1. SUPUESTOS NORMATIVOS DE PROCEDENCIA DE LAS CUESTIONES PREVIAS DEL ORDINAL 2º AL 8º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

1.1 ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOREl ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil prevé esta

cuestión previa, para el caso que el actor o demandante, inicie un proceso judicial, careciendo de la capacidad necesaria para actuar en

El asunto a dilucidar en este caso, consiste en determinar, si el demandante tiene o no capacidad procesal, es decir, si puede o no iniciar un proceso judicial, independientemente de que tenga o no fundamento legal su pretensión.

La capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal, sólo constituye un presupuesto procesal del derecho de acción, para asegurar la regularidad la relación jurídico procesal que surge en el proceso; sin que tenga nada que ver con la relación jurídico material que pretenda hacerse valer en esa causa; por eso en doctrina se conoce como legitimatio ad procesum.

Según el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, pueden obrar en juicio las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, por si o por medio de apoderados.

En principio, para iniciar un proceso judicial, el demandante debe ser una persona natural o jurídica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio, es decir, que pueda actuar por sí misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen en el proceso: como ejemplo de procedencia de esta cuestión previa, podemos señalar una demanda intentada por las personas indicadas en el articulo 1144 del Código Civil: los menores de edad, los entredichos y los inhabilitados.

Pero, además, también tienen legitimación para iniciar un proceso judicial, en los casos expresamente previstos por la ley, entidades y comunidades que carecen de personalidad jurídica, como ejemplo podemos señalar los indicados en el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil: sociedades irregulares, asociaciones y comités sin personalidad jurídica; los condominios regidos por la Ley de Propiedad Horizontal, entre otros.

Esta cuestión previa no debe confundirse jamás, como desafortunadamente ocurre en la práctica forense, con la falta de cualidad en el demandante, conocida en doctrina como legitimatio ad causam, la cual según el Código de Procedimiento Civil vigente, no es una cuestión previa, sino una excepción procesal perentoria, por tanto, no es objeto de este trabajo de investigación.

Para aclarar este asunto, citamos sentencia de la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 noviembre de 1992:

“Es doctrina imperante en el Derecho Procesal de hoy en la mayoría de los autores y en criterio de esta Sala, que es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga ‘legitimación alprocesum’, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal - Couture y Chiovenda -. Entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio.

Por una parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por ‘legitimidad ad-causam’, esto es, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino, como señala Couture, a lo sumo sería un presupuesto para una sentencia favorable.

De esto se desprende, que no todo sujeto procesal tiene legitimación ad-causam, pero, sin embargo, el proceso existe y es válido, o es en éste en donde se declara a favor o no su legitimidad sustancial; pero, siendo impretermitible para la validez del proceso y por ende de su decisión y efectos, el que los sujetos procesales tengan ‘legitimidad ad-procesum’.

De lo anterior se infiere que, no todo legitimado ‘adcatssam’ lo sea ‘ad-procesum como a la inversa, no todo legitimado ‘ad-pmcesum’ lo es ‘ad-causam’” (Pierre, 1992, No. 11,74).También la sentencia No. 1454 del 24 de septiembre de 2003, de la Sala Político

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido al tema en los siguientes términos:

“Al respecto, observa la Sala que el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contempla la denominada cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.

Esta cuestión previa se refiere al problema de la capacidad procesal de la parte actora, específicamente, a la legitimatio ad processum, es decir, al problema de si la persona, natural o jurídica, que se presenta al proceso tiene el libre ejercicio de sus derechos para actuar en él, por si misma o por medio de apoderados válidamente constituidos.

Es decir, esta cuestión previa se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal, conforme lo disponen los artículos 136 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que establecen...

Ahora bien, de los argumentos aportados por la parte demandada, esta Sala considera que los mismos están dirigidos a cuestionar la legitimatio ad causam, es decir, la cualidad de la parte adora para sostener el juicio...

La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender -siguiendo las enseñanzas del Dr. Luis Loreto-, como aquélla “. . .relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la aóción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercite en tal manera (Ensayos Jurídicos “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”. Fundación Roberto Goldschmicjt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p. 183.).

De allí pues, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; la cual, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, no puede ser opuesta como cuestión previa...

Ahora bien, al estar referido este segundo punto a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, se concluye que la cuestión previa opuesta con el referido fundamento legal, no debe prosperar. Así se decide”. (disponible en www.tsj.gov.ve)

1.2. ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA QUE SE PRESENTA COMO APODERADO O REPRESENTANTE DEL ACTOR

El ordinal 3° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite oponer como cuestión previa, la ilegitimidad de la persona que actúa en el proceso, atribuyéndose la representación: (a) legal, (b) judicial o (o) convencional, del

demandante; bien por no tener dicha representación, o en caso de tenerla, está defectuosamente otorgada o ejercida,

En lo que respecta a la representación convencional, por ser de orden privado, debemos señalar que si no se alegan como cuestión previa los defectos que pudieren existir, en principio, se convalidan, es decir, ya no se podrán alegar posteriormente, como lo afirma la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 23 de octubre de 1996: “la materia de representación por vía contractual,... no es asunto de orden público, y es evidente que al no haber sido ella impugnada por el actor en la forma arriba explicada, los supuestos vicios de la misma quedaron subsanados” (Pierre, 1996, No. 10, 230).

Sin embargo, por tratarse de un vicio subsanable, por estrategia procesal, el demandado en lugar de alegarla como cuestión previa, podría alegarla como una excepción procesal perentoria, para que sea resuelta en la sentencia definitiva, la cual en caso de ser acogida, impediría un pronunciamiento sobre el fondo de la demanda; como lo reconoce la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de octubre de 1992: “De igual forma.., la referida excepción puede oponerse también - no como cuestión previa - sino como defensa perentoria en la oportunidad de contestar la demanda, tal como lo permite el artículo 361de1 Código de Procedimiento Civil” (Pierre, 1992, No. 10, 228).

Cualesquiera sea la oportunidad en que se alegue la ilegitimidad de la persona que actúa en el proceso en nombre del actor, los motivos que permiten hacerlo, son cuatro: (a) por no tener la representación que se atribuye, (b) por no tener capacidad para ejercer poderes en juicio, (c) porque el poder no está otorgado en forma legal y (d) porque el poder es insuficiente.

A. POR NO TENER LA REPRESENTACIÓN QUE SE ATRIBUYECuando el demandante no pueda actuar por sí mismo; bien por razones de

incapacidad, o por otras razones jurídicas; la ley legitima, en forma expresa, a la persona o personas que pueden actuar en juicio en representación del demandante.

Si quien se presenta en juicio, no es la persona legitimada por la ley, sería procedente alegar esta cuestión previa.

A manera de ejemplo, señalamos algunos casos de representación legal para obrar en juicio: Los padres que ejercen la patria potestad sobre el menor de edad, según el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; los tutores en el caso de los entredichos, según el artículo 347 del Código Civil; los comuneros por los condueños y los herederos por los coherederos, según el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil; el Administrador del Condominio por los copropietarios de un edificio en propiedad horizontal, según el literal e) del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal; en el caso de las personas jurídicas, las personas autorizadas por la ley, los estatutos o sus contratos, según el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil.

B. POR NO TENER LA CAPACIDAD PARA EJERCER PODERES EN JUICIO

Desde otro punto de vista, el demandante puede actuar en juicio: (a) personalmente con la asistencia de un Abogado, o (b) puede hacerla a través de apoderado judicial, quien debe ser abogado en ejercicio, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados, en concordancia con el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso que el demandante obre enjuicio mediante apoderado judicial, se pueden presentar dos casos que hacen procedente la cuestión previa por no tener

capacidad para ejercer poderes en juicio: (a) que el apoderado designado no sea abogado y (b) que siendo abogado, esté impedido de ejercer la profesión.

En ambos casos, la procedencia de la cuestión previa es evidente, además de las razones técnicas que para la defensa de la parte exigen la presencia de un abogado, estamos ante un hecho tipificado como delito de ejercicio ilegal de la profesión, enjuiciable de oficio, según lo dispuesto en los artículos 30, 31 y 74 de la Ley de Abogados.

De manera que, independientemente de las implicaciones penales, creemos que las actuaciones realizadas por el mandatario impedido de ejercer poderes en juicio, son jurídicamente inexistentes como lo ha expresado la Sala de Casación Civil, en sentencia del 27 de octubre de 1988:

“No cumpliendo el recurrente de hecho con la condición de ser abogado, no puede ejercer la representación en juicio de la persona que le otorgó el poder, y por ello no tiene cualidad ni legitimación para proponer válidamente el recurso de hecho y la Sala concluye en consecuencia, que no tiene materia sobre que decidir y 0pta por declarar que no se interpuso jurídicamente el mismo” (Gaceta Forense, 1988, T. 142, y. II, p. 1413).Sin embargo, este criterio no es pacifico, la misma Sala de Casación Civil,

también ha considerado que el acto de presentación de la demanda por una persona que no puede ejercer poderes en juicio, es nulo, en consecuencia, es causa de reposición del proceso, como lo afirmó en sentencia del 27 de julio de 1994:

“Aplicando la doctrina citada al caso en estudio, considera la Sala que si se quebrantaron los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados, 166 del Código de Procedimiento Civil y 82 <ahora 105>de la Constitución Nacional, lo que obliga, como se dijo precedentemente, a casar de oficio la sentencia recurrida. Casada la recurrida de oficio, por violación prevista en el ordinal 1° del articulo 313 del Código de Procedimiento Civil (quebrantamiento de normas de orden público), la Sala, actuando de conformidad con el segundo aparte del articulo 320 eiusdem y con el fin de restablecer el orden jurídico infringido, decreta la reposición del proceso al estado de que el Juez de la causa admita la demanda, verificando debidamente, que el ciudadano Rafael Saavedra Román, esté legalmente representado por un profesional del derecho que haya obtenido el titulo respectivo, conforme a las leyes de la República y así se decide” (Pierre, 1994, No. 7, 255- 256).

La Sala Constitucional en sentencia No. 1007 del 29 de mayo de 2002, ha declarado como no interpuesta la demanda y nulo todo lo actuado:

“En este orden de ideas, es fácil colegir que para la ejercitación de un poder dentro de un proceso se requiere ser abogado en ejercicio, sin que la falta de tal cualidad profesional pueda suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, como sucede en el presente caso. De tal forma que, cuando una persona que no es abogado, actúa por otra enjuicio, sin que sea abogado, incurre en una manifiesta falta de representación, ya que carece de esa especial capacidad de postulación que atribuye dicha cualidad profesional, siempre que se trate de un abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de (a profesión, conforme a lo que dispone la Ley de Abogados y demás leyes de la República.Por las razones que anteceden, esta Sala considera que, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia, en el caso de autos, el tribunal de la causa debió declarar como no interpuesta la demanda que se intentó y la nulidad de todo lo actuado. (Ver, entre otras, sentencia de la Sala Político Administrativa n° 01703 del 20-7-00).

Con fundamento en lo anterior, la Sala revoca el fallo consultado y declara no interpuesta la demanda y la nulidad de todo lo actuado. Así se decide”. (disponible en www.tsj.gov.ve)Nos inclinamos por la inexistencia del acto, por cuanto en esta hipótesis,

creemos que el vicio es insubsanable, no se puede reconocer ningún efecto jurídico a la presentación de la demanda así interpuesta, una vez verificado el defecto procesal, nada tiene que decidir el órgano jurisdiccional, sólo declarar como no interpuesta la demanda y, en consecuencia, el proceso debe extinguirse de un modo anormal. Creemos que en este caso, lo único que le queda al demandante, es volver a presentar una nueva demanda conforme a la ley, sin que esto implique colocar el derecho procesal en un plano de preeminencia respecto al derecho sustancial, pues nadie puede alegar a su favor su propia falta.

C. POR ACTUAR CON PODER QUE NO ESTÁ OTORGADO EN FORMA LEGAL

Cuando el demandante actúa mediante apoderado judicial, aunque éste sea abogado en ejercicio, también puede alegarse esta cuestión previa, en el caso que el contrato de mandato conste en instrumento escrito que no está otorgado con las formalidades exigidas por la ley.

La ley exige que el contrato de mandato cumpla varios requisitos, por ejemplo, que conste en forma escrita, que se otorgue ante funcionario competente, que se deje constancia de su autenticidad, del carácter con el cual obra el otorgante, si lo hace en nombre propio o en nombre de otra persona, que firme el otorgante o un firmante a ruego, entre otros.

Formalidades legales que Pérez (1976), los clasifica así:“Las formalidades intrínsecas que en su mayor parte corresponden a los requisitos que con el carácter de esenciales se exigen en el Derecho Civil para la existencia del contrato de mandato, respecto del cual el título es el instrumento de ejecución, son: el nombre y apellido del poderdante y de su apoderado, su capacidad legal, la firma del poderdante y el asunto o negocio que sirve de objeto al poder. Y por último, las extrínsecas, denominación bajo la cual se comprenden las formalidades de orden externo que deben acompañar y rodear el otorgamiento del poder. Entre éstas figuran como principales: todo lo concerniente a la autenticidad del poder y por ende que se otorgue ante el funcionario competente por la ley para presenciar y autorizar este género de actos, extendiéndose en la parte final del titulo la certificación de dicho funcionario, con su firma y sello al pie” (p. 166).En este caso, los defectos que se le imputan al poder son subsanables, de manera

expresa, cuando prospera esta cuestión previa, o tácitamente, cuando no se impugne el poder por este motivo, en las oportunidades y formas mencionadas.

D. POR ACTUAR CON UN PODER INSUFICIENTECuando el demandante actúa a través de apoderado judicial, aunque éste sea

abogado en ejercicio y el poder esté otorgado conforme a la ley, también se puede oponer esta cuestión previa, alegando insuficiencia de poder.

El apoderado judicial, que en representación del demandante interpone una demanda, debe obrar con facultad conferida por su mandante, para que pueda comprometerlo.

Si el apoderado judicial actúa sin que le hayan dado esa atribución, es decir, se extralimita en el ejercicio del mandato, puede afirmarse que obró con insuficiencia de poder.

Estas extralimitaciones, las clasifica Pérez (1976), bajo cuatro puntos de vista: “en cuanto al objeto, en cuanto a la persona, en cuanto al lugar y en cuanto al tiempo” (p. 105).

Consideramos conveniente destacar, un caso interesante que se presenta con frecuencia en la práctica forense, cuando existe pluralidad de mandatarios.

Cuando hay más de un mandatario y no se especifica que, pueden actuar separadamente, se presenta una insuficiencia de poder, al actuar uno solo de los mandatarios.

En efecto, si se indica de manera expresa, que deben actuar conjuntamente, no hay duda que al obrar separadamente obran con extralimitación de atribuciones, en consecuencia, con insuficiencia de poder.

La duda se presenta cuando nada se dice al respecto, es decir, se confiere un poder a varios abogados, pero no se indica que deben actuar conjuntamente o si pueden actuar separadamente.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no es unánime, por una parte, la Sala Político-Administrativa, en sentencias de fechas 15 de diciembre de 1994 y 3 de diciembre de 1996, consideró que ese vacío puede integrarse aplicando analógicamente los artículos 11 del Código de Enjuiciamiento Criminal (hoy derogado) y el articulo 1666 del Código Civil, para entender que cada apoderado tiene la representación plena del mandante.

Por otro lado, la Sala de Casación Civil, en sentencias de fecha 18 de mayo de 1992 y 19 de mayo de 1999, se aparta expresamente del criterio de la Sala Político-Administrativa y considera que, si en el poder no se indica que los distintos abogados pueden actuar separadamente, deben obrar en forma conjunta y, si alguno actúa en forma individual, se configura el supuesto de ilegitimidad que estudiamos:

“la Sala indefectiblemente concluye que cuando el Dr. Oswaldo Lafee pretende, en el acto de la formalización, representar en forma individual.., sobre la exclusiva base del instrumento mediante el cual el abogado José Alejandro Silva Febres sustituye su representación de dicho recurrente, al unísono, tanto al prenombrado sustituto Oswaldo Lafee Fortul como a la abogada Eugenia Lafee, pero sin indicar el referido sustituyente -José Alejandro Silva Febres - que la facultad de representación a ellos - los sustitutos nombrados – así atribuida pudiese válidamente ser ejercitada de manera separada - individualizada -, se configura un nítido supuesto de ilegitimidad no subsanada de la persona que se presenta como apoderado del recurrente en casación a formalizar ese recurso extraordinario” (Pierre, 1999, No. 5, 472).Consideramos que el criterio sostenida por la Sala de Casación Civil es

adecuado, pues está acorde con las normas que en Derecho Civil regulan el contrato de mandato, dando preeminencia a la voluntad del mandante y limitando la actividad del mandatario a ejercer el mandato tal y como ha sido conferido, por tener el contrato fuerza de ley entre las partes.

Sin embargo, debemos señalar que la Sala de Casación Social, expresamente, ha desestimado los criterios de la Sala de Casación Civil antes citados, en sentencia deI 1 de junio de 2000, con el siguiente argumento:

“En el poder judicial, el sentido de la designación de múltiples apoderados no puede ser otro que obtener una mejor representación en juicio, lo que se vería frustrado si se exigiera la actuación conjunta de los apoderados, porque se podría hacer imposible la oportuna actividad procesal, por existir algún impedimento de hecho o de derecho, para que intervenga alguno de los profesionales designados.” (Pierre, 2000, No. 6, 439).

1.3. ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA CITADA COMO REPRESENTANTE DEL DEMANDADO, POR NO TENER EL CARÁCTER QUE SE LE ATRIBUYE.

Obsérvese que no se trata de la ilegitimidad de la persona del demandado, por no tener capacidad para comparecer en juicio, como ocurre en el caso del demandante (ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), esta hipótesis no está prevista como cuestión previa.

El ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite oponer como cuestión previa, la ilegitimidad de la persona citada, por considerar el demandante y el Juez, falsamente, que representa al demandado.

Es decir, que no se podrá oponer esta cuestión previa, cuando el demandado sea una personal natural, que tiene capacidad para ser llamada a juicio personalmente.

Sólo podrá oponerse esta cuestión previa: (a) cuando el demandado sea una persona natural, que requiere de la representación de otra persona para obrar en juicio, por ejemplo un menor de edad; (b) cuando se trate de personas jurídicas, las cuales siempre obran a través de personas naturales que según la ley, sus estatutos o sus contratos, ejercen su representación legal; y (c) en los casos que la ley legitima procesalmente a entidades que carecen de personalidad jurídica, para que obren en juicio a través de personas determinadas, por ejemplo, el Administrador de un Condominio, según la Ley de Propiedad Horizontal.

En estos casos, cuando la persona citada como representante del demandado, no tenga ese carácter, por ejemplo, se cita al padre en representación del menor de edad, pero aquél no ejerce la patria potestad sobre el menor; o se dta al Estado Venezolano en persona distinta al Procurador General de la República; prosperaría esta cuestión previa.

Muy criticado ha sido en la doctrina este supuesto normativo: en primer lugar, porque al citarse a quien no representa al demandado, no hubo citación válida, el demandado no está a derecho, por lo tanto, el proceso debería reponerse para enmendar el vicio cometido, previa reforma de la demanda en la cual se indique el verdadero representante y una vez admitida la reforma de la demanda, se libre la compulsa para practicar la citación.

En segundo lugar, por cuanto la norma legitima para oponer la cuestión previa al falso representante citado, quien es un tercero en el proceso, sin embargo, ejecuta un acto exclusivo del demandado.

En tercer lugar, por cuanto la subsanación de este vicio cometido por el demandante depende del demandado, quien no puede tener interés en ayudarlo, como lo explica Pesci-Feltri (1990):

“Según el aparte tercero del artículo 350 la manera de subsanar este vicio supone la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante. Esta manera de subsanar este vicio carece de toda lógica ya que no se entiende el por qué un vicio cometido por el demandante al instaurar el proceso, deba ser corregido por el demandado que ningún interés tendrá en subsanar un error cometido por la parte actora” (p. 132).En cuarto lugar, porque en caso de oponer la cuestión previa el demandado

mismo o su apoderado judicial, carecería de interés práctico, como también lo señala Pesci-Feltri (1990):

“Finalmente la posibilidad que se le da al demandado mismo para oponer la cuestión previa carece de sentido jurídico, porque o bien no se entera de la existencia del juicio y mal puede hacer valer tal cuestión previa o se entere y entonces no tiene sentido que oponga esta cuestión previa ya que haciéndose presente en la oportunidad legal establecida como ha decidido reiteradamente la

jurisprudencia subsana cualquier vicio en la citación puesto que su presencia indica que ha tenido conocimiento de la existencia de la demanda y ha podido presentar su defensa” (p. 134).Estos cuestionamientos, que han sido reiterados en la doctrina, han dado lugar a

que se aporten soluciones alternas, que no sólo enmienden el error cometido por el demandante, sino que mantengan incólume el derecho a la defensa del demandado y la regularidad del proceso.

La solución puede encontrarse en la reposición de la causa, anulando lo actuado, como lo recomendó Zoppi (1989), “la falta de representación del demandado no debió mantenerse como cuestión previa, sino como alegato de nulidad y de reposición al estado de volver a citar al verdadero representante o al demandado mismo” (p. 328).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aportado ma solución distinta a la prevista en la ley, pero adecuada para resolver os problemas que evidenció la oposición de esta cuestión previa.

La Sala de Casación Civil señala que: (1°) si la cuestión previa la pone el demandado mismo o su apoderado, no es necesario practicar nueva citación y que el demandado puede: (a) solicitar reapertura del lapso de emplazamiento, dentro del cual puede oponer cuestiones previas o contestar al fondo; o, (b) oponer en ese mismo acto todas las cuestiones previas o contestar al fondo de la demanda. Si no opone tras cuestiones previas, debe contestar la demanda dentro de los cinco días previstos en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil; y, (2°) la cuestión previa la opone el falso representante, debe procederse a citación del demandado, quien tendrá un lapso de emplazamiento pleno; criterio que fue fijado en sentencia del 20 de julio de 1994:

“Si es opuesta por el propio demandado o por su genuino representante legal o judicial, no es necesario que se subsane el vicio mediante nueva citación, por cuanto el demandado ya se ha puesto a derecho. En esta hipótesis, puede la parte material o su apoderado proceder: 1) A solicitar el otorgamiento de un nuevo lapso de veinte días para dar contestación a la demanda, pudiendo en este lapso oponer cuestiones previas o contestar al fondo de la demanda, o, 2) Oponer en ese mismo acto todas las cuestiones previas que a bien tenga o contestar al fondo de la demanda. Si no 0pta por oponer cuestiones previas, la oportunidad para contestar al fondo será conforme a lo previsto en el artículo 358 eiusdem, en cualquiera de sus ordinales, entendiéndose así que renuncia al lapso para contestar la demanda.Si, por el contrario, la falta de legitimidad del citado como representante del demandado es interpuesta por un falso representante, la contestación al fondo de la demanda no puede verificarse conforme a las previsiones del articulo 358 del Código de Procedimiento Civil, una vez que se subsane el error. En estos casos, la subsanación del defecto u omisión no se satisface con la simple sustitución del nombre del representante falso por el verdadero, ya que no habiendo sido nunca citada, a ella corresponde el derecho a todos los lapsos, términos y actos procesales que como parte demandada posee, so pena de menoscabo de su constitucional derecho a la defensa. El demandado goza, por ende, en dicho supuesto, de veinte días de despacho para contestar la demanda, dentro de cuyo lapso puede interponer todas las cuestiones previas que considere pertinentes” (Pierre, 1994, No. 7, 265-266).Consideramos que esta solución jurisprudencial, aunque se aparta de la letra de

la ley, constituye una solución adecuada, a la citación indebidamente practicada en la persona del falso representante del demandado; en primer lugar, porque los vicios en la citación son subsanables, si ejerce su defensa el demandado; y en segundo lugar, porque

si quien actúa es el falso representante, la citación se practica por primera vez, en la persona del legítimo representante, una vez evidenciado el defecto.

Cabe señalar que este criterio también ha sido acogido por la Sala Político-Administrativa en sentencia del 22 de diciembre de 1998.

Pero en el caso que el demandado no ejerza su defensa debido al error cometido en la citación, el vicio no se subsana; por el contrario, se vicia de nulidad todo lo actuado y debe reponerse al estado de practicar válidamente la citación, como lo indica la jurisprudencia de la Sala Casación Civil en sentencia No. 483 del 26 de mayo de 2004:

“La persona llamada a juicio tiene dos maneras de librarse del procedimiento seguido contra él: una, en forma temporal; otra, en forma definitiva.La primera, cuando practicada su citación, ha dejado de llenarse en ella alguna de las formalidades esenciales para su validez. Siendo la citación una formalidad necesaria para la validez de todo juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, la omisión de formas necesarias en la práctica de la misma, si no ha sido cubierta con la presencia del demandado, la hace viciosa, y por ende, se estima que no ha habido citación. De modo que, alegada dicha falta por el demandado oportunamente, debe reponerse la causa al estado de que se subsane el vicio y se practique la citación en forma legal. Mientras esto ocurre, el demandado habrá logrado librarse del juicio; pero ello, como claramente se advierte, será sólo temporalmente.La segunda manera de librarse del juicio, en este caso en forma definitiva, es mediante la cuestión previa consagrada en el ordinal 4° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, alegando y probando el demandado la ilegitimidad de su persona por no tener el carácter de representante de otro que se le ha atribuido, carácter este con el cual se haya propuesto la acción contra él, ya que de prosperar dicho alegato, el juicio se paraliza hasta que se cite al demandado mismo o a su verdadero representante, con lo cual el excepcionante habrá logrado escapar de la acción propuesta indebidamente contra él.En el caso concreto se observa, por lo que respecta a la citación, que ésta fue solicitada en la persona del Gerente de la Sucursal del Banco de Venezuela en Puerto Cabello, Sr. Pedro Vásquez; e incluso, se aportó su dirección: Calle Colón, cruce con Comercio, Puerto Cabello.Practicada válidamente la citación personal del Sr. Pedro Vásquez, como representante del Banco de Venezuela S.A.C.A., nada la impedía concurrir al proceso, mediante la segunda forma antes referida, así como alegar y probar que no tenía el carácter de representante legal de dicho Banco con el cual se había propuesto la acción contra él. De modo que de haber pedido el prenombrado Pedro Vásquez, en el acto de informes en segunda instancia, la reposición de la presente causa alegando vicios en la citación, por no ser el representante de la sociedad demandada, tal solicitud de reposición resultaría improcedente con respecto a él, porque esa falta entrañaba más bien el contenido de a cuestión previa mencionada, que debió ser opuesta en vez de la contestación de la demanda y solamente en esa oportunidad. Pero resulta que quien alegó vicios en la citación por la razón dicha y pidió la reposición, es la propia sociedad mercantil demandada, por medio de su apoderada, que exhibió poder suficiente para acreditar su representación...Por las razones expuestas, se declara procedente la denuncia Contenida en este capítulo, la cual ha sido examinada exhaustivamente”. (disponible en www.tsj.gov.ve)

Finalmente, hay que señalar que el falso representante sólo puede oponer esta única cuestión previa, si alega otras se tendrán como no opuestas, como lo explica la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 1994:

“Citada a juicio una persona, quien no ostenta el carácter de representante del demandado que se le atribuyó en el libelo de la demanda, puede ésta, de acuerdo al ordinal 4° di articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, proponer la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado. Si conjuntamente, como es el caso, opone otras cuestiones, y es declarada con lugar la del referido ordinal 4°, deben tenerse las otras como no opuestas, pues no fueron esgrimidas por persona legítima para oponerlas” (Ramírez & Garay, T. 132, 576).

1.4. FALTA DE CAUCION O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER AL JUICIO.El ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevé esta

cuestión previa para que el demandado pueda asegurar las costas procesales en caso de resultar absuelto, así lo señala Pietro Castro (1964), “La finalidad de esta restricción, antigua cautio judicatum solvi (o cautio pro expensis) es evitar que el extranjero sin arraigo en la nación, es decir, sin bienes o industria, pueda eludir el pago de las costas y gastos que origine al demandado” (p. 529).

El articulo 36 del Código Civil dispone que “El demandante no domiciliado en Venezuela, debe afianzar el pago de lo que pudiere ser gado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales”.

Para la procedencia de esta cuestión previa, deben satisfacerse, acumulativamente, tres requisitos, según criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, expresado en sentencia fecha 21 de noviembre de 1996:

“En primer lugar, la demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe recordar que a tenor del articulo 1102 del Código de Comercio tal caución resulta inaplicable en materia mercantil. En segundo lugar, el demandante no debe estar domiciliado en Venezuela, con independencia de su nacionalidad. De esta forma, la exigencia de la caución puede corresponder indistintamente a nacionales y extranjeros, siempre que los demás requisitos estén dados. Por último, exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el país bienes en cantidad suficiente. Todo lo anterior, por supuesto, tal y como fue antes indicado, salvo lo que dispongan leyes especiales” (Pierre, 1996, No. 11,331).En Venezuela, a diferencia de otros países, es el domicilio - no la nacionalidad -

lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa.El domicilio debe ser actual y efectivo, no basta la residencia, como lo aclara

Alsina (1958), “El domicilio debe ser actual y efectivo, de modo que la residencia transitoria en el lugar del juicio no obsta a la procedencia de la excepción” (T. III, p. 119).

En caso de declararse con lugar la cuestión previa, el Juez debe monto de la caución, pues al no estar tasada por la ley, considera (1958), que “La apreciación del monto es facultativa del Juez” (T.

Una vez fijada la cuantía de la caución, para que el proceso pueda continuar, el demandante debe constituir la garantía, la cual será e las señaladas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a lección del demandante, según criterio de la Sala de Casación Civil, establecido en sentencia de fecha 29 de julio de 1998, “eso no implicaba que el solicitante estuviese impedido de presentar u ofertar otro tipo de caucionamiento

sustitutivo, al amparo del artículo 590 del código procesal, el cual, estudiado y revisado por el tribunal llevase a la conclusión de seguridad respecto a lo que se debe garantizar” (Pierre, 1998, No. 7, 407).

Si el demandante no constituye la garantía ordenada por el Juez, el proceso se extingue por disposición del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, como lo decidió la Sala Político Administrativa en sentencia No. 891 del 26 de junio de 2002:

“Así las cosas y tal como se mencionó precedentemente, esta Sala en decisión del 26 de febrero de 2002, declaró con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, acordando en consecuencia, que la causa permanecería suspendida hasta que la parte actora consignase ante la Sala la fianza exigida, aclarando que lo debía hacer dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación que se hiciera de tal decisión, según lo determina el articulo 354 eiusdem.

Al respecto, cabe señalar que el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil, señala que declarada con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez; e indica que si el demandante no subsanase debidamente el defecto u omisión, el proceso se extingue produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del referido Código.

Ahora bien, observa la Sala que la parte demandada fue notificada de la decisión el día 1° de abril de 2002 y la parte actora lo fue el 17 de abril de 2002; aunado a lo anterior, resulta evidente de la revisión de los autos que la parte demandante no consignó la fianza requerida, de allí que resulte forzoso para esta Sala declarar extinguido el proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. (Disponible en tsj.gov.ve)

1.5. EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDAEl ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite al

demandado alegar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, con el propósito de mejorar e) documento escrito, mediante el cual se ha ejercido una pretensión en su contra, en el caso que la demanda no cumpla con los requisitos formales exigidos en el artículo 340 del mismo código.

No vamos a analizar las distintas formas en que pueden incumplirse tales requisitos, pero sí debemos señalar, que los defectos de forma que se le imputen a la demanda deben tener relevancia jurídica, que no se trate de simples errores materiales en la elaboración de la demanda como documento.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que la demanda en forma es un presupuesto procesal, cuya falta de subsanación puede dar lugar a la desestimación de la demanda, como lo acota Canosa (1993), la “demanda en forma, es uno de los presupuestos procesales, cuya ausencia conduce a una sentencia inhibitoria” (p. 100), según la gravedad del defecto formal de la demanda.

INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONESEl mismo ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dispone

que esta cuestión previa procede, cuando el demandante ha ejercido más de una pretensión contra el demandado incurriendo en las prohibiciones del artículo 78 eiusdem.

Al tratar el tema de la clasificación de la demanda, señala De Santo (1981), que las demandas pueden ser complejas:

“En la demanda simple la cuestión que se somete a juicio es una sola; en la compleja, varias, y a su vez puede ser: 1) Acumulativa, cuando se acumulan distintas pretensiones, con el objeto de que todas ellas prosperen... 2) alternativa, cuando la acumulación se efectúa para que prospere una de las varias pretensiones y en defecto de ella la o las otras, en orden sucesivo... 3) subordinada, en la cual la acumulación se efectúa en una relación de dependencia tal que es necesario que una pretensión principal prospere para que abra el derecho a la pretensión subordinada” (p. 95).El artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, por razones de economía

procesal, faculta al demandante para que en una sola demanda acumule varias pretensiones, es decir, intente una demanda compleja.

Sin embargo, el articulo 78 del mismo código, establece algunas limitaciones para efectuar dicha acumulación de pretensiones: (a) que no sean incompatibles, por resultar excluyentes o contrarias entre sí, (b) que la competencia por la materia, le permita conocer al mismo Tribunal de todas las pretensiones; (c) que los procedimientos no sean incompatibles; y, (d) que aún siendo incompatibles las pretensiones, se propongan una como subsidiaria de otra, siempre que el procedimiento sea compatible.

Si prospera esta cuestión previa, la ley no prevé la forma de subsanar la acumulación prohibida, pero la doctrina señala que el demandante, puede desistir de la o las pretensiones que hacen procedente la cuestión previa y continuar el proceso con las que no tienen impedimento legal.

Solución adoptada en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, como lo señala Montero (2001):

“Cuando en la demanda se hubiere realizado una acumulación inicial de pretensiones (arts. 71 al 73) y el demandado se hubiere opuesto a la misma en la contestación de la demanda (art. 402), el tribunal, oyendo a las partes, resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación, continuando la audiencia y el proceso respecto de la pretensión o pretensiones que puedan constituir el o los objetos procesales (art. 419). El control de la acumulación puede realizarse de oficio, bien en el momento de la admisión de la demanda (art. 73.4), bien en la audiencia previa.” (p. 455)Nuestra jurisprudencia tiene diversos criterios respecto manera de decidir los

casos de acumulación prohibida.Un primer criterio, considera que la acumulación prohibida por procedimientos

incompatibles, no tiene solución, en consecuencia, la demanda es inadmisible, según lo expresa la Sala Constitucional en sentencia No. 2657 del 14 de diciembre de 2001:

“Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Sala estima que, los procedimientos pautados, por vía jurisprudencial, tanto para el recurso de revisión como para el recurso de interpretación distan entre si (vid, sentencias N° 1077/2000 y 93/2001), lo cual hace que la tramitación simultánea de ambos recursos sea incompatible, y la consecuencia indefectible de que se interpongan acumulativamente ambos mecanismos, es la inadmisibilidad de los mismos. Así se declara”. (Disponible en www.tsj.gov.ve)

En el mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Civil en sentencia No. 436 del 20 de mayo de 2004:

“En efecto, consta del libelo que el actor acumuló dos pretensiones con procedimientos incompatibles entre sí, como son la tacha de falsedad de un documento por vía principal y la nulidad de contrato de venta de un inmueble.

La primera, debe ser tramitada de acuerdo con las reglas de sustanciación previstas en los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina que se tiata de un procedimiento especial; mientras que la segunda, debe ser sustanciada por el procedimiento ordinario, establecido en los artículos 338 y siguientes del mismo Código, sin atenerse a dichas reglas especiales...Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en el mismo libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre si.Esto es lo ocurrido en el caso concreto, pues el actor acumuló la demanda de tacha por vía principal y la nulidad de un documento de venta, pretensiones éstas sujetas a trámites diferentes e incompatibles entre si...En consecuencia, esta Sala considera que la demanda debe ser declarada inadmisible, de conformidad con lo previsto en el articulo 341 del Código de Procedimiento Civil, por existir prohibición expresa en la ley de acumular en el libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre si, lo que en el caso concreto causó grave indefensión, por cuanto no fue cumplido el trámite especial para la tacha, y a pesar de ello la sentencia recurrida declaró falso el documento impugnado por esa vía.Por las razones expuestas, la Sala declara de oficio la infracción de los artículos 77, 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que este pronunciamiento hace innecesario una nueva decisión sobre el asunto controvertido, se CASA DE OFICIO Y SIN REENVIO el fallo recurrido, de conformidad con lo previsto en el articulo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.” (disponible en wwwtsj.gov.ve)Un segundo criterio, señala que si la acumulación prohibida obedece a la

competencia del Juez, por la materia, tiene solución; en consecuencia, la demanda es admisible pero sólo por lo que respecta a la pretensión cuya competencia por la materia le corresponde al Juez que está conociendo del proceso y habrá que excluir - mediante el desistimiento del procedimiento - la pretensión que por la materia debe conocer otro Juez, ante quien se interpondrá demanda autónoma; según lo decidido la Sala Político Administrativa en sentencia No. 1955 del 16 de diciembre de 2003:

“Sin embargo, advierte la Sala que el factor que vincula a ambas pretensiones es la existencia de un demandado común en cada una de ellas, es decir, se demanda el cumplimiento del contrato a Inversiones Inucica, C.A. y por otra parte, también se le demanda la indemnización de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de las normas de construcción, esta vez, de manera conjunta con la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda y el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).Así, en el caso de la última de las pretensiones aludidas, resulta competente esta Sala para conocer de la presente controversia, en atención a la existencia de un fuero especial establecido en el ordinal 15 del articulo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de las demandas incoadas contra los Institutos Autónomos; mientras que, en lo que respecta a la acción de cumplimiento de contrato incoada sólo contra la sociedad mercantil Inversiones Inucica, C.A., al no tratarse de una persona de derecho público y al ser la acción en análisis de naturaleza eminentemente civil, corresponde su conocimiento a la jurisdicción ordinaria, específicamente, a un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

En razón de los motivos antes expuestos, resulta forzoso para la Sala declarar con lugar la Cuestión previa de acumulación indebida o inepta acumulación, establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem. Así se declara...En consecuencia, se suspende el proceso hasta que los accionantes subsanen el vicio referido anteriormente, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil”. (disponible en www.tsjgov.ve)En sentido similar se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Constitucional

expresada en sentencia No. 26 del 20 de enero de 2004:“Así, se observa que en el mismo libelo se ha propuesto una acción de amparo constitucional contra las actuaciones u omisiones del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo; y contra las actuaciones del Fiscal Superior (e) del Ministerio Público del Estado Falcón. Tal acumulación de pretensiones diferentes conlleva igual procedimiento de amparo según la doctrina desarrollada por la Sala, sólo que a través de distintos órganos. Al efecto, para decidir sobre la acción de amparo contra el citado Juzgado de Primera Instancia correspondía conocer a la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal; mientras que la decisión de dicha acción contra el Fiscal Superior (e) del Ministerio Público seria competente un Juzgado de Primera Instancia de Juicio del referido Circuito Judicial, a tenor de lo establecido por esta Sala en sentencias núms. 1 deI 20 de enero de 2000, (caso: Emery Mata Millán) y, 2397 del 28 de agosto de 2003 (caso: Carlos Manuel Rodriguez Flores).Así las cosas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón debió conocer la acción de amparo interpuesta contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del mismo Circuito, e instar al accionante a ejercer la acción de amparo, en forma autónoma, contra el Fiscal Superior (e) del Ministerio Público del Estado Falcón, ante un Juzgado Unipersonal de Primera Instancia de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, y no considerar que hubo una acumulación indebida de pretensiones. Esta actitud de la Corte de Apelaciones de rechazo de la competencia limitó la posibilidad real y concreta de acceso al órgano jurisdiccional competente y restringió el derecho a la defensa dentro del debido proceso penal, con infracción de los derechos y garantías fundamentales a que ha hecho referencia el accionante, absteniéndose de garantizar, como deber fundamental dentro de la función jurisdiccional de control atribuido al operador de justicia, la tutela judicial efectiva del derecho a recurrir, establecido en el articulo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...Por las consideraciones precedentes, se impone a la Sala declarar con lugar la apelación ejercida, anular la decisión proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el 9 de septiembre de 2003, que declaró inadmisible por inepta acumulación la acción de amparo incoada; reponer la causa al estado en que la citada Corte de Apelaciones se pronuncie sobre la acción ejercida contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, prescindiendo de los vicios observados. Así se decide”. (disponible en www.tsj.gov.ve)

Consideramos acertadas las soluciones jurisprudenciales anteriormente citadas por estar conformes con las normas constitucionales que regulan el acceso a la función jurisdiccional, así como con la doctrina y derecho comparados.

1.6. LA EXISTENCIA DE UNA CONDICION O PLAZO PENDIENTESEl ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece como

cuestión previa, la condición o el plazo pendientes de la obligación cuyo cumplimiento pretende el demandante.

Esta cuestión previa ha sido cuestionada en considerar que en este supuesto lo que existe es procesal, el cual es exigido por el artículo 16 Procedimiento Civil, por ser uno de los presupuestos acción.

la doctrina, por falta de interés del Código de del derecho deExistiendo falta de interés procesal, esta defensa debería plantearse como

excepción procesal perentoria según el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y tendría como efecto una sentencia meramente procesal, en la cual se desestime la demanda por ese motivo.

Con fundamento en los artículos 1197 del Código Civil que dispone, “la obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto”; artículo 1198, según el cual, “es suspensiva la condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto” y “resolutoria cuando, verificándose, repone las cosas al estado que tenían, como si la obligación no se hubiese contraído jamás”; y, artículo 1213, que establece, “ lo que se debe a un término fijo no puede exigirse antes del vencimiento”; Pesci Feltri (1990) afirma, que permitir al demandante introducir una demanda cuando el plazo o la condición están pendientes, lesiona el derecho constitucional a la defensa del demandado:

“Al no ser exigible el derecho subjetivo invocado no puede existir controversia acerca de la pretensión propuesta ya que el deudor puede siempre cumplir con su obligación en el momento que el derecho invocado se haga exigible. No existe pues interés procesal de parte del actor para intentar la demanda por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el articulo 16, ella no podría proponerse” (p. 138).

Compartimos este planteamiento y consideramos que el supuesto normativo de la cuestión previa que analizamos, por estrategia procesal de la defensa, debe plantearse como una excepción procesal perentoria, es decir, por falta de interés procesal, lo cual permite desestimar la demanda por ser inadmisible en la oportunidad que fue interpuesta.

Aclaramos que la cuestión previa en estudio, no es procedente cuando la ley o el contrato, permiten demandar. el cumplimiento de obligaciones no exigibles actualmente, por ejemplo en el caso que el deudor se esté insolventando (artículo 1215 del Código Civil) o cuando se haya pactado, que la falta de pago de una cuota dará lugar a exigir la totalidad del crédito.

Consideramos oportuno señalar, que la Sala de Casación Social en sentencia del 22 de junio de 2001, también declaró procedente la oposición de esta defensa para ser resuelta en la sentencia definitiva, pero no con carácter procesal, sino como una excepción material (de fondo):

“Por tanto, puede el demandado no interponer la cuestión previa establecida en el ordinal 70 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que tiene efectos meramente procesales, y optar por interponer la defensa de fondo que consiste en alegar que la obligación no ha nacido, o que nacida ésta, no es exigible. Negar esta posibilidad sería coartar indebidamente el derecho del

demandado a defenderse de la pretensión, pues debe tener la posibilidad de alegar y probar que la demanda es improcedente, por no haber nacido o por no ser exigible la obligación cuyo cumplimiento se pretende. (Pierre, 2001, No. 6, 450).

1.7. LA EXISTENCIA DE UNA CUESTION PREJUDICIALEl ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, faculta al

demandado para alegar la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto.

Al respecto Alsina (1958), expresa: “para que una cuestión tenga carácter prejudicial en sentido propio, debe fundarse en una relación substancial independiente de la que motiva la litis y cuyo conocimiento corresponda, por disposición de la ley o por la naturaleza jurídica de la cuestión y en juicio autónomo a otro tribunal, la decisión del cual deberá influir con efecto de cosa juzgada en la resolución final a dictarse respecto de aquella’ (T. III, p.159).Y agrega este autor, que existe cuestión prejudicial cuando “debe ser resuelta

antes que la cuestión principal porque constituye un antecedente lógico de la sentencia” (T. III, p. 155).

En otras palabras, existen dos relaciones jurídico materiales dependientes una de la otra; por lo tanto, para decidir la relación dependiente, se requiere que previamente sea decidida la relación independiente; cuyo dispositivo por tener fuerza de cosa juzgada, tendrá que ser acogido en la sentencia respecto a la relación dependiente.

A manera de ejemplo supongamos que se demanda a un presunto padre: (a) por filiación y (b) por alimentos, en procesos separados.

La relación independiente sería la filiación, porque puede o no haber parentesco; y, la relación dependiente sería la petición de alimentos, pues sólo si se declara la filiación entre el padre y el hijo, existiría la posibilidad de concederle alimentos, pero en este último proceso ya no se discutiría la filiación, esa es una verdad que debe acoger el Juez en su sentencia, sólo tendrá que verificar los demás requisitos pura la procedencia de los alimentos solicitados.

Esta cuestión previa preserva la cosa juzgada, pero cuando los procesos están en curso, es decir, permite hacer valer la cosa juzgada de la sentencia que se dicte en el proceso independiente, para que sea acogida en la sentencia que decida el proceso dependiente, es lo que Liebman (1983), denomina con magistral claridad, función positiva de la cosa juzgada:

“El juez debe en este caso no solamente abstenerse de juzgar sobre aquello que ya fue definido, sino más aún recibir como inatacable la situación contenida en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y ubicarla como la premisa cierta de su juicio sobre la lid diversa, dependiente de la primera; y entonces la función de la autoridad del caso juzgado tiene un relieve positivo... En este caso el juez debe hacer suya la decisión expresada en el caso juzgado, recibiéndola como presupuesto de su ulterior juicio” (p. 13-14).Y para aclarar más todavía la relación de prejudicialidad, agrega el autor citado:“Los derechos y las obligaciones jurídicas no viven en la realidad aislados, sino que conviven los unos al pie de los otros y muy a menudo se vinculan entre sí de diversas maneras. La relación de prejudicialidad-dependencia subsiste cuando una de ellas es el antecedente necesario de la otra, entre las mismas personas o con otras, por ejemplo la obligación de los alimentos que presupone un vinculo de parentesco; el subarriendo que presupone el arrendamiento. En estas

coyunturas y en las similares, el vinculo prejudicial vuelve y entra en la estructura de otro vinculo jurídico; y entonces la certeza del vinculo prejudicial influye sobre la relación dependiente, en cuanto la parte del vínculo dependiente, que está constituida por el vínculo prejudicial, queda fijada tal como fue pronunciada en la sentencia precedente” (p. 14).Ante la claridad de la doctrina citada, sólo queda por señalar que la

prejudicialidad procede únicamente frente a otro proceso judicial, pues son las sentencias judiciales dictadas en procesos contenciosos las susceptibles de adquirir el carácter de cosa juzgada, como lo señala la Sala de Casación Social en sentencia No. 323 del 14 de mayo de 2003:

“Ahora bien, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto exige: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) Que esa cuestión curse en un procedimiento judicial distinto de aquel en que se ventilará dicha pretensión; y, c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla. (Vid. Sentencias de la Sala Político- Administrativa de 9 de octubre de 1997, 28 de mayo de 1998 y 10 de junio de 1999, entre otros numerosos fallos).En el caso concreto si bien es cierto que está demostrada la existencia de un procedimiento administrativo, esta clase de procedimientos no constituye de acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de este alto Tribunal, una cuestión prejudicial que deba resolverse en un “proceso distinto”, pues para que se declare procedente esta cuestión previa y que el proceso continúe su curso hasta llegar al estado de sentencia y se suspenda hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en él, es necesario que se trate de una controversia tramitada ante otro tribunal, cuya decisión con efectos de cosa juzgada debe influir en forma determinante en la decisión final a dictarse, lo cual no es el caso, porque lo pendiente es un procedimiento administrativo, razón por la cual esta Sala considera que no existe tal cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso judicial distinto y ello hace improcedente la cuestión previa”. (disponible en www.tsj.gov.ve)

2. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL, RECURSOS Y EFECTOS DE LAS CUETIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 2º AL 6º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Si no se opusieron las cuestiones previas del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; o en el caso que hayan sido opuestas tales cuestiones previas, las mismas luego de decididas por sentencia firme - según lo dispuesto en los artículos 349 y único aparte del 352 deI citado código - no impiden la continuación del proceso; tendrá lugar el procedimiento incidental de las cuestiones previas de los ordinales 2° al 11 del articulo 346 eiusdem

En el caso concreto de las cuestiones previas de los ordinales 2° al 6°, este procedimiento incidental puede ser abreviado, si el actor subsana voluntariamente los defectos u omisiones que se le imputan a la demanda interpuesta; pero en caso que no haya subsanación voluntaria, la incidencia será plena y sentenciada por el Juez, como a continuación se analiza.

2.1. EL DEMANDANTE SUBSANA VOLUNTARIAMENTE

a. Oportunidad para hacerloPor disposición del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la subsanación voluntaria de estas cuestiones previas puede efectuarse “dentro del plazo de cinco dias siguientes al lapso de emplazamiento”, es decir, que este lapso corre simultáneamente con el término que tiene el Juez para decidir las cuestiones previas del ordinal 1°, según el artículo 349 eiusdem.

b. Forma de subsanarEl citado articulo 350 especifica la forma de subsanar cada una de las cuestiones

previas de los ordinales 2° al 6° y exonera de costas procesales al demandante, en caso de acogerse a lo dispuesto en esta norma.

Esa subsanación voluntaria debe ser adecuada, suficiente para enmendar los defectos u omisiones que le imputa el demandado, pues el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el demandante subsane “debidamente los defectos u omisiones”.

c. El demandado no objeta la subsanación voluntariaSi el demandante subsana voluntariamente las cuestiones previas de los

ordinales 2° al 6°, en la forma indicada en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil y el demandado no formula ninguna objeción a tal actuación del demandante, estas cuestiones previas quedan definitivamente resueltas, el proceso sigue su curso; bien con las cuestiones previas no subsanables, si las hubiere; o bien con la contestación de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 352 y 358 ordinal 2° del mismo código.

Así lo ha decidido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de enero de 1999, “desde el momento en que la parte demandada sin reserva alguna aceptó las correcciones del libelo y consiguientemente dio contestación al fondo de la demanda, el acto de subsanación efectivamente alcanzó el fin para el cual estaba destinado” (Ramírez & Garay, T. 150, p. 314).

Criterio ratificado por la mencionada Sala en sentencia No. 363 del 16 de noviembre de 2001:

“A la letra del articulo 358 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.” (disponible en www.tsj.gov.ve).Yen la sentencia No. 315 del 27 de abril de 2004:“Este criterio fue modificado en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. cf Microsoft Corporatiori), en la cual la Sala estableció que en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes,

y ‘...si no hay impugnación, eí lapso de cinco días para contestar (a demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, debe pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente...’.” (disponible en www.tsj.gov.ve)d. El demandado objeta la subsanación voluntariaEn caso que el demandado considere que la subsanación de los defectos u

omisiones, voluntariamente realizada por el demandante, es insuficiente o inadecuada; por cuanto, como ya se dUo, el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, no requiere cualquier actuación del demandante, sino una actuación eficaz, que subsane debidamente los defectos u omisiones; puede objetar tal subsanación voluntariamente realizada por el actor.

Esta hipótesis que se presenta con frecuencia en la práctica forense, no está regulada en el Código de Procedimiento Civil, presentándose una laguna legal que ha tenido que ser integrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

La Sala de Casación Civil, considera que el demandado que ha objetado la subsanación voluntaria, no puede ser obligado a contestar la demanda, sin que previamente, el Juez decida, si procede o no la objeción formulada; como se puede apreciar en sentencia del 26 de octubre de 1994:

“Ahora bien, en uno u otro supuesto, puede suceder, como es el caso de autos, que la demandada solicite un pronunciamiento respecto a sí la cuestión previa fue debidamente subsanada. En este caso deberá pronunciarse el Tribunal, pues resultaría contrario a la economía procesal obligar al demandado a litigar hasta las últimas etapas del proceso, sin poder tener la certeza de que éste no se extinguió, puesto que la exigencia legal es la debida subsanación, no cualquier actuación que la parte actora considere suficiente” (Pierre, 1994, No. 10,211).Criterio reiterado por dicha Sala en sentencia No. 363 del 16 de noviembre de

2001:“Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el articulo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.” (disponible en www.tsj.gov.ve)También se presenta en la doctrina, la discusión sobre: (a) la oportunidad en que

debe proponer la objeción el demandado, (b) la oportunidad en la cual debe decidir la objeción el Juez de la causa, (c) la desestimación de la objeción y (d) la declaración con lugar de la objeción.

a’ Oportunidad para hacer la objeciónConsideramos que el demandado debe formular su objeción, dentro de los cinco

días siguientes al vencimiento del lapso para subsanar voluntariamente.Esta afirmación la hacemos con fundamento en el articulo 358 ordinal 2° del

Código de Procedimiento Civil, que prevé la contestación de la demanda luego de la subsanación voluntaria, es decir, que si en los cinco días que tiene para contestar la

demanda no hace objeción, tiene la carga de contestarla; y en el artículo 352 eiusdem, que dispone que si no hay subsanación voluntaria se abre la articulación probatoria, para que luego el Juez decida, lo cual, sólo puede ocurrir si, en virtud de la objeción, se desestima la subsanación voluntariamente efectuada por el demandante.

Sin embargo, recordamos tener presente el criterio contrario expresado por la Sala de Casación Civil en la sentencia No. 363/2001 antes transcrita.

b’ Oportunidad para que el Juez decida la objeciónCreemos que a falta de norma expresa que regule este acto procesal del Juez,

debe aplicarse, supletoriamente, el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez dicte su decisión dentro de los tres días siguientes a la objeción, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil en la sentencia No. 363 del 16 de noviembre de 2001:

“De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro_del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.” (disponible en www.tsj.gov.ve).En la doctrina se plantea la posibilidad que el Juez aplique el procedimiento

previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; el cual, consideramos que no es aplicable por cuanto el demandado objeta una actuación de parte, no del Juez.

Además, debemos señalar que si el Juez no decide la objeción, es causal de reposición, como lo ha decidido la Sala de Casación Civil en sentencia No. 315 del 27 de abril de 2004:

“No obstante, el juez de primera instancia no se pronunció sobre ello y procedió a dictar sentencia definitiva en que declaró confesa a la demandada, lo que fue confirmado en el fallo recurrido. Por consiguiente, es claro que el juez de alzada subvirtió el procedimiento, cometió el vicio de reposición preterida y causó indefensión, pues no obstante haber sido omitida una forma procesal con menoscabo del derecho de defensa, no decretó la reposición de la causa al estado de que fuese decidida la incidencia sobre la validez de la subsanación voluntaria de la cuestión previa opuesta por la demandada, sin lo cual no comienza a correr el lapso de contestación de la demanda. En vez de ello, optó por declarar la confesión ficta, en clara lesión del derecho de defensa del recurrente.” (disponible en www.tsj.gov.ve)c’ Desestimación de la objeciónEn caso que el Juez, en su decisión desestime la objeción formulada por el

demandado, ello significa que la subsanación voluntaria se hizo debidamente, en consecuencia, tiene la carga procesal de dar contestación a la demanda, dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Juez, como lo ha establecido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1994, “En la situación expresada, de solicitud de pronunciamiento o contradicción del demandado a la subsanación voluntaria, el lapso para la contestación deberá contarse desde el pronunciamiento del Tribunal, como lo resolvió la instancia” (Pierre, 1994, No. 10, 211).

Criterio jurisprudencial ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, mediante sentencia de fecha 12 de abril de 2000 (Ramírez & Garay, T. 164, p. 745).

d’ Declaración con lugar de la objeción

En caso que el Juez, en su decisión declare con lugar la objeción del demandado, es decir, que declare que el demandante no subsanó debidamente los defectos u omisiones de la demanda, ello equivale a decidir que no hubo subsanación voluntaria, por cuanto la pretendida subsanación realizada por el demandante en forma voluntaria resultó ineficaz.

En este caso el demandado quedaría relevado de la carga procesal de dar contestación a la demanda, mientras se decide, - ya no sobre la subsanación - sino sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada.

Y tiene plena aplicación el encabezamiento del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Si el demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el articulo 350... se entenderá abierta una articulación probatoria.., y el Tribunal decidirá...”

En consecuencia, se procederá, simplemente, como si no hubiese habido jamás subsanación voluntaria.

Todo conforme al criterio jurisprudencia! de ¡a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia No. 747 del 19 de julio de 2000:

‘De todo lo anteriormente expuesto esta Sala observa que realmente existió una violación al debido proceso, puesto que, en el momento en que la parte demandante pretendió subsanar los vicios del libelo de demanda, opuestos por la contraparte, el proceso debió continuar con la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente, al décimo día después de cumplido el plazo de la articulación, con la decisión del juez.

Sin embargo, el juez declaró extinguido el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, sin tomar en cuenta que, es presupuesto necesario para la aplicación del articulo en referencia que se haya cumplido con el procedimiento establecido en el código y que habiendo el juez dictado sentencia declarando con lugar las cuestiones previas opuestas, el demandante no proceda a subsanar los vicios existentes en el plazo indicado.” (disponible en www.tsj.gov.ve).

2.2. EL DEMANDANTE NO SUBSANA VOLUNTARIAMENTECuando no hubiere subsanación voluntaria por parte del demandante, o la que

hubiese efectuado es desestimada por el Juez al acoger la objeción del demandado; en el caso que no hayan sido alegadas las cuestiones previas del ord 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, o si se alegaron, ya fueron decididas por sentencia firme; el artículo 352 eiusdem regula a plenitud el procedimiento incidental a seguir, que es el siguiente.

a. Articulación probatoriaSe abre de pleno derecho “sin necesidad de decreto o providencia del Juez” una

articulación probatoria de ocho días de despacho para promover y evacuar pruebas, sobre las cuestiones previas opuestas.

Este lapso probatorio es confuso, se puede promover y evacuar pruebas indistintamente, no se divide en una fase de promoción y otra de evacuación.

b. Conclusiones de las partesLa norma en estudio concede a las partes la facultad de presentar sus

conclusiones por escrito, a los fines de la decisión judicial, sin embargo, no fija oportunidad para ello.

Consideramos que al no haber oportunidad fijada por la ley, esta facultad pueden ejercerla una vez que haya vencido la articulación probatoria y antes que el Juez dicte su sentencia.

c. Sentencia interlocutoriaEl Juez debe dictar la sentencia interlocutoria en el décimo día después del

vencimiento de la articulación probatoria de ocho días, es decir, que el Juez tiene un término para dictar sentencia.

Esta decisión declara con o sin lugar las cuestiones previas opuestas por el demandado.

a’ Declara con lugar las cuestiones previasSi el Juez declara con lugar las cuestiones previas, el artículo 354 del Código de

Procedimiento Civil, dispone que “el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el articulo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez”.

El demandante, en este caso, deberá proceder a subsanar los defectos u omisiones de la demanda por ordenarlo así la decisión judicial, de ahí que en doctrina se ha denominado subsanación forzosa, bajo pena de extinción del proceso si no lo hace.

• El demandante subsane forzosamenteSi el demandante subsana forzosamente los defectos u omisiones de la demanda,

como hemos dicho, debe hacerlo debidamente, por lo tanto, también en este caso, puede presentarse objeción por parte del demandado, por considerar ineficaz tal subsanación, lo cual, puede dar lugar a las dos situaciones siguientes:

Primero, en el supuesto que haya objeción, nada prevé el Código de Procedimiento Civil, por lo tanto la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado el procedimiento a seguir.

Segundo, en el supuesto que no haya objeción, el ordinal 2º del articulo 358 del Código de Procedimiento Civil, ordena que el demandado dé contestación a la demanda.

El demandante no subsana forzosamenteEn el caso que precluya el lapso de cinco días que el artículo 354 del Código de

Procedimiento Civil fija al demandante para la subsanación forzosa, la misma norma dispone que “el proceso se extingue”, es decir, que el proceso termina de manera anormal.

Agrega la norma citada que se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, el demandante podrá volver a proponer la demanda, solamente, después que hayan transcurrido noventa días continuos contados a partir de la extinción del proceso anterior.

En esta hipótesis, la Sala de Casación Social en sentencia No. 184 del 26 de julio de 2001, ha considerado procedente la condenatoria en costas al demandante, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil;

“La confusión del formalizante proviene de que la decisión que declara extinguido el proceso, y no la que declara procedente la cuestión previa, si tiene apelación y casación, pues pone fin al juicio, y como tal es objeto del presente recurso de casación.La disposición aplicable a las costas en el caso es el articulo 274 aiusdem: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas.” La regla del artículo 281 relativa a las costas del recurso sólo rige el supuesto de que no habiendo vencimiento total en la incidencia o proceso, se condena en Costas de la Alzada a quien apeló infructuosamente.Por tanto, extinguido el proceso corresponde al demandante el pago de las costas del proceso fallido, no sólo de la apelación.” (disponible en www.tsj.gov.ve).b’ Declara sin lugar las cuestiones previas

En el caso que el Juez declare sin lugar las cuestiones previas, señala el ordinal 2° del articulo 358 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado debe proceder a contestar la demanda, en la oportunidad que analizaremos en el capítulo siguiente.

d. RecursosLa sentencia interlocutoria que dicta el Juez, en el décimo día que señala el

artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual decide las cuestiones previas de los ordinales 2 al 6 del artículo 346 del citado código, son de ejecución inmediata, por cuanto no tienen el recurso ordinario de apelación, por expresa prohibición del artículo 357 eiusdem.

Consideramos conveniente señalar que no obstante la claridad de la norma, en la práctica se han dado casos de apelación de estas sentencias interlocutorias, que han sido no sólo admitidas, sino decididas por el Juez de Alzada.

Tales decisiones provenientes de un recurso de apelación prohibido por la ley, son jurídicamente inexistentes, como lo enseña la jurisprudencia de la Sala de Casación Social expresada en sentencia No. 798 del 16 de diciembre de 2003:

“Ahora bien, dispone el articulo 357 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión del Tribunal a-quo, que decidió la cuestión previa prevista en el numeral 4° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tiene apelación, por tanto, dicha sentencia no puede ser revisada por un Tribunal de alzada, ni en forma inmediata ni en forma diferida junto con la apelación de la sentencia definitiva, por lo que la recurrida procedió correctamente al señalar que el planteamiento de ilegitimidad de la persona citada como representante de la demandada ya había sido decidida por el Juez a-quo, siendo irrelevante su apreciación sobre si dicha sentencia estuvo o no ajustada a derecho.” (disponible en www.tsj.gov.ve)Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil en sentencia No. 378 del 30 de

abril de 2004:“En el presente caso, la sentencia que motivó el anuncio del referido recurso extraordinario de casación, fue en virtud de la apelación interpuesta por el hoy recurrente, el cual denuncia ante esta sede la inexistencia de la sentencia recurrida y la nulidad de lo actuado desde la oportunidad en que se oyó el recurso de apelación.

Por ende, pretende el demandante de la invalidación, que esta Sala entre a conocer del recurso de casación, contra la decisión del juzgado de alzada, actuando como tribunal de segunda instancia, es decir, contra una sentencia que dentro de este tipo de juicio, debe considerarse inexistente, pues fue dictada en un procedimiento que carece del recurso de apelación.

Por consiguiente, esta Sala en el dispositivo del presente fallo declarará la inexistencia del fallo proferido por el tribunal de alzada, firme la decisión del tribunal de la única instancia en invalidación, en razón de lo cual, no habrá lugar a pronunciamiento alguno sobre el recurso de casación anunciado por los ciudadanos Jesús Abel Ayala Ramírez y Mima Josefina Pacheco Sojo contra la sentencia proferida en fecha 20 de septiembre de 2002, por e) Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.” (disponible en www.tsj.gov.ve)

2.3. OBJECIÓN DEL DEMANDADO A LA SUBSANACIÓN FORZOSALa objeción que el demandado puede formular a la subsanación forzosa que ha

efectuado el demandante, es diferente a la objeción de la subsanación voluntaria: por la

oportunidad procesal en que se interpone, por los efectos que produce y por los recursos contra la sentencia que decide la objeción.

El trámite procesal a seguir en este caso, no lo prevé el Código de Procedimiento Civil, por lo tanto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que ha ratificado hasta la fecha, fijó el siguiente procedimiento.

a. Oportunidad para hacer la objeciónSegún lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento

Civil, después de resueltas las cuestiones previas de los ordinales 2° al 6° del artículo 346 eiusdem, el demandado debe contestar la demanda.

Con fundamento en esta norma consideramos que si el demandante subsanó forzosamente los defectos u omisiones de la demanda, como lo ordena el artículo 354 del mismo código, dentro de los cinco días que le otorga dicha norma; una vez que haya vencido este lapso, dentro de los cinco días siguientes, el demandado debe formular la objeción a la subsanación forzosa, pues de no hacerlo, tendrá que contestar la demanda.

Sin embargo, recordamos tener presente el criterio contrario expresado por la Sala de Casación Civil en la sentencia No. 363/2001 antes transcrita.

b. Oportunidad para que el Juez decida la objeciónLa jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, establece en el caso que

analizamos, que el Juez debe efectuar un pronunciamiento sobre la actividad subsanadora del demandante, “el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso” (Pierre, 1998, No, 11, 334), pero no fija la oportunidad para tal decisión judicial.

Como hemos dicho, consideramos que en aplicarse, supletoriamente, el artículo 10 del Código Civil, en consecuencia, el Juez debe decidir dentro de los tres siguientes a la formulación de la objeción, tal como lo expresó dicha Sala en la sentencia No. 363/2001 antes transcrita.

c. Desestimación de la objeciónSi el Juez en su sentencia interlocutoria desestima la objeción, el proceso debe

continuar, por cuanto esta sentencia no tiene recurso alguno, como lo ha establecido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de noviembre de 1998:

“No tiene apelación y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil” (Pierre, 1998, No. 11,336-337).

Criterio acogido por la Sala de Casación Social en sentencia No. 226 del 19 de septiembre de 2001:

“Así las cosas, y acorde con la precedente jurisprudencia, resulta incuestionable el hecho de que la decisión mediante la cual se establece la eficacia de la actividad subsanadora del actor, no tiene recurso de apelación.” (disponible en www.tsj.gov.ve)En consecuencia, el demandado tiene la carga procesal de dar contestación a la

demanda, dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Juez, conforme al criterio de la Sala de Casación Civil, de fecha 26 de octubre de 1994, ya transcrito al analizar la desestimación de la objeción a la subsanación voluntaria.

d. Se declara con lugar la objeción

En el caso que el Juez declare con lugar la objeción, es decir, que declare que la subsanación forzosa fue ineficaz, ello equivale a no haber subsanado el demandante los defectos u omisiones de la demanda, por lo tanto, por aplicación del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, el proceso se extingue.

Ya el demandante no tiene otra oportunidad para subsanar, pues ha precluído la segunda y última oportunidad para hacerlo.

Esta sentencia interlocutoria del Juez le pone fin al proceso, de modo anormal (pues normalmente los procesos deben terminar con la sentencia definitiva), por lo tanto, la doctrina la califica como una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva.

Solamente le queda al demandante, la posibilidad de volver a presentar la demanda, después que hayan transcurrido los noventa días señalados en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 354 eiusdem.

e. Recursosa’ ApelaciónContra la sentencia interlocutoria que declara con lugar la objeción del

demandado, por tener fuerza de definitiva y poner fin al por proceso, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil considera que tiene apelación en ambos efectos.

En la mencionada sentencia de 1989, reiterada la Sala dijo:“Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre

una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada, y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende cuando las declara con lugar; por el contrario, la segunda decisión que dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una decisión que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del Tribunal de Alzada gozará del Recurso de Casación, si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo” (Pierre, 1998, No. 11, 335-336).

Criterio reiterado en forma pacífica por dicha Sala, como se evidencia en la sentencia de No. 351 del 30 de julio de 2002:

“la doctrina de la Sala Consideró que el pronunciamiento del juez que considere que la actividad subsanadora de la parte actora no fue suficiente y, en consecuencia, declare la extinción del proceso, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 271 ejusdem, causa un gravamen al actor, no reparable en otra oportunidad, por ponerle fin al procedimiento; por lo que, en consecuencia, en este sólo caso la decisión tendría apelación en ambos efectos, y la decisión del superior que recaiga sobre el asunto tendrá el extraordinario de casación, siempre que se den, en el caso, todos los requisitos para la proposición del mismo. No tiene apelación, y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación, conforme al articulo 357 del Código de Procedimiento Civil.

En conclusión, se ratifica la doctrina de la Sala que establece como única excepción, que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que

rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados y concluyen extinguiendo el procedimiento, tienen apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fin al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado”. (disponible en www.tsj.gov.ve)

b’ Recurso de CasaciónConforme a los requisitos que determinan la admisibilidad del recurso de

casación, las decisiones de última instancia que pongan fin al proceso son recurribles en casación según el articulo 312 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, en el caso analizado, si se cumplen los demás requisitos legales, ha señalado la Sala de Casación Civil, en la jurisprudencia transcrita, que contra la decisión del Tribunal Superior que declare con lugar la objeción y desestime la subsanación forzosa, es admisible el recurso de casación de inmediato.

3. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL, RECURSOS Y EFECTOS DE LAS CUETIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 7º Y 8º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Las cuestiones previas de los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no son subsanables por el demandante.

Según el artículo 351 del mencionado código, cuando han sido alegadas estas cuestiones previas, se abre un lapso de cinco días, después de vencido el lapso de emplazamiento, para que el demandante: (a) convenga en ellas expresamente, (b) convenga en ellas tácitamente o (c) las contradiga expresamente.

Aclaramos que este lapso de cinco días, transcurre en forma simultánea con el término de cinco días que tiene el Juez para decidir las cuestiones previas del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y con el lapso de cinco días que tiene el demandado para subsanar voluntariamente las cuestiones previas de los ordinales 2° al 6°, según el articulo 350 eiusdem; por cuanto, en estos tres casos, el punto de partida es el mismo, el vencimiento del lapso de emplazamiento.

En consecuencia, la incidencia de estas cuestiones previas, dependerá de la actitud que adopte el demandante, que como ya indicamos, puede tener, alternativamente, una triple actitud.

3.1. EL DEMANDANTE CONVIENE EXPRESAMENTE EN LAS CUESTIONES PREVIAS

El artículo 351 del Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad que el demandante convenga en las cuestiones previas opuestas por el demandado, señalando que puede hacerlo respecto a las que se refieren los ordinales 7° y 8º.

Sin embargo, no establece el procedimiento a seguir en caso de convenimiento expreso.

Como todo convenimiento, consideramos que homologado por el Juez para que surta todos sus efectos, articulo 263 del Código de Procedimiento Civil, que supletoriamente; decisión que debe dictar dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco que tuvo el demandante para convenir, también por aplicación supletoria del artículo 10 eiusdem.

En este sentido se pronuncia Zoppi (1989), “el Tribunal debe dar por consumado y homologar el convenimiento o la admisión por silencio dentro de los tres días siguientes al fenecimiento de los cinco (artículo 10)” (p. 154).

Igual pronunciamiento hace Duque (1990), “el Juez debe homologar el convenimiento, ya que ningún acto de composición voluntaria tiene valor, si el Juez no lo homologa... supletoriamente se debe aplicar el de tres días que establece el articulo 10” (p. 167).

Sin embargo, en la doctrina se han hecho objeciones a esta posibilidad de convenir en tales cuestiones previas, pues no todas tienen la misma naturaleza.

3.1.1. CONVENIMIENTO EN LAS CUESTIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 7° Y 8° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

En estos casos no habría impedimento para convenir y una vez homologado el

convenimiento, se producirán los efectos señalados en el articulo 355 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el proceso seguirá su curso, una vez que quede firme el auto de homologación, “hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan o se resuelva la cuestión prejudicial”.

3.2. EL DEMANDANTE NO CONTRADICE EXPRESAMENTE LAS CUESTIONES PREVIAS

El artículo 351 del Código de Procedimiento Civil establece una presunción legal, respecto a la falta de contestación de estas cuestiones previas, o al silencio del demandante, al disponer que, “El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”.

En este supuesto tampoco señala el Código de Procedimiento Civil el procedimiento a seguir y la doctrina no es conteste.

Afirma Duque (1990), respecto a las cuestiones previas de los ordinales 7° y 8°, que “En este caso, también el Juez debe homologar el convenimiento tácito” (p.167), pero nada dice respecto a los ordinales 9° al 11.

Sin embargo Zoppi (1989), considera que no es acertado este convenimiento tácito previsto en la norma legal:

“Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o una condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la ‘confesión ficta’ y no esta suerte de convenimiento tácito” (p. 155).En este mismo sentido se pronuncia Henríquez (1996), al considerar que en

cuanto a las cuestiones previas de los ordinales 7° al 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo ocurre una “ficta confesio actoris” (T. III, p. 86).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia también está dividida en este asunto

La Sala de Casación Civil, en sentencia del 5 de abril de 1995, consideró que la presunción legal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, es una presunción iuris et de iure y no una confesión

“Considera la Sala que se trata de dos cuestiones completamente distintas. La cuestión previa trae en el Código, la sanción para cuando el actor no diere contestación a la misma, que consiste en que se considera que la admite como

cierta y la consecuencia es que la demanda queda desechada (Art. 356). La ausencia del demandado a dar contestación a la demanda, trae como resultado, que el demandado queda confeso, es decir, que acepta como ciertos los hechos narrados en el libelo de la demanda. En el primer caso, la presunción es iuris et de iure, en el segundo caso, es una presunción iuris tantum. Por tanto, si el ator no concurre a contradecir (a cuestión previa opuesta por la parte demandada, no incurre en confesión ficta, simplemente queda admitida, conforme lo determina la ley” (Pierre, 1995, No.4, 211-212).Mientras que la Sala Político-Administrativa, en sentencia fecha 1° de agosto de

1996, considera que tal presunción legal desvirtuable, es decir, iuris tantum.“En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción

iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende ‘admitido’ por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente” (Pierre, 1996, Nº 8, 274)

Existen casos que son de derecho y pudieran decidirse con claridad en uno u otro sentido, por ejemplo la caducidad legal de la acción o la prohibición legal de admitir la acción propuesta; pero, existen casos que requieren de prueba, por ejemplo la prejudicialidad o la cosa juzgada, sin esa prueba, el Juez no podría pronunciarse en ningún sentido, no bastaría la presunción de que el actor admite la cuestión prevía. Nada más imaginemos que se declara admitida (a prejudicialidad, en base a la presunción legal, cuando en realidad no existe proceso independiente; el proceso dependiente tendría que suspenderse en estado de sentencia, indefinidamente, en espera de una decisión prejudicial que jamás se producirá.

Estamos en presencia de uno de los casos que Dworkin (1999) denomina casos difíciles, por no encontrar una solución adecuada y específica en las normas jurídicas, lo recomendable según el citado autor, es recurrir a los principios y directrices políticas, pues:

“Los principios hacen referencia a la justicia y equidad. Mientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación....

Los principios — además — informan las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en ese caso especifico se considera importante.” (p. 9)

Con apoyo en este criterio doctrinal y ante la dificultad para aplicar literalmente la norma del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, la solución podría estar en que el juez la desatienda y en su lugar decida conforme a los principios básicos que orientan nuestro procedimiento civil ordinario.

En efecto, entre los principios procesales que sustentan el modelo de procedimiento adoptado por el legislador venezolano, encontramos el principio de Igualdad entre las partes.

En el articulo 15 del Código de Procedimiento Civil, expresamente, se incluyó el principio de igualdad, del cual, el Juez debe ser su garante.

Conforme a este principio, no pueden aplicarse soluciones desfavorables a una parte respecto de la otra, por hechos similares.

Así lo explica Duque (1990), “En cuanto a la igualdad procesal, ésta no sólo supone el no desconocimiento de los derechos y facultades de las partes, sino también el no crear preferencias ilegítimas” (p. 59).

Este principio de igualdad entre las partes, ya ha sido aplicado a favor del demandado que contesta la demanda con un poder defectuoso, dándole el mismo trato procesal que se le da al actor cuando se le opone la cuestión previa por demandar con un poder defectuoso (artículo 346 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil), como lo hizo la Sala de Casación Civil en sentencia No. 115 del 29 de mayo de 1997 (Pierre, 1997, No. 5, 388-391), la Sala Político-Administrativa en sentencia No. 971 del 29 de julio de 1999 (Pierre, 1999, No. 7, 501-502) y la Sala de Casación Social en sentencia No. 260 del 18 de octubre de 2001(Pierre, 2001, No. 10, 672-673).

En conclusión, para no violar el principio de igualdad, que es un principio fundamental, el juez puede desatender la interpretación literal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil y dar al actor que no contesta las cuestiones previas de los ordinales 7 al 11 del articulo 346 eiusdem, el mismo trato procesal que el artículo 362 del mismo código establece para el demandado que no da contestación a la demanda.

En otras palabras, que aún cuando el demandante no contradiga las cuestiones previas opuesta por el demandado, el Juez no debe entenderlas admitidas, sino que deberá decidir sobre su procedencia y, las declarará con lugar, sólo en caso que no sean contrarias a derecho.

3.3. EL DEMANDANTE CONTRADICE EXPRESAMENTE LAS CUESTIONES PREVIAS

El artículo 352 del Código de Procedimiento Civil dispone que si la parte demandante “contradice las cuestiones previas a que se refiere el articulo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días... y el Tribunal decidirá en el décimo día”.

Como puede apreciarse claramente, sólo en caso que el demandante contradiga las cuestiones previas de los ord 7° al 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días que fija el artículo 351 eiusdem, se abre el procedimiento incidental previsto en el articulo 352, en toda su plenitud.

a. Sentencia interlocutoriaLos efectos de la sentencia, están señalados en la ley en forma expresa y varían

según se declare con o sin lugar las cuestiones previas; y también, según la cuestión previa opuesta.

a’ Se declara con lugar las cuestiones previasEn primer lugar, si se declara con lugar las cuestiones previas de los ordinales 7°

y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el articulo 355 eiusdem, dispone que “el proceso continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan o se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión de él”.

En consecuencia, el demandado deberá dar contestación a la demanda, según el ordinal 3° del artículo 358 eiusdem.

b’ Se declara sin lugar las cuestiones previasEn primer lugar, si se trata de las cuestiones previas de los ordinales 7° y 8° del

artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como esta decisión no tiene recurso de apelación, el ordinal 3° del articulo 358 eiusdem, dispone que el demandado debe proceder a dar contestación a la demanda.

b. Recursos

El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, regula de manera precisa los recursos que tienen las partes.

Sea que se declare con o sin lugar estas cuestiones previas, la sentencia interlocutoria que las decide, no tiene recurso alguno, por lo tanto son de ejecución inmediata.

4. OPORTUNIDAD PARA CONTESTAR LA DEMAMDA DESPUES DE TERMINADA LA INCEDENCIA SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS

Cuando las cuestiones previas opuestas no extinguen el proceso y éste debe continuar, el acto procesal siguiente es la contestación de la demanda.

Recordemos que el demandado en vez de contestar la demanda opuso cuestiones previas, por consiguiente, después de resueltas éstas, debe efectuarse el acto de contestación de la demanda, dentro del lapso de cinco días establecido en los cuatro ordinales del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, para cada una de las cuestiones previas del articulo 346 eiusdem.

Aunque el citado artículo 358, en su encabezamiento, supone que la contestación de la demanda, se llevará a cabo cuando las cuestiones previas opuestas “se las hubiese desechado’ debemos aclarar que esa expresión es aplicable sólo en algunos casos, por ejemplo, en la falta de jurisdicción; pero no en otros, en los cuales la contestación de la demanda tiene lugar después de acogidas o desechadas las cuestiones previas, por ejemplo, la incompetencia; como lo señala la misma norma en sus distintos ordinales.

4.1. CUESTIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 2° AL 6° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Cuando han sido opuestas estas Cuestiones previas subsanables, la oportunidad para contestar la demanda dependerá de la actitud que asuman, el demandante respecto a la actividad subsanadora y el demandado al aceptar o no tal subsanación.

4.1.1. EL DEMANDANTE SUBSANÓ VOLUNTARIAMENTESi el demandante subsana voluntaríamente los defectos u omisiones de su

demanda, dentro de los cinco días indicados en el articulo 350 del Código de Procedimiento Civil; el ordinal 2° del artículo 358 eiusdem, dispone que la contestación de la demanda se efectuará “dentro de los cinco dias siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión”.

Esta disposición ha dado lugar a interpretaciones contrarias, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia.

Se requiere precisar, si el lapso para contestar la demanda se inicia después de precluido el lapso de subsanación voluntaria, o si una vez subsanado el defecto u omisión, al día siguiente - como señala la norma - se abre el lapso de contestación.

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 14 de octubre de 1993, interpreta que el lapso de contestación se computa a partir del día siguiente a la subsanación voluntaria:

“el ordinal 2° del articulo 358 del citado Código de Procedimiento Civil, determina que cuando el demandante subsane voluntariamente el defecto señalado en el libelo, y tal es lo que ocurrió en el presente caso, la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a dicha subsanación.En esta forma, la fecha en la cual la parte demandante-. los recurrentes en invalidación en el caso bajo examen – subsanó los defectos del libelo, es el punto de partida para el plazo de contestación de la demanda. Y precisamente fue el día viernes 16 de noviembre de 1990, cuando la parte demandante,

procedió, según dijo, ‘a subsanar la omisión de falta de indicación de los nombres de la parte co- demandada’. Entonces, es a partir de esa fecha (16 de noviembre de 1990), que comienza a correr el plazo para la contestación de la demanda” (Ramírez & Garay, T. 127, p. 397).Posteriormente, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 23 de octubre

de 1996, considera que el lapso para la contestación de la demanda se abre una vez transcurrido el lapso de cinco días para la subsanación:

“Por tanto, la contestación de la demanda no puede tener lugar sino una vez que transcurre íntegramente dicho lapso para la subsanación..., es desde entonces cuando comienza a correr el lapso para la contestación de la demanda, que en materia de procedimiento ordinario se cuenta por cinco días de despacho a partir de la fecha del vencimiento del lapso para subsanar” (Pierre, 1996, No. 10, 244).Sin embargo, la misma Sala de Casación Civil en sentencia No. 363 de fecha 16

de noviembre de 2001, vuelve a decidir que el lapso de subsanación se interrumpe por la subsanación voluntaria, en consecuencia, el lapso para contestar la demanda se abre al día siguiente al acto de subsanación voluntaria:

“Como puede verse en este caso, el Legislador fue categórico al señalar que el lapso de contestación nace con la subsanación que la parte actora haga del defecto u omisión y, por ello, si esto sucede antes del vencimiento de los cinco días que se conceden para hacerlo, ese lapso se interrumpe y principia el siguiente.” (disponible en www.tsjgov.ve)Este último criterio ha sido ratificado por dicha Sala en sentencia No. 315 del 27

de abril de 2004:“Este criterio fue modificado en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A.c/ Microsoft Corporation), en la cual la Sala estableció que en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes, y ‘...si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de sí la actora subsanó correcta o incorrectamente. - ‘.“ (disponible en www.tsj.govve)Analizados estos dos criterios, consideramos que el de octubre de 1996 es el

adecuado, pues tratándose de lapsos procesales concedidos, el primero al actor y el segundo al demandado, deben dejarse transcurrir íntegramente para que haya igualdad.

En efecto, si el actor puede subsanar - a su arbitrio - en cualesquiera de los cinco días, se crearía una desigualdad entre las partes, al exigir que el demandado revise el expediente cada uno de esos cinco días, para informarse cuando se efectuó la subsanación voluntaria.

Este sido el criterio establecido por la Sala Constitucional en la 1.385 del 21 de noviembre de 2000, que desestima la interpretación literal de la norma citada:

“El artículo 358 eiusdem expresa que la contestación de la demanda si se hubieren opuesto las cuestiones previas de los ordinales 2° al 6°, tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a aquél en que la parte actora subsane voluntariamente el defecto de omisión. Para realizar tal subsanación, el artículo 350 del citado código, expresa un plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento porque se actúa dentro de él.Fuera de la necesidad de mantener una interpretación cónsona con a protección del derecho de defensa del demandado, si el actor tiene cinco días para subsanar dentro de ellos, podría subsanar el primer día de ellos, pero si considerare que no

lo hizo bien, o que algo le faltó, aún le quedan cuatro dias más, ya que expresamente no indica la norma que se agote el lapso con su actuación, y más bien se le disminuiría su derecho a la defensa, si no pudiere reformar lo que creyere conveniente, sin que esté causando ningún daño a su contraparte.En una interpretación estricta del ordinal 2° del articulo 358 del Código de Procedimiento Civil, el término para contestar la demanda si se subsanó el defecto que originó la cuestión previa, comienza a correr desde el día en que se subsanó, porque dentro de los cinco días siguientes se contesta al fondo.Esa interpretación literal obliga al demandado a arrogarse al tribunal donde cursa el juicio, día a día, durante los cinco siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento; sujeto a cualquier sorpresa o hasta lo fortuito.A juicio de esta Sala, lo que garantiza la igualdad y el cabal ejercicio del derecho a la defensa, es que vencidos los cinco días para subsanar, consume el lapso para contestar, que también es de cinco días, y que agotados éstos, ingresa el proceso en la etapa de pruebas, que es lo que se deduce del texto del artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, cuando reza que al día siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento; es decir, del final de un término independientemente de en cuál fecha dentro de él se contestó la demanda, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia alguna del juez.” (disponible en www.tsj.gov.ve)Además, esta interpretación concuerda con el principio de preclusión, que

supone el transcurso íntegro de un lapso precedente, para que se inicie el lapso siguiente, como señala Cuenca (1981). “La prelusión regula la actividad de las partes conforme a un orden y evita que el proceso se disperse, se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente (p. 276).

Sin embargo, esto no basta para determinar la oportunidad en que debe contestarse la demanda; pues, por otra parte, debe tenerse en cuenta la actitud del demandado, quien puede objetar o no la subsanación voluntaria, como lo señalamos en su oportunidad.

a’ El demandado no objeta la subsanación voluntariaSi el demandado no tiene objeciones para la subsanación voluntaria, conforme al

criterio expuesto, consideramos que el lapso para contestar la demanda, según el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, será dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de subsanación voluntaria previsto en el artículo 350 eiusdem, conforme a la jurisprudencia citada.

Con la expresa advertencia, que la Sala de Casación Civil tiene el criterio contrario en base a una interpretación literal del ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la jurisprudencia antes transcrita, que esperamos sea revisada y rectificada para no menoscabar los derechos del demandado.

b´el demandado objeta la subsanación voluntariaSi el demandado objeta la subsanación voluntaria, en lugar de dar contestación a la demanda, como hemos dicho al analizar las cuestiones previas subsanables, el Juez debe decidir la procedencia o no de tal objeción:

• Si el Juez desestima la objeción, por considerar que la subsanación es adecuada, el lapso para la contestación de la demanda comenzará al día siguiente de tal decisión, por no tener recurso alguno, según lo ha decidido la Sala de Casación Civil en sentencia No. 51 del 30 de abril de 2002:

“De conformidad con el criterio Jurisprudencial y la norma precedentemente transcritos y aplicables al caso en concreto, se concluye que las decisiones donde el sentenciador considere suficientemente subsanada las cuestiones previas

promovidas y, referidas en los ordinales del articulo 357 supra reproducido, no ponen fin al juicio. Esto significa que, son sentencias que tiene naturaleza de interlocutorias sin fuerza de definitivas y que, por el contrario, ordenan la continuación del mismo con la contestación de la demanda y demás trámites procesales. Además, el legislador las excluyó de aquellas contra las cuales pueda ejercerse el recurso de apelación, por lo que si contra ellas no cabe el recurso ordinario, mutatis mutandi, no pueden ser recurribles en casación lo que hace determinante para la Sala la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado en el sub iudice, lo cual trae como consecuencia, la declaratoria sin lugar del presente recurso de hecho. Así se decide.” (disponible en www.tsj.gov.ve)• Si el Juez acoge la objeción, por consíderar que el demandante no subsanó

debidamente, ello equivale a no subsanar, por lo tanto, se abrirá el procedimiento previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil y el lapso para la contestación de la demanda se abrirá una vez que precluya el lapso para la subsanación forzosa según el articulo 354 del mencionado Código, con todas las variantes analizadas en el capítulo anterior.

4.1.2. EL DEMANDANTE NO SUBSANÓ VOLUNTARIAMENTESi no hay subsanación voluntaria se abre el procedimiento señalado en el

artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez decida la procedencia o no de la cuestión previa opuesta.

a’ Se declara con lugar la cuestión previaDeclarada con lugar la cuestión previa, se abre el lapso de cinco días para la

subsanación forzosa del defecto u omisión en la demanda, contados a partir del “pronunciamiento del Juez”, según el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil.El ordinal 20 del articulo 358 eiusdem, establece que en este caso, la contestación de la demanda tendrá lugar “dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal”.Esta contradicción, debe resolverse interpretando en forma armónica estas dos normas, obviamente, primero deberá dejarse transcurrir el lapso para la subsanación forzosa y luego se abrirá el lapso para la contestación de la demanda.

- Si el demandante subsana forzosamente y el demandado no la objeta, deberá contestar la demanda dentro del lapso de cinco días, contados a partir del lapso señalado en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.

- Si el demandante subsana forzosamente y el demandado la objeta, éste tendrá que Contestar la demanda, solamente en caso que el Juez desestime dicha objeción, contestación que deberá efectuar dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Juez.

b’ Se declara sin lugar la cuestión previaEl ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, dispone que en

este supuesto, la contestación de la demanda tendrá lugar “dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal”.

En efecto, como la decisión no tiene recurso alguno, el demandado debe dar contestación a la demanda, como lo señala a norma citada.

c’ El caso especial del ordinal 4° del artículo 346Aclaramos que la oportunidad para contestar la demanda, cuando prospera la

cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de julio de 1994, que citamos al analizar esta cuestión previa, se compita be a siguiente forma:

- Si la cuestión previa la opone el falso representante, la demanda se contesta, dentro del lapso de emplazamiento, el cual se abrirá una vez que se cite al verdadero representante.

- Si la cuestión previa la opone el verdadero representante, puede solicitar la reapertura del lapso de emplazamiento, dentro del cual contestará la demanda u opondrá cuestiones previas.

- Pero también puede oponer con la cuestión previa de ilegitimidad, las demás cuestiones previas que desee oponer, caso en el cual, deberá contestar la demanda dentro de los cinco días que dispone el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, según la cuestión previa de que se trate.

4.2. CUESTIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 7° Y 8º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

El ordinal 3° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, dispone que en el caso de estas cuestiones previas, la contestación de la demanda se efectuará “dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal”.

Esta disposición no tiene inconvenientes para su aplicación, pues la decisión del Juez no tíene recurso alguno, debe ejecutarse de inmediato, en consecuencia, sea que se declare con lugar o sin lugar la cuestión previa, el lapso para la contestación de la demanda se abre al día siguiente de la decisión.