El menor de edad autor de la conducta violenta

La violencia de género también es una realidad entre los menores de edad.

Pueden ser autores de violencia frente a mujeres que sean o hayan sido sus

cónyuges o frente a las que estén o hayan estado ligadas a ellos por

relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Conforme al art. 48

del Código Civil puede contraer matrimonio el menor a partir de los 14 años,

con dispensa del Juez de Primera Instancia, con justa causa y a instancia de

parte.

En el año 2008 las causas incoadas en la Comunidad de Madrid por delitos

de violencia ejercida en el ámbito doméstico y violencia de género, han

registrado el dramático y preocupante incremento del 44,60 %. Cierto es

que fundamentalmente el incremento ha sido en el maltrato familiar

ascendente, en el número de menores que agreden a sus padres. Pero

también es notorio el aumento de denuncias formuladas por mujeres frente

a sus parejas menores de edad a lo largo de los últimos años.

Antes de exponer la respuesta que ofrece nuestra legislación, es necesario

conocer cómo está configurada nuestra jurisdicción penal de menores, a qué

modelo de tratamiento de justicia juvenil se adscribe. Es necesario para

DOCUMENTOS

8

Mª Jesús Millán de las Heras. Titular del Juzgado de Menores nº 2 de Madrid.

La jurisdicción de menores ante la violencia de género

Las reformas legislativas, penales y procesales que se vienen realizando en el ámbito de la violencia de

género, han supuesto un endurecimiento de las penas, mayores garantías para la seguridad y

protección de la víctima y un reforzamiento de su posición jurídica.

Cuando el autor del delito de violencia de género es un menor de 18 años, la competencia para su

enjuiciamiento corresponde a los Jueces de Menores conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica

5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores. En determinados

sectores sociales hay una sensación de impunidad frente a la justicia de menores. Existe el

convencimiento de que si el autor del delito es un menor de edad, la reacción del sistema es

prácticamente inexistente y la víctima carece de protección.

Para comprender la respuesta que se da en este ámbito, debemos conocer que esta jurisdicción tiene

unos principios y características distintas a los de la jurisdicción de adultos. Como se afirma en la

Recomendación 87 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, los jóvenes son seres en evolución y

por tanto, todas las medidas adoptadas respecto de ellos deberían tener un carácter educativo. Así

ocurre en nuestra legislación, donde las medidas que pueden imponerse a los menores infractores,

forman parte de un régimen de sanciones específico, con una finalidad educativa y que se adoptan

valorando fundamentalmente su interés.

Palabras clave: 1 Responsabilidad 2 Protección 3 Reinserción 4 Educación 5

Rehabilitación.

137Juventud y violencia de género

comprender hasta qué punto la respuesta de la justicia de menores ante la

violencia de género es y puede ser o no ser la misma a la de la jurisdicción

de adultos.

La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad

penal de los menores, en adelante LORRPM, se aplica para exigir la

responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de

dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el

Código Penal o las leyes penales especiales. La propia ley define la

naturaleza de su procedimiento como “formalmente penal pero

materialmente sancionador-educativo”. Se considera al menor responsable

penalmente de sus actos y de las consecuencias que acarrean y la respuesta

del sistema es eminentemente educativa.

La LORRPM, dentro de los diversos modelos de tratamiento de la

delincuencia juvenil, responde al denominado “modelo mixto”, con

elementos del modelo educativo y fundamentalmente del modelo de

responsabilidad. El modelo de responsabilidad se introduce en el derecho

español siguiendo las directrices marcadas por la normativa relativa a la

justicia de menores emanada de la ONU y del Consejo de Europa: las Reglas

mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de

Menores, “Reglas de Beijing”, de 1985; las Directrices de las Naciones Unidas

para la prevención de la delincuencia juvenil, “Directrices de Riad”, de 1990;

las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores

privados de libertad, de 1990; la Recomendación nº 87 del Comité de

Ministros del Consejo de Europa, sobre reacciones sociales ante la

delincuencia juvenil y la Convención de los Derechos del Niño de 20 de

noviembre de 1989. Estas disposiciones determinaron el abandono del

modelo tutelar que era el vigente en España, reflejado en el Texto Refundido

de la Legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores aprobado por

Decreto de 11 de junio de 1948. El modelo tutelar a diferencia del de

responsabilidad, consideraba al menor que cometía un delito como a una

víctima merecedora de protección, un enfermo social, mezclándolo y

confundiéndolo con otros menores desprotegidos y no reclamaba para él el

reconocimiento de los derechos y garantías que sí se reivindicaban para los

adultos en los procedimientos penales. La LO 5/2000, se aleja de esta

consideración, acerca la justicia juvenil a la justicia penal de los adultos, al

reconocer a los menores los mismos derechos y garantías constitucionales y

procesales que a los mayores de edad. También el menor va a ser tratado

como responsable de sus actos y de las consecuencias sociales que estos

tienen.

En la Exposición de Motivos de la Ley 5/2000 se proclama que el principio

fundamental es el interés del menor, interés que se considera coincidente

con el interés prioritario para la sociedad y para el Estado, por encima del

derecho de los perjudicados. También declara el principio de que la

responsabilidad penal de los menores presenta frente a la de los adultos un

carácter primordial de intervención educativa que trasciende a todos los

aspectos de su regulación jurídica y que determina considerables diferencias

entre el sentido y el procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, sin

perjuicio de las garantías comunes a todo justiciable.

Por tanto la redacción originaria de la ley refleja un modelo de justicia que,

partiendo de la responsabilidad de los menores, reconoce las garantías

constitucionales en el proceso. Se introducen una amplia gama de medidas,

138 REVISTA DE ESTUDIOS DE JUVENTUD ≥ septiembre 09 | nº 86

permitiendo diversas alternativas para abordar desde un punto de vista

educativo la situación de un menor que ha cometido un hecho delictivo.

Sin embargo durante los últimos años, en las sucesivas reformas de la LO

5/2000, se ha producido una revisión gradual de estas afirmaciones. Ocurre

en España lo que se aprecia también en otros países europeos, una

tendencia al endurecimiento del derecho penal de menores. Ahora en la

Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2006, de reforma de la LO

5/2000, se afirma que:” El interés superior del menor, que va a seguir

primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de

pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la

gravedad del hecho cometido”.

La filosofía de la ley se basa en el carácter educativo de la medida y del

procedimiento, y flexibilidad en la adopción y ejecución de la medida,

teniendo en cuenta la evolución del menor. También en los principios de

intervención mínima y de oportunidad. Este último, que constituye una

excepción al principio de legalidad, permite al Ministerio Fiscal desistir del

ejercicio de la acción penal, bajo determinados requisitos, con independencia

de que se haya acreditado la comisión de un delito y la participación del

menor.

Nos encontramos con un procedimiento en que frente al menor que comete

un delito de violencia de género, o de cualquiera otra naturaleza, pretende

su reinserción, su reeducación, mediante medidas individualizadas de

carácter educativo y en el que se excluyen respuestas ejemplarizantes –la

prevención general– y retributivas, finalidades tradicionales de las penas.

La víctima de un delito de violencia de género, ¿está desprotegida en la jurisdicción de menores?

En el ámbito de la violencia de género las reformas que se vienen realizando

en los últimos tiempos tratan de reforzar la posición de la víctima. Muestra

de ello es la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género, ley que aborda con

decisión la respuesta punitiva que deben recibir todas las manifestaciones de

violencia que esta Ley contempla.

El artículo 17 de la Ley Integral afirma que todas las mujeres víctimas de

violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier

otra condición o circunstancia personal o social, tienen garantizados los

derechos reconocidos en la Ley. Esta afirmación, ¿vale también cuando el

autor de la agresión es un menor con edad comprendida entre los 14 y los 18

años?; ¿es la misma la posición de la mujer víctima de violencia de género,

son los mismos sus derechos cuando el autor de la agresión es un menor en

ese tramo de edad, que cuando es un mayor de edad? o ¿existe un trato

discriminatorio cuando el autor de la agresión no ha superado los 18 años?.

La personación de la víctima de violencia de género

El ordenamiento español se caracteriza porque no existe monopolio de la

acción penal por parte del Ministerio Fiscal, sino que la acción penal es

pública, pudiendo ejercitarla todos los ciudadanos españoles (art. 101 LECrim

y art. 125 CE). Pero, a diferencia de lo que constituye la regla general en

nuestro sistema procesal penal, en el proceso de menores se ha prohibido —

Juventud y violencia de género 139

hasta la reforma de la LO 5/2000 operada por la LO 15/2003— el ejercicio

de la acción penal a cualquier particular, sea o no ofendido por el delito,

ostentando el Ministerio Fiscal el monopolio.

El que la víctima del delito cometido por un menor pueda tener intervención

activa en el proceso como acusación particular ha sido y es una cuestión

controvertida con detractores y defensores. La posición de la víctima es una

posición difícil en esta jurisdicción. Su fin prioritario, la reeducación y

reinserción del agresor, no tiene por qué ser compartido por la víctima. Por

el contrario, la perjudicada legítimamente puede reclamar su intervención en

el proceso, exclusivamente para obtener la satisfacción del daño o agravio

recibido y lograr su debida protección.

Tradicionalmente en España la jurisdicción de menores ha actuado

ignorando a la víctima, considerada un elemento que no era compatible con

el sistema de justicia diseñado. Más aún, la presencia e intervención activa de

la víctima ha estado expresamente prohibida en el proceso de menores. Ha

estado prohibida en todos los textos anteriores a la LO 15/2003. Desde los

que a primeros del siglo XX crearon tribunales específicos para niños, la Ley

de bases sobre organización y atribuciones de tribunales para niños,

publicada el 15 de agosto de 1918, objeto de sucesivas reformas hasta llegar

al Texto Refundido de la legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores,

hasta 1992, en que se publicó la ley 4/92, de 5 de junio, reguladora de la

competencia y el procedimiento en los juzgados de menores. En todos estos

textos se reservó exclusivamente el ejercicio de la acción penal y la iniciativa

procesal al Ministerio Fiscal y se mantuvo la prohibición del ejercicio de

acciones por particulares.

La incorporación de la acusación particular se produce por primera vez en el

Anteproyecto de Ley Orgánica Penal Juvenil y del Menor de 27 de abril de

1995, que establecía en su art. 43.2 que junto al Ministerio Fiscal podía

personarse como acusador el ofendido por el delito, que tendría la

naturaleza de acusador particular. Ese precepto fue muy criticado por la

doctrina y este anteproyecto acabó sin ver la luz.

La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad

penal de los menores, fue publicada en el BOE de 13 de enero de 2000, y

entró en vigor el 13 de enero de 2001.

En el art. 25 de la ley se afirmó textualmente que en este procedimiento “no

cabrá en ningún caso el ejercicio de acciones por particulares”. El ejercicio

de la acción penal era monopolio del Ministerio Fiscal, si bien se permitía a

los particulares perjudicados por el delito participar en cierto modo en el

proceso –con mayor o menor amplitud según ciertas circunstancias–, pero

sin otorgarles la consideración de parte. La LO 5/2000 justificaba la decisión

adoptada de la siguiente forma: “Se pretende impedir todo aquello que

pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio

de la acción por la víctima o por otros particulares”. Es con la reforma

operada por la LO 15/2003 cuando se permite el ejercicio de la acusación

particular en el proceso penal de menores. Esta reforma obedece sobre todo

a la necesidad de dar una mayor protección a la víctima y sus intereses,

protección que hasta entonces se estaba cuestionando en numerosos

medios de comunicación y sectores de la sociedad, a raíz de determinados

delitos de gravedad que fueron cometidos por menores y que tuvieron una

gran repercusión mediática.

140 REVISTA DE ESTUDIOS DE JUVENTUD ≥ septiembre 09 | nº 86

El nuevo art. 25 contiene una regulación de la acusación particular sin límites

que puede ser ejercida por los directamente ofendidos por el delito, sus

padres, herederos o representantes legales.

La reforma de la LORPM operada por LO 8/2006 supone un nuevo paso en

esta línea de reforzamiento de la posición de la víctima. Ahora el

perjudicado, se haya o no personado en el procedimiento, debe ser

notificado de aquellas resoluciones que afecten a sus intereses: es

preceptivo comunicar a la víctima los actos procesales que puedan afectar a

su seguridad, conforme a lo dispuesto en el nuevo art. 4 LORPM. También el

art. 4, obliga expresamente al Ministerio Fiscal y al Juez de Menores a velar

en todo momento por la protección de los derechos de las víctimas y de los

perjudicados por las infracciones cometidas por los menores y que de

manera inmediata se les instruya de las medidas de asistencia a las víctimas

que prevé la legislación vigente.

Por tanto actualmente la víctima de un delito de violencia de género puede

tener una intervención activa en el proceso de menores, puede personarse

como acusación particular, en idéntica posición a la que puede ostentar en la

jurisdicción de adultos. Y tiene el derecho a estar informada durante todo el

proceso de las resoluciones que se adopten y puedan afectar a sus intereses

y seguridad, aunque no se haya personado en el procedimiento.

Medidas cautelares para la debida protección de la víctima

En la justicia penal de menores, la instrucción de las causas corresponde al

Ministerio Público, asumiendo el Juez, en esa fase del proceso, el papel de

juez de garantías. El Ministerio Fiscal no puede adoptar medidas tendentes a

la protección de la víctima que restrinjan o limiten derechos fundamentales

del menor expedientado. El art. 23.3 de la LO 5/2000 dispone que el

Ministerio Fiscal no podrá practicar por sí mismo diligencias restrictivas de

derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar del Juzgado la práctica

de las que sean precisas para el buen fin de las investigaciones.

En materia de medidas cautelares, la LO 5/2000 no había previsto

expresamente medidas específicas de protección o seguridad para las

víctimas. Ahora con la reforma de la LO 8/2006 se añade como causa para

adoptar una medida cautelar, el riesgo de atentar contra bienes jurídicos de

la víctima y se incorpora como nueva medida autónoma, la prohibición al

menor infractor de aproximarse o comunicarse con la víctima o su familia u

otra persona que determine el Juez. Respecto de la legitimación de la

acusación particular para solicitar del Juez la adopción de medidas

cautelares, la LO 8/2006 dispone en relación a la medida de internamiento,

que el Juez de Menores resolverá, a instancia del Ministerio Fiscal o de la

acusación particular. Y en la práctica, respecto del resto de medidas

cautelares, también se ha consolidado la plena legitimación de la Acusación

Particular para instarlas.

Ante un delito de violencia de género la primera medida es garantizar la

seguridad de la víctima. Las medidas cautelares aparecen reguladas en un

solo artículo, el art. 28 de la LORRPM. El art. 29 se refiere al supuesto

específico en que concurran en el agresor circunstancias de exención de la

responsabilidad penal. Dichas medidas cautelares son cuatro: internamiento

en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de

aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u

Juventud y violencia de género 141

otras personas que determine el Juez, y convivencia con otra persona,

familia o grupo educativo.

Estas medidas tienen unas características propias que las distinguen de las

del proceso de adultos. Para su adopción es preciso valorar el superior

interés del menor que es el principio fundamental en este ámbito del

Derecho. Lo que en cada caso constituya el interés del menor, será analizado

con criterios profesionales por los equipos técnicos que asesoran a Jueces y

Fiscales de Menores y que deberán informar sobre la situación educativa,

psicológica, familiar del menor, entorno social y sobre cualquier otra cuestión

relevante a estos efectos. También será analizado por lo representantes de

las entidades públicas de protección y reforma de menores de las

Comunidades Autónomas, cuando tengan información sobre el menor por

haber cumplido previamente alguna medida. El párrafo tercero del apartado

primero del artículo 28 dispone que el Juez, oído el letrado del menor, así

como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de

protección o reforma de menores, que informarán especialmente sobre la

naturaleza de la medida cautelar, resolverá sobre lo propuesto tomando en

especial consideración el interés del menor.

Por tanto, ha de valorarse el interés del menor expedientado a la hora de

resolver sobre el hecho mismo de la adopción de una medida cautelar y

sobre la elección de la concreta medida de entre las previstas en la Ley.

1. Peculiaridades del internamiento en protección de la víctima

La medida cautelar que implica privación de libertad es la medida de

internamiento. Al regular las medidas del mismo nombre imponibles en

sentencia, el art. 7 dispone que el internamiento en centro determina que el

menor sometido a esta medida residirá en el centro y desarrollará en el

mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. El modelo

de responsabilidad al que se adscribe la LO 5 /2000 reduce la posibilidad de

adoptar la medida de internamiento a supuestos excepcionales. Conforme a

los compromisos internacionales suscritos por España, esta medida ha de ser

adoptada siempre con carácter restrictivo. Así lo disponen entre otras, los

art. 37 b y c de la Convención de Viena sobre los derechos del niño, el art.

13,1 de las Reglas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia

de menores de 1984, Reglas de Beijing, las Recomendaciones del Comité de

Ministros del Consejo de Europa y la Resolución del Parlamento Europeo, de

21 de junio de 2007, sobre la delincuencia juvenil, el papel de las mujeres, la

familia y la sociedad.

En este sentido el apartado segundo del art. 28, tras la reforma 8/2006,

exige para la adopción de la medida cautelar de internamiento atender a la

gravedad de los hechos, valorando también las circunstancias personales y

sociales del menor, la existencia de un peligro cierto de fuga, y,

especialmente, el que el menor hubiera cometido o no con anterioridad

otros hechos graves de la misma naturaleza. La Fiscalía General del Estado

en la Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, respecto de la medida de

internamiento, indica, que la aplicación de esta medida debe necesariamente

restringirse, teniendo en cuenta los principios de excepcionalidad,

proporcionalidad, subsidiariedad y provisionalidad, que si rigen en el proceso

penal en general, en el especial de menores aún tienen mayor rango y

operatividad.

142 REVISTA DE ESTUDIOS DE JUVENTUD ≥ septiembre 09 | nº 86

El Internamiento en régimen cerrado, es la medida cautelar más restrictiva,

de naturaleza similar a la prisión provisional de los artículos 503 y siguientes

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello la aplicación de dicha medida

se debe regir por los principios y garantías que el Tribunal Constitucional ha

establecido para la prisión provisional; y, respecto a ésta el citado Tribunal ha

señalado que es exigible para su adopción, junto a la previsión legal que

permite adoptarla, una razón que la justifique constitucionalmente, debiendo

ser adoptada con carácter excepcional dado su carácter limitador de un

derecho fundamental. La ley contempla especiales requisitos para la

adopción de esta medida, recogidos en la regla segunda del art. 9. Entre

otros supuestos –los no mencionados son extraños a los delitos objeto de

estudio– menciona el art. 9 los siguientes: cuando los hechos estén

tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales

especiales; o tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, que

en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o

se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las

mismas.

El Internamiento en régimen semiabierto implica para el menor una menor

restricción de su derecho a la libertad, pues aunque tiene la obligación de

residir en el centro, existe la posibilidad de poder realizar fuera del mismo

alguna o algunas de las actividades formativas, educativas, laborales y de

ocio establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida.

Por último el Internamiento en régimen abierto supone para el menor residir

en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen

interno del mismo pero llevar a cabo todas las actividades del proyecto

educativo en los servicios normalizados del entorno. Es de resaltar que en

estos casos el menor gozará, pese al carácter cautelar de la medida, de un

régimen de permisos de salida ordinarios, lo que deberá ser valorado a la

hora de su adopción.

Respecto del internamiento terapéutico, dispone la ley que en los centros en

los que se ejecute una medida de internamiento terapéutico en régimen

cerrado, semiabierto o abierto se realizará una atención educativa

especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan

anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas

alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la

percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la

realidad.

El tiempo máximo de la medida cautelar de internamiento será de seis

meses, y podrá prorrogarse, a instancia del Ministerio Fiscal, previa audiencia

del letrado del menor y mediante auto motivado, por otros tres meses como

máximo. Son unos plazos breves, comparados con los de duración de la

prisión preventiva en la LECrm. En el proceso de menores, el tiempo es

fundamental, pues el efecto educativo que se pretende que provoque en el

menor infractor podría verse frustrado si no existe inmediatez entre el hecho

y la sanción a imponer en sentencia.

2. Libertad vigilada en protección de la víctima

La segunda medida es la Libertad vigilada. En esta medida se mantiene al

menor en su medio y se realiza un seguimiento de su actividad y de su

asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de

trabajo, según los casos, procurando ayudarle a superar los factores que

Juventud y violencia de género 143

determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga a seguir

las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional

encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención

elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. El menor sometido

a la medida también queda obligado a mantener con dicho profesional las

entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de

conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las

siguientes:

1. Obligación de asistir con regularidad al centro docente

correspondiente, si el menor está en edad de escolarización

obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar

en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.

2. Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural,

educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial

u otros similares.

3. Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o

espectáculos.

4. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización

judicial previa.

5. Obligación de residir en un lugar determinado.

6. Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de

Menores o profesional que se designe, para informar de las

actividades realizadas y justificarlas.

7. Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del

Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del

menor, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

En cuanto a las circunstancias de la ejecución de la medida de libertad

vigilada, el art. 18 del RD 1774/2004 dispone que una vez designado el

profesional encargado de la ejecución de la medida y notificada la

designación al juzgado de menores, se entrevistará con el menor al efecto

de elaborar el programa individualizado de ejecución de la medida. En el

programa individualizado de ejecución de la medida, el profesional expondrá

la situación general detectada, los aspectos concretos referentes a los

ámbitos personal, familiar, social, educativo, formativo o laboral los que se

considera necesario incidir, así como las pautas socioeducativas que el

menor deberá seguir para superar los factores que determinaron la

infracción cometida. También propondrá la frecuencia mínima de las

entrevistas con el menor, que posibiliten el seguimiento y el control de la

medida, sin perjuicio de otras que puedan mantener el profesional y el

menor en el curso de la ejecución, cuando el primero las considere

necesarias. Si con la medida se hubiera impuesto al menor alguna regla de

conducta que requiera para su cumplimiento un programa o recurso

específico, éste se elaborará o designará por la entidad pública y se

adjuntará al programa individualizado de ejecución de la medida.

La medida de libertad vigilada, en palabras de la consulta 3/2004 de la

Fiscalía General del Estado, introduce grandes posibilidades de versatilidad,

pues tiene un contenido abierto a través de la posibilidad de imposición de

las reglas de conducta.

144 REVISTA DE ESTUDIOS DE JUVENTUD ≥ septiembre 09 | nº 86

La flexibilidad del régimen de la libertad vigilada, prosigue la mencionada

consulta, se potencia aún más con la cláusula abierta que introduce el núm.

7, que permite establecer otras reglas de conducta no previstas,

innominadas, con tal de que cumplan dos requisitos: 1) que estén orientadas

a la reinserción social y 2) que no atenten a la dignidad del menor como

persona. Esta limitación implica la exclusión de reglas de conducta que

puedan incorporar contenidos ofensivos al honor del menor y reglas de

conducta no compatibles con la edad o evolución o desarrollo del mismo.

3. La prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima

La medida cautelar de prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos

de sus familiares u otras personas que determine el Juez impedirá al menor

acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su

domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro

que sea frecuentado por ellos. La prohibición de comunicarse con la víctima,

o con aquellos de sus familiares u otras personas que se determine, impedirá

al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio

informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

La reforma 8/2006 introduce la medida cautelar de prohibición de

acercamiento y comunicación y la regula igual que está contemplada en el

art. 48 CP , pero omitiendo la previsión de su apartado 4.º, conforme a la

cual el juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se

realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan. Para la

Circular 1/2007 la falta de previsión legal respecto de los mecanismos para

asegurar su efectividad hace improcedente que estas prohibiciones puedan

ser supervisadas mediante mecanismos de control electrónico, salvo que el

sometido a la medida voluntariamente accediera a ello. También se ha

omitido la posibilidad de un alejamiento consistente en la privación del

derecho a residir, así como de acudir a determinados lugares que aparece

prevista en el nº 1 del art. 48 del CP. Estas modalidades podrán no obstante

acordarse por medio de las reglas de conducta de la libertad vigilada, como

también es posible a través de una regla de conducta imponer al menor la

obligación de residir en un determinado lugar.

Sin embargo la reforma 8/2006 en este sentido no ha supuesto un cambio

sustancial. Pues antes de ella se venía adoptando la medida cautelar de

alejamiento, tal como estaba prevista en el art. 544 bis LECrim, como regla

de conducta dentro de la medida de libertad vigilada.

4. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo

Mediante esta medida cautelar el menor debe convivir, durante el período de

tiempo establecido por el juez, con otra persona, con una familia distinta a la

suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar

a aquél en su proceso de socialización.

5. La Orden de Protección en el proceso penal de menores

En el ámbito de la jurisdicción de adultos a través de la orden de protección,

la víctima puede lograr un estatuto integral de protección. Esta protección

permite la adopción de medidas cautelares de naturaleza penal y también

civil. La víctima con la orden estimatoria de protección puede acudir a las

Juventud y violencia de género 145

diferentes administraciones solicitando el resto de medidas, sociales,

asistenciales, jurídicas, económicas y laborales que están previstas en el

ordenamiento jurídico.

La LORRPM no contempla un sistema integral de protección similar al

derivado de la orden de protección. Se cuestiona si las medidas judiciales de

protección y de seguridad de las víctimas, contenidas en la LO 1/2004, de

medidas de protección integral contra la violencia de género, son aplicables

en el proceso penal de menores. La ley Orgánica 1 /2004, nada dice al

respecto cuando el delito de violencia de género es cometido por un menor.

La Disposición Final Primera de la LORRPM otorga carácter supletorio a la

Ley de Enjuiciamiento Criminal . Algún autor y alguna resolución aislada –

auto nº 391/04 de la Sección Tercera de la AP Girona de veintidós de junio

de dos mil cuatro– consideran de aplicación en el procedimiento de menores

lo dispuesto en el artículo 544 ter sobre la orden de protección para las

víctimas de la violencia de género.

La doctrina mayoritaria y la práctica no han acogido esta interpretación. Las

medidas cautelares están expresamente reguladas en la LORRPM y por tanto

no procede acudir en esta materia a las disposiciones de la LECrm. Además

la LO 8/2006, de 4 de diciembre, entre otros artículos, ha reformado el art.

28, ha introducido la medida de alejamiento y ha modificado los requisitos

de las cautelares para proteger a la víctima, sin hacer la menor referencia a

la orden de protección.

La Consulta 3/2004 de la Fiscalía General del Estado en este sentido y

respondiendo al planteamiento de si las medidas cautelares concebidas para

la protección de la víctima, previstas en los arts. 13, 544 bis de la LECrim, así

como las que pudieran derivarse del procedimiento introducido en el art.

544 ter, tratándose de delitos de los arts. 57, 153 y 173.2 del Código Penal,

son aplicables a aquellos supuestos en que el agresor es un menor de edad

y, como tal, sujeto a la jurisdicción de menores, concluye en sentido

negativo, por considerar que las medidas cautelares aplicables en el proceso

penal de menores son las expresamente previstas en los arts. 28 y 29

LORPM. Y que la aplicación supletoria de la LECrim. “nunca puede realizarse

ab integro, debiendo excluirse en aquellas materias que bien tienen una

regulación suficiente en la LORPM, o que bien son incompatibles con sus

principios informadores”.

Todas las medidas cautelares de naturaleza penal del art. 544 bis LECrm

como son la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio,

municipio, provincia u otra entidad local o Comunidad Autónoma, la

prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias

u otras entidades locales o Comunidades Autónomas o de aproximarse o

comunicarse con determinadas personas, pueden acordarse en el proceso de

menores, bien con la medida cautelar de alejamiento, o con los alejamientos

impuestos como reglas de conducta a través de la medida cautelar de

libertad vigilada. Por tanto ante un delito de violencia de género cometido

por un menor, se puede instar y obtener las mismas medidas cautelares

penales que en el procedimiento de adultos. Más aún, las medidas cautelares

en la jurisdicción de menores tienen un valor reforzado, porque si esas

prohibiciones se acuerdan dentro de la medida de libertad vigilada, existirá

la garantía añadida que ofrece una intervención socioeducativa con el

agresor. Y también un control más exhaustivo, pues el técnico de la libertad

vigilada va a ofrecer información periódica sobre el cumplimiento de la

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misma, sobre la actitud y evolución del expedientado durante la ejecución de

la medida. Lo cual no ocurre en la jurisdicción de adultos.

Sin embargo las medidas de naturaleza civil tales como la atribución del uso

y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas,

comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos

no pueden ser resueltas en la jurisdicción de menores pues la LO 5/2000 no

prevé competencia alguna del Juez de Menores para la adopción de medidas

de naturaleza civil.

Existen además las medidas del art. 158 del Código Civil. Este artículo

contempla una serie de medidas que podrían ser necesarias para proteger al

hijo de la víctima y agresor, entre las que se citan : “las destinadas a asegurar

la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en

caso de incumplimiento de este deber por sus padres”,” las disposiciones

apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de

cambio de titular de la potestad de guarda” y “las medidas necesarias para

evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o

por terceras personas”. Existen opiniones a favor de la posibilidad de ser

acordadas por el Juez de Menores pues el párrafo último de dicho precepto

dice que todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso

civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Sin embargo también hay argumentos en contra de que estas medidas

puedan ser dispuestas por el Juez de Menores, pues son en definitiva

medidas ante una situación de desprotección del hijo de la pareja y el Juez

de Menores no asume funciones de protección en caso de desamparo En

este sentido, en el sistema diseñado en la LORRPM, hay una separación entre

las áreas de Protección y de Reforma. La Ley trata de superar la confusión

que existía con la antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores entre

menores que habían cometido una infracción criminal y los menores que se

encontraban en una situación de necesidad de protección, confusión que

tantas consecuencias negativas trajo. La competencia del Juez de Menores

según el art. 1 y 2 de la Ley lo es para conocer de los hechos cometidos por

los mayores de catorce años y menores de dieciocho constitutivos de delito

o falta. A diferencia de la competencia del Juez de Menores, al Ministerio

Fiscal sí le corresponden esas actuaciones de protección. Según el art. 6 de

la LORRPM además de las funciones instructoras, al Ministerio Fiscal le

compete “la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes,

y la vigilancia de las actuaciones que deban realizarse en su interés”. El Juez

de Menores no puede acordar otras actuaciones de carácter protector

diferentes a las previstas en los arts. 28 y 29 de la LORRPM. Incluso en los

casos en que el menor expedientado, como consecuencia de la ejecución de

la medida cautelar acordada por el Juez, quedase en situación de

desamparo, es el Ministerio Fiscal el que deberá instar las medidas de

protección adecuadas. De este modo el art. 7 de la LORRPM, conforme a la

redacción dada por LO 8/ 2006, dispone que si como consecuencia de las

reglas de conducta que se hubieran acordado en el ámbito de una medida

de libertad vigilada o como consecuencia de la medida de prohibición de

aproximarse o comunicarse con la víctima, si estas medidas implicasen una

situación de desprotección para el menor infractor, derivada de la

imposibilidad de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores,

el Ministerio Fiscal “deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad

pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las

medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a

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lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996. Es decir las medidas de protección

no deben ser acordadas ni instadas por el juez, sino que será el Ministerio

Fiscal el que asume la obligación de dar traslado a la entidad pública de

protección del menor. Y ello pese a que la referida LO1/1996, de Protección

Jurídica del Menor, atribuye competencia a cualquier autoridad que tenga

conocimiento de una situación de desprotección social del menor.

Por tanto no es posible adoptar las medidas civiles previstas en el art. 544

ter de la LECrim y en los arts. 65 y 66 de la LO 1/2004 y art. 158 del Código

Civil por lo que será necesario acudir a otro órgano jurisdiccional para ello,

sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal inste las medidas de protección que

considere oportunas en relación a los supuestos del art. 158 del Código Civil.

Pese a ello, mediante las medidas previstas en el art. 28 de la LO 5/2000, las

diversas formas de internamiento, con la medida de prohibición de

aproximación y comunicación con la víctima, la libertad vigilada combinada

con las reglas de conducta, se asegura a la víctima una protección eficaz.

Protección reforzada gracias a la intervención terapéutica que se va a

prestar en el centro de internamiento o mediante la acción del educador o

delegado en el cumplimiento de la medida cautelar.

Protección de la víctima durante la celebración del juicio

Aunque la regla general es la publicidad del acto del juicio, en interés de la

víctima y también del menor imputado el Juez podrá acordar que las

sesiones del juicio no sean públicas ( art.35 LORRPM )

Son muy frecuentes los casos en que los delitos o faltas cometidos por los

menores se producen frente a otros menores de edad. Las víctimas cuando

son menores de edad deben contar con una protección añadida en virtud,

entre otros, del art. 39 de la Convención de los Derechos del Niño y el art. 3

de la Ley de Protección Jurídica del Menor. La previsión del actual art. 25

LORRPM permite que los intereses de las menores víctimas puedan ser

defendidos por sus representantes legales dentro de este proceso, sin que

esto excluya su intervención directa como ofendidas, debiéndose garantizar

su derecho a ser oídas, art. 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, y

todos los demás que las leyes les otorgan, como el derecho a la intimidad,

honor y propia imagen del art. 4 LOPJM y 16 CDN.

La LO 8/2006, introdujo modificaciones en la LECrm que afectan entre

otras, a la cuestión que nos ocupa, al tratamiento de la mujer –en general y

especialmente si es menor de edad– víctima de un delito de violencia de

género cometido por un menor de edad.

– Si la víctima es menor de edad su declaración se llevará a cabo evitando la

confrontación visual de ella con el inculpado utilizando para ello cualquier

medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba (art. 448 y 707

LECrm).

– Podrá acordarse que su comparecencia se realice a través de

videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación

bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido en aquellos supuestos en

que la comparecencia resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando

se trate de una menor ( artículo 731 bis LECrm.)

- Toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en

presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o

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guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el

juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez

podrá acordar la grabación de la declaración.

Medidas definitivas en sentencia

En la Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de junio de 2007 se

recuerda que en materia de delincuencia juvenil, el desarrollo del

procedimiento judicial y su duración, la elección de la medida que ha de

adoptarse, así como su posterior ejecución deben guiarse por el principio del

interés superior del menor.

Las medidas que pueden imponerse en sentencia, son las analizadas como

medidas cautelares (internamientos, libertad vigilada, prohibición de

aproximación o comunicación con la víctima y convivencia con otra persona,

familia o grupo educativo), y además: tratamiento ambulatorio, asistencia a

un centro de día, permanencia de fin de semana, prestaciones en beneficio

de la comunidad, realización de tareas socio-educativas, amonestación,

privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del

derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso

de cualquier tipo de armas e inhabilitación absoluta.

En la jurisdicción de adultos la pena por la comisión de un delito es la

establecida en el respectivo tipo penal y la resultante de las reglas generales

y especiales para la aplicación de las penas de los art. 61 y ss del Código

Penal. Sin embargo en la jurisdicción de menores existe una gran flexibilidad

en la elección de la medida. En este ámbito se ha de atender de modo

flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino

especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la

personalidad y el interés del menor. Los equipos técnicos adscritos

funcionalmente a Jueces y Fiscales de Menores van a orientar sobre qué

interesa al menor en cada momento del procedimiento, para lo cual emitirán

informes sobre su situación psicológica, educativa y familiar, así como sobre

su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante.

No obstante este principio de flexibilidad en la elección de la medida ha sido

limitado en las sucesivas reformas de la LO 5/2000, de tal modo que

actualmente en determinados casos, como cuando el hecho sea de extrema

gravedad, cuando los hechos sean constitutivos de algunos delitos como los

de homicidio, asesinato y agresiones sexuales tipificados en los artículos 138,

139, 179 y 180 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga

señalada en el Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual

o superior a quince años, el Juez deberá imponer necesariamente la medida

de internamiento en régimen cerrado. Y, en este último supuesto, si al tiempo

de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad

sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o

sustitución de la medida cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la

duración de la medida de internamiento impuesta.

El Juez debe motivar en la sentencia las razones por las que aplica una

determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los

efectos de la valoración del mencionado interés del menor y puede imponer

una o varias medidas de las previstas en la Ley con independencia de que se

trate de uno o más hechos, pero, en ningún caso, puede imponer a un menor

en una misma resolución más de una medida de la misma clase. Además

podrá suspender la ejecución del fallo en la propia sentencia o en un auto

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motivado cuando esta sea firme, estableciendo las condiciones a las que se

somete la suspensión.

El principio de flexibilidad también opera durante la ejecución. El juez podrá

dejar sin efecto la medida o sustituirla por otra que se estime más adecuada

por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento, cuando la

modificación redunde en interés del menor y se exprese suficientemente el

reproche que merece su conducta. Es decir existe flexibilidad para adaptar la

medida en cada momento a la evolución educativa del menor.

Conclusión

Detrás de la violencia que se produce en un considerable número de parejas

adultas, hay una historia de malos tratos iniciada en la adolescencia. En la

jurisdicción de menores existen por un lado mecanismos para garantizar a la

víctima una urgente protección. Por otro lado, respecto del menor autor de

los hechos, el legislador ha optado por la prevención especial, porque la

respuesta sea responsabilizadora, educativa y resocializadora. La incoación

de un expediente a un menor por un delito de violencia de género, a

diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción de adultos, permite una rápida

intervención llevada a cabo por especialistas en las áreas de educación y

formación. Esta intervención precoz permitirá detectar los factores de riesgo

en el proceso evolutivo del menor y las causas que han podido favorecer la

comisión de los hechos. Todo ello con el objetivo de responsabilizarle y

evitar una cronificación de conductas violentas, por lo que se abre una

puerta a la posibilidad de cambio.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Díaz Nieto, Óscar, 2008, “Violencia de pareja entre adolescentes”. Empleo y Seguridad Social.

Viceconsejería de Justicia de Vizcaya

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