analizar el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y estableció lo siguiente:

"Dicho artículo, a juicio de esta Sala, no colide con la Constitución y por lo tanto, tiene plena vigencia, y según él, las acciones de amparo pueden ejercerse conjuntamente con el recurso

contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos o contra las conductas omisivas.

Al estar vigente el citado artículo 5, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este

Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos

contencioso administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso

de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentra caduca.

Resultado de la doctrina que se expone, es que las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia que conocen amparos que no se han ejercido conjuntamente con recursos contencioso

administrativos, remitirán a esta Sala [Constitucional] las acciones de amparo que venían tramitando, mientras que la Sala Político-Administrativa y la Sala Electoral seguirán conociendo los amparos que se ejercieron o se ejerzan conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o

electoral de anulación de actos o contra las conductas omisivas".

Conforme a esta decisión, tanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como los demás tribunales que señale la ley que regule el orden jurisdiccional administrativo, conservan la competencia en primera instancia, para conocer de los procesos administrativos de anulación o abstención con pretensión de amparo constitucional, en razón de que, al ser la pretensión cautelar accesoria de la principal, el órgano jurisdiccional administrativo, conserva la competencia para conocer de ambas pretensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tanto que, la apelación o la consulta del amparo constitucional, así como el amparo autónomo contra la sentencia cautelar, dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, serían del conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

2.2. La modificación de los criterios de competencias, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

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En ese proceso de determinación de las competencias en materia de amparo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 87, de 14 de marzo de 2000, caso Elecentro y Cadela, señaló lo siguiente:

"Es competencia de la Sala Constitucional el conocimiento de las acciones de amparo que se ejerzan, por vía principal, contra las decisiones de última instancia que dicte la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, es competencia de la Sala Constitucional el conocimiento de las consultas y apelaciones que se ejerzan contra las sentencias de la citada Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ésta conozca, por vía principal, de acciones de amparo en

primera instancia".

En lo concerniente a la competencia para conocer en alzada, de las sentencias de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, dictadas por éstos en primera instancia, en los procesos de amparo constitucional, realiza la siguiente precisión:

"A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las

apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En estos casos, la Sala

Constitucional sólo podrá acceder al examen de la respectiva sentencia de amparo, a través de la revisión prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República".

Cabe destacar, que la Sala Constitucional al establecer tanto la competencia en primera instancia como en alzada, no distingue que se trata de acciones autónomas de amparo constitucional o de recurso contencioso administrativo de anulación o abstención, con pretensión cautelar de amparo constitucional, en razón de lo cual, se debe considerar que la precisión realizada por la Sala incluye ambos supuestos.

Luego, establece la competencia del órgano jurisdiccional competente para conocer de las apelaciones o consultas, de las sentencias de amparo cautelar; así como de las sentencias definitivas e interlocutorias con fuerza de definitivas, dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido estableció:

"Cuando, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión de amparo se formule, por vía cautelar,

ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a título de tribunal competente, conjuntamente con la pretensión contencioso administrativa de anulación, el conocimiento de las consultas y apelaciones que se ejerzan contra la correspondiente sentencia de amparo, así como

el conocimiento de los recursos que se intenten contra la sentencia definitiva, o contra las interlocutorias con fuerza definitivas, que se pronuncien sobre la pretensión anulatoria, serán de la

competencia de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia".

Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001, caso Tim International B.V., ratificó el criterio del órgano jurisdiccional que puede conocer en apelación o consulta, contra las sentencias recaídas sobre una pretensión cautelar de amparo constitucional, dentro de un proceso administrativo de anulación o carencia, en el caso que le haya correspondido conocer en primera instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Sobre el particular señaló:

"Las acciones de amparo incoadas conjuntamente con los procesos de nulidad son conocidas por los Tribunales competentes para la nulidad, es decir, por los Tribunales de lo Contencioso

Administrativo. Tales tribunales, si son Superiores, son a su vez competentes para conocer las apelaciones y las consultas que se dicten en los amparos a tramitarse conforme al artículo 5 de la

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Consecuencia de lo

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anterior, es que la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, sería la competente para conocer de las apelaciones y consultas de los amparos que sean dictados de

manera cautelar, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Además, modifica el criterio respecto al órgano jurisdiccional que debe conocer de los amparos autónomos contra las sentencias dictadas sobre una pretensión cautelar de amparo constitucional, dentro de un proceso administrativo de anulación o abstención, en los casos que le haya correspondido conocer en primera instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La Sala Constitucional al revisar nuevamente sus competencias expresó:

"Siendo así, los amparos autónomos intentados por terceros contra las decisiones que se dicten en esos amparos conjuntos, lo lógico es que sean conocidos por los tribunales que pueden decidir las apelaciones o consultas, a fin que no se dicten sentencias contrarias o contradictorias en este tipo

de amparos, y ello es razón suficiente para que esta Sala no sea competente para conocer los amparos autónomos de partes o de terceros interpuestos contra los fallos que se dicten en los

amparos incoados conjuntamente con las acciones de nulidad de actos administrativos".

En la actualidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es la competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones o consultas, de las sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre las pretensiones cautelares de amparo constitucional, dictadas en los procesos administrativos de anulación o abstención.

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es la competente para conocer en primera instancia de las acciones autónomas de amparo contra las sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre las pretensiones cautelares de amparo constitucional, en los procesos administrativos de anulación o abstención, que le corresponda conocer a ésta, en ejercicio del primer grado de jurisdicción.

2.3. El avocamiento en materia de amparo constitucional

La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el artículo 42, ordinal 29 en concordancia con el artículo 43, estableció que la competencia para conocer del avocamiento de los asuntos que cursaban en otro órgano jurisdiccional, estaba atribuida de manera monopólica a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. El ejercicio de tal competencia había sido delineado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.

No corresponde en esta ocasión realizar un análisis jurisprudencial del avocamiento y menos aún, estudiar los recientes criterios establecidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues ello escapa al objeto de este trabajo. En tanto, se analizará la reciente decisión constitucional que ha ampliado la competencia de avocamiento, a todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 806, de 24 de abril de 2002, caso Sintracemento, luego de analizar los artículos 42, ordinal 29 y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, llega a la conclusión que el último artículo citado, al restringir exclusivamente a la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de avocamiento, resulta incompatible con el principio de distribución de competencias por la materia establecido en la Constitución. Siendo en consecuencia tal restricción inconstitucional, concluye declarando nula la mencionada atribución de competencias y estableciendo que la misma, opera hacia el futuro.

Planteado en tales términos el asunto, la Sala Constitucional declara su propia competencia para conocer y resolver la pretensión de avocamiento efectuada por Sintracemento, con respecto al

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proceso que se sigue ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo contra la Corporación de Cemento Andino C.A. y concluye, que no existen motivos suficientes que justifiquen el avocamiento de la Sala.

Según lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tiene competencia para conocer y resolver las solicitudes de avocamiento, que se formulen respecto a los procesos de amparo constitucional, que cursen en otros órganos jurisdiccionales de la República, siempre que se den los presupuestos de procedencia de dicha solicitud.

III. LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y LOS REQUISITOS PARA

LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece las condiciones que debe cumplir el recurrente para que le admitan el recurso contencioso administrativo, independientemente que pretenda la declaratoria de anulación de un acto administrativo individual o la condena a cumplir con una obligación legalmente establecida.

En este sentido, los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establecen cuáles son esas condiciones de admisibilidad, debiendo destacar que el recurso no será admisible cuando haya transcurrido el lapso de caducidad o cuando no se hubiese agotado la vía administrativa.

En tanto, el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

"Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el

ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa".

Esta norma lleva a estudiar, la incidencia de la pretensión cautelar de amparo constitucional, en lo concerniente a las condiciones de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación o abstención.

3.1. La pretensión de amparo cautelar y el agotamiento de la vía administrativa

La primera consecuencia que produce la interposición de un recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional, consiste en el no agotamiento de la vía administrativa, que exigen tanto los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como el artículo 124, ordinal 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Este no agotamiento de la vía administrativa, se encuentra taxativa previsto en algunas normas legales, siendo en consecuencia de carácter excepcional y de interpretación restrictiva. Ello debe ser así, por dos razones fundamentales:

3.1.1. La regulación acerca del agotamiento de la vía administrativa es materia de reserva legal

La regulación en materia de procedimiento y por ende, el debido proceso, así como la legislación concerniente al acceso a la justicia y el ejercicio, goce y disfrute del derecho a la tutela judicial efectiva, corresponde al Poder Legislativo por disposición expresa de los artículos 156, numeral 32 y 187, numeral 1 de la Constitución.

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Con fundamento en esta competencia, el legislador sancionó la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyos artículos 92 y 93, exigen el agotamiento previo de la vía administrativa, como condición para recurrir ante la vía jurisdiccional. En concordancia con éstas normas, el artículo 124, ordinal 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señala que el Juzgado de Sustanciación no admitirá el recurso contencioso administrativo, cuando el recurrente no hubiere agotado la vía administrativa.

En la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, se exhorta al legislador para que éste "... con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, [sancione] la ley orgánica que deberá eliminar, la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio". (5)

Es así como, recientemente se introdujo una reforma importante, al establecer en el artículo 7, numeral 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001, que constituye un derecho de los particulares no agotar la vía administrativa, para tener acceso a la vía jurisdiccional, con lo cual se produce una derogación expresa de las disposiciones previstas en las leyes especiales, que exigen el agotamiento de la vía administrativa como condición de admisibilidad del recurso contencioso administrativo.

Debe advertirse, que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de la Administración Pública difirió la aplicación del numeral comentado, hasta tanto entre en vigencia la Ley Orgánica que regule la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual debería sancionarse dentro del año siguiente a la promulgación de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

3.1.2. El no agotamiento de la vía administrativa puede alterar la competencia del órgano jurisdiccional

La otra razón que incide en las condiciones de admisibilidad del recurso contencioso administrativo, tiene que ver con la competencia del órgano jurisdiccional para conocer y decidir del proceso administrativo. El no agotamiento de la vía administrativa, no tiene mayor incidencia en lo referente a la competencia del órgano jurisdiccional que conocerá en primera instancia, cuando se trata de autoridades estadales o municipales, porque en esos casos, la competencia se encuentra claramente atribuida a los Juzgados Superiores Civiles con competencia en lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 y 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Tal situación cambia, cuando se trata de los órganos de la Administración Pública Nacional, pues en tales casos, el agotamiento o no de la vía administrativa, va a afectar la competencia del órgano jurisdiccional que conocerá en primera instancia, el recurso contencioso administrativo.

En efecto, si se impugna el acto administrativo individual o general de un órgano subalterno al Ministro, la competencia ha sido ejercida tradicionalmente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la interpretación del artículo 185, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que realizaron tanto la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, como la propia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La citada norma legal establece que es competencia de este órgano jurisdiccional conocer:

"De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10,

11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal".

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Posteriormente, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 508, de 2 de mayo de 1995, amplió la competencia a los casos de las acciones o recursos de nulidad y abstención que puedan intentarse contra las autoridades diferentes de las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Más recientemente, con la interpretación dada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 194, de 4 de abril de 2000, caso Alcaldía del Municipio Chacao, a la expresión "contrario a Derecho", que establece el artículo 259 de la Constitución, debe entenderse que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no está limitada a controlar los actos administrativos viciados de ilegalidad, sino también los viciados de inconstitucionalidad, pues ambos son contrarios a Derecho.

En tanto que, siguiendo el criterio tradicional, señala que en aquellos casos que la actuación administrativa o la inactividad fueran imputables directamente a algunas de las autoridades constitucionales a que se refieren los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia o aun cuando fuese una autoridad de inferior rango y se alegaren razones de inconstitucionalidad, la competencia correspondía a la extinta Corte Suprema de Justicia, según se estuviese ante una violación directa, inmediata y manifiesta de la Constitución y se tratase de un acto de contenido general.

Es oportuno mencionar, que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permite que los afectados en sus derechos o garantías constitucionales, opten entre agotar la vía administrativa, que generalmente finaliza con una acto administrativo del Ministro o el silencio de éste, en cuyo caso deberían acudir directamente ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia o que impugnen la actuación o abstención de los órganos de inferior categoría al Ministro, en razón de lo cual deberían acudir ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

No cabe duda, que el hecho de no agotar la vía administrativa, ha tenido una incidencia importante en la distribución de competencias dentro del orden jurisdiccional administrativo.

3.1.2.1. El cambio temporal de criterio de distribución de competencias

Sin embargo, tal situación fue modificada temporalmente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 188, de 6 de febrero de 2002, caso Procoven, oportunidad en la cual realizó una reinterpretación del artículo 42, ordinal 10 en concordancia con el artículo 185, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En esa oportunidad la Sala señaló:

"De lo expuesto se colige, que la interpretación de la antigua Corte Suprema de Justicia atribuyó a la norma, un sentido distinto al contenido en su supuesto de hecho, toda vez que, el ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no alude a la estructura interna del órgano, sino a la rama del poder del Estado que dicta el acto y al alcance de sus efectos. Además de haberse traducido en la práctica una situación en la cual, quedaba en manos del administrado recurrente, la posibilidad de determinar el órgano competente para resolver el asunto, situación

ésta no deseable en un sistema de derecho que persigue la uniformidad de criterios dentro de un sistema de justicia social equitativa".

En consecuencia, la Sala procedió a resolver la declinatoria de competencia planteada y en tal sentido estableció:

"Por lo tanto, siguiendo los razonamientos precedentemente expuestos y visto que, la situación planteada se ajusta al supuesto de hecho del artículo 42 ordinal 10 de la Ley Orgánica de la Corte

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Suprema de Justicia, esta Sala acepta la competencia para conocer del recurso incoado y en consecuencia, pasa a proveer sobre la admisibilidad del mismo y en tal sentido señala:

El ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia dispone que serán admisibles los recursos de nulidad cuando no se hubiere agotado la vía administrativa.

Así mismo, los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen:

...(omissis)...

De las normas transcritas en concordancia con el artículo 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se desprende que ciertamente constituye un requisito ineluctable para el

ejercicio de los recursos administrativos".

En conclusión, la Sala declara inadmisible el recurso contencioso administrativo de anulación, por no haberse agotado la vía administrativa.

Conforme a este criterio, en los supuestos en que se interponía un recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional, contra un acto o una abstención de un órgano de la Administración Pública Central, de inferior rango al Ministro y no se había agotado la vía administrativa, la competencia para conocer del recurso correspondía a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

3.1.2.2. El abandono del criterio temporal y el restablecimiento del criterio tradicional, en lo concerniente a la distribución de competencias

La anterior posición ha sido recientemente corregida, por la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 718, de 23 de mayo de 2002, caso Ángel Gómez Tapia, oportunidad en la cual expresó:

"Cabe mencionar respecto al ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la competencia de esta Sala Político Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder

Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos de la Administración Central. Aún más allá, y en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, considera la

Sala que su competencia, en esos casos, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo

pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, El Consejo de

Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Asimismo le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y

gabinetes ministeriales.

En atención a lo dispuesto en la norma parcialmente transcrita, visto que los actos cuya nulidad se demanda han emanado de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12

del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y el conocimiento de la nulidad de los mismos no está atribuido a otro Tribunal, la competencia para conocer y decidir la presente

causa corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara".

El texto trascrito permite señalar, que en los supuestos que se interponga un recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional, contra un acto administrativo o una abstención de un órgano de la Administración Pública Central, de inferior rango al Ministro o al

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Viceministro, sin que se haya agotado la vía administrativa, la competencia para conocer del recurso ha sido restituida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En conclusión, debe observarse que en los términos contemplados en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el no agotamiento de la vía administrativa, supone un traslado de la competencia del órgano jurisdiccional, en aquellos casos en que la autoridad nacional recurrida, es distinta del funcionario que tiene atribuida por ley, la competencia para poner fin la vía administrativa.

3.2. La pretensión de amparo cautelar y la caducidad

La segunda consecuencia que produce la interposición de un recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional, consiste en levantar la interdicción de la admisión, por haber operado los lapsos de caducidad establecidos en la ley, tal como lo señala el artículo 84, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Es así como, conforme a la interpretación tradicionalmente otorgada al artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la doctrina científica y la jurisprudencia han admitido que después de transcurrido el lapso de caducidad, se puede intentar el recurso contencioso administrativo.

Lo anterior lleva a analizar lo referente a los lapsos de caducidad, tanto en el caso del amparo constitucional autónomo, como en el caso del recurso contencioso administrativo, que llevan aneja una pretensión cautelar de amparo constitucional.

3.2.1. La caducidad de la acción autónoma de amparo constitucional

El artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que no se admitirá la acción de amparo constitucional, cuando el acto, hecho u omisión que violen el derecho o la garantía constitucional hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, "a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres".

La Ley en una errónea técnica legislativa, define cuando puede entenderse que se produjo el consentimiento expreso y cuando se produce el consentimiento tácito. Se trata de un supuesto de mala técnica legislativa, porque realiza una definición que es contraria al sentido gramatical que debe otorgársele a las palabras. Es así como el legislador de manera un tanto confusa señala:

"Se entenderá que hay consentimiento expreso (rectius: tácito) cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses, después

de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito (rectius: expreso) es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación".

Conforme a la disposición analizada, no es posible intentar una acción autónoma de amparo constitucional contra un acto administrativo u omisión, después de transcurrido el lapso establecido en las leyes especiales o en su defecto el lapso de 6 meses, después de la violación o amenaza.

Según esto, no sería posible admitir un amparo constitucional autónomo contra el acto o la omisión de las autoridades administrativas, que lesionen o amenacen con lesionar derechos constitucionales, una vez que haya transcurrido el lapso de 25 días establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, el lapso de tres meses establecidos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o el lapso de 45 días establecido en el artículo 457 de la Ley

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General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que son algunas de las leyes especiales a que se refiere el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y tampoco sería posible admitir un amparo constitucional autónomo contra el acto administrativo o la omisión de otorgar oportuna y adecuada respuesta, del Ministro de Infraestructura, conforme al artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, una vez que haya transcurrido el lapso de seis meses, establecido en el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En cualquier caso, en ausencia de un lapso previsto en una ley especial, la posibilidad de accionar en amparo constitucional, caduca en el término máximo de seis (6) meses siguientes a su notificación o a que haya vencido el lapso para decidir en vía administrativa, sin haber obtenido oportuna y adecuada respuesta.

3.2.2. La caducidad del recurso contencioso administrativo

El artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al regular la caducidad en el proceso administrativo señala:

1. Los actos generales, administrativos o no, del Poder Público pueden impugnarse en cualquier tiempo.2. Los actos individuales de la Administración, deberán impugnarse dentro del término de seis meses, contados a partir de la publicación o la notificación.3. En caso de silencio administrativo, como consecuencia de la interposición de un recurso en vía administrativa que no ha sido resuelto oportunamente, el término para recurrir es de seis meses.4. Los actos individuales de efectos temporales, deberán ser impugnados en el término de treinta días.5. Los términos establecidos en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no obstan para la existencia de lapsos de caducidad distintos, establecidos en leyes especiales.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar, el lapso general para recurrir contra el acto administrativo individual o contra el silencio administrativo (Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia 125, de 22 de junio de 1982, caso Ford Motors); el lapso para recurrir contra la abstención (Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia 301, de 13 de junio de 1991, caso Rangel Bourgoin; Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 2519, de 11 de octubre de 2001, caso Gonzalo Ponce Lugo); el lapso para recurrir actos individuales de efectos temporales (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de octubre de 1995, caso Moisés Auday); el lapso para recurrir contra actos individuales o silencio administrativo, establecido en leyes especiales (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1159, de 5 de junio de 2001, caso Agropecuaria Framar).

Conforme a la jurisprudencia mencionada, en caso de intentarse el recurso contencioso administrativo de anulación, fuera de los lapsos señalados en las leyes, deberá declararse la caducidad y en consecuencia la inadmisibilidad del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 124, ordinal 4, en concordancia con el artículo 84, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

3.2.3. La caducidad del recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional

En principio, la interpretación literal del artículo 5, parágrafo primero de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha reconocido la admisión del recurso contencioso administrativo aunque hayan transcurrido los lapsos de caducidad, siempre que dicho recurso contenga una pretensión cautelar de amparo constitucional y ésta sea declarada procedente; pues

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en caso contrario, se revisará la caducidad y de constatarse que ha operado, se declarará inadmisible el recurso.

Tal situación plantea una reflexión sobre el tema de la caducidad del recurso contencioso administrativo, que se expondrá a continuación:

La acción autónoma de amparo constitucional, no es admisible en ningún caso, cuando haya transcurrido el lapso de seis meses siguientes a la producción del acto, hecho u omisión que lesionan o amenazan con desconocer los derechos constitucionales.

El recurso contencioso administrativo, no es admisible en ningún caso, cuando haya operado la caducidad, cuyo lapso máximo es de seis meses siguientes al acto administrativo individual, al silencio administrativo o la abstención de pronunciamiento.

Según lo expuesto, cada una de la acciones planteadas de manera autónoma -amparo o recurso contencioso administrativo-, están sometidas a un lapso de caducidad de seis meses, transcurrido el cual, ambas resultan inadmisibles.

Lo expuesto lleva a analizar ¿Cómo es posible que una pretensión accesoria, subordinada, subsidiaria pueda alterar el lapso de caducidad de seis meses establecido en la ley, a los fines de la admisión de la pretensión principal?.

¿Si no es admisible la acción autónoma de amparo constitucional y tampoco es admisible el recurso contencioso administrativo, después de seis meses de los actos, hechos, omisiones o abstenciones que constituyen el objeto del proceso, cómo puede admitirse que en caso de plantearse un recurso contencioso administrativo con una pretensión cautelar de amparo constitucional, pueda soslayarse el lapso de caducidad de seis meses?.

La seguridad jurídica, que constituye un principio que se deduce del Estado de Derecho, demanda que las personas tengan certeza, sobre el momento en el cual se consolidan determinadas situaciones jurídicas e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva, exige que la justicia se administre de manera expedita, sin dilaciones indebidas, razón por la cual, el lapso de seis meses para la formulación de las pretensiones autónomas, no puede ser afectado cuando se acumulan ambas pretensiones en un mismo escrito de demanda o recurso, una como subsidiaria de la otra que se constituye en principal.

Ello lleva a considerar, que la redacción del artículo 5, parágrafo primero de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe ser interpretado de forma armónica y racional con los principios que se deducen de la Constitución, como la seguridad jurídica y la buena fe, en las relaciones entre los particulares, con los órganos y entes del Poder Público.

En apoyo de tal aserto, debe invocarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 1419, de 10 de agosto de 2001, caso Gerardo Barrios, en cuya oportunidad expresó:

"... ha sido criterio de esta Sala que no puede considerarse, para los efectos de exceptuarse de la caducidad de la acción de amparo constitucional, a cualquier violación que infrinja el orden público y las buenas costumbres; porque, de ser así, todas las violaciones a los derechos fundamentales,

por ser todos los derechos constitucionales de orden público, no estarían sujetas a plazo de caducidad y, definitivamente, esa no pudo ser la intención del legislador.

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que la excepción de la caducidad de la acción de amparo constitucional está limitada a dos situaciones, y que en esta

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oportunidad esta Sala considera que deben ocurrir en forma concurrente. Dichas situaciones excepcionales son las siguientes:

1. Cuando la infracción a los derechos constitucionales afecte a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes.

... (omissis)...2. Cuando la infracción a los derechos constitucionales sea de tal magnitud que vulnere los

principios que inspiran el ordenamiento jurídico"

Congruente con la decisión anterior, la sentencia 1302, de 17 de junio de 2002, de la Sala Constitucional, en el caso Rafael Penso, luego de reiterar la tesis anterior, concluye señalando lo siguiente:

"... esta Sala considera que el accionante no fundamenta su acción en una violación constitucional que afecte a una parte de la colectividad o el interés general, así como que la lesión constitucional denunciada no es de tal magnitud como para vulnerar los principios que inspiran el ordenamiento

jurídico. Observa la Sala, que la acción de amparo constitucional intentada ante el a quo se refiere a las violaciones a los derechos constitucionales pertenecientes a la esfera jurídica particular del accionante, y no considera esta Sala que se desprenda de la situación denunciada una violación constitucional de magnitud que permita vulnerar la garantía constitucional de la seguridad jurídica

que debe existir en el Estado de Derecho venezolano".

Es así como, surge la necesidad de revisar la interpretación que se ha hecho del artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el objeto de plantear una nueva lectura de dicha norma, en atención de los principios de seguridad jurídica y buena fe, que se deducen de la concepción de Estado de Derecho, recogida en la Constitución.

3.2.4. Consideración final sobre la caducidad del recurso contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional

Si se intentasen autónomamente el recurso contencioso administrativo o el amparo constitucional, después de transcurrido el lapso máximo de caducidad de seis meses establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia o de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ambas pretensiones no serían admisibles por haber operado la caducidad de la acción, lo que lleva a reflexionar, desde el punto de vista lógico, ¿qué razón lleva a admitir la pretensión de amparo constitucional que se presenta como accesoria de la principal, aun después que hayan transcurridos los lapsos máximos de caducidad establecidos en las leyes citadas?.

No resulta lógicamente congruente, que la pretensión accesoria y subordinada incida en la pretensión principal, de tal manera que modifique las condiciones de admisibilidad de ésta, tal como se ha venido entendiendo hasta ahora, la pretensión cautelar de amparo constitucional que se presenta con el recurso contencioso administrativo.

Con fundamento en lo antes expuesto, considero que conforme a los principios que se deducen del Estado de Derecho que reconoce la Constitución, debe realizarse una reinterpretación del artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en razón de la cual:

1. Los recursos contencioso administrativos interpuestos con pretensión cautelar de amparo constitucional, sometidos a lapsos de caducidad previstos en leyes especiales, inferiores al lapso máximo de seis meses, pueden ser planteados aún después de transcurridos aquellos lapsos más

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breves y el órgano jurisdiccional a los fines de su admisión, deberá analizar dos supuestos concurrentes:

En primer lugar, debe constatar que no ha transcurrido el lapso máximo de caducidad de seis meses, previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues en caso que sí haya transcurrido el lapso máximo de caducidad, deberá declarar inadmisible el recurso, por razones de seguridad jurídica.

En segundo lugar, en el supuesto que no haya transcurrido el lapso máximo de caducidad de seis meses, el recurso contencioso administrativo podrá ser admitido, siempre que se evidencie la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional denunciado, en cuyo caso, además, deberá conceder el mandamiento de amparo cautelar, mientras se tramita el proceso administrativo.

2. Los recursos contencioso administrativos interpuestos con pretensión cautelar de amparo constitucional, sometidos al lapso de caducidad de seis meses, no pueden ser planteados después de transcurrido el referido lapso y en caso de que ello suceda, el órgano jurisdiccional deberá declarar inadmisible tanto el recurso contencioso administrativo como la pretensión cautelar de amparo, por razones de seguridad jurídica.

3. Los recursos contencioso administrativos de anulación con pretensión cautelar de amparo constitucional, podrán ser admitidos después de transcurrido el lapso máximo de caducidad de seis meses, de manera excepcional, cuando se produzcan algunos de los siguientes supuestos:

En primer término, que la actividad o inactividad que se somete a control jurisdiccional, presuntamente lesione derechos constitucionales que afecten más allá del interés personal y directo del recurrente, a una parte de la colectividad o al interés general.

En segundo término, que la actividad o inactividad que se somete a control jurisdiccional, sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en los términos precisados por la Sala Constitucional, en su carácter de máximo y último intérprete de la Constitución.

IV. LA APLICACIÓN DE LA CAUTIO IUDICATIO SOLVI EN LOS PROCESOS CAUTELARES

En nuestro ordenamiento jurídico, existen una serie de condiciones que se deben cumplir para actuar válidamente en el proceso, bien sea como actor o como demandado. Una de esas condiciones está relacionada con el domicilio, de aquel que pretende actuar como actor en el proceso. En tal sentido, el artículo 36 del Código Civil señala:

"El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que

dispongan leyes especiales".

Según esta norma para actuar como demandante en Venezuela se requiere:1. Estar domiciliado en el país y cumplir con las demás condiciones exigidas en el ordenamiento jurídico.2. En caso de no estar domiciliado en Venezuela, deberá cumplir una de estas condiciones: a) Poseer bienes en cantidad suficiente, para garantizar las resultas de lo litigado y sentenciado.b) De no poseer bienes en cantidad suficiente, constituir fianza de lo litigado y sentenciado.3. No será necesario cumplir con tales condiciones, cuando así lo dispongan las leyes especiales.

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La aplicación de esta norma, ha planteado diversas posiciones por parte de los órganos jurisdiccionales, que merecen una atención especial.

4.1. El criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

El primer caso se planteó, en virtud de la interposición del recurso contencioso administrativo de anulación con pretensión cautelar de amparo constitucional, que fue presentado por la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles C.A., domiciliada en el Reino de España, contra el acto de la sociedad mercantil Metro de Maracaibo C.A. (Metromara) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra el acto mediante el cual se otorgó la buena pro a la empresa Siemens, S.A, en el proceso de licitación para la realización de las obras civiles de la primera etapa de la línea 1, del Metro de Maracaibo.

En la oportunidad de la audiencia constitucional, tanto Metromara como Siemens, invocaron a su favor, la aplicación del artículo 36 del Código Civil y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 143, de 22 de febrero de 2001, resolvió al respecto:

"Lo que si debe advertir esta Corte es el necesario cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 36 del Código Civil, a la que hacen referencia tanto METROMARA como SIEMENS. Según

esa norma el demandante no domiciliado en el país debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, salvo que determine que posee bienes suficientes en el país, y se perfila

como una caución de solvencia judicial, en el sentido que se exige para demandar en el país como garantía en caso de que la pretensión no prospere y a los fines de responder de los daños y

perjuicios que se puedan causar por efectos del juicio. Esa exigencia, requerida para demandar de manera general en el país, resulta lógicamente aplicable a este proceso y así de declara.

Ahora bien, en el presente caso como en efecto lo alegan las empresas antes mencionadas, la parte recurrente no cumplió con tal exigencia, cuestión que considera este Juzgador debe ser

decidida con carácter previo, por la necesidad de garantizar los efectos que pueda tener lo decidido en este juicio y atendiendo al carácter de importancia que tiene para los intereses del Estado Zulia y el propio Ente licitante. Además y con base en lo anteriormente señalado, visto que esta Corte

tiene la facultad de decidir si abre o no una articulación de ocho días, considera, que debe abrirse la articulación de ocho días -entiéndase de despacho- a que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, contados a partir de la notificación de la presente decisión, a los fines de

que la parte recurrente pruebe que tiene bienes suficientes en el país y, en caso contrario, ofrezca fianza principal y solidaria de UN MIL DOSCIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA MIL

BOLÍVARES (Bs. 1.209.160.000), en actuación a lo previsto en el artículo 36 del Código Civil".

En razón de lo expuesto, la Corte ordenó abrir un cuaderno separado para tramitar la incidencia y finalizado el lapso decidirá si se dio cumplimiento a lo ordenado.

Transcurrido el lapso de la articulación probatoria, sin que se hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 684 de 26 de abril de 2001, dispuso lo siguiente:

"Así entonces, verificado como está que no se probó que la recurrente tenga bienes suficientes en el país, ni se consignó la fianza requerida, a los fines de garantizar lo que pueda ser juzgado en el recurso de nulidad ejercido en el presente caso, objeto de la incidencia abierta, esta Corte debe aplicar el efecto procesal establecido en el Código de Procedimiento Civil para el caso de la falta de subsanación de la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 5°, esto es la falta de

caución. Así, el artículo 54 eiusdem al que se contrae el supuesto planteado dispone que, una vez que transcurre el lapso que se le fija a la parte demandante -5 días a contar de la declaratoria con

lugar de la cuestión previa en aquel caso-, para que se subsane el defecto o la omisión y no lo hace, debe declararse extinguido el proceso.

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En este caso, en síntesis se concluye que, transcurrido como fue el lapso de los ocho (8) días de despacho que le fueron fijados a la parte recurrente por sentencia de fecha 22 de febrero de 2001, para que cumpliera con la carga procesal impuesta y siendo que no se dio cumplimiento a ello, el efecto procesal debe ser en este caso declarar extinguido el proceso contencioso administrativo de anulación que dio lugar a la presente incidencia, y así se decide."

En conclusión, para la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no existe la menor duda sobre la aplicación de la cautio iudicatio solvi, en el proceso contencioso administrativo, en el cual se formulen pretensiones cautelares de amparo constitucional.

4.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

El segundo caso, se corresponde a una acción autónoma de amparo constitucional intentada por la sociedad mercantil Tim International B.V., domiciliada en el Reino de los Países Bajos, contra la sentencia cautelar de 26 de octubre de 2001, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001, estableció que la competencia para conocer de acciones autónomas de amparo contra amparos cautelares, dictados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en razón de lo cual ella resulta incompetente para resolverla, pero con fundamento en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, mantiene la medida cautelar de suspensión parcial del dispositivo de la sentencia, mientras el órgano jurisdiccional competente resuelve el fondo.

En lo concerniente al alegato efectuado en la audiencia constitucional, respecto a cautio iudicato solvi, la Sala señala que si el accionante no está domiciliado en Venezuela, no está obligado a constituir garantía, pues el artículo 27 de la Constitución, al garantizar el derecho de amparo, no exige tal requisito, razón por la cual no es necesario que caucione, aquel accionante no domiciliado en Venezuela.

Esta decisión de la Sala Constitucional, es manifiestamente incongruente, porque no debió pronunciarse, antes de resolver sobre su propia competencia, respecto a un alegato efectuado en la audiencia constitucional y que tiene incidencia sobre el fondo de lo debatido.

Si la Sala Constitucional carece de competencia para conocer del amparo, ha debido limitarse a declinar al órgano jurisdiccional competente, manteniendo la medida cautelar conforme al artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, pero ha debido abstenerse de resolver sobre algunas de la defensas planteadas por las partes en la audiencia constitucional, porque ello, limita al órgano jurisdiccional competente, sobre el tema a decidir.

Por ello, cabe manifestar asombro y preocupación, por la manera como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dividido la competencia para resolver sobre las pretensiones de las partes, resolviendo algunas como si fuera competente -aunque reconoce expresamente que no lo es- y declinando la competencia para resolver las restantes, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con lo cual en el caso concreto, este órgano jurisdiccional en principio, no podría establecer una posición distinta, sobre la procedencia o no de la cautio iudicatio solvi, en virtud del pronunciamiento previo de la Sala Constitucional.

Sin embargo deben reseñarse dos hechos posteriores a dicha decisión, que resultan trascendentales respecto al criterio que podría fijar la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia. El primero, se produjo en la sentencia 362, de 26 de febrero de 2002, a través de la cual, la propia Sala anuló todo lo actuado y decretó la reposición del proceso de amparo al estado de admisión y el segundo, se materializó en la sentencia 947, de 11 de julio de 2002, que homologó el desistimiento efectuado por el justiciable.

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En consecuencia, si bien la reposición abrió la posibilidad que se plantease el asunto de la cautio iudicatio solvi en la audiencia constitucional y que la Sala Político Administrativa fijase una posición distinta a la Sala Constitucional, resulta evidente que al haberse producido el desistimiento de la acción de amparo constitucional y haberlo homologado la Sala, no se producirá el esperado pronunciamiento.

V. EL PROCESO PARA LA TRAMITACIÓN DEL AMPARO CAUTELAR El 23 de enero de 1988, entró en vigencia la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en la cual se estableció el proceso para la tramitación del amparo constitucional.

La interpretación del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es producto del desarrollo jurisprudencial, que encuentra su más elevada expresión, en la sentencia 343, de 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, en la cual se distingue entre la acción autónoma de amparo constitucional (artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), el proceso administrativo de anulación o abstención, en el cual se plantea una pretensión cautelar de amparo constitucional (artículo 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o el proceso de inconstitucionalidad contra las leyes y demás actos estatales normativos (artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).

Tanto en el supuesto del amparo autónomo como de la pretensión de amparo cautelar, el proceso se tramitaba conforme a lo establecido en los artículos 23 al 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

No obstante esta situación, ante la interposición del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley, la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de mayo de 1996, declaró la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y con fundamento en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, estableció que el órgano jurisdiccional administrativo, tenía la potestad de aplicar el procedimiento que juzgue más conveniente, para la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional (6).

Siguiendo esa línea de argumentación, señaló que en ausencia de un procedimiento especial, el órgano jurisdiccional podía:

"1) Tramitar la solicitud de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo, tal como lo hizo la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso Carlos Morana contra el Ministerio de Relaciones Interiores

(Sentencia del 20 de octubre de 1994, expediente 11036).

2) En caso de que la solicitud de amparo, sólo tenga por objeto la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, darle el mismo tratamiento de beneficio que la suspensión de efectos,

prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

3) Si la solicitud de amparo tiene por objeto la obtención de una medida cautelar de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tramitarla de

conformidad con lo previsto en el Título II, del Libro Tercero de dicho Código".

Tal como se puede observar, la sentencia de 21 de mayo de 1996, de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, creo la posibilidad que el órgano jurisdiccional aplicase diferentes procedimientos, para la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional. (7)

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Posteriormente, las Salas Plena y Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, uniformaron el procedimiento para la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional, aplicando los artículos 23 al 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

5.1. El proceso para la tramitación del amparo autónomo

La entrada en vigencia de la Constitución de 1999, ratifica el reconocimiento del amparo constitucional, como una garantía procesal para la protección de los derechos constitucionales. En tal sentido el artículo 27 de la Constitución señala:

"Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren

expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer

inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto".

En base a esta norma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso José Amando Mejía, estableció el procedimiento para la tramitación del amparo constitucional autónomo, en los siguientes términos:

"... la Sala Constitucional, obrando dentro de la facultad que le otorga el artículo 335 ejusdem, de establecer interpretaciones sobre el contenido y alcance de las normas y principios

constitucionales, las cuales serán en materia de amparo vinculantes para los tribunales de la República, interpreta los citados artículos 27 y 49 de la Constitución ..., en relación con el

procedimiento de amparo previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, distinguiendo si se trata de amparos contra sentencias o de otros amparos,

excepto el cautelar, ...".

No obstante, quedó pendiente la definición del procedimiento para la tramitación de las pretensiones de amparo cautelar, a las cuales se hará referencia a continuación.

5.2. El proceso para la tramitación del amparo cautelar contra leyes y demás actos estatales normativos

Posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó la forma para la tramitación de la pretensión cautelar del amparo constitucional contra las leyes y demás actos estatales de contenido normativo, a que alude el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ello así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 88, de 14 de marzo de 2000, caso Ducharme de Venezuela, estableció el procedimiento para la tramitación de la pretensión de amparo cautelar, en los casos de impugnación de actos de contenido normativo, sean legales o administrativos.

Así señala, en aplicación del artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

"Una vez recibida en esta Sala la acción de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo constitucional, el Juzgado de Sustanciación de la Sala decidirá mediante auto sobre la

admisibilidad de la acción principal, a menos que por la urgencia del caso la Sala decida

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pronunciarse sobre la admisión de la misma, supuesto en que también la Sala se pronunciará sobre el amparo ejercido conjuntamente con la referida acción de nulidad.

En caso de que se declare inadmisible la acción principal, se dará por concluido el juicio y se ordenará el archivo del expediente.

Para el supuesto que se admita la acción de nulidad, en el mismo auto se ordenará abrir cuaderno separado en el cual se designará Ponente, a los fines de decidir sobre el amparo constitucional.

El procedimiento de nulidad continuará su trámite ante el Juzgado de Sustanciación y la Sala decidirá sobre la procedencia o no del amparo constitucional. En el caso que se acuerde el amparo se le notificará de dicha decisión al presunto agraviante, para que, si lo estima pertinente, formule

oposición contra la medida acordada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, supuesto en el cual se convocará para una audiencia oral y pública que se efectuará

en el tercer (3°) día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de que las partes expongan sus alegatos. En el auto en el que se fije la celebración de la audiencia oral y pública, se ordenará la

notificación del Ministerio Público.

Una vez concluido el debate oral, la Sala el mismo día, deliberará y podrá:

Pronunciarse inmediatamente sobre la oposición, en cuyo caso se expondrá de forma oral los términos de la decisión, la cual deberá ser publicada íntegramente dentro de los cinco (5) días

siguientes a la audiencia en la cual se dictó aquélla.

Diferir la audiencia oral por un lapso que en ningún momento será mayor de cuarenta y ocho (48) horas por estimar que es necesario la presentación o evacuación de alguna prueba que sea

fundamental para decidir el caso, o a petición de alguna de las partes o del Ministerio Público".

La sentencia transcrita, define el procedimiento que deben aplicar las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que tengan competencia para conocer en primera instancia, de pretensiones cautelares contra actos de contenido normativo; así como los tribunales del orden jurisdiccional administrativo, en aquellos casos que les corresponda conocer de los recursos contencioso administrativos de anulación de Reglamentos y demás actos administrativos generales que tengan contenido normativo, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Este criterio ha sido ratificado recientemente, por la sentencia 980, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 29 de mayo de 2002, caso Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

5.3. El proceso para la tramitación del amparo cautelar contra actos administrativos individuales y abstenciones

Tal como se puede advertir, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no se pronunció sobre la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional, en los procesos contencioso administrativos.

Ello condujo a que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, aplicase el procedimiento establecido en los artículos 23 al 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; mientras que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aplicaba el procedimiento establecido para los casos de amparo autónomo, en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

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Fue posteriormente, cuando el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, en ponencia conjunta, caso Marvin Enrique Sierra Velasco, estableció el procedimiento para tramitar la pretensión de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulación.

En esa oportunidad la Sala estableció que "es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares", en razón de lo cual una vez admitido el recurso contencioso administrativo, se debe proceder a emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto y dándole cumplimiento al propósito constitucional de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, de manera expedita.

Según lo anterior, consideró la Sala que el órgano jurisdiccional deberá analizar los presupuestos procesales que condicionan la concesión de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, porque "la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido inmediatamente, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva".

Ello así, de concederse la tutela cautelar de amparo constitucional, la parte contra quien obre la medida, podrá ejercer su derecho a la defensa y oponerse a ella una vez ejecutada, conforme al procedimiento establecido en los artículos 602 al 606 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, con la finalidad de tramitar la oposición, debe abrirse cuaderno separado, el cual se remitirá junto a la pieza principal, al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se continúe la tramitación.

En tanto que, si el amparo cautelar es declarado improcedente, el recurrente podrá solicitar cualquiera otra medida cautelar prevista en el ordenamiento jurídico.

Este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 30 de marzo de 2001, y posteriormente publicado en resolución de 4 de abril de 2001, que fue difundida para un mayor conocimiento de los operadores jurídicos, en las carteleras de ese órgano jurisdiccional.

5.4. El aparente cambio de criterio de la Sala Político Administrativa, en la tramitación de la pretensión de amparo cautelar

Posteriormente, en sentencia 2343, de 23 de octubre de 2001, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Refrimaster, realizó una precisión sobre la aplicación del procedimiento para la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional, al señalar lo siguiente:

"..., el operador jurídico ante la solicitud de un decreto de amparo no debe desaplicar mecánicamente y sin ninguna otra consideración los artículos 23, 24 y 26 de la referida Ley de Amparo, pues ocurre que tal inaplicación sólo obedece al caso concreto y por tanto, responde a circunstancias particulares, que deben ser fundamentadas, y cada una de las cuales no siempre

legitiman la implementación del referido control difuso de la constitucionalidad de las leyes".

Establecido esto, la Sala procede a analizar los argumentos expuestos por la empresa solicitante de la protección cautelar de amparo constitucional y concluye señalando:

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"Ahora bien, en virtud de dicha ponderación del interés público que este órgano jurisdiccional está obligado a tutelar (dada la importancia y la afectación del bien colectivo), es por lo que se justifica,

entonces, la búsqueda de un equilibrio entre los derechos de la parte quejosa y los importantes derechos antes señalados, todo con el fin de proteger tales intereses.

En tal sentido, esta Sala ordenar abrir cuaderno separado a los fines de oír a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República y Ministro del Ambiente y los

Recursos Naturales y Ministro de Salud y Desarrollo Social, antes de decidir sobre la medida cautelar solicitada, a quienes ordena notificar".

Esta decisión resulta sumamente censurable, por varias razones:

En primer lugar, porque la sentencia genera inseguridad jurídica, al admitir que el órgano jurisdiccional puede aplicar el procedimiento cautelar del Código de Procedimiento Civil o incluso, "inventar" uno distinto al previsto en la propia Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En segundo lugar, porque si la Sala decidió aplicar la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia ha debido seguir el procedimiento y tramitar la pretensión de amparo constitucional, conforme a lo que ella señala y no ordenar como lo hizo, una notificación para oír a determinados funcionarios, antes de conceder la medida cautelar, estableciendo la notificación sin procedimiento alguno, es decir, sin estar sujeto a la presentación del informe dentro del lapso de 48 horas siguientes a la notificación y de la posterior audiencia constitucional dentro del lapso de 96 horas que señala la Ley.

En tercer lugar, porque si bien es cierto que el control difuso de la constitucionalidad se aplica a la resolución de cada caso en particular, no resulta muy coherente que en algunos supuestos, el procedimiento para la protección de los derechos constitucionales -para ser considerado constitucionalmente válido-, requiera un restablecimiento expedito de la situación jurídica infringida o la que más se asemeja a ella; en tanto que en otros casos, tal protección constitucional pueda ser diferida, a un momento posterior e incierto, que incluso el propio órgano jurisdiccional no determina con precisión.

En cuarto lugar, no se entiende qué sentido tiene que la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, haya establecido el procedimiento para la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional en una ponencia conjunta y que luego, se desaplique ese procedimiento en aras de un supuesto interés público, en una ponencia individual.

En quinto lugar, no se comprende cuál es el basamento constitucional de la Sala para afirmar que realiza la "ponderación del interés público que este órgano jurisdiccional está obligado a tutelar (dada la importancia y la afectación del bien colectivo)", dado que dentro de la concepción de Estado de Derecho y de Justicia que proclama la Constitución, los órganos jurisdiccionales administran justicia, de manera autónoma, independiente, imparcial, responsable y transparente, razón por la cual, la argumentación que realiza la Sala, respecto a que debe ponderar el interés público porque ella está llamada a protegerlo, constituye un sofisma para justificar el cambio de criterio en la tramitación de la pretensión de amparo cautelar, porque ni constitucional, ni legalmente corresponde a los órganos jurisdiccionales la tutela del interés público.

Lo antes expuesto, puede conducir a dos posibles conclusiones: Una es que la sentencia 2343, de 23 de octubre de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no debería pasar de ser un caso aislado y que el proceso para la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional, debe ser el establecido en el Código de Procedimiento Civil, conforme lo están aplicando los tribunales del orden jurisdiccional administrativo.

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La otra conclusión, es que la Sala Político Administrativa ha establecido dos procedimientos para la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional, cuya aplicación estará sujeta en cada caso, a que el órgano jurisdiccional considere que presuntamente se encuentra involucrado el interés público o se pueden afectar bienes colectivos.

VI. LAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PRECAUTELARES En el ordenamiento jurídico hispano, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, al reglamentar el incidente de suspensión, en los artículos 122 al 125 de la Sección Segunda, Capítulo V, del Título IV, establecía que los órganos jurisdiccionales sólo podían decidir la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, después de la necesaria tramitación de la pieza de suspensión.

Dado que la medida cautelar de suspensión de la ejecución, era la única posible en el ordenamiento jurídico ibérico, se desató un debate en la doctrina científica sobre la necesidad de otorgar a los órganos jurisdiccionales, la potestad para adoptar las adecuadas medidas cautelares, que garanticen la tutela judicial efectiva (8).

A este cruzada de la doctrina científica, se sumaron el Tribunal Constitucional y los tribunales del orden jurisdiccional administrativo, que comenzaron a reconocer con fundamento en el artículo 24.1 de la Constitución, que el derecho a la tutela judicial efectiva, permite la posibilidad de adoptar medidas cautelares distintas de la suspensión de la ejecución, es decir, medidas cautelares positivas, que permitan imponer a la Administración una determinada conducta o habilitar a un interesado para realizar una actividad específica.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo Español, en la Sala Tercera, Sección Sexta, mediante autos de 2 y 19 de noviembre de 1993, admitió la posibilidad de adoptar medidas cautelares provisionalísimas, que en el caso concreto consistieron en la suspensión de la ejecución del acto impugnado, mientras se sustanciaba la pieza separada de suspensión.

El objeto que perseguía la medida cautelar provisionalísima era asegurar la eficacia de la decisión cautelar que podía adoptarse, una vez finalizada la tramitación de la pieza de suspensión.

En tales términos, el primer auto se dictó sin audiencia del Servicio Jurídico del Estado, que representa judicialmente a la Administración del Estado y el segundo auto, de dictó previa audiencia de las partes.

El Tribunal Supremo de Justicia, utiliza un doble fundamento jurídico: En primer lugar, se basa en el artículo 24.1 de la Constitución, que supone reconocer que las medidas cautelares constituyen parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, en razón de lo cual resulta necesario adoptar las medidas adecuadas para garantizar el derecho cuya tutela se solicita; en segundo lugar, se fundamenta en el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (9), que establece la posibilidad de adoptar las medidas cautelares innominadas y que resulta aplicable al proceso administrativo, en virtud de lo establecido en la Disposición Adicional Sexta de la Ley reguladora de Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En definitiva, la medida precautelar o provisionalísima persigue de manera inmediata y directa, garantizar que la decisión que se adopte en el proceso cautelar, no quede ilusoria, que sea realmente efectiva; en tanto que persigue de manera mediata e indirecta, asegurar que no se frustre la tutela judicial definitiva, que no se torne ineficaz la sentencia que se pronuncie sobre el mérito del proceso.

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Debe advertirse, que además de los votos disidentes a los autos comentados, la doctrina científica cuestionó la concesión de las medidas cautelares provisionalísimas, expresando al respecto lo siguiente:

" ... la Sala, en mi opinión, con esta argumentación, no hace sino interpretar de modo muy imaginativo los precitados artículos de la Ley de la jurisdicción, extendiéndose más allá de lo que, desde el punto de vista jurídico, resulta adecuado, puesto que por mucha capacidad interpretativa que se desee no es posible encontrar en estos preceptos base legal alguna para la adopción de

medidas como la adoptada."

A la crítica que realiza a los argumentos dados por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de Justicia, le agrega lo siguiente:

"Es más, parece desconocer que forma parte del poder público -el Poder Judicial- que como tal poder está sometido únicamente al imperio de la ley, que proclama el artículo 117.1 de la

Constitución, esto es, que sólo puede hacer aquello que está expresamente previsto por la ley y, debemos añadir, que si la ley no prevé -como no lo hace- este tipo de medidas en el orden

contencioso-administrativo, aunque sí en otros órdenes jurisdiccionales, no podría aplicarlas. De otro modo, pienso que está haciendo una interpretación y una aplicación del Ordenamiento jurídico

no querida por el legislador -aunque resulta deseable-, es decir, está entrando en el campo lege ferenda y no en el de lege data, que es en el que se deben mover los poderes públicos, incluidos el

Poder Judicial".(10)

En este mismo orden de ideas, dentro de la doctrina científica se han efectuado otras críticas a los autos del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar que la concesión de las medidas provisionalísimas es contraria al sistema cautelar previsto por el legislador, el cual goza de plena conformidad a la Constitución, razón por la que considera, que los órganos jurisdiccionales deben respetar la decisión del legislador y limitarse a la aplicación del ordenamiento jurídico.

También se ha cuestionado el uso de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tiene aplicación supletoria en el proceso administrativo, para justificar las susodichas medidas cautelares, pues ello supone aceptar la existencia de una laguna o vacío en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y justamente ello no ocurre en materia de medidas cautelares, donde el legislador ha establecido el proceso para la tramitación del incidente cautelar (11).

Sin embargo, no niega que sea admisible en una futura reforma de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la posibilidad de incrementar las medidas cautelares, incluidas las provisionalísimas (12).

Posteriormente, se dictó la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo artículo 129, amplia el tipo de medidas cautelares que puede adoptar el órgano jurisdiccional, al señalar que se pueden solicitar "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia definitiva" y el artículo 131 señala que la resolución del incidente cautelar, requiere la sustanciación de la pieza separada de medidas cautelares.

Entre las novedades más importantes, vale la pena mencionar, en primer lugar, el reconocimiento expreso de la posibilidad de conceder medidas cautelares provisionalísimas, señalando claramente que se concederán inaudita parte, quedando diferida la audiencia cautelar, para el momento posterior a la notificación de la decisión adoptada (artículo 135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y en segundo lugar, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposición del recurso, cuando se accione contra la inactividad o vía de hecho de la Administración y el recurrente tendrá un plazo inexcusable a contar desde la notificación de la adopción de la medida, para ratificar la solicitud al momento de presentar

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formalmente el recurso (artículo 136.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). (13)

6.1. Las medidas provisionalísimas en el proceso de amparo constitucional

El primer caso fue decidido en la sentencia 1307, de 26 de octubre de 1999, de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, caso Comisión Electoral Nacional de la Universidad Experimental Politécnica "Antonio José de Sucre", conociendo en apelación de la sentencia de amparo constitucional, de 13 de julio de 1999, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que revocó el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, quien decidió con fundamento en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al pronunciarse respecto a la denominada por el solicitante, medida cautelar provisionalísima, expresó:

"Efectivamente, como la propia parte solicitante afirma, se ha entendido en otros ordenamientos positivos que la medida cautelar provisionalísima es una solicitud cautelar dentro de la medida cautelar principal, destinada a otorgar una protección momentánea, acordada inaudita parte, mientras se tramita contradictoriamente esta última. Por lo tanto, al estarse ya en estado de

resolver sobre las medidas cautelares solicitadas en principio -las cuales, por lo demás, pueden ser decididas sin previa audiencia de la contraparte, en el ordenamiento procesal venezolano-

carecería absolutamente de objeto decidir sobre una medida que sólo tendría vigencia hasta tanto se dicte decisión sobre estas últimas.

Se observa, adicionalmente, que en este caso la denominada pretensión cautelar provisionalísima está comprendida dentro de la primera solicitud de medidas cautelares. En efecto, la

provisionalísima se dirige a suspender la elección convocada por la Comisión Electoral Nacional para el próximo 27 de octubre de 1999, hecho éste -ahora conocido- que ya había sido anunciado por la parte apelante, pero no de manera precisa, pues para entonces no estaba en conocimiento

de tal convocatoria en forma oficial.

Por tales razones, debe proceder la Sala Accidental a resolver de inmediato, y de forma exclusiva, acerca de las medidas cautelares solicitadas en el escrito de fundamentación de la presente

apelación".

Lo primero que debe observarse, es que la Sala se refiere a las medidas provisionalísimas, sin hacer mención de norma alguna dentro del ordenamiento jurídico vigente, que le otorgue cobertura legal. En efecto, ni la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ni la normativa procesal vigente, valga decir, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que regula el proceso administrativo; ni el Código de Procedimiento Civil, contemplan la institución procesal de las denominadas medidas precautelares o provisionalísimas.

Si la Sala consideraba que las medidas cautelares provisionalísimas tienen justificación en el ordenamiento jurídico procesal venezolano, que es posible otorgar la "cautela de la cautela", ha debido establecer -en ausencia de texto legal expreso- cuáles son los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares provisionalísimas e incluso, al considerar que en el caso concreto, debía desestimarse la pretensión cautelar, ha debido señalar las circunstancias que harían posible una eventual concesión de tales medidas cautelares.

Por otra parte, es bien cuestionable que la Sala señale "adicionalmente, que en este caso la denominada pretensión cautelar provisionalísima está comprendida dentro de la primera solicitud de medidas cautelares", lo que la lleva a considerar improcedente tales medidas provisionalísimas y a pronunciarse sobre las medidas cautelares.

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Se supone que siendo las medidas cautelares provisionalísimas, la cautela de la cautela, es decir, la medida cautelar que se solicita en aquellos casos en que se requiera la tramitación previa del proceso contradictorio, para la concesión de la tutela cautelar; la pretensión de la medida provisionalísima debe guardar la mayor homogeneidad con la pretensión cautelar, en virtud de lo cual, justamente se solicita que se anticipe la tutela cautelar.

Por tal razón, no es aceptable lo que hizo la Sala, que una vez admitida la existencia de las medidas cautelares provisionalísimas -sin fundamento jurídico alguno-, indique como justificación para rechazar su concesión, que son idénticas o iguales a las medidas cautelares que deberán otorgarse al resolver el proceso cautelar, dado que, al constituir un anticipo de la cautela, lo que se solicita provisionalmente debe guardar absoluta identidad con lo que se debatirá en el proceso cautelar.

Si la pretensión de las medidas provisionalísimas, persigue garantizar la tutela judicial cautelar, tal pretensión no puede ser distinta de la pretensión cautelar y siendo ambas idénticas, las medidas provisionalísimas encuentran su justificación -una vez que se les otorgue cobertura legal-, en la urgencia del solicitante, para que se le garantice la eficacia de la decisión cautelar, es decir, que ésta pueda asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere.

La virtud de esta sentencia, si puede atribuírsele alguna, consiste en renovar el debate sobre el tema de las medidas cautelares provisionalísimas, sacándolo del ámbito meramente académico y trasladando al ámbito judicial.

Esta decisión dictada en un proceso de amparo constitucional autónomo, luego encontrará eco, en dos decisiones de la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que se analizarán seguidamente.

6.2. Las medidas provisionalísimas en los procesos administrativos de anulación, con pretensión cautelar de amparo constitucional

El segundo caso, está relacionado con la sociedad mercantil Pedeca, que interpuso recurso contencioso administrativo de anulación con pretensión cautelar de amparo constitucional contra el acto administrativo individual, dictado por el Gobernador del Estado Anzoátegui, mediante el cual se revocó la concesión administrativa, así como el acto que ordenó la elaboración del contrato de concesión.

Posteriormente, la empresa recurrente solicitó una "medida cautelar preventiva anticipativa, a fin que se suspenda provisionalmente y sin apertura de contradictorio, los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la vigente Carta Magna".

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 488, de 16 de marzo de 2000, caso Pedeca, señaló:

"En tal sentido, esta Sala observa que una revisión del Preámbulo y los artículos 19, 26, 27 y 257 de la referida Carta Magna se desprenden las siguientes conclusiones:

1. La obligación de los Poderes Públicos del Estado de garantizar a toda persona, el goce y ejercicio de sus derechos y garantías fundamentales.

2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para la protección de esos derechos y garantías.3. El carácter expedito, breve, eficaz, inmediato, eficiente y de primacía del fondo sobre la forma,

para garantizar la protección en el goce y ejercicio de los derechos inherentes a la persona.

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Conforme a tales presupuestos, se debe concluir que en la Constitución vigente existen presupuestos suficientes para declarar la existencia en nuestro ordenamiento jurídico, de las

referidas medidas provisionalísimas, las cuales persiguen garantizar a los ciudadanos, el goce efectivo de sus derechos constitucionales mediante una tutela expedita de éstos".

Lo anterior permite apreciar como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, comienza por admitir la validez constitucional de las denominadas medidas cautelares provisionalísimas, para luego establecer que ellas pueden concederse para garantizar la eficacia de la medida cautelar de amparo constitucional, que pueda otorgarse una vez que se tramite el procedimiento contradictorio cautelar. En tal sentido la Sala señala:

"Como ya ha sido expresado, se considera necesario la existencia de un iter procesal que permita a esta Sala el confirmar o no las presunciones de violación de derechos y garantías

constitucionales alegadas por el querellante en su escrito libelar y en su posterior modificación, y a su vez permitirle al presunto agraviante el defenderse dentro del proceso constitucional de amparo contra las denuncias imputadas en su contra, pero esto no obsta para poder adelantar una tutela

constitucional de amparo contra las denuncias imputadas en su contra, que de forma cautelar suspenda los efectos del acto presuntamente violatorio, cuya vigencia quede supeditada a su ratificación en la decisión que esta Sala emita para resolver el fondo del amparo constitucional

incoado.

El argumento antes referido se ve reforzado, bajo las premisas de que la tramitación procesal establecida en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual no ha perdido vigencia, por no enmarcarse dentro del supuesto

establecido en la disposición derogatoria única del Texto Constitucional y no haber sido modificada por la Sentencia número 07 de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en cuanto al amparo cautelar conjunto con recurso de nulidad; y dada la composición de esta Sala como

tribunal colegiado, hacen que el tiempo para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos y garantías fundamentales pueda exceder la noción de inmediatez exigida por el texto constitucional, premisas estas por las cuales se hace necesario y procedente el anticipar una tutela al proceso de

amparo y otorgar una cautela de la cautela".

En el mismo orden de ideas, la sentencia reitera la finalidad de las medidas provisionalísimas o de la tutela anticipada como también las denomina, al afirmar que tales medidas cautelares persiguen garantizar la eficacia de tutela constitucional cautelar, que pueda conceder el órgano jurisdiccional, una vez tramitado el proceso de amparo cautelar. Al respecto expresa la Sala, que se trata de la cautela de la cautela, razón por la cual:

"Es de gran importancia resaltar que la procedencia de esta Tutela Anticipada sólo tiene como fin garantizar el ejercicio provisional de los derechos presumiblemente violados al querellante, en la espera de la decisión definitiva del amparo como proceso cautelar que persigue suspender los efectos de la actuación de la administración, en la espera, a su vez, de la decisión del fondo del asunto constituido por el proceso de nulidad del acto, que persigue borrar el mismo de la esfera

jurídica".

Establecidos los presupuestos procesales -que en criterio de la Sala-, justifican la concesión de la "tutela anticipada", se concluye afirmando lo siguiente:

"... debe esta Sala afirmar la potestad del Juez Contencioso-Administrativo para acordar las denominadas "medidas provisionalísimas" como mecanismo idóneo dentro de la tutela cautelar,

para garantizar el tantas veces mencionado principio de la tutela judicial efectiva. Ello será lo procedente cuando estén presentes los requisitos ya mencionados en este fallo y hayan sido

ponderados los derechos e intereses de la parte que pueda resultar afectada por la medida. Así se declara".

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Ésta constituye la primera decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde expresamente se señalan los presupuestos para la procedencia de las denominadas medidas cautelares provisionalísimas, -aun cuando no existe norma legal expresa que las establezca-, siempre que sean solicitadas antes que se adopte la tutela cautelar de amparo constitucional, en un proceso administrativo de anulación.

6.3. Las medidas provisionalísimas en los procesos administrativos de abstención, con pretensión cautelar de amparo constitucional

El tercer caso, se refiere al recurso contencioso administrativo de abstención con pretensión cautelar de amparo constitucional interpuesto por el Fiscal General de la República, contra la omisión del Ministro de Educación, Cultura y Deportes de hacer cumplir o ejecutar la resolución, en la cual se ordena la inscripción de unos niños en el Instituto Educacional Henry Clay.

Adicionalmente, solicitó una medida cautelar innominada, con el objeto que se ordene al Instituto Educacional Henry Clay, la inscripción de los niños para el período escolar 1999-2000.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 788, de 10 de abril de 2000, al resolver el asunto planteado señaló:

"En lo que se refiere a la existencia de las llamadas medidas cautelares provisionalísimas, ya la doctrina tanto extranjera como nacional, ha analizado la procedencia de tales medidas como parte del poder cautelar general del Juez, que tiene a su vez, su base en la tutela judicial efectiva, hoy de

expresa consagración constitucional en el artículo 26 de la Constitución ..., indicándose que para su procedencia deben cumplirse los extremos exigidos para las cautelares principales, en un

contexto de suma urgencia, donde la exigencia de buen derecho es más evidente; los daños a tomar en cuenta deben ser de muy difícil reparación; y, no debe existir riesgo de daños a intereses

generales".

La Sala procede a ratificar el criterio sobre las medidas provisionalísimas, establecido en la sentencia de 16 de marzo de 2000, declaró procedente la medida cautelar especial y ordenó la inscripción de los niños para el período académico 1999-2000, que se acepte el traslado en las condiciones en que se encuentren, con respecto a las materias estudiadas y notas obtenidas en el Colegio, donde se están cursando los estudios; así como que se les trate de manera justa e igualitaria como a los demás estudiantes.

Además ordena al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, que cumpla la orden, incluso con el uso de la fuerza pública y se le advierta "que lo acordado en virtud de la presente cautelar especial dentro del presente proceso de amparo, es de obligatorio cumplimiento".

6.4. La improcedencia de las medidas provisionalísimas

En la actualidad, las medidas provisionalísimas resultan totalmente improcedentes, pues tanto en el proceso administrativo de anulación, como en el de abstención, se modificó el procedimiento para la tramitación del amparo constitucional cautelar y en consecuencia, el órgano jurisdiccional deberá admitir el recurso antes de pronunciarse sobre la medida constitucional cautelar y de constatar el cumplimiento de los presupuestos procesales, debe concederse la tutela cautelar inaudita altera partem.

Esta afirmación es el resultado de una interpretación y aplicación congruente, del criterio señalado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, en la cual estableció que "es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares" y en consecuencia, una vez admitido el recurso contencioso administrativo, el órgano jurisdiccional debe proceder a emitir un pronunciamiento

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sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto y en caso de considerarla procedente, restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida de manera expedita.

Así, la decisión constitucional cautelar, al igual que el resto de las medidas cautelares, se concederá inaudita altera partem y una vez notificada la decisión, se aplicará el procedimiento de las medidas cautelares establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Por tal razón, visto el procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares, puede afirmarse sin temor a equivocación que en el estado actual del Derecho Procesal Administrativo, resulta manifiestamente innecesaria e improcedente la pretensión de las denominadas medidas cautelares provisionalísimas.

VII. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES La tutela judicial no es efectiva, si el órgano jurisdiccional no cuenta con las adecuadas potestades que garanticen el control de la ejecutividad administrativa y en general, la futura ejecución de la sentencia que en el proceso recayere.

Esto nos conduce a analizar, ¿cuál ha sido el tratamiento que le otorga el ordenamiento jurídico a las medidas cautelares en el proceso de amparo?. Sobre el particular, debe destacarse que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no regula expresamente lo concerniente a las medidas cautelares, sin embargo establece que en todo aquello que no se encuentre expresamente regulado en la misma, se aplicarán supletoriamente "las normas procesales en vigor", en razón de lo cual, dentro de un proceso de amparo constitucional autónomo, resulta aplicable la medida cautelar de suspensión de la ejecución, regulada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia o cualquier otra medida cautelar de las previstas en el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.

Tanto la legislación, como la doctrina científica y la jurisprudencia, han contribuido a precisar los presupuestos procesales para la concesión de la tutela cautelar en el proceso administrativo, en cualesquiera de las distintas modalidades que contempla el ordenamiento jurídico, valga decir, la suspensión de la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, las medidas cautelares innominadas o la pretensión cautelar de amparo constitucional.

Seguidamente se analizarán los presupuestos procesales de las medidas cautelares, conforme a la legislación, la doctrina científica reconocida y la jurisprudencia.

7.1. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la legislación

En el estado actual del Derecho Procesal Administrativo, los presupuestos procesales para la concesión de las medidas cautelares son los que se derivan de los principios fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y periculum in mora o peligro en la mora. Así lo establece expresamente con carácter general para todas las medidas cautelares, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

"Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

El propio Código, en el caso de las medidas cautelares innominadas, agrava la exigencia del segundo de los presupuestos procesales, pero no crea uno nuevo al señalar:

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"Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para

evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión".

La norma no puede ser más clara, al establecer que el órgano jurisdiccional podrá acordar las medidas cautelares que considere adecuadas, con estricta sujeción a los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora, no estando limitado éste último, exclusivamente, al temor de que el transcurso del tiempo que se tiene que esperar para que se satisfaga el derecho, haga nugatoria la sentencia que lo reconozca o que se frustre la satisfacción del derecho; sino que implica, la probabilidad del "fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra", es decir, el temor fundado de que mientras transcurre el tiempo que se debe esperar para la tramitación del proceso, el derecho de la parte reclamante, no sufra lesiones graves o de difícil reparación como consecuencia de la actuación u omisión de la otra parte (14). 

En este mismo orden de ideas, el proyecto de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, elaborado para la Asamblea Nacional, señala en el artículo 129 lo siguiente (15):

"El órgano jurisdiccional decretará las medidas cautelares cuando las partes aleguen y prueben que existe apariencia del derecho cuya tutela judicial se reclama y riesgo de que pueda quedar

ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva".

En conclusión debe destacarse, que los presupuestos procesales de las medidas cautelares establecidos en la legislación, -aplicables al proceso administrativo-, son los universalmente admitidos por la doctrina científica reconocida y por la jurisprudencia.

7.2. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la doctrina científica reconocida

El proceso constituye una garantía para la eficacia del derecho y el instrumento para lograr su reconocimiento, pero dada la complejidad del proceso, éste requiere la realización de una serie de actos coordinados, que van a concluir con la expresión del órgano jurisdiccional que reconoce el derecho. Es por ello, que el proceso per se puede llevar a que tal reconocimiento se produzca con tardanza y que en consecuencia, cuando se produzca dicho reconocimiento del derecho, éste no pueda ser ejercido plena y eficazmente por su titular.

En efecto, quien pretende el reconocimiento de una situación jurídica subjetiva, acude al proceso con una doble finalidad: en primer lugar, que se le reconozca su derecho y en segundo lugar, de hacer efectiva la norma jurídica que resulta aplicable, que garantiza la existencia y el ejercicio del derecho.

Sin embargo, dado que la lentitud natural del proceso, para reconocer la existencia del derecho, hace temer que cuando llegue la decisión judicial, ésta carezca de sentido, ha llevado a la doctrina científica más autorizada a señalar que "las medidas cautelares concilian las dos exigencias de la justicia: la celeridad y la ponderación. Entre hacer las cosas pronto, pero mal, o hacerlas bien, pero tarde, las medidas cautelares piensan sobre todo en hacerlas pronto, dejando el problema del bien o del mal a las reposadas formas del proceso ordinario".(16)

La justificación de las medidas cautelares en el proceso, nace de la imposibilidad de que concuerden en un mismo momento la existencia del derecho, (atribuido en la norma jurídica), con el reconocimiento del mismo, (que realiza el órgano jurisdiccional).

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Es así como, las medidas cautelares persiguen garantizar que cuando se produzca la comprobación jurisdiccional de la existencia del derecho, tal reconocimiento que tiene los caracteres de definitividad y certeza del derecho preexistente, no se haga ilusorio, sino que por el contrario pueda hacerse efectivo.

Por ello, la tutela judicial cautelar busca lograr, que el tiempo que debe transcurrir entre la existencia del derecho y el reconocimiento del derecho, no afecte la efectividad de tal reconocimiento, al extremo de hacer ilusorio el derecho y en consecuencia inútil, la función de control jurisdiccional.

En tales términos, la doctrina científica mayoritaria ha reconocido que los presupuestos procesales que debe analizar el órgano jurisdiccional, para conceder las medidas cautelares son la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora.

7.2.1. La apariencia de buen derecho

En la valoración de los presupuestos procesales para la concesión de la tutela judicial cautelar, el primer obstáculo al cual se enfrenta el órgano jurisdiccional, cuando es sometido a su control la ejecutividad del acto administrativo, es la presunción de legalidad que históricamente ha revestido a los actos jurídicos unilaterales de la Administración.

Ahora bien, esta presunción de legalidad, en realidad supone una presunción de conformidad a derecho y de carácter iuris tantum, que admite prueba en contrario, y en consecuencia, el recurrente tiene la carga de argumentar y probar que esta presunción puede ser destruida dentro del proceso, razón por la cual, solicita se le otorgue la protección cautelar.

No obstante, el control de la legalidad, no se limita con exclusividad a determinar, la conformidad a derecho de la actividad administrativa unilateral de los órganos del Poder Público, sino que también comprende la actividad bilateral y la inactividad, en razón de lo cual, independientemente de la existencia o no de una actuación formal de los órganos del Poder Público, al encontrarse ambas -actividad e inactividad- sometidas al control jurisdiccional, en consecuencia, pueden ser sometidas al control cautelar previo.

Tal situación lleva a valorar, la apariencia o no de contravención del ordenamiento jurídico, que puede justificar la tutela cautelar o su negativa, teniendo presente la mayor o menor apariencia de legalidad de la actividad o inactividad controvertida (17).

Esta apariencia de buen derecho, supone que el derecho que se pretende, tenga fundadas probabilidades de ser reconocido en la sentencia definitiva, posea probabilidades de éxito, que su protección aparenta tener cobertura constitucional o legal, no siendo en consecuencia manifiestamente contrario a Derecho, lo que conduce al órgano jurisdiccional a presumir que la pretensión procesal puede prosperar.

Ello le plantea al órgano jurisdiccional la necesidad de efectuar una doble valoración, en primer lugar, respecto al titular del derecho cuya protección invoca la tutela cautelar, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos que demuestran que es el titular del derecho; y en segundo término, para determinar si la actividad o inactividad que presuntamente desconoce la existencia del derecho controvertido, no es contraria al ordenamiento jurídico, razón por la cual, debe adoptar la tutela cautelar, para evitar la producción de un daño grave e irreparable o de difícil reparación por la sentencia que finalmente reconozca el derecho.

Esta apreciación del órgano jurisdiccional si bien es anticipada, debe ser superficial respecto al derecho controvertido, pues éste actuará en base a una presunción, una apariencia, realizando una valoración de probabilidad o verosimilitud que estima favorable al derecho que se reclama y que le

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producen la impresión, incluso podría decirse que la expectativa, de que el derecho controvertido será reconocido por el pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

Tal apreciación no prejuzga sobre el objeto del proceso, pues durante el mismo se otorgan las debidas garantías jurídicas para desvirtuar la presunción, el humo de buen derecho, es decir, se garantiza que se pueda llevar a la convicción del órgano jurisdiccional, que la actividad o inactividad sometida a control jurisdiccional es conforme a Derecho.

7.2.2. El peligro en la mora

En lo que concierne al peligro en la mora, cabe observar que tal principio se manifiesta en el apotegma según el cual, el tener que acudir al proceso para obtener la razón, no puede perjudicar a quien tiene la razón, mientras se encuentra a la espera que se le reconozca la misma (18).

El peligro en la mora se concreta en el hecho, de que la situación jurídica cuya tutela judicial se reclama, se pueda ver afectada de forma grave e irreparable, por el transcurso del tiempo que necesariamente debe esperarse, para tramitar el proceso que en la sentencia definitiva, reconocerá tal situación jurídica (19).

El peligro en la mora, es un principio, configurado por dos elementos o componentes: Uno, el daño eventual y grave que puede experimentar quien reclama el reconocimiento de su derecho; y el otro, la necesaria e inevitable lentitud del proceso, en el cual las partes en conflicto, ejercerán todas las garantías fundamentales en defensa de su derecho. Esta lentitud produce un retraso o tardanza en la decisión jurisdiccional definitiva, que reconocerá o no la existencia del derecho y que genera un peligro de insatisfacción del mismo o de satisfacción tardía, peligro que el órgano jurisdiccional constitucionalmente está llamado a conjurar, por imperio del derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, el órgano jurisdiccional debe realizar una apreciación real y objetiva, sobre la posibilidad o imposibilidad de que una u otra de las partes experimente un perjuicio efectivo, mientras espera el reconocimiento definitivo del derecho o perciba que, por la espera de la decisión definitiva que resuelva la controversia, se pueda producir una inminente inejecución de la sentencia.

Dada la confusión generada por algunos autores, -que incluso se ha admitido en algunas sentencias aisladas-, respecto al peligro en la mora en el caso de las medidas cautelares atípicas e innominadas, debe señalarse que su configuración o contenido no resulta unísono, sino que este peligro en la mora, puede requerir de un plus, de una circunstancia agravada que permita su determinación, a los fines de conceder la tutela cautelar.

Es así como, en las medidas cautelares denominadas innominadas, la doctrina científica ha reconocido la existencia de un peligro en la mora agravado, que consiste en que mientras se tramita el proceso, una de las partes se aproveche de esta situación, para causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que reclama la otra, es decir, que el órgano jurisdiccional deberá considerar las actuaciones realizadas por la parte accionada, antes de la instauración del proceso y una vez iniciado éste, mientras no se haya emitido pronunciamiento sobre la tutela cautelar, con la finalidad de determinar el potencial daño o lesión, que tal conducta puede producir sobre el derecho del accionante y en consecuencia, conceder la tutela cautelar necesaria para hacer cesar la lesión o el daño, valga decir, no es el mero riesgo de que se haga infructuosa la ejecución de la sentencia, de precaver que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino además, de cesar una aptitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudica el derecho de la otra (20).

7.2.3. La ponderación de los intereses en presencia

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Teniendo en cuenta que la actividad administrativa del Poder Público, debe perseguir el interés general, en la doctrina científica algunos han sostenido sin que les falte razón, que cuando se plantea una pretensión cautelar, el órgano jurisdiccional debe realizar una ponderación de los intereses en presencia, valga decir, del interés general que tutela la Administración y del interés particular del accionante, que se puede ver afectado.

Según esto, se debe hacer una ponderación de los intereses concurrentes en el proceso, pero antagónicos en sus posiciones, para determinar si la concesión de la pretensión cautelar, en beneficio de un interés particular, no va a afectar el interés general.

En este sentido, parte de la doctrina científica ha expresado que el interés general no puede ser invocado para justificar la negativa de la medida cautelar y en consecuencia, la frustración del derecho a la tutela judicial efectiva (21). En este mismo orden de ideas, se ha señalado que al órgano jurisdiccional le corresponde realizar una ponderación de los interés en presencia, con el objeto de evitar que al tutelar un interés particular, no se ocasione un perjuicio al interés general, es por ello, que tal valoración no puede establecerse apriorísticamente, sino valorando cada caso en concreto.

En tanto, otro sector de la doctrina, considera que la ponderación de los intereses en presencia, debe realizarla el órgano jurisdiccional a los fines de conceder la tutela cautelar, en virtud de lo cual, debe efectuarse una ponderación entre el interés general y el particular, lo que supone que ante la evidente presencia de los presupuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora, deberá otorgarse la tutela cautelar frente al interés general que representa la Administración; en tanto, que si fallan o son débiles algunos de estos presupuestos, deberá prevalecer el interés general con respecto a la pretensión cautelar y en consecuencia, se deberá declarar improcedente la medida cautelar (22).

Es así como cabe hablar de la procedencia de la tutela cautelar, cuando se alegan y prueban, de manera ostensible, palmaria, patente, los presupuestos procesales de toda medida cautelar, en razón que ningún interés general puede ser manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico; en tanto, que será imposible conceder la tutela cautelar, cuando no se encuentran presentes de manera concurrente los mencionados presupuestos, pues ningún interés individual puede prevalecer sobre el general, sin exhibir una razonable apariencia de conformidad a derecho y por ende de éxito en el proceso (23).

7.3. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la jurisprudencia

En el ámbito jurisdiccional algunas decisiones poco afortunadas, han expresado que para la concesión de las medidas cautelares es necesaria la existencia de cuatro presupuestos, como lo constituyen la apariencia de buen derecho, el peligro en la mora, el peligro de daño y la prueba de todos los presupuestos anteriores.

Estas decisiones además de ser contrarias al texto constitucional, evidencian un desconocimiento del ordenamiento jurídico positivo, porque tal como se señaló anteriormente, tanto los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora.

El último artículo citado, al regular las medidas cautelares innominadas, exige los mencionados presupuestos, agravando el peligro en la mora, al temor que tiene el solicitante de sufrir un daño irreparable en su derecho, por la otra parte, mientras se tramita el proceso.

El solicitante de la medida cautelar tiene, tanto la carga de la argumentación como la carga de la prueba, de allí que una vez alegados y argumentados los presupuestos procesales, debe aportar

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los medios probatorios necesarios para llevar a la convicción del órgano jurisdiccional, que debe concederse la medida solicitada.

Es así como, la prueba de los presupuestos procesales no constituye un requisito de procedencia de las medidas cautelares, sino la consecuencia lógica de la carga de la prueba que rige el sistema procesal administrativo, que está destinada a desvirtuar, al menos provisionalmente, la presunción de legalidad y en consecuencia, enervar temporalmente la ejecutividad del acto administrativo o demostrar la contrariedad a Derecho de la presunta inactividad administrativa, que justifican cautelarmente el otorgamiento de una medida cautelar positiva, bien sea de regulación o de anticipo cautelar.

Aun cuando no han dejado de producirse decisiones, que pretenden exigir los cuatro presupuestos procesales para la concesión de las medidas cautelares -que se han cuestionado por ilegales e innecesarios-, luego de enunciarlos, en el análisis sólo se limitan a los dos previstos en el Código de Procedimiento Civil, lo que pone en evidencia que afortunadamente esa es una corriente que está en camino de desaparición, en tanto que el Máximo Tribunal de la República, en aplicación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha establecido los criterios que se deben seguir para la concesión de la tutela cautelar.

7.3.1. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia

La Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 726, de 13 de noviembre de 1997, en el caso del amparo constitucional intentado por la Superintendencia Nacional Tributaria contra la sentencia del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, señaló lo siguiente:

"Examinados los presupuestos procesales necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, ello es, el peligro de que quede ilusoria o sin eficacia la sentencia de fondo a ser dictada y la presunción sobre el buen derecho que se reclama, la Sala observa que tales condiciones están presentes en el caso que nos ocupa, lo que hace pensar que es urgente y necesaria la paralización

de la sentencia cuestionada, sólo en cuanto se refiere a la declaración de inexistencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, debido a los

daños que, de no adoptarse tal decisión, pueden ocasionarse al Fisco Nacional, ya que analizado someramente el referido fallo, hay una presunción, sin que ello implique un pronunciamiento acerca

del fondo del asunto, de que existe un vicio de incompetencia del Tribunal autor del mismo para dictaminar la inexistencia de la Gerencia Tributaria que supra se señaló y, en cuanto al buen

derecho, también este presupuesto se encuentra cumplido, ya que las actuaciones del Servicio Nacional Tributario, a través de la citada Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes

Especiales, tienen su asidero en la Resolución 32, de fecha 24 de marzo de 1995, analizada y cuestionada en el fallo accionado en amparo, por tanto resulta procedente conceder la medida

cautelar innominada solicitada, prevista en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil y así se declara".

Esta decisión claramente señala que los presupuestos procesales para la concesión de la medida cautelar innominada, en un proceso de amparo, son la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora. Tal declaración se ciñe a la interpretación y aplicación de lo expresamente dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, respecto a todas las medidas cautelares, incluidas las innominadas.

Conforme a lo anterior, esta sentencia no reportaría mayor novedad, sino fuese por dos razones: Una, porque este es el primer fallo en que se acordó una medida cautelar, en un proceso de amparo constitucional contra sentencia, que convierte a esta decisión en un leading case. Si bien ello por si sólo constituyó toda una novedad en su momento, a la cual se encuentra habituado el foro jurídico en la actualidad, no puede soslayarse la otra razón, que le otorga trascendencia a este

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fallo, la misma consistió en la declaración de la suspensión parcial de la motivación del fallo y no de la totalidad de la decisión o del dispositivo de la sentencia, que es lo que efectivamente se ejecuta. Al respecto la Sala expresó:

"En consecuencia y con fundamento en las razones precedentemente expuestas y a tenor de lo previsto en el artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Comercio Civil, esta Sala Político-

Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACUERDA MEDIDA CAUTELAR, mediante la cual suspende, mientras se decide el fondo de la acción de amparo ejercida, la ejecución y los efectos de la decisión N° 541,

de fecha 27 de octubre de 1997, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, pero sólo en cuanto

se refiere al pronunciamiento contenido en la motiva de la citada sentencia, que textualmente dispuso: "...habiendo sido creada la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente

Especiales por un funcionario incompetente, dicho ente es inexistente y, en virtud de ello, sin efecto legal alguno los actos administrativos por ésta emitidos. Así se declara".

El amparo fue declarado con lugar en la sentencia definitiva, en tanto, la sentencia parcialmente transcrita, inauguró una nueva etapa en materia de amparo contra sentencias y una confirmación sobre los prepuestos de procedencia de las medidas cautelares innominadas.

7.3.2. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

Tal como señalamos en el epígrafe anterior, antes de entrar en vigencia la Constitución de 1999, la jurisprudencia mayoritaria venía señalando que el órgano jurisdiccional que conoce de la pretensión de amparo constitucional, debía constatar la existencia de los hechos presuntamente constitutivos de la lesión o amenaza de la situación jurídica subjetiva, en cuyo caso debería revisar si concurren los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quedase ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción de buen derecho (fumus boni iuris), e incluso, en algunas decisiones, se realizó una ponderación entre el interés general y el particular, que pudiese verse afectado.

Sin embargo, no se puede ignorar que existieron decisiones que soslayaron la presencia concurrente de ambos requisitos, en el momento de conceder la tutela cautelar, lo que permitió relajar -de manera desafortunada-, la concesión de las pretensiones cautelares, así como la carga de probar los aludidos presupuestos procesales.

Ello conduce a afirmar, que tales decisiones constituyeron los primeros pasos, en el camino hacia una mayor discrecional del órgano jurisdiccional en la concesión de la tutela cautelar, porque la misma fue otorgada, obviando el cumplimiento estricto de los presupuestos de peligro en la mora y la presunción de buen derecho.

Al entrar en vigencia la Constitución de 1999, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 156, 24 de marzo de 2000, caso Corporación L´ Hotels C.A., estableció la inexigibilidad de los presupuestos procesales del Código de Procedimiento Civil, por parte del órgano jurisdiccional, al que se solicita una medida cautelar dentro de un proceso de amparo. Al respecto señaló:

"De allí, que el juez de amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el

temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del

Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es

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necesario que se justifique, quedando a criterio del juez de amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente".

Aquí la Sala Constitucional le otorga al órgano jurisdiccional la más amplia discrecionalidad, para que basándose en las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, conceda o niegue la tutela cautelar solicitada, declaración ésta que prescinde de las reglas objetivas establecidas de manera concurrente por el legislador y condiciona la decisión cautelar a criterios subjetivos, difícilmente controlables por el tribunal superior en caso de plantearse un eventual recurso.

Siguiendo esta misma línea de argumentación, la Sala agrega que:

"Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y

Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto

queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide en la solicitud de amparo, el

juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que

si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial".

La Sala Constitucional comienza con una afirmación parcialmente cierta, al sostener que los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, garantizan que la protección constitucional se concrete "suspendiendo los efectos lesivos o amenazantes". En efecto, este aserto es parcialmente correcto, porque la suspensión constituye uno de los tipos de medidas que cautelarmente puede adoptar el órgano jurisdiccional, para garantizar la protección constitucional, pero no es la única forma como se manifiesta la protección constitucional, pues ésta también puede consistir en la adopción de cualquier medida cautelar idónea y adecuada, para restablecer inmediatamente el derecho constitucional lesionado o amenazado de lesión. En este sentido se pronunció la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, al conceder la protección constitucional cautelar positiva, ordenando la realización de una actuación o conducta a la administración u ordenando un anticipo económico, mientras se tramitaba el proceso administrativo (24).

Lo que si resulta acertado en la sentencia que se comenta, es la necesidad de ponderación de los posibles daños, que puede producir la concesión de la medida cautelar, en función del hecho cierto, que no resulta posible dentro del proceso de amparo, la tramitación de la incidencia de oposición a la medida cautelar.

Sin lugar a dudas, que esta última sentencia constituye un cambio de criterio en lo que respecta a los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar dentro del proceso de amparo, que debería ser revisado y rectificado, en el sentido de exigir el cumplimiento de los extremos procesales contemplados en el ordenamiento jurídico para la concesión de la tutela cautelar, que se han analizado en este epígrafe.

7.3.3. Los presupuestos de las medidas cautelares en criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, caso Marvin Sierra Velasco, ha señalado que el órgano jurisdiccional deberá analizar los presupuestos procesales que condicionan la concesión de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de

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violación del derecho constitucional alegado y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, porque "la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido inmediatamente, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva".

Este criterio fue acogido por la Corte Primera del Contencioso Administrativo, en la sentencia de 30 de marzo de 2001.

7.3.4. La caución para la concesión de las medidas cautelares en la jurisprudencia

El ordenamiento jurídico establece algunos casos en los cuales, el interesado puede solicitar y el órgano jurisdiccional conceder las medidas cautelares, sin que se cumplan los presupuestos procesales que con carácter general regulan la tutela cautelar. Estos casos llevan a exigir y constituir una caución para garantizarle a la parte contra la cual obre la medida, que en caso de producirse algún daño o perjuicio marginal, éste le será indemnizado suficientemente.

Se trata del establecimiento de un régimen de responsabilidad del requirente de la tutela judicial cautelar, quien debe ofrecer y otorgar una caución o garantía suficiente, con el objeto de facilitar que se le conceda la pretensión cautelar y de cubrir el eventual daño que ésta le pueda ocasionar, al sujeto pasivo de la medida cautelar. Es así como la parte contra quien obre la medida, en caso de resultar vencedora en el proceso principal y de haber experimentado algún daño en su esfera jurídica patrimonial, con motivo de la privación o limitación temporal de su potestad o de un derecho, se hace acreedor a ejecutar la caución o garantía específica otorgada por el accionante.

La exigencia de caución o garantía por el órgano jurisdiccional requiere la existencia de texto expreso, dado que la misma podría constituirse en determinados casos, en un límite, impedimento o restricción al ejercicio de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, los cuales solo pueden ser regulados por el legislador, a tenor de lo dispuesto en los artículos 156, numeral 29; 187, numeral 1 y 203 de la Constitución.

Aun así, las normas procesales en vigor que regulan el otorgamiento de la caución o garantía para la concesión de las medidas cautelares ha planteado dudas sobre su validez constitucional, en razón de lo cual fueron sometidas al control de la constitucionalidad ante el Máximo Tribunal de Justicia, que ha fijado posición al respecto.

7.3.4.1. La caución en el Código de Procedimiento Civil

El artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de conceder determinadas medidas cautelares, sin estar llenos los extremos de ley, valga decir, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora, en caso que el solicitante de la medida ofrezca y constituya caución o garantía suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los eventuales daños y perjuicios que pudiera ocasionarle.

En tal caso, no procederá la oposición a la medida cautelar, ni la articulación probatoria, a que se refiere el artículo 602 del referido Código, pero el sujeto pasivo de la medida podrá hacer que se levante la medida cautelar, otorgando caución o garantía suficiente. En caso que "se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta" (artículos 589 del Código de Procedimiento Civil).

Sometida esta norma al control de la constitucionalidad, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 312, de 20 de febrero de 2002, caso Tulio Álvarez, expresó lo siguiente:

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"En efecto, el último aparte del artículo 602 lo que impide es la oposición a la medida por incumplimiento de sus requisitos de procedencia. Nada dispone, no obstante, respecto de la

impugnación de la garantía. Es obvio que tal impugnación, aunque no esté prevista, es posible. De lo contrario, sí existiría una violación del derecho a la defensa.

Al respecto, esta Sala Constitucional recuerda que ante una laguna jurídica es necesario recurrir a los medios previstos en el Código Civil. En concreto, lo procedente es recurrir a la analogía y

aplicar alguna norma que regule un aspecto similar. No es difícil hallarla y en este mismo fallo se ha hecho ya mención a ella: el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento para objetar la eficacia y suficiencia de la garantía que se constituye para la

suspensión de la ejecución de una medida. En vista de que el supuesto es similar al de la objeción a la eficacia de una garantía constituida para acordar una medida cautelar, esta Sala estima que es

pertinente aplicarle lo dispuesto en ese aparte único del artículo 589 del referido Código. Así se declara".

En consecuencia, en el caso que una parte solicite una medida cautelar, sin llenar los extremos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, limitándose a ofrecer y otorgar una garantía o caución, el órgano jurisdiccional deberá concederla de considerar que ésta o aquélla son suficientes, para garantizar los eventuales daños y perjuicios y la parte contra quien va dirigida la medida cautelar, tiene el derecho correlativo a objetar la garantía o caución otorgada por el solicitante de la medida cautelar. En tal caso, al no existir un procedimiento especial para tramitar dicha objeción, en virtud de la interpretación analógica que es una fuente general de derecho procesal, deberá aplicarse el procedimiento previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.

7.3.4.2. La caución en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia

En forma similar, la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, contiene dos normas destinadas a regular la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los actos administrativos, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, que sean recurridos en sede jurisdiccional, señalando que el interesado deberá prestar una caución, cuyo monto será establecido por el ente regulador de la libre competencia.

En este sentido, el primer artículo señala:

"Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.

... (omissis)...Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la

decisión, de conformidad con el artículo 54".

Dicha norma remite al artículo 54 de la Ley, el cual establece:

"Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinan la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán, si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la

resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38".

Estos artículos plantearon serías dudas sobre su conformidad con el artículo 26 y 259 de la Constitución, que reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva y el control jurisdiccional pleno de los actos administrativos; así como a los artículos 136, 253 y 259 de la Constitución, que establecen que cada una de las ramas del Poder Público tienen sus funciones propias, correspondiendo al Poder Judicial, como rama independiente, conocer de las causas y asuntos de

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su competencia, mediante los procedimientos que determinen las leyes, así como sentenciar y hacer ejecutar lo sentenciado y en particular, ha sido atribuido al orden jurisdiccional administrativo, que ejercen el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa y los demás tribunales que determine la ley, el control de la actividad o inactividad administrativa.

El cuestionamiento fue el siguiente: Los artículos 38 parágrafo segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia al otorgarle atribución al ente regulador de la libre competencia, para que establezca el monto de la caución que deben otorgar los interesados como presupuesto previo, para la suspensión de la ejecución en vía judicial, de los actos administrativos que determinen la existencia de prácticas prohibidas, ha establecido una restricción económica, al poder cautelar del órgano jurisdiccional, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y que limita el control jurisdiccional pleno de los actos administrativos, porque habilita a la autoridad administrativa, para que mediante su propio acto, restrinja el poder del órgano jurisdiccional para controlar la ejecutividad a través de la tutela cautelar, poder que se encuentra consustanciado con la potestad de sentenciar y hacer ejecutar lo sentenciado.

Ello resulta más evidente, si se considera que el ente regulador puede establecer discrecionalmente el monto de la caución y que incluso puede hacerlo de manera desproporcionada, con la finalidad de disuadir a aquellos interesados que acudan a la vía jurisdiccional, por no tener los medios económicos para constituirla o que incluso, acudiendo ante el órgano jurisdiccional, éste se vea imposibilitado de conceder la pretensión cautelar de la suspensión la ejecución del acto recurrido, al no poder satisfacer el interesado la caución fijada por la Administración, lo que culminaría en la frustración del derecho a la tutela judicial efectiva.

También se argumentaba que, corresponde a los órganos del Poder Judicial, en especial a aquellos que conforman el orden jurisdiccional administrativo y en particular, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la competencia atribuida por el ordinal 3 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establecer en caso que considere que es necesario requerirlo, cuál debe ser el monto de la caución y su suficiencia a satisfacción de dicho órgano jurisdiccional, para conceder la suspensión de la ejecución, cuando se interpone un recurso contencioso administrativo de anulación contra los actos administrativos individuales dictado por el ente regulador de la libre competencia.

Por ello se considera, que los artículos 38, parágrafo segundo y 54 de la Ley, al atribuirle competencia al ente regulador para que establezca el monto de la caución, para la suspensión de la ejecución de sus propios actos, ante la eventualidad de que los interesados recurran ante los órganos jurisdiccionales, persigue habilitar a la autoridad administrativa para que ejerza funciones que corresponden al Poder Judicial por órgano de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, lo que supone una usurpación de funciones, que constitucionalmente están atribuidas a los órganos del Poder Judicial.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1260, de 11 de junio de 2002, caso Víctor Manuel Hernández, luego de declarar la inconstitucionalidad del artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, se pronunció sobre la conformidad a la Constitución, del artículo 38, parágrafo segundo en concordancia con el artículo 54 de la misma Ley. Al respecto la Sala comienza expresando:

"... para decidir esta Sala observa que la suspensión de efectos de un acto administrativo impugnado es, en nuestro sistema contencioso, la medida cautelar típica con que cuenta el juez

para lograr una tutela efectiva de los derechos subjetivos que ante éste se denuncien como violados. En tal sentido, son varias las vías con las que cuenta en la actualidad quien ocurra ante

los tribunales de justicia para obtener tal pretensión accesoria a la que solicite como de fondo en su demanda, pudiendo operar ésta de forma automática (artículo 173 del Código Orgánico Tributario), o a solicitud de parte, bien conforme a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte

Suprema de Justicia, bien, mediante las llamadas medidas cautelares innominadas que se

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encuentran consagradas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de una pretensión cautelar de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o en

el caso específico de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, mediante modalidad cautelar establecida en su artículo 54.

En efecto, existen fundamentalmente dos formas de que opere dicha cautela, una correspondiente al contencioso tributario (artículo 173 del Código Orgánico Tributario), según el cual, basta con que se verifique la interposición del recurso para que automáticamente cesen los efectos del acto que es atacado por esa vía, sin que pueda el juez hacer algún pronunciamiento sobre la procedencia

de la misma; y la otra, aplicable al sistema contencioso-administrativo general, cuando el juez determine a solicitud de parte que pudieren resultar ilusorios los efectos del fallo, por ser

"irreparables o de difícil reparación" los perjuicios que el acto administrativo impugnado pudiere causar durante la tramitación del juicio de nulidad".

La Sala realiza una afirmación total y absolutamente falsa, porque aplica una norma que no se encuentra vigente, al señalar que en la actualidad el artículo 173 del Código Orgánico Tributario de 1994 (25), reconoce la suspensión automática de la ejecución de los actos administrativos recurridos, siendo que ésta desapareció al entrar en vigencia la reforma del Código Orgánico Tributario, el día 15 de enero de 2002, en virtud de lo dispuesto en el artículo 343. Además esta norma, establece cuáles disposiciones entraron en vigencia al día siguiente de su publicación y cuáles entrarían en vigencia a los 360 días siguientes a la publicación en la Gaceta Oficial.

Al momento de entrar en vigencia la reforma del Código Orgánico Tributario, quedaron derogadas de manera especial, las normas indicadas en el artículo 342 del Código Orgánico Tributario y con carácter general, "todas las disposiciones legales relativas a las materias que regula el presente Código, las cuales estarán regidas únicamente por sus normas y por las leyes a las que este Código remita expresamente. Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 340 de este Código".

Ahora bien, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, expresamente señala:

"La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso

que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la

suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo".

La norma parcialmente transcrita, lejos de establecer la suspensión automática de la ejecución de los actos administrativos de la administración tributaria, lo que prevé es que la simple interposición del recurso contencioso tributario contra los actos administrativos de naturaleza tributaria, no suspende ope legisla ejecución del acto; en tanto se admite la potestad del órgano jurisdiccional de suspender total o parcialmente el acto recurrido, siempre que se cumplan los presupuestos procesales para la concesión de la tutela cautelar que ella establece.

No obstante, esta disposición se encuentra expresamente mencionada en el artículo 343 del Código Orgánico Tributario, como una de aquellas que entrará en vigencia a los 360 días de publicado el texto legal en la Gaceta Oficial.

Ello así, considerando que el artículo 173 del Código Orgánico Tributario de 1994 desapareció y que el Código Orgánico Tributario de 2001, eliminó la disposición que señalaba que la interposición del recurso contencioso tributario conllevaba la suspensión automática de los actos administrativos recurridos, estableciendo en el artículo 263, que la interposición del recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, -pero difiriendo su aplicación para un momento posterior-, debe

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considerarse que tal regulación generó un problema de derecho transitorio, no resuelto por el legislador, como sí lo hace el artículo 341 del mismo Código.

No estando vigente, el artículo 173 del Código Orgánico Tributario de 1994 y habiéndose eliminado la suspensión automática de los actos administrativos de la Administración Tributaria, recurridos en vía jurisdiccional, no resulta aceptable la afirmación de la sentencia, respecto a que "actualmente" ésta constituye unas de las vías para lograr la tutela judicial cautelar; pues al desaparecer la disposición in commento, la vía procesal para lograr la tutela judicial cautelar de suspensión de la ejecución de los actos administrativos de la administración tributaria, debe buscarse en el Código de Procedimiento Civil, que se aplica supletoriamente, al proceso tributario, según lo dispuesto en el artículo 332 en concordancia con el artículo 342 del Código Orgánico Tributario, normas procesales que resultarían aplicables hasta tanto entre en vigencia, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (26).

Por tanto, esta primera argumentación esgrimida por la Sala para llegar a la conclusión de la constitucionalidad de los artículos impugnados, se fundamenta en una falso supuesto, que destruye la validez jurídica del fallo. Sin embargo, esta argumentación no fue la única realizada por la Sala, sino que además expresó:

"Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un

elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha

en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional toda vez que es una

estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece "a priori" -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa-y que, de ser aceptada por el

recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática".

No parece muy acertada la argumentación respecto a la garantía del principio de la colaboración de poderes, pues una simple lectura de las normas jurídicas impugnadas, pone de manifiesto que las mismas le atribuyen competencias expresas a la autoridad administrativa para emitir decisiones que son competencia exclusiva del Poder Judicial, -fijación del monto de la caución para la suspensión de la ejecución del acto recurrido en sede judicial-, en virtud de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo sentenciado (artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 585 al 600 del Código de Procedimiento Civil), lo que evidencia, que se trata de una actuación que está muy lejos de constituir una garantía del principio de colaboración entre los poderes públicos; en tanto que, cuando el Poder Judicial requiere la colaboración de cualquier otro órgano del Poder Público, debe requerírselo en virtud de las amplias potestades inquisitivas y oficiosas que le reconocen las leyes.

En otro orden de ideas, debe resaltarse que la Sala Constitucional introduce toda una novedad, al afirmar que la fijación de la caución que realiza la autoridad administrativa, para que el interesado la constituya y obtenga la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado en sede judicial, solo constituye una estimación de carácter técnico, no vinculante para el órgano jurisdiccional, pero que puede servir para lograr una suspensión semi-automática, en caso que el recurrente acepte tal cuantía y otorgue la respectiva caución.

Seguidamente la Sala establece, los elementos que caracterizan la suspensión de la ejecución, regulada en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia y sobre el particular considera:

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"a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad administrativa;

b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en

el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en la materia;c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los

efectos de la caución la determina el juez contencioso-administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;

d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución, no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener(la) el recurrente por otros

mecanismos legales existentes.

De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contará con

un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el

accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales".

La sentencia luego de reiterar, que el monto de la caución establecido por la autoridad administrativa constituye un simple parámetro técnico, que le sirve de referencia al órgano jurisdiccional, para suspender la ejecución del acto administrativo recurrido, advierte que, tratándose de un monto referencial puede suceder que el órgano jurisdiccional se aparte de él y fije uno distinto:

"Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución,

ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como

es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la

potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional".

Continuando su argumentación y de manera congruente con lo expuesto en el mismo fallo y en la sentencia 312, de 20 de febrero de 2002, de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresa que en caso de otorgarse la caución que debe fijar el órgano jurisdiccional, bien sea porque aceptó la referencia técnica de la autoridad administrativa o porque fijó su propia cuantía, no se requiere el cumplimiento de los extremos procesales establecidos en las leyes, para la concesión de las medidas cautelares. Así expresa:

"Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez que quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la

constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna

otra actuación".

La Sala Constitucional efectúa una precisión trascendental, al afirmar que pudiendo los actos administrativos del ente regulador tener incidencia en la esfera jurídica privada de otros agentes económicos, distintos del destinatario directo del acto e incluso, pudiendo repercutir en el público consumidor en general, el órgano jurisdiccional deberá considerar en cada caso, los intereses en

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presencia que podrían verse perjudicados, por la suspensión de la ejecución del acto recurrido. Conforme a ello expresa:

"... estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en

cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre

los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de

la caución "propuesta referencialmente" por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión

de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivocaso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos".

En razón de lo anterior, la Sala Constitucional concluye considerando, que los artículos 38, parágrafo segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, constituyen una modalidad de suspensión de la ejecución de los actos administrativos recurridos en vía judicial, acorde a la tutela judicial efectiva, que tampoco contraría el principio de separación de poderes.

La decisión cuenta con un voto salvado, en el cual se señala que los artículos impugnados contrarían las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 259 de la Constitución, lo que le permite concluir al disidente que "el contenido de los artículos impugnados de inconstitucionalidad menoscaba la autonomía judicial y atenta contra la seguridad jurídica, en virtud de que con dichas disposiciones se permite que los órganos distintos del Poder Público, ejerciendo sus funciones propias, se pronuncien sobre el establecimiento de montos que pueden ser disímiles, y ello porque de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable en los procedimientos contencioso administrativo de anulación contra actos de efectos particulares por los tribunales competentes por la materia, se somete la suspensión de los efectos del acto recurrido al otorgamiento de una fianza, cuya cuantía será -por supuesto determinada-, por el juez que ejerza el control de legalidad del acto".

7.3.4.3. La caución en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

Esta Ley no contempla norma alguna que regule el otorgamiento de caución o garantía, con el objeto de otorgar la tutela cautelar de amparo constitucional. Sin embargo, vale la pena recordar, que la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en la sentencia 343, de 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, concedió la tutela constitucional cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo de la Comisión Nacional de Valores y solicitó una caución al solicitante de la protección constitucional cautelar.

En el contexto de la Constitución de 1999, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 925, de 15 de mayo de 2001, caso Consorcio Absorbven, considero procedente conceder la tutela constitucional cautelar y en consecuencia suspender la ejecución del acto administrativo del Registrador de la Propiedad Industrial, mientras se tramita el proceso administrativo. Además establece la Sala que:

"De otra parte, y como modo de proteger los derechos de la sociedad mercantil interviniente, que puedan resultar ilegítimamente afectados de resultar improcedente la acción de nulidad incoada, se acuerda exigir una fianza pura y simple, sin limitación temporal e incondicional y otorgada por una entidad bancaria o por una compañía de seguros, cuyo monto se fijará como se indica en la parte dispositiva del presente fallo; a fin de garantizar los daños que la sociedad mercantil THE

PROTECTER & GAMBLE pudiera sufrir, y sin perjuicio de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a solicitud de la referida sociedad mercantil y previo el estudio de la fundamentación

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que se acompañe a tal fin, fije un monto distinto que considere suficiente como garantía para reparar el eventual daño.

En efecto, la reconocida naturaleza cautelar que tiene la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con una acción de nulidad, si bien reviste rasgos particulares, la hace participe de

las características comunes a estas medidas provisionales (ver en ese sentido sentencia N° 00402 de esta sala, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA vs. MINISTRO

DEL INTERIOR Y JUSTICIA) y como quiera que sería contrario al principio general que las gobierna, causar un daño a un derecho de igual rango para proteger otro también igualmente tutelable, concluye la Sala que se impone exigir una cautela suficiente que garantice el debido

equilibrio en el proceso. Así se decide"

En razón de esta argumentación, la Sala Político Administrativa dispuso que sería la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el órgano jurisdiccional que deberá fijar el monto de la garantía exigida y el plazo en que debe consignarse, advirtiendo que no presentar la fianza exigida o si luego de presentada se produce una falta de impulso procesal, la medida cautelar quedará sin efecto.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001, caso Tim International B.V., se pronunció sobre la improcedencia de la exigencia de la cautio iudicato solvi, al accionante que no está domiciliado en Venezuela, ni tiene bienes suficientes para responder de las resultas del proceso, en razón que el artículo 27 de la Constitución no establece tal condición.

Este criterio lleva a considerar, que no siendo exigible la constitución de caución para litigar, en el proceso de amparo constitucional, a aquellas personas que no están domiciliadas en el país o no tienen bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio; menos aún debería exigirse, a quien está domiciliado en el país o tenga bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio y solicite una pretensión cautelar de amparo constitucional, en un proceso administrativo, porque en este caso, la exigencia de la mencionada caución, tampoco tiene cobertura constitucional y mucho menos legal.

7.4. Consideración final sobre los presupuestos procesales del amparo cautelar

Los presupuestos procesales del amparo constitucional cautelar, son los tradicionalmente admitidos por la legislación, la doctrina científica y la jurisprudencia, valga decir, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora.

En el caso del amparo constitucional cautelar, la apariencia de buen derecho viene dada por la denuncia y argumentación de los derechos constitucionales, que han sido lesionados o cuya violación inminente teme el solicitante de la medida, para lo cual debe acompañar, los medios de probatorios que constituyan presunción grave de violación o de la amenaza de violación de los susodichos derechos. Tales medios probatorios deben llevar a la convicción del órgano jurisdiccional, que el recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención puede prosperar y éste deberá valorarlos, para llegar a la conclusión que prima facie existe la presunción de buen derecho, sin que ello signifique un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia, sino una simple verosimilitud, una presunción que espera por su confirmación en la sentencia definitiva, cuando con auténtica certeza jurídica, se reconozca el derecho.

En tanto que el peligro en la mora, se conforma en un presupuesto objetivo, que debe entenderse comprobado, ante la mera verificación de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional, pues en tal circunstancia, procede restablecer inmediatamente la situación jurídica subjetiva lesionada o la que más se aproxime a ella, tal como lo dispone el artículo 27 de la Constitución, ante la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva de los

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derechos constitucionales, quedando la resolución del debate sobre la conformidad a derecho de la actuación o inactividad administrativa, para un momento posterior, una vez tramitado el proceso administrativo de cognición.

VIII. LAS PRUEBAS EN EL PROCESO CAUTELAR El legislador no estableció qué medios de pruebas son admisibles en el proceso de amparo autónomo o de amparo cautelar, no obstante, en virtud de la remisión que realiza el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a las normas procesales vigentes, deben aplicarse las normas de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón que, siendo en el proceso cautelar subsidiario del proceso administrativo, aquél se encuentra sometido a las mismas reglas probatorios de éste y en consecuencia, las limitaciones establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria, son aplicables al proceso cautelar de amparo constitucional.

Según esto, con excepción de las limitaciones establecidas en materia de medios probatorios en los artículos 89, 90 y 91 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que resultan aplicables al proceso cautelar; en todo lo no previsto expresamente, rige lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que reconoce el principio de libertad de medios probatorios.

Esto lo reconoció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso José Amando Mejía, oportunidad en la cual estableció respecto a la idoneidad de los medios de pruebas, que debe producir la parte accionante, a los efectos que el órgano jurisdiccional pueda conceder la medida cautelar, lo siguiente:

"La amplitud de las formalidades no puede significar que la prueba máximo elemento de convicción, puede ser relajada o ignorada, y por ello considera esta Sala que si bien pueden aceptarse copias de documentos auténticos que se acompañan a los escritos de amparo, los

originales o copias certificadas de dichos documentos deben ser presentados durante el proceso de amparo y que ninguna medida cautelar, cuando los hechos se verifican con documentos, puede

decretarse fundada en documentos que carecen de autenticidad".

Aun cuando es cierto que con base en el principio de libertad probatoria, en el proceso de amparo cautelar son admisibles todos los medios de pruebas, con las limitaciones establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; tal libertad de medios probatorios, no permite que el órgano jurisdiccional otorgue medidas cautelares de amparo constitucional, que no se soporten en medios probatorios obtenidos dentro del debido proceso (artículo 49, numeral 1 de la Constitución) o en medios probatorios que carecen de autenticidad o que se hayan obtenido ilícitamente (artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal).

8.1. La carga de la prueba en el proceso de amparo cautelar

Tal como se señaló antes, al aplicar las normas procesales en vigor, se pueden aplicar las normas del Código Civil, que regulan la materia probatoria, al proceso de amparo constitucional. En tal sentido, el artículo 1354 del Código Civil establece:

"Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho que ha producido la extinción de su obligación".

Por su parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, señala:

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"Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quién pretenda que ha sido libertado de ella, debe por

su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación".

En aplicación de estas normas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 337, de 10 de mayo de 2000, caso Jesús Molina, se pronunció sobre la carga de la prueba en el proceso de amparo y al respecto señaló:

"... este Tribunal Supremo debe puntualizar que en el proceso de amparo, rigen las normas sobre la carga de la prueba, y que dicha carga, en cuanto a los hechos alegados por el accionante, recae

en su cabeza como parte de los hechos constitutivos del amparo, bien se apliquen los principios del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil o 1354 del Código Civil.

No habiendo cumplido el actor con su carga, tal hecho lo perjudica al no poder probar su alegato y así se decide".

Estas normas conducen a analizar, la distribución de la carga de la prueba en los procesos de amparo constitucional.

8.1.1. La carga de la prueba del accionante

En aplicación de estos principios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso José Amando Mejía, estableció que la parte accionante, debe indicar en su escrito lo siguiente:

"... las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya omisión produce la preclusión de la oportunidad, no solo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino la de la producción de todos los

instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos, con que cuenta para el momento de incoar la acción y que no promoviere y presentare con su escrito o interposición oral; prefiriéndose entre los

instrumentos a producir los auténticos".

La Sala Constitucional realiza una precisión contundente respecto a la carga de la prueba de la parte accionante, pues establece la oportunidad preclusiva tanto para promover todos los medios probatorios que se tienen al momento de acudir ante el órgano jurisdiccional, así como para producir aquellos cuya evacuación se materializa con su presentación junto al escrito de amparo.

8.1.2. La carga de la prueba del accionado

En lo concerniente a la oportunidad procesal de la parte accionada, para producir sus medios probatorios, la Sala Constitucional en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, también indica la oportunidad para ello, señalando:

"En la fecha de comparencia que constituirá una audiencia oral y pública, las partes, oralmente, propondrán sus alegatos y defensas ante la Sala Constitucional o el tribunal que conozca de la

causa en primera instancia, y esta decidirá si hay lugar a pruebas, caso en que el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes, ya que este es el criterio que rige la admisibilidad de las pruebas. Los hechos esenciales para la defensa del agraviante, así como los medios ofrecidos por él se recogerán en un acta, al igual que las circunstancias del proceso."

Hay que señalar, que la oportunidad para la promoción de los medios probatorios por la parte accionada es la establecida para realizar la audiencia pública, en el caso de los procesos cautelares de amparo constitucional que se tramitan conforme a la sentencia 88, de 14 de marzo de 2000 de la Sala Constitucional; en tanto, que si se trata de una pretensión cautelar formulada dentro de un proceso administrativo, la oportunidad para promover y evacuar los medios probatorios será la establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

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8.1.3. Una regla común sobre la carga de la prueba

En lo atinente a la oportunidad de la promoción del hecho comunicacional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 98, de 15 de marzo de 2000, caso Oscar Silva Hernández, ha expresado que las partes lo pueden alegar en cualquier estado y grado del proceso, dado que éste puede producirse en cualquier tiempo. Es así como señala:

"No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico, o notorio comunicacional, lo que carga a las

partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a probarlos mediante publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca".

La sentencia realiza una afirmación que encierra una contradictio in terminis, porque si los hechos notorios no son objeto de prueba, el hecho comunicacional "notorio", tampoco debería serlo, sólo bastaría que las partes lo invocasen entre sus alegatos, a los fines que el órgano jurisdiccional lo apreciase al momento de adoptar la respectiva decisión. No obstante, según lo expresado en el fallo, las partes tienen la carga de probar el denominado hecho comunicacional "notorio", mediante publicaciones o audiovisuales, en caso que tengan dudas sobre el conocimiento que puede tener el juez de tales hechos.

En conclusión, quien alega un hecho comunicacional "notorio" tiene la carga de probarlo, como cualquier otro hecho que haya invocado a su favor.

8.2. La potestad del órgano jurisdiccional de ordenar la evacuación de pruebas

El artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

"El Juez que conozca de la acción de amparo podrá ordenar, siempre que no signifique perjuicio irreparable para el actor, la evacuación de las pruebas que juzgue necesarias para el

esclarecimiento de los hechos que aparezcan dudosos u oscuros.Se entenderá que hay perjuicio irreparable, cuando exista un medio de comprobación más acorde

con la brevedad del procedimiento o cuando la prueba sea de difícil o improbable evacuación".

Esta norma emplea el vocablo "podrá", lo que supone que el órgano jurisdiccional no tiene el deber de ordenar la evacuación de los medios probatorios, sino que puede actuar discrecionalmente, según su prudente arbitrio, teniendo presente lo más equitativo y racional, en aras de la imparcialidad y la justicia, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Además, la disposición transcrita tiene la virtud de reconocer, que el órgano jurisdiccional constitucional tiene plenas potestades probatorias, dada la naturaleza de orden público del proceso de amparo, -artículos 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 11 del Código de Procedimiento Civil-, y en consecuencia, al no encontrarse limitado a las que promuevan y produzcan las partes, puede ordenar la evacuación de los medios probatorios que en su criterio sean necesarios, para determinar los hechos que le parezcan dudosos u oscuros.

El órgano jurisdiccional podrá ordenar la evacuación de los medios probatorios, siempre que ello no constituya un perjuicio irreparable para el actor, valga decir, que el medio probatorio no sea acorde con la brevedad del procedimiento o que se trate de un medio probatorio que sea de difícil o improbable evacuación.

La Sala Constitucional en la sentencia 522, de 8 de junio de 2000, caso Rafael Marante, señaló que el juez está facultado no para dictar autos para mejor proveer, sino para realizar iniciativas

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probatorias dirigidas, por un lado, a ordenar a las partes ampliaciones o complementos de los medios probatorios; y por el otro, a hacer uso de iniciativas probatorias oficiosas, en virtud de la naturaleza de orden público del proceso de amparo.

Conforme a ello podrían solicitarse certificaciones de documentos, la presentación de informes o de copias, ordenarse la evacuación de testigos, de testigos-expertos o de peritos, realizarse inspecciones judiciales, para establecer determinadas situaciones que técnicamente se encuentren dudosas u oscuras, a los fines de esclarecer los hechos que son objeto de debate dentro del proceso cautelar.

En lo concierne al hecho comunicacional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 98, de 15 de marzo de 2000, caso Oscar Silva Hernández, sostuvo que el juez "conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas".

En tal caso, siendo el juez conocedor del hecho comunicacional, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten considerarlo como un hecho notorio.

8.3. El hecho notorio en el proceso cautelar de amparo

En principio, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil señala que el juez en sus decisiones debe "atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencias".

En tanto, existe otro principio general del derecho procesal, "notoria non egent probatione", que tiene recepción expresa en el ordenamiento jurídico, a través del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece expresamente "Los hechos notorios no son objeto de prueba".

Con base a este principio procesal, cualquier hecho que pueda ser calificado de notorio, independientemente que haya tenido amplia difusión o no, en un momento determinado, a través de los medios de comunicación, no debe ser objeto de prueba.

Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia 98, de 15 de marzo de 2000, caso Oscar Silva Hernández, introduce una distinción respecto al hecho notorio como género y el hecho notorio comunicacional, como especie. En esta sentencia la Sala textualmente expresa:

"El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector conglomerado, incluyendo al juez; y

desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era relativa, tenía importancia solo en un

espacio de tiempo limitado y a veces breve".

La Sala comienza indicando que puede existir una categoría de hecho notorio, que se caracteriza por ser temporal y que en razón de su publicidad o divulgación es conocido en una época determinada por un grupo numeroso de personas, llegando a insertarse en el conocimiento cultural de una o varias generaciones, pudiendo desaparecer del conocimiento mayoritario al perder trascendencia. Por ello, la sentencia considera que:

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"Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la

publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la

existencia del hecho, porque negar su uso procesal".

Continuando el desarrollo de su argumentación, la Sala indica cuáles son las formas para acreditar el hecho comunicacional y al respecto expresa:

"El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas

o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad de los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia".

Lo expuesto, conduce a la Sala a establecer las características que identifican el hecho comunicacional y en tal sentido señala:

"Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su

difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de las imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a

rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes,

la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la

sentencia que los tomará en cuenta".

Es así como, en los casos que concurran las características enumeradas, -según el criterio de la Sala Constitucional-, se puede hablar de un hecho comunicacional o publicacional notorio, que puede fijar el juez, a pesar que no lo aleguen y menos aún lo prueben las partes.

Sin embargo, debe recordarse que tal como se señaló antes, quien alega un hecho comunicacional "notorio" tiene la carga de probarlo, como cualquier otro hecho que haya invocado a su favor.

8.4. La técnica de la promoción de los medios probatorios

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia 363, de 16 de noviembre de 2001, caso Cedel Mercado de Capitales, se pronunció sobre la correcta técnica para la producción de los medios probatorios en el proceso civil, la cual resulta aplicable al proceso de amparo constitucional, al no existir una regulación especial sobre el particular, en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en esa oportunidad expresó:

"Es fácil comprender cómo, para que la parte pueda manifestar si conviene o no con los hechos que su contrario trata de probar y para que el juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo las partes y ordenar que se omita toda declaración o prueba sobre ellos, es

necesario que en el escrito de promoción de cada una de las partes se hayan indicado de manera expresa y sin duda de ningún tipo, los hechos que pretende demostrar con cada medio de prueba

promovido.Además, es la única manera de garantizar el cumplimiento de los deberes de lealtad y probidad

procesales impuestos a las partes, al impedir de esa manera que el contrario del promovente y el

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propio tribunal sean sorprendidos al utilizar un determinado medio probatorio para verificar hechos diferentes a los que ellos creyeron cuando se promovió".

Con el objeto de garantizar el control de la prueba y el derecho a la defensa, expresa la sentencia:

"Lo anterior no significa que al momento de promover la prueba, el interesado deba dejar constancia detallada de las preguntas que formulará al testigo o a la contraparte, sino que debe

exponer la materia u objeto sobre el cual versará la declaración, permitiendo de esa manera saber si lo que trata de probar, con la prueba de testigos, es una obligación superior a dos mil bolívares o

lo contrario a lo que contiene un documento público, o si la confesión versará sobre hechos pertinentes de los cuales la parte tenga conocimiento personal o si se trata de hechos realizados

por el apoderado en nombre del poderdante.Si no se cumple con este requisito no existirá prueba válidamente promovida, hecho que se

equipara al defecto u omisión de prueba"

En razón de lo expuesto, concluye declarando la invalidez del medio probatorio que adolece de defecto en su promoción:

"Lo anterior evidencia de manera palmaria que la demandante no indicó al promoverla, el objeto determinado de la prueba, impidiendo a la contraparte cumplir con el mandato del artículo 397 del

Código de Procedimiento Civil, y al Juez acatar el dictado del artículo 398 eiusdem.En esas condiciones la testimonial de los ciudadanos Alberto Pérez Martínez, Juan Bautista

Domínguez y Antonio Leira Bastidas no fue promovida válidamente, situación ésta que se equipara a falta de promoción, razón por la cual es imposible la configuración del vicio de silencio de

pruebas, desde luego que tal vicio supone, necesariamente, la existencia de una prueba válidamente promovida".

La sentencia parcialmente transcrita, establece que para cumplir con la correcta técnica de la promoción de los medios probatorios es necesario que las partes indiquen en sus respectivos escritos, los hechos que pretenden probar con cada medio probatorio, pues sólo así pueden las partes efectuar el control de los mismos, sin ser sorprendidos en su buena fe y el juez puede considerar válidamente promovidas las pruebas a los fines de su admisión, así como de su posterior evacuación y valoración.

8.5. La oportunidad y forma de evacuación de los medios probatorios

La diversidad de procedimientos para la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional, ocasionan distintas oportunidades y formas para la producción de los medios probatorios.

Es así como, en el caso de la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional contra leyes y demás actos normativos estatales, conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 88, de 14 de marzo de 2000, se deberá efectuar una audiencia pública, la cual se realizará, según el criterio establecido en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000. En este caso, la Sala procederá en los siguientes términos:

"El órgano jurisdiccional, en la misma audiencia, decretará cuáles son las pruebas admisibles y necesarias, y ordenará, de ser admisibles, también en la misma audiencia, su evacuación, que se

realizará en ese mismo día, con inmediación del órgano en cumplimiento del requisito de la oralidad o podrá diferir para el día inmediato posterior la evacuación de las pruebas.

Debido al mandato constitucional de que el procedimiento de amparo no estará sujeto a formalidades, los trámites como se desarrollarán las audiencias y la evacuación de las pruebas, si

fueran necesarias, las dictará en las audiencias el tribunal que conozca del amparo, siempre manteniendo la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa".

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En la oportunidad de la audiencia constitucional, el órgano jurisdiccional determinará cómo se realizará la audiencia y la oportunidad en que se admitirán los medios probatorios y una vez escuchados los alegatos de las partes y promovidos los medios probatorios que se pueden presentar en esa oportunidad, se pronunciará sobre la admisión y ordenará su evacuación, la cual se realizará ese mismo día o el día siguiente, ante el propio órgano jurisdiccional.

En el caso de la tramitación de la pretensión cautelar de amparo constitucional, en los procesos administrativos, los medios probatorios se evacuarán dentro del lapso de 8 días establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y se evacuarán conforme a las formas establecidas en el mismo Código.

8.6. La valoración de los medios probatorios

Las reglas de valoración de los medios probatorios, tampoco se encuentran reguladas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que una vez más, conduce a aplicar las normas procesales en vigor, en razón de lo cual, resulta pertinente un análisis de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Al respecto debe indicarse, que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, establece:

"Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y en

igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma".

Los jueces para llegar a la convicción de que existe plena prueba de los hechos alegados, debe tener presente las reglas de valoración de las medios probatorios, en virtud de lo cual, se analizarán los principios sobre valoración de los medios probatorios, recogidos en el mencionado Código. Estos principios son los siguientes:

1. El juez debe aplicar las reglas de la sana crítica, a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de los medios probatorios.2. Esta reglas de valoración expresa, se encuentran contempladas en el Código Civil, respecto a la prueba por escrito, a la confesión y el juramento decisorio, no siendo admisible éste, ni las posiciones juradas, en el proceso administrativo y por ende, tampoco son admisibles en el proceso cautelar de amparo. 3. La valoración de la prueba de testigos debe realizarse apreciando la concordancia de éstos entre sí y su relación con los otros medios probatorios, debiendo considerarse las circunstancias objetivas y subjetivas de los testigos y se deben analizar y expresar en el fallo, las razones por las cuales se aprecian o se desechan. 4. El juez debe analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido, sin excepción, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, debiendo expresar en cualquier caso su criterio con respecto a ellas.5. También debe el juez valorar los indicios en su conjunto, que resulten del expediente, teniendo en consideración la gravedad, concordancia y convergencia entre sí, así como su relación con los otros medios probatorios.

Según esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso José Amando Mejía, expreso respecto a la valoración de la prueba en el proceso de amparo que:

"El principio de libertad de medios regirá estos procedimientos, valorándose las pruebas por la sana crítica, excepto la prueba instrumental que tendrá los valores establecidos en los artículos

1359 y 1360 del Código Civil para los documentos públicos y en el artículo 1363 del mismo Código

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para los documentos privados auténticos y otros que merezcan autenticidad, entre ellos los documentos públicos administrativos".

Posteriormente, la Sala Constitucional, en sentencia 98, de 15 de marzo 2000, caso Oscar Silva Hernández, al analizar el hecho comunicacional "notorio", expresó respecto a la valoración de los medios probatorios, lo siguiente:

"En este tipo de hecho, que no proviene de publicaciones o medios que merecen autenticidad, como lo serían las pruebas documentales, cuyas tarifas legales de valoración están establecidas

en los artículos 1359, 1360 y 1363 del Código Civil, y que tampoco se encuentran incorporados en forma estable a la memoria colectiva, no existe presunción alguna de veracidad y por ello queda a criterio del Juez valorarlos exigiendo o no la prueba, si las partes son quienes los alegan, lo que

puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, ya que el hecho puede tener lugar en cualquier tiempo".

Por tanto, el hecho comunicacional notorio, debe ser apreciado por el órgano jurisdiccional, conforme a las reglas de la sana crítica.

Más reciente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 692, de 21 de mayo de 2002, caso Aserca Airlines, al analizar la consecuencia de la omisión de la remisión del expediente administrativo, por parte del Ministerio de Infraestructura, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación, en base a la siguiente argumentación:

"De allí que en el caso bajo examen, la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado,

con el supuesto de hecho contenido en el dispositivo legal ya referido, [por lo que] ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión de la actora, y en consecuencia, debe

declararse forzosamente la procedencia de la denuncia planteada. Así se declara".

En definitiva, el órgano jurisdiccional constitucional para llegar a la convicción de que existe plena prueba de la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales, debe valorar los medios probatorios conforme a las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, valga decir, los expresamente tasados, según lo que disponga la ley correspondiente y los demás medios probatorios, conforme a las reglas de la sana crítica.

IX. LAS FORMAS DE TERMINACIÓN DEL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En el ordenamiento jurídico procesal, existen distintas formas de terminación del proceso de amparo, siendo la tradicional la sentencia que contenga el mandamiento de amparo constitucional y las otras formas de terminación, son el desistimiento, la perención o el abandono de trámite por el accionante. A cada una de ellas, se hará referencia en este subepígrafe.

9.1. El contenido de la decisión que resuelva el proceso de amparo constitucional

La sentencia deberá contener todas las indicaciones señaladas en los artículos 29, 30 y 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Tales normas, llevan a analizar si el órgano jurisdiccional al dictar el fallo debe llenar de forma adicional, los extremos exigidos para todas las sentencias, en las leyes procesales en vigor, que resultarían aplicables a la decisión de amparo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Al respecto debe señalarse, que indicando el artículo 32 ejusdem, los requisitos formales que debe contener la sentencia de amparo, en principio, no resultaría aplicable de forma supletoria las

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normas procesales en vigor, en virtud de lo cual, no parecería necesaria la exigencia de los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Este aserto, podría verse reforzado por el propio texto constitucional, que regula el proceso de amparo, estableciendo en el artículo 27 que éste "será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella".

No obstante, este principio de informalidad que caracteriza al proceso de amparo, no debe impedir, que el órgano jurisdiccional al momento de dictar su fallo, cumpla las indicaciones contenidas en el artículos 243 del Código de Procedimiento Civil, porque de impugnarse el fallo, el incumplimiento de tales supuestos constituye uno de los motivos de nulidad de la sentencia, según lo dispone el artículo 244 del mismo Código.

Ello así, considero que una interpretación armónica del artículo 27 de la Constitución, con los artículos 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 243 del Código de Procedimiento Civil, debe llevar a exigirle al órgano jurisdiccional, que al proferir el mandamiento de amparo, éste contenga además de las exigencias del Código, las mencionadas en la Ley, lo que permite racionalizar la actividad jurisdiccional y conocer las razones fácticas y jurídicas que justifican la decisión fundada en Derecho, que demanda el derecho a la tutela judicial efectiva.

9.1.1. El restablecimiento de la situación jurídica infringida en criterio de la Sala Constitucional

La forma natural de terminación del proceso de amparo es la sentencia, que puede ser favorable a las pretensiones del accionante y conceder el restablecimiento de la situación jurídica infringida o la que más se asemeja a ella o que puede negar la procedencia del amparo constitucional, conforme a lo indicado en el artículo 27 de la Constitución.

En lo concerniente al restablecimiento de la situación jurídica subjetiva o la que más se asemeje a ella, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1331, de 20 de junio de 2002, caso Tulio Álvarez, al pronunciarse sobre la admisibilidad del amparo contra el Fiscal General de la República, expresó lo siguiente:

"...constituye elemento fundamental de la acción de amparo, el que una persona se encuentre en una situación jurídica subjetiva determinada, la cual se presume una vulneración a derechos o

garantías constitucionales y, por tanto, la labor del juez constitucional es la de restituir o restablecer dicha situación, siendo imposible la creación, modificación o extinción de una situación jurídica

preexistente. A tal efecto, en sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2000 (caso: Gustavo Mora), se estableció lo siguiente:

´´La acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger situaciones jurídicas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de sus características es tener

una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin existir la posibilidad de que a través de ella, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación

jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede cuando no pueda restablecerse la situación jurídica infringida, esto es, cuando no puedan retrotraerse las situaciones

de hecho a la condición que poseía antes de producirse la violación denunciada.

Por ello, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 6, numeral 3, dispone que esta acción no es admisible cuando la violación del derecho o la garantía constitucional constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento

de la situación jurídica infringida´.

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Este criterio ha sido ratificado por la Sala en diversas oportunidades (como lo serían las decisiones del 28-7-00 Caso: Luis Alberto Baca; 14-12-01, caso Nexi María Torres; 24-01-02, caso Xerox de Venezuela C.A., entre otras), por cuanto la tutela de la normativa constitucional como objeto de la

acción de amparo, se procura a través del restablecimiento de la situación jurídica infringida o de la situación que más se asemeje a ella".

En razón de lo señalado, la Sala Constitucional declaró inadmisible el amparo constitucional autónomo intentado contra el Fiscal General de la República.

9.1.2. El restablecimiento de la situación jurídica infringida en criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva o la que más se asemeje a ella, no consiste únicamente en una declaración, sino que incluso puede implicar una orden de entrega de una suma de dinero, en la medida que el restablecimiento efectivo y pleno del derecho, apareje de manera forzosa e indisoluble el pago de dicha cantidad de dinero. En este orden de ideas, se pronunció la sentencia 1020, de 10 de mayo de 2002, caso Linne Elben Pinto Paz, en la cual se expresó:

"... esta Corte considera que en el caso de marras, restablecer la situación jurídica lesionada por la trasgresión al orden constitucional, implica que se efectúen los pagos de los beneficios socioeconómicos a los que se hizo alusión, ya que tal como lo ha declarado en otras

oportunidades, del estudio de cada caso en particular se determina cuándo el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, pone de manifiesto la necesidad de pago de una deuda debida por

el accionado al accionante, circunstancia en la que la protección del Juez debe llegar hasta la condena de dicha suma de dinero, lo cual no implica atribuirle al amparo un carácter

indemnizatorio, sino poner en ejecución el poder restablecedor del Juez de Amparo, lo contrario implicaría que el operador de justicia tuviera que separarse de la realidad en la que la pretensión

de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión lo cual, a todas luces, estaría contraviniendo la exigencia misma

de administrar justicia (Entre otras véase sentencia de fecha 2 de noviembre de 2000, Caso: RAQUEL MARÍA PACHECO PALACIOS) y de reparar la situación jurídica infringida (artículos 27

de la Constitución ... y 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). Así se declara".

En conclusión, el restablecimiento de la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella, debe ser integro, en razón de lo cual, cuando la protección constitucional así lo demande, el órgano jurisdiccional para realizar la restitución plena y efectiva del derecho, de constatar la violación o amenaza de violación del derecho constitucional, debe emitir un mandamiento que disponga lo necesario para lograr dicho restablecimiento, lo que en casos determinados, puede implicar el pago de sumas de dinero, que sean consustanciales o inherentes al derecho cuya tutela judicial se reclama.

9.2. Las otras formas de terminación del proceso de amparo constitucional

El artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece algunas de las otras formas de terminación del proceso de amparo constitucional, señalando lo siguiente:

"Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo, todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa,

desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de inminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

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El desistimiento malicioso o el abandono del trámite por el agraviado, será sancionado por el Juez de la causa o por el Superior, según el caso, con multa de Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,00) a Cinco

Mil Bolívares (Bs. 5.000,00)".

Lo anterior lleva a analizar las formas anormales de terminación del proceso de amparo, contempladas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales -desistimiento y abandono del trámite-, así como la perención, regulada en el Código de Procedimiento Civil y la satisfacción extraprocesal de la pretensión.

9.2.1. El desistimiento

Cuando el accionante desiste del proceso, se produce una pérdida de interés en el mismo, lo que lleva a que el órgano jurisdiccional homologue tal petición y que la misma adquiera fuerza de cosa juzgada, produciendo consecuentemente la extinción del proceso.

Tal desistimiento puede producirse en cualquier estado y grado del proceso; sin embargo, la declaración de homologación no debe producirse automáticamente en materia de amparo constitucional, pues el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la obligación al órgano jurisdiccional de revisar que no se trate de un derecho de inminente orden público o que no se puedan afectar las buenas costumbres.

Sobre este particular, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, caso José Amando Mejía, al establecer el proceso de amparo constitucional, señaló que:

"La falta de comparecencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en que podrá

inquirir sobre los hechos alegados, en un lapso breve, ya que conforme al principio general contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en materia de orden público, el juez podrá

tomar de oficio las providencias que creyere necesarias".

La pregunta que corresponde hacerse es ¿Acaso todos los derechos inherentes a la persona humana no involucran un inminente orden público? ¿Existe algún derecho reconocido en los tratados, pactos y convenciones de derechos humanos, que no involucren el orden público? ¿Los derechos reconocidos por la Constitución, no son derechos de inminente orden público? La respuesta a estas preguntas necesariamente debería concluir, en que siempre que estén involucrados los derechos inherentes a la persona humana, aun cuando no estén reconocidos expresamente en un texto escrito; cuando se encuentren presentes los derechos humanos reconocidos en los tratados, pactos y convenciones; así como los derechos expresamente reconocidos por la Constitución se estará en presencia de un conflicto de inminente orden público constitucional.

Tal aserto lo confirma el artículo 19 de la Constitución, que garantiza el goce y ejercicio, irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, indicando que su respeto y garantía son obligatorios para todos los órganos del Poder Público.

Ello lleva a la búsqueda del sentido de la expresión "orden público", a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual ha sido precisada por la sentencia 1207, de 6 de julio de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Ruggiero Decina, al declarar la inadmisibilidad del recurso de revisión, oportunidad en la cual sostuvo:

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"Así las cosas la situación de orden público referida anteriormente es pues una situación de carácter estrictamente excepcional que permite obviar las normas de procedimiento relativas al

proceso de amparo constitucional. Es pues que el concepto de orden público a que se refieren las normas que rigen el proceso de amparo constitucional para permitir la posibilidad de obviar normas procedimentales de dicho proceso, es aún más limitado que el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier derecho o garantía constitucional, precisamente por el hecho de

que estos derechos poseen un carácter constitucional.

Es pues que el concepto de orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el

hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Es por

ello que en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo,

cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo igualmente derechos o garantías que afecten a una

parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general".

Por ello, luce necesario reflexionar sobre la actuación del órgano jurisdiccional, en caso que se intente una acción de amparo constitucional y luego se desista expresamente de la misma o no se asista a la audiencia constitucional, porque si bien es cierto que todo derecho constitucional involucra la presencia del orden público y en principio, el órgano jurisdiccional estaría obligado a pronunciarse sobre la existencia o no de la lesión o amenaza de violación de los derechos denunciados; ello no debe ocurrir así, dado que la noción de orden público, conforme a la interpretación efectuada por la Sala Constitucional, se refiere a los supuestos en los cuales se afecte a "una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes", por tanto, será en éstos supuestos, cuando el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse sobre la existencia o no de la lesión de los derechos constitucionales.

Lo expuesto no constituye óbice, para que el órgano jurisdiccional imponga a los accionantes que desisten maliciosamente, las sanciones establecidas en la Ley, a las cuales se hará referencia más adelante.

9.2.2. La extinción por abandono del trámite

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 982, de 6 de junio de 2001, caso José Vicente Arenas Cáceres, efectuó varios señalamientos con el objeto de determinar el abandono del trámite de amparo. Los argumentos esgrimidos son los siguientes:

La inactividad de la parte accionante en un proceso breve, sumario y eficaz como el amparo, permite que el órgano jurisdiccional presuma que se ha perdido interés en que se protejan los derechos constitucionales y en consecuencia, el decaimiento del interés procesal, que exige el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Esta Ley establece la figura procesal del abandono del trámite, que supone el decaimiento del interés del actor. Tal abandono del trámite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la controversia.

Según esto, en criterio de la Sala Constitucional, el abandono del trámite a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se presume una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralización del proceso, por falta de interés procesal del actor. Ello es posible, a partir de determinadas circunstancias inequívocas, que

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permiten deducir que la parte ha renunciado al derecho a obtener tutela judicial efectiva, sin dilaciones indebidas.

Lo anterior permite considerar, que "la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y con ello, la extinción de la instancia. Así se declara".

En congruencia con la sentencia anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 1031, de 30 de mayo de 2002, caso Fundalara, luego de ratificar el criterio de la sentencia de 6 de junio de 2001, estableció lo siguiente:

"La publicación que se ordenó fue insertada en la Gaceta Oficial N° 37.252 del 2 de agosto de 2001. En el caso de autos ha transcurrido integramente el lapso de treinta días, a que se refiere la decisión en cuestión, sin que la accionante haya realizado acto alguno que desvirtúe la presunción

de abandono que revela su inactividad.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, se declara el abandono del trámite, correspondiente a la presente demanda de amparo, por la parte demandante, de conformidad con

el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, la terminación del procedimiento.

De conformidad con lo que establece el único aparte del artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se impone a la parte actora una multa de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00) pagaderos, a favor de la Tesorería Nacional, en las oficinas del

Banco Central de Venezuela. La parte sancionada deberá acreditar el pago mediante consignación, en autos, del comprobante correspondiente, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Se aplica la multa en su límite máximo por cuanto la Sala estima de suma gravedad, el

entorpecimiento de sus labores con la presentación de demandas que posteriormente son abandonadas, lo cual la obliga al desvío de su atención de asuntos que sí requieren de urgente

tutela constitucional. Así se declara".

En consecuencia, la instauración de la pretensión de amparo, sin que luego se le dé impulso al mismo, con el objeto de obtener una sentencia que resuelva la controversia constitucional, conduce a que el órgano jurisdiccional declare el abandono de trámite y en consecuencia, la terminación del proceso, en cuyo caso podrá además, imponer la sanción que establece la Ley.

9.2.3. La perención de la instancia

La institución de la perención no se encuentra expresamente regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero en virtud de la remisión que realiza el artículo 48 de esta Ley, a las normas procesales en vigor, resulta procedente aplicar la perención en el proceso de amparo constitucional.

Es así como, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 586, de 27 de abril de 2001, caso María Marlene Valderrama, señaló que el último acto de procedimiento fue el 22 de noviembre de 1988 y no habiéndose realizado una actuación posterior de las partes, destinada a impulsar el proceso, "existe evidencia de falta absoluta de actividad procesal antes de entrar en estado de sentencia. En consecuencia, la instancia se ha extinguido de pleno derecho, por lo que la Sala procede a declararla de oficio, de acuerdo con el artículo 86 citado" (27).

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Por tal razón se declaró consumada la perención de la acción de amparo constitucional y en consecuencia extinguida la instancia.

9.2.4. La satisfacción extraprocesal de la pretensión

La satisfacción extraprocesal de la pretensión constituye una forma anormal de terminación del proceso, en virtud de la cual las partes de común acuerdo resuelven el conflicto, que los llevó a acudir ante un tercero imparcial y ajeno a los intereses en conflicto o también se puede dar, porque la autoridad administrativa anule, revoque o modifique el acto jurídico o realice una actuación que ilegalmente se había abstenido de realizar o practicar a favor del accionante. Esta satisfacción extraprocesal de la pretensión debe ser absoluta, completa, que no se preste a dudas o interpretaciones.

En los casos de satisfacción extraprocesal de la pretensión, el proceso se extingue porque desaparece su objeto y en consecuencia el órgano jurisdiccional declaraba no tener materia sobre la cual pronunciarse, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 1537, de 23 de septiembre de 1999, caso Alejandro Fuenmayor Espina.

No obstante, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, los órganos jurisdiccionales han considerado que no resulta adecuado expresar en sus fallos que "no existe materia sobre la cual decidir", porque "sin duda se asemejaría a absolver la instancia y de suyo denegar justicia", tal como lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia 2008, de 14 de agosto de 2001, caso Banco Caribe. Por tal razón, en el citado fallo la Corte al analizar el alegato de que se produjo la satisfacción extraprocesal de la pretensión, considera que en tal caso, al extinguirse el acto administrativo accionado, procede declarar la inadmisibilidad sobrevenida de la demanda o recurso, al producirse la pérdida de interés del accionante.

En tanto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al conocer en consulta el caso Alejandro Fuenmayor antes mencionado, en sentencia 1615, de 30 de agosto de 2001, revocó la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y declaró inadmisible la acción de amparo por haber cesado la lesión constitucional, producto de la satisfacción extraprocesal de la pretensión.

X. LOS MODOS DE IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN CAUTELAR El ordenamiento jurídico no establece un único modo de impugnación de las decisiones adoptadas cautelarmente y ello ha sido objeto de un intenso desarrollo en la jurisprudencia, según se dará cuenta seguidamente.

10.1. Los criterios jurisprudenciales respecto a los modos de impugnación de la decisión cautelar

Durante el último lustro, los órganos jurisdiccionales han asumido posiciones disímiles, respecto a cuáles son las vías procesales para la impugnación de la decisión cautelar. Estos criterios han sido esgrimidos en interpretación y aplicación del derecho a la defensa, que debe ser garantizado en todo estado y grado del proceso, por mandato expreso de la Constitución. Con fundamento en tal derecho, tanto la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han precisado los modos de impugnación de la decisión cautelar, que establecen cada una de las leyes procesales.

Ello lleva a estudiar, en el orden en que fueron apareciendo, los distintos criterios establecidos por los órganos jurisdiccionales, para finalizar precisando, cuáles son las vías de impugnación de la decisión cautelar de amparo constitucional.

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10.1.1. El criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia

Conviene comenzar destacando, que la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 205, de 31 de julio de 1997, caso Electrospace, al resolver su recurso de casación contra una sentencia de última instancia, declaró:

"Resulta manifiestamente viciado de inconstitucionalidad -por violación del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa ex único aparte del artículo 68 de la Constitución de la República de Venezuela, (La defensa es un derecho inviolable en todo estado y GRADO del PROCESO),- el régimen normativo de rango LEGAL de un determinado PROCESO cautelar en el que al justiciable afectado por la providencia cautelar correlativa se le limite su posibilidad de contradicción, en sede

de instancia, al solo ejercicio del recurso de apelación como vía primaría de impugnación de tal providencia, excluyéndose, consecuencialmente, las posibilidades procesales de formular alegatos

y promover pruebas en el primer GRADO de jurisdicción -primera instancia- de dicho proceso cautelar".

En consecuencia, procedió a declarar "virtualmente derogada con eficacia jurídica limitada al caso particular sub judice, la muy específica norma inserta en el último aparte del susomencionado artículo 1.099 del Código de Comercio", por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Vigésimo Tercera de la Constitución de 1961, que derogaba toda norma que contradijese la Constitución.

En la actualidad, tal interpretación tiene pleno asidero constitucional, en razón de lo dispuesto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución, que reconoce el derecho a la defensa en todos los procesos. Así señala, que:

"La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los

cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del

debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la Constitución y la ley".

Según esto, en aras de conciliar el derecho al debido proceso con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución), todo órgano jurisdiccional debe reconocer e incluso garantizar el ejercicio del derecho a la defensa en el primer grado de jurisdicción, sea que la misma se desarrolle en un proceso principal o en un proceso cautelar, razón por la cual, no puede ninguna norma infraconstitucional, limitar a un eventual recurso o incluso negar de manera absoluta, la posibilidad de la defensa ante el mismo órgano jurisdiccional contra una medida cautelar concedida inaudita altera partem, en el primer grado de jurisdicción, pues ello además de violar el principio de bilateralidad del proceso y en consecuencia el principio contradictorio, aunque sea en esa fase sumaria, constituye un inaceptable menoscabo del derecho a la defensa, que conduce a que cualquier órgano jurisdiccional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 334 de la Constitución, proceda a solicitud de parte o incluso de oficio, a desaplicar la norma legal, que contraviene la Constitución y en consecuencia, a realizar una interpretación que asegure la integridad de los derechos reconocidos en la Constitución, con el fin de garantizar el goce y ejercicio pleno del derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso como lo señala el texto constitucional.

10.1.2. El criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

Este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 1852, de 21 de diciembre de 2000, caso Yovani Guevara Liscano, al resolver la apelación contra una

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medida cautelar de suspensión de la ejecución de un acto administrativo, oportunidad en la cual -por primera vez-, señaló:

"Así, estima esta Corte, que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de dictar una medida de suspensión de efectos con

fundamento en el artículo 136, el juez de lo contencioso administrativo deberá acudir al procedimiento establecido en los artículos 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Sólo

de esta manera se podrían garantizar los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa en cualquier estado y grado de la causa"(28).

En congruencia con lo anteriormente trascrito expone:

"El ordenamiento jurídico venezolano consagra dos grados de acceso al proceso judicial: el primero, o primer grado de jurisdicción, es el modo inicial de acceder a los tribunales de justicia; el

segundo, está conformado por el procedimiento de alzada, al que normalmente se accede por medio de la interposición de los recursos legalmente previstos, especialmente el de apelación.

Pues bien, el derecho a la defensa previsto en el artículo 68 de la Constitución de 1961, vigente para la fecha en que se dictó la recurrida, comporta que todo proceso (incluyendo el cautelar) debe contener como mínimo un trámite legal de primer grado de jurisdicción, configurado de tal manera

que garantice a las partes todos los medios legales adecuados para el efectivo ejercicio del señalado derecho fundamental a la defensa en esa primera instancia. En este sentido, la

jurisprudencia patria ha señalado que la plenitud de las garantías del debido proceso se ponen de resalto, no tanto en la posibilidad de ejercer los recursos que tienen las partes, sino más bien

asegurando cabalmente en cada instancia el ejercicio real de una efectiva defensa.

Admitir un resultado contrario al afirmado, esto es, sostener la validez constitucional de un proceso judicial cautelar que carezca de un trámite de contradicción en el primer grado de jurisdicción, en el

cual la posibilidad de defensa del afectado por la decisión se circunscriba al mero ejercicio del recurso de apelación como vía primaria de impugnación, excluyéndose en consecuencia la posibilidad de formular alegatos y pruebas en el primer grado de jurisdicción, sin duda que

implicaría un menoscabo del contenido esencial del derecho a la defensa del afectado por la medida. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 31 de

julio de 1997, caso Electrospace C.A. contra Banco del Orinoco)".

Según esto, dentro del proceso administrativo, no resulta constitucionalmente válido que luego de la concesión de las medidas cautelares, se niegue la posibilidad del afectado por la medida, de ejercer su derecho de la defensa dentro del primer grado de jurisdicción, relegando al afectado por tal decisión, a su participación en dicho proceso, al exclusivo recurso de apelación, cuando éste sea procedente.

En tal virtud, resulta procedente que ante la concesión de cualquier medida cautelar, incluida la de amparo constitucional, según lo dispuesto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución, debe garantizarse al sujeto pasivo de la medida, el ejercicio de su derecho a la defensa, desde el primer grado de jurisdicción.

10.1.3. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

En el marco de la vigente Constitución, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2523, de 4 de diciembre de 2001, caso Cervecería Nacional, al resolver una apelación de una acción autónoma de amparo contra sentencia cautelar, expresó lo siguiente:

"Ciertamente el artículo 932 del Código de Comercio prevé el recurso de apelación en un solo efecto, lo que implica que la medida podría, aun ejerciéndose dicho recurso, ser ejecutada; y por

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otra parte, también implica que cuando ésta sea decretada, la parte afectada resultaría imposibilitada de ejercer defensas y alegatos, ante el juez que la decreta, viéndose privada del

principio de la doble instancia, pues sólo podría ejercer defensas en la instancia superior, lo que constituiría una clara violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución..., sobre todo si se toma

en cuenta que, por mandato del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en la segunda instancia, sólo son admisibles la prueba de instrumento público, posiciones juradas y el juramento

decisorio.

Así el uso del recurso de apelación, en este caso, podría no ser el medio idóneo, para satisfacer la pretensión deducida.

Ahora bien, nada impedía a la parte contra la cual se decretó dicha medida, ejercer la oposición contemplada en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, aunque se tratase de

una medida preventiva dictada en sede mercantil, pues el artículo 26 de la Constitución, relativo a la tutela judicial efectiva, permite al justiciable hacer uso de los medios idóneos y eficaces para la

defensa de sus derechos e intereses".

Esta última decisión ponía de manifiesto, la aparente existencia de un criterio consolidado de interpretación constitucional, respecto a como entender y aplicar la normativa, que de manera dispersa regula el procedimiento de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de garantizar el derecho a la defensa.

Es más, el mencionado fallo, permitía afirmar que la propia Sala Constitucional como máximo y último intérprete de la Constitución, había acogido con carácter vinculante para todos los tribunales de la República, la interpretación constitucional realizada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia.

10.1.4. El cambio de criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

Sin embargo, en menos de tres meses, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 312, de 20 de febrero de 2002, caso Tulio Álvarez, echó por tierra tal construcción constitucional, en la oportunidad de resolver un recurso de inconstitucionalidad directo, contra los artículos 1099 del Código de Comercio y 602 del Código de Procedimiento Civil, oportunidad en la cual expresó:

"Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la

tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados. Es evidente que en el presente caso no existe tal violación, toda vez que el propio artículo cuya

inconstitucionalidad se denuncia prevé un medio de defensa efectivo: el recurso de apelación.

Tal como se ha declarado repetidamente por la jurisprudencia, el derecho a la defensa no tiene una manera única de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinación de los medios a través

de los cuales se asegurará. En el supuesto de las medidas cautelares previstas en el Código de Comercio, ha sido decisión del legislador que las mismas sean otorgadas a criterio del juzgador,

luego de un análisis que efectúe con tal objeto según su prudencia, y que sean impugnadas únicamente a través de la apelación y no por un procedimiento de oposición ante el mismo juez

que las acuerda.

Esta opción es perfectamente cónsona con la naturaleza de las medidas cautelares. No debe olvidarse que ellas están justificadas por la urgencia de su concesión; de lo contrario, bien podría

esperarse la solución del caso sin que se tenga que dictar, con carácter previo, medidas de protección. Tal urgencia incluso aconseja ordenarlas sin oír al afectado -y así ha sido aceptado en

forma casi pacífica-, sin que ello le cause una lesión, ya que no son más que una medida

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provisional que no prejuzga el resultado del proceso y que tienen como única finalidad proteger al solicitante de la misma. Claro que, con posterioridad, la protección del afectado exige que se le

permita exponer sus defensas, pero ello no tiene por qué ser a través de una incidencia de oposición ante el mismo juez, aunque de esa manera se hagan los procesos civiles ordinarios.

En el caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, el legislador consideró apropiado garantizar la defensa del afectado a través de un recurso de apelación, el cual tiene la misma finalidad que la oposición ante el juez que dictó la medida, con la única diferencia de que será conocido por un juez

superior a aquél. Incluso, podría pensarse que en un sistema con tales características puede garantizarse aún más el interés particular, pues las alegaciones se harán ante un juez distinto al

que decidió en primer término su procedencia, permitiéndose una segunda instancia en el conocimiento del asunto.

No debe sorprender, por tanto, que el Código de Comercio haya previsto que el cuestionamiento al otorgamiento de la medida se haga únicamente por apelación -a un solo efecto-, y no ante el

mismo juez que se ha pronunciado acerca de su procedencia y en atención a ello la ha dictado. Pudo el legislador haber establecido que el juez dictara la medida sin participación del afectado, pero que la oposición posterior se formulase ante el mismo juez, pero no lo hizo así, sin que ello

pueda considerarse como un perjuicio al particular y una desmejora de su derecho a defenderse".

La Sala declaró conforme a la Constitución, el artículo 1099 del Código de Comercio e inaplicable el criterio de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de 31 de julio de 1997, que declaró la derogatoria tácita del referido artículo. Adicionalmente establece los efectos de la sentencia hacia el futuro, ratifica la conformidad a la Constitución del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y establece que "en los procesos en que se ordene una medida cautelar con base en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el afectado podrá objetar la garantía presentada, aplicándose por analogía lo dispuesto en el artículo 589 eiusdem".

Según este último criterio, las vías judiciales para impugnar la decisión cautelar de amparo constitucional son aquellas previstas por el legislador, las cuales en la actualidad se concretan a la oposición de la decisión cautelar; la apelación contra dicha decisión y por último, a la acción autónoma de amparo constitucional contra sentencia cautelar. Es por tal razón, que de manera sucinta, se estudiarán cada una de ellas.

10.2. La oposición a la decisión cautelar

Tal como se señaló anteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, en ponencia conjunta, caso Marvin Enrique Sierra Velasco, estableció el procedimiento para tramitar la pretensión de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulación y al respecto señaló que "es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares", en razón de lo cual, una vez admitido el recurso contencioso administrativo, se debe emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, dándole cumplimiento al propósito constitucional de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, de manera expedita.

La Sala de manera congruente con su afirmación y en búsqueda de lograr una uniformidad de los procedimientos a que se refiere el artículo 257 de la Constitución, establece que una vez notificada la decisión, se aplicará el procedimiento de las medidas cautelares, establecido en los artículos 602 al 606 el Código de Procedimiento Civil.

Esta decisión, goza de absoluta cobertura constitucional, pues el artículo 49, numeral 1 de la Constitución, garantiza el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso -principal o cautelar-, y parece ubicarse dentro de las tesis sostenidas por la Sala de Casación Civil de la

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extinta Corte Suprema de Justicia en su sentencia 31 de julio de 1997, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 21 de diciembre de 2000 y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 4 de diciembre de 2001, en las cuales se expresa que el derecho constitucional de la defensa, demanda que se garantice el mismo, desde el primer grado de jurisdicción y que la vía procesal idónea y efectiva, para ejercer la defensa en materia de medidas cautelares, es la oposición a las mismas, contemplada en el Código de Procedimiento Civil, ello sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio del recurso de apelación, para impugnar la decisión que pone fin al incidente cautelar en primera instancia, constituyendo en tal caso la apelación, el instrumento para el ejercicio del derecho a la defensa, en el segundo grado de jurisdicción.

10.3. La apelación contra la decisión cautelar

Corresponde comenzar recordando que el derecho al recurso o a la doble instancia no forma parte del contenido esencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, salvo en el orden jurisdiccional penal, que viene impuesto por los tratados en materia de derechos humanos. En consecuencia, el establecimiento del derecho a los recursos o a la doble instancia es de la libre configuración del legislador, y solo en caso que éste los establezca, se incorporan al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (29).

Se señaló que el derecho al recurso o a la doble instancia no constituye parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, porque el legislador puede disponer libremente su configuración sin afectar este derecho.

Esta afirmación se impone con independencia de las posiciones contradictorias, del Tribunal Supremo de Justicia que se analizaron en otra oportunidad (30).

Por ello, en esta ocasión, se citará un auto del Tribunal Supremo de España, de 30 de junio de 2000, en el cual se estableció lo siguiente (31):

"La doctrina del Tribunal Constitucional sobre acceso a los recursos puede resumirse en los siguientes términos, siguiendo la STC 27/1995: "El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los

diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1998 y 106/1988). No puede encontrarse en la

Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos; que la regulación; en esta materia, pertenece al ámbito de

libertad del legislador (STC 3/1983, FJ 3°), que el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las

sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única y múltiple, según regulen

las normas procesales el sistema de recursos y que es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción o aquellas otras que limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior dictada en un proceso

celebrado con todas las garantías (SSTC 3/1983 y 294/1994) [...]".

Este criterio resulta perfectamente aplicable al ordenamiento jurídico nacional, porque el artículo 49, numeral 1 de la Constitución, que regula el debido proceso a través del cual se alcanza el derecho a la tutela judicial efectiva, no reconoce el derecho al recurso o a la segunda instancia, sino que admite la existencia de excepciones que contemplen la propia Constitución y la ley.

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Tal situación es la que lleva a analizar si es admisible la apelación cautelar en los todos los casos que el órgano jurisdiccional administrativo, conceda la tutela judicial cautelar y en especial, cuando conceda la medida cautelar de amparo constitucional.

Habiendo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el procedimiento para la tramitación de la medida cautelar de amparo constitucional, es el establecido para el resto de las medidas cautelares, en el Código de Procedimiento Civil, debe precisarse si dicho procedimiento contiene la regulación de la apelación y de la sustanciación de la segunda instancia.

Al respecto, el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, señala:

"Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia de oirá apelación en un solo efecto".

Según esta norma, la sentencia que resuelva el incidente cautelar es apelable y tal impugnación, deberá ser oída por el sentenciador en un solo efecto, es decir, en efecto devolutivo; pero ni esta norma, ni ninguna otra, en el capítulo correspondiente del Código de Procedimiento Civil, establecen el lapso para ejercer la apelación, ni el procedimiento para la tramitación en la segunda instancia.

Ello conduce a aplicar, en cuanto al lapso y forma para la segunda instancia, lo dispuesto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir, una vez tramitado el proceso cautelar, la decisión de amparo constitucional cautelar puede ser impugnada, mediante el recurso ordinario de apelación, en el lapso establecido en el artículo 35 de la Ley citada, el cual expresa:

"Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los

procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal

decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días".

Según esto, tienen cualidad para apelar, tanto la parte afectada por la medida cautelar de amparo constitucional como el Ministerio Público. Además tienen cualidad para apelar, aquellos terceros que tengan interés inmediato en el proceso y que puedan resultar perjudicados por la sentencia, en razón de que pueda hacerse ejecutoria contra ellos mismos, porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore (artículos 297 y 370, ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil).

En lo que respecta a la oportunidad de la apelación, debe señalarse que tienen un lapso de tres días siguientes a la publicación de la sentencia, en el caso que se haya dictado dentro del lapso establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la decisión, en caso que la sentencia se haya dictado de forma extemporánea.

Una vez que haya sido presentada la apelación tempestivamente, el órgano jurisdiccional deberá oírla en un solo efecto, al día siguiente de que haya finalizado el lapso de apelación y posteriormente, deberá remitir de manera inmediata la copia certificada del expediente al órgano jurisdiccional superior.

Recibido el expediente en el tribunal a-quem, la secretaría dará cuenta, se designará el ponente y comenzará el lapso de 30 días para dictar sentencia. Durante dicho lapso, las partes, los terceros y el Ministerio Público podrán presentar sus alegatos y pruebas en la segunda instancia.

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En este caso, la apelación constituye la vía judicial ordinaria para la impugnación de la sentencia cautelar de amparo constitucional y la decisión del órgano jurisdiccional en la segunda instancia, puede confirmar, revocar o modificar la tutela constitucional cautelar de amparo.

10.4. El amparo autónomo contra decisión cautelar

Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admitió la posibilidad de intentar un amparo constitucional autónomo contra la sentencia que concede una medida cautelar, que específicamente en el caso planteado, se trataba de una medida cautelar de amparo constitucional, concedida dentro de un proceso administrativo de anulación.

10.4.1. La procedencia del amparo autónomo contra decisión cautelar

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2183, de 7 de noviembre de 2001, caso Tim International B.V., al conocer de un amparo constitucional autónomo dictado contra una sentencia cautelar de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señaló:

"... esta Sala observa que la decisión accionada, tal y como lo afirman los apoderados actores, no está sujeta al recurso de apelación, sino que tiene el trámite de la oposición como medio de

impugnación, por tratarse lo decidido en ella de medidas cautelares decretadas a través de una solicitud de amparo cautelar formulada en un recurso contencioso administrativo de nulidad, a las

cuales le son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que la regulan.

Ahora bien, en el caso de autos, si bien se observa del fallo accionado que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acordó abrir una pieza para el trámite de la oposición, no existe recaudo en autos del cual se evidencie que ésta haya sido ejercida por la parte accionante.

De manera que dada la modalidad de la oposición, la cual no tiene efectos suspensivos, esta Sala estima que los apoderados actores tenían la posibilidad de escoger entre esa vía y la del amparo, máxime cuando del escrito libelar se desprende que las denuncias formuladas contra el fallo en el que se decretaron las medidas cautelares, consisten en lesiones a sus derechos constitucionales,

los cuales fueron denunciados supra".

Siguiendo con los argumentos expuestos, expresa la Sala:

"Además, considera la Sala que lo relevante para que se admita el amparo es que la situación jurídica infringida no se haga irreparable, y por ello cuando el medio ordinario -como sería la

oposición- no garantiza la sentencia a tiempo para impedir el daño, la vía del amparo está abierta, si la lesión proviene de supuestas infracciones constitucionales".

Esta decisión admite de manera resuelta, que la tramitación de la oposición a la medida cautelar de amparo, no garantiza el restablecimiento de las posibles violaciones de derechos constitucionales, por lo que, cuando se presente una presunta lesión de tales derechos, la vía judicial del amparo constitucional autónomo, resulta ser la adecuada para la impugnación de las medidas cautelares.

10.4.2. La competencia para conocer del amparo autónomo contra decisión cautelar

Tiempo después, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001, caso Tim International B.V., en la oportunidad de resolver sobre el fondo del amparo constitucional contra sentencia, resolvió respecto a su propia competencia lo siguiente:

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"Las acciones de amparo incoadas conjuntamente con los procesos de nulidad son conocidas por los Tribunales competentes para la nulidad, es decir, por los Tribunales de lo Contencioso

Administrativo. Tales tribunales, si son Superiores, son a su vez competentes para conocer las apelaciones y las consultas que se dicten en los amparos a tramitarse conforme al artículo 5 de la

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Consecuencia de lo anterior, es que la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, sería la

competente para conocer de las apelaciones y consultas de los amparos que sean dictados de manera cautelar por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Siendo así, los amparos autónomos intentados por terceros contra las decisiones que se dicten en esos amparos conjuntos, lo lógico es que sean conocidos por los tribunales que pueden decidir las apelaciones y consultas, a fin que no se dicten sentencias contrarias o contradictorias en ese tipo

de amparos, y ello es razón suficiente para que esta Sala no sea competente para conocer los amparos autónomos de partes o terceros, interpuestos contra los fallos que se dicten en los amparos incoados conjuntamente con las acciones de nulidad de los actos administrativos".

Tal consideración condujo a la Sala a establecer que la competencia para conocer de los amparos autónomos que se intenten contra las sentencias cautelares de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

10.4.3. El procedimiento para la tramitación del amparo autónomo contra decisión cautelar establecido por la Sala Político Administrativa

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 362, de 26 de febrero de 2002, caso Tim International B.V., sostuvo que "... como quiera que la Sala Constitucional cuenta con la facultad y el deber de velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución ..., esta Sala sigue el criterio señalado, por lo cual acepta la competencia que le fuera declinada en los términos anteriormente expuestos."

Es así, como la Sala Político Administrativa, luego de precisar que el presente asunto se trata de un amparo constitucional autónomo contra sentencia cautelar, con fundamento en lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala que la tramitación establecida en el caso Marvin Sierra, no resulta aplicable a la acción autónoma de amparo constitucional, razón por la cual señala:

"En ese caso, a juicio de la Sala, debe seguirse el procedimiento previsto en el artículo 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, todo con el

fin de proteger el principio del contradictorio, esto es, el llamamiento del presunto agraviante y la confrontación exhaustiva de sus alegatos y pruebas con las del presunto agraviado".

Esta sentencia evidencia una contradicción en el propio fallo de la Sala Político Administrativa y un desconocimiento tanto de la Constitución, como de la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció "la naturaleza vinculante de este fallo", y agrega, "no obstante que tal carácter lo adquiere la anterior doctrina desde la fecha de publicación de esta sentencia por la Sala, publíquese además en la Gaceta Oficial".

Considero que la sentencia contiene una contradicción, porque en efecto, la Sala Político Administrativa reconoce que la Sala Constitucional tiene "la facultad y el deber de velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas constitucionales" y no obstante tal reconocimiento, establece un procedimiento para la tramitación del amparo constitucional contra sentencia, que se aparta del previsto por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

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Además, el fallo implica un desconocimiento del artículo 335 de la Constitución, porque conforme a esta norma, las sentencias de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, incluso para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la Sala Político Administrativa, cuando constituyan una interpretación sobre el contenido o alcance de los principios y normas constitucionales.

10.4.4. El procedimiento para la tramitación del amparo autónomo contra decisión cautelar establecido por la Sala Constitucional

La contradicción del fallo y el desconocimiento de la Constitución se producen, al establecer que el procedimiento para la tramitación del amparo constitucional contra sentencia, será el previsto en los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que es totalmente distinto del establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, en la cual se indicó lo siguiente:

"Cuando el amparo sea contra sentencias, las formalidades se simplificarán aún más y por un medio de comunicación escrita que deberá anexarse al expediente de la causa donde se emitió el fallo, inmediatamente a su recepción, se notificará al juez o encargado del Tribunal, así como a las partes en su domicilio procesal, de la oportunidad en que habrá de realizarse la audiencia oral, en

la que ellos manifestarán sus razones y argumentos respecto a la acción. Los amparos contra sentencias se intentarán con copia certificada del fallo objeto de la acción, a menos que por la

urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada, caso en el cual se admitirán las copias previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante en la audiencia oral

deberá presentarse copia auténtica de la sentencia.

Las partes del juicio donde se dictó el fallo impugnado podrán hacerse partes, en el proceso de amparo, antes y aún dentro de la audiencia pública, más no después, sin necesidad de probar su interés. Los terceros coadyuvantes deberán demostrar su interés legítimo y directo para intervenir

en los procesos de amparo de cualquier clase antes de la audiencia pública.

La falta de comparencia del Juez que dicte el fallo impugnado o de quien esté a cargo del Tribunal, no significará aceptación de los hechos, y el órgano que conoce del amparo, examinará la decisión

impugnada".

Debe señalarse que, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es posible impugnar la decisión cautelar de amparo constitucional, mediante una acción autónoma de amparo constitucional, cuando la ejecución de la medida cautelar constituya una violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, en cuyo caso el órgano jurisdiccional competente será aquél al que correspondería conocer de la apelación o consulta cautelar.

En tanto que, según el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el procedimiento para la tramitación de la acción autónoma de amparo constitucional contra decisión judicial cautelar, no será el establecido con carácter vinculante para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, por la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, de la Sala Constitucional, sino el previsto en los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

10.4.5. El procedimiento aplicado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para la tramitación del amparo autónomo contra decisión cautelar

Ante esta dualidad de procedimientos establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la tramitación del amparo autónomo contra decisión cautelar, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 867, de 23 de abril de 2002, ha seguido el criterio establecido con

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carácter vinculante, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 7, de 1 de febrero de 2000, trascrita parcialmente en el punto pertinente, en el subepígrafe anterior.

XI. LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL El derecho a la tutela judicial efectiva solo se alcanza cuando se cumple el contenido del mandato de la sentencia, es por ello, que el reconocimiento del derecho no se satisface, si no se cumple lo dispuesto en el fallo, en sus propios términos.

Ahora bien, la ejecución del fallo se puede materializar por dos vías: una porque el perdidoso cumpla voluntariamente lo dispuesto en la sentencia (artículo 131 de la Constitución); en tanto, que si el obligado se resiste, omite cumplir o simplemente ignora lo dispuesto en la sentencia, el beneficiario del fallo debe solicitar al órgano jurisdiccional, el empleo de los medios adecuados y necesarios establecidos en el ordenamiento jurídico para ejecutar la decisión, en contra de la voluntad del obligado contumaz, incluso mediante el uso de la fuerza pública (artículo 253 de la Constitución).

Esta ejecución del fallo implica, no solamente que se reconozca el derecho del accionante, sino que efectivamente sea repuesto o restablecido su derecho y que incluso, en aquellos casos que proceda, se conceda una compensación económica justa, por el daño experimentado.

Es por tal razón, que se señala que la ejecución del fallo tiene una naturaleza bifronte, pues constituye un derecho de las personas y una obligación de carácter prestacional, para el Estado.

Se afirma que la ejecución de la medida cautelar constituye un derecho, porque la misma forma parte de unos de los elementos que conforman el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución y como tal, debe ser garantizado y respetado por los órganos del Poder Público.

Entre tanto, la ejecución de la medida cautelar constituye una obligación del Estado, que se realiza a través de la potestad de juzgar y ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, tal como lo reconoce el artículo 253 de la Constitución, en virtud de lo cual, deberá realizar todos los actos idóneos y necesarios, para garantizar la efectividad de la justicia.

Por ello, bajo la vigencia de la Constitución de 1999, no puede seguirse justificando, -como tampoco era admisible durante la Constitución de 1961-, ese histórico agravio al Estado de Derecho, que ha significado no permitir que algunos órganos jurisdiccionales hagan ejecutar lo juzgado, frente a los otros Poderes Públicos.

En la actualidad, todos los tribunales, independientemente del orden jurisdiccional al cual pertenezcan, gozan de plena potestad para sentenciar y hacer ejecutar lo juzgado, incluso mediante el uso de la fuerza pública, si fuere necesario.

Por supuesto, que tal potestad no pasaría de ser una declaración de principios o de buena voluntad, si efectivamente los jueces no hacen prevalecer la autonomía e independencia que les reconoce la Constitución, en el ejercicio de sus funciones, frente a los demás Poderes Públicos. Para lograrlo los órganos jurisdiccionales cuentan con la posibilidad de dictar toda clase de órdenes o mandatos, idóneos, adecuados, proporcionales y necesarios para hacer cumplir lo dispuesto en sus fallos, sean éstos de naturaleza cautelar o definitiva (32).

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional de España, en sentencia 67, de 7 de junio de 1984, estableció lo siguiente (33):

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"La ejecución de las sentencias -en sí misma considerada- es una cuestión de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución -art.

1-, que se refleja, dentro del propio Título Preliminar, en la sujeción de los ciudadanos y los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico, cuya efectividad -en caso

de conflicto- se produce normalmente por medio de la actuación del Poder Judicial -arts. 117 y siguientes de la Constitución-, que finaliza con la ejecución de sus sentencias y resoluciones

firmes. Por ello, difícilmente puede hablarse de la existencia de un Estado de Derecho cuando no se cumplen las sentencias y resoluciones judiciales firmes, y de aquí que el artículo 118 de la

Constitución establezca que "es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes por los Jueces y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del

proceso y en la ejecución del mismo". Cuando este deber de cumplimiento y colaboración -que constituye una obligación en cada caso concreto en que se actualiza- se incumple por los Poderes Públicos, ello constituye un grave atentado al Estado de Derecho, y por ello el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma que dicho incumplimiento -si se produjera- no pueda impedir en

ningún caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmes.

El artículo 24.1. de la Constitución, al establecer el derecho a la tutela judicial efectiva -que comprende el de ejecución de las sentencias, según hemos indicado- viene así a configurar como un derecho fundamental de carácter subjetivo, lo que, desde una perspectiva objetiva, constituye

un elemento de trascendental importancia en el sistema jurídico".

Establecidas estas premisas, resulta oportuno analizar la potestad del órgano jurisdiccional para hacer ejecutar la medida cautelar de amparo constitucional, para lo cual se comentará un caso reciente, planteado en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

11.1. La sentencia cautelar de amparo constitucional

La sociedad mercantil Panamco de Venezuela S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de anulación con pretensión cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente, solicitó la suspensión de la ejecución de la resolución N° 065, de 5 de febrero de 2002, de la Dirección de la Inspectoría Nacional de Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, como la suspensión del procedimiento administrativo de conflictivo colectivo, invocando la violación del debido proceso, el derecho al juez natural, el derecho a la defensa, a la información, libre acceso al expediente y a la libertad económica.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 206, de 8 de febrero de 2002, luego de declarar su competencia, admitió el recurso contencioso administrativo de anulación y se pronunció sobre la pretensión cautelar de amparo en los siguientes términos:

"Estima esta Corte que la aceptación que del Pliego de peticiones realiza el órgano accionado, envuelve implícitamente un reconocimiento sobre la condición jurídica de trabajadores que rodea a

los representados del Sindicato con la empresa accionante. Tal reconocimiento constituye un prejuzgamiento con efectos jurídicos referentes a una relación laboral, que no ha sido debatida y

que en todo caso formarán parte de otro procedimiento cuya competencia escaparía de esta Jurisdicción.

Siendo ello así, considera esta Corte que tal situación vulnera el derecho a la defensa, debido proceso y a la libertad económica de la empresa accionante, dado que tal Resolución

Administrativa implica el cese de la actividad comercial entre la empresa PANAMCO S.A. y los Concesionarios, toda vez que dicha Resolución genera la apariencia de que está transcurriendo el

lapso de ciento veinte (120) horas para la suspensión de las actividades comerciales, lo cual origina pérdidas económicas a la empresa presuntamente agraviada.

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Ahora bien, respecto a la presunta violación al debido proceso y a la defensa, este órgano jurisdiccional observa que, el procedimiento administrativo sometido a la revisión de esta Corte,

presuntamente viola tales derechos, puesto que al dictarse la Resolución impugnada se dan aparentemente como ciertos los hechos expuestos por el referido Sindicato, sin dar oportunidad a

la empresa accionante a realizar actuación que permita su participación.

En virtud de lo anteriormente expuesto, estima la Corte que en el presente caso existe presunción de violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad económica de la recurrente, por tanto, resultaría inoficioso entrar a pronunciarse sobre las otras denuncias de

violaciones constitucionales y así se decide".

Constatada la apariencia de buen derecho y reconocido el peligro en la mora, la Corte establece que se han cumplidos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar y en consecuencia concede la protección constitucional cautelar.

11.2. La pretensión de ejecución de la sentencia cautelar

Posteriormente, el día 14 de febrero de 2002, la autoridad administrativa notificó a la empresa recurrente, la resolución N° 076, mediante la cual declaró terminado el procedimiento administrativo de conflicto y en esa misma fecha, mediante resolución N° 078, de 14 de febrero de 2002, reedita, reproduce o repite la resolución N° 065, que había sido suspendida por la Corte.

Tal situación condujo a que la empresa recurrente solicitase el día 15 de febrero de 2002, que se declarase con lugar la "pretensión de ejecución de la sentencia 206 del 8 de febrero del presente año y que en consecuencia, se ordene la extensión de la medida cautelar de suspensión de la ejecución contra la Resolución N° 078 del 14 del presente mes y año, es decir, la suspensión de la referida resolución y del procedimiento administrativo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva".

11.3. La reedición del acto administrativo cautelarmente suspendido

Ello así, con base en la pretensión de ejecución cautelar, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 368, de 27 de febrero de 2002, efectúa las siguientes consideraciones:

"... la figura de la reedición de un acto administrativo, se cristaliza cuando emerge en la esfera jurídica del administrado, un nuevo acto idéntico en su contenido y finalidad, a otro precedente que hubiese sido objeto de algún tipo de impugnación, ya sea por inconstitucionalidad, ilegalidad u otro

tipo de vicio, que cause la inmediata suspensión de los efectos del mismo.

Desde el ángulo de la administración, la reedición del acto se proyecta como un vicio de su actuar, ubicable dentro de la esfera de la desviación de poder, a través del cual se dicta un nuevo acto por

una autoridad pública que se presenta igual en su contenido y finalidad a uno que ha sido precedentemente dictado por la misma autoridad o por otra, de su propia esfera de competencias,

cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de la decisión originaria, cuando han operado los mecanismos para el ejercicio del

control de la legitimidad ante el organismo competente.

De esta forma, es posible afirmar que las características de forma y de fondo de este nuevo acto reeditado, serán las mismas que constituyeron el acto previo, y que al igual que éste, modificará la esfera jurídica de derechos y deberes de los administrados, causando las mismas consecuencias

jurídicas que ya habrían sido objeto de control jurisdiccional.

El acto administrativo para considerarlo como un acto reeditado, no sólo deberá ser originario del mismo órgano administrativo, sino que deberá versar sobre el mismo objeto, sujeto y causa,

produciendo de esta forma los mismos efectos.

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En este orden de ideas, se observa entonces, que el acto reeditado produce las siguientes consecuencias:

a.- El procedimiento incoado contra el primer acto se extenderá al segundo, por lo que deberán ser considerados como objetos plurales de la impugnación originaria. De allí que no se tratará de un nuevo objeto o causa petendi sobrevenida, sino de la indebida e inusual prolongación del mismo

acto inicial. Siendo esto así, el Juez podrá extender su examen no sólo sobre el primer acto impugnado, sino también, sobre el acto que se califique como reeditado;

b.- La extinción del primer acto, bien por revocatoria, anulación o modificación sustancial, no puede llevar a la declaratoria de que "no hay materia sobre la cual decidir" en el recurso de nulidad,

porque el mismo considera, sobreviene en el acto reeditado; y,

c.- Una vez constada la reedición, es decir, la identidad entre los actos, la medida cautelar que fuera acordada o solicitada respecto al primero, se trasladará al segundo".

Señalado lo anterior, la Corte establece: 1) que las dos resoluciones emanan del mismo órgano; 2) que el segundo acto ratifica el contenido del primero; 3) que van dirigidos al mismo sujeto; 4) que ambos actos administrativos de distinta fecha e identificación, generan los mismos efectos; razón por la cual concluye, que en el caso bajo análisis, se produjo la reedición del acto que constituyó el objeto sobre el cual recayó la protección cautelar de amparo constitucional.

Agrega la Corte que, constituye un límite a la potestad de autotutela de la Administración, la prohibición de innovar, cuando haya sido sometido al control jurisdiccional de la ejecutividad el acto o incluso éste haya sido suspendido, pues en tal caso, la autoridad administrativa deberá esperar las resultas del proceso, antes de pronunciarse nuevamente sobre el mismo asunto (34).

Admitir lo contrario, constituye un atentado contra el equilibrio que debe existir entre la Administración y el control jurisdiccional que sobre ella se realiza, por mandato constitucional, lo que haría inoficiosa la actividad de los órganos jurisdiccionales, destinada a verificar y controlar la legalidad de la actuación administrativa.

11.4. La extensión de la sentencia cautelar de suspensión en vía de ejecución

Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a concluir, que resulta procedente la pretensión de ejecución de la sentencia y en consecuencia establece:

"SE EXTIENDEN TOTALMENTE los efectos del amparo constitucional cautelar acordado por esta Corte, en su decisión número 206-2002, de fecha 8 de febrero de 2002, a la resolución número

078; y SE DEJA TEMPORALMENTE SIN EFECTO y sólo mientras dure la tramitación del juicio de nulidad que de manera conjunta con el amparo cautelar fue interpuesto ante esta Corte, en fecha 8 de febrero de 2002, dictada por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del

Trabajo del Sector Privado. Por todo ello se considerará el recurso de nulidad interpuesto como constituido por la totalidad de las resoluciones impugnadas, aun cuando no lo fueron en forma

simultánea, sino sucesiva en el tiempo, debido justamente a que constituyeron una secuencia de actuaciones de la Administración sobre idénticos supuestos y sujetos, tal y como se explicó en la

parte motiva de este fallo".

El texto de la sentencia analizada permite advertir la posición de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desde un triple aspecto:

1. Respecto al objeto de la impugnación, que se está en presencia de un acto reeditado, es decir, que ha sido dictado por la misma autoridad que dictó el acto suspendido; que el acto repetido o reproducido contiene en esencia el acto suspendido; que se mantienen las causas que justificaron

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la adopción de la decisión cautelar; que la protección cautelar del acto repetido sea solicitada por una de las partes del proceso pendiente y que en éste no se ha dictado sentencia definitiva.

2. Ello lleva a señalar, que la pretensión de anulación planteada en el recurso contencioso administrativo, comprenderá tanto el acto original como el acto reeditado, constituyendo así el objeto de la impugnación, la totalidad de los actos administrativos, aun cuando no lo fueron en forma simultánea, sino sucesiva en el tiempo.

3. Finalmente, considera procedente la extensión de la decisión cautelar de amparo constitucional a un acto que ha sido reeditado, con el objeto de evadir la suspensión cautelar.

XII. LAS COSTAS EN EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL En lo atinente a las costas dentro del proceso de amparo, debe señalarse que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el artículo 33 establece:

"Cuando se trate de quejas contra particulares, se impondrán las costas al vencido, quedando a salvo las acciones a que pudiere haber lugar.

No habrá imposición de costas cuando los efectos del acto u omisión hubiesen cesado antes de abrirse la averiguación. El Juez podrá exonerar de costas a quien intentare el amparo

constitucional por fundado temor de violación o de amenaza, o cuando la solicitud no haya sido temeraria".

Si bien la norma hace expresa mención a las costas, en los procesos de amparo contra los particulares, no contiene ninguna referencia a las costas en los procesos de amparo contra los entes u órganos públicos, lo que ha llevado a aceptar tradicionalmente de manera acrítica, que no proceden las costas en los procesos de amparo donde se encuentren involucrados los órganos o entes públicos. 

12.1. Las costas a favor de los órganos y entes públicos

Posteriormente, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece varias disposiciones que reconocen privilegios procesales en aquellos procesos en que intervenga la República. En tal sentido el artículo 8 establece expresamente:

"Las normas de este Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes".

En tanto, el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala:

"Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que

sea parte la República".

Igualmente, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, al regular los institutos autónomos, indica:

"Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios".

La interpretación armónica de los artículos 8 y 63 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, implica que tanto los órganos de la República como los entes públicos, conocidos como institutos autónomos, tienen los privilegios y prerrogativas procesales, -que no son extensibles a los demás ente públicos-, que les otorga la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

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Según esto, el artículo 88 de la misma Ley señala:

"En los juicios en que haya recaído sentencia definitiva a favor de la República, el Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe estimar el valor de las

respectivas actuaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley de Abogados, a los efectos de la respectiva condenatoria en costas".

En consecuencia, gozando los institutos autónomos de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, debe admitirse que cuando recaiga una sentencia definitiva a favor de la República o de los institutos autónomos, sus representantes legales deben estimar el valor de las actuaciones realizadas durante el proceso, a los fines de la determinación de la condenatoria en costas.

Como la Ley no hace ninguna distinción en qué tipo de proceso proceden las costas a favor de la República o de los institutos autónomos, tal distinción no debe ser efectuada por el operador jurídico, en razón de lo cual, la condenatoria en costas a favor de la República y de los institutos autónomos procede en todos los procesos administrativos, procesos de amparo constitucional autónomos y cautelares, en los cuales éstos resulten vencedores por sentencia definitiva.

Las costas deben ser depositadas a favor de la República o de los institutos autónomos, en las oficinas del tesoro nacional.

12.2. Las costas a favor de los particulares

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, en el artículo 74 establece:

"La República no puede ser condenada en costas, aún cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos".

Esta norma, que tiene su antecedente directo en el artículo 47 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 1964, fue impugnado por presentar visos de inconstitucionalidad, al contrariar -en criterio de los recurrentes-, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. El asunto se encuentra pendiente de decisión en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sin ánimo de entrar a terciar en esa discusión, debe mencionarse que el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, establece que:

"Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de

la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia

definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación de los daños que sufran los interesados,

siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que

el juicio esté paralizado.Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa

haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia".

Tal como se puede apreciar de una simple lectura del artículo transcrito, la Administración Tributaria puede ser condenada en costas, en aquellos casos que resulte totalmente vencida en

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juicio, mientras que los demás órganos de la República, supuestamente no pueden ser condenados en costas, aún cuando sí pueden percibir las costas de aquellos procesos donde resulten vencedores, mediante sentencia definitiva, por disposición de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Lo anterior lleva a considerar, que resulta absolutamente contrario a los principios de igualdad jurídica, reconocidos en el artículo 21 de la Constitución y de equidad, que debe caracterizar la administración de justicia, conforme al artículo 26 de la Constitución, que se exonere de costas a los órganos de la República cuando resulten totalmente vencidos en cualquier proceso; en tanto, que de resultar vencedora la República, entonces sí se convertirá en acreedora de las costas contra los particulares.

Por tal razón, los órganos jurisdiccionales al momento de dictar sentencia, deben desaplicar el artículo 74 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por virtud del mandato establecido en el artículo 334 de la Constitución y en consecuencia, proceder a condenar en costas a los órganos de la República, cuando éstos sean vencidos en juicio por sentencia definitiva, por los particulares; así como también deben condenar en costas a los particulares, cuando sean vencidos por sentencia definitiva, en procesos en los que resulte victoriosa la República o los institutos autónomos.

CONSIDERACIONES FINALES La entrada en vigencia de la Constitución de 1999 ha supuesto una ardua y difícil labor para el operador jurídico, quien luego de la respectiva lectura e interpretación de los postulados del Estado de Derecho y de Justicia, que proclama el artículo 2 de la Constitución y que desarrollan y complementan los artículos 26, 27, 28 y 49 de la misma, lo han llevado a realizar una adaptación del ordenamiento jurídico a la norma suprema.

Estas normas constitucionales procesales han permitido confirmar las sentencias que se constituyeron en líderes, reinterpretar y ajustar algunos principios, así como corregir algunos criterios que habían desarrollado los órganos jurisdiccionales, en materia de amparo constitucional cautelar.

La proyectada reforma del orden jurisdiccional administrativo, amplía el espectro de medidas cautelares que pueden ser solicitadas y concedidas, sin hacer alusión al amparo constitucional cautelar, lo que no significa que la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales, queden sin protección cautelar; sino que la misma, se garantiza a través de la vía procesal cautelar ordinaria, establecida en el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El estudio sobre la tutela cautelar en la proyectada reforma del proceso administrativo, requiere un detenido y minucioso análisis que será abordado en otra oportunidad. Ahora, solo resta finalizar, haciendo votos para que el legislador cumpla con la Constitución y sancione a la mayor brevedad posible la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que destierre para siempre la idea de que "el proceso es aquel instrumento en el cual se manifiestan todas las deficiencias e impotencias del derecho" (35) y que permita afirmar, que el proceso administrativo logra garantizar la plena efectividad de la Justicia.

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jurisdiccional. Civitas. Madrid. 2001. pp. 25-26. 3.CHAVERO, R. El Nuevo Régimen del

Amparo Constitucional en Venezuela. Editorial Sherwood. Caracas. 2001. pp. 20 ss. 4. AYALA CORAO, C. y BREWER CARÍAS, A. La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1988. p. 12 ss.; RAMÍREZ LANDAETA, B. Interpretación Jurisprudencial de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Funeda. Caracas. 1996. p. 16 ss; LINARES BENZO, G. El Proceso de

Amparo. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1999. 5. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. Balance y Perspectivas de la Justicia Administrativa (Año y Medio de la Constitución de 1999). Libro Homenaje a Humberto J. LaRoche. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. 2001. pp. 439-

454. 6. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. El artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (A propósito de la sentencia de 21 de mayo de 1996, que declaró su Inconstitucionalidad). En: Procedimiento Administrativo, Proceso Administrativo y Justicia Constitucional. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 1997. pp. 259-291.

7. CHAVERO, R. El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela. Editorial

Sherwood. Caracas. 2001. p. 20 ss. 8. CHINCHILLA, C. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Civitas. Madrid. 1991. pp. 133-188; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La Batalla por las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo

español. Civitas. Madrid. 2ª ed. 1995. 9. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1985, fue

reformada por la Ley 1/2000. 10. CALONGE VELÁSQUEZ, A. Primera Decisión Jurisprudencial sobre Medidas Cautelares "Provisionalísimas". Un paso más en la Crisis de la

Ejecutividad de los Actos Administrativos, Poder Judicial. N° 33. 1994. p. 469. 11. SANZ GANDASEGUI, F. ¿Medidas Provisionalísimas en el Proceso Contencioso-Administrativo? (Comentarios a los autos del Tribunal Supremo de 2 y 19 de noviembre de 1993). RAP N° 138.

C.E.C. 1995. pp. 183-201. 12. SANZ GANDASEGUI, F. ¿Medidas Provisionalísimas en el Proceso Contencioso-Administrativo? (Comentarios a los autos del Tribunal Supremo de 2 y 19

de noviembre de 1993). RAP N° 138. C.E.C. 1995. p. 195. 13. GONZÁLEZ PÉREZ, J. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tomo II. Civitas. 3ª ed. 2ª reimpresión. Madrid. 1999. pp. 1170 ss; BACIGALUPO, M. La Nueva Tutela Cautelar en el Contencioso Administrativo. Marcial Pons. Madrid. 1999. pp. 185-188; RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. En AA.VV. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Revista

Española de Derecho Administrativo. N° 100. Civitas. Madrid. 1999. pp. 866-890. 14. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. Tendencias de la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal

Administrativo. Revista de la Fundación Procuraduría. N° 22. Caracas. 1999. pp. 32-34.15. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Revista

de Derecho. N° 2. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. 2000. p. 333. 16. CALAMANDREI, P. Providencias Cautelares. Trad. Santiago Sentis Melendo. Depalma. Buenos

Aires. 1984. 17. CALAMANDREI, P. Providencias Cautelares. Trad. Santiago Sentis Melendo. Depalma. Buenos Aires. 1984; CHINCHILLA MARÍN, C. El Derecho a la Tutela Cautelar como Garantía de la Efectividad de las Resoluciones Judiciales. RAP N° 131. C.E.C. Madrid. 1991. pp. 167-189; GÓMEZ-FERRER, R. Apariencia de Buen Derecho y Suspensión en Vía Contencioso de los Actos de Carácter Tributario. En: La Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios Homenaje

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al Profesor Jesús González Pérez. Tomo II. Civitas. Madrid. 1993. pp. 1167-1171; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La Batalla por las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo español. Civitas. Madrid. 2ª ed. 1995; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2ª ed. 1998.pp. 28-29; ORTIZ ÁLVAREZ, L. La Protección Cautelar en el Contencioso

Administrativo. Editorial Sherwood, Caracas. 1998. p. 20 ss. 18. CHIOVENDA, G.

Instituciones de Derecho Procesal Civil. I. Napoli. 1933. 19. CHINCHILLA MARÍN, C. La

Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Civitas. Madrid. 1991. p. 42. 20.

ZOPPI, P. Providencias Cautelares. Vadell Hermanos Editores. 1988. p. 38. 21. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La Batalla por las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso

contencioso-administrativo español. Civitas. Madrid. 2ª ed. 1995. 22. GÓMEZ-FERRER MORANT, R. Apariencia de Buen Derecho y Suspensión en Vía Contencioso de los Actos de Carácter Tributario. En: La Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Tomo II. Civitas. Madrid. 1993. p. 1170; AGUADO I CUDOLA, V. La Reciente Evolución de la Tutela Judicial Cautelar en el Proceso Contencioso Administrativo. En: La Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Tomo II.

Civitas. Madrid. 1993. pp. 1694-1696. 23. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2ª ed.

1998. pp. 28-29. 24. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2ª ed. 1998. pp. 154-158.

25. El artículo 173 del Código Orgánico Tributario de 1994, al regular la interposición del recurso en sede administrativa, señalaba que "La interposición del recurso suspende la ejecución del acto recurrido. Cuando en el recurso sólo se impugne parcialmente el acto, será exigible el pago de la porción no objetada, en el término de Ley", en tanto que el artículo 189 ejusdem, al regular la interposición del recurso en sede jurisdiccional establecía que "La interposición del recurso suspende la ejecución del acto recurrido". Por tal razón, debe considerarse que la referencia que hace la sentencia al artículo 173, debe entenderse que quiso hacerla al artículo 189.

26. Ante la defectuosa regulación legislativa, los Juzgados Superiores en lo Contencioso Tributario han resuelto aplicar el criterio de la ultraactividad de la norma derogada y en consecuencia, han entendido que mientras entra en vigencia el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se aplicará la norma que contemplaba la suspensión de la ejecución de los

actos administrativos recurridos en sede jurisdiccional. 27. La sentencia al referirse al artículo 86, debe entenderse que hace alusión a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

28. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. Tendencias de la Tutela Cautelar en el Derecho

Procesal Administrativo. Revista de la Fundación Procuraduría N° 22. 1999. pp. 34-36.29. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. Balance y Perspectivas de la Justicia Administrativa (Año y medio de la Constitución de 1999). Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de

Justicia. Caracas. 2001. pp. 461-463. 30. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. Balance y Perspectivas de la Justicia Administrativa (Año y medio de la Constitución de 1999). Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. 2001. 465-471.

31. GONZÁLEZ PÉREZ, J. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3ª ed. Civitas. Madrid.

2001. p. 311. 32. HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V. R. Una Revolución en Francia. La Posibilidad de Dictar Órdenes de Ejecución contra la Administración En: Procedimiento

Page 158: Libro El Amparo Constitucional y El Debido Proceso

Administrativo, Proceso Administrativo y Justicia Constitucional. Vadell Hermanos Editores.

Caracas. 1997. pp. 183-202. 33. GONZÁLEZ PÉREZ, J. El Derecho a la Tutela

Jurisdiccional. 3ª ed. Civitas. Madrid. 2001. p. 341. 34. CHINCHILLA MARÍN, C. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Civitas. Madrid. pp. 162; CALONGE VELÁZQUEZ, A. Primera Decisión Jurisprudencial sobre Medidas Cautelares "Provisionalísimas. Un Paso más en la Crisis de la Ejecutividad de los Actos Administrativos. Poder Judicial. N° 33. 1994. p. 469; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V.R. La Ejecución de las Resoluciones Administrativas de Multas Impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas N° 116, de la Universidad Central de Venezuela.

Caracas. 2000. pp. 57-59. 35. CARNELUTTI, F. Las miserias del proceso penal. Trad.

de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires. 1959. p. 136.

DMINISTRACION PUBLICA ~ MORA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ ACCION DE AMPARO ~ AMPARO POR MORA ~ MORA ~ INACTIVIDAD PROCESAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DEFENSA EN JUICIO ~ DEBIDO PROCESO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ SILENCIO DE LA ADMINISTRACION ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA ~ PRONTO DESPACHO ~ PLAZO ~ PLAZO PROCESAL ~ VENCIMIENTOS DE PLAZOS ~ LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ~ RECURSOS ~ RECURSO DE QUEJA ~ RECURSO ADMINISTRATIVO ~ ACCION JUDICIAL ~ INTERPOSICION DE LA ACCION ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ PLAZO DE CADUCIDAD ~ LEY DE EMERGENCIA ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO ~ LEGITIMACION ~ LEGITIMACION RECURSIVA Título: El control de la inactividad formal de la administración Autor: Cassagne, Ezequiel Publicado en: LA LEY 19/05/2010, 19/05/2010, 1 I. El debido proceso adjetivo. II. La inactividad de la administración. III. Los plazos en el procedimiento. IV. Técnicas de control de la inactividad. V. Relación entre el silencio, la queja y el amparo por mora 

Abstract: "La administración tiene el deber de resolver las cuestiones planteadas por los particulares legitimados a tales efectos. Este deber surge de la obligación que impone el derecho del administrado de dar una decisión fundada, en el marco del respeto al debido derecho adjetivo y de la "tutela administrativa efectiva" (aplicación en el ámbito de la Administración del principio de la tutela judicial efectiva consagrado en los tratados antes referidos, y de la defensa en juicio establecido en la Constitución Nacional), y encuentra fundamento también en el principio de obligatoriedad de la competencia que impone el artículo 3 de la LNPA". 

I. El debido proceso adjetivo El principio del debido proceso adjetivo es una expresión de la garantía de derecho de defensa consagrada en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, y de la tute..

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Revista Ius et Praxis Año 10 No 2 : 169 - 195, 2004

ARTÍCULOS DE DOCTRINA

El amparo constitucional contra los actos de la administración del Estado en Iberoamérica: un análisis comparado con el recurso de protección chileno

 

Juan Carlos Ferrada Bórquez (*)

Andrés Bordalí Salamanca (**)

Kamel Cazor Aliste (***)

(*) Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.

(**) Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.

(***) Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.

Correos electrónicos: [email protected][email protected][email protected]

RESUMEN

En este trabajo los autores realizan un estudio comparativo entre el Recurso de Protección chileno y los procesos de amparo de derechos fundamentales en los ordenamientos mexicano, argentino y español, en particular contra actos de los órganos de la Administración del Estado. Para ello se aborda, en primer lugar, el estudio de algunos aspectos generales de estos procedimientos judiciales; luego se analiza las situaciones jurídicas subjetivas objeto de amparo en cada caso y la actividad administrativa sujeta a este control jurídico; posteriormente, se estudian las diversas pretensiones que se pueden deducir contra la Administración del Estado en este tipo de procedimientos; finalmente, se analizan algunos aspectos concretos del procedimiento dispuesto para el Amparo. Este análisis permite distinguir estos procesos de amparo de los procedimientos ordinarios de control contencioso administrativo, estableciendo sus relaciones y diferencias conceptuales en el Derecho comparado.

Derechos fundamentales. Procesos de amparo. Contencioso administrativo

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ABSTRACT

This article offers a comparative study of the Chilean recourse about violation of constitutional rights and their equivalents in the Mexican, Argentine and Spanish constitutional systems, with particular reference to the complaints against the administrative decisions. After a general overview of these judicial procedures, the article proceeds to analyze the legal cases for which the recourse is granted, and the types of administrative decisions subject to this control. Next, we study the different kinds of petitions available to complainants. Finally, procedural matters are analyzed in more detail. A distinction is proposed between these constitutional recourses and the ordinary control procedures against administrative decisions, and their relationships, and conceptual differences, are explored in light of Comparative Law.

Constitutional rights. Procedures to protect constitutional rights. Cctions under administrative law

 

INTRODUCCIÓN

Es una práctica común en el Derecho chileno utilizar el denominado "Recurso de Protección" como un mecanismo ordinario de control contencioso administrativo, ante la falta de vías procesales ordinarias expeditas y eficaces por las cuales los ciudadanos puedan controlar la actividad de la Administración del Estado. Así, este instrumento de tutela de los derechos fundamentales que se encuentra regulado en el Art. 20 de la Constitución Política de la República de 1980 -en adelante CPR- y el auto acordado de la Corte Suprema de fecha 27 de junio de 1992, se erige como uno de los instrumentos procesales de mayor utilización ciudadana, en cuanto vía rápida y urgente para obtener tutela judicial frente a actos u omisiones arbitrarias o ilegales, incluidas las provenientes de la Administración del Estado1.

En las páginas que siguen analizaremos cómo opera este procedimiento y sus similares en el ámbito iberoamericano, cuando se trata de controlar a la Administración del Estado. En concreto, intentaremos comparar al Recurso de Protección chileno con el Juicio de Amparo mexicano, el Amparo argentino y el Amparo español, en cuanto procesos urgentes que permiten también, entre sus objetivos, controlar al poder público, siendo innegables sus parecidos con el proceso chileno, sirviéndoles éstos como modelos inspiradores. A estos efectos estructuraremos este trabajo en cinco apartados: el primero abordará algunos aspectos generales de estos procedimientos judiciales; luego analizaremos las situaciones jurídicas subjetivas objeto de amparo en cada caso; a continuación estudiaremos el tipo de actividad administrativa sujeta a este control jurídico; posteriormente nos referiremos a las pretensiones que se pueden deducir en cada caso contra la Administración del Estado en este tipo de procedimientos; finalmente, analizaremos algunos aspectos concretos del procedimiento dispuesto para el Amparo, en particular, el tribunal competente, la calidad jurídica en que actúa la Administración en el proceso, la compatibilidad del amparo con las vías contencioso administrativas ordinarias, las medidas cautelares procedentes y el efecto de cosa juzgada que se genera.

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I. ANTECEDENTES GENERALES

No obstante que un sector doctrinal sostiene con muy buenos argumentos por lo demás que el Recurso de Protección tiene sus antecedentes más remotos en los primeros textos constitucionales de la República2, parece evidente que con las características que ostenta actualmente, éste guarda un notable parentesco con los procesos de amparo de derechos fundamentales mexicano y argentino, los que son cronológicamente muy anteriores a nuestro proceso constitucional.

Así el Juicio de Amparo mexicano tiene sus orígenes en la Constitución de Yucatán de 1840, la que sirvió de inspiración al Acta de reformas de 1847, que incorporó este remedio procesal a la ya vigente Constitución de 1824 -restaurando su vigencia por esta vía-, dando vida a los principios y rasgos esenciales de éste2. Posteriormente las Constituciones de 1857 y 1917 reiteraron en lo medular la normativa básica en esta materia, la que ha sido complementada por Leyes de Amparo de desarrollo, la última de las cuales de 1936 en adelante LA, reglamenta en forma extensa los diversos aspectos procesales de este juicio3.

Este Juicio de Amparo es establecido como un procedimiento constitucional dispuesto en el ordenamiento mexicano para tutelar los derechos de los individuos frente a actos de cualquier autoridad, ya sea que los vulneren directamente o producto de la infracción de las normas de reparto de competencias entre la Federación y los Estados federados y el distrito federal (Art.103 Constitución mexicana -en adelante CM). Esto hace que este procedimiento sea ampliamente utilizado por los operadores jurídicos, no limitándose sólo a la tutela de derechos fundamentales, sino a toda controversia jurídica susceptible de discutirse judicialmente, transformándose en el instrumento esencial de la protección judicial de los derechos e intereses ciudadanos y de revisión de la actuación judicial de los tribunales inferiores, al margen de cualquier otro remedio procesal disponible4. En este contexto el amparo mexicano es un proceso con objetos múltiples, puesto que permite dar respuesta procesal a cinco pretensiones distintas, según el agravio que reciba el interesado en incoarlo. Así, existen procedimientos de amparos para impugnar la constitucionalidad de una ley; proteger la libertad personal y la seguridad individual (Habeas Corpus); casar las sentencias judiciales dictadas con infracción a normas procesales o sustantivas; revisar la juridicidad de los actos administrativos; y, en fin, controlar la legalidad de los actos de las autoridades en materia agraria5.

Ahora bien, pese a las objeciones que más adelante plantearemos, este procedimiento goza de un amplio reconocimiento por la doctrina publicista mexicana, al grado de considerársele una de las creaciones jurídicas aztecas de mayor valor y perfección al Derecho contemporáneo6. Lo anterior se refleja en el amplio respaldo con que cuenta esta institución en la doctrina más autorizada y la casi nula crítica que existe sobre la misma, salvo aquella que aboga por una expansión mayor aún de su operativa7, con clara alteración de los mecanismos procesales ordinarios de tutela judicial de los derechos. Esto parece explicarse por una cierta desconfianza en el medio jurídico mexicano a la actividad de los tribunales locales8, habilitándose el Juicio de Amparo como el instrumento de revisión y control en última instancia de los tribunales federales de todas las sentencias de aquellos.

En el caso argentino, el Amparo tiene sus antecedentes históricos en 1957, con el denominado fallo "Siri" pronunciado por la Corte Suprema de Justicia, doctrina que luego fue profundizada en el año siguiente con el fallo "Kot". En efecto, hasta el año citado, el único derecho fundamental que recibía tutela judicial de urgencia era el derecho a la libertad física o corporal, por medio del procedimiento de Habeas

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Corpusque expresamente reconocieron los distintos textos constitucionales argentinos9, no gozando los otros derechos fundamentales de una tutela procesal privilegiada y urgente. Sin embargo, cuando en el año 1957 Ángel Siri, propietario del diario Mercedes, solicitó que se dejara sin efecto la orden de clausura de su diario a fin de ampararlo en sus derechos a la libertad de imprenta y trabajo, la Corte Suprema, conociendo de recurso extraordinario, afirmó que restringido ilegítimamente un derecho constitucional "[...] basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias [...]"10.

Así creado judicialmente el Amparo, el legislador argentino no tardó en regular el procedimiento para su conocimiento por los tribunales de justicia, tanto en el ámbito nacional con la Ley N 16.986 del año 1966, como en algunas Constituciones y legislaciones provinciales. El paso siguiente fue su constitucionalización con la reforma del año 1994, reconociéndolo la Constitución argentina -en adelante CA- en su Art. 4311-

12.

Sin duda el caso mexicano fue tomado muy en cuenta por el constituyente español de 197813 en adelante CE al establecer, con carácter general, una facultad de los ciudadanos para recabar la tutela jurisdiccional de sus derechos y libertades fundamentales, tanto en la jurisdicción ordinaria (Recurso de Amparo ordinario) como en la constitucional (Recurso de Amparo extraordinario)14. La particularidad de este sistema es que, como todos los demás derechos, los derechos fundamentales son defendibles ante la jurisdicción ordinaria, ejercitando así el derecho a la tutela judicial efectiva15, entregado además a la jurisdicción constitucional la protección final de éstos, cerrando de esta manera el círculo de garantías que la Constitución dispone para asegurar la eficacia de tales derechos subjetivos16.

De este modo, el Recurso de Amparo ordinario tiene lugar ante órganos jurisdiccionales distintos de la jurisdicción constitucional la justicia ordinaria, estableciéndose por el constituyente que el procedimiento legal en que se conocen estos asuntos deberá estar basado como indica el Art.53.2 CE en los "principios de preferencia y sumariedad". Esto se concreta legislativamente en la todavía provisional Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, pero que en el ámbito contencioso administrativo se particulariza en el procedimiento especial previsto en el Título V, Art. 114 a 122, de la Ley 29/1998 sobre Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA), sin perjuicio de la posibilidad de hacer valer estos derechos en el procedimiento ordinario previsto en la misma Ley17. A su vez, el Recurso de Amparo extraordinario tiene lugar ante el Tribunal Constitucional, cuya regulación concreta se encuentra en la Ley Orgánica de este Tribunal (en adelante LOTC)18. Sin duda, este doble mecanismo de defensa de estos derechos genera algunos problemas de articulación entre ambos órdenes jurisdiccionales, lo que se resuelve a juicio de la doctrina19 por aplicación del principio de supremacía entre los tribunales en la protección de estos derechos y en la interpretación constitucional (Art.123.1 CE).

II. SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS OBJETO DEL AMPARO

En nuestro Derecho, el Art.20 CPR establece taxativamente las situaciones jurídicas subjetivas que recibirán amparo mediante el Recurso de Protección, disponiendo que éste alcanza a ciertos y determinados derechos fundamentales establecidos en el Art. 19 de la misma Carta, excluyendo así a aquellos derechos fundamentales de contenido

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económico y social de carácter prestacional, además de la libertad personal y seguridad individual (estos últimos cubiertos por el Habeas Corpus establecido en el Art.21 CPR). De este modo, el constituyente chileno intentó cerrar en un numerus clausus los derechos posibles de amparar por este proceso constitucional, lo que evidentemente ha sido alterado por la práctica jurisprudencial, la que por vía de una interpretación extensiva de ciertos derechos fundamentales en especial, del derecho de propiedad y de igualdad ante la ley, convirtiéndolos en verdaderas cláusulas generales de contenido jurídico indeterminado a permitido recurrir ante los tribunales de justicia contra cualquier acto ilegal o arbitrario que ponga en entredicho un beneficio particular20. Ello se ha extendido incluso a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas que pueden ser catalogadas como intereses legítimos, como el relativo a vivir en una naturaleza preservada, a la conservación de las tradiciones culturales o de las creencias o imágenes religiosas, situaciones que, en estricto rigor, no deberían estar amparadas por el Recurso de Protección.

En el Derecho comparado tomado como referencia en este estudio, la tutela urgente vía amparo, en principio, también se limita a los derechos fundamentales expresamente reconocidos en la Constitución, aunque la interpretación jurisprudencial ha ampliado considerablemente su cobertura, extendiéndolo a derechos no previstos expresamente en la preceptiva legal. Así, tanto en el Derecho mexicano como en el Derecho español, se establece con toda claridad, en preceptos constitucionales precisos, los derechos fundamentales o "garantías" como señalan imperfectamente las Constituciones chilena, mexicana y argentina21 objeto de esta especial protección constitucional (Art.103 fracción I CM en relación a Art.1 al 29 y Art.53.2 CE en relación a Art.14 a 29)22. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha ampliado en forma paulatina este ámbito, en particular, en el caso mexicano y sin perjuicio de su carácter residual en ausencia de procedimiento judicial específico y ágil de impugnación de un acto administrativo, como se verá oportunamente a partir, especialmente, de una interpretación amplia del derecho al debido proceso legal (Art.14 y 16 CM)23 y, en el caso español, del derecho a obtener a una tutela judicial efectiva (Art.24.1 CE) y otros derechos relacionados con los protegidos expresamente en la Carta Fundamental24. Esto ha permitido, en la práctica, ampliar el control de constitucionalidad de los actos de las autoridades administrativas y judiciales de todos los órganos de los Estados federados de la Unión salvo aquellos que la Constitución o la Ley excluye expresamente., adquiriendo en muchos casos el carácter de un control de juridicidad constitucionalidad y legalidad de las actuaciones de las autoridades públicas.

Esto último es criticado en buena parta de la doctrina española, ya que, como acertadamente se señala, la tutela jurisdiccional tiene, en el caso del Amparo, un carácter especial, en la que al tribunal sólo cabe pronunciarse sobre las lesiones de los derechos fundamentales estrictamente considerados; por lo que no es posible extender el enjuiciamiento a otras cuestiones colaterales o, incluso, implícitas relacionadas con ellos25. En otros términos, se trata de una forma de cognición limitada o específica centrada exclusivamente en los derechos fundamentales, de modo que toda cuestión relativa a derechos subjetivos u otras posiciones jurídicas subjetivas deberían resolverse por las vías procesales ordinarias26.

En el Derecho argentino la situación es algo distinta a la antes expuesta, ya que la Constitución en este caso no establece un numerus clausus de derechos amparados, sino que extiende a aquellos "derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley" (Art.43 CA), lo que genera algunas dudas sobre el alcance de la tutela judicial de urgencia vía amparo. Así, para un sector de la doctrina argentina, siguiendo el tenor literal del precepto, no es posible delimitar cuáles de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico son objeto del amparo constitucional más aún cuando todos derivan de la misma Constitución, por lo que todos ellos deberían gozar

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de esta especial protección27. Otros en cambio, basados en una interpretación más restrictiva del citado Art.43, sostienen que la protección procesal especial se extiende sólo a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución o reconocidos en los tratados y convenciones con jerarquía constitucional, pudiendo la ley sólo regular su ejercicio, pero no ampliar el catálogo de derechos28. Además, añaden, seguir una interpretación que incluya otros derechos, desnaturaliza el amparo como tutela urgente de los derechos fundamentales de los ciudadanos, convirtiéndolo en un mecanismo procesal ordinario de escasa relevancia y preponderancia en el sistema jurídico29.

El panorama antes descrito se complica aún más si se analiza la tendencia expansiva que se hace de los derechos fundamentales y, por consecuencia, de esta vía procesal extraordinaria, a posiciones jurídicas subjetivas distintas de derechos fundamentales propiamente tales, extendiéndose a meros intereses jurídicos. Así, en el Derecho mexicano, la doctrina dominante postula una ampliación mayor del Juicio de Amparo, extendiéndolo precisamente a los intereses difusos y colectivos30, lo que la doctrina argentina considera ya cumplido con la referencia general que hace el Art. 43 CA a la tutela de cualquier forma de discriminación y de los derechos relativos al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, y a todo derecho de incidencia colectiva en general31. No obstante, es preciso señalar que, contrariamente a lo sostenido por los autores argentinos citados, la disposición constitucional no se extiende a los "intereses" jurídicos propiamente tales, sino a derechos de carácter difuso o colectivo, lo que es bien distinto desde un punto de vista dogmático32. En el caso español la situación es claramente distinta, ya que el concepto de "interés" que utiliza el constituyente por todos, Art.162 CE, es diametralmente diferente del utilizado hasta aquí posición jurídica sustancial específica y distinta de un derecho fundamental, y se refiere a la especial situación con que un sujeto se encontraría respecto de un derecho subjetivo o libertad fundamental, lo que no es obstáculo en palabras del Tribunal Constitucional para acceder a la tutela judicial extraordinaria del Amparo constitucional33.

En suma, como podemos observar, si bien los procesos constitucionales de amparo fueron establecidos como mecanismos extraordinarios para tutelar exclusivamente ciertos y determinados derechos, se aprecia una ampliación progresiva de éstos, ya sea por la vía de la interpretación extensiva de los mismos, ya por la reforma directa del texto constitucional incorporando nuevos derechos e intereses. Esta tendencia, que también se aprecia en nuestro Derecho, lleva no obstante a un debilitamiento progresivo del núcleo duro de derechos fundamentales protegidos, rompiendo con la excepcionalidad de este proceso constitucional y transformándolo, cada vez más, en un proceso ordinario de tutela de distintas posiciones jurídicas subjetivas.

III. ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO SUJETA A CONTROL POR EL AMPARO

En relación al tipo de actos impugnables por estos procesos constitucionales de amparo de derechos fundamentales, en nuestro Derecho se admite la procedencia del Recurso de Protección frente a cualquier tipo de acto u omisión, siempre y cuando ellas supongan la privación, perturbación o amenaza de alguno de los derechos constitucionales garantizados por el Art.20 CPR y, además, tengan el carácter de arbitrarios o ilegales. Así, en el caso de los actos propiamente tales, se debe entender que son susceptibles de control judicial por esta vía procedimental, tanto los actos administrativos formales -en el sentido amplio que señala el Art.3 Ley de Bases de Procedimiento Administrativo34-, como las actuaciones materiales o hechos administrativos, en la medida que importen una vulneración de un derecho constitucional. Así podrán impugnarse a través de este amparo, entre otros, actos

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sancionatorios, denegatorios o declarativos de derechos o beneficios o derechos35, correspondiendo al recurrente, en todo caso, probar el carácter ilegal o arbitrario que tiene el mismo en la situación concreta.

En cuanto a las omisiones, pese a que el derecho de petición (Art.19 N14 CPR)36 no se encuentra amparado por el Recurso de Protección, en general se ha estimado que ellas hacen procedente el Recurso de Protección, en la medida que vulnera un derecho constitucional específico y aún, en ciertos casos, por la mera infracción al derecho a la igualdad ante la ley (Art.19 N2 CPR). En todo caso, esta omisión susceptible de impugnarse por este proceso constitucional puede provenir ya, de la falta de pronunciamiento de la Administración37, infringiendo un plazo establecido por la ley, ya de la simple tardanza a la petición presentada por un ciudadano más allá de lo razonable. En el primer caso, la omisión se considera ilegal, en cambio en el segundo es arbitraria, pero ambas harán procedente, en principio, el Recurso, debiendo la Corte ordenar a la Administración a actuar sin decidir el fondo de la petición del ciudadano planteado a la Administración. Lo anterior es, evidentemente, sin perjuicio de que opere el silencio administrativo positivo y negativo en los casos especiales establecidos por la ley, mecanismo que el legislador ha extendido recientemente a todas las actuaciones administrativas mediante su regulación general en la Ley N1988038.

La situación en el Derecho comparado tomado como referencia es bastante similar. Así el Amparo con las especificidades que tiene este proceso constitucional en cada ordenamiento es procedente frente a todo acto u omisión de la autoridad administrativa (Art.43 CA, 107 fracción IV CM y Art.43.1 LOTC), entendiendo bajo esta acepción a los actos administrativos formales y las simples vías de hecho, por un lado y, por otro, las omisiones, particularmente cuando éstas supongan una clara infracción a una norma jurídica legal o reglamentaria y además lleven envuelta una vulneración de un derecho fundamental39. En este último punto la doctrina argentina es especialmente cuidadosa, exigiendo para la procedencia del Amparo el incumplimiento de un deber concreto y específico establecido en el ordenamiento y, además, dicha infracción tenga una entidad suficiente para lesionar directa e inmediatamente un derecho fundamental40. Lo anterior es sin perjuicio del "amparo por mora de la Administración" frente a la inactividad administrativa, que permite obtener un mandato judicial de pronto despacho, en los casos en que la Administración ha transgredido los plazos legales o reglamentarios para su actuación41.

Hace excepción a la regla anterior, en el Derecho argentino, los denominados actos de soberanía, entendiendo por tales a "aquellos que condensan y agotan el ejercicio de un poder insusceptible de admitir la existencia de otro superior y que por esa razón escapan a la posibilidad de control por otro órgano"42, como sucede con la declaración de guerra o de paz, la firma de un tratado internacional, declaración de estado de sitio, el juicio político, entre otros, lo que no impediría, a juicio de Rivas43, el control jurisdiccional de la aplicación concreta del acto de soberanía, como podría ser el control sobre una detención de una persona durante el estado de sitio, entre otras situaciones.

IV. PRETENSIONES QUE SE PUEDEN DEDUCIR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO VÍA AMPARO

Como se sabe, en el Recurso de Protección chileno no se establecen, en principio, limitaciones en cuanto a las pretensiones que pueden hacer valer las partes, más aún cuando se habilita al Tribunal para disponer todas las medidas que estime necesarias para restablecer el imperio del Derecho y proteger a los afectados por el acto u omisión ilegal o arbitrario. En este sentido, el sujeto activo del Recurso no sólo podrá

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solicitar la anulación, con efectos generales, del acto administrativo u omisión que vulnera su derecho -lo que será la regla general en nuestro Derecho44-, sino también la mera suspensión temporal de éste o la declaración de la existencia de un derecho45. Aún más, algunos autores46 sostienen que por esta vía incluso se podría solicitar expresamente la declaración de los daños en que ha incurrido la Administración con su actuar, sin llegar a determinar, evidentemente, el monto de los perjuicios en el caso concreto.

En el Derecho comparado, el Amparo, obviamente, también tiene por objeto principal tutelar a los ciudadanos en el goce de sus derechos fundamentales, por lo que la tutela judicial deberá estar destinada al cese del acto jurídico o material dañoso y la adopción de todas las medidas que permitan restituir a la persona el goce de sus derechos, retrotrayendo las cosas, en lo posible, al estado anterior al que se produjera la infracción. Así, el tribunal al igual que en el caso chilenopodrá ordenar la anulación del acto administrativo incluyendo la nulidad de las actuaciones judiciales en el caso del denominado "amparo para efectos" del Derecho mexicano, la declaración de ilegitimidad de la omisión, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma (Art.114.2 y 31 y 32 LJCA)47.

No obstante lo expuesto, en el caso de impugnación de normas legales o reglamentarias actuaciones que, como sabemos, también pueden ser objeto de impugnación a través de este proceso constitucional la situación presenta algunas particularidades, ya que en el Derecho mexicano la sentencia judicial sólo tiene efectos relativos -denominada doctrinalmente "fórmula Otero"48-, lo que transforma la anulación en una mera inaplicabilidad de la norma al caso concreto49. Ello diametralmente distinto a lo que ocurre en el Derecho argentino y español, donde la sentencia tiene efectos generales, expulsando del ordenamiento jurídico la norma inconstitucional, en la medida que es contraria a un precepto de la Constitución que reconoce y garantiza un derecho fundamental50.

Por último, también se presentan algunas diferencias en el derecho comparado en materia de declaraciones de daños u otras materias conexas, ya que en el Derecho argentino y mexicano se establece claramente que toda otra pretensión contra la Administración del Estado deberá buscarse por las vías procesales que correspondan51, lo que difiere del Derecho español, en el que se contempla expresamente alcance que como ya se dijo sigue una parte de nuestra doctrina la posibilidad de exigir en el mismo proceso de amparo ordinario la indemnización de los daños y perjuicios (Art. 114.2 y 31 y 32 LJCA).

V. EL PROCEDIMIENTO DE AMPARO

a. Tribunal Competente

De conformidad con lo dispuesto en los Art. 20 CPR y 63 N2 b) del Código Orgánico de Tribunales, corresponde a las Cortes de Apelaciones respectivas conocer, en primera instancia, de los recursos de protección. Esta opción bastante peculiar del constituyente de 1980 supone excluir a los jueces de primera instancia, que se encuentran precisamente en la base de la pirámide judicial y que conocen regularmente de los conflictos jurídicos sometidos a conocimiento de los tribunales, de los asuntos en que se encuentren involucrados derechos fundamentales. Tal alteración a la regla general pareciera descansar en una desconfianza del constituyente en los jueces letrados de primer grado, lo que podría estar motivado en la sensibilidad de los

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asuntos juzgados por este proceso constitucional, como en los actores que normalmente participan en este tipo de conflictos.

Ahora bien, en cuanto a la determinación de la Corte de Apelaciones "respectiva" a que alude la disposición constitucional, ni la Constitución ni la ley establecen una regla competencial en este sentido52. Sin embargo, el auto acordado de la Corte Suprema del año 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establece en su numeral 1 que la Corte competente es aquella en cuyo territorio asignado por la ley se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasiona la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales correspondientes.

Esta singular opción judicial del constituyente de 1980 es sin duda distinta de lo establecido en el Derecho comparado, el que parece responder en forma mucho más coherente con los principios generales del Derecho procesal. Así, en el Derecho argentino y español en el Amparo ordinario, el tribunal competente es el juez de primera instancia (Art.4 Ley N 16.986) y el juez contencioso-administrativo que corresponda (Art.9 Ley 6/1985 Orgánica del Poder Judicial y 2, 6 y 114 y ss LJCA)53. Lo anterior debe entenderse, evidentemente, sin perjuicio de la atribución general que tiene el Tribunal Constitucional para conocer del Amparo extraordinario, previo agotamiento de las vías judiciales ordinarias (Art.43.1 LOTC), en su calidad de "intérprete supremo de la Constitución" (Art.1 LOCT).

No obstante lo expuesto, en el Derecho argentino54 esta opción del legislador no ha sido pacífica, existiendo alguna polémica en cuanto a la determinación del tribunal que es competente para conocer del amparo. Así, en algunos casos, se ha sostenido que debe atenderse al derecho por el que se pide amparo, atribuyendo competencia absoluta en atención a la materia objeto del amparo. En cambio otros autores sostienen que como se trata de tutelar

La situación en el ordenamiento mexicano es un poco más compleja y pudiera, al menos en parte desconfianza de los tribunales de los estados federados ubicados en la base de la estructura judicial, inspirar la opción seguida por el legislador chileno, aun cuando la estructura federal del sistema político es un componente determinante de la competencia judicial de los tribunales. En efecto, la determinación del tribunal competente depende del tipo de actuación que se impugna y el procedimiento seguido para ello. Así, en principio debe señalarse que existen diversos órganos jurisdiccionales competentes para conocer del Juicio de Amparo, correspondiéndole en primer lugar a los Tribunales de la Federación la resolución de estos asuntos (Art.103 CM) y, excepcionalmente, a los tribunales superiores de justicia de los Estados y los jueces comunes o de primera instancia, en los casos de jurisdicción concurrente -en materia penal- o auxiliar, respectivamente (Art. 107 fracción XII CM).

En cuanto a los primeros los Tribunales de la Federación, a éstos les corresponden el conocimiento de los Juicios de Amparo, ya sea como Amparo indirecto como directo, interponiéndose la demanda directamente ante aquellos (Art. 86 LA). Así en el caso del Amparo indirecto, el asunto deberá ventilarse ante un juez de distrito especializado o de competencia común, según el caso, siendo el órgano de primera instancia en este ámbito (Art.107 fracción VII CM y 114 LA). De su resolución conoce en segunda instancia el Tribunal Colegiado de Circuito correspondiente (Art.107 fracción VIII CM y 85 LA), misma autoridad judicial a la que le corresponde el conocimiento de los Amparos directos o en única instancia que contempla el ordenamiento mexicano y que es procedente contra las decisiones de los tribunales administrativos o judiciales en materia administrativa (Art.107 fracción V CM y 158 LA). Extraordinariamente

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corresponderá el conocimiento de estos mismos asuntos a la Suprema Corte de Justicia, en aquellos casos en que se trate de analizar la constitucionalidad de una ley, la interpretación directa de un precepto constitucional o se haga uso de la "facultad de atracción" que establece la Constitución (Art.107 fracciones V y VIII CM y 84 LA)55.

b. Calidad de la Administración en el procedimiento de Amparo

En el Derecho chileno, en el denominado Recurso de Protección, como en todo proceso, existe claramente una pretensión que se dirige frente a un sujeto pasivo, que es quien con un acto u omisión ha vulnerado el derecho fundamental del actor. Ahora bien, si es la Administración del Estado la que ha vulnerado el derecho del demandante, ella será el sujeto pasivo contra el que se deberá presentar la demanda de amparo del derecho privado, perturbado o amenazado, puesto que será aquella la que, de acogerse la demanda, deberá dar, hacer o no hacer algo en favor del actor. Estaríamos en presencia, por lo tanto, de un contradictorio entre partes, donde el órgano de la Administración estatal asumiría normalmente el rol de demandada en el caso concreto.

Así, a nuestro juicio, el principio de contradicción se encontraría meridianamente reconocido en este proceso, puesto que el tribunal según establece el auto acordado de la Corte Suprema (Art.3), admitida a tramitación la demanda, debe solicitar un informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que, según el contenido de la demanda de protección o en concepto del propio tribunal, sean los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal que haya podido producir una vulneración al derecho fundamental del actor. El tribunal fijará un plazo breve y perentorio para emitir el informe por el sujeto pasivo "personas, funcionarios u órganos del Estado", pudiendo incluso hacerse parte del proceso constitucional respectivo (Art.3 y 4 del auto acordado ya citado). Precisamente estas dos últimas notas vienen a materializar el principio de la bilateralidad de la audiencia, haciendo incontrarrestable, a nuestro juicio, la calificación de verdadero proceso a la vía jurisdiccional espacial de protección de los derechos fundamentales dispuesta en nuestro ordenamiento jurídico56.

La posición anterior aparece confirmada por el Derecho comparado de referencia, donde la doctrina sostiene en forma unánime la existencia de un contencioso en los procesos de amparo, reconociendo el contradictorio evidente entre el particular recurrente y el órgano estatal recurrido con las restricciones legales establecidas en el ordenamiento57 y supuesto infractor del derecho fundamental invocado. Ello es evidente en el Derecho mexicano desde el momento en que el procedimiento específico es denominado "Juicio de Amparo", regulándose el contradictorio a partir de tal identificación, lo que también se extiende al Derecho español y argentino. En este último caso, si bien en la doctrina y jurisprudencia trasandinas se presentaron algunas dudas en un comienzo, hoy existe un relativo consenso en que el amparo da origen a un proceso58 y, obviamente, una contienda entre partes59. Se trata en la especie, según sostiene la doctrina más citada, de un proceso de naturaleza constitucional y urgente, y cuando el sujeto pasivo es la Administración del Estado, se podrá hablar de un proceso constitucional administrativo urgente60.

Ahora bien, no obstante lo anterior, paradójicamente parte importante de la doctrina chilena61 niega expresa o tácitamente que con el Recurso de Protección se articule un contradictorio entre partes, por lo que habría que concluir que cuando se interpone este recurso contra la Administración del Estado, ésta no asumiría el rol de parte demandada. Sin embargo, la práctica judicial cotidiana demuestra en forma palmaria lo contrario, en que el sujeto pasivo de la demanda de protección incluida la Administración del Estado, cuando informa el recurso, no hace sino contestar la

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demanda, en términos de contradecir la pretensión del actor. Aún más, es normal observar en estos informes que el sujeto pasivo solicita en definitiva que se rechace el recurso, con condenación en costas del recurrente inclusive.

Una cuestión polémica en esta materia es si los órganos de la Administración del Estado pueden ser sujetos activos de este tipo de procesos, es decir, si las personas jurídicas de Derecho público son titulares de derechos fundamentales y pueden solicitar su protección a través de estos procedimientos de amparo incluso frente a otros órganos del Estado. Tal interrogante en el Derecho chileno parece resuelta, ya que según la doctrina más autorizada62, la Administración puede perfectamente asumir la calidad de sujeto activo en el Recurso de Protección, en la medida que, según se señala, la protección constitucional de los derechos alcanza a toda persona, incluyendo las personas jurídicas de Derecho público y privado y aún las meras agrupaciones de personas. Así se han presentado casos en que un órgano de la Administración ha recurrido en amparo de sus derechos e impugnando la legalidad de una acción u omisión de otra autoridad administrativa, lo que ha sido admitido sin objeciones por los tribunales de alzada63, sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la titularidad de ciertos derechos fundamentales64.

En el Derecho comparado la cuestión es más debatida, ya que no obstante admitirse en principio tal posibilidad al no restringirse su aplicación sólo a las personas naturales (Art. 43 CA y 10 CE), se plantean algunas aprehensiones para su extensión a las personas jurídicas de Derecho público, ya que no parece razonable reconocer un mecanismo urgente de tutela de derechos fundamentales a la propia autoridad encargada precisamente de su protección y realización, más aún cuando los órganos estatales son titulares más bien de potestades que de derechos65. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la legitimación directa que tienen en el Derecho español el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal para interponer el Amparo ante el Tribunal Constitucional (Art.46.2 LOCT), lo que aparentemente puede extenderse al procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales establecido en la LJCA66.

c. Compatibilidad del amparo con las vías contencioso-administrativas ordinarias

Como se sabe, en el Derecho chileno el denominado "Recurso de Protección" se ha transformado en un mecanismo general de impugnación de los actos administrativos, teniendo como punto de partida la ya aludida interpretación amplia de los derechos fundamentales67. Ello lleva a que un importante sector doctrinal sosteng68a que este proceso constitucional es un verdadero "contencioso administrativo ordinario general" que reemplaza la inexistencia de éste y aún se impone o coexiste con otros especiales que consagra nuestro ordenamiento. Esto se reafirma con la expresión "sin perjuicio de los demás derechos que [el afectado] pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes", que establece el Art. 20 CPR, lo que ha sido interpretado mayoritariamente por nuestros tribunales aunque con vacilaciones69 como una cláusula general que admite la compatibilidad de este proceso constitucional con otros procedimientos ordinarios o especiales que prevé el mismo ordenamiento70.

Este enfoque es también seguido en parte en el Derecho comparado, constituyéndose el proceso de amparo en un mecanismo subsidiario de los procedimientos generales o especiales establecidos. Así en el Derecho argentino, la mayoría de la doctrina siendo probablemente desde donde la tomó la doctrina chilena, a partir de lo señalado en los Art.2 de la Ley N 16.986 y 43 CA, reconoce este carácter residual del amparo, aun cuando las propias normas citadas contienen alguna discrepancia en cuanto al alcance

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de éste71. Algo similar ocurre en el Derecho mexicano con el Juicio de Amparo que, en materia administrativa, tiene expresamente un carácter supletorio de los procedimientos judiciales especiales, constituyéndose en un verdadero sustituto del contencioso administrativo en ausencia de éstos 72o, existiendo, no establezcan la posibilidad de suspender el acto reclamado o dispongan requisitos adicionales o más gravosos para ello (Art.107 fracción IV y 73 fracción XV LA)73.

Lo anterior es, evidentemente, sin perjuicio del carácter revisor por infracción a los derechos fundamentales de contenido procesal de los procedimientos y actuaciones judiciales que ostenta el Juicio de Amparo en México, a través del denominado amparo directo ante los Tribunales Colegiados de Circuito, y del Recurso de Amparo español ante el Tribunal Constitucional74, en que el agotamiento de las instancias y recursos previos como presupuesto procesal de su iniciación es un requisito sine qua nonpara su procedencia75. No obstante, en el caso del Derecho hispano este agotamiento previo de las vías procesales ordinarias exige un planteamiento expreso y directo de la vulneración constitucional ante la justicia ordinaria, sea a través del procedimiento especial preferente y sumario establecido en la LJCA o a través del procedimiento ordinario o común de impugnación de los actos administrativos, los que incluso podrán seguirse conjuntamente ya que persiguen finalidades distintas76.

No obstante lo expuesto, a nuestro juicio, en el Derecho chileno en virtud de la regulación constitucional establecida no es posible afirmar en términos tan genéricos el carácter residual y subsidiario del Recurso de Protección, ya que ello llevaría aparejado una confusión entre la especialidad de la materia que aborda y la subsidiariedad del procedimiento de tutela de derechos fundamentales. En efecto, el Recurso de Protección es en el Derecho chileno una vía principal y no residual de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales no existe otra vía especial para ello, como sería el caso del Derecho español, según ya vimos, procedente aun cuando después de instado el mismo, se incoen otros procedimientos ante otros tribunales o autoridades para impugnar una decisión administrativa77. Cuestión distinta es si además de la vulneración de tales derechos, la acción u omisión administrativa infringe normas legales o reglamentarias, pudiendo impugnarse en tal caso, a través de los procedimientos ordinarios o especiales previstos en el ordenamiento jurídico.

Esta última posición es precisamente la sostenida por un sector de la doctrina argentina78, al señalar que el amparo procedería aun cuando existan procedimientos judiciales que, en abstracto, puedan dar tutela a los derechos fundamentales necesitados de amparo, si el desarrollo de tales procesos, en la práctica, demuestre que puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular de los derechos afectados79. De este modo, el amparo no tendría un carácter subsidiario, sino que tendría un espacio propio, o dicho en otras palabras, "no hay entre uno y otros relación de principalidad o subsidiariedad, sino de correlación de funciones"80. Lo anterior permite afirmar a la misma doctrina trasandina que en el ámbito específico de los asuntos contencioso administrativos, esta subsidiariedad no es admisible, ya que el amparo no es como se ha pretendido sostener en Chile en buena parte de la doctrina y la práctica jurisprudencial un contencioso-administrativo más, sino un proceso de carácter constitucional y urgente, aun cuando pueda ser dirigido contra la Administración del Estado. En este sentido Sammartino81 sostiene razonamiento que perfectamente se puede extender a nuestro Derecho y que en el fondo también recoge la legislación española (LJCA) al distinguir entre procedimiento contencioso administrativo ordinario y el especial de protección de derechos fundamentales que hay que diferenciar claramente el amparo del proceso contencioso-administrativo, puesto que si bien en ambos casos se está frente a contenciosos, el amparo está imbuido por la materia constitucional, en este caso determinado por la protección de los derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad argentino y las leyes

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que lo desarrollan. En cambio, en el contencioso-administrativo, se requiere simplemente la violación de un derecho subjetivo de carácter administrativo82, es decir, un derecho subjetivo de naturaleza no fundamental83.

d. Medidas cautelares en el procedimiento de Amparo

No obstante que el procedimiento de Amparo es normalmente un mecanismo ágil y expedito de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, a menudo será necesario una respuesta inmediata a la petición del ciudadano, que sin resolver el fondo de la cuestión controvertida aspecto sobre el que precisamente tratará el proceso de amparo, suponga la paralización de los efectos perniciosos que llevaría envuelta la ejecución de la decisión administrativa impugnada. Estas respuestas procesales, denominadas doctrinalmente "medidas cautelares", son inherentes a la actividad jurisdiccional84 y tienen por objeto asegurar el cumplimiento del eventual fallo favorable y así éste no se haga infructuoso o, producto de la tardanza, sea inútil.

En este contexto, en el Derecho chileno esta potestad cautelar de los tribunales opera también en el proceso de Protección lo que de paso confirma, como lo sostiene la doctrina argentina85, el carácter autónomo y urgente de tutela de derechos fundamentales este proceso y no cautelar86, estableciendo el propio auto acordado de la Corte Suprema (Art.3 inciso 4) que "el Tribunal cuando lo juzgue convenientes para los fines del recurso, podrá decretar "orden de no innovar", disposición similar a la existente en el Derecho argentino (Art.15 Ley N 16.986)87 y mexicano (Art. 107 fracción X y XI y Art.122 a 144 y 170 a 176 LA)88. Esta medida tiene por objeto suspender los efectos del acto administrativo impugnado, aun cuando es bastante discutido doctrinalmente los alcances anulatorios que esta medida judicial provoca en las gestiones o actuaciones ya realizadas, es decir, si ella opera como una suspensión o tiene un alcance más restrictivo89.

Cuestión aparte es determinar si es admisible la procedencia de otras medidas cautelares distintas a la mera suspensión del acto, situación no menor en el caso de vulneración de derechos fundamentales por omisión de la Administración. Esto se encuentra resuelto positivamente, por ejemplo, en el Derecho español, no existiendo limitación para que los interesados soliciten, en cualquier estado del proceso, cuantas medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia (Art.129 LJCA). No ocurre así en otros ordenamientos desde luego el nuestro, aunque ello también corre para el Derecho argentino y mexicano, donde la referencia expresa de la norma a la orden de no innovar y la suspensión impedirían, en principio, la procedencia de otras medidas, cuestión que es rechazada enérgicamente por un importante sector doctrinal90.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia de estas medidas cautelares, la doctrina procesal comparada está conteste en exigir ciertos presupuestos típicos, los que se conocen como fumus boni iuris, periculum in mora y contracautela91. Estos aparecen recogidos parcialmente en forma expresa en algunos ordenamientos (Art.124 LA mexicana92 no obstante la crítica doctrinal exigiendo la necesidad de establecer más claramente la concurrencia del requisito de "apariencia de buen derecho", cláusula no recogida hasta ahora por la jurisprudencia mexicana y 56.1 LOTC y 130 LJCA españolas), sujetando en forma estricta su concurrencia para la concesión de la medida. Así, en el Derecho español la medida cautelar sólo procederá, en principio, cuando la ejecución pudiere ocasionar un perjuicio que hiciera perder al recurso su finalidad, salvo que de ello pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de los derechos e intereses de terceros93. Con ello, la presunción a favor de la suspensión del acto desaparece, quedando remitida la decisión a una valoración

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judicial en la que la preponderancia última parece que ha de darse a los intereses generales o a los de terceros. Se ha trasladado, de este modo, al ámbito del proceso para la protección de los derechos fundamentales en la vía judicial contencioso-administrativa el criterio legal previsto en el ámbito del proceso constitucional de amparo.

e. La cosa juzgada en el procedimiento de Amparo

Un aspecto que genera alguna controversia doctrinal y jurisprudencial es determinar los alcances jurídicos de las sentencias dictadas en los procesos de amparo de derechos fundamentales, planteándose la interrogante acerca de si la sentencia definitiva en este tipo de proceso de urgencia produce cosa juzgada en términos plenos formal y sustancial o sólo cosa juzgada formal.

En el Derecho chileno se ha estimado en general a partir de la expresión "sin perjuicio de los demás derechos que [el afectado] pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes", que consagra el Art.20 CPR, que las sentencias recaídas en los procesos de Protección producen el efecto de cosa juzgada formal, lo que implica que no obstante haberse hecho inimpugnable la sentencia recaída en un determinado proceso, ello no obsta a que tal pronunciamiento pueda verse modificado por lo resuelto en un proceso posterior de más lato conocimiento94. Lo anterior, a nuestro juicio, es coherente con la calificación de proceso sumario o de urgencia que se le otorga a este tipo de proceso, en que la respuesta jurisdiccional rápida a la pretensión deducida por el actor, tiene por objeto, generalmente, la conservación de un estado de derecho o de hecho95, y cuya discusión por su naturaleza es breve, concentrada y de escasa profundidad.

Este mismo planteamiento aparece recogido claramente en el Derecho comparado, donde se señala en la propia legislación los alcances limitados de la sentencia y se garantiza el derecho de las partes del proceso de amparo de incoar otros procedimientos de lato conocimiento para discutir nuevamente lo resuelto provisoria y urgentemente por los tribunales. Así, la Ley de amparo argentina establece que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo" (Art.13 Ley N 16.986).

No obstante lo expuesto, en doctrina se discute la aplicación absoluta de esta regla y sostienen que los alcances de la sentencia estará vinculada al resultado mismo de la sentencia recaída en el proceso de amparo96. Tal planteamiento es también recogido incluso en la doctrina trasandina97 pese al tenor literal del precepto antes citado señalando que en los casos en que la pretensión de amparo es acogida por los tribunales, se está ante una decisión definitiva sobre el fondo del asunto objeto del amparo, sin que esa decisión pueda ser revisada por ningún proceso ni procedimiento posterior, lo que evidentemente no ocurriría en algunos de los supuestos del rechazo tal decisión98.

En el Derecho mexicano y español la solución es algo distinta. En efecto, en atención a la naturaleza que tienen estos procesos de Amparo revisor de sentencias definitivas, sustituto del contencioso administrativo o vía especializada de protección de los derechos fundamentales, en su caso, la resolución judicial produce cosa juzgada formal y substancial (Art. 76 LA, 164.1 CE, 93.1 LOTC y 122.2 LJCA), lo que debe entenderse sin perjuicio de los alcances limitados que posee la sentencia en relación a las partes

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(efectos relativos) y al pronunciamiento de fondo contenido en ella99. Aún más, en el Derecho mexicano, la sentencia en Juicio de Amparo anterior constituye, precisamente, una causal de improcedencia de un nuevo proceso de este tipo, entendiendo que el asunto ha sido ya discutido y resuelto en sede jurisdiccional (Art. 73 fracciones II, III y IV LA).

CONCLUSIONES

De lo expuesto en estas líneas podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. El Recurso de Protección es un proceso constitucional de amparo de derechos fundamentales que se inspira y guarda estrecha relación con procesos similares dispuestos en el Derecho comparado iberoamericano. En este sentido, los criterios interpretativos formulados por la doctrina y jurisprudencia comparada pueden constituir una fuente de gran riqueza dogmática, que debe ser estudiada y analizada por los operadores jurídicos para una mejor aplicación de nuestro proceso de protección.

2. En el Derecho comparado no existe ninguna duda acerca del carácter contradictorio de los procesos de amparo de derechos fundamentales, lo que lleva envuelta su calificación de "juicio" o "proceso", según el caso. Esto que parece una obviedad, no es aceptado por la mayoría de la doctrina chilena, lo que pone en una situación particular a los órganos de la Administración del Estado, ya que son éstos los que a menudo asumirán el rol de recurridos en los procesos de protección.

3. La delimitación conceptual entre los procesos constitucionales de amparo de derechos fundamentales y los procesos contencioso administrativos se hace como ha quedado en evidencia, en el Derecho comparado analizado, desde la perspectiva del objeto perseguido en el juicio. Esto permite concebir el proceso de amparo a diferencia del caso chileno como un proceso especializado que tiene por objeto único y exclusivo la protección de los derechos fundamentales expresamente enumerados en el texto constitucional, dejando a los procedimientos legales ordinarios la tutela de los otros derechos e intereses de los ciudadanos. Lo anterior es sin perjuicio de la ampliación progresiva que se ha hecho de estos derechos, a partir de ciertas cláusulas generales utilizadas por la propia Constitución.

4. La conclusión anterior adquiere una incidencia mayor en nuestro Derecho, si se toma en consideración que el Recurso de Protección es concebido como un contencioso administrativo general sustituto precisamente del que no existe, lo que termina por desnaturalizar el proceso constitucional señalado y genera una ampliación artificial en la interpretación de los derechos fundamentales objeto de esta especial protección. Si bien esto también se podría plantear del Juicio de Amparo mexicano, en la práctica tal afirmación se mitiga considerablemente con la incorporación progresiva de tribunales y procedimientos contencioso administrativos en el ámbito federado estatal.

5. En aspectos estrictamente procesales, los procesos de amparo analizados en este trabajo presentan una gran diversidad de criterios, ya sea en cuanto al tribunal competente para conocer de la pretensión, la procedencia de medidas cautelares y la cosa juzgada, entre otras. No obstante, ello obedece más a las singularidades del sistema político y jurídico, que a una construcción dogmática de profundo alcance teórico, lo que no impide una formulación coherente de estos elementos en relación a su carácter de proceso constitucional de tutela urgente de derechos fundamentales.

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6. Del estudio comparativo de los procesos de amparo de derechos fundamentales en México, Argentina y España, queda en evidencia su carácter especializado y excepcional dentro del sistema jurídico, alejándolos en lo posible de los contenciosos ordinarios entre la Administración y el ciudadano. Esto tiene la virtud de distinguir y valorizar los primeros dentro del ordenamiento jurídico y constituir a los segundos, en la regla general de los procesos judiciales en que se reclama cualquier otra infracción a la legalidad vigente por parte de un órgano de la Administración del Estado.

Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT N 1030316 titulado "El Recurso de Protección como instrumento de control jurisdiccional de la Administración del Estado", del que el primer autor es el investigador principal y los demás autores coinvestigadores.

Artículo recibido el 10 de septiembre de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 6 de octubre de 2004.

1 Vid, Ferrada Bórquez, Juan Carlos; Bordalí Salamanca, Andrés y Cazor Aliste, Kamel. 2003. "El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema". Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Volumen XIV, pp. 67-81.         [ Links ]

2 Se sostiene por un sector de la doctrina chilena que la Constitución Moralista de 1823 es el primer antecedente normativo del Recurso de Protección de los derechos fundamentales. Cfr. Zúñiga Urbina, Francisco. "Recurso de protección: algunas notas sobre sus antecedentes históricos en el siglo XIX",Gaceta Jurídica, N198, 1996, pp. 8-9.         [ Links ]

3 Sobre los antecedentes históricos del Juicio de Amparo mexicano vid. Burgoa, Ignacio. El Juicio de Amparo. Editorial Porrúa, México, 2001, pp. 117 y ss.        [ Links ]

4 Cfr. Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., pp. 3-7.

5 Cfr. Vásquez Alfaro, José Luis. El control de la Administración Pública en México, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1996, pp. 213 y ss.         [ Links ]

6 Cfr. Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., p. 4.

7 Cfr. Zaldívar, A. Hacia una nueva Ley de Amparo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, pp. 4 y ss.         [ Links ]

8 Esta es una crítica que en general los autores manifiestan verbalmente, pero rara vez la reconocen en sus textos. No obstante, Burgoa se refiere a ella, aunque sin profundizar en las razones y alcances de la misma. Vid, Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., pp.145-146.

9 El habeas corpus argentino tuvo un reconocimiento al parecer implícito o sobreentendido en la Constitución de 1853, en su Art. 18, pero ya desde la Constitución de 1949 se le dio un reconocimiento formal. Cfr. Sagüés, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Habeas Corpus , Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 72 y ss.         [ Links ]

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10 Luego, en el año 1958, conociendo del recurso extraordinario deducido por Samuel Kot a raíz de la ocupación por los obreros de su industria textil, la Corte Suprema Argentina expresó que "[...] siempre que aparezcan en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo [...]".

11 El referido Art. 43 de la vigente Constitución Argentina establece que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización".

12 Existen dudas en el derecho argentino con respecto a la situación en que quedó la Ley N16.986 de 1966 que regula el amparo, con la reforma constitucional de 1994 y el referido Art. 43 CA. ¿Fue derogada esta ley con la reforma constitucional? Al respecto, un sector de la doctrina se ha manifestado por su derogación, salvo en lo que dice relación con aspectos meramente procedimentales y en cuanto no contradigan lo dispuesto por la Ley Suprema. Cfr. Rivas, Adolfo. El amparo , Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 361.         [ Links ] Sammartino profundiza un poco más el argumento, señalando que el Art. 43 CA sustituyó íntegramente el Art.1 Ley N16.986; a su vez, derogó parcialmente el Art. 2 inciso a) de dicha ley en lo atinente al agotamiento de la vía administrativa-; totalmente el Art. 2 inciso b) el Art. 43 CA se refiere como sujeto pasivo a las autoridades públicas, sin hacer exclusiones, como podría ocurrir respecto de los actos administrativos y jurisdiccionales del Poder judicial-; también totalmente el Art. 2 inciso c) en cuanto establece una pauta de no justiciabilidad amparatista no consagrada en el Art. 43 CA; parcialmente el Art. 2 inciso d) en cuanto veda el control de constitucionalidad-; el Art. 5 no fue derogado sino que quedó ampliado: la norma constitucional, en su párrafo segundo, reconoce, además del afectado directo, a sujetos especiales distintos de él para promover el juicio de amparo. Finalmente, tampoco debe desconocerse la incidencia del Art. 43 CA sobre el Art.15 Ley N16.986. Cfr. Sammartino, Patricio. Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso constitucional administrativo urgente , Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p.92.         [ Links ]

13 Aunque el amparo español tiene su fuente más directa en el Art.121 de la Constitución republicana de 1931, es indudable que dicha disposición tomó en cuenta el amparo mexicano de la Constitución de 1917, sirviéndole de modelo e inspiración. Vid. Fernández Segado, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, pp. 1101-1102.         [ Links ]

14 Vid. Cruz Villalón, Pedro. "Sobre el amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, N41, p. 11.         [ Links ]

Page 176: Libro El Amparo Constitucional y El Debido Proceso

15 Vid. López Guerra, Luis. et. al. Derecho Constitucional , Vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 461.         [ Links ]

16 Ibid, p.462. Al respecto es importante precisar que la catalogación constitucional de un derecho subjetivo como derecho fundamental, no es simplemente una decisión retórica del constituyente, pues el derecho fundamental goza de una serie de caracteres específicos de los que carecen el resto de los derechos subjetivos -constitucionales o no-, como lo son, por un lado, de acuerdo al Art. 10.2 de la CE, el que su interpretación por parte de los poderes públicos haya de efectuarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, y por otro lado, el que su tutela jurisdiccional aparezca sólidamente reforzada al poderse reclamar la protección de los mismos no sólo ante los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, a través de los procesos ordinarios-especiales, sino también ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo. Vid. Gimeno Sendra, Vicente y Garberí Llobregat, José, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Colex, Madrid, 1994, pp. 25 y 26.        [ Links ]

17 Vid, Carrasco Durán, Manuel. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, colección "cuadernos y debates", N°130, pp. 101 y ss.        [ Links ]

18 Vid. Cruz Villalón, P. "Sobre el amparo", Op. cit., p. 11.

19 Vid. Rubio Llorente, Francisco. "Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la Jurisdicción Constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional, N4, p.11.        [ Links ]

20 Cfr. Ferrada, JC; Bordalí, A. y Cazor, K. 2003. "El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema", Op. cit., pp. 76-79.

21 Al igual que el constituyente chileno, el mexicano y argentino incurren en una impropiedad al establecer que podrán ser tutelados por el procedimiento de amparo no sólo derechos, sino también "garantías". Hay que tener presente que el amparo no es sino una garantía de carácter jurisdiccional establecida para una tutela de urgencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que sí se dice que tutela además garantías, el amparo vendría a ser una "garantía de garantías", lo cual carece de todo sentido. Creemos en este sentido que esta vía procesal sólo se limita a proteger derechos fundamentales. Sobre este aspecto en el Derecho argentino vid. Morello, Augusto y Vallefín, Carlos. El amparo. Régimen procesal , Librería Editora Platense, La Plata, 2000, p. 23.         [ Links ] Ahora bien, otra cosa es que se considere a los derechos fundamentales como un sistema de garantías, en el sentido que constituirían expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones (de prestación) o prohibiciones (de lesión), a lo que Luigi Ferrajoli llama garantías primarias, frente a las cuales el sistema jurídico puede crear unas garantías secundarias, es decir, las obligaciones impuestas para reparar o sancionar judicialmente las lesiones de las garantías primarias. En este sentido, el amparo, en cuanto garantía secundaria, sólo puede tutelar derechos fundamentales o, lo que es lo mismo, las garantías primarias reconocidas constitucionalmente, pero no es lógico sostener que protege derechos "y" garantías. Sobre la distinción entre garantías primarias y secundarias. Vid. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, (traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi), Trotta, Madrid, 1999, p. 43.         [ Links ]

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22 En el caso del Derecho constitucional mexicano es indudable la conexión entre los derechos fundamentales y el Juicio de Amparo, estableciéndose claramente como requisito de procedencia de éste, la infracción o alteración de aquellos. Por todos, Ferrer, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 161.         [ Links ] En el Derecho español, la situación es bastante similar, ya que los derechos enumerados en los Art.14 a 29 CE son el marco de referencia del amparo ordinario, no obstante la extensión que hace la propia Constitución a la objeción de conciencia establecida en el Art.30.2 para el amparo ante el Tribunal Constitucional). Vid. Fernández, F.El sistema constitucional español, Op. cit., pp.491-492 y 1105.

23 Cfr. Ferrer, E. La acción constitucional de amparo en México y España, Op. cit., pp. 141 y ss.

24 Ver, en este sentido, Jiménez Campos, Javier. Derechos fundamentales. Concepto y garantías.Editorial Trotta, Madrid, 1999, pp. 85 y ss.         [ Links ]

25 Vid. Suay Rincón, José. "Procedimientos especiales", en La nueva ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, AAVV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 25 y 26.        [ Links ]

26 Sobre este aspecto, vid. Carrillo, Marc. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 353.         [ Links ]

27 Esta es la posición que siguen autores como Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, Op. cit., pp. 25 y 26, y Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 292.

28 Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo, Op. cit., p. 286. En igual sentido parece inclinarse Gozaíni, Osvaldo. Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, Editorial de Belgrano, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1999, p. 252.         [ Links ]

29 Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo, Op. cit., p. 286.

30 Esto se puede apreciar con toda claridad en el derecho mexicano, donde se pretende ampliar hacia esas nuevas posiciones jurídicas subjetivas el Juicio de Amparo. Vid. Zaldívar, A. Hacia una nueva Ley de Amparo, Op. cit. pp. 19 y ss.

31 Véase en este sentido Nicolau, Noemí. "Posibilidades que ofrece la acción de amparo para la protección y defensa del consumidor", en El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades , Bidart, G. / Sagüés, N. P. et. al., Depalma, Buenos Aires, 2000, pp.166 y ss.         [ Links ] En la misma obra colectiva, véase el trabajo de Chaumet, Mario y Menicocci, Alejandro. "Los intereses difusos en el Art. 43 de la Constitución Nacional", pp. 162 y ss.

32 Sobre este aspecto, véase el trabajo de Bordalí, Andrés. "Efectos de la sentencia pronunciada en los procesos de tutela de intereses o derechos difusos", en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica , Gidi, A. / Ferrer, E. (coordinadores), Editorial Porrúa, México, 2003, pp. 299 y ss.         [ Links ] Siguiendo esta misma línea

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argumentativa, en Argentina Adolfo Rivas también señala que lo que tutela el amparo en virtud del Art. 43 CA son sólo derechos subjetivos, los que pueden ser individuales y colectivos o difusos. Cfr. Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 322.

33 Cfr. Carrasco, M. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Op. cit., pp. 123 y ss.

34 El Art.3 LBPA establece que son actos administrativos "las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública". Además añade que "constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias".

35 Cfr. Soto Kloss, Eduardo. El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 412.         [ Links ]

36 Para un análisis de las omisiones y su conexión con el derecho constitucional de petición (Art.19 N 14 CPR), vid. Aguerrea, Pedro. "El derecho de petición ante la Administración del Estado: acerca de la obligación de respuesta", en Ius Publicum, N 9, 2002, pp. 55-70.         [ Links ]

37 En cuanto a la procedencia del Recurso de Protección frente a la falta de respuesta de la Administración, es decir, una omisión arbitraria -si no hay plazo legal establecido- o ilegal -si existe tal plazo-, incluso sin vulneración de derecho constitucional específico y sólo por infracción general al derecho de igualdad ante la ley, vid. Aróstica, Iván. "Debido procedimiento administrativo", en Curso de Derecho Administrativo, Universidad de Chile, 1994, pp. 15-16 (inédito). En este caso la respuesta de la justicia debe ser una orden a la Administración para que actúe, llegando en algunos casos a señalar la disposición concreta que debe aplicar en el caso específico. Vid. Soto Kloss, Eduardo. "El Recurso de Protección y el amparo de los derechos de las personas frente a las arbitrariedades de la Administración del Estado", en Revista de Derecho, Universidad Central, año V, 1991, pp. 197-198.         [ Links ] En contra de lo anterior, señalando que tal omisión antijurídica se produce sólo cuando existe un plazo expresamente establecido, vid. Pierry, Pedro "El Recurso de Protección y lo contencioso administrativo", en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, N 165, 1977, p. 186.         [ Links ]

38 Vid. Cordero Vega, Luis. El procedimiento administrativo, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pp. 141 y ss.        [ Links ]

39 Vid. Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo, Op. cit., pp. 131 y ss; Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., p. 210 y Suay, J. Procedimientos especiales, en La nueva ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, Op. cit., pp. 31 y 32.

40 Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo, Op. cit., pp.131 y ss.

41 Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, Op. cit., pp. 354 y 355.

42 Cfr. Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 323.

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43 Cfr. ibid, p. 324.

44 Si bien la anulación del acto administrativo u omisión que vulnera su derecho es la pretensión solicitada por regla general, lo normal es que los tribunales prefieren evitar el término anular y utilizan el "déjese sin efecto". Véase en este sentido Soto, E. "El Recurso de Protección y el amparo de los derechos [...]", Op. cit., p. 198.  Otras pretensiones que se pueden hacer valer por medio del Recurso de Protección son la condena del ofensor (pretensión condenatoria) e incluso la constitución de una situación jurídica nueva (pretensión constitutiva). Vid "El Recurso de Protección en Chile", en Gaceta Jurídica, N 230, agosto 1999, p. 12.         [ Links ]

45 Otras pretensiones que se pueden hacer valer por medio del Recurso de Protección son la condena del ofensor (pretensión condenatoria) e incluso la constitución de una situación jurídica nueva (pretensión constitutiva). Sobre este aspecto vid. Nogueira, H. "El Recurso de Protección en Chile", Op. cit., p.12.

46 Vid. Soto, E. El Recurso de Protección , Op. cit., pp. 414-416.

47 Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo [...], Op. cit., pp. 297; Ferrer, E. La acción constitucional de amparo [...], Op. cit., p. 261 y Gimeno, V. y Garberí, J. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Op. cit., p. 156.

48 Sobre los orígenes y alcances de esta fórmula, vid. Burgoa, I. El Juicio de Amparo, Op. cit., pp. 276 y ss.

49 Vid. Ferrer, E. La acción constitucional de amparo [...], Op. cit., p. 263.

50 Sammartino, P. Principios constitucionales del amparo administrativo [...], Op. citp.297 y Gimeno V. y Garberí, J. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Op. cit., p. 156

51 Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, Op. cit., pp. 140 y 141 y Ferrer, E. La acción constitucional de amparo [...], Op. cit., p. 264.

52 Como lo ha expresado Tavolari, es un derecho de todos los habitantes del territorio chileno el ser juzgado por el tribunal que señale la ley (Art. 19 N 3 inc. 3 CPR), como asimismo, corresponde a la ley establecer la competencia de los tribunales de justicia (Art. 108 COT), por lo que en el ordenamiento jurídico chileno se puede fácilmente concluir que únicamente la ley (o la norma superior) puede entregar competencia a un tribunal y que, de este modo, cuando el auto acordado que regula el Recurso de Protección asume el papel de asignador de competencias, vulnera no sólo la ley, sino la constitución. Cfr. Tavolari, Raúl. "Tramitación de la acción constitucional chilena de protección", en Derecho Procesal Constitucional, Ferrer, E. (coordinador), Editorial Porrúa, México, 2003, pp. 3179-3180.         [ Links ]

53 Vid. Diez-Picazo, Luis María. "Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, N14, p. 14.         [ Links ]

54 Cfr. Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, Op. cit., p. 85.

55 Ferrer, E. La acción constitucional de amparo [...]. Op. cit., pp. 273-274.

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56 En este mismo sentido vid. Paillás, Enrique. El Recurso de Protección ante el Derecho comparado , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 101 [ Links ]y Bordalí, Andrés. Temas de Derecho Procesal Constitucional, Fallos del Mes, Santiago, 2003, pp. 119 y ss.         [ Links ]

57 Especialmente es en el derecho mexicano donde se ha producido una mayor discusión en esta materia, en particular a partir del concepto de "autoridad" que emplea el Art. 103 fracción I CM para identificar el sujeto pasivo del Juicio de Amparo, lo que debe obviamente debe entenderse al margen de las exclusiones expresas que hace la propia Constitución de ciertas autoridades públicas. Vid. Zaldivar, A. Hacia una nueva Ley de Amparo, Op. cit., pp. 63 y ss.

58 Vid. Morello, A. y Vallefín, C. El Amparo. Régimen procesal , Op. cit., p. 101; Rivas, A. El amparo , Op. cit., p. 75; Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., pp. 63 y ss; Gozaíni, O.Derecho Procesal Constitucional , Op. cit., pp. 249 y ss.

59 Cuando se dice que el amparo da origen a una contienda entre partes, se debe poner atención en la estructura bilateral del proceso de amparo, lo que obliga a articular un contradictorio que respete el derecho de defensa de las partes. Para un estudio de este aspecto en el derecho argentino, remito a Sagüés, Néstor. Ley de amparo , Astrea, Buenos Aires, 1979, pp. 269 y 270;         [ Links ] Gozaíni, O. Derecho Procesal Constitucional , Op. cit., pp. 372 y ss; Morello, A. y Vallefín, C. El Amparo. Régimen procesal , Op. cit., pp. 99 y ss; Para Adolfo Rivas, si bien el amparo considerado como proceso debe arrancar del principio de la bilateralidad y contradicción, sin embargo reconocería una bilateralidad atenuada, en el que la igualdad procesal no es absoluta, al no ser absolutamente iguales las situaciones jurídicas sustanciales de los litigantes. Cfr. Rivas, A. El amparo , Op. cit., p. 410.

60 Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., p. 65.

61 Por todos, vid. Errázuriz, Juan Manuel y Otero, Jorge Miguel. Aspectos procesales del Recurso de Protección , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, pp. 40 y 41.         [ Links ]

62 Vid. Soto, E. El Recurso de Protección, Op. cit., pp. 71 y ss.

63 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, confirmada por la Corte Suprema, "Municipalidad de Marchigüe con Errazúriz y otros", Gaceta Jurídica N285, marzo 2004, pp. 71-74         [ Links ]y Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, "Municipalidad de Portezuelo y otros con CONAMA",Gobierno y Administración del Estado, año IX, N105, pp. 161-193.         [ Links ]

64 Vid. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada por la Corte Suprema, "Municipalidad de Santa Juana con COREMA VIII Región", Gobierno y Administración del Estado, año IX, N105, pp. 123-127.         [ Links ]

65 Vid en el derecho argentino, Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 418 y, en el derecho español, Parejo, Luciano. Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, pp. 480 y ss.         [ Links ]

66 Vid. Carrasco, M. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Op. cit., pp. 71 y 91-96.

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67 Ferrada, JC, Bordalí, A. y Cazor, K. "El recurso de protección....", Op. cit., pp.79-81.

68 Por todos, Soto, E. El Recurso de Protección, Op. cit., pp. 405 y ss.

69 Vid. Sentencia de la Corte Suprema "Sociedad de Establecimientos Electrónicos Ltda.. con Director de Obras de la Municipalidad de Providencia", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXX, 2 parte, sección V, pp. 87-90.         [ Links ]

70 Vid. Sentencia de la Corte Suprema "Arraigada con Ministro de Justicia", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, 2 parte, sección V, p. 183.        [ Links ]

71 En efecto, la Ley argentina N 16.986 señala en su Art. 2 a) que "la acción de amparo no será admisible cuando: existan otros recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate". A su vez, el Art. 43 CA expresa que se puede interponer la pretensión de amparo "siempre que no exista otro medio judicial más idóneo [...]". Esta diversidad de contenidos normativos, debe hacer concluir que el agotamiento de las vías previas en el amparo argentino, sólo incumbiría a las judiciales, y ya no a las administrativas, exigencia que habría derogado tácitamente el referido Art. 43 CA. Cfr. Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, ob.cit. p.30 y Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., p. 92.

72 No obstante, este supuesto es cada vez menos frecuente, ya que la mayoría de los Estados, el Distrito Federal y la propia Federación han ido creando mecanismos procesales y tribunales especializados en materia contencioso administrativas para resolver los conflictos entre la Administración y el ciudadano. Cfr. Vásquez, J. L. El control de la Administración, Op. cit., pp.179 y ss.

73 Cfr. Vásquez, J. L. El control de la Administración [...], Op. cit., p. 220.

74 En el caso específico del control de la Administración, el Art. 43.1 LOTC, indica que "las violaciones de los derechos y libertades [...] originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios [...] podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente, de acuerdo con el Art. 53.2 de la Constitución". Vale decir, según el precepto constitucional del Art.53.2, el principal mecanismo a disposición de los particulares para la protección de sus derechos fundamentales debe estar configurado por "un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad" accionable ante los Tribunales ordinarios, con respecto al cual el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional posee un inequívoco carácter subsidiario. Vid. Diez Picazo, L. M. "Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo", Op. cit., p. 13.

75 Ver, para el Derecho español a Gimeno, V. y Garberí, J. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Op. cit., pp. 31 y 32 y, en el caso mexicano, Ferrer, E. La acción constitucional de amparo

76 Vid, Caamaño, Francisco et al. Jurisdicción y procesos constitucionales, Mc Graw-Hill, Madrid, 2000, pp. 129 y ss.         [ Links ] En el mismo sentido, Carrasco, M. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Op. cit., pp. 197 y ss.

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77 En este sentido se ha pronunciado la propia Corte Suprema, sosteniendo al efecto que "...la interposición del recurso no tiene una finalidad residual y sólo a falta de otros mecanismos, sino que, por el contrario, atendido su carácter cautelar y de resguardo de derechos tan importantes, como son los constitucionalmente reconocidos, se ha dispuesto por una norma de rango superior que su procedencia es sin perjuicio de las demás acciones que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o los Tribunales de Justicia correspondientes...·", Sentencia de la Corte Suprema "UNIMARC S.A. con Inspección Provincial del Trabajo Santiago-Norte", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, 2 parte, sección V, p.201.         [ Links ]

78 Cfr. Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, Op. cit., pp. 32 y ss.

79 A estos efectos se entienden por irreparabilidad la imposibilidad de obtener el retorno o devolución de lo que desaparece para siempre. Cfr. Rivas, A. El amparo , Op. cit., p. 248.

80 Ibid, pp. 250.

81 Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., p.65.

82 Sammartino se refiere a los derechos de origen y naturaleza administrativa, tales como los nacidos de un contrato o un acto administrativo, que estarían excluidos, en principio, del ámbito amparista, siendo en tales casos el proceso administrativo o el recurso directo en aquellos casos en que éste se encontrara previsto- el cauce formal de tutela adecuado para su debate. Así, agrega, la jurisprudencia ha venido discriminando cuando se está en presencia de una causa contencioso-administrativa y cuando aparecen cuestiones propias del contencioso constitucional amparista. Cfr. Sammartino, P. Principios constitucionales [...],Op. cit., p. 288.

83 Ibid, p. 76.

84 Cfr. Tavolari, Raúl. "La orden de no innovar en el Recurso de Protección", en Justicia 92, N I, p. 687.        [ Links ]

85 Sobre este aspecto vid Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, Op. cit., p. 165.

86 En la doctrina chilena esta es la posición sostenida por Bordalí, A. Temas de Derecho Procesal Constitucional, Op. cit., p. 155.

87 Sin perjuicio de lo señalado Rivas sostiene que en Argentina la prohibición de innovar es aplicable a todo tipo de juicios, de modo que también es aplicable en el amparo, y no sólo por la referencia contenida en el Art.15 de la Ley N 16.986 ya citado. Cfr. Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 626.

88 En México las medidas cautelares son una de las materias que mayor atención presta la doctrina a propósito del Juicio de Amparo, al extremo que su restricción operativa -particularmente de la suspensión del acto- hace procedente una demanda en esta materia, aún existiendo procedimiento ordinario o especial en materia contenciosa administrativa. En este sentido, la doctrina llega a sostener que esta medida adquiere tal importancia en este procedimiento, que de no contemplarse este medio control llegaría a considerársele negatorio e ineficaz. Cfr. Burgoa, I. El juicio de amparo, Op. cit., p. 705.

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89 Precisamente esta discusión lleva a la doctrina a distinguir entre orden de no innovar y de suspensión, distinción que pareciera recoger la legislación argentina (Art.15 Ley N16986). La primera impediría actos posteriores, congelando la situación al momento de su pronunciamiento; la segunda, en cambio, tiende a impedir los efectos de un acto, pero no sólo los posteriores, sino también impide que el origen del agravio -producto del acto- produzca sus efectos mientras se decide jurisdiccionalmente su juridicidad. En contrario, haciendo sinónimas ambas medidas, Tavolari, R. "La orden de no innovar (...)", Op. cit., p.707.

90 Ver, en este sentido, en el Derecho argentino, aún con posiciones algo distintas Rivas, A. El amparo, Op. cit., p. 635 y ss y Sammartino, P. Principios constitucionales [...], Op. cit., p. 307. En el derecho mexicano, Burgoa, I. El juicio de amparo, Op. cit., pp. 713-714 y desde una perspectiva crítica e impulsando una reforma legal en esta materia, Zaldívar, A. Hacia una nueva ley de amparo, Op. cit., pp. 94 y ss.

91 Cfr. Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, Op. cit., pp. 169 y ss.

92 Cfr. Zaldivar, A. Hacia una nueva ley de amparo, Op. cit., pp. 93-94.

93 Fernández Farreres, G. "El procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa", Cuadernos de Derecho Público, N4, 1998, p. 188.        [ Links ]

94 Vid. Bordalí, A. Temas de Derecho Procesal Constitucional , Op. cit., p. 192. En este mismo sentido, Jana, Andrés y Marín, Juan Carlos. Recurso de Protección y contratos , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 90,         [ Links ] Nogueira, Humberto. Dogmática constitucional , Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 254         [ Links ]y Ríos, Lautaro. «El Recurso de Protección y sus innovaciones procesales», en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, N 1, 1994, pp. 47-48.        [ Links ]

95 Cfr. Calamandrei, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari , Cedam, Padova, 1936, pp. 11 y ss.         [ Links ]

96 A juicio de Tavolari, la interpretación correcta de los efectos de la sentencia definitiva dictada en el proceso de protección, de conformidad con el Art. 20 CPR, no es sino permitir exclusivamente al que sufre la perturbación o vulneración de su derecho fundamental para que, en caso de no acogerse su demanda de protección, pueda deducir la misma pretensión ante otros tribunales o ante las autoridades que corresponda. En definitiva, parece decir el citado autor que sólo respecto del titular del derecho fundamental por el que se solicita protección se produciría la cosa juzgada formal. Cfr. Tavolari, R. "Tramitación de la acción constitucional chilena de protección", Op. cit., pp. 3220 y ss.

97 Véase en este sentido Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal , Op.cit. pp.159 y ss y Rivas, A. El amparo , Op. cit., p. 611.

98 Sostienen Morello y Vallefín que en los casos en que se rechaza la demanda por la falta o insuficiencia de los presupuestos formales, la sentencia hará cosa juzgada formal en la medida que tales defectos sean subsanables. Igual efecto de cosa juzgada formal producirá la sentencia en los casos en que el rechazo pueda sustentarse en que la arbitrariedad o ilegalidad que se le atribuye al comportamiento estatal no revestiría

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el carácter de manifiesta o que el cauce del amparo es estrecho y la cuestión requiere mayor amplitud de debate o prueba. En estos casos no se podría instar un nuevo amparo, pero nada obsta la iniciación de otro tipo de proceso. Cfr. Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal, Op. cit., p. 162.

99 En el mismo sentido, para el Derecho mexicano, Ferrer, E. La acción constitucional de amparo [...],Op. cit., pp. 383-384 y, en el derecho español, Carrasco, M. Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales , Op. cit., pp. 199-200 y 329-330 y Caamaño, F. et al. Jurisdicción y procesos constitucionales, Op. cit., pp.146 y ss.

Universidad Rafael Urdaneta

Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales

Escuela de Derecho

Cátedra: Derecho Contencioso Administrativo.

Amparo cautelar

Maracaibo; abril de 2005

Introducción.

El estudio del Derecho Procesal Administrativo, supone la investigación y análisis de las instituciones que la Teoría del Derecho Procesal, le presta al Derecho Administrativo, para que las utilice haciendo uso de ellas, en la medida que las particularidades, de ésta especial rama de la ciencia jurídica admitan su aplicación, en la relación jurídica que surge entre la Administración Pública y los particulares.

Así las cosas, el Derecho Procesal Administrativo, no viene a ser más que la aplicación de los principios de la Teoría General del Proceso, pero trasladados al Procedimiento Administrativo, entendido éste como el cauce a través del cual, la Administración lleva a cabo el desarrollo formal de su actividad y al Proceso Administrativo, considerando como tal, el iter formal que se lleva a cabo con la finalidad de que realice la función jurisdiccional.

Precisado esto, debemos señalar que el tema del Derecho Procesal Administrativo, que vamos a desarrollar, es el llamado amparo cautelar o el amparo constitucional, como medida cautelar en el Derecho Contencioso Administrativo.

También entraremos a explicar el significado de la suspensión del acto reclamado, la cual la podríamos definir como aquellos actos que tienen por objeto evitar al quejoso daños y perjuicios de difícil reparación y mantener viva la materia de amparo mientras se resuelve el fondo del

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asunto dando pauta a que una vez que se conceda el amparo el sentido del la sentencia no resulte ser solo una ilusión jurídica, pues en muchos casos, de haberse negado la suspensión, no sería posible restituir al agraviado plenamente en el goce de la garantía violada.

Gramaticalmente la palabra suspensión significa detener o diferir por algún tiempo una acción u obra; equivale, pues, a paralizar algo que está en actividad en forma positiva, y es precisamente en este sentido en que la emplea la Ley de Amparo, que va a ser objeto de la detención temporal al acto cuya institucionalidad se reclama, haciéndolo cesar, si la ejecución ya se ha iniciado o impidiendo su comienzo cuando aún se encuentra enpotencia.

Como ya se dijo, la suspensión tiene por objeto mantener viva la materia de amparo logrando que el acto sea consumado en forma irreparable sin tomarse en cuenta que en forma definitiva sea o no constitucional el acto reclamado; sino que también se propone evitar al agraviado, durante la tramitación del juicio de amparo, los daños y perjuicios que la ejecución del mismo pudiera ocasionarle.

El Amparo Constitucional como Medida Cautelar

Generalidades.

La necesidad de que se reestablezca inmediatamente la situación jurídica infringida causada por lesiones a derechos o garantías constitucionales de las personas, requiere de la acción destinada a reestablecerla, una doble condición:

a) Que se trasmite por un procedimiento breve, con preferencia con cualquier otro asunto y con todo el tiempo hábil para ventilar

Que debido a la inmediatez del reestablecimiento de la situación jurídica, el proceso que persigue tal finalidad no produce cosa juzgada material, hasta el punto de que las partes en juicio contencioso puedan ventilar los derechos que le correspondan, tal como lo señala el articulo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucional.

Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa acción.

Este carácter cautelar de la acción se resalta en los artículos 3 y 5 de la Ley de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, que permiten que la acción de amparo se ejerzan conjuntamente con la acción de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos normativos, a fin de que se suspendan la aplicación de la norma mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación actos administrativos, a fin de que mientras dure el juicio se suspendan los efectos del acto recurrido

Concepto.

La Ley Orgánica de Amparo, también consagra lo que se conoce como el amparo cautelar, que no es sino el resultado de la interposición conjunta de amparo constitucional con las acciones

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tradicionales contencioso administrativo, en cuyo caso el amparo funge como una medida cautelar de suspensión de efectos. La naturaleza cautelar del amparo en el contencioso administrativo se encuentra en el aparte del articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo de Derecho y Garantía Constitucionales.

El Amparo Constitucional Como Medida Cautelar En El Recurso De Nulidad.

La acción de amparo, ejercida conjuntamente con el contencioso administrativo de anulación, es por definición, una acción breve, carente de formalismo que, sin trámites, pretende suspender los efectos de un acto de la administración, mientras dure el juicio de nulidad. En el caso concreto suspender para satisfacer la pretensión del accionarte implicaría que el constitucional de amparo le ordenase a la Administración Publica, que proceda a tramitar los permisos y autorizaciones solicitadas por el actor, mientras dure el juicio de nulidad; pero, de ser acordados los referidos permisos y autorizaciones, nacerían en cabeza del administrado derechos subjetivos, a través de una vía inadecuada.

Si bien esta modalidad de amparo no cuenta con los plenos efectos restablecedores que posee cuando es ejercido en forma autónoma, tampoco puede afirmarse que su resultado esta circunscrito, solamente, a la suspensión de los efectos del acto individual impugnado

Siendo el proceso autónomo de amparo un trámite de máxima celeridad procesal, pareciera que dentro del no pueden ventilarse medidas preventivas, motivo por el cual la Ley Orgánica de Amparo de Derechos y Garantías Constitucionales, no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere en el artículo 18 de dicha ley.

La naturaleza jurídica de la acción de amparo ejercida con otros medios procesales, contempla tres supuestos: a) la acción de amparo acumulada a la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos (articulo 3); b) la acción de amparo acumulada al recurso contencioso administrativo de anulación contra actos administrativos de efectos particulares o contra conductas omisivas de la Administración (articulo 5); c) y la acción de amparo acumulada con acciones ordinarias (articulo 6, 5º).

En cualquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la autónoma, pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o recurso al cual se acumulo y, por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que vienes ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprenden claramente de la formulación legislativa de cada una de las hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto que se trate mientras dure el juicio.

De lo anterior se deriva, la acción de amparo propuesta conjuntamente con una de otro tipo participa de todos los caracteres procésales inherentes a la acumulación de acciones, esto es, que ha de ser resuelta por un solo juez (el mismo que sea competente para conocer de la acción

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principal) y que ambas pretensiones deben ser tramitadas en un solo proceso que tiene dos etapas: la de amparo, previa y la contenciosa, la cual forzosamente cubre, en la decisión final, tanto la medida cautelar que inevitablemente parece en esa oportunidad.

El Amparo como Medida en el Recurso de Abstención.

El recurso o acción por abstención o carencia se configura como un mecanismo procesal por medio del cual los jueces contencioso administrativo tienen el conocimiento y el control de “la abstención o negativa de los funcionarios a cumplir determinados actos a que están obligados por la leyes, cuando sea procedente de conformidad con ellas.

Según lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia, el recurso por abstención o carencia esta dirigido a la protección judicial frente a la abstenciones u omisiones de obligaciones especificas de la administración, estibo es, frente a la abstención o negativa de los funcionarios de cumplir con determinado actos específicos a que estén obligados por leyes, técnica de acceso judicial del amparo constitucional conjunta con el recurso por abstención o carencia, sosteniéndose que en estos casos la solicitud constitucional cautelar resulta improcedente de plano, pues supuestamente su consideración y otorgamiento supondría un prejuzgamiento y una anticipación del fondo del juicio, dejándose sin contenido el recurso principal.

La acción de amparo de carácter precautelar, cuando es intentada conjuntamente con el recurso de nulidad por ilegalidad contra un acto administrativo, procede como una suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, por lo que la medida de amparo no puede afectar el fondo del debate judicial.

La omisión de la Administración que habilita el ejercicio de la mencionada acción de amparo no es la específica que ha venido exigiendo la jurisprudencia en el caso de la acción de abstención. Es decir, la solicitud de amparo va dirigida a que el juez ordene el pronunciamiento de la Administración sin que le corresponda a este precisar las formas concretas como debe actuar la administración.

En este recurso de abstención se persigue obtener una actuación concreta de administración y, de proseguir su abstención a actuar, dispensar el administrado de la referida necesidad de la misma para el disfrute de su situación jurídica o, la declaratoria del juez a que su sentencia se tenga como la actuación ilegalmente admitida, lo que ciertamente es improcedente en el caso que se decide.

El amparo conjunto con el recurso por abstención no procede en base al alegato, que la abstención de pronunciamiento la coloca en un completo estado de indefensión al no poder acudir a la vía jurisdiccional, pues es justamente dicha revisión el objeto de la impugnación y, conforme a lo anteriormente señalado, puede ejercer esa misma impugnación por ante los órganos jurisdiccionales competentes, mediante el ejercicio del recurso correspondiente.

Es cierto que respecto a la interposición conjunta del amparo con el primero de los recursos contenciosos nombrados, esto es, el de nulidad de actos administrativo, tratada al primera como una solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado que seria

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improcedente si llegare a afectar el fondo del debate judicial dado su carácter precautelar, no sucede lo mismo en relación a la interposición conjunta de la acción de aparo y abstención, como se razonó anteriormente. Al Juez de Amparo le resultaría difícil entrar a conocer la acción de amparo sin proveer sobre el fondo de lo debatido, por cuanto el fin perseguido por ambas acciones es el mismo, a saber, la orden de pronunciamiento de la Administración. Por tanto, declarado procedente el amparo por omisión se vaciara de todo contenido el recurso de abstención.

Por tanto, es forzoso concluir si bien el administrado es libre de escoger cualquiera de las dos acciones a fin de lograr el reestablecimiento de su situación jurídica infringida, el ejercicio de ambas es alternativo, es decir, la interposición de la acción de amparo por mora de la administración, o de existir la obligación a realizar una actuación concreta.

Por lo que según algunos autores, nada impide que la violación a una obligación específica se desdoble o suponga la violación a derechos constitucionales, situación que permite la operatividad simultanea del amparo y el recurso de abstención. De hecho se trata de una situación bastante común, muy típica en el campo del recurso contencioso de nulidad e igualmente susceptible de ocurrir en el terreno de la carencia o inactividad. Se puede observar entonces que es perfectamente factible que la violación de un derecho constitucional se produzca, simultáneamente, con el incumplimiento de una obligación legal específica, sin que tenga que existir causalidad entre ambas; es decir, no necesariamente la violación del derecho constitucional tiene que ser consecuencia del incumplimiento de una obligación legal.

Debido a la naturaleza suspensiva del amparo cautelar, la cual solo tiene que detener provisionalmente los efectos del acto perturbador hasta que se decida el juicio que lo anule o confirme, la denuncia de infracción de normas constitucionales puede estar acompañada de trasgresión de texto de rango inferior que precisen o desarrollen en el Derecho o garantías constitucionales.

Condiciones de Procedencia del Amparo Constitucional como Medida Cautelar en el Contencioso Administrativo.

A.- El fumus boni iuris, como condición principal de procedencia.

Al igual que en el resto de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, resulta normal encontrar entre las condiciones de procedencia del amparo cautelar a la apariencia de buen derecho, aquí configuradas por un suerte de fumus boni iuris constitucional.

En este sentido la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo, sostiene que la procedencia del amparo cautelar esta supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada

Es ilustrativa la sentencia de la CSJ-SPA de fecha 10 de julio de 1991 caso tarjeta Banvenez, en la cual se resume el contexto de la condición del fumus boni iuris de la siguiente manera: Por lo que atañe a la acción de amparo ejercida conjuntamente con otros medios procesales, el texto

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normativo en referencia contempla tres supuestos: a) la acción de amparo acumulada a la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos (articulo 3); b. La acción de amparo acumulada al recurso contencioso administrativo de anulación contra actos administrativos de efectos particulares o contra conductas omisivas de la Administración (articulo 5); y la acción de amparo acumulada con acciones ordinarias (articulo 6, 5º).

En el amparo conjunto, se trata de una medida cautelar que solo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación( articulo 22), así como la consideración, por parte del tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como la garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio ( articulo 5); es decir, que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución del acto impugnado, si el juez considera que debe suspenderse dicho acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

En efecto, como ya se ha dicho repetidamente, la naturaleza instrumental de una acción de amparo ejercida con base al articulo 5 de la Ley de Amparo, esta dirigida a obtener la suspensión temporal del acto administrativo impugnado y el juez debe acordarla si los derechos constitucionales invocados como conculcados están fundamentados en un medio de prueba, que lleve al sentenciador a considerar que existe o no indicio o presunción grave de la violación o amenaza de violación constitucional alegado, por lo que resulta procedente la suspensión, del mismo, mientras dure el juicio de nulidad.

En jurisprudencia que una vez mas ratifica, que en tales supuestos el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, se precisa ahora que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado.

La autora JANETTE FARKASS, lo expresa de la siguiente manera, que debe por tanto el juez solo debe estudiar la presencia del fumus boni iuris, que en el caso del amparo cautelar esta representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales y no de carácter sub-legal.

La jurisprudencia y doctrina en general, surge la impresión de que el amparo cautelar, en todas sus manifestaciones, estaría sujeto a la sola condición de procedencia de la presunción grave de violación de derechos constitucionales o fumus boni iuris. Esta es sin duda la posición mayoritaria. Sin embargo, no debe de llamar a las dudas la afirmación, que no se duda en sostener, de que el amparo cautelar también debe estar sujeto a las otras condiciones tradicionales de procedencia de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, donde debe tomarse en cuenta el periculum in mora y la ponderación de intereses.

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B.- El periculum in mora.

En lo que respecta al periculum in mora, pueden encontrarse algunas sentencias que parecieran considerar el mismo, tal como hace ejemplo la decisión de la CSJ-CP del 4-4-1989, en la cual expresamente se afirma que el amparo cautelar debe proceder solo cuando exista una presunción grave de la lesión o amenaza de violación de un derecho fundamental, y cuando, de no acordarse la misma resultaría imposible o muy difícil el restablecimiento de la situación jurídica que motiva la acción. Su procedencia implica que la violación a un derecho constitucional izado cause una lesión, un daño y que dicho no sea reparable o de difícil reparación en una sentencia definitiva. Se estima que debe determinarse previamente si la presunta violación a un derecho fundamental genera un daño, una lesión de tal naturaleza que haga procedente la suspensión de dichas normas por vía de amparo, en otras palabras haga operativo un instrumento especial como es el amparo.

C.- La Ponderancía de Intereses.

Por su parte, la ponderación de intereses debe, en nuestra opinión, tener una operatividad similar a ya la explicada frente a la medida clásica de suspensión de efectos, siendo pertinente recordar, como dato de derecho comparado, que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979 en su artículo 56.

Las condiciones de procedencia del amparo cautelar deben ser las mismas condiciones de procedencia del amparo cautelar deben ser las mismas condiciones de procedencia de la suspensión de efectos y de las otras medidas cautelares en el contencioso administrativo (fumus boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses),analizadas con la misma importancia e funcionalidad, incluyendo solamente aquellas particularidades que pueden provenir de la naturaleza constitucional de las violaciones que deben ser tomadas en cuenta a la hora de fijar la presunción de buen derecho, la cual, además de este acto formal, pareciera tomar un papel preferencial y condicionante por naturaleza, aunque sin dejar totalmente excluidas a las otras dos condiciones, las cuales, deben ser tomadas en cuenta.

Competencia Judicial

En relación a la competencia judicial, el problema es sencillo y actualmente es consolidada la jurisprudencia q sostiene que, vista la naturaleza accesoria y subordinada de la medida, el juez competente será siempre el juez contencioso administrativo que, dentro del marco ordinario de atribuciones de competencia, conoce del proceso principal, sea de nulidad, de abstención y inconstitucionalidad, etc.

En este sentido la sentencia de la CSJ-SPA del 24-11-1988, caso ACOPRAME, en el cual se señalo que independientemente a las reglas generales de competencia prevista en el articulo 7 de la Ley de, además según el articulo 5 de la misma ley es posible acumular la acción de amparo al recurso contencioso administrativo, caso en el cuál las acciones se formulan ante el juez contencioso administrativo competente de manera que la competencia al que le tocaría conocer del recurso de nulidad.

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También en el caso de tarjeta Banvenez de 1991 se reafirmaba y se decía que las acciones debían ser conocidas y decididas por un solo juez, el mismo que debía conocer la acción principal.

Tramitación Procedimental.

En lo que respecta a esta tramitación procedimental, la cuestión se presenta de un modo mas compleja y se ha venido complicando mas luego de la declaratoria de nulidad del articulo 22 de la Ley Orgánica de Amparo, como es sabido, el articulo 5 ejusdem remite al articulo 22, así, vista la remisión y considerando la naturaleza precautelativa de la medida el amparo cautelar se tramitaba normalmente inaudita parte, bien que en ciertos casos se procedía abrir el contradictorio, doble posibilidad opcional.

El 21 de mayo de 1996 que declara la nulidad del articulo 22 y de la Ley Orgánica de Amparo, y nace la interrogante de cómo quedaría el amparo constitucional cautelar frente a actos administrativos de efectos particulares en el contencioso administrativo.

Se discutía en la jurisprudencia si todos los casos tendrías que hacerse en el contradictorio o si violación flagrante se suspendería el acto recurrido sin necesidad del contradictorio, sin embargo, las tendencias mas reciente, en materia de amparo cautelar apunta hacia la aplicación ya casi ciega y mimética del tramite contradictorio del articulo 23 y siguiente de la Ley Orgánica de Amparo ejemplo: CSJ-SPA, 26-1-1999, caso Carbones del Guasare; 5-2-1999, caso Luis Santiago Gallardo, 11-2-99, caso José a mora, tendencia que al parecer también esta afianzandose en la corte primera de lo contencioso administrativo 11-2-99, caso Consorcio Erpo emit.

Al analizar el procedimiento en lo amparos cautelares no puede establecerse un criterio único en cuanto al tramite de los mismo, por cuanto las situaciones varían en cada caso, siendo que en algunas de ellas se requerirá de protección inmediata por la evidente presunción de violación de los Derechos Constitucionales invocados, mientras que en otros será necesario la apertura del contradictorio a fin del que el Juez Contencioso Administrativo pueda formarse un mejor criterio del asunto debatido antes de emitir un pronunciamiento.

Una muestra loable en lo que respecta a una de las mejores interpretaciones que se le ha dado a la sentencia anulatoria de la CSJ del 21/05/1996, en el sentido de que efectivamente el juez tiene la posibilidad de escoger el procedimiento que según el caso resulte mas conveniente para tramitar el amparo cautelar, puede ilustrarse con la siguiente decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 27/05/1998, caso HRE Aduanas C.A., en el cual se realiza la siguiente argumentación: debe esta Corte escoger el procedimiento mas conveniente a los fines de la tramitación de la medida de amparo cautelar, tal como lo permite el articulo 102 del la LOCSJ. El primer procedimiento supone, tramitar la solicitud de amparo cautelar de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 23 de la Ley O de Amparo; el segundo, darle el mismo tratamiento que al beneficio de suspensión de efectos, previsto e el articulo 136 ejusdem; y por ultimo, tramitarla conforme al Titulo II del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Nuevo Procedimiento para Tramitar el Amparo Cautelar

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La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia (nº 88) de fecha 14 de marzo de 2000, estableció un nuevo procedimiento para el trámite de los amparos ejercidos en forma conjunta con otras acciones, basándose en la potestad consagrada en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En la referida decisión, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torrelles, el Supremo Tribunal modificó el criterio establecido a esos efectos por la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en fecha 21 de mayo de 1996, mediante la cual se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Se establece ahora un trámite único para la decisión del amparo cautelar, con dos posibilidades:

1.- Una vez recibida la acción de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo constitucional, el Juzgado de Sustanciación de esa Sala, deberá decidir mediante auto sobre la admisibilidad de la acción principal, a menos que por la urgencia del caso la Sala decida pronunciarse sobre tal admisión y pase en consecuencia a decidir el amparo solicitado.

2.- En caso de que se declare inadmisible el recurso, se dará por terminado el juicio y se ordenará el archivo del expediente.

3.- Si se admite la acción de nulidad, en el mismo auto se ordenará abrir cuaderno separado en el cual se designará ponente a los fines de decidir sobre el amparo cautelar.

4.- El procedimiento de nulidad continuará su trámite por ante el Juzgado de Sustanciación, y la Sala decidirá sobre la procedencia o no del amparo cautelar. Si se acuerda el amparo, se notificará la decisión al presunto agraviante, para que, si lo estima pertinente, formule oposición contra la medida acordada dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su notificación.

5.- Si hubiere oposición del presunto agraviante, se convocará para una audiencia oral y pública que se efectuará en el tercer día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de las partes expongan sus alegatos.

6.- En el auto en el que se fije la celebración de la audiencia oral y pública, se ordenará la notificación del Ministerio Público.

7.- Una vez concluido el debate oral, la Sala, en el mismo día, deliberará y podrá:

Pronunciarse inmediatamente sobre la oposición, en cuyo caso se expondrá de forma oral los términos de la decisión, la cual deberá ser publicada íntegramente dentro de los cinco días siguientes a la audiencia en la cual se dictó aquélla.

b. Diferir la audiencia oral por un lapso que en ningún caso será mayor de cuarenta y ocho horas por estimar que es necesaria la presentación o evacuación de alguna prueba que sea fundamental para decidir el caso o a petición de alguna de las partes o del Ministerio Público.

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Conclusión.

En el diseño de la Constitución vigente, el sistema venezolano de Justicia Constitucional está integrado por la acción de amparo y por los métodos de control de la constitucionalidad: el concentrado o directo, que se ejerce a través de la acción popular, y el difuso o incidental, a ser ejercido por los jueces a través de la aplicación preferente de la Constitución respecto a otras normas jurídicas en un caso concreto.

Así, el artículo 27 constitucional establece, dentro del título correspondiente a los derechos humanos y garantías, el derecho de toda persona a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. La norma determina, de una vez, a quién corresponde el derecho, le da naturaleza judicial a su protección, establece una acción ad hoc, impone un procedimiento especial y otorga al juez constitucional los más amplios poderes para el restablecimiento de la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella. Pero nada dice respecto del objeto -actividad enjuiciable- de dicha acción ni lo hacía el artículo 49 de la Constitución derogada.

Es el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el que precisa que la acción de amparo procede“contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal”, así como los originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas. En consonancia con esa norma, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia declaró, en sentencia del 31.01.91 (caso: Anselmo Natale), que no puede existir ningún acto estatal que no sea susceptible de revisión a través del amparo constitucional. La doctrina especializada da cuenta de que esa universalidad de la protección era el criterio mayoritario antes de la sanción de la Ley de Amparo, el cual se impuso a la tesis contraria que fue manejada en alguno de los proyectos de ley de amparo que se elaboraron en su momento.

Así, el amparo como remedio judicial es una forma diferenciada de tutela jurisdiccional de los derechos y garantías constitucionales, cuyo propósito es garantizar a su titular, frente a la violación o amenaza de violación de uno de tales derechos y garantías, la continuidad de su goce y de su ejercicio, a través del otorgamiento de un remedio específico que, a objeto de restablecer la situación jurídica infringida, evite la materialización o permanencia del hecho lesivo y de sus efectos.

Por lo que respecta a la jurisdicción contencioso-administrativa, el amparo contra la actividad administrativa del Estado ha generado una muy interesante jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha terminado por potenciar significativamente dicha jurisdicción a través del análisis de su alcance para la protección de derechos y garantías constitucionales, el cual, de ser suficientemente amplio, haría inadmisible (¿o improcedente?) el amparo, como veremos a continuación.

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Por ello, la específica acción de amparo constitucional a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituye un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. (...)

De este modo la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo 2. (...)

Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos 3, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho.”

Con fundamento en las precedentes consideraciones, y, concretamente, en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional concluyó en la improcedencia de la demanda contra la vía de hecho que había sido denunciada, en vista de que la pretensión debía ser ventilada, en forma eficaz -al menos en teoría, debe añadirse-, a través de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ahora bien, la Sala ha rechazado consistentemente los amparos cuyo objeto sea el actuar de la Administración por inadmisibilidad y no por improcedencia. Podría pensarse, aunque ello no ha sido declarado ni expresa ni tácitamente, que el motivo de esta circunstancia es que el proceso contencioso administrativo, por muy idóneo, por eficaz para la tutela constitucional, que pueda considerarse -en teoría, al menos, se insiste- no puede ser calificado de “breve y sumario” puesto que se trata de un proceso de conocimiento completo, en cuanto que ha de versar sobre la totalidad de los elementos de la controversia y no sólo sobre su núcleo principal que es, precisamente, lo que distingue al procesos plenarios de los sumarios ya que, en estos últimos, el ejercicio por las partes de su derecho a la defensa se halla condicionado por los límites del objeto de la controversia - sólo su núcleo principal- circunstancia que da lugar a la abreviación del conocimiento de la causa y a la abreviación, por tanto, del procedimiento.

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