Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto] Art. 1º. Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69 . Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados. I. Presupuesto objetivo El estado de cesación de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Estos procesos, salvo especiales excepciones, fundamentan su apertura en el hecho (objetivo) de la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones. Existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesación de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ella y las causas que lo generen" (114) . Nuestra ley no distingue entre el estado de cesación de pagos y otras nociones tales como la insolvencia (115) o suspensión de pagos. Para el ordenamiento concursal argentino tales conceptos son idénticos, aun cuando algunos autores han pregonado que la denominación insolvencia se ajustaba más a la realidad y evitaba algunas confusiones innecesarias. Es entonces esta exigencia legal un requisito determinante a los fines de la apertura del proceso concursal (salvo excepciones legalmente establecidas). Y por ello la regla en nuestro sistema concursal es la exigencia de que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos y la excepción la no acreditación de tal extremo. II. Teorías sobre el estado de cesación de pagos Existieron diversas teorías sobre el estado de cesación de pagos, las cuales fueron excelentemente sistematizadas por Fernández (116) : i) teoría materialista; ii) teoría intermedia; y iii) teoría amplia. 1. Tesis materialista En la teoría materialista, la cesación de pagos se identificaba con el incumplimiento; la quiebra se exteriorizaba mediante el incumplimiento y era suficiente este incumplimiento (aun cuando el mismo no tuviese entidad) para la declaración de quiebra. Esta teoría era indiferente a las circunstancias que la originaron o el estado patrimonial del deudor. Vale decir que la cesación de pagos equivalía a un "hecho" (el incumplimiento), sin tener relevancia las causales que llevaron a este incumplimiento salvo, obviamente, que éstas se vincularan con la exigencia misma del crédito. Esta teoría se caracterizaba por ser excesivamente rigurosa. Esta tesis fue abandonada hace mucho tiempo y no existen rasgos de la misma en nuestro plexo concursal. Hoy la mayoría de los autores la han desechado. 1

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Art. 1º. Cesación de pagos.

El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es

presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y

69 .

Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones

legalmente establecidas respecto de bienes determinados.

I. Presupuesto objetivo

El estado de cesación de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Estos procesos, salvo

especiales excepciones, fundamentan su apertura en el hecho (objetivo) de la imposibilidad del deudor de cumplir

regularmente sus obligaciones.

Existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesación de pagos

como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores que el deudor se

encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ella y las causas que lo

generen" (114) .

Nuestra ley no distingue entre el estado de cesación de pagos y otras nociones tales como la insolvencia (115) o

suspensión de pagos. Para el ordenamiento concursal argentino tales conceptos son idénticos, aun cuando algunos

autores han pregonado que la denominación insolvencia se ajustaba más a la realidad y evitaba algunas confusiones

innecesarias.

Es entonces esta exigencia legal un requisito determinante a los fines de la apertura del proceso concursal (salvo

excepciones legalmente establecidas). Y por ello la regla en nuestro sistema concursal es la exigencia de que el deudor

se encuentre en estado de cesación de pagos y la excepción la no acreditación de tal extremo.

II. Teorías sobre el estado de cesación de pagos

Existieron diversas teorías sobre el estado de cesación de pagos, las cuales fueron excelentemente sistematizadas por

Fernández (116) : i) teoría materialista; ii) teoría intermedia; y iii) teoría amplia.

1. Tesis materialista

En la teoría materialista, la cesación de pagos se identificaba con el incumplimiento; la quiebra se exteriorizaba

mediante el incumplimiento y era suficiente este incumplimiento (aun cuando el mismo no tuviese entidad) para la

declaración de quiebra. Esta teoría era indiferente a las circunstancias que la originaron o el estado patrimonial del

deudor. Vale decir que la cesación de pagos equivalía a un "hecho" (el incumplimiento), sin tener relevancia las causales

que llevaron a este incumplimiento salvo, obviamente, que éstas se vincularan con la exigencia misma del crédito. Esta

teoría se caracterizaba por ser excesivamente rigurosa.

Esta tesis fue abandonada hace mucho tiempo y no existen rasgos de la misma en nuestro plexo concursal. Hoy la

mayoría de los autores la han desechado.

2. Teoría intermedia

La tesis intermedia importaba un avance respecto de la teoría materialista, pues ya no se veía a la cesación de pagos

como un hecho, sino que estaba configurado por un "estado patrimonial" de imposibilidad de hacer frente a las

obligaciones exigibles. Pero se quedó a mitad de camino, pues la misma sólo podía exteriorizarse mediante el

"incumplimiento efectivo".

Por ello la cesación de pagos no era posible sin incumplimientos, pero el incumplimiento no necesariamente importaba

fundamento suficiente para la declaración de falencia. Cada caso concreto debía ser valorado para determinar si existía

realmente un estado de impotencia patrimonial. Se valoraba el estado y no el incumplimiento. Por ello el incumplimiento

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]podía constituir un elemento suficiente para la declaración falencial. O también se permitía una valoración en conjunto

con otros incumplimientos.

Aquí comienzan a atisbarse algunos elementos de la concepción actual de la cesación de pagos, ya que en general no se

contemplaba el incumplimiento, sino la crisis patrimonial del deudor y por ello también se exigía en esta teoría la

generalidad y la permanencia. Esta noción permitió ir incorporando supuestos equivalentes al incumplimiento o que

tuvieron una aptitud probatoria similar.

3. Teoría amplia

La teoría amplia parte de una premisa fundamental: la cesación de pagos no es un hecho (ni un conjunto de ellos), sino

que es un estado de impotencia patrimonial para hacer frente regularmente a las deudas. Esta impotencia puede

acreditarse de varias formas (variedad de hechos reveladores) y no solamente mediante el incumplimiento. Esta

circunstancia acerca la realidad probatoria a la realidad patrimonial, pues no existe un cercenamiento en el elenco de

posibilidades.

El estado de cesación de pagos es de manera similar a la teoría anterior un estado "patrimonial", "generalizado" y

"permanente" de cumplir las obligaciones "exigibles" y de manera "regular". Pero la exteriorización del mismo no es sólo

el incumplimiento, sino que caben otras posibilidades: reconocimiento de la cesación de pagos, clausura del negocio,

ventas a precio vil, revocación de actos realizados en fraude de los acreedores, medios ruinosos para obtener recursos,

etcétera.

III. Características

1. Estado patrimonial

La cesación de pagos es una idea económica, aunque íntimamente vinculada con lo jurídico (que asume todos los

detalles procesales de su acreditación). No es simplemente el incumplimiento lo que caracteriza tal estado, sino que es

menester que el deudor se encuentre en una real imposibilidad de hacer frente de manera corriente a sus obligaciones.

Así, podrá no haber incumplimiento, pero la declaración falencial será procedente si se dan otros elementos que pueden

caracterizarla.

Por ello, debe señalarse que es un estado del patrimonio y no un hecho. El desequilibrio entre el activo y pasivo de la

empresa es un concepto contable y muchas veces no condice con la verdadera situación de crisis patrimonial. Lo que

cuenta a la hora de valorar tal estado es lo económico: no importa tanto la cantidad, sino también la realizabilidad de los

bienes que constituyen el activo, y no sólo la cantidad sino también los vencimientos de las deudas que constituyen el

pasivo; hay paridad o equilibrio cuando las deudas hacen contrapartida con otros valores realizables en los respectivos

vencimientos (117) .

2. General y permanente

También debe ser "general" y "permanente". Esta idea excluye la temporalidad de las crisis. Una dificultad contingente

no tiene entidad para configurar la cesación de pagos. Aunque la transitoriedad o permanencia serán ideas que sólo

podrán determinarse en el caso concreto. De hecho, el estado de cesación de pagos es una idea que deberá

determinarse judicialmente. Sólo la declaración de la insolvencia por el juez en el juicio de apertura del proceso

concursal será suficiente para fundamentarla.

La prueba de la permanencia se encuentra incorporada en la noción de la cesación de pagos, y entonces bastará probar

un hecho revelador de la misma para que tal elemento se encuentre implícito. El silogismo es simple: el estado de

cesación de pagos conlleva necesariamente permanencia. Entonces, si para probar cesación de pagos es suficiente la

comprobación de un hecho revelador (art. 79 , LCQ), para probar la permanencia también será suficiente ese mismo

hecho revelador. Será el deudor quien deberá desvirtuar el carácter permanente de la impotencia (y ello importará,

necesariamente, la desacreditación de la cesación de pagos misma).

Pero la idea de permanencia no importa perpetuidad: la cesación de pagos es removible por definición. De hecho, todo

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]el sistema del concurso preventivo procura la superación de la insolvencia mediante un acuerdo con sus acreedores. Por

ello, si la cesación de pagos es perpetua, no será removible (por lo que cualquier procedimiento preventivo carece de

sentido).

La generalidad importa que toda la actividad empresarial del deudor se encuentra comprometida, ya que no sólo el

deudor es impotente para cumplir con el pasivo exigible, sino que también abarca las que están próximas a adquirir tal

calidad. No es la crisis de un sector o de una rama específica, sino que la empresa entendida en su conjunto y como

organización es la que se encuentra en dificultades patrimoniales. Puede haberse iniciado por un sector, pero tuvo una

fuerza expansiva que no pudo resolverse en el momento.

3. Causa de la insolvencia

El art. 1 , LCQ indica expresamente la indiferencia de la causa de la insolvencia y naturaleza de las obligaciones a las

que afecte. Poco importa si el deudor llegó a tal estado por problemas financieros, económicos, personales o de fuerza

mayor. Sólo es menester que el legitimado para acceder al concurso se halle en dicho estado de impotencia patrimonial.

Por ello, el deudor (en caso de pedidos de quiebra por acreedores, pues en el concurso preventivo o en la quiebra propia

será él quien procure la apertura del proceso concursal) no podrá esgrimir justificaciones o razones que lo eximan de la

declaración de quiebra.

En todo caso, si la declaración de quiebra se produce por una causa imputable a un tercero extraño, el daño ocasionado

por la falencia habilitará al deudor para el reclamo de responsabilidad pertinente (siempre que se acrediten todos los

presupuestos de responsabilidad).

Por ello, el presupuesto es objetivo; no depende de elementos subjetivos (culpa, dolo). Y por ello la falta de negligencia o

intención (o la acreditación de caso fortuito o culpa de un tercero por el que no tenía obligación de responder) no es

suficiente para detener la apertura del proceso concursal. Sólo los hechos importan, aunque los mismos pueden ser

valorados de manera subjetiva.

4. Naturaleza de la obligación

Tampoco importa qué tipo de obligación afecta la insolvencia. Pueden ser comerciales, civiles, laborales, fiscales,

financieras, etc. La idea de patrimonio está conformada por todo el activo y por todo el pasivo; y por ello la insolvencia

afecta a todas las obligaciones, independientemente de cual fuere su naturaleza.

Esta aclaración tiene una connotación directa con un antecedente legislativo falimentario de 1933 que exigía que se

tratara de obligaciones comerciales (art. 1 , ley 11.719), prohibiendo la declaración de falencia por obligaciones no

comerciales (art. 2 , ley 11.719). Hoy la cuestión ha quedado superada.

De todas formas, si se tratare de un pedido de quiebra directa por acreedor y el peticionario fuere un acreedor con

privilegio especial, deberá demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo (art. 80 ,

LCQ).

5. Imposibilidad de cumplimiento regular

La imposibilidad debe ser de cumplir de manera regular (118) las obligaciones. También se ha dicho que no quiebra

quien no paga, sino quien no puede hacerlo. Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede en aquellos casos en que aun

pudiendo cumplir regularmente sus obligaciones, no quiere hacerlo. En una palabra, podemos decir que, como explica

gráficamente Maffía (119) , no se encuentra en estado de cesación de pagos quien no paga, sino quien no puede pagar.

Como se ha visto, la ley señala que no importa la causa de la cesación de pagos. Y por ello una negativa infundada

infundada a cumplir la obligación importaría un incumplimiento regular de la obligación. La regularidad estaría

determinada no sólo en la cantidad de obligaciones, sino en el incumplimiento reiterado. Es cierto, cada caso concreto

deberá determinarse por sus particularidades (120) . De otro lado, dejar librado a la voluntad del deudor el cumplimiento

de la obligación podría prestarse a abusos infundados.

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6. Incumplimiento único

Otra cuestión se vincula con la aceptación de la posibilidad de la cesación de pagos configurada por un incumplimiento

único. Es cierto que usualmente el incumplimiento será de muchas obligaciones y que esta circunstancia determinará la

incapacidad permanente de la empresa para satisfacer de manera regular la generalidad de obligaciones.

Pero nada empece a que el incumplimiento sea de una sola obligación. La LCQ no sólo no lo prohíbe (y por ello estaría

permitido art. 19 , CN ), sino que parece admitirlo ("cualquiera sea su causa" dice el art. 1 , LCQ). Si bien el art. 78 , LCQ

habla de una imposibilidad de "cumplir regularmente sus obligaciones", también aclara "cualquiera sea el carácter".

Además, así ha sido admitido reiteradamente. Lo importante no es el número de obligaciones o su naturaleza, sino la

magnitud del incumplimiento. Un solo incumplimiento puede ser suficiente para instalar la cesación de pagos. La falta

de cumplimiento de una obligación de considerable importancia puede producir un desequilibrio económico inmediato

en la empresa.

7. Obligaciones exigibles y líquidas

También se exige (y esto tiene mayor relevancia en el pedido de quiebra por acreedor) que las obligaciones sean

exigibles y líquidas. Exigibles, pues si la obligación no puede ser exigida inmediatamente por el acreedor, carece de

efectos, ya que la simple confrontación entre activo y pasivo no es suficiente: es menester que se trate de obligaciones

exigibles. Por ello, muchas veces para medir la cuestión de la cesación de pagos se exige una confrontación entre el

pasivo circulante o corriente (121) (esto es, el exigible en el lapso de un año art. 63, inc. 4 a], LSC ) con el activo de

igual naturaleza.

La liquidez tiene que ver con la individualización de la obligación. Hasta tanto la misma no se determine, el deudor no es

que no "quiera" cumplir (ni que su situación patrimonial no lo permita), sino que la causa de incumplimiento es ajena a

él: sólo puede cumplir las obligaciones que ya estén liquidadas. La parte que no esté liquidada sólo es exigible una vez

efectuada la liquidación (art. 743 , Cód. Civ.) (122) .

8. Impotencia del sujeto (no del patrimonio)

Se ha aludido con justeza que la impotencia no es del patrimonio sino del titular del mismo. Maffía critica tal

conceptualización en un agudo esquicio referido al tema expresando: "El estado de cesación de pagos es una cualidad

que se predica del sujeto individual o colectivo que fuera no del patrimonio". Sobre todo porque el emisor de aquella

frase dogmática repetimos que juzgó innecesario fundarla habla con insistencia de "cesación de pagos", no de "estado

de cesación de pagos" (123) .

En puridad de conceptos, ello es cierto, pues el patrimonio no es el que cancela las obligaciones, sino el deudor con los

fondos resultantes del mismo. Y no es lo mismo un patrimonio administrado por un deudor con cierta pericia técnica que

por un sujeto que apenas puede administrar su patrimonio. La insolvencia y su superación, en cierto modo, también

depende de las condiciones personales y crediticias del empresario.

Ribichini (124) puntualiza que la utilización de la denominada tesis amplia del estado de cesación de pagos es una mera

conceptualización que peca de "ingenuidad", pues carece de incidencia práctica en el proceso concursal: el concepto

bonelliano no juega papel alguno en la apertura del proceso concursal, ya que si se trata de un concurso preventivo

bastará la confesión del deudor de hallarse en situación de cesación de pagos para que los jueces, sin ninguna otra

consideración, procedan a la apertura del procedimiento, y si se trata de una quiebra bastará que el acreedor

peticionante acredite el incumplimiento del deudor para que éste sólo pueda salvar dicha situación si deposita el dinero

de la obligación incumplida.

No pensamos que tal conclusión pueda admitirse íntegramente, aun cuando no se duda de la realidad de alguno de los

conceptos: en la apertura de los procesos concursales la confesión del deudor o la cuestión del único incumplimiento

han sido desechadas permanentemente por la doctrina y por la jurisprudencia como justificantes del estado de cesación

de pagos y se ha requerido que éste sea acreditado con otros hechos reveladores. En esta línea, puede leerse el

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]excelente análisis que Alegria (125) realiza del concepto de estado de cesación de pagos y cómo explica que la

confesión del deudor es insuficiente para tener como acreditada la configuración del mismo.

IV. Excepciones

Analizado el presupuesto objetivo, se vislumbra que el art. 1 , LCQ establece la exigencia de la cesación de pagos, "sin

perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69 ".

La forma de redacción del precepto no es del todo adecuada, por lo siguiente: i) debió decir "con excepción de lo

establecido en los arts. 66 y 69 "; ii) no incluyó otros supuestos que también están exceptuados de cumplimentar el

requisito del estado de insolvencia.

Por ello cabe señalar que las excepciones a la regla de la exigencia de la insolvencia como presupuesto objetivo son:

1. Concurso en caso de agrupamiento

La LCQ permite el concursamiento preventivo de los conjuntos económicos siempre que haya: i) pluralidad de sujetos

(centros de imputación patrimonial); ii) dirección unificada; iii) permanencia; iv) exteriorización suficiente. En estos

casos se permite el concursamiento de todos (sin exclusión art. 65 , 2º párr., LCQ ) sus miembros ante el juez

competente de la persona con activo más importante según valores del último balance (art. 67 , 1º párr., LCQ).

El trámite procesal tiene ciertas particularidades, tales como idéntica competencia, sindicatura única, un proceso por

cada miembro del grupo, posibilidad de ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo (art. 67 , 5º párr., LCQ) o

propuestas individuales (art. 67 , 8º párr., LCQ).

Lo cierto es que el art. 66 , LCQ, simplemente señala que es suficiente que uno de los integrantes esté en estado de

cesación de pagos, "con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico".

Como puede verse, la LCQ no exige la insolvencia de todos los integrantes del grupo, siempre que la insolvencia de uno

solo (independientemente del número de sujetos que integran el conjunto económico) pueda afectarlos. No es menester

que ya haya contagiado a los restantes integrantes, sino que la ley establece simplemente la posibilidad.

Vale aclarar que esta "posibilidad" deberá valorarse seria y razonablemente, pues: i) permitiría el abuso del proceso

concursal, proscripto por el ordenamiento concursal (art. 1071 , CCiv.); ii) se trata de una excepción a la regla general

(insolvencia) y por ende de interpretación restrictiva; iii) es la inteligencia del precepto.

2. Acuerdo preventivo extrajudicial

La ley 25589 sobre la forma y estructura del acuerdo preventivo extrajudicial previsto en la ley 24522 dio nuevas

orientaciones a esta figura (126) . En lo que aquí interesa, la ley 25589 ha mantenido la redacción anterior, que

flexibilizó el presupuesto objetivo. El art. 69 , LCQ establece una doble posibilidad para el deudor: i) estado de cesación

de pagos; ii) dificultades económicas o financieras de carácter general.

Básicamente, puede señalarse que las dificultades económicas o financieras importan una modalidad previa al estado

de cesación de pagos que debe revestir carácter general; es un estadio previo a la insolvencia que posibilita un remedio

preventivo que no permita la efectiva instalación del fenómeno de insolvencia.

Quizás el elemento definitorio radique en la transitoriedad, ya que las dificultades económicas o financieras importan un

estado momentáneo en el cual se dan dos opciones: o la superación de las mismas o la implantación permanente de

cumplir regularmente con las obligaciones exigibles. Y por ello no es menester que exista incumplimiento. De otro lado,

sólo estará legitimado para invocarlo el propio deudor, pues no es factible la apertura de un procedimiento concursal por

un tercero con fundamento en las crisis bajo examen.

Se ha dicho que la diferenciación entre estado de cesación de pagos y crisis económicas carece de efectos prácticos,

pero ello no es así. En efecto, si las crisis económicas o financieras importan un estadio anterior a la cesación de pagos,

las consecuencias de ella sólo se producirán cuando la misma se inicie (y no antes). Los principales efectos serán:

determinación del período de sospecha (arts. 115 y ss., LCQ) (que sólo se inicia con el estado de cesación de pagos y no

con la dificultades económicas o financieras), la responsabilidad concursal (arts. 173 y ss., LCQ), derecho de receso (art.

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]149 , LCQ), extensión de quiebra (art. 160 , 2º parte, LCQ), inhabilitación (art. 235 , LCQ).

3. Concurso preventivo del garante

Si bien no existe consenso doctrinario absoluto sobre la exigencia de la insolvencia en el concurso del garante, cabe

señalar que en este instituto no es menester que el garante se halle en estado de cesación de pagos, sino que es

suficiente que el estado del garantizado puede afectarlo (arg. arts. 68 y 66 , LCQ) (127) .

Se ha criticado la falta de inclusión en el art. 1 , LCQ, pero no era necesaria (aunque sí clarificadora) su incorporación,

pues el art. 68 in fine, LCQ señala que se aplican las demás disposiciones de la sección que regula el concurso de grupos

económicos.

Por nuestra parte, oportunamente se señaló que la norma busca evitar la propagación al garante de los efectos nocivos

de la cesación de pagos del concursado principal, sin que sea necesario aguardar a que dicha nocividad se instale en el

garante; que condice con la solución preventiva; que la omisión del art. 1 , LCQ ha sido voluntaria, pues existe expresa

remisión; que condice con una interpretación sistémica al margen de la defectuosa técnica legislativa empleada ya que

la norma forma en conjunto con los arts. 65 , 66 y 67 , LCQ, todo un capítulo que no está dividido en secciones (128) .

4. Quiebra declarada con sustento en sentencia extranjera

Otra de las excepciones al presupuesto establecido en el art. 1 , LCQ se encuentra regulada en el art. 4 , 1º párr., LCQ.

Este precepto señala que la declaración de "concurso" en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el

país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina.

Como puede verse, para la apertura del concurso en el país no es menester acreditar la cesación de pagos u otro

presupuesto objetivo más flexible (dificultades económicas o financieras), sino que es suficiente acreditar la declaración

de concurso en el extranjero. Es un reconocimiento de la extraterritorialidad a la sentencia concursal extranjera (129) .

Es menester que se trate de una sentencia que arbitre un procedimiento de corte concursal, aun cuando las

modalidades no se ajusten estrictamente a los procedimientos argentinos. Aunque con algunas dudas (130) , la doctrina

(131) en general ha entendido que se alude a un procedimiento liquidativo (falencial) y no a la posibilidad de acceder al

concordato preventivo; que debe tratarse de un sujeto concursable según el ordenamiento jurídico interno (132) y que

se trata de un proceso concursal que, aunque derivado del extranjero, tiene fuertes rasgos de autonomía e

independencia (133) . Los efectos de la quiebra extranjera son sólo los determinados para la apertura del proceso

concursal en el país, pero no inciden en general en la quiebra local.

Por ello, no es menester que el deudor declarado en quiebra en el extranjero se halle en cesación de pagos. Es suficiente

que acredite la declaración concursal en el extranjero.

5. Extensión de quiebra

Por último, cabe mencionar el supuesto de extensión de quiebra regulado en los arts. 160 y 161 , LCQ. En estos

supuestos tampoco se exige la acreditación de la cesación de pagos (ni tampoco extremos más flexibles), ya que la

extensión de quiebra es simplemente una comunicación de la sentencia de quiebra de un sujeto a otro por causales

taxativamente pautadas en la LCQ .

El fallido extendido no puede escudarse (a los fines de evitar la extensión falencial) en la ausencia del presupuesto

objetivo, ya que el fundamento de la extensión atraviesa por otros esquemas.

V. Principio de universalidad

La universalidad es un principio jurídico típicamente concursal que produce la propagación de todos los efectos del

concurso (quiebra o concurso preventivo) sobre la totalidad del patrimonio del deudor.

El patrimonio es una universalidad jurídica que abarca todo el activo y todo el pasivo de un determinado sujeto; el

concurso produce efectos sobre todo el patrimonio, y por ello se habla de una esfera objetiva y otra subjetiva. La

objetiva (o activa) se refiere al activo (a los bienes que integran dicho patrimonio) y está regulado fundamentalmente en

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]los arts. 107 y 108 , LCQ; la subjetiva (o pasiva), también llamada de colectividad, incluye a todos los acreedores y su

esquema se estructura fundamentalmente en el proceso de verificación de créditos (arts. 32 y 200 y ss., LCQ) y en el

fuero de atracción (arts. 21 y 132 y ss., LCQ).

El propio art. 1 , LCQ se encarga de remarcar que no es un principio absoluto (y en derecho, como lo ha sostenido la

CSJN inveteradamente, no hay derechos absolutos), ya que existen exclusiones legalmente establecidas respecto de

bienes determinados. Es cierto que la LCQ habla de "bienes determinados", pero también existen exclusiones que

abarcan a sujetos determinados o que tienen un régimen diferenciado.

Este principio también tiene otra proyección que tiene que ver con lo temporal, ya que no sólo abarca los bienes que

actualmente existen en el patrimonio del concursado, sino que asume los efectos sobre los que ingresarán en el futuro.

Pero también abarca bienes pasados, ya que el concurso también puede proyectar sus efectos hacia el pasado mediante

el sistema de ineficacia concursal, sea en el concurso preventivo o en la quiebra (134) .

Art. 2º. Sujetos comprendidos.

Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y

aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su

participación.

Se consideran comprendidos:

1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores.

2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.

No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20091 , 20321 y 24241 , así

como las excluidas por leyes especiales.

I. Presupuesto subjetivo

Durante mucho tiempo las disposiciones falimentarias eran sólo aplicables a los comerciantes. No existía (salvo algunas

disposiciones provinciales aisladas) la posibilidad de que sujetos no comerciantes accedieran a los institutos falenciales

o preventivos regidos por la legislación nacional de bancarrotas. En 1972 se contempla la posibilidad de concursos

civiles, con lo cual si bien existían dos regímenes distintos, se aceptaba a nivel nacional la posibilidad de recurrir al

concurso civil. La reforma del año 1982 produjo la unificación entre los concursos de comerciantes y civiles,

eliminándose cualquier diferencia al respecto.

La nueva ley del año 1995 (ley 24522 ) y su reforma posterior (25589 ) no alteraron el régimen unificatorio impuesto por

la ley 22917 (del año 1983), manteniéndose, en general, la estructura del presupuesto subjetivo.

Hoy, esta unidad es puesta en duda a partir de la figura del "consumidor" que requiere un tratamiento diferenciado al

comerciante y a la empresa en general. En efecto, se advierte que el particular que se ha "sobreendeudado" con motivo

de sus necesidades de consumo ha dado motivo a un fenómeno especial: el concurso o quiebra del consumidor que no

tiene recepción legal. Esta situación debe legislarse puntualmente para tutelar la economía familiar, tan importante

como la empresa. De esta reflexión surge la necesidad de distinguir el "pequeño concurso" del proceso general reglado

en función del quehacer empresario. Este último tiene, en la empresa y su saneamiento, su objetivo principal. El

"pequeño concurso" debe enderezarse a proteger la economía familiar con un régimen que contemple sus

particularidades y habilite la reinserción social del sujeto insolvente evitando la exclusión social. Todo un desafío para la

legislación nacional que hasta el presente no ha concretado remedio alguno.

II. Personas de existencia visible

Desentrañando el precepto, puede esquematizarse diciendo, en primer término, que están legitimadas las personas de

existencia visible (personas humanas según el Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998). No es menester aclarar

quiénes son personas de existencia física, aunque el art. 51 , CCiv. se encarga de especificarlo (135) . Asimismo, el art.

52 , CCiv. establece la regla de la capacidad, salvo que el Código expresamente lo considere incapaz, requiriéndose en

algunos casos declaración judicial de la misma.

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Presumiéndose la plena capacidad, las personas físicas pueden solicitar su concurso (preventivo o liquidativo).

En caso de que la persona individual sea "incapaz", tendrá aplicación el art. 7 , LCQ, que señala que la solicitud debe ser

efectuada por sus representantes legales. Por ello la petición de concurso deberá ser suscripta por el representante

legal del incapaz.

Algunas dudas se generan en torno a las "personas por nacer", existe doctrina que establece la posibilidad de que se

presenten en concurso (136) .

III. Personas jurídicas

En orden a las personas de existencia ideal, puede decirse que el art. 32 , CCiv., define por exclusión a las personas

jurídicas como "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de

existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas".

Se planteó la cuestión de la concursabilidad de las simples asociaciones, habiéndose separado las opiniones entre

quienes aceptaban la posibilidad del remedio preventivo y quienes no la consideraban viable.

Así también pueden acceder al concurso preventivo las sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal

sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su participación. El art. 2 , LCQ, a diferencia de regímenes anteriores, lo

ha establecido con claridad, donde ya no existe margen de confusión. Así, pueden (137) incluirse en esta hipótesis a:

i) Sociedades de economía mixta, en sus distintas variedades, sociedades de economía mixta (dec. ley 15348/46 ),

sociedades anónimas mixtas con participación estatal mayoritaria (arts. 308 a 314 , LS), sociedades anónimas mixtas

con participación estatal minoritaria (arts. 163 y ss., LS), otras sociedades mixtas de tipos societarios diversos (138) ; ii)

sociedades del Estado (ley 20705 ); iii) sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (art. 308 , LS); iv)

cualquier otra sociedad civil o comercial en la que el Estado sea socio; v) empresas públicas reguladas por el dec. ley

15349/46 , ratificado por la ley 12962 .

IV. Patrimonio del fallecido

La ley concursal también considera sujetos concursables a quienes en sentido estricto no configuran una verdadera

entidad subjetiva.

En este sentido, la LCQ considera comprendido como sujeto legitimado para acceder al concurso al patrimonio del

fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sus sucesores. En este caso, no podrá concebirse al

fallecido como una persona, pues ha finiquitado su existencia. Dice el art. 103 , CCiv.: "Termina la existencia de la

personas con la muerte natural de ellas...".

Luego, la LCQ , por una cuestión práctica, ha posibilitado que la liquidación del patrimonio del fallecido se realice

mediante las alternativas concursales, siempre que exista "unidad patrimonial". Desvanecida esta última, se desvanece

cualquier posibilidad de acceder a las posibilidades concursales. Ya no será "el patrimonio" el que se concurse, sino los

herederos, como verdaderos titulares del activo transmitido mortis causa.

Resulta obvio aclarar que los efectos patrimoniales y personales del concurso no afectan a los herederos, ya que la

única intención del legislador ha sido mantener la consistencia del patrimonio en resguardo de los acreedores del

causante.

V. Deudor domiciliado en el extranjero

También la ley permite el concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero "respecto de los bienes existentes en

el país". La norma, que ha generado algunos inconvenientes interpretativos, ha despertado un intenso interés entre los

iusprivatistas.

VI. Algunos sujetos excluidos por el art. 2º, LCQ

Desde otra perspectiva, la ley ha excluido algunos supuestos de la posibilidad de ser sujetos concursales. Así, algunas

hipótesis han sido mencionadas expresamente por el art. 2 , LCQ; otras han resultado excluidas por leyes especiales. En

esta última hipótesis habrá que indagar el respectivo ordenamiento para determinar si dicho sujeto es susceptible de ser

declarado en concurso preventivo o quiebra.

1. Aseguradoras

Así, la primera excepción al régimen de concursalidad está constituida por las personas reguladas por la ley 20091 , esto

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Page 9: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]es, las empresas aseguradoras. En este sentido, el art. 51 , ley 20.091 establece que los aseguradores no pueden

recurrir al concurso preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra. Luego, expresamente se ha vedado la

posibilidad del concursamiento (preventivo o liquidativo) de las compañías aseguradoras (sea directamente por el art.

2 , LCQ, o por el art. 51 , 2º párr., LCQ).

La causa es simple: la propia ley 20091 ha previsto un mecanismo liquidativo específico. Aunque en la práctica la

similitud entre ambos regímenes es asombrosa, y salvo algunos supuestos concretos, se identifica plenamente con un

proceso falimentario corriente, con particularidades expresamente introducidas por la ley 20091 .

2. Asociaciones mutuales

Asimismo, el art. 2 , LCQ también considera como un sujeto "excluido" del régimen concursal a las asociaciones

mutuales (regidas por la ley 20321 ); disposición que tenía el paralelo en el art. 37 , ley 20.321, que prohibía el concurso

civil.

No obstante ello, este precepto ha sido derogado por la ley 25374 . El nuevo art. 37 , que es ley posterior y de grado

especial, señala: "Las asociaciones mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24522 ", con lo cual se pone

fin a los conflictos doctrinarios y jurisprudenciales generados en torno a la concursalidad de las mutuales (139) .

Así, hoy con el nuevo régimen las mutuales pueden ser causantes de concursos preventivos y de liquidación (quiebra),

pues la ley las habilita como sujetos de concursos sin restricción. Las mutuales, en fin, quedan comprendidas en el

régimen de la ley 24522 sin limitación que concierna a las clases de concurso (140) .

De todas formas, se ha dicho que las entidades mutuales que realizan intermediación financiera carecen de aptitud para

solicitar su concurso preventivo (sea judicial o extrajudicial), lo que remite a una razón de orden público (141) .

3. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones

Las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones están regidas por la ley 24241 . Los arts. 71 y ss., ley 24.241,

prevén un proceso de liquidación de las administradoras en la que tiene fuerte injerencia la Superintendencia de

Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. La ley 24241 guarda silencio en cuanto a la posibilidad de

recurrir a los mecanismos concursales.

Así, el art. 71 , ley 24.241 (142) establece las causales para proceder a la revocación de la autorización para operar de

una AFJP in bonis y antes de la cesación de pagos. La detección por parte del organismo de control de determinados

supuestos, entre los que se incluye el hecho de atravesar la administradora por un estado de insolvencia (inc. e ),

autoriza a iniciar los trámites conducentes a la liquidación (143) .

La SAFJP, a tenor de las facultades conferidas por la ley (art. 118, inc. k ), procederá a iniciar la liquidación de una AFJP

cuando verifique el acontecimiento de cualquiera de las siguientes hipótesis:

i) El capital se redujere a un importe inferior al mínimo establecido y no se hubiere reintegrado totalmente el mismo

dentro de un plazo determinado.

ii) Se verifique dentro de un año calendario un déficit de encaje en más de dos oportunidades.

iii) No hubiere cubierto la rentabilidad mínima del sistema (art. 86 ) o recompuesto el encaje afectado en el plazo

previsto por el art. 90 .

iv) La comprobación por parte de la SAFJP de cualquier hecho que tenga previsto como sanción tal consecuencia.

v) Hubiere entrado la administradora en cesación de pagos, cualquiera fuere la causa y la naturaleza de las obligaciones

que afecte (144) .

4. Entidades financieras

Cabe señalar que la ley también establece que no son susceptibles de ser declaradas en concursos las excluidas por

leyes especiales. Uno de los ejemplos más típicos es el de las entidades financieras.

Si bien son susceptibles de ser declaradas en quiebra, los autores han interpretado, aunque con algunas vacilaciones, la

imposibilidad de que accedan al concurso preventivo. Aunque cabe aclarar que la tendencia mayoritaria, tanto

jurisprudencial (145) como doctrinariamente, se ha pronunciado por la negativa (146) .

Son muchas las normas (tanto de la LEF y LCQ , como de la LSC ) que deben ponderarse a los efectos del análisis

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Page 10: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]propendido. Sin embargo, existe una el disputado art. 50 , LEF que tiene principal aplicación.

El art. 50 . LEF, hoy reformado, prescribe: "Las entidades financieras no podrán solicitar la formulación de concurso

preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra (...) hasta tanto les sea revocada la autorización para

funcionar por el BCRA. A partir de esa revocación rige el art. 52 de la presente ley".

Una interpretación que armonice e integre los distintos dispositivos regulatorios de este tipo de actividades financieras

impone la prohibición de que las empresas financieras accedan a este remedio preventivo.

Vale decir que esta interpretación "sistémica", en la cual todas las normas y principios se conjuguen dándole un sentido

lógico que permite una armonización adecuada, pregona que la norma debe ser "interpretada como una entidad

autónoma y real que posee vida propia y que es totalmente independiente de su autor y de la intención o el sentido que

ha querido darle" (147) y que "si bien es un ente autónomo e independiente, no por ello es aislado, sino que pasa a

formar parte de un ‘sistema jurídico’, en concordancia con el cual debe ser interpretada" (148) .

Se debe procurar darle un sentido coherente (argumento a coherencia) con el sistema normativo de pertenencia,

procurando armonizar las normas "aparentemente" contradictorias. Por ello, admitir el concurso preventivo de las

empresas financieras aparece como contradictorio con la propia esencia de la actividad financiera, resultando

claramente contrario a un sistema regulado en etapas por la LEF (149) .

Además, habiendo revocado la autorización para funcionar de una entidad financiera, la sociedad se encuentra inmersa

en el supuesto del art. 94, inc. 10 , LS (150) . Entonces, y en virtud de lo establecido en el art. 101 , LS, la sociedad en

liquidación conserva su personalidad sic a ese efecto (énfasis añadido), su actividad se restringe a "actividad en

liquidación": realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el remanente entre los socios.

Por último, la quiebra de las entidades financieras figura admitida en el sistema de la LEF contiene en la LEF múltiples

normas particulares a los fines de adaptar esta figura concursal al régimen financiero. Estas particularidades de la

quiebra de entidades financieras permite la armonización muchas veces compleja de los valores y directrices de ambos

sistemas.

La cuestión es clara: cuando la ley ha querido introducir un mecanismo para afrontar las crisis de entidades financieras,

lo ha hecho acompañando tal mecanismo (151) por más que ya esté regulado en otro sector del ordenamiento de

disposiciones complementarias que permitan la armonización aludida.

Por otro lado, y al menos desde el punto de vista teórico, es imposible concebir la actividad de una entidad financiera en

estado de insolvencia. Puede decirse que una entidad financiera está en crisis cuando ha perdido su capacidad para

mantener un flujo regular y sostenido de depósitos, cuando ha visto deteriorada su estructura de rentabilidad y se ha

resentido consiguientemente su solvencia o cuando ha sufrido daños patrimoniales de importancia por la existencia de

un volumen excesivo de incobrabilidad (152) .

Por ello, las entidades financieras y bancos no están habilitados para solicitar el concurso preventivo, aunque sí están

legitimadas para ser declaradas en quiebra, luego de un procedimiento previo especial (153) .

5. Consorcio de propietarios

Si bien existe casi unanimidad en la aceptación de la personalidad jurídica del consorcio de propietarios (ley 13512 ), se

ha rechazado la quiebra del consorcio atento a la necesidad de la continuidad de funcionamiento y realizando actos de

administración de la cosa común, y a que existen bienes no ejecutables, tales como espacios de entrada, pasillos,

escaleras, ascensores y demás cosas comunes (154) .

6. Fideicomiso

6.1. Imposibilidad de quebrar

Ahora bien, si bien la ley 24441 no posibilita la quiebra del patrimonio fideicomitido, cabe estudiar si es factible que el

patrimonio fideicomitido recurra al concurso preventivo. La cuestión no es baladí, pues existen muchas circunstancias

económicas que harían del concurso preventivo la vía más adecuada, evitando de esta manera la mera liquidación del

patrimonio.

6.2. La cuestión en el concurso preventivo

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Page 11: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]6.2.1. Tesis que admite la concursabilidad del fideicomiso.

En relación al concurso preventivo los autores discrepan. Por un lado, Games y Esparza se manifiestan reconociendo que

el tema puede ser opinable por la afirmativa y fundamentan:

i) se debe estar a formas jurídicas que eviten la liquidación de los patrimonios cuando éstos sean viables

económicamente, siendo la "consigna de la hora: la conservación de las empresas útiles" (155) ;

ii) se debe interpretar restrictivamente la cuestión de la quiebra, pero ello no implica que esté excluido el concurso

preventivo; dicho procedimiento no está excluido por la ley 24441 , ni por la LC ;

iii) la LC permite la formación del concurso preventivo de las personas en liquidación (art. 5 , LC);

iv) el concurso preventivo puede ser un marco jurídico que evite la liquidación y sus aspectos negativos;

v) este procedimiento es un medio para reestructurar el pasivo o afrontar una desfavorable situación patrimonial y

económica que permita fortalecer una unidad económica para el futuro;

vi) recurrir al concurso preventivo puede ser un parámetro de diligencia de la función (art. 6 , ley 24.441);

vii) las amplias facultades de la asamblea de tenedores (art. 24, inc. f , ley 24.441) permitiría introducir la solución

preventiva.

Además cabe agregar que así también se pronuncian los autores del derecho comparado. Domínguez Martínez, desde la

óptica de la legislación mexicana, trata la procedencia de "concursalidad" del patrimonio dado en fideicomiso, según la

actividad que se desarrollare con los bienes (156) .

6.2.2. Tesis que no acepta la concursabilidad del fideicomiso.

De otro lado, Kiper y Lisoprawski (157) no comparten la opinión. Su plataforma argumental es la siguiente:

i) que de los textos de la ley 24441 y 24522 nada permite inferir tal conclusión, ya que la LC es posterior a la ley 24441

y que bien pudo preverlo el legislador (y no lo hizo);

ii) que esta omisión no fue un olvido o descuido, sino ex professo;

iii) no admite el concurso del patrimonio fideicomitido en la faz preventiva, porque no puede imaginarse la incoherencia

normativa y la solución de todas las cuestiones que se presenten en el supuesto de que el concurso no llegue a feliz

término y entre en quiebra.

6.2.3. Nuestra posición.

Por nuestra parte (158) , nos plegamos a esta última interpretación, aunque cabe considerar que no ha sido acertada la

exclusión del patrimonio fideicomitido de las soluciones concursales. Por ello, de lege lata, no puede entenderse que el

fideicomiso pueda concursarse preventivamente. La conveniencia de un instituto no es suficiente para aplicarlo. Es

menester que existan pautas claras (normas) para su aplicación y en caso de supuestos en donde el interés general

tiene un papel predominante, no puede recurrirse a simples inferencias lógicas.

Art. 3º. Juez competente.

Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:

1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de

éste, al del lugar del domicilio.

2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del

establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido.

3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades

en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte con las exclusiones previstas en el artículo 2 entiende el juez

del lugar del domicilio.

4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del

lugar del establecimiento o explotación principal.

5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste,

entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

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Page 12: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]

I. Introducción

En el juego armónico o no tanto de las disposiciones procesales y sustanciales que conforman, de manera unitaria,

nuestra normativa concursal (hoy bajo el velo de la ley 24522 ) descuella un precepto, de carácter netamente procesal.

Este mismo precepto, que tiende a distribuir, o más bien limitar, aquel poder estatal de administrar justicia, ve una luz

diferenciada en la legislación concursal.

En la actual Ley de Concursos, la regulación normativa de la competencia concursal está diseminada en diversos

artículos, mas hace base en uno fundamental, que es el art. 3 , en sus cinco incisos. Por ello puede sostenerse que la

competencia de los concursos, en sentido lato, contiene su regla general en el último artículo citado, y su

reglamentación especial en los arts. 67 , párr. 1º (concurso en caso de agrupamiento), 68 (concurso del garante) y 162

(extensión de la quiebra).

II. Jurisdicción ordinaria

La doctrina procesalista, ya desde antaño, ha diferenciado de manera adecuada entre los conceptos de jurisdicción y

competencia.

La jurisdicción es un poder, uno fundamental, que se incluye entre los tres poderes básicos de "realización del derecho"

(acción, excepción y jurisdicción). En este sentido, la ha definido, con excelencia, Clemente Díaz como un poder deber

del Estado político moderno, emanado de su soberanía, para dirimir, mediante organismos adecuados, los conflictos de

intereses que se susciten entre los particulares y entre éstos y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico.

Este poder deber "abstracto", si se quiere "potestad única e indivisible", se concretiza y proyecta a través de la

competencia, lo que ha llevado a decir a autores como Couture, que "la competencia es el fragmento de jurisdicción

atribuido a un juez". Así concebida, la competencia debe establecer los límites en los cuales el tribunal puede proyectar

la jurisdicción.

El art. 3 , al iniciar su texto, expresa que "corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria". Si

bien la letra del artículo antes transcripto alude a "competencia ordinaria", no quedan dudas en virtud de la elección de

la forma federal de Estado de que se está refiriendo a la "jurisdicción ordinaria", por contraposición a la federal, que, al

decir de los autores constitucionalistas, es "limitada y de excepción".

Deben diferenciarse ambos términos (jurisdicción y competencia), mas en el uso corriente, no por ello menos erróneo,

se utilizan indistintamente los términos "competencia ordinaria" o "jurisdicción provincial" contraponiéndolos con la

"federal". En definitiva, los jueces que deben entender en los procesos concursales no son los federales, sino los

"ordinarios" (no excepcionales) según el sistema que ha organizado cada provincia para la administración de justicia

(art. 5 , CN).

Debe decirse que "esta cuestión fue materia de debate entre los constitucionalistas desde comienzos de siglo. Sin

embargo, la CSJN puso fin al mismo cuando descartó la jurisdicción federal por aplicación de la ley 48 , en cuya virtud los

jueces federales en ningún caso pueden intervenir en procesos universales" (159) .

Una excepción a la jurisdicción ordinaria, que no está contemplada en la ley 24522 sino en la ley 24241 , es la referida a

la liquidación de las administradoras de fondos de jubilación y pensión. El art. 72, inc. c establece expresamente la

jurisdicción federal, razón por la cual y tratándose de una norma especial prevalece sobre la regla general postulada por

el art. 3 de la LCQ.

Como dato referencial se ha señalado (160) que en los Estados Unidos, y debido a que la legislación en materia de

bancarrotas es federal, su aplicación es realizada por los jueces federales.

III. Orden público

La competencia concursal es de orden público. La CSJN ha refrendado tal afirmación en diversos pronunciamientos. En

este sentido, ha señalado que la ley concursal "es de orden público y en tal sentido la competencia territorial del juez a

quien corresponde entender en la quiebra conforme al domicilio del fallido, está determinada por aquella que no admite

prórroga de la jurisdicción por parte del tribunal que debe entender en ella" (161) .

Por ello, atribuirle tal carácter (de orden público) a la competencia nos lleva a decir que, como ya lo hizo Cámara (162) ,

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Page 13: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]la competencia es "indelegable" y no es "derogable por voluntad de las partes". En este sentido, a diferencia de las

legislaciones procesales en las que se admite la prórroga territorial (tácita o expresa) (163) , en materia concursal la

competencia es improrrogable en su aspecto territorial.

También se ha dicho, en razón de las especiales características de la LCQ , que la competencia concursal es

"excluyente", pues todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el concursado o fallido, y algunas promovidas

por los órganos del concurso contra terceros, son resueltas únicamente por el juez del concurso. El fuero de atracción,

como así también las pretensiones de los arts. 109 , 118 , 119 , 120 , 122 , 138 , 140 , 157 , 160 , 161 , 173 /6 , 188 ,

etc., serán resueltas por el juez donde se tramita el concurso, desplazando a los jueces que, conforme a las reglas

ordinarias de la competencia, tenían aptitud para resolver tales temas (164) .

IV. Competencia en razón de la materia

Un tema muy importante, y que se puede decir de actualidad, es el relacionado con la competencia por razón de la

materia. La ley actualmente vigente nada dice. Son las provincias las que han asignado el contenido de sus respectivas

competencias, teniendo en cuenta el art. 293 (disposiciones complementarias) de la LCQ que establece que la Ley de

Concursos se incorpora al Código de Comercio .

En este sentido, se advierte que la "mayoría" de los sistemas locales han delegado la competencia concursal a los

juzgados civiles y comerciales de primera instancia. Hemos enfatizado el término "mayoría", pues en Córdoba y en

Mendoza la cuestión es diferente. En la ciudad de Córdoba existen ocho juzgados concursales "diferenciados" que

también tienen aptitud para entender en el ámbito societario. En Mendoza actualmente hay tres juzgados "de concursos

y registro". A nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, si bien no se cuenta con competencia concursal especial, sí

se diferencia entre la civil y la comercial, razón por la cual la competencia relacionada con los concursos ha quedado

asignada a los jueces en lo comercial.

En los tiempos que corren, como ya fuera advertido por Cámara (165) en el año 1978, se puede hablar de una clara

tendencia hacia la especialización de los fueros concursales. Hoy, con más fuerza aún, la doctrina señala que "la

especialización, que es uno de los fundamentos de la clasificación de la competencia, impone la creación de tribunales

que resuelvan las litis concursales dotados de recurso e información que les posibilite una mayor eficiencia en el

cumplimiento de aquella misión" (166) .

La experiencia de Córdoba, de la que somos copartícipes, es muy buena, ya que permite una capacitación

"específicamente concursal" del factor humano, dotándolo de mejores elementos para resolver "diariamente" los

conflictos que se presentan. Por esas razones y por otras fundadas en la economía procesal y celeridad que "necesitan"

los procesos concursales, nos sumamos a la doctrina mayoritaria que viene pujando con ímpetu por la concretización de

"tribunales concursales diferenciados".

V. Competencia territorial

Así vistas las cosas, si se admite que la competencia es el "límite" dentro del cual el tribunal puede ejercer la

jurisdicción, uno de los elementos más adecuados para limitar la jurisdicción se basa en el elemento territorial.

La competencia territorial, que se funda en exclusivas razones de "economía procesal", se encuentra puntillosamente

determinada en nuestra Ley de Concursos . Es bueno señalar que esta norma reconoce como antecedente legislativo

inmediato a la ley 19551 , que fuera modificada por la reforma del año 1983 y que en su estructura fundamental ha sido

mantenida casi intacta desde mediados del año 1972.

1. Diversos supuestos

El art. 3 , tal cual está redactado, contiene diversos supuestos. El primer inciso contempla la situación de las personas

de existencia física. El siguiente inciso hace referencia al supuesto de los deudores con varias administraciones. El inciso

3 alude específicamente a las personas jurídicas regularmente constituidas y a las en que el Estado nacional, provincial

o municipal sea parte; y el 4 a la sociedad no constituida regularmente. Finalmente, el último inciso de esta serie regula

el caso de los deudores domiciliados en el exterior.

2. Personas de existencia visible

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]La regla en esta hipótesis es bastante clara. La competencia que corresponde a las personas físicas es la del "lugar de la

sede de la administración de sus negocios". En este sentido, se entiende que el giro lexicográfico "sede de la

administración de los negocios" alude al "centro" desde el cual se imparten las directivas, se lleva la organización

administrativa y contable" (167) .

Nos inclinamos por términos más sencillos. Por ello, y cristalizando algunas críticas de la doctrina, no dudamos en

simplificar el punto de conexión antes expuesto por el de "la sede de los negocios" (168) , pues como han puesto de

manifiesto Maffía (169) ("el vocablo lugar está de más" ) , y Cámara (170) ("sobra lo de ‘la administración’" ) , implica

una redundancia. El razonamiento es bastante simple, pues si el concepto de "administración" se encuentra abarcado en

el de "sede", y es redundante decir del "lugar de la sede" (pues la sede no puede ser sino un lugar), los tres vocablos

(lugar, sede y administración) "deben" unificar su personería a través de la "sede" y nos queda una norma más

fácilmente comprensible: "sede de los negocios".

Garaguso y Moriondo (171) no aceptan tal idea, pues no puede confundirse el "negocio", o sea, donde se concreta la

actividad económica, con la "sede de la administración del negocio", que es el lugar donde se organiza, planifica y dirige

la actividad.

En definitiva, y más allá del juego conceptual de palabras, lo que la ley busca es centrar su "puntería" en el lugar desde

donde se imparten las directivas, se encarrilan las actuaciones comerciales y organizan administrativa y contablemente

los "negocios".

En defecto de tal punto de conexión, la ley fija otro subsidiario: "el domicilio". De manera que cuando el deudor no

ejerce actividad comercial alguna, la competencia territorial se determina con base en el domicilio real, según la

extensión asignada por el art. 89 del CCiv., es decir, donde tiene establecido el asiento principal de su residencia.

3. Deudor difunto

Conforme lo estipula el art. 2, inc. 1 de la ley falimentaria, "el patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado

del patrimonio de los sucesores" es un sujeto pasible de ser declarado en concurso. Si bien la normativa concursal nada

establece, pues el fallecido ha dejado de ser "persona de existencia visible", se aplican igualmente las disposiciones

generales de competencia.

En caso de no existir "sede" de los negocios, "corresponderá intervenir al juez con competencia en el domicilio real que

tenía el deudor fallecido en el momento de su deceso" (172) . Dicho criterio concuerda con el art. 3284, inc. 4 del CCiv.

Pero si el deceso del fallido hubiere acaecido en el transcurso del proceso, se aplica sin dudas el art. 105 , que

expresamente dispone que "la muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los herederos

sustituyen al causante, debiendo unificar personería".

4. Cambio de domicilio

Puede suceder, y ocurre frecuentemente, que el "concursable" haya modificado su sede o su domicilio. En este caso

prevalece por una cuestión elemental el nuevo domicilio o sede.

Entonces Cámara (173) , con la inquietud que lo caracteriza, se pregunta: ¿Qué ocurre si el comerciante cambia de sede

después de estar en cesación de pagos o próximo?

En principio, y en sentido coincidente con el autor antes citado, rige la solución anterior: "prevalece el nuevo domicilio o

sede". Pero en caso de tratarse de un "domicilio fraudulento" (174) debe tratarse de no perjudicar a los terceros,

sustrayéndolos de la competencia del juez natural.

En este último sentido se pronuncia nuestra Corte Suprema cuando dice: "Habiendo quedado demostrado que la fallida

produjo la modificación de su domicilio social sin ajustarse a las formalidades exigidas por la ley y con la finalidad de

entorpecer la acción de sus acreedores, alejándolos de la sede natural del proceso concursal, cabe concluir que, en el

caso, se configura la constitución de un domicilio ficticio, destinado a violentar los principios que consagran la

indelegabilidad de la competencia o la prohibición de prórroga por la voluntad de las partes, al estar de por medio el

orden público" (175) .

Esta misma solución debe aplicarse a los casos en los que se configuren domicilios simulados, falsos o irreales, que si

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Page 15: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]bien son hipótesis diferenciadas, poseen un mismo "sustrato", la intención de perjudicar a los terceros, alejándolos de su

juez natural.

5. Deudor con varias administraciones

Otro de los supuestos contemplados en el art. 3 es cuando el deudor tiene varias administraciones. En este caso la ley

atribuye competencia al tribunal de la sede de la administración del "establecimiento principal". Por ello, lo fundamental

en este caso es determinar cuándo hay "establecimiento principal". Es decir que la competencia quedará radicada en el

lugar donde se "administre" el establecimiento principal.

En tal caso, la hipótesis legal queda configurada de la siguiente manera: existen "varias administraciones" desde donde

se dirigen las operaciones de uno o varios establecimientos. ¿Qué administración configura la competencia? Pues la

administración del establecimiento principal.

Entonces, resulta fundamental delimitar los contornos del binomio "establecimiento principal".

Con respecto al término establecimiento, se puede decir, y en esto la doctrina es coincidente, que es el ámbito físico en

el cual se desarrolla una determinada actividad, como por ejemplo una industria o un depósito. Pero en lo atinente al

calificativo "principal" la cuestión varía un poco.

Así algunos autores han dicho que determinar el principal establecimiento es una cuestión de hecho o meramente

fáctica, que en definitiva se libra al criterio judicial, y en la que tienen significación el volumen negocial, la importancia

física, el número de empleados, etc. Otros, como Maffía (176) , han escrito que "establecimiento principal" no quiere

decir, como es obvio, establecimiento "más grande", ni más "antiguo", ni "con más personal".

Mas es importante resaltar que no entran en tema de discusión las sucursales, ya que simplemente son

establecimientos secundarios, dependientes de una central o matriz con la cual están totalmente identificadas, y que

aun teniendo carácter permanente, están destinadas a coadyuvar en el desarrollo comercial de la central.

6. Juez que hubiere prevenido

La propia ley, admitiendo que la determinación de la calidad de establecimiento principal es una cuestión de hecho,

prevé otra norma subsidiaria. En este caso, ya no le da valor determinante al domicilio, sino que dispone una solución

quizás más simple. Pero no por simple, menos peligrosa. En este sentido expresamente al final del inciso se establece:

"si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido".

¿Qué elementos deben tomarse en cuenta para determinar el juez que previno?

Así, Cámara (177) , bajo la vigencia de la anterior ley, decía que el "principio de prevención" se determina por el tribunal

que primero abrió el proceso concursal, y no aquel donde se requirió su declaración. Quintana Ferreyra (178) , por su

parte, señala que el juez que previno coincide con la fecha de la primera resolución que se dictare en caso de solicitud

de concurso preventivo o de pedido de quiebra. Una tercera posición fija como momento determinante el de la petición

de apertura del proceso concursal. Por último, una posición más: cuando se llega a supuestos dudosos, pero el

comerciante se encuentra matriculado, sugiere Morello que se dé preferencia al lugar donde se halla inscripto (179) .

Adherimos a la doctrina mayoritaria, que es la embanderada por Quintana Ferreyra. En efecto, según una interpretación

literal de la norma, "haber prevenido" no quiere significar sino ejecutar las primeras diligencias, aun en la etapa

prefalencial, sin que sea menester que el "concurso", lato sensu, se encuentre abierto.

7. Personas de existencia ideal regulares

Avanzando con el esquema propuesto, corresponde analizar ahora la hipótesis del art. 3, inc. 3 . Éste se refiere al

concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas y al de las sociedades en que el

Estado nacional, provincial o municipal sea parte. En estos supuestos la competencia se atribuye al tribunal del

domicilio.

Tanto en la ley 19551 como en la 22917 no se preveía la posibilidad de concursarse de las sociedades en que el Estado

sea parte. Hoy, como innovación de la ley 24522 , se contempla tal posibilidad y, como es lógico, se le fija, a través de la

15

Page 16: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]regla del inc. 3 del art. 3, la delimitación de su competencia, que sigue lo establecido para las demás personas jurídicas.

Haciendo un poco de historia, a modo anecdótico mencionamos que la ley 19551 , al hacer referencia al domicilio, "le

adicionaba" el calificativo "inscripto". Critica Cámara (180) : "lo de ‘inscripto’ abunda" y en la reforma del año 83 se

suprimió, quedando así desde entonces.

En este inciso cobra mucha fuerza la doctrina societaria (181) que diferencia claramente el domicilio de la sede social.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domicilio con jurisdicción territorial, ciudad, pueblo o distrito

donde se constituye la sociedad y cuya autoridad es competente para autorizarla e inscribirla en el registro; y entienden

por sede el lugar preciso de determinada ciudad o población donde funciona la administración o gobierno de la sociedad

(calle, número, piso, oficina) (182) .

Por ello, en caso de las sociedades regularmente constituidas la competencia queda vinculada, de manera expresa, al

domicilio de la sociedad.

Una última aclaración: si la sociedad modifica su domicilio sin inscribir la modificación contractual, cobra aplicación el

art. 12 : las modificaciones no inscriptas son inoponibles a los terceros.

8. Sociedades irregulares

Otaegui (183) entiende inicialmente que la sociedad irregular, para ser tal, debe tener cierta instrumentación que

demuestre su sometimiento a un tipo autorizado; sobre tal base, la irregularidad surge cuando no se ha utilizado el

instrumento debido, o no se ha obtenido la conformidad administrativa debida o no ha existido la inscripción exigida.

La ley concursal contempla el caso corriente en la práctica y lo regula. Dice el inc. 4 que "En el caso de sociedades no

constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o

explotación principal".

Entonces, de la disposición antes transcripta se vislumbran dos normas: una principal y otra supletoria. Como ya lo

hemos señalado, al menos implícitamente, "sede" es un concepto diferenciado de "establecimiento principal". La ley así

lo acepta, pues los utiliza como puntos de conexión distintos.

La sede, concebida como centro del cual se compagina y dirige la organización de la empresa, determina

prioritariamente la competencia. En ausencia de sede, o no pudiendo determinarse, se fija como elemento relevante

directamente el establecimiento o explotación principal.

En definitiva, como señalan Garaguso y Moriondo, "la ostensible exteriorización de la sede, del establecimiento o

explotación, constituye una medida razonable para atribuir competencia al juez de los mismos para intervenir en el

concurso de la sociedad irregular o de hecho, sobre todo cuando la ausencia de publicidad registral de su domicilio

expone la realidad y somete la situación a ella con la mayor crudeza" (184) .

9. Deudores domiciliados en el exterior

Conforme al art. 2, inc. 2 , pueden ser declarados en concurso los deudores domiciliados en el exterior "respecto de

bienes existentes en el país", por lo que la ley debe como así lo hizo establecer una solución para estos supuestos.

La ley habla a secas de "deudores" sin discriminar si se trata de personas de existencia visible o ideal. Entonces: ubi lex

non distingue, no debemos distinguir, razón por la cual se incluyen en la hipótesis legal sub examine cualquier tipo de

deudor, con tal de que cuente con el requisito establecido en el inciso: que esté domiciliado en el exterior.

En lo relacionado con las personas físicas, el principio rector no ha variado significativamente: es competente el juez de

la "administración en el país". Pero la norma "subsidiaria" sí ha cambiado, pues a falta de éste ya no remite al "juez del

domicilio", como el inc. 1 , art. 3º, sino que debe entender el juez del establecimiento, explotación o actividad principal,

según el caso (inc. 5 , art. 3º). La solución es lógica, pues si remitiera al domicilio del deudor la solución sería

incongruente, ya que éste se encuentra en el exterior. La ley posibilita al deudor domiciliado en el exterior abrir su

concurso en el país.

Iguales consideraciones caben si el deudor fuera una persona jurídica. El juez competente en estos casos es, como

dijimos, el de la "administración en el país" y no el del domicilio, como establece el tercer inciso, pues está domiciliada

en el exterior.

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Page 17: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Si el deudor tuviera "varias administraciones" se aplica el art. 3, inc. 2 . Pero si la sede de la administración del

establecimiento principal residiere en el extranjero, ¿qué solución deberá adoptarse? Por una razón lógica, deberá

acudirse al establecimiento más importante o principal dentro del país.

La norma subsidiaria, en ausencia de administración en el país, radica la competencia donde se halle el establecimiento,

explotación o actividad principal.

Finalmente, en caso de que el deudor sólo posea "bienes en el país", mas no tuviere ni establecimiento, ni explotación,

ni actividad principal (recordemos que a partir de 1983 pueden concursarse no sólo los comerciantes), rige el principio

de atribución de competencia lex rei sitie, esto es, el juez del lugar donde se encontraren los bienes (185) . Y, estando

radicado los bienes en diversos lugares (que pueda dar lugar a supuestos de competencia diversa), corresponde

siguiendo la tesis de Rouillon la competencia del juez que hubiere prevenido.

Es necesario hacer una aclaración: el sistema se organiza en beneficio de los acreedores que deben ser pagados en la

República, por lo tanto el presupuesto activo queda limitado a los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el país,

en tanto que para pedir la quiebra el acreedor debe actuar en virtud de crédito exigible (186) .

VI. Supuestos especiales

Como se había adelantado, se pueden presentar supuestos cuya competencia no se encuentra regulada por la regla

general del art. 3 , sino por otras que "especialmente" han sido dictadas al efecto.

Estos supuestos, cuya competencia ha sido especialmente detallada, aluden fundamentalmente a una competencia "por

conexidad" y son tres: i) concurso en caso de agrupamiento; ii) concurso del garante; y iii) extensión de la quiebra.

1. Concurso en caso de agrupamiento

Una "nueva cuestión" en la ley concursal es la referida al concursamiento de los grupos. Dicha incorporación se

materializa en la ley 24.522 a través de los arts. 65 y ss.

Son los presupuestos básicos para abrir este tipo de concursos: i) que dicho conjunto económico se integre en forma

permanente; ii) que se expongan los hechos que fundan la existencia y su exteriorización (187) ; iii) que no existan

exclusiones de los integrantes del mismo; iv) cesación de pagos conforme a la disposición del art. 66 ; y, lógicamente, v)

que se cumplan la normas de competencia.

La solución legal respecto de este último requisito art. 67 , 1º párr. indica como tribunal competente al que hubiere

correspondido entender en el concurso de la persona con activo más importante según los valores que surjan del último

balance. La solución de carácter objetivo tiende a evitar demoras en la iniciación del trámite (188) .

2. Concurso del garante

Solución distinta, no obstante la remisión del art. 68 in fine, a las normas referidas al concurso de grupos económicos,

prevé la ley con respecto a la competencia del concurso del garante.

La regulación de la competencia está expresamente delineada en el único artículo destinado a reglar el concurso de

garantes. En efecto, cuando el art. 68 dice: "La petición debe ser formulada... por ante la sede del mismo juzgado", está

admitiendo que la competencia aplicable al caso es la de radicación del concurso del deudor garantizado. A más de ello,

la mentada norma dice que la petición de concurso es "para que tramite en conjunto con el de su garantizado", con lo

que está ratificando la afirmación anterior.

De ello se deriva que la competencia ordenada por la norma no sólo es la misma competencia territorial, sino la

concerniente al mismo tribunal. No se aplica en este caso las normas procesales locales de distribución de las causas

por turnos u otras circunstancias.

En referencia al tema, expresan Truffat y Anido (189) , de manera elocuente, que "una primera lectura del art. 68 lleva a

pensar positivamente sobre una norma procesal tan práctica. En Mendoza hay tres juzgados de concurso, en Buenos

Aires hay 26 juzgados. Si se presenta el concurso de una sociedad anónima y de sus 9 o 10 directores, más las

consortes de sus directores que fueron requeridas a firmar las garantías en los bancos, se estaría frente a 21 concursos

preventivos. Es terrorífico pensar que van a intervenir 21 secretarías distintas o algún número ligeramente menor

porque salga sorteada alguna Secretaría más de una vez. Esa primera lectura del art. 68 lleva a pensar que, por lo

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Page 18: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]menos, se va a tener que ir a una mesa de entrada; y se va a encontrar un único criterio de interpretación. La verdad

que no parece un razonamiento de miras muy largas".

En definitiva, y como dice Hequera (190) , "la competencia en caso de concurso del garante está preestablecida, ya que

será donde ya radicare el concurso anterior del garantizado".

3. Extensión de la quiebra

El art. 162 de la ley 24.522 recepta con igual tenor literal la solución adoptada por la ley 22917 .

4. Grupo económico

Si un sujeto formare parte de un agrupamiento económico, al solicitar su concurso preventivo stricto sensu, tendrá una

triple opción:

i) En primer lugar, podrá acudir, junto con todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones, al juez que resulte

competente según el art. 3 de la persona "con activo más importante según los valores que surjan del último balance",

independientemente de donde tenga la sede de la administración de sus negocios o su domicilio dicho miembro. Es

decir, podrá hacer aplicación del art. 67 , 1º parte, LCQ.

ii) En segundo término, puede acudir al juez natural que le corresponda según el art. 3 , LCQ. En este caso no invocará

las normas referidas al concurso de grupo o del garante y su presentación se hará en la forma ordinaria, de acuerdo a

las normas pertinentes.

iii) Por último, puede acudir a las disposiciones del concurso del garante y entonces el garante de un concursado

"afianzado" deberá acudir a la sede donde esté radicado el concurso de su obligado garantizado.

De lo expuesto resulta palmario que a los miembros de un agrupamiento económico a los fines de su petición preventiva

se le otorgan prerrogativas que a los demás sujetos concursables no se les otorgan.

VII. Recusación y excusación

¿Corresponde la recusación o excusación del juez en los concursos?

La ley concursal, como es de esperar, nada regula en lo atinente a esta cuestión. Simplemente expresa en la norma

residual del art. 278 , LCQ que en todo en lo que no esté expresamente dispuesto en la ley concursal serán de aplicación

las normas procesales de la ley del lugar del juicio. Y agrega "que sean compatibles con la rapidez y economía del

trámite concursal".

A nivel nacional, el art. 14 del CPCCN regula la recusación sin expresión de causa, reglamentados en los artículos

siguientes los límites (art. 15 ), las consecuencias (16 ), etc. En el art. 17 del mismo cuerpo normativo se regula la

recusación con causa. Entre las causales se enuncian el parentesco (incs. 1 y 2 ), ser acreedor, deudor o fiador de

alguna de las partes (inc. 4 ), amistad o enemistad (incs. 8 y 9 ), prejuzgamiento (inc. 7 ), etcétera.

En el Código Procesal Civil de Córdoba se regula "expresamente" el tema de la recusación y excusación en los concursos

(cap. III). En efecto, el art. 18 dice lo siguiente: "En los procesos concursales regirán las siguientes normas respecto de

recusaciones y excusaciones:

"1) No procede la recusación sin expresión de causa.

"2) El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su integridad sólo se producirá cuando la causal se

relacione con el deudor, el acreedor peticionante de la quiebra o el síndico. Es inadmisible la que alegue el acreedor

después de la oportunidad prevista en el segundo párrafo del art. 91 de la ley 19.551 (léase art. 84 de la ley 24.522).

"3) Cuando la causal se relacione con los acreedores en el proceso de verificación, intervinientes en incidentes o

impugnaciones, se remitirán las actuaciones pertinentes a quien corresponda según la Ley Orgánica del Poder Judicial,

las que serán devueltas una vez firme la resolución que recaiga.

"4) Si el deudor fuere una persona jurídica, las causales también se entenderán referidas a sus integrantes

solidariamente responsables, a los que ejerzan representación de las mismas o a quienes pudieren resultar alcanzados

por la calificación de conducta".

Por ello, a nivel nacional en principio se admitiría la recusación sin expresión de causa, a diferencia de la provincia de

Córdoba, que por disposición expresa no la admite.

Pero ello no es totalmente válido. La remisión del art. 278 , LCQ puntualmente resalta que se produce siempre "que sean

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Page 19: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal". Indudablemente la "celeridad y economía" de un trámite

no se compadece con la recusación sin causa, a tal punto que el propio CPCCN en el último párrafo del art. 14 dice que

la misma no es procedente en el proceso sumarísimo, ni en las tercerías. En la Ley de Amparo, en el art. 16 tampoco se

admite la recusación sin expresión de causa. Vale decir que la recusación sin causa es incompatible con "la rapidez y

economía del trámite concursal" que exige el art. 278 , LCQ.

Por ello, cabe concluir que la recusación sin expresión de causa es inadmisible en los procesos concursales.

rt. 4º. Concursos declarados en el extranjero.

La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del

acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados

internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser

pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el

territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en

el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso

abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es

pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el país

en el cual aquel crédito es pagadero.

Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional,

efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos

comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.

I. Concursos declarados en el extranjero

El art. 4 contiene una serie de normas de derecho internacional privado que regula la situación de concursos y quiebras

que afectan a un mismo sujeto de derecho pero con bienes en diversos países, es decir, cuando coexisten diversos

procedimientos concursales. Regla el fenómeno de la quiebra transfronteriza.

Estas normas rigen en los concursos con elementos extranjeros siempre que no resulten de aplicación los Tratados de

Montevideo de Derecho Comercial de 1989 y 1940 que unen a nuestro país con Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay y

Colombia.

La armonización de las legislaciones en este aspecto de la quiebra transfronteriza es un anhelo de larga data que

reconoce numerosos precedentes.

Hoy se alza como una alternativa concreta de incorporación a la legislación patria la Ley Modelo de la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997 (191) .

El ordenamiento conocido como la ley de Uncitral tiende a la unificación del tratamiento del fenómeno de la insolvencia

transnacional mediante la incorporación al derecho patrio del esquema que se articuló como un modelo legal de

regulación de los diversos procedimientos concursales, actuación de los representantes, derechos de los acreedores,

etcétera.

Mientras tanto sigue vigente el art. 4 que tiene como antecedente su vieja redacción en la ley 19551 que fuera

modificado puntualmente en 1983 por la ley 22917 para intentar adecuarlo a los requerimientos internacionales.

II. Pluralidad concursal

1. Extraterritorialidad de la sentencia

En primer lugar, se establece lo que podemos denominar principio general, contenido en el primer párrafo del art. 4 ,

que prescribe que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a

pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en la República.

De este modo, la ley argentina reconoce extraterritorialidad a la sentencia de apertura de concurso en el extranjero en

tanto exista un crédito que deba hacerse efectivo en el país, o sea, cuyo lugar de pago esté ubicado en la República

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Page 20: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Argentina.

2. Sentencia de quiebra

En rigor, cuando la ley habla de "concurso en el extranjero" lo hace con una terminología ambigua que parece aludir

solamente a los procedimientos liquidatorios (quiebra), aun cuando algún fallo lo ha considerado también aplicable al

caso del concurso preventivo.

Tal como expresa la doctrina (192) , cuando el art. 4 alude a la posibilidad de abrir un concurso en la República no está

refiriéndose a un concurso preventivo, sino a una quiebra, porque la apertura del concurso a pedido de acreedor

únicamente puede ser quiebra (art. 77, inc. 2 , LCQ) y el saldo al que hace mención el artículo sólo puede existir en la

quiebra.

Por otra parte, para tener eficacia en nuestro país la sentencia extranjera debe estar dictada contra un sujeto que sea

concursable según el ordenamiento jurídico interno.

De lo dicho se desprende que la posibilidad de declarar en el país una quiebra en función de un proceso liquidatorio de

bienes en el extranjero hace que el concurso nacional sea "derivado", pero independiente y autónomo, ya que la

apertura declarada en nuestro país no importa una "exequaturización" de la sentencia extranjera.

El juez reconoce la sentencia extranjera y ésta constituye un "hecho" determinante de la sentencia de quiebra dictada

en nuestra República. En base a la prueba de la existencia del proceso liquidatorio extranjero, que constituye un

verdadero "hecho de quiebra", se dicta la sentencia en el ámbito nacional.

La declaración de quiebra en nuestro país no requiere la configuración del estado de cesación de pagos, sino que tiene

como causa la quiebra transfronteriza que opera, tal como hemos dicho, como un verdadero "hecho de bancarrota" que

habilita el proceso concursal sobre los bienes existentes en nuestro país.

3. Pluralidad concursal

De lo dicho se sigue que nuestra ley, en lugar de afirmar el principio de la "unidad de concursos", sienta el criterio de la

"pluralidad concursal", admitiendo la coexistencia de varios concursos a la vez.

Además, el precepto distingue entre los llamados acreedores locales y los no locales o extranjeros.

Así, al referirse al reconocimiento de la declaración de concurso en el extranjero y su calificación para la apertura de

otro concurso válido en el país, adhiere al principio de la pluralidad de concursos o extraterritorialidad concursal.

4. Legitimación

El lugar preferente de los acreedores locales se deduce de su exclusiva legitimación para solicitar la apertura del

concurso en el país por el solo fundamento de la declaración en el extranjero.

La legitimación para pedir la quiebra se otorga a quienes el art. 46 del Tratado de Montevideo denomina "acreedores

locales" (pagaderos en nuestro país), quedando excluidos de tal posibilidad aquellos acreedores que deban ser

satisfechos en el extranjero, siendo indiferente la nacionalidad o el domicilio.

La doctrina niega legitimación también al síndico de la quiebra extranjera para pedirla en nuestro país, pues no se trata

de una "quiebra secundaria" (193) .

A renglón seguido la norma reitera el principio de la pluralidad concursal y la preferencia de trato al acreedor local, al

establecer que el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser

pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el

territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

De este modo, queda claro que sólo podrá sostenerse la unidad de concursos en el caso de que así lo dispongan los

tratados internacionales que nuestro país tenga reconocidos y ratificados con otros países. De lo contrario, rige la

pluralidad concursal y la prioridad del acreedor local, tanto para pedir la apertura del concurso en nuestro país como

para hacer valer sus derechos sobre bienes existentes en el territorio.

III. El derecho de los acreedores

El art. 4 establece que el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban

ser pagados en la República para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el país.

En función de la premisa de la pluralidad concursal (existen el concurso declarado en la Argentina y cuanto menos uno

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Page 21: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]más en el extranjero), el segundo párrafo del art. 4 dispone que los acreedores pertenecientes al concurso formado

fuera de nuestro país actuarán únicamente sobre el saldo que quede en la quiebra local, después de pagar los créditos

verificados en ella.

La norma establece lo que se denomina sistema de preferencia y que ha sido validado constitucionalmente, ya que no

se tiene en cuenta la nacionalidad del acreedor, sino que se basa en la existencia de un lugar de pago exclusivo fijado

en el exterior.

La norma opera únicamente cuando hay concurso liquidativo local, lo que excluye el caso del concurso preventivo

(194) .

En una palabra, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero quedan postergados en la quiebra

local por los créditos verificados en ella, los que deben ser satisfechos con preferencia.

Es decir que el derecho de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero se limita a una actuación sobre el saldo

en los términos del art. 228 in fine de la LCQ.

La prioridad del acreedor local es ratificada por el texto legal, que sigue estableciendo que: "Declarada también la

quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez

satisfechos los demás créditos verificados en aquélla".

IV. El principio de reciprocidad

El acreedor perteneciente a un concurso extranjero está sujeto a la carga de la verificación de su crédito conforme al

principio general del art. 200 de la LCQ. Es suficiente que el acreedor foráneo acredite que su crédito ha sido declarado

legítimo por el tribunal extranjero, todo de conformidad con las normas que regulan la acreditación de dicha situación

mediante la aplicación de las normas de rito locales.

Asimismo, el tercer párrafo del art. 4 que se aplica en cualquier tipo de quiebra y también en el concurso preventivo, y

rige aunque no haya pluralidad de concursos, determina el denominado principio de reciprocidad.

El acreedor "foráneo", que no pertenece al concurso abierto en el extranjero, puede obtener igualdad de trato con los

locales siempre que acredite que en el derecho vigente en el país en el cual el crédito es pagadero, un acreedor

"argentino" (rectius: pagadero en Argentina) tiene reciprocidad de verificación y cobro.

La verificación de tales acreedores está condicionada a la existencia de reciprocidad, o sea, a la prueba de la falta de

discriminación en la ley extranjera.

Este principio jurídico ha sido cuestionado constitucionalmente, pero lo real y cierto es que, como está establecido, en

orden al lugar de pago del crédito y no a la nacionalidad del acreedor no existe elemento discriminatorio, sino vigencia

del principio de territorialidad y soberanía de la ley nacional, por lo que la impugnación no es sustentable. En

consecuencia, la prueba del derecho extranjero constituye una carga del acreedor que pretende ser verificado, aun

cuando, como todo "hecho", adscriba a la libertad probatoria.

Por otra parte, al referir a legislación interna del lugar de pago del acreedor foráneo se constituye como un hecho

"notorio" que cae dentro de las facultades de investigación de la sindicatura y aun del tribunal concursal.

En esta inteligencia, se ha entendido que también le corresponde al síndico la verificación del derecho extranjero,

pudiendo él mismo investigar de oficio (195) .

Desde otra óptica, la jurisprudencia ha señalado que al no hallarse expresamente establecida la carga de la prueba en el

texto del art. 4 , corresponde, dentro de las facultades instructorias de los jueces, requerir a las partes interesadas los

elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero (196) .

Dicho de otro modo, a los fines probatorios el derecho extranjero debe ser asimilado a los "hechos notorios".

En esta línea de pensamiento, se ha admitido que la acreditación de la reciprocidad pueda efectuarse adjuntando los

textos legales vigentes en el país de origen mediante dictamen emanado de profesionales del derecho debidamente

legalizados (197) .

La ley 24522 exceptuó de la carga de acreditar la reciprocidad a los titulares de créditos con garantía real. Es decir que

los acreedores extranjeros (pagaderos en otro país) que gozan de garantías reales concurrirán en el país con los

acreedores locales en igualdad de condiciones, sin necesidad de acreditar la reciprocidad, en un agregado final

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Page 22: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]totalmente asistemático y de difícil comprensión.

El tema había llevado a que los juristas se cuestionasen si era razonable que un acreedor pagadero en el exterior, pero

cuyo crédito estaba garantizado con derecho real sobre bienes ubicados en la República, quedase pospuesto por

acreedores locales quirografarios (198) .

Por ende, la reforma de la ley 22917 en este aspecto fue recibida positivamente por la doctrina.

V. Paridad de dividendos

La parte final del art. 4 resuelve la situación del acreedor que logró cobrar una porción de su crédito en el extranjero y

estipula que su participación en el dividendo concursal argentino se disminuya en la proporción del beneficio recibido en

el exterior.

Así, la norma establece que la deducción debe hacerse en la proporción de cobro que se hubiere establecido e

indudablemente la regla de la paridad se aplica tanto al concurso preventivo como a la quiebra.

Título II Concurso preventivo

I. Generalidades

El título II de la legislación concursal regula la sustancia y procedimiento del concurso preventivo. El concurso preventivo

es, como se adelantara, un proceso de corte universal por el cual un deudor en estado de cesación de pagos procura un

arreglo con todos sus acreedores anteriores a la presentación concursal (que deben ser tratados de manera similar,

salvo excepciones legales) con la finalidad de concertar un acuerdo tendiente a superar la mentada imposibilidad. Este

acuerdo, una vez homologado, se impone a todos los acreedores y produce la novación de todas las obligaciones

anteriores a la presentación concursal y que responde al nombre típico de "concordato".

El concordato (199) es un instituto judicial susceptible de ser descripto en función de los trazos siguientes:

a) El proceso concursal es su contexto necesario: sin este contexto no cabe hablar de concordato ni de acuerdo.

b) Debe ser promovido por el deudor, hoy agregamos o por los terceros en el "salvataje", y de ellos deviene la propuesta

u oferta y ésta es imprescindible para lograr el convenio.

c) La aprobación de la propuesta por los acreedores es otro requisito ineliminable: es la base contractual, el sinalagma

genético.

d) En este sentido, sea que se nomine como junta de acreedores, o de conformidades sobre el pasivo total, no existe

una colectividad, que se exprese a la manera de un órgano del concurso y resulta fundamental el voto individual de

cada acreedor hasta lograr las mayorías legales.

e) El concordato es un acuerdo de mayorías y no puede hablarse en sentido técnico de "voto" sino de aceptación de la

propuesta.

f) El último elemento que integra el acuerdo o concordato está dado por el pronunciamiento jurisdiccional, denominado

"homologación".

g) En una palabra el concordato o el acuerdo es una figura típica, que expresa el arreglo alcanzado en un proceso

concursal, con intervención de acreedores y deudores, para superar la insolvencia o la crisis según fuera y que a la

postre, implica la composición activa y pasiva de una sumatoria de intereses tanto privados como públicos.

En esta línea, Maffía (200) explica que el concordato es un tipo, esto es, una figura jurídica conformada por diversos

atributos, algunos precisos, elásticos los más, pero que en conjunto, énfasis añadido, en conjunto nos permiten una

elaboración racional, manejable y correspondiente al material empírico.

De este modo, siempre deberá estar la propuesta del deudor y/o de terceros, cuando de articular alternativas de

reorganización empresaria se trate; tampoco podrá faltar la aprobación de los acreedores, aun cuando la decisión final

dependa de la eficacia de un plan de empresa y de la eventual homologación judicial.

Dicho en palabras de Galgano (201) para comprender el vínculo que produce la insolvencia entre los acreedores debe

partirse de una procedura concursuale en cuanto ella afecta l’intero patrimonio del debitore.

De lo dicho se sigue que, para que exista concordato, es necesaria la existencia del proceso concursal que legitime a los

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Page 23: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]acreedores concurrentes y realice el control del acuerdo para evitar, también, eventuales abusos o fraudes a la ley, art.

52 del actual ordenamiento jurídico.

La legislación ha regulado las disposiciones relativas al concurso preventivo de manera especial, y en general los

grandes conflictos interpretativos se vislumbran en la determinación de los preceptos destinados a regular el proceso de

quiebra que resultan aplicables al concurso preventivo.

Ello así, pues las finalidades tuteladas por ambos esquemas concursales son diversas y resultaría incongruente en

algunos casos aplicar al proceso preventivo idéntica solución de la quiebra. Los efectos de ambos procesos universales

son diversos. Sobre todo partiendo de la base de que en la quiebra el fallido pierde la administración de sus bienes (arts.

107 y 108 , LCQ) y en el concurso preventivo el concursado la mantiene, aunque bajo el control sindical (art. 15 , LCQ).

También en cuanto a los efectos personales, no sólo del concursado sino también de sus administradores. Ello no

excluye que en algunos puntos se encuentre plena equiparación.

El concurso preventivo es beneficioso para el concursado, ya que procura superar la insolvencia (y con ello esa

imposibilidad de hacer frente regularmente a sus obligaciones exigibles) y mantiene protegida durante algún tiempo la

empresa, ya que los acreedores no pueden agredir el activo del concursado, sino que deben concurrir al proceso de

verificación de créditos (art. 32 , LCQ). Busca la recomposición patrimonial del deudor mediante un acuerdo con sus

acreedores.

Inclusive se ha postulado la responsabilidad de los administradores societarios por la no presentación oportuna de la

sociedad en concurso preventivo. En este sentido Richard ha señalado que un punto central de preocupación es la

presentación temporánea en concurso ante el estado de cesación de pagos para prevenir y estar en mejores

condiciones de corregir la situación económica que da lugar al inicio del desastre en expansión. Éste es el objetivo de

toda legislación concursal, conforme lo señalara uniformemente la opinión doctrinal. Agrega que la experiencia permite

determinar que los concursos se abren tarde, que normalmente ya se ha destruido mucha riqueza y que la concursada

agotó sus medios normales e incluso los extraordinarios para subsistir en una dificultad económica o financiera

generalizada (202) .

Como todo proceso concursal, se funda en dos presupuestos: el subjetivo y el objetivo. Dichos presupuestos ya fueron

analizados en los arts. 1 y 2 , LCQ.

Capítulo I REQUISITOS

Sección I Requisitos sustanciales

Art. 5º. Sujetos.

Pueden solicitar la formación de su concurso preventivo las personas comprendidas en el artículo 2 , incluidas las de

existencia ideal en liquidación.

I. Superfluidad de la norma

La inclusión de esta norma en el título destinado a reglamentar el concurso preventivo carece de sentido, ya que

expresamente remite a lo señalado en el art. 2 , LCQ. Incluso importantes sectores doctrinarios bregaron por su

supresión. Remitimos a nuestro comentario del art. 2 , LCQ.

II. Sociedad en liquidación

Quizás el único sentido de la norma se vincula a la posibilidad de que sociedades en liquidación puedan acceder al

concurso preventivo. Es cierto que algún debate existió en torno a ello, pero la jurisprudencia dirimió la cuestión: "La

sociedad en liquidación puede ser sujeto pasivo del concurso mercantil, máxime frente a la aclaración contenida en el

art. 5 de la ley 19.551, en el sentido de que las sociedades en este estado pueden solicitar la formación de su concurso

preventivo, que importa un pedido condicional de quiebra" (203) .

Ello es lógico, pues siendo la liquidación un procedimiento técnico jurídico destinado a realizar el activo, cancelar el

pasivo y distribuir el eventual remanente entre los socios (204) , la sociedad "en liquidación" conserva su personalidad a

ese efecto y se rige por las normas correspondientes del tipo (art. 101 , LSC) (205) . Así, Vivante decía que "la existencia

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Page 24: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]de la sociedad durante la liquidación no es una ficción de la ley..., sino una realidad jurídica material" (206) . En este

sentido, Stolfi sostiene la limitación de la capacidad de hecho de la sociedad no de derecho : "La diferencia entre el

estado anterior y el de liquidación es importantísima sobre la capacidad de obrar, es decir, de adquirir derechos y

contraer obligaciones, porque la sociedad antes de la disolución puede cumplir todos los actos que presuponen la

existencia de una persona física, siempre que estén dentro del ámbito de la ley o de los estatutos; mientras la sociedad

después de la disolución, sólo está facultada para realizar aquellos actos vinculados al fin propuesto, mediante la obra

de los liquidadores" (207) .

La liquidación estará a cargo del órgano de administración, salvo casos especiales y estipulación en contrario (art. 102 ,

LSC). El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. La jurisprudencia ha

reconocido que el liquidador es un órgano social necesario (208) , de lo cual se deduce que en el ejercicio de sus

funciones asume el carácter de administrador y representante de la sociedad, pero no es representante de los socios ni

de los acreedores sociales (209) . Asimismo, como órgano que es, está sujeto a contralor y revocabilidad por la

asamblea general de accionistas (210) .

Art. 6º. Personas de existencia ideal. Representación y ratificación.

Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el representante legal, previa resolución, en

su caso, del órgano de administración.

Dentro de los treinta días de la fecha de la presentación, deben acompañar constancia de la resolución de continuar el

trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías

necesarias para resolver asuntos ordinarios.

No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del

desistimiento de la petición.

I. Principio general

Esta disposición reglamenta la petición de concurso preventivo de personas de existencia ideal. Básicamente la norma

señala que quien decide la presentación del concurso preventivo es el órgano de administración, quien lo presenta (una

vez tomada dicha decisión) es el órgano de representación aunque también puede peticionarlo el apoderado con

facultad especial y quien resuelve la continuación del trámite en el plazo de treinta días es el órgano de gobierno.

II. Órgano de representación

En relación con el órgano de representación se ha criticado la terminología empleada ("representante legala que sólo los

incapaces tienen este tipo de representación. Ello no excluye que la representación sea "necesaria". Las sociedades

actúan a través de su estructura orgánica; si lo hacen mediante mandatarios éstos no serán legales, sino voluntarios.

Así, en las distintas sociedades el órgano de representación se encuentra integrado:

i) en la sociedad colectiva, por quien determine el contrato (art. 127 , LSC); el contrato puede prever que obren uno o

más representantes con el título de administradores ; si el contrato nada prevé, actúan los socios indistintamente;

ii) en la sociedad en comandita simple, la representación es ejercida por los socios comanditados o por los terceros que

se designen (los comanditarios no pueden actuar como representantes de las sociedad art. 136 , LSC ), se aplican

supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136 , 1º párr., LSC);

iii) en las sociedades de capital e industria, la representación puede ejercerse por cualquiera de los socios (art. 143 ,

LSC);

iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la representación corresponde a uno o más gerentes, socios o no,

designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157 , LSC);

v) en las sociedades anónimas, el art. 268 , LSC dispone que la representación de la sociedad corresponde al presidente

del directorio, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más directores;

vi) en las comanditas por acciones, y pese a la defectuosa técnica de la legislación societaria, se ha señalado que si del

contrato surge que existe un único administrador, tal ejercerá la representación; si se han designado varios y el contrato

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Page 25: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]social no especifica quien ejerce la representación, la solución debe ser similar a las de las sociedades en comandita

simple (211) ;

vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20.337 en su art. 73 dispone que la representación corresponde al presidente

del consejo de administración, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más consejeros.

III. Resolución previa del órgano de administración

Es menester la previa resolución, en su caso, del órgano de administración. Es el órgano de administración quien decide

la presentación concursal del ente ideal. Aun cuando las funciones de los órganos de administración se manifiestan

mediante la adopción de decisiones cuyos efectos son en principio internos dentro de la estructura normativa de la

sociedad (212) , en el presente caso el órgano de administración debe exteriorizar la decisión para que el acto tenga

efectos frente a terceros y la sociedad.

1. Distintos tipos sociales

Así, en las distintas sociedades el órgano de administración está organizado de la siguiente manera:

i) en la sociedad colectiva, según lo determinado en el contrato (art. 127 , LSC); el contrato puede prever que obren uno

o más administradores; si el contrato nada prevé, actúan los socios indistintamente;

ii) en la sociedad en comandita simple, la administración corresponde a los socios comanditados o por los terceros que

se designen (los comanditarios no pueden actuar como administradores de la sociedad art. 136 , LSC ), se aplican

supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136 , 1º párr., LSC);

iii) en las sociedades de capital e industria, la administración puede ejercerse por cualquiera de los socios (art. 143 ,

LSC);

iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la administración corresponde a uno o más gerentes, socios o no,

designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157 , LSC);

v) en las sociedades anónimas, la administración tiene mayor complejidad, aunque básicamente puede decirse que está

en manos del directorio (aunque adicionalmente puede preverse la figura del consejo de vigilancia art. 280 , LSC );

vi) en las comanditas por acciones, la administración puede ser ejercida por los socios comanditados o por terceros;

vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20337 establece que la administración corresponde al consejo de

administración, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más consejeros.

2. Órgano de administración unipersonal

Sin perjuicio de ello, la ley aclara "en su caso", pues en algunos casos tal resolución no será necesaria.

Ello así, en caso de que el órgano de administración sea unipersonal y abarque también las funciones de representación

resultaría un requisito innecesario la decisión previa del órgano de administración (que el mismo representante integra

en su totalidad).

En este supuesto será suficiente la acreditación de la integración del órgano de administración y su estructura

estatutaria y la petición del concurso preventivo. Lo contrario importaría un formalismo innecesario rayano al exceso

ritual manifiesto.

3. Plazo

La ley no señala cuál debe ser la antelación con la que el órgano de administración debe resolver el concurso

preventivo. Por ello, es indiferente el plazo de anticipación de dicha decisión.

Ello por supuesto siempre que el plazo transcurrido entre la presentación en concurso preventivo y la adopción de la

resolución directorial tenga matices de razonabilidad que permitan inducir que la decisión permanece firme.

4. Impugnación asamblearia

Si la resolución del órgano de administración ha sido impugnada (alternativa admitida por la mayoría de la doctrina) es

indiferente, siempre que no existan medidas cautelares tendientes a la suspensión de dichos actos (213) .

Eso sí, si la demanda de impugnación de decisiones del órgano de administración es acogida, los integrantes de tal

órgano responderán por los daños ocasionados por la presentación ilegítima.

5. Interventor judicial

Si bien parecen dudosas las facultades de un interventor administrador judicial para solicitar el concurso preventivo de

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Page 26: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]la sociedad intervenida (y siendo prudente el requerimiento de autorización judicial para ello), la jurisprudencia ha

admitido esta posibilidad (214) . De todas formas, siempre está latente la resolución de continuación del trámite por el

órgano de gobierno.

Ambos extremos deberán ser tenidos para la admisión de la demanda de concurso. Si dichos extremos (petición del

representante previa decisión del órgano de administración) no se acreditan, conllevan el rechazo de pleno derecho de

la petición.

6. Sentido práctico

En términos prácticos, el representante social deberá acompañar copia de la resolución del órgano de administración

por la cual se resolvió la presentación de la sociedad en concurso preventivo. En caso de ser un órgano colegiado, la

decisión debe haberse adoptado por mayorías legales.

IV. Ratificación del órgano de gobierno

Luego de presentada la demanda de concurso preventivo, se deberá acompañar la resolución de continuación del

trámite por el órgano de gobierno. La ley establece que deberá ser "dentro de los treinta días de la presentación".

Los días deberán computarse en días "hábiles judiciales" (art. 273, inc. 2 , LCQ). El plazo es "perentorio" (art. 273, inc.

1 , LCQ). No sólo debe tomarse la decisión en ese lapso, sino que también debe presentarse en el expediente en dicho

plazo. Se acepta el "plazo de gracia" para dicha presentación (arts. 53 , CPCCCba., 124 , CPCCN y 278 , LCQ).

Si bien el título del art. 6 , LCQ habla de ratificación, no puede decirse que stricto sensu lo sea, pues el acto le es

imputable a la sociedad (215) . Simplemente es como reza el texto del art. 6 , LCQ una resolución de continuación del

trámite.

El contenido de dicha decisión asamblearia se vincula específicamente con la continuación o no del trámite. No podrá

resolver otras cuestiones, aunque nada obsta a que en una misma asamblea de accionistas o reunión de socios se

adopten otras decisiones vinculadas con la administración de la sociedad en concurso preventivo o sobre las alternativas

negociales que deberán ofrecerse en la futura propuesta concordataria. Aunque dichas cuestiones son estrictamente

societarias y no hacen a la dinámica concursal. Dichas resoluciones, en principio, serían ajenas a los acreedores.

Quien deberá tomar la decisión es el órgano de gobierno (reunión de socios en la sociedad colectiva art. 131 , LSC , en la

sociedad en comandita simple art. 139 , LSC y en la sociedad de capital e industria art. 145 , LSC ; en la sociedad de

responsabilidad limitada será la asamblea de socios art. 159 , 2º párr., LSC o consulta a los socios conforme al

procedimiento del art. 159 , 1º párr., LSC; la asamblea de accionistas en la sociedad anónima arts. 234 y 235 , LSC ).

Dicha resolución debe tomarse cumplimentando los recaudos societarios exigidos por la LSC .

La mayoría exigida por la LCQ es la necesaria para "resolver asuntos ordinarios". En general la LSC no distingue entre

estas mayorías (para asuntos ordinarios o extraordinarios), pero esta disposición está dirigida fundamentalmente a la

sociedad anónima. En este supuesto, la mayoría de los autores (216) han interpretado que la mayoría exigida es la

ordinaria (217) . En este sentido, el art. 243 , LSC exige para quórum de primera convocatoria la mayoría de las acciones

con derecho a voto y para segunda convocatoria cualquier número de acciones, siendo las resoluciones en ambos casos

tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo que el

estatuto exija mayor número.

Resulta innecesario acompañar dicha resolución si la demanda de concurso ha sido suscripta por todos los socios que

representan la totalidad del capital accionario y dicha información surge de la documentación acompañada por la

sociedad concursada.

De igual modo también resulta superfluo adjuntar constancia de la decisión asamblearia con posterioridad a la

presentación concursal si dicha decisión hubiera sido adoptada con anterioridad a la presentación.

V. Efecto

El efecto por la cumplimentación de este requisito es la cesación de pleno derecho del procedimiento, con los efectos

del desistimiento de la petición. La nueva petición de concurso sólo sería admisible si no existen pedidos de quiebra

pendientes (arg. art. 31 , LCQ).

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Page 27: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Art. 7º. Incapaces e inhabilitados.

En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su

caso, por el juez que corresponda, dentro de los treinta días contados desde la presentación. La falta de ratificación

produce los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior.

I. Principio general

Si el concurso preventivo es iniciado por un incapaz o inhabilitado, la petición debe realizarla su representante legal

(padres, tutor, curador arg. art. 57 , CCiv. ) y ser ratificada por el juez pertinente en el término de treinta días. Caso

contrario operan los efectos del desisitimiento del pedido de concursamiento.

II. Incapacidad

Cuando la ley alude a incapaces, alude a incapacidad de hecho y no de derecho, ya que si esta última versara sobre la

posibilidad de acceder al remedio preventivo éste no sería posible.

En la noción de incapaces se incluyen las personas por nacer, menores impúberes, dementes declarados en juicio,

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (incapaces absolutos art. 54 , CCiv. ). También se incluyen a los

menores adultos (comprendidos entre los 14 y 21 años art. 55 , CCiv. ).

En la idea de inhabilitados se abarca a los inhabilitados del art. 152 bis , CCiv. y los inhabilitados por sentencia penal

(art. 12 , CPen.).

III. Esquema procesal

El esquema es simple: luego de la presentación del concurso preventivo del incapaz, el representante debe solicitar la

ratificación ante el juez competente de la autorización para proseguir el trámite. Dicho juez competente será el civil. Si

el incapaz estuviera sujeto a tutela o fuera un demente, sordomudo, inhabilitado o penado, entenderá el juez que

hubiera designado la tutela o hubiese declarado la incapacidad o inhabilitación.

En dicha solicitud debe tomar parte el ministerio público de menores (arg. art. 493 , CCiv.), bajo pena de nulidad (arg.

art. 494 , CCiv.). Asimismo, en el proceso concursal deberá intevenir el ministerio pupilar en los términos del art. 59 ,

CCiv.

IV. Plazo para obtener la autorización

En este caso, a diferencia del previsto en el art. 6 , LCQ, el plazo no es para la presentación de la ratificación efectuada

por el juez, sino para su obtención. Así surge del tenor literal del art. 7 , LCQ, y sólo la falta de ratificación por parte del

juez competente produce tales efectos. Sin perjuicio de ello, sería adecuado por parte del representante legal del

incapaz que denuncie tal circunstancia en un plazo prudencial. El plazo de presentación de la autorización es perentorio

(art. 273, inc. 1 , LCQ) y se cuenta por días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2 , LCQ). Está permitido el plazo de gracia

(arts. 53 , CPCCCba., 124 , CPCCN y 278 , LCQ). Nada empece a que la autorización haya sido gestionada con

anterioridad a la presentación, razón por la cual es innecesaria la nueva ratificación.

Si dicha autorización no es solicitada en tiempo oportuno por el representante legal, será responsable por los daños

causados por el cese del procedimiento concursal. En este punto deberá merituarse la presumible eficacia del remedio

concursal para salvaguardar los bienes del incapaz y la imposibilidad de acceder a una nueva petición en caso de existir

pedidos de quiebra pendientes.

V. Inhabilitados

Los inhabilitados a que alude el precepto están detallados en el art. 152 bis , CCiv.: aquellos que padecen embriaguez

habitual o uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades sin llegar a la situación de demencia y los pródigos.

Según dicha norma, el inhabilitado puede realizar por sí solo actos de administración, pero no puede realizar actos de

disposición sin la conformidad del curador (art. 152 bis , 3º y 4º párrs., CCiv.).

Por ello, en este supuesto será el inhabilitado quien solicitará el concurso preventivo (con la conformidad del curador,

que sólo asiste al inhabilitado, sin sustituirlo). No obstante ello y atento a lo dispuesto por el precepto en cuestión,

deberá obtenerse la autorización judicial para la continuación del trámite iniciado por el inhabilitado (218) .

VI. Prueba de la representación

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Page 28: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Quien invoque representación legal deberá adjuntar elementos documentales que acrediten tal vinculación. En este

caso, deberá adjuntar la partida de nacimiento del menor representado en caso de que sean los padres o el

nombramiento de tutor o curador en caso de otros incapaces.

Art. 8º. Personas fallecidas.

Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo en

relación al patrimonio del fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los treinta días.

Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del artículo 6.

I. Concurso de personas fallecidas

Este precepto luce acorde con la previsión del art. 2, inc. 1 , LCQ que permite la concursalidad del patrimonio del

fallecido "mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores".

Se requiere separación patrimonial con los sucesores. Esto procederá cuando los herederos gocen del beneficio de

inventario (arg. art. 3371 , CCiv.), debiendo tenerse presente que éste se presume (arg. 3362 , CCiv.). Si no existiere tal

beneficio (renuncia, pérdida, etc.), el concurso del patrimonio del fallecido no será posible. Deberán, en consecuencia,

concursarse los sucesores a título universal. Igualmente se excluye esta posibilidad si ya se realizó la adjudicación de

bienes.

II. Legitimación

"Cualquier" heredero está legitimado para solicitar el concurso preventivo del patrimonio del fallecido. No se exige que

sea el administrador judicial de la herencia. Simplemente es suficiente la calidad de heredero.

Al margen de las disputas doctrinarias sobre la noción de heredero, parece razonable que el cónyuge, el legatario de

cuota y el legatario de cosa cierta estén legitimados para acceder al remedio preventivo (219) . Ello sin perjuicio de

vislumbrar en el caso concreto las particulares circunstancias que pueden acaecer.

Es menester acreditar dicha condición. La no comprobación de dicho estado lleva al rechazo de pleno derecho de la

petición de concursamiento. Es un recaudo de admisibilidad procesal. La prueba consistirá generalmente en la

declaratoria de herederos o aprobación testamentaria.

III. Ratificación

Dicha petición debe ser ratificada por "los demás herederos" en el plazo de treinta días.

1. Mayoría necesaria

Si bien se ha planteado la duda respecto de si esta ratificación requiere unanimidad (220) o simplemente la mayoría,

existen autores que señalan que es menester la mayoría y que en caso de conflicto debería resolver el juez del

sucesorio.

Podría entenderse que la LCQ es clara cuando exige que la ratificación debe efectuarse por los demás herederos y que

no puede interpretarse que se exige la mayoría, máxime cuando se trata de un acto de suma gravedad como es el

concursamiento preventivo del patrimonio del fallecido (y con ello también de la porción de la cuota hereditaria de cada

uno de los herederos). También podría argirse que podría prestarse a abusos extorsivos por parte de algún heredero

(como puede suceder en toda decisión que requiere unanimidad), pero ello no es obstáculo, pues en caso de existir

abuso del derecho es perfectamente aplicable la doctrina del art. 1071 , CCiv. y todos sus efectos. Además, porque la

anomalía no puede fundamentar una regla jurídica.

No obstante ello, la solución razonable parece ser la contraria. Esto es, la exigencia sólo de la mayoría de los herederos

para la presentación concursal. Ello así pues parece ser la teleología de la ley, y evitaría situaciones en las cuales lo que

está en juego es la verdadera tutela del patrimonio del fallecido. Máxime si dicho acuerdo irrogará un beneficio para

todo el patrimonio relicto.

2. Formalidad

Dicha ratificación podrá tener cualquier forma (individual o colectivamente), ya que no es una resolución colegial y rige

el principio de libertad de formas (art. 974 , CCiv.). Sin perjuicio de ello, se requieren condiciones mínimas que

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Page 29: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]garanticen la autenticidad de la ratificación en cuestión.

También deberá ser "expresa", ya que no existe obligación legal de los herederos de expedirse, ni puede hablarse de

una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (arg. art. 919 , CCiv.). Por ello, no sería válido un

emplazamiento a los herederos bajo apercibimiento de que su silencio será tenido por ratificación.

La ratificación es de la petición de concurso preventivo y no de la continuación del trámite (221) , aunque a los efectos

prácticos es similar, pues la omisión de dicha ratificación tiene similares efectos.

3. Plazo: remisión

El plazo se computa de la forma indicada en los arts. 6 y 7 , LCQ.

4. Petición de todos los herederos

Si la petición de concurso preventivo fue firmada por todos los herederos, no es menester la ratificación prevista. Si fue

sólo firmada por algunos, será suficiente con acreditar la ratificación de los restantes.

IV. Ausencia con presunción de fallecimiento

En caso de ausencia con presunción de fallecimiento, la ley no ha contemplado la cuestión (222) . Una adecuada

coordinación de la LCQ y de la ley 14394 impone la siguiente solución: antes de la declaración y durante el trámite de

declaración de presunción de fallecimiento, el concursamiento podrá solicitarlo el curador designado (art. 25 , ley

14.394) o mandatario con poderes suficientes. Esta solicitud requerirá la previa autorización judicial, que será otorgada

con valoración estricta.

Una vez declarado el fallecimiento presunto del ausente (art. 26 , ley 14.394) cualquier heredero podrá pedir la apertura

del concurso preventivo del patrimonio del fallecido una vez dictada la declaratoria (art. 28 , ley 14.394). Ello requerirá

ratificación de los restantes herederos. Sin perjuicio de ello, y atento a que para enajenar o gravar los bienes del

presunto fallecido se requiere autorización judicial (art. 28 , ley 14.394), parece prudente exigir idéntica autorización

para su concursamiento preventivo. Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento (art. 30 , ley

14.394) no será menester dicha autorización judicial. Si aún no se realizó la partición judicial, se aplica de manera

estricta el art. 8 , LCQ.

V. Efectos

Por último, la no ratificación de la petición de concurso preventivo conlleva iguales efectos que la falta de ratificación

asamblearia (en el caso de personas jurídicas art. 6 , LCQ ) o de autorización judicial (en caso de incapaces art. 7 , LCQ ):

la cesación de pleno derecho del procedimiento con efectos de desistimiento.

Art. 9º. Representación voluntaria.

La apertura del concurso preventivo puede ser solicitada, también por apoderado con facultad especial.

I. Razón de ser de la norma

Como se desprende del precepto del art. 9 , LCQ, todos los sujetos concursables pueden acceder al concurso preventivo

mediante mandatario con facultades especiales.

Esta disposición es superflua, pues resulta lógico que el concurso preventivo puede ser peticionado por representante

voluntario. Sin perjuicio de ello, la razón de ser de la norma se debió a discusiones nacidas en torno a la ley 11719 ,

habiéndose centrado el debate en si la presentación concursal era un acto de disposición (y por ende requería mandato

especial) o de administración (alcanzando, entonces, un poder general de administración). La ley no definió si era un

acto de administración o de disposición, sino que optó derechamente por los efectos: no alcanza el apoderamiento

general.

Por ello, el poder general para pleitos o de administración no es suficiente para solicitar el concurso preventivo. De todas

formas, si en el poder general se incluye facultad o cláusula especial para el concursamiento del mandante, debe

juzgarse como suficiente (art. 1881 , CCiv.). Ello así, pues la doctrina coincide en que se refiere a "poderes expresos",

más que "especiales", porque podría un mandato general contenerlos expresamente (223) .

El agregado de que el concurso puede "también" ser solicitado por apoderado pregona alternatividad (facultad) en la

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]norma. La representación legal u orgánica no es sustituible, cuestión que sí ocurre con el mandatario convencional.

II. Extensión del poder

El poder otorgado para la presentación del concurso preventivo incluye conceptualmente toda la tramitación del mismo

desde su presentación hasta su cumplimiento (art. 59 , LCQ). En esta idea se incluye también el apoderamiento para

cumplir lo ordenado por la sentencia de declaración de apertura del concurso preventivo (art. 14 , LCQ), observar

verificaciones de créditos (art. 34 , LCQ), iniciar el incidente de revisión (art. 35 , LCQ), hacerse parte en los incidentes

de verificación tardía (art. 56 , LCQ), entre muchísimas otras facultades incluidas conceptualmente en la tramitación

integral del concurso preventivo.

III. Gestor

También se ha debatido si el gestor está legitimado para solicitar el concurso. Algunos autores entienden que esta

facultad debe proveerse de manera excepcional, mientras que otros niegan categóricamente esta posibilidad. Sin

perjuicio de ello, no parece conveniente dejar en manos del gestor una decisión tan seria y grave como puede ser la

solicitud de un procedimiento universal de efectos tan importantes.

Art. 10. Oportunidad de la presentación.

El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada.

I. Oportunidad de la presentación concursal

Este precepto señala que el concurso puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada. Este precepto

tiene su origen en la ley 19551 , que establecía un plazo para la presentación del concurso (dentro del tercer día

después de que el deudor haya conocido o debido conocer su estado de cesación de pagos); plazo suprimido por la ley

22917 (del año 1983).

Sólo se exige declaración de falencia y no su notificación. Tampoco se requiere publicación edictal (art. 89 , LCQ) ni que

la misma esté firme. Si se ha incoado recurso de reposición (art. 94 , LCQ), tampoco se puede acceder al concurso

preventivo, ya que el recurso tiene como causal la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formación del

concurso preventivo (art. 95 , LCQ). Ello así, pues la interposición del recurso no impide la prosecución del proceso (art.

97 , LCQ). Sólo revocada la sentencia de quiebra, el deudor podrá acceder al concurso preventivo (art. 98 , LCQ).

Salvo por supuesto que opte por otra vía procesal. Por ello, aun cuando la falencia se haya declarado, ello no empece a

que el fallido pueda acceder a la conversión de la quiebra en concurso preventivo dentro de los diez días contados a

partir de la última publicación de edictos (art. 90 , LCQ).

II. Aplicación del art. 31, LCQ

Esta norma debe intepretarse en armonía con el art. 31 , in fine, LCQ, que señala la inadmisibilidad de la petición de

concurso preventivo dentro del año posterior al rechazo, desistimiento o no ratificación "si existen pedidos de quiebra

pendientes" y con el art. 59 , in fine, LCQ, que establece la improponibilidad del concurso preventivo si no ha

transcurrido un año desde la declaración de cumplimiento del acuerdo. Por ello, el concurso preventivo puede

presentarse aun cuando existen pedidos de quiebra pendientes (si no tiene aplicación el art. 31 , in fine, LCQ).

III. Prevalencia de la presentación concursal

Es suficiente la presentación de la demanda de concurso preventivo para tener efectos suspensivos de los pedidos de

quiebra: el concurso preventivo prevalece sobre los pedidos de quiebra (también el pedido de quiebra propia prevalece

sobre los pedidos de acreedores art. 82 , LCQ ). No es menester la declaración de apertura (224) del proceso preventivo.

A tales efectos, la presentación de la demanda de concurso en la mesa de entradas del fuero respectivo a los efectos del

sorteo respectivo cumple similares efectos (225) , o incluso ante juez incompetente (226) , o sin cumplimentar los

requisitos del art. 11 , LCQ (siempre que se hubiese solicitado el plazo de gracia previsto en dicha norma).

Ha señalado la jurisprudencia plenaria de Rosario que iniciado el trámite del concurso preventivo, encontrándose

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]pendiente de resolución ante otro juzgado la solicitud de quiebra contra el mismo deudor, incoada por un tercero en

fecha anterior, debe el concurso preventivo continuar su tramitación en su juzgado de origen (227) .

Si la presentación en concurso se realizó el mismo día de la declaración de quiebra, existe jurisprudencia que ha

señalado que debe ser dejada sin efecto la declaración de quiebra cuando el mismo día en que ella había tenido lugar el

deudor había efectuado su presentación en convocatoria (228) .

IV. Costas

La cuestión de las costas de los pedidos de quiebra suspendidos por la presentación concursal tiene importancia.

Mayormente (229) se ha entendido que el pedido de imposición de costas al concursado (sujeto pasivo de la petición de

quiebra) es improcedente, pues el concurso preventivo prevalece sobre los pedidos de quiebra, la resolución de quiebra

no se dictó (y tampoco su accesorio sobre costas) y se produciría una violación de defensa en juicio atento no existir

resolución sobre el principal (230) .

Art. 11. Requisitos del pedido.

Son requisitos formales de la petición de concurso preventivo:

1) Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción

en los registros respectivos. Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y

constancia de las inscripciones pertinentes.

Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus

modificaciones, aun cuando no estuvieran inscriptos.

2) Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de

pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado.

3) Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación

precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y

demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser

acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional.

4) Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan

su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a

los tres últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador.

5) Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos,

codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada

acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador

público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación

existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de

los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su

radicación.

6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último

folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva.

7) Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de

inhibición que establece el artículo 59 , o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido.

El escrito y la documentación agregada deben acompañarse con dos copias firmadas.

Cuando se invoque causal debida y válidamente fundada, el juez debe conceder un plazo improrrogable de diez días, a

partir de la fecha de la presentación, para que el interesado dé cumplimiento total a las disposiciones del presente

artículo.

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Page 32: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]I. Finalidad

La demanda de concurso preventivo debe cumplimentar una serie de recaudos formales taxativamente establecidos por

la LCQ . Estos requisitos tienen una triple finalidad de información (tanto para el juez como para el síndico y los

acreedores) y procuran conferir seriedad a la presentación del deudor.

Procuran una exteriorización de toda la situación patrimonial del concursado, su estado de litigiosidad y con cierta

flexibilidad probabilidades de éxito del concurso, sobre todo teniendo en cuenta que la presentación concursal conlleva

una cierta cristalización del estado patrimonial. El incumplimiento de estos requisitos importa el rechazo del pedido de

concurso preventivo, salvo que se haya solicitado un plazo adicional de diez días para cumplimentar la totalidad de los

recaudos.

II. Demanda de concurso preventivo

Si bien la LCQ habla de petición, debe aclararse que se trata de una demanda, pues se presenta ante los tribunales,

origina un proceso de corte universal y el juez está obligado a expedirse (231) . Por ello, deberá cumplimentar todas las

disposiciones procesales vinculadas con una demanda (arg. art. 278 , LCQ).

El escrito y todos los recaudos deberán acompañarse por duplicado. Esto será: una copia para el expediente principal y

otra para el legajo de copias (art. 279 , LCQ). También los legajos de acreedores (que no se glosan al expediente

principal) deben acompañarse por duplicado. Con la aceptación del cargo del funcionario sindical se entregará una copia

de dicho legajo, que permitirá glosar la verificación de créditos, las observaciones y el informe sindical (siempre

aclarando que las observaciones art. 34 , LCQ y el informe individual art. 35 , LCQ también deben glosarse al expediente

principal).

III. Recaudos sustanciales

La LCQ habla de requisitos formales, aunque en realidad son recaudos sustanciales (como expresamente se titula la

Secc. I del Cap. I del Tít. II: "Requisitos sustancialescon excepción de lo establecido en el art. 12 , LCQ (232) .

Por ello, puede decirse que más que formales son "sustanciales" o "legales", pues están impuestos por la LCQ como

condición de admisibilidad del concurso preventivo.

IV. Carácter de la enumeración

Existe consenso doctrinario y jurisprudencial de que la enumeración del art. 11 , LCQ es taxativa (y no enunciativa)

(233) . Por esta razón no podrán incorporarse nuevas exigencias por analogía o por voluntad del juez. Ello encuentra

fundamento en tratarse de condiciones de admisión de un proceso y el fundamental derecho de defensa (art. 18 , CN).

Además, porque hace a condiciones esenciales de seguridad jurídica (art. 28 , CN).

Sin perjuicio de ello, y no ya como una condición de admisibilidad, el juez concursal tiene la dirección del proceso (art.

274 , LCQ) y podrá exigir los recaudos que estime convenientes.

V. Cumplimiento de los requisitos

El cumplimiento acabado de los requisitos se impone como condición de admisibilidad del concurso. El incumplimiento

de alguno de ellos conlleva el rechazo de la demanda de concurso preventivo.

La LCQ no prevé la posibilidad de que el juez emplace al concursado a los fines que dé cumplimiento adecuado al art. 11

, LCQ; aunque en situaciones concretas dicha rígida y certera regla podría ser dejada de lado.

VI. Plazo adicional

La ley prevé la posibilidad de que el deudor acceda a un plazo adicional para dar cumplimiento a todos los recaudos

exigidos por la LCQ . Dicha petición debe ser expresa e invocarse y fundarse adecuadamente. La falta de una causa

legítima o ausencia de fundamentación podría llevar al fracaso de la presentación concursal, aunque es dable establecer

una pauta concreta de interpretación: en caso de duda o de conflicto, deberá estarse por el otorgamiento del plazo de

gracia para cumplimentar dichos recaudos. Ello con fundamento en la preservación de la empresa y la amplitud que

debe asumirse en la interpretación de soluciones preventivas.

El plazo es de diez días (los que deben computarse como días hábiles judiciales art. 273, inc. 2 , LCQ ), goza del plazo de

gracia (arts. 53 , CPCCCba., 124 , CPCCN y 278 , LCQ) y es improrrogable (art. 11 in fine, LCQ). Dicha calidad era

innecesaria, pues la perentoriedad establecida como regla en el art. 273, inc. 1 , LCQ impone la condición de no

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Page 33: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]prorrogable. Este plazo, además, se computa desde la presentación concursal y no desde el proveído que admite el

plazo de gracia para cumplimentar los recaudos. Ello por expresa disposición del art. 11 , últ. párr., LCQ.

En cuanto a la extensión del plazo, no parece existir margen de discrecionalidad. La LCQ habla de diez días, no dejando

margen para un plazo menor. Si bien existe importante doctrina que interpreta que el mismo podría ser reducido según

las circunstancias, no parece correcto reducir un plazo (que no es discrecional). De todas formas la cuestión carece de

trascendencia, pues usualmente los tribunales otorgan el plazo en toda su extensión y un plazo menor carecería de

practicidad para cumplimentar dichos recaudos.

Ello no excluye que el deudor cumplimente con los recaudos del art. 11 , LCQ antes del vencimiento del término. El

cumplimiento de los requisitos no sólo debe ocurrir en dicho plazo, sino también los mismos deben presentarse en el

expediente concursal. El no ingreso oportuno tiene similares efectos a la no presentación.

Además cabe señalar que no obstante lo taxativo del precepto en cuanto a que el incumplimiento de los requisitos del

art. 11 , LCQ conlleva el rechazo de la petición de concurso preventivo (art. 13 , LCQ), se ha generado una corriente

flexibilizadora (comenzada bajo el velo de la ley anterior) que permite la cumplimentación de dichos recaudos en la

alzada (234) .

VII. Estatutos e inscripciones

Los deudores matriculados y las personas de existencia ideal (regularmente constituidas) deben acreditar inscripción en

los registros respectivos (esto es, matrícula de comerciante art. 25 , CCom. o constancia de inscripción de instrumentos

constitutivos de sociedades). Si fueran personas jurídicas irregulares, deberán también adjuntarse los instrumentos

constitutivos y modificaciones, aun cuando no estuvieren inscriptos. Este recaudo procura la identificación del deudor.

Se ha debatido si la presentación de los originales de dicha documentación puede ser suplidos por copias certificadas

por notario o publicaciones edictales de las mismas. Cámara (235) aceptaba en contra de la opinión de Williams (236)

esta posibilidad.

También se ha aceptado que la falta de inscripción de las modificaciones no obsta a la apertura del concurso. Ello con

fundamento en que si el concurso preventivo se admite para sociedades irregulares o de hecho, a fortiori se acepta la

concursabilidad de personas regulares (aun cuando no hubiesen inscripto la reforma estatutaria), siempre por supuesto

sin desvirtuar la inoponibilidad frente a terceros ordenada por el art. 12 , LSC.

VIII. Causas de la situación patrimonial

El art. 11, inc. 2 , LCQ exige que se cumplan tres medidas: causas de situación patrimonial, época en la que se produjo

la cesación de pagos y hechos por los cuales ésta se ha exteriorizado.

Así será útil que el deudor detalle las causas exógenas (externas) y endógenas (internas) de la situación patrimonial de

la empresa. Pero es factible que la crisis patrimonial solamente tenga coyunturas externas (crisis de un determinado

rubro por desventajas competitivas de productos de importación) o internas (defectuosas técnicas de comercialización,

dificultades en el management, etc.).

También debe indicar la época en que "se produjo la cesación de pagos". La locución es incorrecta, pues la cesación de

pagos "no se produjo", sino que dicho estado se inició en una determinada época. Dice correcto la ley "época", pues la

insolvencia no aparece necesariamente un día, sino que puede ser en un determinado lapso temporal. Sin perjuicio de

ello, si el deudor estableció un mes determinado, debe entenderse que el inicio de la cesación de pagos comenzó el

primer día (pues de lo contrario se carecería de precisiones al respecto).

La fijación de esta fecha es importante pues tiene el valor de confesión judicial y puede producir efectos en un futuro

proceso de quiebra posterior. Ello así, pues muchos efectos de la quiebra se inician con la cesación de pagos y no con el

período de sospecha (v. gr.: derecho de receso art. 149 , LCQ ; inhabilitación art. 235 , LCQ , etc.).

También debe declarar los hechos por los cuales se ha exteriorizado. El deudor no debe probar uno por uno dichos

recaudos, sino que sólo los debe detallar; la carga procesal del deudor no es probatoria, sino meramente declarativa y

con efectos confesorios (237) .

IX. Estado de activo y pasivo

Debe acompañarse un estado de situación patrimonial detallado y valorado actualizado a la fecha de presentación con

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Page 34: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]indicación precisa de su presentación. Este estado del activo y pasivo debe ser acompañado de dictamen de contador

público. Este inciso no requiere un balance (que está exigido por el art. 11, inc. 4 , LCQ), sino que requiere un detalle

patrimonial del que surja la composición clara y precisa del activo y pasivo del deudor.

Este estado debe reunir los siguientes requisitos de la manera más precisa posible:

i) exacta indicación de su composición (siendo adecuado discriminar entre activos y pasivos corrientes y no corrientes,

patrimonio neto, con notas explicativas vinculadas con cada rubro);

ii) normas seguidas para su valuación (v.gr.: valor de mercado, valor de adquisición u original, costo de reposición, venta

en remate público, etc.);

iii) ubicación (debiendo, en caso de vehículos o semovientes, señalar el lugar habitual o de depósito) y estado de los

bienes (en muy bueno, bueno, regular o mal estado de conservación);

iv) gravámenes (en sentido amplio: embargos, hipotecas, prendas u otros derechos reales que afecten al activo);

v) todo otro dato necesario para conocer debidamente el patrimonio del deudor.

Al margen de la crítica que se realizó sobre la exigencia del dictamen del profesional de ciencias económicas, lo cierto

es que es beneficioso para establecer claridad y transparencia a la información que el concursado presente en el

tribunal concursal. De todas formas, debe destacarse que en el caso de los pequeños concursos (art. 288 , LCQ) no

serán necesarios los dictámenes previstos en el art. 11, inc. 3 y 5 , LCQ (art. 289 , LCQ). Ello no quiere decir, por

supuesto, que el deudor no pueda presentarlos.

X. Balances y otros estados contables

El art. 11, inc. 4 , LCQ, exige que se acompañe copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por

las disposiciones legales que rijan su actividad, o previstos en sus estatutos, o realizados voluntariamente por el deudor

"correspondiente a los tres últimos ejercicios". Deberán adjuntarse, en su caso, memorias e informes del órgano de

fiscalización.

De más está aclarar que si la actividad de la empresa se ha iniciado antes del tercer ejercicio sólo se exigen los balances

correspondientes a dichos ejercicios efectivamente acaecidos. Bien ha aludido la ley (manteniendo la redacción de la ley

22917 ) al informe del órgano de fiscalización y no al síndico (como lo hacía la ley 19551 ), pues existen sociedades en

las que la fiscalización está estructurada en la "comisión fiscalizadora" (art. 290 , LSC).

Tales balances, como se ha dicho (238) , deben estar aprobados por el órgano de gobierno que corresponda según el

tipo social y cumplir todos los recaudos legales y administrativos correspondientes (arts. 43 , 44 , 51 , 52 y conc.,

CCom., y 63 y ss., LSC). Si son sociedades controlantes, además deberán adjuntar el balance de "consolidación" (239) .

Además debe estar certificado como lo exigen las autoridades administrativas (240) .

XI. Nómina de acreedores y procesos judiciales

Se exige también un detalle de los acreedores con indicación de:

i) nombre (a los fines de identificar quién es el verdadero acreedor);

ii) domicilio (entre otras cosas, para el envío de la carta certificada prevista en el art. 29 , LCQ y para notificar la

eventual integración del comité de acreedores provisorio);

iii) monto de los créditos (en el que no sólo se incluye una suma dineraria, sino también puede consistir en la entrega de

cosas ciertas o prestaciones de hacer);

iv) causas (a los fines de determinar si es acreedor del concurso y evitar la duplicación de pasivos generados por

documentación dual);

v) vencimientos;

vi) codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables (pues ellos también pueden insinuarse en el pasivo

concursal y son principales interesados);

vii) privilegios (para determinar con quiénes se llevará a cabo el acuerdo y quiénes están al margen del acuerdo).

Todos estos datos son esenciales y el no cumplimiento de los mismos puede llevar al rechazo del concurso preventivo.

Sin perjuicio de ello, en algunos casos se ha interpretado con cierta flexibilidad en los casos en que ciertos acreedores

no han podido ser individualizados.

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Page 35: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]También se exige un legajo por cada acreedor en el que conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda

con dictamen de contador público. Este legajo, si bien es un requisito engorroso (sobre todo en aquellos concursos con

muchos acreedores), contribuye a la transparencia de la verdadera situación del pasivo del concursado.

Este dictamen no será exigido en los casos de pequeños concursos (art. 289 , LCQ).

La función certificadora del contador apunta a: i) determinar la correspondencia entre lo denunciado por el deudor y sus

registros contables o documentación existente; ii) inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación. En

realidad, más que un dictamen es una certificación, ya que no requiere una opinión fundada del síndico. La certificación

sobre la inexistencia de otros acreedores en la práctica ha tenido un valor relativo, pues en la mayoría de los casos se

hace reserva de la documentación a la que han tenido acceso.

Sin perjuicio de ello, existe responsabilidad (civil, penal, administrativa) del contador por no cumplir adecuadamente con

sus funciones certificadoras o dictaminantes.

Finalmente, debe glosar un detalle de procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con

condena y su lugar de radicación.

No sólo se deben glosar los procesos iniciados en contra del concursado, sino también los que hayan sido incoados por

el mismo. Se deben detallar incluso aquellos procesos excluidos del fuero de atracción, como ser los procesos de

expropiación.

Este requisito tiene directa vinculación con el fuero de atracción. El juez concursal, una vez abierto el concurso, deberá

exhortar a los juzgados en donde tramiten procesos susceptibles de atracción a los fines de ejercer la vis attrativa. Tiene

un carácter informativo fundamental, pues, además, permite vislumbrar el grado de litigiosidad del solicitante del

concurso.

XII. Libros de comercio

El art. 11, inc. 6 , LCQ también impone enumerar "precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve

el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso y ponerlo a disposición del juez, junto con la

documentación respectiva".

El deudor debe poner a disposición del juzgado los libros que hagan a su contabilidad o situación patrimonial, ya que

existe obligación por parte del secretario de cerrar los espacios en blanco como sí lo exige expresamente el art. 14, inc.

5 , LCQ. La ley sólo alude a una enumeración, lo que no significa la entrega de los mismos. La entrega se produce con

posterioridad a la apertura del concurso.

Los libros a que se hace referencia en dicha norma son primeramente los exigidos por el CCom., también llamados

obligatorios (aunque existen otros que también son obligatorios y no están impuestos por el CCom.), esto es, libro diario

y libro de inventario y balances.

También se incluyen los "libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración

de un sistema de contabilidad y que exijan la importancia y naturaleza de sus actividades, de modo que de la

contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y situación patrimonial" (art. 44 , CCom.)

(v.gr.: caja, mayor, libro registro de cheques, etc.).

También deberán mencionarse otros libros: i) societarios: libro de actas de los órganos colegiados asamblea, directorio,

etc. (art. 73 , LSC ); libro de registros de acciones (art. 215 , LSC); libro de asistencia a asambleas (art. 238 , 3º párr.,

LSC), etc.; ii) de índole laboral (libro del art. 52 , LCT, que impone la registración del personal dependiente en libro

rubricado por autoridad administrativa; libro del art. 10 , ley 14.456, referido al Estatuto del Viajante; libro de sueldos,

como así también otros libros según la actividad del empleador); iii) de naturaleza tributaria (libro de IVA compra, IVA

venta, etc.).

Además, si llevare otro tipo de libros, aun cuando los mismos no estén rubricados o visados por autoridades

administrativas, deberá enumerarlos, atento a que el art. 72, inc. 4 , LC exige un detalle preciso de todos los libros de

comercio "y de otra naturaleza que lleve el deudor". Así, si el deudor lleva libro clientes, compra de mercadería,

subcompra u otros de distintas variantes, también deberá denunciarlos.

Esta enumeración debe complementarse con la "expresión del último folio utilizado". Este circunloquio procura evitar

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Page 36: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]futuras adiciones en los asientos que desvirtuarían la finalidad de la información de los libros; estos agregados podrán

significar un atentado contra el principio de veracidad del que deben gozar las registraciones contables en dichos libros.

La expresión del último folio será sólo eso: una simple mención.

XIII. Existencia de un concurso preventivo anterior

Finalmente, el deudor debe denunciar la existencia de un concurso anterior (o su desistimiento) y si se encuentra en el

período de inhibición del art. 59 , LCQ. El cumplimiento del recaudo es simple, pues basta la mera invocación. En

algunas jurisdicciones se exige el diligenciamiento de formularios, oficios a la mesa de entradas u exhortos a los

restantes juzgados concursales (esto último en Córdoba). Si no existió concurso preventivo anterior, no existirán

inconvenientes para la apertura del concurso.

Art. 12. Domicilio procesal.

El concursado y, en su caso, los administradores y los socios con responsabilidad ilimitada, de ben constituir domicilio

procesal en el lugar de tramitación del juicio. De no hacerlo en la primera presentación, se lo tendrá por constituido en

los estrados del juzgado, para todos los efectos del concurso.

I. Constitución de domicilio procesal

Este recaudo, que bien pudo integrar el elenco de requisitos del art. 1 , LCQ, es innecesario en relación al concursado,

pues por aplicación de las disposiciones procesales (art. 278 , LCQ) resulta lógico que el peticionante o su representante

constituyan domicilio en el lugar de tramitación del pleito.

De todas formas, la LCQ no sólo exige la constitución del domicilio del concursado, sino también de los administradores

y socios con responsabilidad ilimitada. Esta exigencia tiene estricta vinculación con los efectos que el concurso

preventivo (o una eventual quiebra) produce sobre estos sujetos. Por ello, la exigencia por analogía de que la disposición

se aplique a los representantes legales carece de sentido, ya que el concurso del incapaz no produce efectos sobre ellos.

Máxime cuando el art. 90, inc. 6 , CCiv. establece como domicilio legal de los incapaces el de sus representantes.

II. Administrador

La noción del término "administrador" debe interpretarse con un sentido amplio. Lo importante a determinar es que

tengan una vinculación funcional, contractual o legal que por dicha ligazón jurídica ha ejercido un poder de disposición o

administración sobre los bienes del deudor (241) .

Así, se encuentran incluidos los directores de la sociedad anónima, los gerentes de la sociedad de responsabilidad

limitada, el interventor judicial (art. 115 , LSC), el administrador judicial de la empresa en concurso preventivo (art. 17 ,

LCQ), el administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de última voluntad (art. 53 , ley 14.394) e

incluso el liquidador de la sociedad disuelta (art. 102 , LSC).

III. Socio ilimitadamente responsable

Se ha dicho que la exigencia para los socios ilimitadamente responsables es reducida únicamente a los que formaron la

mayoría en la decisión a que se refiere el art. 6 , LCQ (242) . No compartimos tal opinión, pues no existe norma que así

lo establezca, y donde la ley no distingue, el intérprete no debe hacerlo. Máxime cuando ello redunda en patente

beneficio de los socios con responsabilidad ilimitada.

IV. Efectos

La falta de cumplimiento de este recaudo (que algunos doctrinarios han calificado como verdaderamente formal) no

importa el rechazo del concurso preventivo, sino simplemente la constitución en los estrados del tribunal para todos los

efectos procesales. Este efecto no requiere declaración ni intimación previa (arg. art. 273, inc. 6 , in fine, LCQ). Sin

perjuicio de ello, nada empece a que el concursado constituya un nuevo domicilio.

Ahora bien, se ha planteado la duda sobre quién es el que debe constituir el domicilio de los administradores y socios

con responsabilidad ilimitada. Más concretamente, si la sociedad (mediante su representación orgánica) puede constituir

dicho domicilio.

Quedan algunos interrogantes desde una correcta técnica procesal, aun cuando en la práctica de los juzgados

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Page 37: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]concursales este requisito se suele suplir con la sola denuncia por parte de la sociedad. De todas formas, la disposición

no tiene sanción, pues sólo se lo tendrá con el constituido en los estrados tribunalicios (pudiendo ulteriormente

constituir nuevo domicilio).

Finalmente, y como lo señala con acierto Cámara (243) , la constitución del domicilio en el proceso principal tiene

efectos para todos los incidentes (de revisión, verificación tardía, etc.). Este domicilio subsiste hasta que se constituya

otro (art. 273, inc. 6 , LCQ). Sin perjuicio de ello, esta norma (art. 273, inc. 6 , LCQ) señala que subsiste, también, hasta

que por resolución firme quede concluido el concurso. Una interpretación coherente del precepto impone que el

domicilio subsista hasta la sentencia de cumplimiento del concurso (art. 59 , LCQ).

Nada obsta a que el concursado constituya un domicilio en el expediente principal (art. 12 , LCQ) y otros domicilios en

los incidentes. Ahora bien, si el concursado mudó su domicilio en el expediente principal, en la práctica concursal y por

una cuestión de buena técnica procesal (art. 274 , LCQ) se ha exigido la certificación de dicha circunstancia en los

incidentes cuando el domicilio es el mismo. Ello a los fines de evitar nulidades ulteriores por notificación a un domicilio

no subsistente.

La comunicación de viaje al exterior (art. 25 , LCQ) no impide la prosecución del juicio y "subsisten los efectos del

domicilio procesal" (arg. art. 103 , LCQ). Finalmente, el domicilio constituido mientras tramite el proceso concursal

preventivo se mantiene en la quiebra indirecta por el principio de unicidad concursal.

Capítulo II APERTURA

Sección I Resolución judicial

Art. 13. Término.

Presentado el pedido o, en su caso, vencido el plazo que acuerde el juez, éste se debe pronunciar dentro del término de

cinco (5) días.

Rechazo. Debe rechazar la petición, cuando el deudor no sea sujeto susceptible de concurso preventivo, si no se ha

dado cumplimiento al artículo 11 , si se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59 , o

cuando la causa no sea de su competencia. La resolución es apelable.

I. Introducción

Una vez presentado el pedido de concursamiento preventivo el tribunal debe pronunciarse sobre la admisión o rechazo

del concurso en el plazo de cinco días.

El procedimiento concursal tiene efectos. Hablar de concurso preventivo es hablar de sus efectos. Estos efectos se

producen fundamentalmente en dos tiempos: con la sola presentación del concurso preventivo y con su apertura.

Raudamente (y sin perjuicio del análisis que se hará posteriormente), puede decirse que son efectos de la presentación

concursal los siguientes:

i) aplicación de la regla general de notificaciones (art. 26 , LCQ);

ii) suspensión del curso de intereses de créditos de causa anterior que no estén garantizados con prenda o hipoteca (art.

19 , LCQ);

iii) fecha a partir de la cual se pueden convertir las obligaciones no dinerarias (art. 19 , 2º párr., LCQ);

iv) las prestaciones cumplidas por los terceros después de la presentación en concurso preventivo gozarán de privilegio

(arg. art. 20 , LCQ);

v) suspensión de los pedidos de quiebra (arg. art. 10 , LCQ);

vi) línea de corte para el proceso verificatorio (art. 32 , LCQ) (244) .

II. Rechazo

El rechazo de la demanda de concurso preventivo puede fundarse en no ser sujeto concursable (arts. 2 y 5 , LCQ), no

haber dado cumplimiento a los requisitos formales (art. 11 , LCQ), por encontrarse el deudor en el período de inhibición

del art. 59 , LCQ, o por incompetencia (art. 3 , LCQ).

La resolución debe dictarse dentro de los cinco días de la presentación de la demanda concursal o del plazo otorgado en

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Page 38: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]los términos del art. 11 , in fine, LCQ. Este plazo se computa en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2 , LCQ) y es

responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley (art. 273 , in fine, LCQ). La prolongación

injustificada del trámite puede ser considerada mal desempeño del cargo (art. 273 , in fine, LCQ) (245) .

Esta resolución no requiere sustanciación: el concursado pide la apertura del concurso y el juez admite o rechaza el

concurso. La sustanciación se producirá a posteriori en caso de rechazo, pues la LCQ admite el recurso de apelación.

Las causales de rechazo son taxativas y no se admiten otras motivaciones fundadas en el incumplimiento de requisitos

no exigidos por la LCQ . Ellos son:

i) no cumplir con el presupuesto subjetivo (id est: ser sujeto pasible de concursamiento en los términos de los arts. 2 y

5 , LCQ);

ii) no cumplimentar el presupuesto objetivo (si bien el art. 13 , LCQ no establece esta causal de rechazo, parece lógico

imponer dicho recaudo pues es uno de los ejes del proceso concursal);

iii) no ser competente en los términos del art. 3 , LCQ (en cuyo caso se aplicarán las disposiciones procesales locales

[art. 278 , LCQ], a los efectos de determinar si corresponde el archivo de la causa o la remisión ante juez competente);

iv) no haberse cumplimentado los requisitos del art. 11 , LCQ en forma tempestiva (nótese que el art. 13 , LCQ no

incluye el recaudo de la constitución del domicilio procesal);

v) si el deudor se encuentra inmerso en el período de inhibición del art. 59 , LCQ;

vi) encontrarse incluido en la causal del art. 31 , in fine, LCQ.

III. Efectos

Esta resolución se notifica en los términos del art. 26 , LCQ, y es impugnable sólo mediante recurso de apelación por

expresa disposición legal (art. 13 , in fine, LCQ) y por el concursado (los terceros carecerían, en principio, de legitimación

para ello por falta de interés).

Atento a ello, la admisión tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4 , LCQ) (246) . Este efecto parecería baladí, pues al no

haber concurso preventivo abierto no habría proceso que suspender. Pero no es tan así si, como se recordó en párrafos

anteriores, la sola presentación concursal tiene importantes efectos (sobre todo en orden a los pedidos de quiebra

pendientes). Por ello, y en caso de que la alzada resuelva abrir el concurso (o revocar el rechazo), los efectos deben

retrotraerse a la presentación.

Art. 14. Resolución de apertura. Contenido.

Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que disponga:

1) La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los

socios con responsabilidad ilimitada.

2) La designación de audiencia para el sorteo del síndico.

3) La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que

debe estar comprendida entre los quince (15) y los veinte (20) días, contados desde el día en que se estime concluirá la

publicación de los edictos.

4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28 , la designación de los diarios respectivos y,

en su caso, la disposición de las rogatorias necesarias.

5) La determinación de un plazo no superior a los tres (3) días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos

a su situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque

nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.

6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás que corresponda,

requiriéndose informe sobre la existencia de otros anteriores.

7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios

ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes.

8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los tres (3) días de notificada la resolución, el

importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia.

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Page 39: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]9) Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general.

10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo

de exclusividad previsto en el artículo 43 .

11) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de

que se pronuncie sobre:

a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;

b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales

comprendidos en el pronto pago;

c) La situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo

ordenada por el artículo 20 .

12) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles

y el cumplimiento de las normas legales y fiscales.

I. Resolución de apertura

El art. 14 , LCQ establece el contenido de la resolución de apertura. El concurso (preventivo o falimentario), a diferencia

de otros procesos que finalizan con una sentencia, se inicia con una sentencia. Esta resolución marca el inicio del

proceso, aun cuando en el concurso preventivo algunos efectos se producen desde la presentación.

1. Naturaleza

En cuanto a la naturaleza de dicho resolutorio, bien se ha dicho que la misma no es ni un decreto, ni una resolución, ni

un auto (247) : es una verdadera sentencia, porque emana de un funcionario judicial con competencia exclusiva al

efecto, porque accede a una demanda judicial (de concurso preventivo), porque constituye al deudor en concursado y

porque abre un proceso (248) .

II. Apelabilidad

Dicha sentencia no es apelable atento a lo dispuesto por el art. 273, inc. 3 , LCQ. Además porque carecería de interés

quien intentase la apelación de la mentada resolución (el deudor, pues se hizo lugar a su pretensión, el síndico porque

no estaría nombrado ya que la misma sentencia ordena el sorteo del órgano sindical y además no tendría interés

legítimo y tampoco los acreedores).

Se ha debatido la posibilidad de revocar de oficio la sentencia de apertura, existiendo autores que en determinados y

especiales casos la admiten (249) .

III. Estructura

El juez, al dictar la sentencia de apertura, deberá estructurar de antemano toda la columna vertebral del proceso

concursal. Ello así, pues fijará la fecha de sorteo del síndico (art. 14, inc. 2 , LCQ), determinará la fecha límite para la

presentación de los pedidos de verificación de créditos (art. 14, inc. 3 , LCQ), las fechas de los informes sindicales (art.

14, inc. 9 , LCQ) y la fecha de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10 , LCQ). Sobre estas bases se determinarán las

distintas etapas del procedimiento.

Los incisos están determinados concretamente en el art. 14 , LCQ, y en la generalidad de los casos los jueces

concursales no hacen más que transcribir con algunas diferencias el contenido de dichos preceptos.

1. Nombre del concursado

El primer inciso dispone la apertura del proceso concursal y exige la alusión del nombre o denominación social del

concursado. Pueden asimismo incluirse y esto es optativo el documento de identidad (en caso de tratarse de personas

físicas) o datos de inscripción (en caso de personas jurídicas) y el domicilio. Tales datos permitirán más certezas a los

interesados en el proceso concursal.

Además, en caso de personas jurídicas, deberán incluirse los nombres de los socios con responsabilidad ilimitada. Debe

aclararse que sólo se declara el concurso preventivo del peticionante y no de los socios que no lo hayan peticionado.

Esta mención tiene interés en orden a la extensión de quiebra automática (art. 160 , LCQ) o acciones de responsabilidad

contra socios (art. 175 , LCQ). Además recuérdese que el concurso preventivo produce ciertos efectos respecto de los

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Page 40: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]socios ilimitadamente responsables (arts. 14, inc. 7 , 18 , 25 y 56 , LCQ).

Sin perjuicio de ello, el hecho de que la sentencia de apertura indique el nombre de los socios con responsabilidad

ilimitada no implica que este aspecto sea incontrovertible. Ello así, pues en caso de eventual extensión falencial o

responsabilidad concursal, el supuesto socio podrá invocar y probar tal circunstancia.

1.1. Socios ilimitadamente responsables

Por ello debe determinarse quiénes son los socios ilimitadamente responsables; o mejor: delimitar cuál es la extensión

conceptual de este giro lexicográfico. Conviene traer a colación las distintas tesis planteadas en orden a la

interpretación del art. 160 , LCQ.

En este sentido, algunos autores entienden que este supuesto se da en aquellos que originariamente eran solidaria e

ilimitadamente responsables por todo el pasivo social (v. gr., socios de la sociedad colectiva, comanditados en la

sociedad en comandita) y no en los casos en que la responsabilidad ilimitada constituye una sanción luego del

nacimiento de la persona jurídica (250) . En una palabra, esta posición considera que el concepto sólo alcanza a los

socios que "contractualmente" asumen responsabilidad ilimitada. Otro sector doctrinario interpreta que este concepto

abarca a los socios ab initio con responsabilidad ilimitada y también a aquellos que según el sistema societario se

transformaren por alguna disposición en socios ilimitados. Por último, están los autores que entienden que la idea alude

al socio que responde con todo su patrimonio por todo el pasivo social (251) .

Ésta parece ser la solución razonable. Sólo el compromiso por todo el pasivo social es lo que justifica el instituto. Si sólo

se es coobligado en un determinado vínculo como puede ser el del socio industrial que actuó en un determinado negocio

como administrador o el del accionista de la sociedad anónima que votó una decisión asamblearia nula , quien sea

titular activo de esa relación jurídica (acreedor) podrá demandar al coobligado por otra vía (252) .

2. Sorteo del órgano sindical

El segundo inciso prevé la fijación de una audiencia para el sorteo del funcionario concursal: el síndico. Esta audiencia

deberá notificarse a las partes y según la jurisdicción se suele comunicar a los colegios profesionales de ciencias

económicas a los fines de la fiscalización del sorteo. La designación del funcionario sindical es inapelable (art. 253, inc. 5

, LCQ).

Asimismo, la sentencia debe señalar, de acuerdo con la complejidad y magnitud del concurso, el tipo de sindicatura que

se sorteará (art. 253, inc. 5 , LCQ). Las opciones son dos: clase "A" formados por estudios o clase "B" formados por

profesionales individuales (art. 253, inc. 2 , LCQ), salvo la situación del art. 253, inc. 3 , LCQ o la sindicatura grupal (art.

253 , in fine, LCQ).

3. Fecha de presentación de pedidos verificatorios

También debe contener la fecha límite de los pedidos de verificación de acreedores al síndico. Ésta debe estar

comprendida entre los quince o veinte días en que se estime aproximadamente se concluirá la publicación de edictos (la

que se iniciará cuando el síndico acepte el cargo (253) ). El plazo lo determinará discrecionalmente el juez según la

magnitud del concurso, aunque en la práctica, en la mayoría de los concursos, la fecha que se fije será de veinte días

con fundamento en darle más plazo a los acreedores del concurso y evitar futuras verificaciones tardías.

No obstante ello, cuando las circunstancias del caso lo han exigido se han fijado fechas que excedan dichos límites para

la verificación de créditos (y para la sentencia de verificación art. 36 , LCQ ). Ello así, pues el juez es un verdadero

director del proceso concursal y puede arbitrar "fundadamente" una mayor extensión de los plazos (siempre que la

situación fáctica lo permita).

4. Publicación de edictos

El art. 14, inc. 4 , LCQ establece que la sentencia de concurso debe contener la orden de publicar edictos en los términos

de los arts. 27 y 28 , LCQ, la designación de los diarios según la naturaleza del concurso (los que también según la

jurisdicción del concurso podrá ser por sorteo o por elección del concursado) y la disposición de los oficios y rogatorias

para tales fines.

5. Libros y documentación

También debe fijarse un plazo de tres días (hábiles judiciales art. 273, inc. 2 , LCQ e improrrogable art. 273, inc. 1 , LCQ )

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Page 41: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]para que el deudor presente los libros que lleve (y que denunció en la presentación concursal art. 11, inc. 6 , LCQ ).

Incluso puede acompañar libros que lleve siempre que tengan relación con la situación económica del concursado.

Debe determinarse, además, el lugar de presentación, aunque en la práctica siempre dichos libros se presentarán en la

sede del juzgado. Existen casos en los que debido a la magnitud y tamaño de la documentación el juez puede fijar otro

lugar distinto (v.gr.: algún depósito dependiente de la sede de tribunales). Este lugar debe estar ubicado,

necesariamente, dentro de la jurisdicción del juzgado.

En caso de extravío o robo, deberá adjuntar denuncia o exposición policial respectiva, aunque se deben evitar

situaciones que se tornen dudosas.

Sobre dichos libros, el actuario (secretario) deberá colocar un certificado de que se procedieron a cerrar los espacios en

blanco, con indicación de la fecha y último folio. A continuación procederá a cerrar todo espacio en blanco. Esta

disposición tiene un sentido de cristalización y procura evitar adulteraciones de la documentación contable. Además, en

dicha certificación se suele indicar los folios que tengan enmiendas no salvadas.

Una vez cumplida dicha tarea por el secretario del juzgado, la mencionada documental se pondrá a disposición del

concursado a los fines de su retiro. Ello así, pues el concursado continúa sus actividades empresariales y no está exento

de seguir llevando en legal forma los libros de comercio.

El no cumplimiento de esta obligación (presentar los libros en tiempo y forma) acarrea el desistimiento del proceso (art.

30 , LCQ).

6. Anotación registral

También debe anotarse la sentencia de apertura del concurso en el Registro de Concursos (art. 295 , LCQ) y en los

demás registros respectivos (Registro Público de Comercio y otras direcciones). En realidad lo que se anota no es la

sentencia de apertura, sino los datos pertinentes de la misma.

Hasta la fecha dicho registro no ha sido creado a pesar de la expresa disposición concursal. En este sentido se ha dicho

que es necesaria la reglamentación del art. 295 , LCQ a los fines de su efectiva implementación, requiriéndose de todos

los tribunales del país con competencia concursal la remisión de los datos de los concursados y quebrados (de tratarse

de personas de existencia ideal, los de sus administradores y socios con responsabilidad ilimitada) y las resoluciones

emanadas al respecto, y disponer la publicación de los mismos en el Boletín Oficial de la Nación en forma periódica,

como así también permitir el libre acceso a estos datos por medios informáticos (254) .

7. Inhibición general

La sentencia de apertura del concurso preventivo también importa la inhibición general para disponer bienes

registrables del deudor y de socios ilimitadamente responsables (art. 14, inc. 7 , LCQ). Esta disposición debe leerse en

consonancia con los arts. 15 , 16 , 17 y 18 , LCQ.

Esta medida impone la imposibilidad de disponer del activo registrable, ya que el patrimonio es prenda común de los

acreedores y estas disposiciones agravarían la situación patrimonial del concursado. Es una medida precautoria que

procura la desintegración del patrimonio del concursado. Esta inhibición importa la tramitación de oficios a los distintos

registros: de propiedad del inmueble, de automotores y motovehículos (en Córdoba existen veinticuatro registros de

automotores y cuatro de motovehículos), prendarios, de buques y aeronaves, al Instituto Nacional de Propiedad

Intelectual, etcétera.

Es el síndico quien deberá diligenciar dichos oficios (arg. art. 275 , LCQ), los que estarán exentos de pago previo (art.

273, inc. 8 , LCQ).

8. Correspondencia

También debe contener la intimación para que deposite judicialmente una suma de dinero a los fines de sufragar los

gastos de correspondencia del art. 29 , LCQ. Este depósito deberá realizarse en el plazo de tres días (hábiles judiciales)

de notificada la sentencia de apertura. La estimación de dicho costo la realiza el juez prudencialmente.

En la práctica dicho monto se calcula multiplicando el número de acreedores denunciados por el concursado por el valor

de la carta certificada más un plus de aproximadamente un diez por ciento por eventuales vueltas al remitente y otros

gastos (papel, sobres, etc.).

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Page 42: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Este depósito deberá realizarlo en un banco oficial a la orden del juzgado, adjuntando la constancia de depósito al

expediente. Inmediatamente el síndico (a los fines de enviar las cartas del art. 29 , LCQ) deberá solicitar orden de pago

por el monto depositado y rendir cuentas oportunamente. La omisión de dicho depósito importa la consecuencia

prevista en el art. 30 , LCQ.

9. Fecha de informes sindicales y audiencia informativa

La resolución deberá tener las fechas de los informes individuales (art. 35 , LCQ) y general (art. 40 , LCQ), calculando las

fechas de acuerdo con el esquema procesal trazado en la ley concursal.

También deberá establecer el día de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10 , LCQ), la que deberá fijarse con cinco días

de anticipación al vencimiento del período de exclusividad. Esta fecha (que debe estar exteriorizada en la sentencia)

dará la pauta concreta de la fecha en que fenece el período de exclusividad (que usualmente no estará determinada en

la resolución, aunque nada obstaría a que así fuera). En efecto, basta tomar la fecha de dicha audiencia y computar

cinco días (hábiles judiciales) luego de la audiencia informativa.

10. El síndico como "auditor" del pasivo laboral, la situación de los trabajadores y la evolución de la empresa

La modificación del art. 14, inc. 11 , LCQ, por la ley 26086 , básicamente lo sustituye por el siguiente: "Inciso 11 . Correr

vista al síndico por el plazo de diez días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se

pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoria en la documentación legal y

contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago; c) La situación futura

de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20 ".

Asimismo, se agrega un nuevo inciso (el 12 ), que señala que el síndico deberá emitir un informe mensual sobre la

evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales.

11. Comité de acreedores

En principio, pareciera que se ha derogado la constitución del comité provisorio de acreedores que anteriormente exigía

el antiguo inc. 11 . Sin perjuicio de ello, cabe afirmar que, atento a que dicho instituto se mantiene en el art. 16 , como

órgano de contralor de los actos del concursado, debe entenderse que la omisión del legislador no altera la necesidad de

su constitución junto con la declaración de apertura del concurso (el primer comité provisorio).

Como se advierte, las reformas parciales "asincrónicas" (como la ley 26086 ) tienen consecuencias no deseadas pues,

en realidad, el inc. 11 debió ser un nuevo enunciado normativo, con una diferente nomenclatura, con la finalidad de no

alterar la constitución del primer comité de acreedores.

De todas formas, cabe advertir que en la práctica difícilmente se lograba su constitución, pues: o bien dicha

comunicación se hacía en forma tardía; o el acreedor omitía expedirse al respecto; o directamente no aceptaba. Debe

recordarse que en el régimen actual (y en el derogado) no existía sanción alguna por la no aceptación de dicho "cargo".

Cabe señalar, además, que de acuerdo con el régimen actual el comité de acreedores (provisorio) debe designarse con

la resolución de apertura del concurso preventivo o, de lo contrario, será designado en la oportunidad del art. 42 , LCQ:

esto es, cuando el juez dicte la llamada resolución de categorización.

El comité quedará definitivamente conformado en la oportunidad del art. 59 , LCQ: en el que además, deberán

expresarse las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores como controlador del acuerdo.

12. Sentencia de apertura de concurso preventivo

La sentencia de apertura debe contener la orden de correr vista al síndico por el plazo de diez días, el que se computará

desde la aceptación del cargo a fin de que se pronuncie sobre ciertos aspectos de los trabajadores.

En términos prácticos, en la parte dispositiva de la sentencia deberá incluirse un punto expreso en el cual se disponga la

vista al síndico a los fines de que se expida sobre los temas puntuales. De todas formas, aun en caso de que el tribunal

concursal (por error o ignorancia) omitiera esta "orden", cabe señalar que se trata de una obligación legal del síndico

que no puede soslayar so pretexto de no haber sido incluida en el texto de la sentencia de apertura concursal.

El síndico, en caso de omisión, no puede solicitar aclaratoria, sino que debe expedirse lisa y llanamente sobre el punto

exigido por la nueva ley.

13. Quiebra

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Page 43: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Esta exigencia, atento a su ubicación topográfica, desafortunadamente no es aplicable automáticamente a la resolución

de declaración de quiebra (art. 88 , LCQ), aun cuando sus fines son verdaderamente loables. Está claro que

conceptualmente en esta hipótesis no se podría incluir la previsión expresa del art. 14, inc. 11 c, LCQ (que alude a los

convenios colectivos), pero sí podría agregarse información vinculada con los pasivos laborales o la auditoría sobre

créditos laborales comprendidos en el pronto pago.

De todas formas, no se descarta teniendo en cuenta las facultades del juez concursal como director del proceso (art. 274

, LCQ) que al momento del dictado de la sentencia de quiebra, o luego de transcurrido cierto plazo, le solicite al síndico

que informe sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor o la existencia de otros pasivos comprendidos con el

pronto pago.

Ello no sólo porque se trata de una medida de "investigación" (art. 274 , LCQ) que resulta necesaria, sino porque es

deber del síndico "la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en

ella y la determinación de sus responsables" (art. 275 , LCQ).

14. Notificación

Si bien la ley ordena correr vista en la propia sentencia de apertura concursal, esta vista sólo quedará notificada (en

cierto modo) con la aceptación del cargo del síndico. Si bien se alude a "vista", técnicamente no es una vista, sino un

emplazamiento, ya que el síndico no tiene opción de no evacuarla, sino que debe hacerlo, bajo apercibimiento de las

sanciones legales que correspondan (art. 255 , LCQ).

Vale decir que el dies a quo del plazo previsto por la ley se computa desde la aceptación del cargo.

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Page 44: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]

Si bien la reforma es clara en este sentido ("a partir de la aceptación del cargo" parece lógico entender que la

notificación no ocurre ministerio legis (como dice el art 26 , LCQ), pero sí que el plazo se debe computar a partir del día

siguiente de la aceptación del cargo. Ello así, por varias razones: i) la ley alude a ordenar correr "vista" y, por ello, se

aplican todos los principios procesales sobre el cómputo de los plazos; rigen supletoriamente todos los ordenamientos

procesales locales (art. 278 , LCQ). La vista no puede correr si no se notifica; luego si se notifica con la aceptación, el

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Page 45: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]plazo se computa a partir del día siguiente; ii) se trata de un plazo muy breve y, por ello, debe interpretarse en un

sentido más razonable.

15. Cómputo

El plazo es de diez días y se computan los días hábiles judiciales, ya que no existe en este caso una previsión en

contrario (arts. 273, inc. 2 , LCQ, y 28 , CCiv.). El incumplimiento por parte de la sindicatura designada del plazo en

cuestión no hace fenecer el plazo (art. 273, inc. 1 , LCQ). El síndico debe expedirse sobre lo ordenado, pues en caso

contrario podrá ser sancionado o removido por el tribunal (art. 255 , LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad funcional

por su cargo.

Es claro, y atento a la falta de previsión expresa en contrario, el síndico cuenta con el llamado plazo de gracia (arts.

278 , LCQ, y 124 , CPCCN). Por ello, el informe podrá ser presentado en la sede el tribunal dentro de las dos horas

siguientes a la fecha del vencimiento del plazo.

De acuerdo con las circunstancias del caso el juez podrá ampliar dicho plazo; y es posible presumir que se hará en más

de una oportunidad. Es claro que el art. 273 , in fine, LCQ, señala que el juez debe hacer cumplir los plazos legales y que

la prolongación "injustificada" del trámite puede ser considerada mal desempeño del cargo.

Por ello, al contrario, la propia ley permite la "prolongación justificada" en aquellos casos en que la cantidad de

trabajadores, la complejidad de las relaciones laborales, el volumen de documental y otras circunstancias especialmente

relevantes puedan ameritar la concesión de un plazo extra.

16. Actuaciones

Desde el punto de vista práctico, con la aceptación del cargo el síndico deberá requerir el expediente para comenzar

inmediatamente (ya que el plazo comienza a correr desde la aceptación) con sus tareas en orden a los pasivos laborales

denunciados por el concursado, la realización de la auditoría legal y contable de la documentación e informar sobre los

créditos laborales comprendidos en el pronto pago.

Pero, paralelamente el juzgado también requerirá el expediente para ordenar la publicación de edictos complementaria

implícitamente contenida en el art. 14, inc. 4 , LCQ (con la aceptación del síndico) y la expedición de los oficios y demás

en las que se comunica la existencia del concurso preventivo.

17. Informe del síndico

Básicamente el síndico deberá emitir un informe profesional "único" (y no varios por cada crédito) en el que:

17.1. Pasivos laborales

Se pronuncie sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor (inc. 11 a). Básicamente el órgano concursal deberá

expedirse en forma similar a una auditoría, debiendo señalar cómo mínimo la causa de cada acreencia, el monto y su

gradación. Todo su informe deberá estar sustentado en libros, documentos u otros elementos del concursado.

Eventualmente, deberá llevar algunos medios de registro, en el cual se puedan documentar sus actividades

investigativas y de auditoría, fundamentalmente en orden a los informes utilizados, los estados contables analizados

(preparados, en preparación) en sus diversas variantes (estado de situación patrimonial, de resultados, de flujo de

fondos, de evolución del patrimonio neto, etc.).

Deberá asignar un valor al informe, determinando el grado de errores tolerables (para la comprobación del informe).

Asimismo, deberá tener especialmente en cuenta el libro del art. 52 , LCT, y otros documentos tales como planillas de

asistencia, cartas documento, contestación, etcétera.

Es claro que se debe expresar claramente el alcance puntual del informe (pues habrá casos en los que la documentación

no será suficiente) y deberá expedir su opinión, si las posibilidades cognitivas del síndico puedan haber sufrido

limitaciones importantes (lo que podría producir alguna salvedad indeterminada o una abstención de opinión).

El síndico tiene la facultad para investigar el patrimonio del concursado (arts. 275 y, analógicamente, 33 , LCQ) y no

debe guardar silencio cuando estime que los elementos no sean suficientes para constatar lo exigido. Deberá expedirse

en un sentido concreto, fundando las razones por las cuales la revisión de los antecedentes fue limitada.

Este informe debe ser firmado por el síndico. La falta de firma hace inexistente el dictamen del síndico. Deberá

expedirse con copia (también firmada por el síndico) según lo exige el art. 279 , párr. 2º, LCQ.

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Page 46: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]17.2. Auditoría sobre otros créditos laborales

Pronunciarse, previa auditoría en la documentación legal y contable, sobre la existencia de otros créditos laborales

comprendidos en el pronto pago. No se entiende por qué esta previa auditoría de la documental legal y contable debe

serlo sólo en el caso del punto b y no de todos los puntos. Resulta inconsistente que la auditoría sólo se limite al art. 14,

inc. 11 , punto b) y no a los otros.

En efecto, para que el síndico pueda pronunciarse válidamente sobre los créditos laborales denunciados por el

concursado deberá realizar una auditoría legal y contable. Sin esta auditoría (que es lo que se explicó en el párrafo

anterior) difícilmente pueda pronunciarse sobre pasivo alguno (menos aún cuando acaba de aceptar el cargo). Esto

también rige cuando deba opinar sobre los convenios colectivos a aplicarse, ya que para conocer la situación general de

los acreedores laborales deberá saberse cuáles son y qué convenios colectivos les resultan aplicables.

El art 14, inc. 11 , punto b), LCQ, alude a que deberá informar sobre la existencia de "otros" créditos laborales

comprendidos en el pronto pago, de donde resultaría casi ilógico que si no procede en algunos rubros no lo informe. El

síndico deberá informar todo el crédito laboral, debiendo reseñar aquellos rubros sobre los que proceda el pronto pago.

Es claro que el punto b) (art. 14, inc. 11 , punto b]) apunta a los créditos laborales que no hayan sido denunciados por el

concursado. Si bien ello no surge de manera expresa, es lógico suponer que, si ya fueron denunciados por el

concursado, deberá expedirse en los términos del punto anterior.

De todas formas, la redacción de la norma debió aludir de manera genérica a los pasivos laborales del concursado

(denunciados o no) y a la obligatoriedad de la auditoría de la documentación legal y contable, aun en caso de que el

crédito laboral haya sido denunciado.

17.3. Situación respecto de los convenios colectivos

La ley también impone al síndico que informe la situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la

suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20 , LCQ. Debe recordarse que el art. 20 , LCQ, suspende por el

plazo de tres años (o hasta el cumplimiento del acuerdo, el que fuera menor) los convenios colectivos de trabajo,

señalando que dichas relaciones laborales se regirán por los contratos individuales y por la LCT .

Esta previsión admite dos lecturas: una genérica y una específica. En un primer sentido, el síndico (de manera genérica)

deberá determinar qué convenios colectivos resultaban de aplicación al momento de presentación del concurso

preventivo y si existen contratos individuales de trabajo.

Es claro que la situación futura de los trabajadores se regirá como la propia LCT y que ello no admite mayores

conocimientos técnicos, pudiendo hacerlo el mismo juez comparando el convenio colectivo con la LCT y conociendo qué

rubros deben suprimirse. La imposición legal es más detallada e impone básicamente hacer una estimación en los

distintas relaciones de trabajo vigentes, determinando la reducción puntual (y por rubro) de cada categoría y sobre la

base de las distintas variables de cada convenio.

18. Carácter del informe

Es claro que dicho informe no es vinculante para el juez, aun cuando la nueva redacción del art. 16 , párr. 2º, LCQ,

señala que dentro de los diez días de emitido el informe que establece el art. 14, inc. 11 , LCQ, el juez del concurso

"autorizará" el pago de las remuneraciones debidas al trabajador y los rubros especialmente detallados (siempre que

gocen de privilegio general o especial) y que surjan del informe mencionado.

El juez tiene facultad para solicitar al síndico que aclare ciertos puntos oscuros o que amplíe la fundamentación

vinculada con algún crédito. Y eventualmente, si no le queda clara la situación del crédito, rechazarlo al autorizar el

pronto pago esbozado en el art. 16 , párr. 4º, LCQ.

Debe recordarse que el art. 16 , párr. 4º, LCQ, expresamente señala que el juez podrá denegar el pronto pago cando se

tratare de créditos que no surgieran de los libros obligatorios, existieren dudas sobre su origen o legitimidad, se

encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. Luego, si puede

hacerlo cuando se solicite el pronto pago, parece lógico entender que podrá hacerlo en el caso del informe exigido por la

ley concursal.

Es claro que si el crédito no es legítimo (o existen dudas sobre su legitimidad o connivencia dolosa) o estuviere

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Page 47: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]controvertido el juez no puede ordenar su pago, aun cuando el síndico expresamente lo informe mediante dictamen.

Este tema es independiente de la eventual responsabilidad funcional del síndico por sus omisiones (en informar

fundadamente el crédito) y tiene un marcado apoyo en la exigencia constitucional de dictar sentencias lógicas y

fundadas (arts. 28 , CN, y 155 , Const. Córdoba). No se le puede imponer al concursado el pago de un crédito

controvertido o ilegítimo con la simple apoyatura en que el síndico así lo ha afirmado.

19. Impugnación del informe

Paralelamente, y pese a que la ley no lo admite expresamente, pensamos que el concursado está plenamente

legitimado para impugnar el dictamen confeccionado por el síndico, aun cuando cierta doctrina entiende que dicho

aspecto no está previsto.

El plazo para que el concursado formule la impugnación, atento a este vacío legal y el plazo previsto en el art. 16 , párr.

4º, LCQ, para que el tribunal autorice el pronto pago, deben ser de cinco días hábiles judiciales (art. 273, inc. 1 y 2 ,

LCQ).

Ello así porque de lo contrario se vería afectado seriamente su derecho de defensa (art. 18 , CN), ya que en cierto modo

sería condenado a cumplir con una obligación sin un marco procesal adecuado para esgrimir sus defensas. Así ocurrió

originariamente con la inclusión del art. 16 por la ley 24.522, cuando señalaba que del pedido de pronto pago se corre

vista al síndico por diez días, sin incluir la posibilidad de defensa del concursado. Hoy la mayoría (si no la totalidad) de

los autores entiende que pese a la omisión legal, se debe correr una vista al concursado para que se expida al respecto

(e incluso el nuevo texto legal incorporó tal crítica).

Pero el derecho de defensa no es el único argumento para permitir la impugnación del mentado informe (aunque sería

legalmente suficiente con este solo fundamento). El propio art. 16 , párr. 4º, LCQ, en su versión modificada señala que

cuando existieren dudas sobre su origen o legitimidad o se encontraren "controvertidos", el juez deberá rechazarlo.

Por ello, es el propio sistema el que impone la necesidad de que exista un marco adecuado para la controversia. Es

evidente que la mera impugnación del informe sin un fundamento razonable y serio no será suficiente para tener por

"controvertido" el crédito. Pero si esta controversia (ingresada por la impugnación aludida) es real, seria y

fundamentalmente razonable, parece lógico que el juez no podrá librar sin más la autorización de pago establecida en el

art. 16 , párr. 2º, LCQ.

De todas formas, y aun entendiendo que el concursado no está legitimado para cuestionar el informe del síndico, debe

destacarse que las advertencias que el concursado formulare por escrito en el expediente concursal podrán ser

receptadas por el juez concursal en un proceso oficioso y que no requiere de un impulso procesal de las partes; además,

el propio art. 274 , LCQ, habilita al juez para dictar las medidas de impulso e investigación que resulten necesarias para

el proceso, en el cual la congruencia (en su aspecto pasivo) no lo limita necesariamente.

Una interpretación contraria a la que se propugna devendría inconstitucional y haría caer el sistema que justamente la

ley procuró incorporar. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho de manera recurrente que cuando la

interpretación de un precepto se encuentre en pugna con la Constitución Nacional y existan otras posibilidades

interpretativas, deberá preferirse la alternativa interpretativa que obvie la declaración de inconstitucionalidad. La

inconstitucionalidad debe ser el último recurso con que cuentan los jueces al interpretar sus preceptos.

Aquí hay dos alternativas interpretativas: i) se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto (y con ello, se cae el

sistema introducido por la reforma concursal); ii) se permite la impugnación del dictamen sindical por parte del

concursado, limitando la autorización de pago de créditos laborales en forma automática.

La segunda es la alternativa más razonable, pues tutela el derecho de defensa permitiendo una decisión jurisdiccional

sobre un asunto controvertido y mantiene la validez (e intención) del dispositivo reformado.

20. Una carga adicional para el síndico: el informe mensual

Asimismo se incorporó un nuevo inciso que antes no estaba previsto. El art. 14, inc. 12 , LCQ, señala que el síndico

deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el

cumplimiento de las normas legales y fiscales.

20.1. Ubicación metodológica

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Page 48: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]La ubicación metodológica del precepto no ha sido la adecuada. No es correcto que una obligación legal (y periódica) del

síndico se consigne como un requisito que debe contener la sentencia de apertura del concurso preventivo. Hubiera sido

más adecuado que dicho precepto se ubicara como un segundo párrafo del art. 15 , LCQ, que impone que el concursado

conserva la administración de su patrimonio, bajo la vigilancia del síndico. Incluso hubiera sido adecuado darle

autonomía en una norma regulada justamente en los efectos de la apertura del concurso preventivo (capítulo II, sección

II) o, por caso, como una obligación genérica en el art 275 , LCQ.

De todas formas, la ubicación topográfica del precepto no cambia su sentido y la norma (cualquiera hubiera sido su

situación) sería igualmente obligatoria para el síndico, exigiéndose un informe mensual sobre la evolución de la empresa

y los fondos ingresados.

20.2. Radio procesal de exigibilidad

La disposición, obviamente, sólo se aplica al concurso preventivo (y no a la quiebra). No sólo porque así ha sido

planeado por el legislador, sino porque este requisito no figura entre las exigencias de la sentencia de quiebra (art. 88 ,

LCQ). De todas formas, la periodicidad exigida y, sobre todo, la información que se requiere del síndico podrán servir de

guía para el caso de la continuación de la empresa.

El art. 191, LCQ, señala que cuando el juez autorice la continuación de la empresa del fallido (o alguno de sus

establecimientos) deberá pronunciarse explícitamente sobre "el tipo y periodicidad de la información que deberá

suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador" (inc. 7 ).

Por ello, y además de lo que el juez estime necesario conocer mediante informes, deberá exigir un informe sobre la

evolución de la empresa, sobre el flujo de fondos líquidos disponibles y sobre el cumplimiento de las normas legales y

fiscales. Además, la periodicidad mensual exigida por el art. 14, inc. 12 , LCQ, da un marco legal analógico para el caso

de la continuación de la empresa en quiebra.

21. Plazo del informe

La ley no estipula el plazo en que el síndico debe realizar el "primer informe" sobre los temas señalados.

21.1. Exigencia legal

Atento a la ausencia de previsiones en concreto al respecto podría argirse que el término para el primer informe son

cinco días hábiles judiciales (por aplicación del art. 273, inc. 2 , LCQ). Nada más alejado de la lógica del sistema.

Si la propia ley estipula que el informe es "mensual", parece lógico entender que el primer informe del síndico deberá

realizarse en el plazo de un mes desde la aceptación del cargo (o, tomando argumentos señalados anteriormente, desde

el día siguiente a ella). Además de lo dicho, cabe agregar que de acuerdo con el íter procesal previsto por la LCQ , este

informe debería ser posterior al primer dictamen en que se exige su opinión sobre el pasivo laboral.

21.2. Plazos procesales

Así, los plazos procesales serán:

i) presentación en concurso preventivo, enunciando los pasivos laborales (art. 11, inc. 5 , LCQ);

ii) declaración de apertura (art. 14 , LCQ);

iii) sorteo del síndico concursal (art. 14, inc. 2 , LCQ);

iv) aceptación del cargo;

v) emisión del informe sobre el pasivo laboral y situación de los contratos de trabajo en el plazo de diez días (art. 14, inc.

11 , LCQ);

vi) autorización del pago de los acreedores laborales por el juez luego de diez días de presentado el informe del síndico

(art. 16 , párr. 2º, LCQ);

vii) primer informe mensual en el cual el síndico se expide sobre la existencia de "fondos líquidos disponibles" (que daría

la pauta para abonar los créditos laborales, en su totalidad, si existieran "fondos líquidos disponibles" o "afectando el

uno por ciento del producido bruto", en caso contrario art. 16 , párr. 8º, LCQ ).

21.3. Periodicidad

Se trata de un plazo que se computa en forma mensual. Por ello, resulta aplicable el art. 25 , CCiv. Esta norma señala:

los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día en que los respectivos meses tengan el mismo número de

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Page 49: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]días de su fecha. Así, un plazo que principie el quince de un mes terminará el quince del mes correspondiente,

cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año.

Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el

plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día

del plazo será el último día de este segundo mes (art. 26 , CCiv.).

Por su parte, el art. 27 , CCiv., señala que todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en

la medianoche del último día; y así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan

antes de la medianoche en que termina el último día del plazo. De esta forma, cabe afirmar que el síndico cuenta con el

plazo de gracia para la presentación de su informe mensual (arts. 278 , LCQ, y 124 , CPCCN).

Una situación dudosa se puede dar en caso de que el vencimiento del plazo caiga en día inhábil (sábado, domingo o

feriado), en cuyo caso cabe entender que se prorroga hasta las dos primeras horas del primer día hábil siguiente.

Esta misma situación se da en caso que el informe mensual venza durante el receso judicial de enero o julio. En este

supuesto, parece poco adecuado habilitar la feria (en el juzgado de turno) al solo efecto de presentar el informe, con lo

cual es una solución adecuada que deba presentarse el primer día hábil siguiente a la feria.

22. Nacimiento de la obligación

Es claro que la obligación del síndico nace con la apertura del concurso preventivo. Lo que no está claro es hasta cuándo

(dies a quem) debe periódicamente emitir dicho informe. Las dos opciones serían la conclusión del concurso preventivo

(art. 59 , párr. 1º, LCQ) o el efectivo cumplimiento (arts. 59 , párr. 2º, y 63 , LCQ).

Pese a que existen ciertas dudas, la respuesta lógica que se impone es que la emisión de informes periódica debe

realizarse hasta la conclusión del concurso preventivo, ya que: i) el art. 59 , LCQ, estipula que el juez debe declarar

finalizado el concurso y dar por concluida la intervención del síndico; ii) se designa al comité de acreedores como

controlador del acuerdo; iii) el síndico actúa como controlador del acuerdo (y por ello le deberán regular honorarios

adicionales) cuando fuere un pequeño concurso o no se hubiere designado comité de acreedores (art. 289 , LCQ); iv)

existe libertad en que el acuerdo designe algunas alternativas de control adicionales.

23. Contenido

El contenido del informe abarca tres puntos fundamentales: a) la evolución de la empresa; b) la existencia de fondos

líquidos disponibles; c) el cumplimiento de normas legales y fiscales.

23.1. Evolución de la empresa

Respecto de la información relacionada con la evolución de la empresa, la LCQ se refiere a una opinión (fundada y seria)

estrechamente vinculada a los estados contables sobre la situación general de la empresa y su proyección, sobre ciertos

datos de relevancia en la actividad empresaria y sobre "el estado de la sociedad en las distintas actividades en que se

haya operado y su juicio sobre la proyección de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para

ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad" (arg. art. 66 , párr. 1º, LSC).

Esta información sirve para realizar una mejor interpretación de los estados contables, pues refleja el estado de la

sociedad, con datos y orientación concreta, y ayuda a tener una visión panorámica segura de la gestión empresaria y de

sus expectativas. Persigue superar la elasticidad de los estados contables para animarlos con la expresión más ágil de lo

actuado por la empresa en el período de que se trate.

En general, su función es de información y control en protección de los acreedores y es un elemento importante para la

interpretación del balance y otra documentación contable de la empresa. Debe suministrar una información panorámica

precisa y orientaciones concretas sobre el estado actual de la concursada y sus perspectivas, aspectos de la gestión,

relaciones y actos sociales que por su naturaleza o contenido no puedan incluirse en el balance.

Dicha información no debe ser abstracta, ambigua y escasa y sería bueno que incluya concretamente:

i) la proyección de la empresa en las distintas actividades en que haya operado;

ii) su juicio sobre la proyección de las operaciones;

iii) aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad;

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Page 50: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]iv) estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones.

Este informe presupone un "plan de empresa" por parte del concursado, aun cuando no surja explícitamente.

23.2. Fondos líquidos

Además, debe informar si existen fondos líquidos disponibles (art. 14, inc. 12 , LCQ). La sindicatura muchas veces no

tiene acceso a dicha información y, en la práctica, se basará generalmente en la información que le suministre el

concursado. El síndico podrá requerirle al concursado la información vinculada con su cash flow y, en caso de que el

concursado omita las informaciones que se le requieran, podrá pedir la separación de la administración (art. 17 , LCQ).

De manera indirecta, la ley exige a todos los concursados (personas físicas o jurídicas y, en este caso,

independientemente del tipo o forma social) llevar un estado contable mensual del estado de flujo de fondos.

Recuérdese que el art. 62 , parte 2ª, párr. 2º, LSC, señala que la Comisión Nacional de Valores, otras autoridades de

contralor y las bolsas podrán exigir a las sociedades incluidas en el art. 299 la presentación de un estado de origen y

aplicación de fondos por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de los estados contables. Entiéndese por

fondos el activo corriente menos el pasivo corriente.

Este estado contable no es obligatorio para todas las sociedades; menos para las personas físicas. La LSC tampoco lo

exige para las sociedades con fiscalización permanente (art. 299 , LSC). Sin embargo, se prevé la posibilidad de que la

CNV, otras autoridades de contralor y las bolsas exijan un "estado de origen y aplicación de fondos" por el ejercicio

terminado y otros documentos de análisis de los estados contables.

Este estado bajo el texto de la resolución técnica 8 de los Consejos Profesionales se denominaba "estado de variaciones

del capital corriente" o "de origen y aplicación de fondos", según informe sobre el capital corriente o sobre el conjunto

de las disponibilidades e inversiones transitorias. Hoy la resolución técnica 19 lo denomina "estado de flujo de efectivo",

pues debe informar sobre las variaciones de efectivo (incluyendo depósitos a la vista) y equivalentes de efectivo (esto

es, los que se mantienen con el fin de cumplir los compromisos de corto plazo).

En términos generales, puede decirse que el informe (basado en este estado contable) debe detallar las variantes de la

situación financiera de corto plazo de la empresa, poniendo especial énfasis en los motivos de la evolución. Le permite

al juez (y a los acreedores concursales) conocer el cuadro de resultados estrictamente financiero (activos y pasivos de

corto plazo) y su aptitud para generar recursos líquidos.

En general, este estado procura determinar e informar sobre las distintas variaciones (ingreso y destino) de fondos,

noción que se suele asimilar al capital corriente (activo corriente menos pasivo corriente). Además, explica las causas

del ingreso de fondos, debiendo incluir los orígenes de las ganancias ordinarias del ejercicio y las extraordinarias, la

corrección de resultados (si no implican movimientos de activos o pasivos corrientes), los aportes de los socios (según

sea suscripción de capital, aportes irrevocables, ajustes de capital, etc., y se realicen en activos corrientes), las deudas a

largo plazo (si se trata de un préstamo financiero para adquirir activo corriente o para refinanciar pasivo corriente), la

disminución de un activo no corriente (si se transforma en un activo más líquido, v.gr., venta de un inmueble), etcétera.

(Verón).

También informa el destino o la aplicación de los fondos ingresados, para lo cual debe informar las situaciones

contrarias a las expuestas en el párrafo anterior, o sea: pérdidas ordinarias y extraordinarias, con la corrección

pertinente, pago de dividendos en efectivo, retribución de directores y síndicos, impuestos no incluidos en el resultado,

utilidades para el personal de la sociedad, rescate de capital, adquisición de propias acciones, etcétera.

Es quizás una exigencia excesiva, ya que ni aun las sociedades cotizadas (art. 299 , LSC) tienen obligación de llevar este

tipo de informes en forma mensual. Las exigencias para estas sociedades suelen ser trimestrales.

Es claro que la sindicatura no podrá (si no cuenta con personal idóneo instalado en forma permanente en la empresa)

obtener dicha información si no es confiando (y auditando) la que le suministre el propio concursado. Paralelamente,

para lograr dicha información deberá requerirla al concursado, quien deberá contar con dicha información. Por ello,

como conclusión cabe señalar que la reforma exige un estado contable extra para las empresas concursadas y con una

periodicidad también extra: un estado de origen y aplicación de fondos en forma mensual.

Nótese que la LCQ habla no sólo de fondos líquidos, sino de "fondos líquidos disponibles". Esta extensión genera algunos

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Page 51: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]equívocos entre lo que significa efectivamente la disponibilidad. Básicamente podría entenderse, en forma racional, que

son aquellos fondos que no tengan una aplicación concreta.

Esta información es fundamental, pues el art. 16 , párr. 8º, LCQ, ahora exige que los créditos laborales (sobre los que

proceda el pronto pago) sean abonados con los fondos líquidos disponibles; y en caso contrario, con la afectación del

uno por ciento mensual del ingreso bruto del concursado.

Vale decir, la ley impone al concursado (en caso de existir prontos pagos admitidos) la realización de una "previsión"

contable (y no una reserva, pues no se requiere desafectación mediante el órgano asambleario) de un uno por ciento

mensual para cubrir pasivos laborales. En caso de que el pasivo laboral ya estuviera determinado, no se trataría de una

previsión, sino de una "provisión", ya que dichos fondos tendrían un destino predeterminado.

23.3. Contralor de normas legales

La ley también impone al síndico el contralor de las normas legales y fiscales del concursado (debiendo aclarar que lo

fiscal se encuentra abarcado por lo legal, que es más amplio).

Esta norma, en principio, no sería necesaria, pues se encontraría incluida de manera implícita en el propio art. 15 , LCQ,

cuando alude a la vigilancia de la administración del concursado por el síndico.

De todas formas, lo que abunda no daña. Pero la exigencia de informar sobre el cumplimiento de normas legales y

fiscales en algunos casos puede resultar excesiva, pues básicamente se le impondría al síndico tener acceso directo

(pero fundamentalmente permanente) a la contabilidad y documentación del concursado.

Por ello, debe entenderse que esta norma debe interpretarse con razonabilidad y de acuerdo con las posibilidades reales

del órgano sindical.

Sección II Efectos de la apertura

Art. 15. Administración por el concursado.

El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico.

I. Administración del patrimonio

Una de las diferencias esenciales del concurso preventivo con la quiebra es que el concursado no sufre el

desapoderamiento de sus bienes (art. 107 , LCQ) y mantiene la administración de su patrimonio (arts. 15 y 16 , LCQ).

Esta administración se ejerce bajo la vigilancia del síndico y no es libre sino que sufre ciertas limitaciones. Por ello

algunos autores a nuestro juicio incorrectamente hablan de un "desapoderamiento atenuado".

II. Clasificación de los actos

En cuanto a los actos que puede o no realizar el concursado, cabe distribuirlos en el siguiente esquema:

i) actos prohibidos (son aquellos realizados a título gratuito o que alteren la pars condicio creditorum);

ii) actos sujetos a autorización (aquellos descriptos en la parte final del art. 16 , LCQ);

iii) actos libres bajo vigilancia del síndico (actos de administración y conservación).

Ello significa que el concursado continúa administrando su patrimonio a los fines de superar la crisis patrimonial. La

vigilancia no sólo es ejercida por el síndico, sino también por el comité de acreedores (arg. art. 260 , LCQ). Ello así pues

el comité (provisorio o definitivo) puede requerir información al concursado, exigir la exhibición de libros y registros,

proponer planes de custodia y conservación del patrimonio, etc. (art. 260 , párr. 2º, LCQ).

III. Vigilancia sindical

1. Momento

La vigilancia sólo es ejercida desde que se efectuó la apertura del concurso, ya que en dicha resolución se ordena el

sorteo del órgano sindical (art. 14, inc. 2 , LCQ). Sin síndico no hay vigilancia. Ello por supuesto no excluye el control

ejercido por el órgano jurisdiccional desde la presentación misma para evitar maniobras fraudulentas o perjudiciales

para los acreedores (art. 274 , LCQ). Inclusive la inhibición general de bienes también se produce desde la mentada

sentencia (art. 14, inc. 7 , LCQ).

La regla en el concurso preventivo es que los efectos concursales se producen desde la declaración de apertura, salvo

que la LCQ expresamente disponga que los efectos se producen desde la presentación o en otra oportunidad. Además y

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Page 52: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]en aval de esta regla la Sección II habla de efectos de la apertura del concurso.

De todas formas, bien ha interpretado la jurisprudencia que los efectos, si bien se inician con la apertura del concurso

preventivo, tienen una cierta connotación retroactiva que produce el respeto de ciertas directrices fundamentales del

concurso.

2. Alcance

En esta vigilancia no es menester que el concursado consulte al síndico sobre la pertinencia o conveniencia de

determinados actos. El concursado ejerce su actividad normalmente, el síndico fiscaliza y eventualmente denunciará al

juez las irregularidades (lo que podrá dar lugar a la separación de la administración art. 17 , LCQ ).

Por ello, el concursado no pierde legitimación procesal (a diferencia del proceso falimentario art. 110 , párr. 1º, LCQ ).

Mantiene su plena capacidad procesal en todos los procesos iniciados como actor o demandado y en todas las

incidencias netamente concursales.

3. Finalización

Esta vigilancia (y otras medidas art. 16 , LCQ ) cesan con la conclusión del concurso preventivo (art. 59 , párr. 4º, LCQ).

Ello no empece a que el concursado ofrezca mantener el régimen de vigilancia previsto en el art. 15 u otro más gravoso,

ejercido por el síndico u otro órgano de control.

Lo que sí es cierto es que el síndico debe dar por concluida su intervención con el auto de conclusión (art. 59 , párr. 1º,

LCQ), salvo el caso del art. 289 , LCQ.

IV. Actos de administración

En relación con los actos de administración cabe señalar que son aquellos que importando o no una enajenación,

además de conservar los capitales, tienen por fin hacerlos producir, según su naturaleza o destino (255) . Básicamente,

el criterio para distinguir entre actos de administración y de disposición se funda en la ausencia o presencia de peligro

para la existencia misma de los bienes que constituyen el patrimonio (256) . Un acto puede ser considerado de

disposición para una parte y de administración para la otra; por ello habrá que estarse a los efectos respecto del

concursado. En esta misma idea se encuentran los actos de conservación, ya que tienen como finalidad evitar la pérdida

de un bien cuya existencia peligra (257) .

La casuística es amplia y abarca desde la simple compra o venta de mercaderías y productos vinculadas a su actividad,

como el pago de impuestos, contrato de seguros, pago de salarios, etcétera.

V. Aplicación a socios ilimitadamente responsables

Finalmente todas estas limitaciones son aplicables respecto del patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada de

las sociedades concursadas (art. 18 , LCQ).

LCQ - Artículo 16

Por la importancia que tiene éste Artículo he decidido subirlo aquí, así podemos agregar jurisprudencia al respecto:

Artículo 16. Actos prohibidos.

El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o

título anterior a la presentación.

Pronto pago de créditos laborales: Dentro del plazo de 10 días de emitido el informe que establece el artículo 14, inciso

11 , el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por

accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis , 232 , 233 y 245 a 254 , 178 ,

180 y 182 de la ley 20.744; artículo 6 a 11 de la ley 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley 25877 , en los

artículos 1 y 2 de la ley 25.323; en los artículos 8 , 9 , 10 , 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley

25.345 y en el artículo 16 de la ley 25.561, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe

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Page 53: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]mencionado en el inciso 11 del artículo 14.

Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14, inciso 11 , no es

necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.

Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante

resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el

concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de

connivencia entre el peticionario y el concursado.

En todos los casos la decisión será apelable.

La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del

crédito en el pasivo concursal.

La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.

No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o

malicia.

Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se

detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la

concursada.

El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios.

En el control e informe mensual que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen

fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.

Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos:

los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de

debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.

La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de acreedores; para su otorgamiento el juez ha de

ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los

acreedores.

I. Actos prohibidos

Según la clasificación hecha en párrafos anteriores, existen ciertos actos que no están permitidos ni siquiera con

autorización judicial. Son los enunciados en el art. 16 , 1º párr., LCQ, y son aquellos realizados a título gratuito o que

importen alteración de los acreedores anteriores a la presentación.

El precepto abarca como actos a título gratuito la donación (art. 1789 , CCiv.) y todas las liberalidades, haya o no

enajenación de dominio (art. 1791 , CCiv.). Incluye también el mutuo gratuito (art. 2243 , CCiv.), el depósito (art. 2183 ,

CCiv.), el comodato (art. 2183 , CCiv.), aun el mandato gratuito (art. 1871 , CCiv.) y la fianza gratuita.

También deben incluirse: la donación encubierta o simulada bajo la forma o apariencia de una compraventa o permuta,

remisión de deuda, reconocimiento civil (o pago) de una obligación natural, prestación de garantía por obligación ajena

sin contraprestación alguna que la justifique, otorgamiento a título gratuito de derechos reales (usufructo, servidumbre,

hipoteca, prenda) a terceros no acreedores, renuncias de derechos, cesión gratuita del beneficio de un seguro de vida o

la constitución de un seguro de vida en favor de un tercero, etcétera.

En relación con los acreedores de causa o título anterior, cabe destacar que la causa es entendida como la fuente de la

obligación (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito) y el fundamento es el principio de igualdad entre los acreedores

anteriores a la presentación concursal.

Básicamente importa no otorgar preferencias no fundadas o arbitrarias o que no respondan a la categorización

formulada por el concursado (arts. 41 y 42 , LCQ). En esta idea se incluye la cancelación de las acreencias o parte de las

mismas o la constitución de garantías no otorgadas antes del concurso. Por ello, aunque estos actos no tienen

53

Page 54: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]naturaleza gratuita importan un quebrantamiento de la par conditio creditorum (de fuente constitucional art. 16 , CN ).

Esta concepción también abarca aquellos actos en desmedro de los otros acreedores. Máxime que con la ley 25589 se

ha introducido un principio derivado del de igualdad de los acreedores: el de no discriminación (art. 52 , 2.b)iii), LCQ).

Esto es, no sólo incluye los actos beneficiosos para ciertos acreedores sino también los perjudiciales para otros. La ley

habla de "alterar la situación de los acreedores", y dicha alteración se produce en un sentido negativo o positivo. El

perjuicio, no obstante, tendrá una connotación individual en un caso y colectiva (masa de acreedores) en otro.

La sanción por la realización de estos actos no es la nulidad del acto jurídico, sino su ineficacia (art. 17 , 1º párr., LCQ).

II. Pronto pago

1. Nociones sustanciales

El derecho de pronto pago (arts. 16 y 183 , LCQ) es un instituto de naturaleza ambivalente, ya que desde la óptica del

concursado conforma una "autorización" que se le concede para atender un crédito de causa anterior a su presentación

en concurso (y de ahí una aparente justificación de la incorrecta ubicación metodológica) y desde el punto de vista del

trabajador es una "manifestación del ejercicio de su derecho creditorio" de percibir rápidamente su acreencia atento a

su naturaleza alimentaria.

Este derecho importa el reconocimiento de la acreencia privilegiada derivada de la relación de empleo y la facultad de

esta clase de acreedor a que le abonen las acreencias sin necesidad de esperar la presentación de propuestas o la

distribución final de fondos. Es una "tutela especial" del trabajador; como lo calificó Tonón, un "superprivilegio" (258) .

El pronto pago implica una prelación temporal en el reconocimiento y cobro del crédito laboral, sin necesidad de

aguardar el sometimiento a las reglas del acuerdo preventivo o liquidación general en caso de quiebra.

Los créditos laborales pueden escapar al proceso de verificación de créditos, pues deberán ser abonados, previa vista al

síndico y siempre que no resultaran controvertidos o que no existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de

connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos últimos casos será necesario promover el incidente de

verificación, continuar o iniciar el proceso laboral, conforme al art. 21 , LCQ.

2. La oficiosidad del pronto pago

El nuevo esquema legal incorporado por la reforma 26086 establece dos modalidades de pronto pago. El primero, que

podemos denominar pronto pago "de oficio", y el segundo, "a petición de interesado".

El nuevo inc. 11 del art. 14 requiere que el síndico, diez días después de aceptar el cargo en el concurso preventivo, se

pronuncie, previa auditoría en la documentación legal y contable, sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor

y, además, sobre la existencia de otros créditos comprendidos en el pronto pago.

De esta manera, todos aquellos créditos laborales que se encuentren en condiciones de ser abonados y que satisfagan

los requisitos que el pronto pago trae aparejados, es decir que se trate de acreencias con privilegio general o especial y

que no sean controvertidas ni dudosas, podrán ser abonados por orden directa del juez del concurso, quien no debería

aguardar la solicitud de cada trabajador en este sentido.

El texto legal es "confuso" y ya se ha planteado cierta polémica doctrinaria.

El primer párrafo del art. 16 expresa que dentro de los diez días del informe del síndico el juez "autorizará", como si se

tratase de un imperativo legal del tribunal concursal, sin petición de parte interesada.

De esta manera, se libera al acreedor laboral de la "carga" o necesidad de peticionar un cobro prioritario por parte del

deudor, facultándose al órgano jurisdiccional a resolver oficiosamente la satisfacción de la deuda.

En esta línea, se requiere un informe mensual acerca de la evolución de la empresa y en relación con la existencia de

fondos líquidos disponibles, todos aspectos que permitirán tener la información necesaria para articular el pronto pago

por parte del juez.

3. Ampliación de las labores de la sindicatura

El ordenamiento profundiza el estudio que debe realizar la sindicatura sobre la estructura laboral de la empresa,

exigiendo que el funcionario informe no solamente sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor, sino también

sobre la existencia de otros créditos de igual naturaleza.

Esta información se conjuga con el análisis que el ordenamiento impone sobre la situación de los trabajadores en

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]relación de dependencia, en atención a la suspensión de los convenios colectivos de trabajo que dispone el art. 20 .

De este modo, el legislador trata de tutelar el trabajo y asegurar la vigencia de los contratos individuales y de la Ley de

Contrato de Trabajo , evitando que la situación de crisis "precarice", aún más, la situación de los dependientes.

Corresponde recordar que el citado art. 20 , LCQ, establece la necesidad de acudir a la negociación de un nuevo

convenio llamado "de crisis", que regirá las relaciones laborales durante el tiempo del concurso preventivo pero, en caso

de no arribarse a un acuerdo, continuarán siendo de aplicación las normas de la ley 20744 .

La doctrina laboralista (259) puntualiza que las regulaciones que tienen como causa fuente los acuerdos individuales,

mantienen su vigencia, aunque los derechos del trabajador que surjan de ellos puedan exceder los marcos que fija el

convenio colectivo de trabajo que les era aplicable. El juez concursal contará con la información sobre la totalidad del

pasivo laboral, los créditos laborales que gocen de pronto pago en los términos del art. 16 y, además, la organización del

personal de la empresa concursada.

Estos elementos de juicio sobre la realidad empresaria no se compadecen con el retorno de la "dualidad" de fueros, pues

a la postre el juez concursal estará en mejores condiciones para pronunciarse sobre la causa, existencia y legitimidad de

las acreencias laborales.

4. Una nueva alternativa de pronto pago

Toda esta labor sindical converge en el denominado pronto pago "de oficio", que es el que debe autorizar el juez, de

conformidad a la primera parte del segundo párrafo del art. 16 , donde puntualmente se señala: "el juez del concurso

autorizará el pago de las remuneraciones... que gocen del privilegio general o especial y que surjan del informe

mencionado en el inc. 11 del art. 14".

Se configura una modalidad que preconizara Alegria (260) cuando propuso un sistema de verificación de oficio,

abreviado y especial, para todos los créditos laborales y su pago anticipado mediante los fondos disponibles.

El aludido jurista expresaba que el régimen debía ser iniciado por el síndico, quien debía elaborar el listado de

acreedores de origen laboral y que, escuchados los interesados, el juez dictaría sentencia, siendo pagados los admitidos

dentro de los diez días.

El actual esquema legal se asemeja a aquella propuesta, aun cuando cabe puntualizar que la auditoría que realiza el

síndico se pronuncia oficiosamente sobre la existencia de acreedores laborales con derecho al pronto pago y luego el

juez tiene que autorizarlo sin que la norma disponga publicación alguna del listado aludido, que permita que los propios

interesados formulen algún tipo de observación.

Desde esta perspectiva, el régimen oficioso de reconocimiento de pronto pago, al no tener una alternativa de audiencia

para los trabajadores, puede concluir en una apelación ante el superior reclamando, ya sea la incorporación al listado,

ya sea eventuales diferencias en orden a los rubros reconocidos.

La reforma que modificó el pronto pago (ley 26086 ), sin bien encomiable en cuanto intenta la tutela de los trabajadores

en sus créditos alimentarios, no articula adecuadamente la intervención de los propios interesados para asegurar el

correcto funcionamiento del nuevo esquema de pronto pago.

La originaria propuesta de Alegria contemplaba la publicación del "listado" de acreedores laborales con derecho a pronto

pago, para que éstos pudieran hacer valer sus derechos mediante la observación pertinente, asegurando el debido

proceso y la eficacia del sistema.

Nuevamente tendrán que ser los integrantes del "pretorio" quienes interpreten adecuadamente el nuevo esquema legal

y aseguren la participación de los trabajadores para evitar nuevos dispendios jurisdiccionales.

5. El retorno a la dualidad de fueros

La resolución que deniegue el pronto pago habilitará al trabajador para iniciar o continuar el juicio de conocimiento

laboral ante el juez natural, es decir que se va a presentar lo que el maestro Cámara denominaba una solución

"irracional", ante la eventualidad de sentencias contradictorias entre la negativa del juez concursal y el reconocimiento

del juez laboral.

En cierto modo, la dualidad de fueros implica un retroceso y una nueva demostración de la puja de intereses entre

concursalistas y laboralistas, aun cuando se pretenda justificar bajo el velo de la división de tareas de la justicia

55

Page 56: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]"capitalina."

No puede olvidarse que el art. 273, inc. 9 , LCQ, impone la vigencia de los principios tuitivos del derecho laboral para

analizar este tipo de pretensiones, aun en el fuero concursal, tal como lo explicamos reiteradamente (261) .

No puede ignorarse tampoco la existencia tanto de doctrina como de jurisprudencia que relativizaban los principios

laborales so pretexto de la convergencia con el sistema concursal, aspectos que terminaron influyendo negativamente

en la tutela de los trabajadores.

Dicho derechamente, los operadores jurídicos no han sido capaces de integrar un sistema que otorgue adecuada

respuesta a los diversos intereses que confluyen en la insolvencia del deudor.

6. Pronto pago a petición de parte

6.1. La pretensión de pronto cobro

El texto del art. 16 también comprende el clásico sistema de pronto pago a petición del trabajador, estableciendo que

"Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11 , no es necesaria la

verificación de crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez

podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de

créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen y

legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En

todos los casos la decisión será apelable...".

Tal como se advierte, el nuevo art. 16 , LCQ, mantiene el régimen de pronto pago a petición de interesados, habilitando

en este aspecto la competencia concursal y puntualizando que no es necesario el procedimiento verificatorio, ni la

sentencia en juicio laboral para la procedencia de este régimen "preferencial" de pronto cobro.

El nuevo texto agrega lo que la jurisprudencia ya había establecido al puntualizar que además de la opinión del síndico,

debe ser escuchado el concursado.

El pronto pago, de este modo, constituye una vía sumaria de verificación que favorece el cobro del crédito alimentario

que asiste a los trabajadores, en tanto pueda comprobarse su existencia, cuantía y legitimidad. Este aspecto es

destacado por Heredia, en su informe ante la Comisión de Legislación General, llevada a cabo en el Senado de la Nación,

poniendo de relieve que el juez concursal deberá pronunciarse sobre la causa y existencia del crédito laboral en la

resolución de pronto pago, lo que otorga a esta vía procesal naturaleza verificatoria.

6.2. Causales de rechazo

En lo que aquí nos concierne, el nuevo texto del art. 16 , LCQ, con una redacción diferente a la de origen (262) ,

mantiene las mismas razones por las cuales el juez a cargo del proceso concursal puede desestimar, ora parcial, ora

totalmente, la pretensión de pronto cobro efectuada por el trabajador: "[...] Previa vista al síndico y al concursado, el

juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare

de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o

legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado...".

En términos generales, cabe calificar como positivo que el ordenamiento concursal ratifique el elenco de causales

taxativamente enunciadas para que el magistrado motive el rechazo de la petición del prontocobrista, dado que el juez

no podrá apartarse de ese cuadro legal propuesto por el legislador.

Si el tribunal se pronuncia por la denegatoria de la pretensión del trabajador, este último necesariamente tendrá que

acudir a otras vías de reconocimiento, sea la ordinaria ante el juez natural, sea la prevista por la propia legislación

concursal como instancia de verificación tempestiva.

6.3. Créditos que carecen de respaldo documental

El art. 16 , LCQ, según texto ordenado por la reforma, justifica que la petición de pronto pago sea rechazada cuando se

trate de créditos que no cuenten con respaldo en la documentación que el deudor debe obligatoriamente llevar. En el

texto de origen, se hacía referencia a "documentación legal y contable", en tanto que ahora la manda es más genérica y

amplia, abarcando todo libro y/o registro que el deudor, atendiendo a la naturaleza de las actividades que desempeñe,

debe llevar por imperio legal.

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Page 57: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Está claro, entonces, que tratándose de un contrato laboral uno de los libros exigidos por las leyes sustantivas es

precisamente el denominado Libro Especial del art. 52 , LCT (263) , sin olvidarnos de todos los demás registros que exija

la ley con fines previsionales, tributarios, seguridad social, entre otros.

Con anterioridad, nos habíamos pronunciado acerca de la contradicción en que incurre el legislador concursal, en tanto y

en cuanto rompe, o cuanto menos invierte, la regla hermenéutica propia de un derecho tutelar como es el estatuto del

trabajo ley 20744 . En efecto, si repasamos que el art. 16 , LCQ, prevé que la ausencia de respaldo documental justifica

el rechazo del pronto pago, ello hace añicos el principio cardinal que informa al art. 55 de la ley 20.744 (264) .

Recordemos que esta última norma, hace de la falta de exhibición de libros en lo que se engloba también la ausencia o

silencio de registros del contrato laboral invocado por el trabajador un supuesto sancionable que debe ser resuelto

desde la óptica del principio protectorio y de la primacía de la realidad. En este caso, ya habíamos señalado que ante

normas contradictorias corresponde una hermenéutica de congruencia que haga prevalecer el favor operari o favor

debilis, que no es otra cosa que afianzar la presencia de los principios orientadores e interpretativos del derecho laboral.

En definitiva, entendemos que la presente hipótesis legal exige que se encuentre cuestionada la existencia misma de la

relación laboral y no una mera ausencia de registración, ya que sigue vigente la presunción a favor del trabajador en

caso de que el empleador no lleve el libro aludido.

A modo de colofón, valoramos que esta causal del art. 16 , LCQ, actúa como obstáculo para la satisfacción pronta y

eficaz del crédito de naturaleza laboral, atendiendo a su carácter alimentario, transformando en "formularios" las

sentencias que rechazan el pedido por advertir la falta de correspondencia entre lo insinuado y la documentación legal

que el deudor debía llevar a tal fin.

Ante la negativa, según distinguimos en párrafos anteriores, al trabajador no le queda más remedio que transitar vías de

reconocimiento más extensas, derribando el objetivo central del instituto que analizamos.

6.4. Créditos de origen y legitimidad dudosos

Nuevamente nos hallamos frente a una herramienta muy funcional para desarticular la efectividad del pronto pago. Es

que de manera un tanto lata y dogmática, procede el rechazo de la pretensión cuando el crédito que el trabajador

intenta satisfacer mediante esta figura presente dudas acerca de su origen y legitimidad.

Al igual que su precedente legislativo, esta causal reconoce dos alternativas diferentes, según sobre qué capítulo

recaiga la duda insuperable: acerca del origen o legitimidad del crédito que invoca el acreedor laboral.

No pretendemos sobreabundar en el punto, pues surge con meridiana claridad que el origen del crédito laboral debe

estar emparentado con la presencia de un acuerdo sinalagmático de esa naturaleza, del cual derive un bloque

obligacional en cabeza de ambas partes. En este sentido, la propia ley de la materia ley 20744 presume la presencia

subyacente de un acuerdo en tanto se acredite la efectiva prestación del débito laboral por parte del trabajador,

extremo del cual emerge el derecho a percibir una justa contraprestación.

Con este norte, la doctrina y la jurisprudencia lucen pacíficas al reconocer que la presencia de un vínculo contractual

propio de la LCT justifica la cancelación de los rubros que son de legítimo abono por la puesta a disposición a favor de la

patronal de la capacidad laborativa del obrero, y que resultan subsumidos por la figura del pronto pago para su, valga la

redundancia, pronta satisfacción.

Advertimos que la segunda hipótesis de la causal bajo anatema es en cuanto a la existencia de duda respecto de la

legitimidad del crédito, lo que nos invita a examinar si los conceptos cuyo pago se demanda mediante pronto pago

reconocen soporte jurídico. Así, a modo de ejemplo, quien ha sido despedido con justa causa no puede pretender

insinuarse en el pasivo de su empleador demandando por indemnización art. 245 , LCT ya que esta última es reconocida

a los despidos incausados o injustificados (265) .

Está claro que esa duda o dudas sobre cualquiera de los extremos legales origen y/o legitimidad del crédito debe

revestir tal trascendencia que sea ostensible o manifiesta la improcedencia de lo solicitado, es decir que los vicios que

se destaquen sean visibles al examen jurídico más superficial. Recordemos, al mero efecto ilustrativo, que algo es

manifiesto cuando aparece a los sentidos del hombre como "patente, claro, descubierto, evidente, indudable, innegable"

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Page 58: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto](266) .

6.5. Créditos controvertidos

El nuevo art. 16 , LCQ, incurre en la misma deficiencia que el texto de origen, desde que no brinda ningún elemento que

permita discernir la extensión del concepto "crédito controvertido", razón por la cual nuevamente nos encontramos

frente a una manda ambigua e imprecisa, inaceptable tratándose de una causal que pone límites a la efectivización del

pronto pago. La obligación, sobreabundante por cierto en atención a lo que disponen los textos constitucionales, de que

el pronunciamiento denegatorio esté debidamente fundado, no supera el déficit apuntado, dado que deja un campo de

actuación extraordinariamente amplio en el que el juez puede apreciar alguna controversia.

De todos modos, el estatuto falimentario no puede hacer tabla rasa con principios cardinales de nuestro ordenamiento

positivo, en el sentido de que las medidas o disposiciones legales que tiendan a desconocer derechos deben ser

examinadas bajo una línea interpretativa de sesgo restrictivo, aventando los peligros de un análisis amplio, en tanto

este último puede tonar ilusorio el derecho que se pretende reglamentar.

Así las cosas y tal como hemos defendido en otra oportunidad, tratándose de una cortapisa o de limitaciones de

derechos, el examen de lo que debe entenderse por créditos controvertidos requiere un análisis estricto, a fin de que un

estudio riguroso o formal no convierta en letra muerta estos derechos que nacen en cabeza de un acreedor especial: los

trabajadores.

6.6. Connivencia dolosa entre el peticionario y el concursado

El último supuesto que contempla el art. 16 del estatuto falimentario nos permite traer a colación similares

consideraciones que las que hemos vertido en los párrafos precedentes, en orden a fundamentar la sospecha de que

entre deudor y acreedor ha mediado una maquinación fraudulenta en perjuicio de la masa de acreedores.

Nuevamente remarcamos que todo análisis sobre ese estado de sospecha debe ser guiado por criterios restrictivos y

con absoluta cautela, so riesgo de pulverizar infundadamente las aspiraciones del trabajador a percibir lo que por

derecho le corresponde y en el tiempo que la propia ley concursal le ha reconocido, anticipándose al resto de los

acreedores. Ello significa que ese recelo en que se halla el juez para decidir debe ser fruto de un cuidadoso examen de

las circunstancias de hecho que rodean al caso concreto.

Está claro que ese control o examen que requiere la ley falimentaria en ningún momento ubica al magistrado en la

posición de un instructor penal; pero sí se le exige prudencia para analizar los hechos y resolver conforme a derecho.

7. Aspectos característicos del pronto pago

7.1. Vía sumaria de reconocimiento: apelabilidad de la denegatoria

La norma puntualiza, admitiendo en esto lo que habíamos reiterado hasta el cansancio, que la resolución judicial que

admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo

concursal. En una palabra, el pronto pago es una forma sumaria de verificación.

El pronto pago puede ser requerido desde el momento de la apertura del concurso hasta la homologación del

concordato.

No rigen las normas atinentes a los incidentes, toda vez que esta vía tiene determinada en la propia ley (art. 16 , LCQ)

un trámite propio y especial, lo que impone el régimen de notificaciones ministerio legis del art. 273, inc. 5 .

Además, el art. 16 , LCQ, admite que la resolución de pronto pago es apelable.

En esta inteligencia, cabe señalar que estando frente a una sentencia verificatoria, pueden recurrir tanto el concursado,

en caso de admisión, como el trabajador, en el supuesto de rechazo.

Hoy, el nuevo art. 16 , LCQ, otorga dicho carácter a la resolución que admite el pronto pago, expresando que "...tendrá

efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal...".

Este tópico constituye una creación pretoriana que no habilitaba la ley 24522 , pero que la jurisprudencia, con criterio

fexible, había considerado viable en función del agravio "irreparable" que la resolución de pronto pago aparejara para el

acreedor o para el deudor (267) .

Hoy, el nuevo texto legal contiene una alternativa adicional en caso de rechazo del pronto pago, al expresar que "...la

resolución judicial que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]el juez natural...".

De este modo, se concreta la dualidad de fueros y, en muchos casos, el trabajador deberá recorrer la doble vía de

conocimiento ante el juez laboral y luego mediante el proceso de verificación de crédito, todo un desgaste jurisdiccional

que no otorgará eficacia al nuevo sistema, pese al beneplácito de los laboralistas.

7.2. La ausencia de costas

La doctrina y la jurisprudencia siempre sostuvieron que este tipo de trámites no devengaba costas, pues se consideraba

asimilable a la verificación tempestiva del art. 32 , LCQ, y, por ello, la actuación de los funcionarios queda atrapada en la

regulación general y la labor profesional del letrado del acreedor corre por cuenta de este último.

Cabe agregar, por otra parte, que los emolumentos del letrado del acreedor laboral no gozan del beneficio del pronto

pago (268) .

Hoy el nuevo artículo 16 , LCQ, puntualiza que el trámite no devenga costas, dejando a salvo los casos de "connivencia,

temeridad o malicia".

También hemos dicho que ante la denegación del pronto pago, el trabajador queda habilitado para iniciar o continuar en

sede laboral el correspondiente jucio de conocimiento y, obviamente, podrá ocurrir con la sentencia que obtenga a

requerir la verificación de su crédito en trámite que no se considerará tardío.

7.3. La existencia de fondos líquidos

Uno de los aspectos relevantes del nuevo art. 16 reformado nace de la conjunción del nuevo inc. 12 del art. 14,

mediante el cual el síndico debe informar sobre fondos disponibles y el mandato del renovado texto del art. 16 , que

ordena: "...los créditos serán abonados en su totalidad si existieren fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta

que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico, se deberá afectar el uno por ciento mensual del ingreso

bruto de la concursada. El síndico efectuará un plan de pago proporcional al crédito y su privilegio...".

En este sentido, se "legaliza" una práctica que se venía siguiendo jurisprudencialmente en algunas circunscripciones

(269) , imponiéndose al concursado la obligación de destinar el uno por ciento de su ingreso bruto para hacer efectivos

los créditos laborales y atender a la naturaleza alimentaria de este tipo de obligaciones, cuando no exista la posibilidad

de efectuar el abono de la totalidad.

Desde esta perspectiva, cuanta mayor liquidez se logre, mejor será el resultado y se podrá hacer una "reliquidación" de

los créditos pagando una parte más significativa de aquéllos.

Sin perjuicio de ello, y en caso de ausencia de liquidez, la nueva normativa establece la articulación de "un plan de pago

proporcional".

Cabe resaltar que el párrafo final del art. 16 referido al instituto jurídico en tratamiento puntualiza que en el control e

informe mensual que el funcionario concursal debe realizar sobre los fondos líquidos, deberá analizar siempre "la

disponibilidad" a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.

Se garantiza a los trabajadores la percepción de al menos un porcentaje de su acreencia, evitando que soporten la crisis

empresaria y se transformen en "fusible" o financiación de la empresa concursada.

El nuevo esquema de pronto pago abandona la cuestionada expresión de "resultado de la explotación" del viejo texto

legal para utilizar la frase "fondos líquidos disponibles".

Esta disponibilidad dineraria es la que surge del informe sindical, lo que significará un seguimiento relevante del flujo de

fondos y de los índices de liquidez que indudablemente puede ser resistido por el concursado y plantear la controversia

jurídica por estar en "juego" la evolución y el saneamiento de la empresa.

8. La nómina de rubros tutelados

El nuevo texto del art. 16 amplía la nómina de rubros alcanzada por el pronto pago que no sólo beneficia a las

remuneraciones debidas al trabajador y a las indemnizaciones por accidente de trabajo, sino también a las

enfermedades laborales, agregando los rubros previstos en la Ley de Empleo para proteger la adecuada registración de

la relación laboral, así como también las indemnizaciones especiales que surgen de la legislación de emergencia.

La nueva nómina se compone de la siguiente forma:

i) Remuneraciones debidas al trabajador, de conformidad a la Ley de Contrato de Trabajo .

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]ii) Indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales, regladas en la ley de riesgos vinculados a la

siniestralidad laboral.

iii) Indemnizaciones debidas de conformidad a los arts. 132 bis , 232 y 233 (sustitutiva del preaviso), 245 a 254 , ley

20.744 (relativas a la indemnización por antigedad o despido, extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor, por

muerte del trabajador o del empleador, por vencimiento de plazo, por quiebra o concurso del empleador, por jubilación

del trabajador y por incapacidad o inhabilitación).

iv) Indemnizaciones establecidas en los arts. 178 , 180 y 182 , ley 20.744. Éstas refieren a la prohibición de invocar

como causal de despido el embarazo o no cumplir con los descansos diarios por lactancia, actos o contratos que serían

absolutamente nulos y que hacen operar la presunción establecida en el art. 181 , en orden a que el despido que se

produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores a dichas circunstancias da lugar a la

indemnización pertinente que se acumula a la establecida en el art. 245 , LCT.

v) Arts. 6 a 11 , ley 25.013, de los cuales sólo se encuentra vigente el 9 , referente a la falta de pago en término de la

indemnización por despido incausado.

vi) Las indemnizaciones previstas en la ley 25877 , en los arts. 1 y 2 , ley 25.323, que establecen la duplicación de los

montos a abonar, para los casos de ausencia o deficiencia de registración de la relación laboral al momento del despido,

así como también el incremento de las indemnizaciones para los supuestos en que el trabajador hubiera intimado

fehacientemente el pago y, ante la negativa del empleador, se hubiere visto obligado a iniciar acciones judiciales o

cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.

vii) Las indemnizaciones regladas en los arts 8 , 9 , 10 , 11 y 15 , ley 24.013, que protegen la adecuada regularización

del empleo no registrado y articulan diversas pautas indemnizatorias ante la falta de registración o registración

insincera, articulando la conducta que debe seguir el trabajador para hacer operativo este tipo de indemnización.

viii) Los arts. 44 y 45 , ley 25.345, y 16 , ley 25.561, que establecen la sobreindemnización por despido incausado en el

período de la emergencia económica.

En todos los casos, la norma establece que los rubros deben gozar de privilegio general o especial y surgir del informe

sindical mencionado en el inc. 11 del art. 14.

De todas formas, se advierte una "superfetación" legal, pues se enumera una serie de normas modificatorias de la Ley

de Contrato de Trabajo que, a su vez, fue reelaborada como texto ordenado por la ley 25877 , lo cual implica que la

enumeración es reiterativa.

III. Actos sujetos a autorización

1. Enumeración

Para la realización de ciertos actos el concursado requiere autorización judicial previa (art. 16 , 3ª parte, LCQ). Estos

actos son:

i) disposición o locación de fondo de comercio;

ii) emisión de debentures con garantía especial o flotante;

iii) emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

iv) constitución de prenda;

v) los que excedan la administración ordinaria de su giro comercial.

Esta enumeración es ejemplificativa y el calificativo esencial en este detalle radica en aquellos "actos que excedan la

administración ordinaria de su giro comercial". En relación con los actos de administración, cabe remitir al comentario

del art. 15 , LCQ, aclarando que estos actos tienden a la conservación o producción del patrimonio según el tipo de

activo, aun cuando el acto pueda importar la enajenación del bien.

2. Administración ordinaria

El art. 16 , LCQ califica la administración de "ordinaria". En este sentido se ha dicho que la distinción entre ordinaria y

extraordinaria se suele relacionar con la enumeración del art. 1881 , CCiv., para los que se requiere poder especial; que

serían actos que excederían la administración ordinaria los pagos que no fueran los ordinarios de la administración,

pagar una deuda como tercero, hacer novación de obligaciones, reconocer obligaciones, hacer quitas y que en la

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]práctica concursal exceden la administración ordinaria el cierre de sucursales, la celebración de contratos que

modifiquen los regímenes de producción o comercialización (licencias, transferencia de tecnología, distribución, locación

de obra o servicios, etc.) (270) .

3. Supuestos jurisprudenciales

Heredia (271) , en un excelente resumen jurisprudencial, ha señalado que constituyen actos que requieren autorización:

i) constitución de un gravamen hipotecario;

ii) constitución de prenda sobre bienes del deudor;

iii) constitución de warrant;

iv) transferencia de paquete accionario;

v) constitución de fideicomiso;

vi) transferencia de fondo de comercio;

vii) venta de bienes de uso;

viii) venta de la totalidad del ganado lanar al tiempo de arrendar el campo del deudor al mismo comprador;

ix) locación de inmuebles o bienes registrables del deudor;

x) locación de la totalidad del establecimiento del deudor;

xi) cesión de un crédito verificado en otro concurso preventivo;

xii) omisión de ejercicio del derecho de preferencia a la suscripción de acciones en caso de aumento de capital por parte

del accionista que peticionó el concurso preventivo.

4. Esquema práctico

El esquema procesal es simple: el concursado debe requerir la autorización para realizar los actos detallados en la

norma (art. 16 , párr. 5º, LCQ). En esta petición deberá detallar todas las condiciones bajo las cuales se realizará el acto.

Así, si el acto consiste en la venta de un inmueble o en la constitución de una hipoteca o prenda, deberá detallar todos

los aspectos vinculados a dicha operación. Incluso en la práctica se suele acompañar un proyecto del acto a realizar. No

están legitimados los terceros para solicitar la autorización, ya que la inteligencia de la norma no parece permitirlo. De

todos modos, el tema es opinable y deberá estarse al interés jurídico que se invoque.

Esta autorización se presenta en el expediente principal y el tribunal debe ordenar una vista a la sindicatura y al comité

de acreedores. Atento a que la ley no fija un plazo, el mismo es de cinco días (art. 273, inc. 1 , LCQ) hábiles judiciales

(art. 273, inc. 2 , LCQ).

Dicha vista deberá ser en forma sucesiva, y a pesar de que el comité de acreedores está mencionado en segundo

término, el orden de la misma suele ser el inverso. Ello por motivos prácticos, ya que el síndico podrá emitir su dictamen

valorando todas las circunstancias. Si el comité de acreedores no se ha conformado (supuesto más común), sólo es

menester el traslado al órgano sindical.

Finalizado dicho trámite, el juez debe dictar resolución (art. 16 , párr. 6º, LCQ). Como la ley tampoco establece el plazo

para el dictado de esta autorización (o rechazo), el mismo deberá ser de cinco días (art. 273, inc. 1 , LCQ) hábiles

judiciales (art. 273, inc. 2 , LCQ). No obstante ello, también se ha dado otra lectura a este vacío, debiendo aplicarse las

normas procesales locales (art. 278 , LCQ) que determinan los plazos para dictar resolución según se trate de un auto,

sentencia, en un proceso principal o en incidentes.

La resolución tendrá carácter procesal de "auto" y conferirá o no la autorización. En ambos casos deberá estar fundada.

Para tomar esta decisión deberá ponderar la continuación de las actividades del concursado y la protección de los

intereses de los acreedores. No obstante ello, también podrá valorar otras circunstancias tales como: debida protección

del crédito, integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el interés general (art. 159 ,

LCQ). La duda se genera cuando dichas pautas arrojan resultados contradictorios, pues muchas veces la continuación de

las actividades del concursado puede contrariar los intereses de los acreedores. Por ello, el juez deberá valorar la

situación integral y resolver la cuestión priorizando los valores según el caso concreto.

Si bien la resolución no sería apelable (art. 273, inc. 3 , LCQ), la jurisprudencia ha flexibilizado la regla, otorgando el

recurso de apelación frente a la denegatoria de la autorización. De todas formas, la no autorización del acto no causa

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Page 62: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]estado, pudiendo solicitar la autorización nuevamente el concursado.

Los actos que no han cumplido con dicha autorización son ineficaces (art. 17 , párr. 1º, LCQ).

LCQ - Artículos 17 y 18

Seguimos con la Ley de Concursos y Quiebras comentada por el Maestro Francisco Junyent Bas.

La iré subiendo por orden, SALVO que necesiten un artículo con urgencia. De ser así, me avisan y lo subo.

Art. 17. Actos ineficaces.

Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el artículo 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los

acreedores.

Separación de la administración. Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los artículos 16 y 25 o cuando

oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o

realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto

fundado y designar reemplazante. Esta resolución es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la

medida puede apelar el síndico.

El administrador debe obrar según lo dispuesto en los artículos 15 y 16 .

Limitación. De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la designación de un

coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con las facultades que disponga. La providencia es apelable en

las condiciones indicadas en el segundo párrafo.

En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según

esta ley, correspondan al concursado.

I. Realización de actos prohibidos

1. Generalidades

La violación del régimen establecido en el art. 16 , LCQ acarrea la ineficacia de los actos. Existen autores que admiten

diferencias entre nulidad e ineficacia, ya que afirman que no existe una relación de género a especie, pues mientras la

ineficacia sobreviene como un accidente que se produce durante el ciclo del negocio, es decir, durante su vigencia

temporal, sólo le resta efectos frente a determinados terceros; en cambio, la sanción de nulidad toma como presupuesto

la existencia de vicios genéticos del negocio, por lo que ambas son categorías diferentes (272) .

La inoponibilidad (o según otros ineficacia) es un concepto que se desmembra de la invalidez, mientras esta última

implica la afectación de los presupuestos estructurales o formales propios del negocio jurídico y le quitan eficacia desde

su nacimiento, aquélla está enderezada a reconocer la existencia de vicisitudes externas al negocio jurídico que se

producen con posterioridad a su constitución. La inoponibilidad presupone un acto válido y está enderezada a la

protección de los terceros, por lo que la privación de los efectos es sólo relativa (273) . En forma gráfica se afirma que

"la inoponibilidad es la ineficacia a la mirada de terceros, mientras la nulidad es ineficacia a la mirada de las partes".

2. Ineficacia de pleno derecho

Aunque la LCQ habla de ineficacia de pleno derecho, se requiere declaración judicial (arg. art. 118 , LCQ), aun cuando

los efectos se retrotraigan al día de realización del acto. No será menester que exista petición expresa, ya que el juez,

de manera oficiosa (art. 274 , LCQ), podrá disponer la ineficacia.

Sin perjuicio de ello, nada empece a que la ineficacia del acto sea denunciada y fundamentada (e incluso probada) por

el síndico, acreedores u otros interesados. En estos casos no será necesario acudir a la acción revocatoria concursal

(propia del régimen falencial), ni a la del derecho civil (art. 961 , CCiv.) admitida en el marco del concurso preventivo

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Page 63: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto](274) . Tampoco se requiere perjuicio (como sí se exige en el art. 119 , LCQ).

3. Apelabilidad

Si bien no se establecen pautas respecto de la apelabilidad y estando en juego los intereses de un tercero (que puede

ser el contratante con el concursado), cabe concluir que la resolución es apelable o recurrible por vía incidental (arg. art.

118 , LCQ). Estas dos vías alternativas permitirán una mayor valoración y prueba de todas las cuestiones vinculadas con

la ineficacia declarada. Es cierto que la LCQ no remite a dicha norma, pero cabe entender que por la similitud de

contenido y las consecuencias gravosas para terceros debe arbitrarse una vía más amplia de discusión de la legitimidad

de la declaración de ineficacia.

II. Separación del concursado de la administración

Pero la ineficacia no es la única sanción, sino que el juez puede, además, separar al concursado de la administración de

su patrimonio (art. 17 , párr. 2º, LCQ). Básicamente consiste en intervención judicial de la administración (de carácter

excepcional) adoptada por el juez por las causales graves descriptas en la ley tendiente a sustituir, limitar o controlar a

la administración del concursado.

1. Causales

Las causales están taxativamente enumeradas:

i) realización de actos prohibidos o sujetos a autorización judicial (estos últimos sin la correspondiente autorización) (art.

16 , LCQ);

ii) viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso (art. 25 , LCQ);

iii) ocultación de activos;

iv) omitir informaciones que el tribunal o síndico le requieren;

v) incurrir en falsedad en la que produzca perjuicio evidente para los acreedores.

Estas causales, además de ser taxativas y no ampliables por analogía, deberán ser valoradas estrictamente pues

constituyen una medida que puede ser gravosa. La irregularidad debe ser grave, no estando admitido incumplimientos

de escasa relevancia.

Esta decisión importa un cierto desapoderamiento en el cual se separa o interviene la administración del concursado. En

principio, quien debe denunciar tales infracciones será el síndico, aunque nada empece a que un acreedor o tercero

interesado denuncien tales irregularidades. De todas formas, quien tomará la decisión será el juez. Incluso puede

tratarse de una decisión oficiosa (art. 274 , LCQ).

2. Trámite

Existen autores (275) que establecen que debe aplicarse el trámite previsto en los arts. 280 y ss., LCQ. En este caso

durante la tramitación de dicho incidente el juez podrá arbitrar una separación provisional hasta tanto se resuelva la

cuestión. Deberá ponderarse cada caso en concreto: si el planteo es incoado por el síndico o algún acreedor, será

menester la sustanciación incidental; ahora bien, si la decisión es dictada por el tribunal de oficio, no será necesario un

trámite incidental (art. 280 , LCQ). Sobre todo porque la LCQ habla de "auto fundado" y no hace mención a un traslado al

concursado (el que sería conveniente que se confiera para no soslayar el derecho de defensa art. 18 , CN ).

3. Extensión de la medida

La medida puede consistir en: separación (sustitución), coadministrador, veedor o interventor controlador. La gravedad

de los hechos y las circunstancias fácticas determinarán qué tipo de medida. En este sentido, las alternativas son

similares a la LSC , razón por la cual puede existir una cierta integración normativa.

En orden a la mayor gravedad, la medida oscilará desde veedor a separación. En dicho auto de intervención deberán

establecerse los límites de actuación de la intervención y sus facultades. Como premisa fundamental debe establecerse

que el administrador debe actuar conforme a las pautas de los arts. 15 y 16 , LCQ.

4. Interventor

La práctica concursal ha mostrado algunos inconvenientes en la designación del "interventor". Sobre todo cuando se

trata de una separación, ya si es difícil administrar la propia empresa en concurso preventivo, más difícil será para un

tercero extraño a dicha empresa. Muchas veces estas dificultades han llevado la figura al fracaso operativo. Mientras el

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Page 64: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]interventor (administrador, coadministrador o veedor) acepta el cargo dichas funciones podrán ser ejercidas por el

síndico de manera provisional.

El interventor tendrá derecho a regulación de honorarios. Ellos deberán estar incluidos en la regulación general. Para

determinar la cuantificación deberán tenerse en cuenta las pautas procesales locales (art. 278 , LCQ).

La resolución que admite la separación o deniega la medida es apelable al solo efecto devolutivo. La legitimación varía

según el éxito de la pretensión: la que admite la separación puede ser apelada por el deudor; la que deniega lo será por

el síndico o por el proponente.

Por último, cabe señalar que la intervención de la administración no afecta la legitimación procesal del concursado.

Art. 18. Socio con responsabilidad ilimitada. Efectos.

Las disposiciones de los artículos 16 y 17 se aplican respecto del patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada

de las sociedades concursadas.

I. Socio con responsabilidad ilimitada

Todo el régimen antes explicado se aplica igualmente a los socios ilimitadamente responsables. Respecto del alcance de

los socios ilimitadamente responsables cabe remitirse al comentario del art. 12 , LCQ. Simplemente basta señalar que

deben detentar dicha condición al momento de la presentación en concurso preventivo. Ello no excluye por supuesto a

los socios que se hayan incorporado a la sociedad con posterioridad a dicha presentación.

El fundamento es claro: estos socios pueden eventualmente responder por el pasivo social. Y por ello se procura evitar la

merma en el patrimonio de estos socios. Ello en vistas a futuras contingencias concursales (extensión de quiebra art.

160 , LCQ ; responsabilidad concursal art. 175 , LCQ , etc.).

Debe aclararse que el hecho que algunos efectos se apliquen a los socios ilimitadamente responsable no importa

extender la situación concursal a ellos. La única concursada es la sociedad y no sus socios (salvo supuestos particulares

como el art. 68 , LCQ). Esta disposición debe interpretarse también en consonancia con el art. 56 , párr. 4º, LCQ.

A estos socios también se le aplican otras normas especiales, tales como el art. 23 , LCQ (ejecución por remate no

judicial) y el art. 25 , LCQ (viaje al exterior). Remitimos al comentario.

LCQ - Artículo 19

Art. 19. Intereses.

La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título

anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados,

posteriores a la presentación, sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a

la hipoteca o a la prenda.

Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de

curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en

moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto

en el artículo 35 , al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías.

I. Principio general

Si bien esta norma que es una copia textual del ordenamiento falimentario italiano integra el elenco de los efectos de la

apertura del concurso preventivo, lo cierto es que la suspensión de intereses de las obligaciones se produce desde la

presentación en concurso preventivo. Básicamente el efecto fundamental es la cristalización del pasivo, en la que se

incluyen no sólo las obligaciones anteriores a la presentación sino también sus intereses. Una norma parecida (aunque

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Page 65: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]con diferencias) se encuentra en la quiebra (art. 129 , LCQ).

Esta suspensión abarca a todos los créditos, independientemente de su naturaleza: civiles, comerciales, fiscales,

financieros, etc., y todo tipo de interés (legales o convencionales, compensatorios, moratorios, punitorios, etc.). No

importa si son privilegiados o quirografarios. La suspensión incluye todo crédito y todo interés (pues la ley no distingue),

siempre que el concursado sea deudor. Pues si es acreedor, la presentación no produce la suspensión de los intereses

que deba percibir por las obligaciones que le son adeudadas.

II. Créditos garantizados con prenda e hipoteca

A pesar de ello, la misma ley señala que están exceptuados de esta regla las obligaciones garantizadas con prenda o

hipoteca (art. 16 , párr. 1º, LCQ). En este caso los intereses continúan su curso siempre que el asiento de dicho privilegio

especial (art. 241, inc. 4 , LCQ) sea suficiente. En caso de que existiese acuerdo para acreedores con privilegio especial

de prendarios o hipotecarios (la que requiere unanimidad art. 47 , LCQ ), el cómputo del crédito se hará teniendo en

cuenta los intereses devengados con posterioridad a la presentación concursal siempre que el bien de garantía sea

suficiente en base a una valoración ad hoc que podrá hacerse al efecto.

III. Otros créditos privilegiados

Quedan dudas respecto de la situación de los intereses de otros acreedores con privilegio especial (gastos de

construcción, impuestos y tasas sobre bienes, warrant, debentures, obligaciones negociables, deuda derivada del

derecho de retención y otros créditos enumerados en el art. 241 , LCQ), pero tratándose de una excepción al régimen

general su interpretación debe ser restrictiva. Máxime cuando se trata de otorgar una preferencia que otros créditos no

gozan.

De todas formas, la situación puede ser diferente si no existe propuesta para acreedores privilegiados (remitimos al

comentario del art. 57 , LCQ).

IV. Créditos laborales

Recientemente se ha dictado el plenario "Excursionistas " (276) en el que textualmente la mayoría sostuvo que subsiste

respecto de los casos regidos por la ley 24522 la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara in re "Seidman

y Bonder S.C.A ", en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso preventivo no

rige respecto de las acreencias de origen laboral.

El plenario tuvo por finalidad determinar la vigencia de un plenario previo resuelto con anterioridad a la actual LCQ . Así,

en el plenario "Seidman y Bonder S.C.A s/ Concurso preventivo Incidente de verificación de créditos por Piserchia, Raúl

O. ", se estableció que "la suspensión de los intereses impuesta por el art. 20 de la ley 19.551 (hoy art. 19 , LCQ), no

comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago del interés devengado en el período

posterior a la presentación en concurso preventivo", sustentándose también en un plenario anterior del año 1981 que

tenía una hipótesis diferente pues se refería a "actualización" y no a "intereses" ("Pérez Lozano, Roberto v. Compañía

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Page 66: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]

Argentina de Televisión S.A s/ Concurso preventivo Incidente de verificación de crédito " (277) .

Los intereses de un crédito laboral en un concurso preventivo corren desde la mora hasta el efectivo pago y serán

abonados como "privilegiados" los intereses que corran desde la mora en el pago del crédito y hasta dos años (art. 242,

inc. 1 , LCQ). Los que excedieran ese tiempo hasta el efectivo pago serán "quirografarios". Se recuerda, de todas formas,

que los intereses laborales tienen como límite hasta el cual pueden computarse, al igual que otros créditos, la fecha de

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Page 67: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]presentación en concurso preventivo. La porción de los créditos que excede el plazo por el cual son privilegiados (dos

años contados a partir de la mora) deberán ser liquidados para ese período (la porción quirografaria) a la "tasa que

resulte de la propuesta más votada por los acreedores" (278) , ello con fundamento en lo dispuesto por el art. 56 , LCQ,

habida cuenta de la graduación de este tramo del crédito (quirografario, art. 248 , LCQ).

V. Suspensión de intereses

La norma impone la "suspensión" de los intereses pero no su "extinción". Por ello, esta suspensión dura hasta que en el

acuerdo se decida la cuestión vinculada con los intereses (279) . En el acuerdo se decidirán todas las cuestiones

vinculadas con el pago de los mismos. Cabe aclarar que si el concursado cumple con su acuerdo, cumple con el capital y

los intereses de la obligación (novación art. 55 , LCQ ).

Puede suceder que en una obligación exigible con vencimiento periódico (cuya última cuota sea posterior a la

presentación) se hayan pagado primero la totalidad de los intereses y luego se haya comenzado a pagar el capital.

Presentado a verificar dicho acreedor, al crédito se le deberán descontar los intereses calculados a la fecha de

presentación (280) . Esta disposición luce coherente con el art. 128 , 2ª parte, LCQ. Por ello, y en ausencia de precepto

expreso, parece lógico aplicar por analogía (arts. 16 , CCiv. y 159 , LCQ) esta solución.

La suspensión sólo tiene efectos respecto del concursado y no respecto de los fiadores o garantes del pago de la

obligación. Sobre todo teniendo en cuenta que la novación del acuerdo no afecta las obligaciones del fiador ni de los

codeudores solidarios (art. 55 , in fine, LCQ). Tampoco gozan de tal suspensión los socios ilimitados, ya que el art. 18 ,

LCQ sólo alude al régimen de los arts. 16 y 17 , LCQ, y no a todos los efectos del concurso preventivo.

Esta suspensión se produce independientemente de la insinuación en el pasivo por parte de los acreedores. Sin perjuicio

de ello, un acreedor sólo será acreedor del concurso si ha verificado previamente su crédito. De todas formas, la

suspensión de los intereses de las obligaciones deberá asentarse en el balance respectivo.

VI. Deudas no dinerarias

En relación con las deudas no dinerarias (esto es, cualquier obligación que no consiste en el pago de una suma de

dinero), las mismas son convertidas a los fines concursales a su valor pecuniario al día de la presentación o del

vencimiento (si fue anterior) a opción del acreedor. Este precepto tiene sentido en orden a la negociación posterior del

concursado con sus acreedores y a los fines de determinar la mayoría de acreedores (arts. 45 y 45 bis , LCQ).

Recuérdese que se requiere la conformidad de las dos terceras partes del pasivo quirografario (art. 45 , LCQ) para lograr

la existencia de acuerdo (art. 49 , LCQ) y su posterior homologación (art. 52 , LCQ).

Nada empece a que el concursado ofrezca en la propuesta de acuerdo el exacto cumplimiento de la prestación no

dineraria a la que se ha obligado, ya que tiene libertad en ese sentido (art. 43 , LCQ), o que ofrezca el pago de una suma

de dinero equivalente o con quita. De todas formas, debe recordarse que la homologación del acuerdo (art. 52 , LCQ)

importa la novación de la obligación de origen anterior (art. 55 , LCQ), salvo nulidad (art. 62, inc. 2 , LCQ).

La conversión debe hacerse a su valor en moneda del curso legal. Pero, ¿qué valor? La LCQ no lo establece. Debe

recordarse que existen diversas formas de valuación de activos. Por ello, habrá que estarse a las distintas alternativas,

primando la verdadera voluntad de las partes en la interpretación del precepto (arts. 217 y 218 , CCom.).

Esta valuación puede hacerse al día de la presentación del concurso preventivo o del vencimiento si fuere anterior. El

acreedor es quien debe ejercer esta opción. La LCQ no señala la "oportunidad" para el ejercicio de esta opción. En

principio, todo parece indicar que el acreedor, al peticionar su verificación de créditos, puede ejercer esta facultad.

Si el acreedor no ejerció dicha prerrogativa, caben tres posibilidades:

i) emplazamiento al acreedor para que ejerza dicha opción;

ii) que el síndico elija la menos gravosa para el concurso;

iii) que se fije el valor a la fecha de presentación (pues este momento produce una línea divisoria en el proceso

concursal).

Ahora bien, si el acreedor ejercitó dicha opción (v.gr.: día del vencimiento) y ese día el valor de la obligación no dineraria

varió considerablemente de un momento a otro (como puede ser en el caso de acciones de una sociedad u otros títulos).

En esta hipótesis cabría entender que la conversión se realiza al valor más beneficioso para el acreedor.

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Page 68: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]VII. Deudas en moneda extranjera

Las deudas en moneda extranjera deben calcularse a la moneda de quiebra (que es la de curso legal) a la fecha del

informe individual del síndico y es al solo efecto del cálculo del pasivo y sus mayorías. Ello no cambia la naturaleza de la

obligación, la que sigue siendo en moneda extranjera. Por supuesto que, en caso de acuerdo con los acreedores, rige lo

señalado párrafos anteriores en torno al contenido del acuerdo (art. 43 , LCQ) y la novación de las obligaciones (art. 55 ,

LCQ).

La reducción "no es a todos los fines del concurso" (art. 19 , 2ª parte, LCQ), sino al "efecto del cómputo del pasivo y de

las mayorías". No tiene otro alcance que establecer una base de apreciación común que facilite los cómputos

correspondientes (281) .

Por último, tres observaciones: el cálculo se efectúa a la fecha de presentación del informe individual y no de su

confección. Por esta razón el síndico deberá realizar el cálculo del valor de la moneda extranjera minutos antes de su

presentación. Debido a que la presentación debe realizarse en horario administrativo judicial (generalmente en horario

matutino), si la moneda extranjera varió su cotización, deberá presentar una rectificación haciendo la salvedad de la

modificación del valor final en pizarra de esa moneda.

Atento a que el acreedor no conocerá el valor monetario (que deberá calcularse la fecha del informe del art. 35 , LCQ

esto es veinte días después del período de observaciones previsto en el art. 34 , LCQ ), deberá solicitar a la sindicatura

que oportunamente efectúe el calculo correspondiente. Aun cuando no lo hubiese peticionado, el síndico deberá realizar

la valoración pertinente.

Si la obligación fue pactada en dólares y es anterior al 6 de enero de 2002, la legislación de emergencia (ley 25561 y

dec. 214/2002 ) impuso la pesificación de las obligaciones pactadas en dólares estadounidenses. Razón por la cual,

prima facie, la obligación debe calcularse en pesos. Ello sin perjuicio de los intensos debates doctrinarios y

jurisprudenciales girados en torno de las obligaciones en mora y la constitucionalidad del precepto (282) . Ahora bien, si

la obligación es posterior a la referida fecha, la deuda en dólares es válida y la conversión sólo se produce a los fines del

voto, ya que el art. 619 , CCiv. (versión ley 23928 ) no sólo no fue derogado sino que fue confirmado expresamente

(arts. 5 , ley 25.561 y 5 , dec. 214/2002).

VIII. Vencimiento

Finalmente, una acotación respecto del vencimiento de los créditos. La mayoría de la doctrina (283) entiende aplicable

el art. 753 , CCiv., que señala: "Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente,

formando concurso de acreedores". De manera concordante, el art. 572 , CCiv.: "El deudor constituido en insolvencia y

los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligación". Por ello, y a pesar de la

ausencia de una norma similar al art. 128 , LCQ, cabe entender que la sentencia de declaración de concurso provoca el

vencimiento de todas las obligaciones a plazo de causa o título anterior a la presentación. No obstante ello, remitimos a

nuestro comentario en el art. 20 , LCQ.

No cabe olvidar la opinión en contrario de dos juristas de talla como Rivera y Granados (284) , quienes entienden que las

normas civiles se aplican únicamente a la falencia y no al concurso preventivo, que no produce la caducidad de los

plazos.

Los autores citados puntualizan que de la correcta télesis del Código Civil se sigue que el deudor constituido en

insolvencia es sólo el fallido y no el concursado preventivamente, que continúa con la administración de su patrimonio y,

por ende, mantiene la obligación de pagar las deudas que vencen después de la apertura.

Esta opinión, amén de no corresponderse con el texto de la normativa civil, ni con el principio establecido en el art. 128

de la LC, tiene el inconveniente de acrecer el pasivo posconcursal innecesariamente, dificultando la composición activa y

pasiva del juicio concursal, todo lo cual debilita el principio de concurrencia.

De todas formas, en atención a la naturaleza de esta obra creemos que asisten importantes argumentos en los dos

sentidos y que el tema debe ser retomado en una eventual modificación del régimen legal.

LCQ - Artículo 20

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Page 69: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]

Art. 20. Contratos con prestación recíproca pendiente.

El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones

recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La

continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de

presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.

Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo

dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240 . La tradición simbólica anterior a la

presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.

Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le

hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al

deudor y al síndico.

Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo

de tres (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.

Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo .

La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso

preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años.

La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme impondrán la finalización

del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que

correspondieren.

Servicios públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en

fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso

deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el

procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.

En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo

anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240

I. Contratos en curso de ejecución

1. Consideraciones generales

La presentación en concurso preventivo y su posterior apertura por el órgano jurisdiccional no afecta la eficacia de las

obligaciones contractuales (no causa la resolución de los contratos), pues el concursado mantiene la administración de

sus bienes y nada impide que cumpla las obligaciones a las que se hubiera obligado.

Tampoco se produce una suspensión o corte en las relaciones contractuales a la manera de las obligaciones vencidas, ni

produce la resolución de los contratos que estuviesen pendientes, ya que en este caso resultará de aplicación el art. 20

y nace la facultad del deudor de pedir la continuación.

Es más, el concurso preventivo tiene como finalidad que la empresa concursada siga desarrollando su actividad y pueda

superar la crisis a través de la absolución del estado de cesación de pagos mediante el respectivo acuerdo con los

acreedores.

Es justamente esta continuación de la actividad empresaria la que justifica también la necesidad de proseguir con el

cumplimiento de los contratos propios de la actividad y de aquellos que viabilizan la gestión empresaria.

Ahora bien, tres son las cuestiones básicas que pueden plantearse con relación a los contratos celebrados por el deudor

con terceros:

i) Si se trata de un contrato respecto del cual el cocontratante in bonis haya cumplido con la totalidad de las

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Page 70: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]prestaciones a su cargo restando al deudor cumplimentar la suya, el tercero debe verificar el crédito emergente de las

obligaciones a cargo del concursado.

Dicho de otro modo, el contratante in bonis no puede pretender el cumplimiento de la prestación que le es debida, pues

estaría exigiendo al concursado un acto expresamente prohibido por el art. 16 de la ley 24.522, en cuanto impide alterar

la situación de los acreedores anteriores a la presentación concursal.

ii) Si la situación fuese a la inversa, o sea, si el concursado hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo, el

contratante in bonis debe honrar por su parte las prestaciones a su cargo por imperio de los principios de los arts. 1197

y siguientes del CCiv.

En esta línea, cabe afirmar que el principio general que se sigue de la correcta integración de los arts. 15 , 16 y 20 de la

ley concursal es que el concurso preventivo no produce la suspensión de las relaciones contractuales, sino que, por el

contrario, éstas continúan vigentes y en tanto el concursado cumpla con sus obligaciones no hay posibilidad alguna de

que el tercero invoque el art. 753 del CCiv.

La facultad del art. 753 del CCiv. es una norma aplicable en la quiebra y en el concurso preventivo sólo en la forma y en

el modo establecido en el art. 20 , con algunas particularidades en los contratos excluidos del régimen.

La afirmación precedente se sigue del principio general establecido en el art. 15 y ratificado en el art. 16 cuando habilita

al concursado a mantener todas las relaciones negociales que hagan al giro ordinario de la explotación empresaria.

El principio general en materia de concurso preventivo es la continuación de todos los contratos en curso de ejecución.

De este modo, se mantienen vigentes los contratos de cuenta corriente bancaria, agencia, distribución, concesión,

franquicia, fideicomiso, en tanto y en cuanto implican una relación de tracto sucesivo que hace a la continuación de la

actividad empresaria (285) .

iii) El mantenimiento de la administración por parte del deudor concursado permite afirmar que en este tipo de contratos

no resulta aplicable el art. 20 , ni mucho menos por analogía la normativa referida a la quiebra, arts. 143 , 147 y

concordantes de la ley 24.522.

Este principio general al que hemos aludido torna necesario analizar acabadamente el alcance del art. 20 y, por ende, la

situación que interesa al concurso es aquella donde al tiempo de la presentación del deudor existen contratos con

prestaciones recíprocas pendientes.

2. Las prestaciones recíprocas pendientes

La locución prestaciones recíprocas pendientes produjo en la doctrina un largo e inacabado debate sobre su inteligencia.

Mosset Iturraspe (286) equipara "bilateralidad" y "prestaciones recíprocas" asumiendo la llamada teoría tradicional,

explayándose en el sentido de que las teorías más innovadoras llegan a equiparar el contrato con prestaciones

recíprocas con el oneroso, de modo que quedarían incluidos como contratos con prestaciones recíprocas hasta los

unilaterales onerosos.

López de Zavalía (287) , al explicar el pacto comisorio contenido en el art. 1204 del Código Civil, como característica de

los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, señala que la frase es una combinación de la terminología del art.

1139 del Código Civil en lo referido a las prestaciones con la del art. 1138 en lo de recíprocas, por lo que recoge ambas

ideas. De este modo, al hablarse de prestaciones queda dicho que no es necesario que se trate de prestaciones a

cumplirse por ambos lados, pero al añadirse que deben ser recíprocas se está exigiendo que medie entre ellas el vínculo

de interacción propio de la reciprocidad obligatoria.

En una palabra, para López de Zavalía los contratos con prestaciones recíprocas son una especie dentro de los contratos

sinalagmáticos perfectos.

A su vez, Fontanarrosa (288) explica que la concepción histórico dogmática del sinalagma o bilateralidad se refiere a las

obligaciones simultáneas y contrapuestas y no a las cargas económicas que surgen del contrato.

Ahora bien, la expresión prestaciones recíprocas pendientes importa una sustitución de conceptos, ya no se trata de

referirse a las promesas y obligaciones que se originan mediante el contrato, sino precisamente a las cargas económicas

que surgen de él. Así, por contrato con prestaciones recíprocas ha de entenderse el caracterizado por la circunstancia de

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Page 71: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]que los beneficios o ventajas que las partes tienden a conseguir mediante el negocio celebrado son recíprocos.

La expresión prestaciones recíprocas implica que entre ellas existe una interdependencia funcional, de manera tal que

una es presupuesto indeclinable de la del otro contratante.

García Cuerva (289) señalaba, en vigencia de la ley 19551 , que la norma alude a los contratos en curso de ejecución

que se oponen a los contratos de ejecución inmediata.

Los contratos en curso de ejecución pueden clasificarse en: i) contratos de ejecución diferida. En dichos contratos el

objeto de la obligación se encuentra diferido en el tiempo, sean las prestaciones de una sola de las partes o las

prestaciones de ambos; y ii) contratos de ejecución continuada o fluyentes (se los ha dado en llamar de ejecución

periódica o repetida, o más simplemente, de duración y, más elegantemente, de tracto sucesivo) (290) , en donde "el

cumplimiento de las prestaciones no se agota en un momento determinado, sino que se van cumplimentando a través

del tiempo, de manera tal que si bien se trata de similares prestaciones las mismas se van cumplimentando de manera

individual y distinta a través de distintos momentos temporales, reiterándose periódicamente, y se oponen a los

contratos de ejecución inmediata" (291) .

Rubín (292) trata con particular acierto tanto los problemas del pasado como los del presente en punto a calificar a un

negocio jurídico como contrato con prestación recíproca pendiente. Así, señala que conformaba un inconveniente del

viejo sistema legal no modificado por el nuevo la "promiscuidad lingística" que imposibilitaba e imposibilita precisar a

qué categorías refiere la ley cuando utiliza modalidades distintas como "prestación recíproca pendiente", "contratos en

curso de ejecución", o "que al tiempo de la sentencia de quiebra se encuentran cumplidas íntegramente las prestaciones

de las partes".

En este sentido la jurisprudencia entiende que el art. 20 sólo resulta de aplicación a los contratos de ejecución diferida,

mas no a los de ejecución continuada o fluyente, pues en estos últimos las prestaciones se reiteran y, en consecuencia,

no se encuentran pendientes ni diferidas en el tiempo (293) .

Por nuestra parte, cabe señalar que le asiste razón a García Cuerva cuando afirma la distinción entre los contratos que

denomina "de ejecución diferida" con relación a los de "ejecución continuada o fluyente".

Con arreglo a los arts. 15 , 16 y 20 , LCQ, para que los contratos celebrados por el deudor antes de la apertura del

concurso preventivo puedan continuar deben concurrir dos extremos: i) que se trate de contratos en curso de ejecución;

y ii) que existan prestaciones recíprocas fluyentes o de tracto sucesivo.

Por el contrario, aun cuando se trate de contratos en curso de ejecución, si existen prestaciones recíprocas pendientes,

nace la facultad del deudor de peticionar la continuación en los términos del art. 20 , 1º párr., LCQ.

Como expresa Lattanzio (294) , el art. 21 , LC (hoy art. 20 , LCQ) abarca los contratos en los que haya prestaciones a

cargo del concursado y del tercero "que todavía no hayan sido cumplidas, pues no llegó el tiempo para hacerlo".

En una palabra, el art. 20 , LCQ aprehende a los contratos cuando las prestaciones del concursado y del tercero

contratante no se encuentran ejecutadas porque no llegó el momento para ello.

II. Requisitos para la continuación de los contratos

1. Facultad del deudor

La primera nota relevante que contiene el art. 20 es la puntualización de la facultad del deudor de continuar con el

cumplimiento de los contratos en curso de ejecución.

La expresión confirma que el concurso no causa la resolución de los contratos y que, por ende, la ley confiere al

concursado una facultad, exorbitante del derecho común, que se justifica en la situación de insolvencia cual es la de

optar por continuar o no con el contrato según la conveniencia empresaria (295) .

Como enseñara Cámara (296) , el deudor está habilitado para optar por la rescisión o continuación de los contratos

según su trascendencia para el normal desarrollo de la empresa. Debe entenderse que si bien el principio es el de la

continuación de los contratos (297) , puede ocurrir que excepcionalmente las circunstancias propias de la crisis

empresaria modifiquen la utilidad o conveniencia de su continuación. Por ello, la ley hace de la continuación del contrato

un acto meramente potestativo del deudor; puede continuarlo si le es conveniente, y omitir hacerlo en caso contrario,

situación jurídica que es permitida por el legislador con miras a la superación del estado de insolvencia, según lo ha

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Page 72: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]declarado la jurisprudencia (298) .

La normativa aludida establece que si el concursado decide continuar el contrato debe solicitar autorización judicial para

ello, con el objeto de que el juez operativice el control sobre la actividad empresaria del concursado y analice la

conveniencia o no de la continuación del contrato.

Resulta indudable que sólo el concursado tiene la facultad de recabar la autorización judicial para continuar el contrato

(que es el único legitimado a tal efecto), tal como lo ha resuelto la jurisprudencia (299) .

El contratante in bonis no puede requerir la autorización, pues ello equivaldría a optar por la ejecución del contrato, lo

que le está impedido al cocontratante.

Tampoco el síndico tiene legitimación, ya que, en su función de control de la administración, sólo le corresponde emitir

opinión sobre la facultad que pretende ejercer el deudor concursado.

En este aspecto, la situación es diferente a la quiebra, en donde el síndico está legitimado para requerir el cumplimiento

o resolución del contrato, de conformidad al texto del art. 144 de la LCQ.

Obviamente el cese de la actividad que implica la quiebra modifica diametralmente la situación, ya que si hubiera

prestaciones recíprocas pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato (art.

143 , in fine, LCQ).

Solamente en caso de continuación y explotación de la empresa el síndico debe enunciar, al presentar el informe del art.

190 , este tipo de contratos que entiende deben continuar y, en su caso, el juez puede resolver su continuación,

otorgando garantías al tercero, amén de la preferencia establecida en el art. 240 de la LCQ.

2. Plazo ordenatorio

La petición debe realizarla el deudor antes de los treinta días establecidos en la norma, pero dicho término es

simplemente ordenatorio (su transcurso no implica la resolución del contrato), pues, como lo señala Heredia (300) ,

mientras el contratante in bonis no hubiera puesto de manifiesto su decisión de resolver el contrato, el concursado

puede obtener la autorización para continuarlo.

3. El "hiperprivilegio" del tercero: la excepción a la carga de verificar

Otra nota relevante que instituye una verdadera novedad de la ley 24.522 es la contenida en el segundo parágrafo del

primer párrafo del art. 20 , en cuanto "la continuación del contrato autoriza al contratante a exigir el cumplimiento de

las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación del concurso bajo apercibimiento de resolución".

Como puede observarse, se otorga a un acreedor del concursado una facultad excepcional, algo así como un

"hiperprivilegio" (301) , que le permite evitar el proceso verificatorio, ya que si el deudor quiere continuar ejecutando el

contrato debe pagar las prestaciones cumplidas por el tercero a la fecha de presentación del concurso.

Se trata de un crédito por causa o título anterior al concurso que está exento de la carga verificatoria.

Este supuesto, nominado por Maffía (302) como "el asombroso favor concedido al cocontratante en la hipótesis de

contratos con prestaciones recíprocas pendientes", rompe con la regla de que los créditos por título o causa anterior

están sometidos a la obligación de insinuarse en el pasivo y constituye una excepción al principio del art. 16 del estatuto

concursal.

También Grispo (303) cuestiona la norma advirtiendo que altera la pars conditio creditorum, permitiendo que los

contratantes in bonis se sustraigan de los efectos generales que el concurso opera sobre los demás acreedores.

Por ello, Heredia (304) aclara que el juez debe autorizar el cumplimiento de la prestación sin exigir que el contratante in

bonis formule verificaciones y, en su caso, corresponderá que se intime al deudor a cumplir con las prestaciones

adeudadas a la fecha de presentación concursal, bajo apercibimiento de disponer la resolución del contrato.

Por último, la doctrina dispone que la autorización prevista en el art. 20 , párr. 1º, LCQ es inapelable, de acuerdo al art.

273 inc. 3 .

III. Facultad resolutoria del contratante in bonis

Ante la falta de decisión del deudor concursado de ejercer la opción continuativa, el tercero contratante in bonis tiene la

posibilidad de elegir el cumplimiento o resolver el vínculo contractual.

La facultad resolutoria que se concede al contratante in bonis constituye clara confirmación de que la presentación en

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Page 73: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]concurso no resuelve los contratos y que si ninguna de las partes se pronuncia acerca de la ruptura del mismo el

contrato sigue vigente, sólo que suspendido, como bien lo puntualiza Tonón (305) .

IV. Continuación del contrato durante el concurso: privilegio del art. 240

Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación del concurso preventivo y previo a la aplicación del

art. 20 gozan del privilegio previsto en el art. 240 , ya que la prestación ha sido realizada en beneficio del concurso.

De este modo, al tratarse de un gasto del concurso se convierten en créditos prededucibles, pues el pago de estos

créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación (art. 240 , LCQ).

El ingreso del crédito a la categoría aludida de gasto del concurso requiere que el tercero cumpla la prestación luego de

la presentación concursal y habiendo obtenido la autorización para continuar el contrato.

De lo dicho surge que existe una situación intermedia por el crédito originado en el cumplimiento de una prestación

ejecutada luego de la presentación del concurso preventivo, pero antes de haberse obtenido la autorización, situación

que aparece atrapada en el 2º párr. del art. 20 , pero que no le otorga el privilegio de gasto del concurso.

V. Síntesis

En una palabra, los recaudos necesarios para la continuación de los contratos del deudor son los siguientes:

i) que existan prestaciones recíprocas pendientes;

ii) petición del deudor dentro del plazo de treinta días;

iii) cumplimiento del concursado o deudor de la prestación adeudada al tercero, sin necesidad de que este último

verifique el crédito en el concurso;

iv) las prestaciones cumplidas después de la presentación en concurso preventivo gozan del privilegio del art. 240 , LCQ;

y

v) durante el concurso cada una de las partes debe cumplir su prestación, justificando el incumplimiento del deudor la

suspensión del contrato.

VI. Prestaciones de servicios públicos

1. La prohibición de interrumpir el suministro

1.1. Principio general

Los últimos dos párrafos del art. 20 modifican expresamente el primer apartado de este artículo, estableciendo la

obligación de los prestadores de servicios públicos de continuar con el servicio a pesar de que el concursado se

encontrara en mora en el pago.

La norma reconoce claros precedentes jurisprudenciales a través de medidas de no innovar dispuestas por los jueces

concursales que habían permitido que el deudor siguiera disponiendo de aquellos servicios públicos considerados

esenciales para asegurar la continuidad del giro comercial.

Lorente (306) sostiene que "La correcta aplicación de la disposición del anteúltimo párrafo del art. 20 , LCQ exige

concluir que la empresa que presta un servicio público no puede suspenderlo ni interrumpirlo (o cesarlo) por deudas

anteriores a la apertura del concurso del usuario, siendo indiferente que el servicio hubiere cesado con anterioridad a la

presentación en concurso preventivo".

Afirma el autor citado que el diferente tratamiento es distinguir entre los sujetos vinculados contractualmente con el

concursado y especialmente aquellos que gozan de una posición de ventaja o privilegio, atento al carácter monopólico u

oligopólico del servicio prestado.

1.2. Situación de mora

Se ha debatido si la norma es operativa aun en caso de mora del deudor anterior a la presentación concursal, o si la

situación debe plantearse en oportunidad de la presentación concursal.

Así, se ha afirmado que el nuevo art. 20 de la LCQ deja en claro la imposibilidad de suspensión del servicio por deudas

con origen en fecha anterior a la apertura del concurso, mas nada parece impedir la suspensión si el deudor no cumple

no sólo con posterioridad a dicho evento, sino también a los pagos debidos y vencidos antes del concurso, siguiendo la

regla que es aplicable al supuesto genérico.

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Page 74: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]1.3. Verificación de la acreencia

Se ha discutido también si la empresa prestataria del servicio público debe pedir verificación de su acreencia anterior, o

si éstas tienen algún tratamiento especial en orden a la exigencia del pago por aplicación de las reglas específicas de la

primera parte del art. 20 .

1.4. Servicio público

Por último, se ha debatido cuál es el alcance de la expresión servicio público y si debe distinguirse cuándo la prestación

de las actividades en que se divide el negocio genera una situación de competencia, como es el caso de la energía

eléctrica, que según el texto de la ley 24065 sólo incluye como servicios públicos las actividades de distribución y

transporte, pero no las de generación.

Así, Rovira (307) señala que la utilización del concepto servicio público por el art. 20 de la LCQ debe ser interpretado

estrictamente y, por ende, en el caso de los grandes usuarios habilitados para actuar en el Mercado Eléctrico Mayorista

(MEM) quedarían afuera del régimen específico.

La clarificación de las cuestiones planteadas merece un tratamiento puntual y exegético de cada una de ellas.

2. Continuación ministerio legis

La primera diferencia que se advierte entre el 1º párr. del art. 20 y la regulación de los contratos de servicios públicos es

lo que podría denominarse continuación ministerio legis.

En una palabra, el texto puntualmente dispone: "no pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor

por deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso". De este modo, queda absolutamente claro que la

propia ley impone la continuación del contrato y el mantenimiento del servicio público, sin necesidad de petición alguna

por parte del deudor.

El nuevo régimen receptó la jurisprudencia vigente en la anterior legislación 19551 , que bajo la forma de una medida

cautelar aseguraba la continuación de la prestación del servicio público.

Con fundamento en el principio rector del derecho concursal que apunta a preservar la continuidad de la actividad

empresaria, los tribunales imponían a las empresas prestatarias de servicios públicos la imposibilidad de interrumpir la

correspondiente prestación cuando tal circunstancia reconocía como fundamento la falta de pago por parte de la

deudora.

Cabe resaltar que la doctrina sostuvo que la empresa prestataria del servicio debía solicitar el reconocimiento de su

acreencia por la vía verificatoria y que las deudas posteriores devengadas como consecuencia de la continuación del

servicio público estaban alcanzadas por el privilegio de los gastos del concurso.

El nuevo art. 20 deja en claro la imposibilidad de suspender el servicio por deudas con origen en fecha anterior a la

apertura del concurso preventivo y la cuestión a dirimir es cuando se configura la prestación de un servicio público.

No cabe ninguna duda de que el gran debate que debe producirse es en el contenido del término "servicio público", ya

que por las implicancias sociológicas, económicas y culturales de la evolución de la humanidad, dicha locución no tiene

hoy el mismo contenido o significación semántica.

3. La cuestión de las deudas anteriores al concurso y la eventual rehabilitación del servicio

El texto del art. 20 de la LCQ expresamente puntualiza que la prohibición de suspensión de los servicios públicos al

deudor es por deudas con origen a fecha anterior a la apertura del concurso.

La formulación del articulado ha motivado un nuevo debate sobre la interpretación de este texto frente al supuesto de

suspensión o interrupción del suministro con anterioridad a la fecha de presentación en concurso por parte del deudor.

Una corriente de pensamiento sostiene que si el servicio ha sido interrumpido con anterioridad a la presentación

concursal conforme disposiciones contractuales o legales, esta situación no es redimible durante la etapa preventiva por

aplicación de un dispositivo excepcional que regula un supuesto de suspensión o corte futuro pero con prestación

vigente a la fecha de presentación en concurso (308) .

Esta línea argumental sostiene (309) que admitir la rehabilitación del servicio por aplicación del art. 20 importa hacer

extensivo un supuesto de excepción a alternativas no reguladas por la norma, alterando los efectos que la ley concursal

impone a las relaciones jurídicas resueltas o concluidas por aplicación del derecho común en instancia previa a la

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Page 75: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]concursal.

Por el contrario, Lorente (310) sostiene que resulta indiferente que el servicio hubiese cesado con anterioridad a la

presentación del concurso preventivo. Expresa que no es posible que una empresa prestadora de servicios públicos

eluda la manda legal del art. 20 so color de que el servicio se encuentre interrumpido y no suspendido, y agrega que

para mayor claridad debería decirse que la prohibición de suspender el servicio debe entenderse también como

imposibilidad de interrumpir, detener, parar, terminar, concluir, cesar, dar de baja, etc., el servicio público por deudas

anteriores a la presentación concursal. Alega que la norma nada dice en cuanto a que la suspensión y/o cese y/o baja se

haya producido con anterioridad y/o posterioridad a la declaración de apertura del concurso preventivo.

Lo único que resulta trascendente para el art. 20 , LCQ es que las deudas con las que la prestadora no puede producir la

interrupción del servicio deben ser anteriores a la apertura del concurso, que es precisamente lo que ocurre en el caso

de marras.

La cuestión de si el servicio había cesado con anterioridad o posterioridad al concurso no debe ser ponderada en modo

alguno, resultando completamente indiferente para la correcta aplicación del art. 20 , LCQ.

Claro está que distinta sería la situación si, a pesar de no contar la concursada con el servicio público interrumpido antes

de la presentación en concurso, éste le fuera rehabilitado u otorgado un nuevo servicio por orden judicial.

Esta solución resulta atractiva pero, lamentablemente, contraria a las normas que regulan la prestación de tales

servicios públicos, que en general permiten a las empresas prestadoras del servicio público negarse a suscribir un nuevo

contrato para disponer de una nueva prestación con aquellos usuarios que mantengan deuda con ella mientras la

totalidad de ésta no sea cancelada (v.gr.: art. 15 , res. de la Secretaría de Comunicaciones 25.837, denominada

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Page 76: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]

"Reglamento del Servicio Básico Telefónico" .

En consecuencia, si para obtener un nuevo servicio público la concursada debe cancelar previamente la deuda anterior

que mantiene con la prestadora, entonces, sencillamente, se está obviando la aplicación del anteúltimo párrafo del art.

20 , LCQ. Ello sin considerar que además se estaría obligando al deudor a violar la prohibición contenida en el art. 16 ,

LCQ (haciendo pagos a los acreedores de fecha anterior a la presentación en concurso preventivo), haciéndolo entonces

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Page 77: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]pasible de las sanciones previstas en el art. 17 , LCQ por realizar actos que alteraron la situación de igualdad de los

acreedores.

La sabia disposición del art. 20 , LCQ permite conciliar las necesidades de la concursada de conservar aquellos servicios

públicos esenciales para el desarrollo de la empresa, respetando el equilibrio y la igualdad entre los acreedores, fin

último del proceso concursal.

4. La carga de verificar

Una cuestión interesante que queda pendiente es la situación de la deuda anterior a la presentación concursal.

En efecto, si estamos frente a un contrato con prestaciones recíprocas y el primer apartado del art. 20 de la LCQ

puntualiza que "la continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones

adeudadas bajo apercibimiento de resolución", el silencio de los dos últimos párrafos de la norma, cuando regula

puntualmente la prestación de servicios públicos, parece llevar a una interpretación diferente.

En efecto, la obligatoriedad en la prestación del servicio público impone que el prestador deba concurrir a verificar su

crédito, tal como lo interpreta Lorente (311) .

De todas formas, también podría sostenerse que el cobro de una prestación de un servicio público es una consecuencia

natural de la prestación efectiva del mismo, o que el servicio sea puesto a disposición del usuario, de manera tal que no

existiría fundamento para negar al prestador la facultad de requerir el pago de la deuda atrasada y generada con

anterioridad a la presentación concursal, tal como expresamente lo autoriza el 1º párr. del art. 20 de la LCQ.

VII. Las cuestiones laborales: una estructura jurídica renovadora

El impacto que la crisis económica trajo aparejado en los principios jurídicos concursales y laborales llevó al legislador

argentino a regular aspectos que hasta la fecha se habían mantenido en la órbita de cada disciplina.

En efecto, los concursalistas habían preferido no introducirse en los aspectos de la contratación laboral, admitiendo

tácitamente el dominio de los laboralistas en esta temática. La única impronta diferencial se basaba en la tutela parcial

del crédito del trabajador mediante la concesión de un doble privilegio general y especial.

La ley 19551 no modificó en gran medida esta situación de mutua autonomía, aun cuando contempló el pronto pago y

los efectos de la continuación de la actividad empresaria en el contrato de trabajo. En efecto, esta ley no incluía en la

regulación del concurso preventivo a los contratos laborales, y la apertura del concurso no tenía ninguna repercusión

sobre los mismos. Para peor, en los pocos aspectos regulados, como los privilegios laborales, el pronto pago y la

continuación del contrato de trabajo en caso de continuación de la empresa, la ley 20744 introdujo unilateralmente

modificaciones relevantes que produjeron un régimen dual contradictorio e irracional.

La necesidad de integrar ambos ordenamientos no pudo ser obviada por la ley 24522 , que realizó en el plano laboral

una reforma estructural.

Como expresan gráficamente Maza y Lorente (312) , "se aprecia una nueva influencia del derecho de bancarrotas

norteamericano, que en el punto 1.1.1.3. del capítulo once de la Brankruptcy Act, regula la renegociación de las

convenciones colectivas de trabajo, con expresa participación de los sindicatos".

1. Antecedentes de la reforma

En su versión original, el art. 20 de la ley concursal, que regulaba los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo,

disponía que "La apertura del concurso preventivo autorizará a la renegociación de las condiciones de trabajo,

suspendiendo la aplicación de las normas de orden público laboral en los aspectos económicos del contrato de trabajo,

excepto las tuitivas del trabajo de mujeres y menores".

Esta propuesta fue duramente criticada por el sector gremial y la doctrina laboral. Los autores citan la opinión de García

Martínez (313) , quien afirmó que se afectaba el principio de especialidad del derecho laboral, el principio del juez

natural y que por esta vía se atacaba el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Como fruto del embate gremial, la Confederación General del Trabajo firmó con el Poder Ejecutivo y las entidades

empresarias el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, en donde se dispuso: i) Dejar

únicamente en suspenso el convenio colectivo vigente por un plazo de tres años en caso de concursamiento de la

empresa. ii) Obligar a la empresa a negociar un convenio de crisis que regulara las relaciones laborales por dicho

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Page 78: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]período. iii) Que la finalización del concurso preventivo implicará el cese del convenio de crisis.

En definitiva, luego de una serie de negociaciones, el texto legal quedó plasmado en el art. 20 , 4º a 7º párrs., LCQ.

2. Renegociación de los contratos laborales

Con relación a la renegociación de los contratos de trabajo, el texto vigente dispone dos medidas complementarias: i) la

suspensión del convenio colectivo por tres años y ii) la negociación de un convenio de crisis entre la concursada y la

asociación sindical.

Es importante señalar que inmediatamente de la apertura, y mientras no se llega al convenio de crisis, se aplican las

normas de la LCT y las de los contratos individuales de trabajo.

Así se ha concretado una reforma de la LCT para las situaciones concur sales, y se lo hace para proteger la fuente de

trabajo y permitir la participación de los trabajadores en el acuerdo preventivo que lleve al saneamiento de la empresa.

De esta forma, se ha impuesto el criterio concursalista que lleva a compatibilizar todas las situaciones y relaciones

jurídicas del sujeto insolvente, en aras de una solución integral de dicho fenómeno.

Vítolo, Rivera y Roitman (314) entienden que la flexibilización laboral es fundamental en orden a facilitar la participación

del trabajador en el acuerdo, aspecto este último que se logra mediante la renuncia del privilegio propio de estos

créditos..

Por el contrario, Martorell (315) describe lo que llama cuadro de situación del trabajador como "participación a palos",

resaltando lo artificial y forzado de la intervención de los trabajadores en el acuerdo concursal.

3. La suspensión de los convenios colectivos y la vigencia de la LCT

La apertura del concurso implica la suspensión de los convenios colectivos durante tres años, en una medida realmente

revolucionaria que no será fácilmente digerible por los laboralistas. Además, se establece que las relaciones laborales se

regirán por los contratos individuales y la LCT . La suspensión del convenio colectivo opera ipso iure, con la sola

declaración de la apertura del concurso; es un efecto propio de la declaración concursal.

La flexibilización de las relaciones laborales tiene dos límites: por un lado, el plazo de tres años de suspensión del

convenio colectivo, pasado el cual éste recupera su vigencia, sino hubiese comenzado a regir con anterioridad, como

consecuencia de la finalización del concurso; por otro lado, las relaciones se deben regir por la LCT y los contratos

individuales, en caso de conflicto.

La norma es fruto de la negociación. En el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social el

gobierno asumió el compromiso de respetar como "mínimo no negociable" el orden que surge de la LCT , que conserva

su carácter de normativa de orden público y, por lo tanto, inderogable para las partes.

Por su parte, los autores de la ley afirmaron que la norma responde a la necesidad de incorporar, como actores en la

solución de la crisis empresaria, no solamente al deudor y los acreedores, sino también a los trabajadores. La

preservación de la fuente de trabajo es el bien jurídico protegido con esta norma.

La suspensión de la vigencia del convenio colectivo de la rama de actividad de los trabajadores de la concursada

comienza recién a partir de la sentencia de apertura del concurso preventivo, de conformidad al texto legal comentado.

Maza y Lorente (316) se preguntan si por ley pueden derogarse las cláusulas más favorables de una convención

colectiva contestando afirmativamente, a la luz de la reciente doctrina de la Corte Suprema, que ha dicho que la

garantía del art. 14 bis de la CN no es absoluta (317) .

La constitucionalidad de la ley que modifica un convenio colectivo tiene sustento en la jerarquía superior de aquélla y en

la necesidad de anteponer el interés general sobre el sectorial, tal como lo admite la doctrina y la jurisprudencia (318) .

Ahora bien, pese a la suspensión de la convención colectiva, el contrato de trabajo individual se mantiene en su vigencia

y rige precisamente la actividad de que se trata (arts. 7 /9 y 44 , LCT).

Lo dicho implica que la suspensión de la convención colectiva no permite al empresario modificar unilateralmente las

condiciones de trabajo, las remuneraciones y demás aspectos de la relación laboral, sino que deberá hacerlo a través de

una nueva convención colectiva con el sindicato, especial para la situación de crisis.

De todos modos, son estas condiciones las que serán afectadas y modificadas cuando se celebre la llamada "convención

colectiva de crisis".

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Page 79: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Como marco legal se mantiene la vigencia de la LCT que protege así el orden público laboral, que puede considerarse

abarcador de otras normas posteriores que regulan las relaciones laborales, tales como la Ley Nacional de Empleo y la

Ley de Contrato de Trabajo para la Pequeña y Mediana Empresa .

La finalización de esta suspensión no tiene plazo cierto, sino que se establece a los tres años desde la sentencia de

apertura o al momento en que se cumpla el acuerdo preventivo, optando la ley por la situación que se produzca

primero.

Como queda dicho, mientras dure la negociación del convenio de crisis rigen los contratos individuales y la LCT , como

piso mínimo que no puede vulnerarse en orden a los derechos del trabajador, aunque en la práctica será muy difícil

determinar el nivel exacto de cumplimiento y el límite de flexibilización al que pueda arribarse en el afán de salvar la

fuente de trabajo, siendo compleja la función de la asociación sindical que se verá jaqueada entre el interés de los

trabajadores y el de la propia comunidad que puede verificar crudos enfrentamientos.

Inmersa en la flexibilización laboral, pero sin un adecuado diálogo interdisciplinario, la norma predica que "los convenios

colectivos quedan sin efecto", lo cual es inexacto. En rigor, se produce la suspensión de dichos convenios. Como

puntualiza con exactitud Martorell (319) , el sustantivo plural del texto da a entender que son todos los convenios

vigentes los que se suspenden, de manera tal que la medida abarcará el convenio colectivo que regule la actividad de la

empresa concursada, como así también el convenio de empresa que pudiera existir.

En igual sentido se pronuncia Barbieri (320) , expresando que "en primer término, la suspensión de la vigencia del

convenio colectivo de la rama de actividad de los trabajadores de la concursada comienza en el momento de dictarse la

sentencia de apertura del concurso y, en segundo lugar, no se establece una fecha fija de finalización, pues la ley señala

el plazo de tres años o el de culminación del concurso preventivo, optando por la alternativa que se verifique con

anterioridad".

VIII. El convenio de crisis

El artículo 20 ha creado una figura inédita en el derecho laboral concursal, cual es el llamado convenio de crisis, que

reemplaza al convenio colectivo suspendido.

Así se dispone la obligación de la concursada y la asociación sindical legitimada de negociar este convenio colectivo de

crisis, que impone la necesidad de reformular las condiciones económicas del contrato de trabajo, en aras a superar la

insolvencia de la empresa.

La crisis de la empresa pone de relieve que la convención colectiva de crisis es un convenio celebrado "a la baja", es

decir, en condiciones menos favorables al trabajador, siempre teniendo como piso mínimo la LCT .

El convenio de crisis apunta fundamentalmente a la disminución de los costos laborales, pero debe advertirse que para

"rebajar" las remuneraciones se requiere la conformidad del trabajador. Éste es, sin dudas, el punto de inflexión de una

economía que sigue buscando como variable de ajuste los costos laborales.

Con relación a las partes, además del empleador y los trabajadores, la ley concursal recepta aquí otra reforma

trascendente: la intervención organizada de los intereses de los trabajadores, legitimando a la asociación sindical para

intervenir en defensa de los intereses laborales.

El síndico debe informar al juez de la nueva convención, aunque la ley no le otorga expresas facultades para oponerse a

este acuerdo que sólo tiene como límite las normas de la LCT .

La doctrina debate si este convenio es obligatorio o facultativo, y mientras Negre de Alonso (321) se inclina por su

obligatoriedad, por el contrario, Maza y Lorente (322) se pronuncian por el carácter facultativo del mismo.

En nuestra opinión, la negociación que seguirá la normativa de la ley 14250 y sus modificatorias 23545 y 23546 no

puede ser obligatoria, y cada parte tiene el derecho de contratar o no según sus intereses.

Este convenio firmado entre la empresa y el sindicato respectivo no está sujeto a homologación judicial alguna, ni

tampoco a aprobación del Ministerio de Trabajo, como los convenios colectivos normales.

Barbieri (323) sostiene que esto es contradictorio con las normas generales aplicables a los convenios colectivos y con

los acuerdos de crisis obtenidos en virtud del procedimiento contemplado por el art. 193 de la Ley Nacional de Empleo,

24.013.

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Page 80: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]En sentido similar se pronuncia Martorell (324) , recordando que la ley 24.013 establece el procedimiento preventivo de

crisis de empresa (arts. 98 y ss.) que permite al empleador y a los trabajadores llegar a un acuerdo con la misma

eficacia de un convenio colectivo de trabajo.

Este convenio de crisis de la ley 24013 requiere de la homologación del Ministerio de Trabajo. Por el contrario, el

convenio de crisis concursal tiene validez por sí mismo, sin necesidad de trámite administrativo o legal de ninguna

naturaleza.

De todas formas, aunque no se requiera aprobación judicial, el convenio deberá ser adjuntado al expediente concursal

como prueba de su existencia y el necesario contralor jurisdiccional de la vigencia de la LCT , como así también a los

fines del plazo de la ley concursal.

Al hablar de su naturaleza jurídica, la doctrina entiende que son convenios colectivos, similares a los llamados convenios

de empresa, que tienen como característica el marco económico dentro del cual se concertan, es decir, el estado de

cesación de pagos de la empresa.

Su contenido no está predeterminado, sino que dependerá de las características del emprendimiento y de las

características del trabajo de los operarios, pero, como apunta acertadamente Barbieri (325) , no puede vulnerar el

llamado "orden público laboral" regulado en la LCT . Por ello, entendemos que sigue vigente el principio protectorio

contenido en el art. 8 del estatuto citado.

Durante este período la empresa concursada suele comenzar una reorganización administrativa que afecta

puntualmente a los trabajadores.

Así aparece el riesgo cierto del despido de trabajadores, lo que plantea la necesidad de analizar jurídicamente su

situación.

En este línea, pueden darse situaciones diferentes. Si los despidos son anteriores a la apertura del concurso, el acreedor

queda atrapado en los arts. 16 y 21 , por lo que podrá hacer valer su derecho al pronto pago o demandar la verificación

de su crédito de cara a una eventual negociación concordataria, o recurrir al fuero laboral.

Si el despido es posterior, la deuda es posconcursal, por lo que el trabajador tendrá a su alcance todas las acciones

legales correspondientes ante los jueces naturales del fuero laboral, dado que estas acreencias escapan a la vigencia del

fuero de atracción concursal (arts. 21 y 32 de la ley 24.522).

Una cuestión interesante es conocer como se aplicará el ius variandi laboral, concedido por el art. 66 de la ley 20.744,

frente al empleador que deseará reordenar el sistema de trabajo, horarios, lugares y demás condiciones atinentes al

desempeño laborativo.

En este sentido, la jurisprudencia laboralista y concursalista deberá hacer un esfuerzo de coordinación para dar

soluciones comunes y evitar nuevamente una discordia que no ayudará a los trabajadores.

El límite estará dado por el llamado "orden público laboral", concepto difuso y de difícil delimitación, por lo que habrá

que estar a cada caso concreto para emitir opinión.

Una vez finalizado el concurso preventivo, o cumplido el plazo de tres años del convenio de crisis, las relaciones

laborales volverán a regirse por la normativa anterior a la presentación concursal, y así recuperará su vigencia el

convenio colectivo de trabajo que fuese suspendido por el concurso preventivo.

Barbieri, Maza y Lorente (326) entienden que la finalización del concurso se refiere al cumplimiento del acuerdo y no a la

mera culminación del juicio concursal. De lo contrario, no tendría sentido el plazo de tres años que fija el art. 20 de la

LCQ.

En general, la doctrina es conteste con esta opinión.

LCQ - Artículo 21 "Diabólico" Primera Parte.

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Page 81: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Tremendo Artículo comentado por el Maestro Francisco Junyent Bas

Artículo 21. Juicios contra el concursado.

La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de

contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado

del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos.

Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:

1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales;

2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el

procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes;

3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario.

En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se

trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en

relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a

cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en

la presente ley.

En los procesos indicados en los incisos 2 y 3 no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren

ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los

mismos valdrá como título verificatorio en el concurso.

En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas

precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y

su privilegio.

Artículo reformado por la ley 26086.

I. Nociones básicas del fuero de atracción

1. Principios del proceso concursal

La concursalidad se refleja especialmente en el proceso de verificación de créditos; la colectividad por su parte produce

como principal consecuencia el llamado "fuero de atracción", en razón de que frente al concurso o quiebra del deudor la

iniciativa y acción del acreedor individual en defensa de su particular interés cede a la acción colectiva de todos los

acreedores (327) .

Tiene su fundamento en la necesidad de no dividir la continencia de la causa y en materia concursal encuentra su razón

de ser en la necesaria composición activa y pasiva del patrimonio del deudor concursado o fallido (328) .

Asimismo, se ha dicho que su finalidad es la concentración ante un mismo magistrado de todos los juicios seguidos

contra el concursado o fallido, pues es desde todo punto de vista conveniente que el juez que interviene en el universal,

en el cual está involucrado un patrimonio como universalidad jurídica, conozca de las demandas dirigidas contra dicho

patrimonio que afectan su integridad (329) .

2. Definición y caracteres

Se ha definido el fuero de atracción como la asignación de competencia hecha en favor del órgano que conoce en un

proceso universal con respecto al conocimiento de cierta clase de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los

derechos sobre los que versa ese proceso (330) .

Esta vis attrativa es de orden público (331) , por lo que deviene improrrogable, inderogable e irrenunciable para los

sujetos procesales, correspondiendo su aplicación de oficio. El art. 21 , LCQ establece la radicación ante el tribunal

concursal "de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado".

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Page 82: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]3. El cambio de directriz en el fuero de atracción

Una reforma central introducida por la ley 26086 es la de los arts. 21 y 132 , LCQ, que reglan el fuero de atracción en el

concurso preventivo y en la quiebra, respectivamente. De la lectura del precepto se colige que se han implementado

profundas modificaciones que, por razones de claridad, conviene tratar puntualmente.

4. Modificación del fuero de atracción

La ley 26086 ha modificado fuertemente uno de los principios cardinales de la ley 24522 , pero no puede decirse que

directamente lo haya abrogado: el fuero de atracción y la suspensión de las acciones se mantienen, aun cuando lo sea

en una menor cantidad de supuestos.

El principio aparentemente sigue siendo el mismo: la suspensión de los juicios y el fuero de atracción, estableciéndose

nuevas excepciones adicionales a las que clásicamente ya se habían impuesto. Se mantuvo la no atracción de las

causas de expropiación, familia y, refrendando el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el sistema de

ejecución de garantías reales.

Sin embargo, y a diferencia del régimen anterior, no se atraen los procesos de conocimiento en trámite y los juicios

laborales (salvo que el acreedor opte por la verificación de créditos). Tampoco se produce la atracción de los procesos

en los que el concursado sea demandado en un litisconsorcio necesario.

La primera afirmación que corresponde destacar es que el legislador concursal ha retornado al régimen de la ley 19551

(del año 1972) que se centraba en el uso de la técnica de la suspensión de las acciones de contenido patrimonial y, por

ello, la atracción deviene una consecuencia natural.

La sanción de la ley 24522 produjo un cambio de directriz que ha sido dejado de lado, retornando a la correcta

inteligencia de la estructura del juicio concursal, cuya apertura o declaración impone la suspensión de todas las acciones

de contenido patrimonial, por causa o título anterior a su presentación, con el objeto de hacer efectiva la convocación de

los acreedores. El efecto suspensivo se conjuga con la prohibición de deducir nuevas acciones.

5. Características del fuero de atracción

La radicación de los juicios ante el juez concursal es la contracara de la suspensión, pues produce el desplazamiento de

la competencia de los jueces singulares al juez universal, articulando la competencia de este último sobre todas las

pretensiones patrimoniales en contra del deudor.

Tal como hemos explicado en otras oportunidades y lo ha reiterado la doctrina (332) , el fenómeno de la vis attrativa

radica en el principio de unidad del patrimonio (art. 2311 del CCiv.), es decir, la circunstancia de que el patrimonio del

deudor es la prenda común de los acreedores.

Dicho de otro modo, en el marco del proceso concursal, se ventila la suerte del patrimonio concebido como universitas

iuris, tanto en su faz activa como pasiva y, en este último aspecto, abarca a todas las obligaciones que soporta el

concursado, pues todos los acreedores están alcanzados por sus efectos (333) .

En consecuencia, la jurisdicción que se funda en el fuero de atracción es de orden público, siendo inadmisible su

prórroga, por lo que no puede ser modificada ni dejada sin efecto por el acuerdo de los interesados (334) .

Rouillón (335) considera que el fuero de atracción ha sido previsto en una norma imperativa y de allí la

improrrogabilidad e irrenunciabilidad para los sujetos concursales, correspondiendo su aplicación de oficio.

Desde la óptica procesal, Clemente Díaz (336) enseña que la vis attrativa es de orden público pues asegura la unidad

procedimental como fenómeno jurídico que atrapa la integridad del patrimonio del deudor.

6. Comienzo del fuero de atracción

La ley básicamente señala que la publicación de edictos de la resolución de apertura del concurso preventivo produce la

suspensión de los procesos y la radicación en el juzgado del concursado.

Lo que activa la suspensión y el fuero de atracción de las acciones es la apertura del concurso preventivo, pero limita los

efectos luego de la publicación de edictos.

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Page 83: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Esta cuestión había motivado un largo debate en doctrina acerca del efecto de la sentencia de apertura y si era

necesario algún modo de notificación tanto del auto de apertura del concurso como de la sentencia de quiebra, aspectos

que habían tenido diversas respuestas en el ámbito doctrinario y jurisprudencial.

Hoy, el texto legal clarifica definitivamente la cuestión al disponer su funcionamiento a partir de la publicación edictal,

ya sea la dispuesta en los arts. 26 y 27 , LCQ, para el concurso preventivo, o la ordenada en el art. 98 , para la falencia.

Por ello, a diferencia del régimen anterior es menester que haya sido publicitado mediante edictos (arts. 27 y 28 , LCQ),

receptando una antigua opinión de Cámara. La ley no exige que se haya terminado con la publicación edictal; tampoco

que recién se haya iniciado la publicación. Por ello, y atento a la redacción de la nueva norma, será suficiente con que

haya comenzado con la publicación, aun cuando sólo se hubiere publicado el primer día.

No obstante ello, existe una situación que se daba en la redacción anterior de la ley y que no se solucionó con la

modificación. La de un acreedor "posterior" a la presentación concursal que "inicie" una acción de contenido patrimonial

en contra del concursado antes de la apertura del concurso. Ello así, pues dicho acreedor no sufre los efectos del

concurso ("por causa o título anterior a su presentación", dice el art. 21 , párr. 1º, LCQ, receptando el mismo esquema

divisorio del art. 32 , LCQ). El acreedor puede proseguir su proceso de conocimiento y ejecutar su crédito como si el

concurso no existiera. No podría ser de otra forma, pues tampoco puede solicitar la verificación de su crédito ya que no

es un acreedor anterior a la presentación (art. 32 , LCQ).

En caso contrario, se encontraría convocado el concurso y el juicio debe atraerse una vez efectuada la publicación de

edictos.

7. Continuación prohibida del proceso

Si el juicio es proseguido pese a estar incluido en la gama de procesos atraíbles, todas las actuaciones generadas con

posterioridad a la sentencia de concurso preventivo carecerán de valor frente a los acreedores del concurso.

Si bien el radio de aplicación se ha disminuido notablemente, dichas actuaciones serán nulas procesalmente y no podrán

ser convalidables mediante la no interposición del incidente de nulidad en forma oportuna. Ello así pues el art. 22 , LCQ,

establece la nulidad de las estipulaciones contrarias a lo dispuesto por el art. 21 , LCQ. Además, deberá valorarse

especialmente el actuar del concursado, que deberá ser de buena fe (art. 1198 , CCiv.).

8. Límite temporal de la suspensión y fuero de atracción

La conclusión del proceso no produce el cese de la competencia judicial, ni el cese del fuero de atracción. Esto ocurre

una vez declarado el cumplimiento del acuerdo (art. 59 , in fine, LCQ), conforme lo afirmara la CSJN en reiterados fallos.

Esta afirmación encuentra sentido en el art. 56 , LCQ, del cual se desprende que los acreedores de causa o título

anterior a la presentación en concurso que no hubieren insinuado sus créditos durante el trámite del proceso, ya sea por

la vía tempestiva del art. 32 , LCQ, o por la vía incidental, deben deducir sus pretensiones por la acción individual que

corresponda, en la medida en que no hubiere prescripto.

Además existen otras alternativas que finiquitan la atracción concursal: quiebra (aunque el fuero de atracción tiene

otros matices art. 132 , LCQ ), desistimiento legal (art. 30 , LCQ) o voluntario (art. 31 , LCQ).

9. Contenido patrimonial

El fuero de atracción de las acciones de contenido patrimonial previsto en el art. 21 , LCQ, alcanza, en principio, a todos

los acreedores, salvo las excepciones previstas expresamente en los incs. 1 , 2 y 3 .

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]

La redacción de la norma ("juicio de contenido patrimonial contra el concursado" permite inferir las siguientes

consecuencias: abarca a todas las acciones, independientemente del juzgado en el que tramiten. La suspensión incluirá

los procesos tramitados en jurisdicción común (u ordinaria, como lo señala el art. 3 , LCQ) o federal.

Es indiferente el lugar de tramitación (sea la competencia del juez concursal o de otra provincia), ni la materia (puede

tratarse de juicios de cualquier naturaleza, con las excepciones que se verán).

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Page 85: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]En relación con la locución "contenido patrimonial", la cuestión ya tuvo un intenso análisis bajo el velo de la ley 24522 .

Así, Quintana Ferreyra señalaba que esta expresión alude a aquellos juicios cuyo objetivo es la obtención de algún

beneficio patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los acreedores, importando un

desequilibrio que atenta contra la integridad del patrimonio (337) .

Rouillon, por su parte, considera que la jurisprudencia ha puesto el acento en el aspecto activo del patrimonio,

señalando que ha de entenderse por juicio de contenido patrimonial todo aquel que pueda alterar la garantía común de

los acreedores, con lo que no tendrían tal contenido en los que no se arremete el patrimonio en su activo. Y completa la

noción con la referencia al ineludible pasivo patrimonial. Así, piensa que, en este orden, también tienen contenido

patrimonial los juicios cuyo propósito es incrementar el pasivo aunque, en lo inmediato, carecieren de intención agresiva

sobre los bienes del activo. Por ello, excluye aquellos procesos cuyo efecto económico final, cualquiera fuese el

resultado del juicio, fuera neutro sobre el patrimonio del concursado.

Como puede verse, lo esencial es que dicha acción tenga incidencia en el patrimonio del deudor. Y, como patrimonio,

debe concebirse en un sentido activo y pasivo; así también deben interpretarse las cuestiones de contenido patrimonial

como aquellas que tengan algún grado de afectación dentro de los bienes y deudas del deudor.

Ello así, pues según Arauz Castex el patrimonio no se forma sólo por bienes, sino que "contiene además las deudas, es

decir las relaciones jurídicas de contenido económico de las cuales el titular es sujeto pasivo". Lo que no tenga un

sentido económico y no afecte al patrimonio del deudor (en sus dos nociones) no será de contenido patrimonial y, por

ende, no podrá ser atraído.

10. Contra el concursado

También alude la ley a juicios "contra el concursado". El efecto suspensivo afecta a los procesos judiciales en los cuales

el deudor sea demandado (legitimado pasivo).

El radio subjetivo de la atracción, entonces, excluye a contrario las acciones iniciadas por el deudor. Ello es así, pues de

otro modo la ley no hubiese aclarado que son los juicios contra el deudor. Sobre estas causas el efecto suspensivo no

produce efectos y continuarán normalmente el trámite. Existen ciertos supuestos que pueden resultar dudosos, tales

como el caso de reconvención contra el concursado, concursado codemandado o citado como tercero (Rouillon).

11. Prohibición de iniciar nuevas acciones

La ley también ratifica (con una redacción más sencilla) el principio contenido en el derogado art. 21, inc. 3 , LCQ: no

podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en causas o títulos anteriores a la presentación.

No sólo rige la suspensión y atracción de las iniciadas, sino la imposibilidad de iniciar nuevas acciones. Por ello, si el

acreedor reúne tales condiciones no puede iniciar acción contra el concursado.

Las excepciones serían las de aquellos acreedores que están exceptuados del fuero de atracción y que están detallados

en los incs. 1 a 3 del nuevo art. 21, LCQ, o que obviamente respondan a un título o causa posterior a la presentación (y

aun cuando sea anterior a la publicación de edictos).

Únicamente podrán iniciarse "acciones nuevas" en materia laboral, conforme lo admite el art. 21 , párr. 3º, LCQ.

12. Excepciones

Pero, luego de establecida la regla, se señalan las excepciones, las que en rigor (y pese a la redacción de la norma) no

constituyen supuestos excepcionales sino que determinarán las situaciones más corrientes en el proceso. Por ello,

puede decirse que las excepciones son:

12.1. Vía administrativa

En primer lugar, y conforme lo era bajo el régimen anterior, no se atraen las acciones de contenido patrimonial que

tramitan por vía administrativa, pues el art. 21 , párr. 1º, LCQ, se refiere a "juicios" (en esta excepción se incluyen

también las determinaciones tributarias).

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Page 86: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]

12.2. Régimen aduanero

El art. 998 , Código Aduanero (ley 22.415), establece que la mercadería que se encontrare en sede primaria aduanera no

queda atrapada en el concurso o quiebra del deudor garante o responsable del pago del crédito aduanero, sino después

de que éste haya sido satisfecho y dispone que el servicio aduanero conservará a su respecto las facultades que el

mismo Código le acuerda para su ejecución forzada. De este modo, dicha mercadería en zona primaria aduanera escapa

al desapoderamiento falencial y también al régimen de ejecución colectiva. Este supuesto no ha sido modificado.

12.3. Juicios sin contenido patrimonial

Están excluidos, también, los juicios sin contenido patrimonial, conforme a la explicación precedente respecto del

alcance de la patrimonialidad, ya que el art. 21 , párr. 1º, LCQ, alude a "juicios de contenido patrimonial".

12.4. Juicios en la alzada

También se ha dicho (y así lo han aceptado la mayoría jurisprudencial y la propia CSJN) que están exceptuados los

juicios radicados en la alzada, que deberán proseguir hasta el dictado de la sentencia por el tribunal de instancia

superior, ya que los principios de organización judicial y la competencia funcional de los tribunales de alzada impiden

que funcione el fuero de atracción hasta tanto finalice el conocimiento y decisión de ese tribunal.

Ello ocurrirá, bajo el marco de la nueva ley, aun cuando no fuera un proceso de conocimiento (v.gr.: de ejecución),

supuesto en el cual estaría exceptuado por el art. 21, inc. 2 , LCQ.

Además, quedan serias dudas respecto de si el acreedor que tramita su juicio de conocimiento en la alzada podrá optar

por suspender el procedimiento y concurrir a la verificación. Pese a que la ley es clara en este sentido, si este sentido se

coordina con: i) la interpretación de la CSJN en materia de atracción de los juicios en la alzada y su posible ratificación

de su sentido interpretativo; ii) con la vocación de obtener una resolución firme a los fines de articular el pedido

verificatorio; iii) que bajo la ley 24522 el régimen era más taxativo y directamente señalaba que todos los procesos

contra el concursado se atraían, sin distinguir si se encontraban en instancias superiores.

12.5. Expropiación

La nueva ley ratifica la exclusión del proceso de expropiación del fuero de atracción. La expropiación de un bien mueble

o inmueble en este caso de dominio del concursado es el acto por el cual el Estado priva al titular de su derecho de

propiedad con un fin de utilidad pública y mediante el pago de una justa indemnización y los perjuicios que se sigan

inmediatamente de ello.

En relación con el alcance del término "proceso" (art. 21, inc. 1 , LCQ) es menester hacer alguna aclaración: en dicho

léxico se encuentran abarcados tanto la expropiación diferida, como la expropiación irregular, la acción de retrocesión y

la ocupación temporánea.

12.6. Procesos de familia

En relación con los procesos de familia, cabe señalar que de manera similar al régimen anterior la excepción consagrada

en el art. 21, inc. 1 , LCQ, sólo procede en aquellos casos en los que se discuten relaciones familiares propiamente

dichas (acción de filiación, juicio de adopción, etc.), pues si tienen contenido patrimonial están alcanzados por la

atracción concursal, siempre que no se trate de un proceso de conocimiento (art. 21, inc. 2 , LCQ).

Es una lástima que la ley haya perdido la oportunidad de aclarar el tema y que nada haya señalado respecto de los

reales alcances del fuero de atracción en materia de relaciones familiares. De todas formas, cabe señalar que la regla

bajo el nuevo régimen será la de la no atracción de las relaciones de familia, aun cuando tengan contenido patrimonial.

Ello así porque la intención de la ley fue la de reducir el fuero de atracción al mínimo posible. Por ello, un proceso de

familia no resultará atraído por ser un juicio de familia (art. 21, inc. 1 , LCQ). Pero además si es un proceso de

conocimiento en trámite (art 21, inc. 2 , LCQ) no se atraerá, salvo que el actor opte por suspender el trámite y concurrir

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]a la verificación.

Finalmente, el síndico no tendrá participación en el proceso, lo que no significa que no pueda acceder a dicha

información, dada su eventual vinculación con temas patrimoniales.

12.7. Desalojo

En relación con el fuero de atracción del juicio de desalojo en el concurso preventivo, puede sostenerse que existen dos

posiciones. Aquellos que no admiten la atracción, por los siguientes argumentos: i) no versa sobre un bien que conforma

el patrimonio del concursado (sino de un tercero); ii) no tiene contenido patrimonial, ya que el único contenido

patrimonial podría vislumbrarse en las costas (y todos los procesos de cualquier índole devengan costas); iii) carece de

sentido su continuación en el fuero concursal, ya que el acreedor no podrá optar por la verificación de una pretensión de

desalojo (simplemente deberá lograr que el concursado restituya el inmueble). Distinta será la suerte de la medida de

preparación de la vía ejecutiva (y el ejecutivo posterior) que sí tiene contenido patrimonial y es atraída al fuero

concursal.

También es válida la posición de aquellos que entienden que procede la atracción, debido a que i) la ley no distingue y

por ello el intérprete no debe hacerlo; ii) el contenido económico del desalojo es evidente; iii) sobre todo cuando el bien

es asiento de la actividad del concursado.

13. Ejecuciones hipotecarias y prendarias

A las clásicas excepciones aludidas precedentemente, se agrega con meridiana claridad la cuestión de las ejecuciones

de los créditos hipotecarios y prendarios que había motivado un largo debate y que había sido concluida por la Corte

Suprema de Justicia (338) .

No es ésta la oportunidad de introducirnos en la polémica normativa que aparejó la cuestión de la atracción de las

ejecuciones de garantías reales y sólo recordamos ahora la dura crítica de Maffía (339) y el desarrollo que realiza

Macagno en el trabajo donde aborda la ejecución de garantías reales en el concurso preventivo (340) .

De este modo, el legislador se aparta de la doctrina concursalista de mayor enjundia, para mantener el criterio de

exclusión de las ejecuciones de garantías reales en el concurso preventivo.

Va de suyo que en la quiebra este tipo de juicios continúa atrayéndose en función del carácter liquidatorio del

procedimiento falimentario que habilita, para este tipo de acreedores, el denominado concurso especial ya reglado en el

art. 209 , LCQ.

Por ello, respecto de las ejecuciones hipotecarias y prendarias se ha ratificado el criterio sostenido por la CSJN de que el

concurso preventivo no produce la atracción ni suspensión de estas ejecuciones. La situación, en lo esencial, no se ha

modificado, sino que ha tendido a ratificarse.

Pero además, expresamente se ha señalado cómo lo hacía el régimen anterior: "En las ejecuciones de garantías reales

no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si

no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio".

Además, se ha suprimido el agregado de la ley anterior que señalaba que si no se inició la publicación de edictos o no se

presentó la ratificación prevista en los arts. 6 a 8 , LCQ; hoy solamente se suspenden los actos de ejecución forzada.

13.1. Esquema actual

Ello así porque el régimen actual se ha simplificado y quedaría estipulado de la siguiente manera:

i) las ejecuciones de garantías reales no se atraen al juez del proceso concursal (ratificando el criterio de la ley anterior)

y deben continuarse ante el juzgado originario;

ii) el proceso de ejecución de garantía real no se suspende, sino que continúa;

iii) no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan el uso por el deudor) sino hasta que se

acredite haber presentado el pedido de verificación, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificación;

iv) se exige que expresamente se haya pedido la verificación de su crédito con carácter de privilegiado, despojando

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]cualquier duda respecto de la renuncia tácita al privilegio.

13.2. El pedido de verificación como sustento de la continuación de la ejecución

El nuevo texto del art. 21 , LCQ, en su párrafo final, establece que "en las ejecuciones de garantías reales no se admitirá

el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita

haber presentado el pedido de verificación y su privilegio".

Así, el ordenamiento impone que esta clase de acreedores requiera la correspondiente verificación de créditos antes de

disponer cautelares y/o dar trámite a la subasta.

De todas formas, la norma sigue siendo insuficiente pues sigue limitando el requerimiento al pedido verificatorio, sin

advertir la eventualidad de un rechazo del crédito privilegiado en la correspondiente sentencia del juez concursal,

dictada en cumplimiento del art. 36 , LCQ.

Dicho derechamente, el legislador sigue privilegiando las ejecuciones de derechos reales por sobre el trámite

verificatorio, lo que puede dar motivo a una eventual repetición, más allá de la fianza de acreedor de mejor derecho que

debe requerirse en el trámite ejecutorio.

A su vez, el art. 56 , LCQ, que regla los efectos del acuerdo preventivo a todos los acreedores y el trámite de verificación

tardía, estipula que en caso de los acreedores por causa o título anterior que obten por proseguir el proceso de

conocimiento de conformidad a los incs. 2 y 3 del art. 21, no opera el plazo de prescripción de dos años desde la

presentación en concurso, ni puede hablarse de verificación tardía, siempre que la pretensión se dedujera dentro de los

seis meses de haber quedado firme la sentencia dictada en el juicio singular.

13.3. Títulos verificatorios

Aunque la ley no lo señala expresamente, todo parece indicar que la sentencia que haga lugar a la ejecución hipotecaria

por continuación del proceso (una vez pedida la verificación) no es título suficiente para la verificación de su crédito, ya

que el art. 32 , LCQ, permite (y requiere) la indagación de la causa del crédito.

Por ello, y pese a que el art. 56 , LCQ, admite la verificación tardía del crédito durante los seis meses de la firmeza de la

sentencia y el art. 21 , párr. 4º, LCQ, ratifica la idoneidad del título, señalando que la sentencia que se dicte valdrá como

título verificatorio (aun cuando sólo se refiera a los supuestos del art. 21, inc. 2 y 3 , y no al inc. 1 , que alberga las

ejecuciones de garantías reales), deberá realizarse un tratamiento profundo y causal al crédito con garantía real, ya que

de otro modo no se requeriría la previa presentación del pedido verificatorio (art. 21 , párr. 5º, LCQ).

13.4. Ejecución de la sentencia de verificación

Pese a que la ley no lo señala expresamente (y parecería sólo permitirlo para los acreedores laborales arg. art. 21 ,

párrs. 1º y 3º, LCQ ), pensamos que es factible que el acreedor con garantía real proceda a ejecutar la sentencia de

verificación obtenida (art. 36 , LCQ) o la que reconoció el crédito (incidente de revisión art. 37 , LCQ , continuación del

proceso de conocimiento art. 21, inc. 2 , LCQ , verificación tardía o acción individual que corresponda art. 56 , LCQ ).

La competencia de ejecución es la del juez que debe entender de acuerdo con la naturaleza del crédito en cuestión (por

territorio, materia, grado, turno), así como también para las cuestiones conexas (como medidas cautelares). Caben aquí

las mismas aplicaciones del art. 57 , LCQ.

13.5. Participación del síndico

Si el acreedor hipotecario (o prendario) continúa su ejecución hipotecaria, deberá darse participación al síndico

designado en el concurso. La ley es clara en señalar que el "síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los

que se funden en relaciones de familia" (art. 21 , párr. 3º, LCQ).

Para su participación, dicho órgano concursal deberá acompañar constancia certificada de su designación y aceptación

del cargo.

La ley no estipula si la participación del síndico se ubica en la parte activa o pasiva; y ello, fundamentalmente en orden

a las costas. Cabe señalar que no es ni parte actora ni demandada, sino "necesaria y de control", en orden a lo regulado

expresamente por la ley concursal. De todas formas, sus honorarios deberán ser solventados por el que perdiera el

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Page 89: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]proceso.

Remitimos a lo señalado en orden a la participación del síndico en los procesos.

13.6. Suspensión temporaria (art. 24, LCQ)

El nuevo texto legal no altera la manda contenida en el art. 24 , LCQ, en cuanto faculta al juez a suspender por el plazo

de noventa días la subasta y las medidas precautorias que impidan el uso de la cosa gravada por parte del deudor,

como alternativa de conservación de la empresa.

Es claro que la facultad del art. 24 , LCQ, se mantiene vigente; y por ello, el juez puede ordenar, en caso de necesidad y

urgencia evidentes para el concurso y con el criterio expuesto en la parte final del art. 16 , LCQ, la suspensión

temporaria (por un máximo de noventa días) de la subasta y de las medidas cautelares que impidan el uso de la cosa

gravada.

Para las restantes ejecuciones, el criterio de aplicación será directamente el art. 21 , párr. 4º, LCQ.

Así, corresponde distinguir la carga procesal reglada en el nuevo art. 21 , LCQ, en orden a la prosecusión del proceso

singular de la facultad del juez concursal de suspender la subasta, aun cuando se haya cumplido con la petición

verificatoria, de conformidad con el criterio del art. 16 , párrafo final, LCQ (o sea, cuando dicha cautela se justifique en la

conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores).

14. Juicios laborales

14.1. Un cambio copernicano en un tema socialmente sensible

Quizás el tema de los procesos laborales (junto con la congestión de los tribunales de concurso) es uno de los que

básicamente sirvió de base para orientar la reforma concursal.

Este tema, socialmente sensible, generó un fuerte debate con la sanción de la ley 24522 . Luego de vacilaciones

doctrinarias y jurisprudenciales la cuestión quedó zanjada (en una adecuada interpretación del anterior art. 21, inc. 5 ,

LCQ) de la siguiente manera: el principio general es la atracción de todos los juicios laborales; sólo están exceptuados

los juicios por accidentes de trabajo. En este último sentido, cabe señalar que sólo serán los juicios residuales, pues en

los accidentes de trabajo rige el sistema de la LRT .

Hoy el sistema ha dado un vuelco copernicano, pues bajo el régimen actual los juicios laborales se encuentran

expresamente excluidos del fuero de atracción (art. 21, inc. 2 , LCQ). No importa el tipo de proceso laboral (diferencias

salariales, indemnización por despido en cualquiera de sus variantes, tutela sindical, accidentes de trabajo, etc.), la ley

es clara y alude de manera genérica a "juicios laborales".

También se encuentran excluidos los procesos por daños y perjuicios contra el empleador que tramitan ante los

juzgados civiles, no sólo por una aplicación extensiva del binomio "juicios laborales", sino por aplicación de la primera

parte del inciso que alude a "procesos de conocimiento".

Atento a que el art. 21 , párr. 1º, LCQ, alude a "juicios de contenido patrimonial" y la exclusión del art 21, inc. 2 , alude

específicamente a los "juicios laborales", está claro que los trámites administrativos laborales tampoco resultan atraídos;

y mucho menos suspendidos.

Si el acreedor laboral ya tuviera una sentencia declarativa de su crédito, podrá continuar con el trámite siempre que

acredite haber verificado su crédito, ya que así lo impone expresamente el nuevo art. 56 , LCQ, al señalar que si el título

verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una

de las excepciones previstas en el art. 21 , el pedido de verificación no se considerará tardío si, no obstante haberse

excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber

quedado firme la sentencia.

14.2. Justificación de la reforma de la ley 26.086

No hacía falta volver a recorrer senderos que ya habíamos abandonado; no resultaba prudente y no lo es hoy en día

permitir la multiplicidad de fueros cuando el patrimonio del deudor se halle en crisis y surja la necesidad de acudir ante

un único juez a fin de tornar efectivos cada uno de los principios que ilustran el proceso preventivo o liquidatorio.

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Page 90: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]La ley 26086 produce una colisión sin fundamentación. No era necesario devolver la competencia al juez del trabajo

para asegurar una solución ajustada a los principios de la legislación laboral o de otro fuero, sin que ello implique negar

que ese ámbito es naturalmente más técnico en esta materia.

Pero este último motivo no justifica modificaciones en la estructura concursal. Es que la defensa de los principios

liminares de la legislación laboral no sólo puede ser efectivizada por el juez del trabajo, sino que debe ser garantizada

por todos los tribunales que conozcan en un crédito de esa naturaleza. Siempre, en la solución de un caso concreto, se

debe aplicar el buen derecho, y si se tratase de una demanda laboral atraída por la apertura del concurso o la

declaración de quiebra del empleador, será el juez concursalista el encargado de tutelar esa aplicación.

El legislador no ha reparado en este último aspecto y ha creído que sólo con la retención de la competencia en cabeza

del juez laboral se podría efectivizar una correcta tutela de los derechos de los trabajadores.

En esta dirección se pronunció la jurisprudencia, remarcándose con total acierto que "la fuerza gravitacional que

indudablemente ejerce y necesita el proceso concursal sobre la totalidad de los de contenido patrimonial, incluidos los

laborales, no autoriza a considerar que importa en sí misma un instrumento que lleve a dejar de lado los principios que

inspiran el derecho del trabajo, en cuya preservación sustentó el a quo la tacha de inconstitucionalidad. Desde esta

perspectiva, la remisión de la causa al juez del concurso por imperio del fuero de atracción, no tiene necesariamente

que traducirse en conculcación o cercenamiento de los principios protectorios y del debido resguardo de las garantías

constitucionales que caracterizan al proceso laboral. Es preciso recordar inicialmente que los principios tutelares del

derecho del trabajo se encuentran garantizados por la Carta Magna nacional a través del art. 14 bis y de los tratados

internacionales incorporados con rango constitucional por el art. 75, inc. 22 ...". A partir de estas ideas clave, el alto

cuerpo platense concluyó: "De manera que los principios enunciados, cuya custodia esgrimió el tribunal de grado en

sustento de la declaración de inconstitucionalidad, no sólo no pueden olvidarse con motivo de la variación de la sede del

procedimiento, sino que deben constituir nutriente insustituible en la actuación de todos los magistrados provinciales y

ser aplicados por ellos, cualquiera sea el fuero en que se desempeñen" (341) .

Frente a una pretensión del dependiente contra su empleador, resulta indispensable el examen de la causa al abrigo de

los principios reconocidos por el derecho del trabajo, más allá del juez que resulte convocado a elucidar dicho conflicto.

Con la ley 24522 ese tratamiento se hallaba en cabeza del juez del concurso y no del laboral, pues así lo diseñó el

legislador para afianzar la uniforme aplicación del instituto falimentario. Sin embargo, ese desplazamiento no dejaba en

desamparo al trabajador a quien sustrajo del que prima facie es el juez natural , pues dentro de los procesos regulados

por la ley 24522 , el magistrado concursal debía acudir a los paradigmas de un derecho tuitivo que busca equilibrar las

desigualdades entre los contratantes.

En la actualidad, en cambio, se ha virado el eje del sistema, asumiendo el juez laboral nuevamente la competencia para

conocer y decidir sobre la suerte de un reclamo nacido de un contrato de trabajo.

Las innovaciones que aquí comentamos si bien repercuten en lo procesal fuero competente ninguna secuela de interés

producen en el aspecto sustancial, ya que, como indicamos anteriormente, sea en una u otra sede, el resultado siempre

hubiera sido el mismo: tratándose de un crédito que reconoce origen en un contrato de trabajo, tiene que ser analizado

de conformidad al bloque de juridicidad y de los principios inherentes al universo normativo laboral (342) .

A modo de epítome, la esterilidad de la reforma en este capítulo se fundamenta en que:

i) al juez concursal no le resultaba indiferente el cuadro de principios que ilustran el derecho del trabajo, sino que, por el

contrario, debía conocerlos y aplicarlos en el caso concreto. El tribunal de concursos y quiebras, como garante de la

aplicación del buen derecho, debe familiarizarse con el espíritu que informa a la ley 20744 a fin de valorar, según sus

principios, las verificaciones de créditos que se insinúen en el pasivo del empleador;

ii) los principios protectorios del régimen laboral no eran mancillados por la sola presencia del juez concursal, desde que

tienen similar presencia en el universo de la insolvencia, asegurándole a los trabajadores idénticas garantías. Lo que no

podría ser de otra manera, ya que los magistrados deben "aplicar el buen derecho" y éste, en el tópico que

examinamos, no es otro que el conformado por el bloque de juridicidad propio de la legislación laboral.

De todas maneras, hoy las palabras huelgan. El legislador, con su autoridad, ha tomado un rumbo diferente del que

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Page 91: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]preconizamos. Y él, imbuido por el apoyo recibido de parte del soberano, es quien se halla en óptimas condiciones para

valorar la necesidad y la oportunidad de la reforma decidida.

14.3. El retorno de la dualidad de fueros

14.3.1. Los fundamentos del fuero del trabajo

No hace falta recordar las causas que dieron motivo a la creación de un fuero especial que se abocara al conocimiento

de las controversias que tuvieran origen en una relación contractual de naturaleza laboral. Maguer, basta con remarcar

que el nacimiento del fuero laboral intentó operativizar las directivas nucleares que la propia Constitución había

impuesto en la legislación del trabajo.

Así, a poco que se repare en los principios que informan el derecho del trabajo, cuyas raíces se articulan directamente

con los pilares de nuestra ley fundamental, se podrá advertir que la tutela de tales derechos quedaba resguardada con

la intervención de un magistrado con conocimientos específicos debido a la especialidad y especificidad del derecho

laboral.

En otras palabras, la creación de un fuero propio y reservado venía a constituir una ratificación explícita de las

particularidades que rodean al derecho del trabajo, premisa que justificaba mantener bajo la órbita de un juez laboral el

conflicto de esta naturaleza a fin de su elucidación, ya que sólo él estaría imbuido de los caracteres propios de esta

rama jurídica.

La especialidad del fuero del trabajo, con principios propios, impone que éstos se cumplan sin consideración a reglas

procesales que en otro fuero podrían ocasionar serios perjuicios al trabajador. De guisa tal que no se deben perder de

vista las bondades de la especialización y, sobre todo, que el proceso de trabajo es el más apto para interpretar y

explicar el derecho sustantivo correspondiente.

Las reformas operadas en virtud de la ley 24522 posibilitaron que, a su sombra, fuera formándose un debate prolífero y

fértil entre dos fueros cuya existencia está respaldada por los especiales caracteres que lo informan.

Ante lo que se puede advertir como un quiebre entre concursalistas y laboralistas, entendemos que bajo ningún

concepto es viable un análisis parcializado. No se trata, en síntesis, de la defensa de autonomismos vacíos, sino de la

elucidación de la correcta interpretación de los dictados del constituyente: dotar al derecho del trabajo de un correcto

ámbito tutelar.

14.3.2. La polémica entre los fueros

Recordemos que luego de la derogación del antiguo régimen y su mutación hacia el impuesto por la ley 24522 , se

originó un intenso debate acerca de si los créditos laborales se atraían y se suspendían y, finalmente, sobre qué rubros

eran alcanzados por el fuero de atracción.

Fueron, a no dudarlo, años de incertidumbre, ya que la propia norma, literalmente abordada, resultó pábulo para que los

tribunales juzgaran de diversos modos, algunos sosteniendo la atracción y otros directamente pronunciándose por la

tesis contraria.

Martorell resumió la división de aguas existente en el tópico que analizamos, introduciéndose en el examen de lo que él

denomina como "crónica de un viejo antagonismo" (343) . Para este autor, a pesar de los nuevos albores que informan a

una y otra rama jurídica, "es evidente que hay sectores ‘ultras’ entre los laboralistas que se siguen amurallando en

visiones paralizantes de todo desarrollo, configurando lo que el ex juez del Trabajo y ex presidente de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Jaime Anaya... calificó de ‘autonomismos celosos, cuando no feroces’, y que

parten del gravísimo error de ignorar que el interés de los trabajadores, aun siendo muy importante, no es sino el de uno

de los grupos sociales que integra la comunidad, no siendo válido si no se pretende causarle graves males a la sociedad

escindirlo y sacralizarlo".

En síntesis, esta cuestión motivó una larga polémica entre laboralistas que rescataban la "especificidad" del fuero

laboral y los comercialistas que intentaban privilegiar la "concursalidad" como característica propia de los procesos

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Page 92: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]regulados por la ley 24522 (344) .

La reforma intenta una solución salomónica tornando facultativo para el trabajador recurrir ante el juez concursal o ante

su propio fuero en defensa de su derecho.

14.4. Triple opción del trabajador

Por ello, el trabajador ahora tiene una triple opción, que oportunamente ya habíamos convalidado en nuestro comentario

a la Ley de Concursos y Quiebras pese a la confusa redacción del precepto. El empleado que tiene un crédito contra el

concursado, puede:

i) continuar el proceso laboral ante el juzgado laboral competente (en el que inició oportunamente el proceso), con la

participación necesaria del síndico concursal. Eventualmente, si aún no se ha iniciado proceso, iniciar una acción laboral

nueva;

ii) verificar el crédito laboral en los términos del art. 32 , LCQ, previa opción por suspender el procedimiento;

iii) ocurrir ante la vía del pronto pago, en sus dos variantes previstas en el art. 16 , LCQ. Debe recordarse que en virtud

del nuevo art. 16 , párr. 5º, LCQ, expresamente señala: "La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos

de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal".

14.5. Verificación tardía

El art. 21, inc. 2 , LCQ, sólo alude a la posibilidad de verificar el crédito laboral "en los términos del art. 32 , LCQ", con lo

cual se genera una primera duda sobre la posibilidad de que el acreedor laboral ocurra a la verificación tardía (art. 56 ,

LCQ). Creemos que no existe ningún inconveniente en que el acreedor laboral (que haya iniciado un proceso laboral en

contra del concursado) suspenda su proceso y ocurra tardíamente al proceso concursal a lograr su verificación tardía de

créditos en forma incidental (art. 56 , LCQ).

Ello así por lo siguiente: i) si la ley hubiere querido negar la verificación tardía a los acreedores con procesos de

conocimiento iniciado lo hubiera dicho en forma expresa; ii) el propio texto del art. 21, inc. 2 , LCQ, alude al art. 32 y

"concordantes". Recuérdese que el sistema verificado encuentra su eje en el art. 32 , LCQ, pero ha sido estructurado con

varias normas, siendo también esencial la verificación tardía y la continuación del procedimiento; iii) no sólo no se afecta

el proceso concursal, sino que al contrario se le brinda una clara ventaja en términos de celeridad, ya que el acreedor

laboral puede tener interés en que su crédito se verifique.

14.6. "Nuevas" acciones

Pero además se permite al acreedor laboral iniciar una nueva acción de contenido patrimonial en contra del concursado.

En efecto, el art. 21 , párr. 3º, LCQ, no sólo permite al acreedor continuar los juicios ante el tribunal de su radicación

originaria, sino iniciar "acciones laborales nuevas" ante el que resulte competente.

El acreedor laboral que no hubiere iniciado su proceso judicial con anterioridad a la presentanción concursal no sólo

puede recurrir a la verificación de créditos (tempestiva o tardía) o al pronto pago, sino que puede iniciar un nuevo

proceso judicial ante el juzgado que corresponda por competencia de grado, materia o territorio.

La ley no deja en claro cuál es la fecha para el inicio del nuevo proceso laboral. Sin embargo, y realizando una adecuada

armonización con el nuevo art. 56 , LCQ, cabría señalar que igualmente se aplica la prescripción del art. 56 , párr. 6º,

LCQ (esto es, dos años). Y, por ello, el acreedor laboral debe iniciar el proceso en dicho término, so riesgo de que le sea

opuesta la prescripción.

Además, una vez obtenida la sentencia en el proceso laboral (y sus eventuales vías recursivas) el acreedor deberá

deducir el incidente de verificación tardía en el plazo de seis meses de haber quedado firme la sentencia.

14.7. Remisión

En lo demás (y en lo lógico), resulta plenamente aplicable el procedimiento de los procesos de conocimiento que se

analizarán más adelante.

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Page 93: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]LCQ - Artículo 21 "Diabólico" Segunda Parte

Primera Parte del Comentario a éste Artículo AQUÍ

15. Procesos de conocimiento

Una gran innovación de la reforma concursal radica no sólo en la cuestión de los juicios laborales, sino de "todos los

procesos de conocimiento". La reforma modifica "visceralmente" el fuero de atracción al permitir la continuación de los

procesos de conocimiento y de los juicios laborales ante los jueces singulares.

De este modo, la anterior "opción continuativa" contenida en el viejo art. 21, inc. 1 , ley 24.522, da un nuevo paso y

vuelve al régimen de la ley 4156 de 1902, permitiendo que los juicios ordinarios de conocimiento, así como también los

procesos laborales, se mantengan ante los jueces singulares.

No cabe duda acerca de que el fundamento de la exclusión se encuentra, por un lado, en el tipo de debate amplio sobre

la eventual existencia y alcance del derecho que se discute en un juicio de conocimiento; y, por el otro, rescata la

especialidad del fuero del trabajo y en especial, reconoce como directriz fundante la necesidad de dar plena vigencia a

los principios tutelares de la relación laboral, que dieron razón de ser a la especialidad de dicho fuero.

La nueva norma deja a salvo la facultad del actor para suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme a lo

dispuesto por los arts. 32 y concs., LCQ, sin perjuicio de lo cual, al menos en el caso de los trabajadores, la especialidad

del fuero pareciera ser una conquista difícil de eludir.

Justamente el art. 21, inc. 2 , LCQ, excluye del fuero de atracción a los procesos de conocimiento en trámite, tal cual y

pese a la redacción del art 72 , in fine, LCQ se aceptó jurisprudencialmente para el acuerdo preventivo extrajudicial.

15.1. La afectación de la universalidad patrimonial

La exclusión de los juicios de conocimiento, cualquiera que sea la causa o naturaleza de la obligación, divide la

continencia o el principio de plenitud procesal que deben respetar el juicio universal y que justifica el fuero de atracción ,

la convocación de todos los acreedores y la unicidad del procedimiento.

Dicho derechamente, la exclusión afectará directamente el pasivo que esté en condiciones de integrar la base

concordataria, de conformidad al art. 36 , LCQ, que establece que la resolución del juez es definitiva a los fines del

cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo.

De este modo, este tipo de acreedores tendrá que aceptar, si no opta por la verificación, en atención al efecto erga

omnes del acuerdo, art. 56 , LCQ, la propuesta acordada con los acreedores que se hayan insinuado por la vía del art. 32

, LCQ.

Es cierto que el nuevo texto otorga la facultad al acreedor de ocurrir ante la vía verificatoria tempestiva del art. 32 , LCQ,

lo que permite colegir que la continuación sólo se producirá en aquellos juicios donde la controversia requiera de una

amplitud probatoria específica en orden al reconocimiento del derecho.

De todas formas, la exclusión tal como está planteada, no se corresponde con el principio de universalidad patrimonial.

La ley concursal convoca a todos los acreedores, arts. 31 , 126 y 200 , al proceso verificatorio y ello implica el

conocimiento de todas las acreencias del deudor, cualquiera que sea su naturaleza y causa, de manera tal que el "fuero

de atracción" articula el proceso verificatorio tempestivo.

La ampliación del elenco de exclusiones a los juicios de conocimiento, incluidas las situaciones consorciales, resulta

altamente disvaliosa. La doctrina más eminente, tanto del derecho comparado como en nuestro país, siempre puso de

relieve que la verificación de créditos es la cuestión "clave" que hace a la existencia de los acreedores concurrentes al

acuerdo, tal como lo establece el art. 36 , in fine.

Cámara (345) recuerda que la "verificación y graduación de créditos" es la pieza maestra del instituto concursal y trae a

cuento la famosa expresión de Rocco, que la denomina la chiavi di volta, y la opinión de Provinciali sobre la relevancia

del L’accertamento del passivo.

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Page 94: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]15.2. Sentido del concepto

Está claro que la noción de procesos de conocimiento excluye, de pleno, la idea de ejecuciones judiciales o

extrajudiciales (entre las que naturalmente también se encuentra la ejecución de la sentencia del proceso de

conocimiento).

De todas formas, cabe aclarar que la ejecución hipotecaria y prendaria tiene un régimen distinto del de todos los

procesos de conocimiento, derivado del privilegio especial que detentan y, por supuesto, la propia redacción de la

norma.

15.3. Contencioso o voluntario

Los procesos de conocimiento pueden diferenciarse en contenciosos o voluntarios, según se resuelva un conflicto de

intereses entre distintas personas o simplemente se presenten ante el órgano jurisdiccional persiguiendo la integración,

constitución o eficacia a circunstancias privadas. De todas formas, los procesos de jurisdicción voluntaria pueden

transformarse en contenciosos cuando hubiere alguna oposición entre los peticionarios.

Está claro que el art. 21 , LCQ, al aludir a proceso de conocimiento, lo ha hecho con una intención de excluir los

ejecutivos, dejando muchas zonas grises. De todas formas, resulta claro entender que se encuentran inmersos en la

noción el juicio ordinario y sumarísimo en el CPCCN , sumario en las legislaciones que no lo han modificado y abreviado

en el CPCCCórdoba .

Es claro que los actos de jurisdicción voluntarios pueden eventualmente resultar alcanzados por la noción de proceso de

conocimiento (y por ello no sufrir el fuero de atracción) en varios casos:

i) cuando el peticionario (actor) sea justamente el concursado, ya que el fuero de atracción sólo abarca la faz pasiva

(esto es, cuando el concursado sea demandado);

ii) si existiera un conflicto de intereses entre ellos, la situación podría dar lugar a un litisconsorcio pasivo necesario (y por

ello, naturalmente excluido del art. 21, inc. 3 , LCQ), si es que la pretensión no pudiera escindirse válidamente sin

menoscabo jurídico alguno;

iii) aún más, dar lugar a un litisconsorcio pasivo facultativo y el eventual acreedor optar por continuar el juicio;

iv) todo ello, sin perjuicio de indagar la verdadera naturaleza de la pretensión y determinar si el proceso de jurisdicción

alberga el tratamiento de una pretensión que requiera de una investigación o determinación del juez interviniente.

Además de los procesos declarativos generales, se incluyen los "especiales" y la llamada acción declarativa de certeza.

15.4. Ejecuciones judiciales

Como dijimos, por exclusión del proceso de conocimiento, se incluye la noción amplia de ejecuciones, que debe

entenderse como "ejecución de sentencia" y que abarca toda la etapa posterior, sin que deba entenderse solamente

referida a la subasta judicial o actos de ejecución forzada.

Esta afirmación se funda en que no existe ningún sentido lógico (ni práctico) en que una vez obtenida la sentencia y que

ésta quede firme se proceda a la ejecución de la sentencia. Y, muchos menos, que se regulen honorarios por la

actuación de un proceso que, en esencia, es claramente inoficioso, ya que no podrá subastarse el bien embargado (si es

que no se hubiera levantado la medida cautelar en los términos del art. 21 , párr. 4º, LCQ) debido a que el acreedor

deberá previamente verificar su acreencia (según lo impone el nuevo art. 56 , LCQ) y someterse a las resultas del

acuerdo homologado.

Además de ello, la suspensión y el fuero de atracción incluirán seguramente los procesos de ejecución más comunes,

como la letra de cambio; la factura de crédito; el vale o pagaré; el cheque; el saldo deudor en cuenta corriente bancaria;

la carta de reconocimiento de deuda; el crédito por alquileres; los honorarios de abogados y procuradores; los

impuestos; el crédito por expensas comunes; la preparación de la vía ejecutiva, etcétera.

No puede ignorarse que en la generalidad de los juicios ejecutivos o ejecuciones de tinte similar (cuando se admite la

demanda en el llamado primer decreto) se libra "sin más trámite mandamiento de ejecución y embargo por la suma

reclamada".

Vale decir que el propio juicio ejecutivo, en esencia, es una ejecución judicial. Si bien requiere la sentencia que "manda a

llevar adelante la ejecución seguida por el actor", la ejecución judicial ya se ha iniciado. El hecho de que este tipo de

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Page 95: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]procesos requiera un escrito de ejecución de sentencia no altera la cuestión.

15.5. Ejecuciones por remate no judicial

Respecto de las ejecuciones por remate no judicial (v.gr., ejecución de las letras hipotecarias arts. 35 y ss., en especial el

art. 45 , ley 24.441 , aquellas que se hayan sometido al régimen especial de ejecución de hipotecas art. 52 , ley 24.441 ;

ejecuciones prescriptas en el art. 39 , dec. ley 15.348, ratificado por ley 12962 ; ejecución extrajudicial del warrant art.

17 , ley 9643 , etc.) no se suspenden, sino que rige puntualmente el art. 23 , LCQ.

15.6. Proceso judicial

Debe ser un proceso judicial, ya que si se tratare de un proceso administrativo directamente no estaría alcanzado

conforme lo explicamos por el principio del art. 21 , párr. 1º, LCQ: trámite de los "juicios" de contenido patrimonial, y por

ello no sería susceptible de suspensión y debería continuar su trámite.

De todas formas, y para evitar equívocos posteriores y por cuestiones de prudencia profesional, no sería mala idea que

la parte (aun en el procedimiento administrativo) haga uso de la opción y manifieste que verificará su crédito una vez

firme la sentencia. Lo dicho tiene mucha importancia en los procedimientos administrativos de determinación

impositiva, en los que el acto administrativo puede muchas veces resultar impugnado y no adquirir firmeza hasta

después de tramitado un proceso que se inicia como administrativo, pero deviene en matices judiciales.

Ello es igual frente a otros entes en los que el procedimiento se inicia en la administración y luego una vez agotada la

instancia previa se inicia el expediente judicial.

15.7. Procesos "en trámite"

La ley alude a procesos de conocimiento en trámite, lo que excluye a los que no lo hayan iniciado. Esta situación plantea

algunas dudas que, dado el sentido de la reforma, es bueno explicar.

Otra corriente de opinión (346) entiende que, pese a la locución "en trámite", también se excluyen los juicios de

conocimiento a iniciarse, siempre que sean por causa o título anterior, pues el acreedor tiene el mismo derecho a la

jurisdicción natural que aquel que ya demandó y, una interpretación apegada al texto estricto de la ley, violentaría el

art. 16 , CN.

Para hablar técnicamente de proceso "en trámite" es menester que el tribunal haya dictado el primer decreto (o decreto

de admisión de la acción que suele decir: "por presentado, por parte y con el domicilio constituido. Admítase"in

embargo, resulta claro que la inteligencia de la ley apunta al proceso que haya sido formalmente presentado, aun

cuando no se le haya dado trámite formal, por exigir un cumplimiento de aportes, acreditar personería, acompañar

algún título o aclarar alguna cuestión conexa (esto es, cuando el tribunal señala: "Previamente acredíteseLa idea es que

"proceso de conocimiento en trámite" es aquel que haya sido formalmente presentado en la mesa de entradas (general

o del juzgado) y en el que el tribunal haya entendido, aun cuando no haya dado trámite expreso. En otros términos, un

proceso está en trámite cuando se ha excitado de alguna forma el proceso para dar curso a la pretensión, aun cuando el

tribunal no se haya expedido sobre el cauce procesal de la pretensión.

En este sentido, se incluyen también aquellas medidas (preparatorias o de prueba anticipada) en la que el justiciable

procura allanar la incertidumbre de alguna cuestión o desentrañar algún aspecto puntual que es óbice para el inicio (o

no) del proceso judicial).

Como puede verse, la inteligencia de la reforma apunta a excluir del fuero de atracción a aquellas cuestiones que, a

opción del acreedor (o actor), podrían ser dilucidadas en forma más adecuada bajo el trámite procesalmente impreso a

su pretensión (y generalmente más amplio que el marco del proceso verificatorio tempestivo o tardío). Por ello, la

reforma ha procurado dejar fuera del radio de decisión del juez concursal todos aquellos procesos que requieran o bien

de algún grado de especialización (v.gr.: fuero laboral, familia, etc.) o que la propia ley de rito les facilite la obtención de

una sentencia basada en (o con tendencias a) la verdad real.

El término "en trámite" abarca, también y mirando la finalización del proceso de conocimiento excluido del fuero de

atracción, el proceso desde su inicio y hasta la obtención de la sentencia firme (por utilizar la expresión empleada por el

art. 56 , LCQ). Básicamente, el art. 56 , LCQ, exige que la verificación deberá interponerse dentro del plazo de seis

meses desde que quedare firme el proceso de conocimiento (de haber quedado firme la sentencia reza el artículo).

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Page 96: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Por ello, y nuevamente reafirmando el criterio inveterado de la CSJN, los procesos en la alzada no se atraen, sino que

pueden continuar con su trámite hasta la obtención de una sentencia firme.

Ahora bien, y como se dijo, cabe afirmar que el acreedor en la alzada no tiene la opción de no continuar el

procedimiento, sino que si se reaplicara con las ambientaciones legales pertinentes el proceso escapa a la posibilidad

suspensiva y atractiva y sólo podrá pedir verificación con el título (sentencia firme) obtenido en la alzada.

De todas formas, será una cuestión a redefinir bajo las nuevas reglas, ya que una aplicación literal (al igual que el plexo

anterior) permite la opción del acreedor de suspender el proceso y verificar su crédito.

15.8. Medidas cautelares

Cabe preguntarse qué sucede con el planteo de una medida cautelar (embargo preventivo) en forma previa al proceso

de conocimiento que no se inició antes de la presentación concursal del deudor.

¿Puede el acreedor presentar la "nueva" demanda con posterioridad a la presentación concursal? Si se trata de

acreedores laborales no habría ningún inconveniente, porque el art. 21 , párr. 3º, LCQ, así lo prevé expresamente

("acciones laborales nuevas", dice la ley); pero tratándose de un proceso de conocimiento, el ordenamiento pareciera

señalar lo contrario, ya que el art. 21 , párr. 1º, LCQ, señala enfáticamente que "no podrán deducirse nuevas acciones

con fundamento en tales causas o títulos", y el art. 21 , párr. 3º, no extiende la excepción prevista para las acciones

laborales, sino que simplemente alude a "acciones". Además, es claro que el propio art. 21 , párr. 4º, LCQ, señala que en

los procesos indicados en los incs. 2 y 3 , no procederá el dictado de las medidas cautelares y las que se hubieran

trabado, deberán ser levantadas.

Por ello, y si la medida cautelar puede ser levantada por imperio del juez, si ésta se ha trabado (en forma previa a la

demanda), el acreedor no podrá interponer la demanda sino que deberá ocurrir directamente a la vía verificatoria

tempestiva o tardía (arts. 21, inc. 2 , 32 y 56 , LCQ).

16. Opción de suspender el procedimiento

La ley alude puntualmente a "salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo

dispuesto por los arts. 32 y concordantes".

Vale decir que dentro de la propia excepción al fuero de atracción y suspensión del proceso (art 21, inc. 2 , LCQ), rige

una regla y otra nueva excepción. La regla es que el proceso continúa (no se suspende). La excepción: que puede

suspenderse si el actor opta por ello y procura la verificación del crédito.

Cabe tratar, en primer lugar, la "excepción de la excepción": el actor (léase, acreedor) puede optar por suspender el

proceso.

16.1. Alcance conceptual de la "suspensión"

No se entiende por qué el actor debe "suspender" el proceso y no "terminarlo" (o desistir sin costas, como señala el

antiguo y actual art 133 , LCQ). En realidad, si se interpreta la norma de una forma sistemática, se trata de una

suspensión sine die ya que el actor no tiene la opción de continuar el proceso nuevamente.

Podría decirse que si el actor opta por suspender el proceso de conocimiento; presenta la insinuación de su crédito de

acuerdo con el sistema concursal (arts. 32 , 56 y 280 , LCQ) y luego su pretensión es rechazada, el acreedor podría optar

por reanudar el proceso suspendido y procurar lograr el ingreso de su crédito por esta vía.

Dicha interpretación desconoce seriamente el valor de los efectos extraconcursales de la cosa juzgada, pregonada no

sólo por toda la doctrina concursalista, sino por la jurisprudencia casi unánime. Pero, además, también desconocería los

efectos "intraconcursales", ya que permitir la continuación del trámite a los efectos de lograr el título verificatorio (art.

56 , LCQ), desconocería que dicha pretensión ya fue rechazada (existiendo identidad de objeto, causa y sujetos).

Por ello, pensamos que el acreedor (actor, según el art. 21, inc. 2 , LCQ) no puede, una vez rechazado su crédito por la

sentencia de verificación o incidental, reeditar la cuestión en el tribunal originario procurando "continuar" con su

proceso, para lograr superar (elípticamente) el rechazo mediante un verdadero "puente" interpretativo. La suspensión,

más que una suspensión en sentido estricto, es un modo anómalo, pero legal de continuación del proceso; en términos

procesales (y tomando el ejemplo del art. 133 , LCQ), sería una especie de desistimiento del proceso en miras a ejercitar

un derecho previsto por el ordenamiento concursal.

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Page 97: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]La única lógica que tiene el sentido utilizado ("suspensión" , radica en la eventual alternativa de que el concurso finalice

por alguna forma diferente al cumplimiento (o quiebra, en su caso). En este sentido, cabe recordar que el proceso

concursal puede ser desistido forzosa o voluntariamente; esto es, por incumplimiento de la presentación de los libros de

comercio o depósito judicial para los gastos de correspondencia del art. 29 (art. 14, inc. 5 y 8 , LCQ) o por voluntad del

concursado en los términos y con las condiciones exigidas por el art. 31 , LCQ.

En este caso, es claro que el desistimiento del concurso permitiría la "reanudación" del proceso de conocimiento

individual, sin que sea menester iniciar un nuevo proceso.

Pero esta solución, aun cuando no estaba expresa en la ley, surgía implícitamente, ya que los procesos atraídos debían

ser remitidos al proceso donde estaba siendo tramitado para que se continúe según el estado procesal que corresponda.

16.2. Remisión

Pero además, porque la opción por la suspensión del proceso importa la remisión del expediente al juez del concurso, ya

que así parece surgir lógicamente de la propia letra de la ley. Así, si el art. 21 , LCQ, señala que quedan excluidos de

suspensión y atracción los procesos de conocimiento, salvo un caso: que el acreedor opte por suspender el

procedimiento. Por ello, la opción de la suspensión también importa la "atracción", no sólo por que la ley así parecería

indicarlo, sino porque la acreditación de la acreencia derivará naturalmente en el estudio de la causa suspendida.

16.3. Oportunidad de la opción

La ley no señala expresamente en qué momento puede ejercerse la opción; ni tampoco, claro está, la forma que debe

utilizar. En cuanto a la oportunidad, es claro que podrá ejercer la opción (como dice el art. 21 , párr. 1º, LCQ) desde la

publicación de edictos (aunque parece razonable entender que no habría óbice con que lo haga antes de la publicación).

Pero la ley no dice hasta cuándo; por ello, pensamos que pese al vacío legal, la opción de suspensión puede ejercerse

hasta el plazo de prescripción de los dos años previstos por el art. 56 , LCQ.

Por ello, el actor podrá continuar todo el proceso en su totalidad y antes del dictado de autos (o de los alegatos), ocurrir

a la vía de la verificación de créditos. Es claro que la idea de ocurrir a la verificación luego de un tiempo considerable

podría dar lugar a un desgaste jurisdiccional innecesario y no tendría sentido procesal alguno.

Pero también lo es que las contingencias procesales de cada proceso son infinitas y que puede darse el caso de que el

deudor no denuncie su situación concursal y que lo haga al cabo de un tiempo, generando un clara incertidumbre a los

acreedores.

La práctica indica que cuando el proceso concursal y el individual de conocimiento tramitan en diferentes jurisdicciones,

los tiempos para requerir un patrocinio letrado adecuado en la jurisdicción del proceso concursal no son los anhelados y

mientras tanto puede ser necesario ir produciendo prueba fundamental a los fines de la acreditación de la pretensión.

16.4. Ius variandi

Es claro que la opción por la suspensión le impide, como señalamos, poder recontinuar el proceso de conocimiento

oportunamente suspendido. No se permite el ejercicio del ius variandi.

Ello es así con una salvedad que está establecida para el pronto pago por la propia modificación al art. 16 , LCQ, cuando

dice: La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de "cosa juzgada material" e importará la

verificación del crédito en el pasivo concursal; la que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio

de conocimiento laboral ante el juez natural.

Vale decir que si se optó por suspender el procedimiento para recurrir al pronto pago y éste resulta rechazado, el

acreedor laboral podrá volver a su fuero a "continuar" el juicio suspendido o, si no lo inició, para comenzar uno nuevo.

16.5. Competencia

En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria. La radicación originaria alude a la

competencia (por turno, grado, materia, territorio, órbita) que correspondería si el concurso no existiera. Ello así, porque

puede suceder que el expediente se situara circunstancialmente por alguna razón en la alzada (v.gr.: incidente de

nulidad, recurso de reposición, etc.) y luego deba radicarse en primera instancia. Es claro que deberá "bajar" donde se

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Page 98: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]planteó la demanda.

Es claro que si se hubiere articulado una recusación (con o sin causa) deberá remitirse de conformidad al orden interno

de distribución de causas estipulado por el propio sistema judicial de cada jurisdicción.

17. Participación del síndico

El síndico será parte necesaria en tales juicios a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación

de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por

las pautas de la presente ley.

El texto es realmente incomprensible pues la intervención de la sindicatura tenía sentido en la "opción continuativa" del

art. 21, inc. 1 , ley 24.522, toda vez que la prosecución del proceso implicaba sentencia con fuerza verificatoria.

Bajo el nuevo régimen, a la luz del artículo 56 , LCQ, se exige que las resoluciones que se dicten finalizando los procesos

singulares que escapan al fuero de atracción sean verificadas ante el juez concursal.

En consecuencia, surge la pregunta sobre cuál es el sentido de la intervención de la sindicatura, en procesos donde

ningún rol le cabe pues las facultades informativas en orden a la verificabilidad del crédito, recién debe aplicarlas en el

incidente de verificación tardía que se deduzca una vez obtenida la sentencia declarativa en el juicio singular.

Además, cabe distinguir la situación que se plantea en el concurso preventivo de la que se presenta en la quiebra.

En el primer instituto (concurso preventivo), el concursado mantiene la plena legitimación procesal y no existe

fundamento alguno para la intervención del síndico, con toda la sobrecarga de tarea que implica para dicho funcionario

y el consiguiente devengamiento de costas que podría influir en el concurso.

En la quiebra, en cambio, ante la pérdida de legitimación del fallido, podría argirse que éste es el fundamento de la

intervención sindical. No obstante, el argumento carece de suficiente consistencia a la luz del art. 110 , párr. 2º, LCQ,

pues en estos casos el deudor está habilitado para mantenerse en la defensa de sus derechos.

Por otra parte, también la sentencia recaída en un juicio de conocimiento proseguido en contra de un fallido, ya sea en

forma individual o en una situación litisconsorcial, posee alcance declarativo y no verificatorio.

Dicho de otro modo, estas resoluciones también deberán concurrir al respectivo proceso verificatorio de conformidad a

lo estipulado en el art. 56 .

Por lo tanto, el dispositivo del art. 21 en cuanto manda que el síndico será "parte necesaria" en los juicios que se

prosigan, por exclusión del fuero de atracción, constituye una norma que carece de congruencia con el sistema

verificatorio.

17.1. Participación necesaria

La ley ha introducido esta interesante innovación, ya que impone la participación "necesaria" del síndico en el proceso

de conocimiento. Ello ya había sido atisbado bajo el régimen anterior a los efectos de brindar un esquema de contralor

más adecuado por una analogía con el art. 56 , LCQ (que imponía al síndico brindar un informe sobre la prueba rendida).

Aquí su participación no sólo es optativa o discrecional. Cabe preguntarse qué ocurre si el proceso ha continuado su

trámite sin la participación del síndico. La ley es clara en señalar su carácter de "parte necesaria", pero no las

consecuencias por su falta de participación. En este caso, cabe señalar que se ha generado una situación de

litisconsorcio cuasi necesario, en el que se exige la participación del funcionario concursal.

No existe una regla general para todos los casos y al igual que los problemas que comúnmente se suscitan en los

litisconsorcios, se podría establecer según el caso y las condiciones la posibilidad de convalidación del proceso

intervenido sin participación del síndico concursal siempre que sea anterior a la sentencia, no exista malicia de las

partes en no anoticiar el proceso en el concurso y dicha participación tardía no afecte la participación en actos

sustancialmente relevantes.

17.2. Función

El síndico no será ni parte actora, ni parte demandada y no debe coadyuvar al concursado en el proceso concursal. Su

misión no es procurar reducir el pasivo (o, eventual e indirectamente) aumentar el activo, sino que su actitud procesal

debe procurar la verdad real y la correcta determinación del patrimonio del concursado.

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Page 99: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]17.3. Otorgamiento de poder

La ley lo habilita expresamente para conferir poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo

del juez del concurso.

17.3.1. Coordinación normativa

Esta norma debe coordinarse con el art. 258 , párr. 1º, LCQ, que señala que la actuación personal se extiende aun

cuando deban cumplirse actos fuera de la jurisdicción del tribunal, agregando el segundo párrafo que si no existen

fondos para atender a los gastos de traslado y estadías o si media otra causa justificada, se requiere su comisión al

agente fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de rogatoria al juez que corresponda. Sin embargo, el juez puede

autorizar al síndico para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeño en

actuaciones que tramitan fuera de su tribunal.

Lo que antes era considerado excepcional cuando se realicen actividades fuera de la jurisdicción del tribunal y previa

autorización por el tribunal, ahora la ley lo habilita expresamente al menos en el concurso preventivo. El síndico podrá

(sin que sea menester una autorización judicial y aun dentro de la misma jurisdicción) otorgar poder a un letrado para la

participación en el proceso.

17.3.2. Honorarios

Los honorarios no estarán a su exclusivo cargo (art. 257 , LCQ), sino que están a cargo del concurso, conforme surge

implícitamente del art 21 , párr. 3º, LCQ, al imponer que el juez deberá regular los honorarios.

De otro modo, la inclusión normativa no tiene ninguna explicación, pues admite expresamente lo que ya estaba

permitido por imperio del régimen de los arts. 257 y 258 , LCQ. Además, porque no es razonable (y menos justo) que la

ley le posibilite la contratación de profesionales para participar en un juicio y, además, le imponga soportar los gastos

que dicha gestión acarrea, cuando en puridad el síndico no es el verdadero beneficiario. El término "Se regirá por las

pautas de esta ley" no puede llevar a una solución contraria, ya que de lo contrario se perjudicarían seriamente los

intereses del síndico y la inclusión no sería necesaria. Qué sentido tiene decir que se regirá por pautas de esta ley, sino

es al solo efecto de remitirse a las pautas establecidas improlijamente en el art. 287 , LCQ. Además, la propia ley alude a

los casos en que el concursado resulte condenado en costas. Resultar condenado en costas significa, en un sentido

razonable, asumir los gastos del proceso, entre los que se incluyen los honorarios del síndico. De otro modo, ningún

sentido cabría para señalar que cuando el concursado asume las costas, las deba asumir paralelamente el síndico.

17.3.3. Formalidades

El otorgamiento de poder no tiene formalidad alguna, ya que podrá ser un poder general para pleitos para todos los

procesos o bien el otorgamiento de una poder apud acta (o carta poder) para cada proceso en cuestión.

17.4. Regulación de honorarios a cargo del juez del concurso

Un aspecto realmente llamativo es el que contiene el art. 21 cuando, al establecer la participación del síndico, a la que

hemos aludido en el parágrafo anterior, puntualiza que: "El síndico será parte necesaria en tales juicios... a cuyo efecto

podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso cuando el

concursado resultare condenado en costas y se regirá por las pautas previstas en la presente ley...".

La primera afirmación que corresponde efectuar, es que el juez que dispone la imposición de costas es, obviamente, el

titular del tribunal donde prosigue el juicio singular y, por ende, quien tiene la competencia para evaluar la labor

profesional y disponer la correspondiente aplicación de la normativa arancelaria. Desde esta perspectiva, si el legislador

concursal ha resuelto excluir estos procesos del fuero de atracción, no puede pretender, ahora, "inmiscuirse a medias".

El juicio singular, que indudablemente puede estar en extraña jurisdicción, se encuentra tutelado por la organización

procedimental que la Nación asegura a las Provincias, de conformidad al art. 5 de la Carta Magna.

De todas formas, y aun cuando tramite en la misma circunscripción que la del juez concursal, también la labor del

tribunal del juicio singular goza de la plenitud de la competencia, no sólo en cuanto a la cuestión principal, sino también

en materia de costas y en el correspondiente régimen arancelario. Adviértase que nos encontramos frente a juicios

ordinarios declarativos, que no se corresponden con el régimen de los arts. 265 a 272 , LCQ.

Tampoco podría justificarse, desde ninguna perspectiva, la pretensión de que la regulación de honorarios estuviese

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Page 100: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]comprendida en la regulación general y, mucho menos, que resultase de aplicación el art. 287 de la LCQ.

En una palabra, las reglas regulatorias previstas en la ley concursal, no se adecuan a los procesos de conocimiento.

Por ello, reiteramos: la verdad es que este precepto no tiene ninguna lógica y no encuentra justicativo. ¿Por qué el juez

del concurso va a proceder a regular honorarios de un proceso en el que no intervino? ¿Bajo qué criterio? ¿Deberá

acompañarse copia de todo el expediente concursal o sólo las actuaciones del síndico o sus apoderados? ¿Deberá

incluirlos en la regulación general? ¿Deben ser soportados por el síndico conforme a lo previsto por el art. 257 , LCQ?

Está claro que si la inteligencia de la ley (y así surge de todas las discusiones parlamentarias) era descomprimir las

tareas del juez concursal, con esta exigencia no se logra justamente eso. Básicamente se le impone al juez concursal

que estudie todo el expediente concursal (sólo así puede regular adecuadamente honorarios) y que en base a ello, pero

sobre todo analizando las pautas cualitativas y determinando la valuación del proceso, regule honorarios del profesional

(abogado) que intervino en el proceso, con costas a cargo del concursado.

Todo parecería indicar (con una interpretación a contrario) que si el perdidoso es el actor, las costas deberá soportarlas

él (acorde con el principio objetivo de la derrota) y en este caso los honorarios del síndico no deberían ser regulados por

el juez del concurso, sino por el que intervino en el proceso individual de conocimiento.

17.5. Costas

Es claro que si el concursado resultare condenado en costas, los honorarios no se encontrarán incluidos en la regulación

general (art. 265 , LCQ), sino que deberán justipreciarse en el caso concreto. Y por ello, gozarán del carácter de gastos

del concurso en los términos del art. 240 , LCQ. Por ello, frente al no pago de los mismos, el letrado del síndico podrá

ejecutarlos en el momento que sean exigibles, sin que sea menester esperar los plazos del acuerdo homologado o de los

honorarios del síndico (art. 54 , LCQ).

Por otro lado, e interpretando la defectuosa ley que dice "y se regirá por las pautas de la presente ley", está claro que lo

que se regirá por las pautas de la ley no es la participación del síndico ni la condenación en costas, sino "la regulación de

honorarios", en una clara remisión al art. 287 , LCQ, que remite a su vez a las pautas arancelarias locales.

18. Valor de la sentencia del proceso de conocimiento

La sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio, lo que no significa, como lo señalaba el artículo derogado, que

tendrá valor verificatorio. Ello así porque el art. 56 , alude expresamente a que "si el título verificatorio fuera una

sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto del concurso (por tratarse de una de las excepciones previstas

en el art. 21 , LCQ) el pedido de verificación no se considerará tardío".

En esta línea, también pueden destacarse las discordancias del nuevo texto y el diferente tratamiento que pareciera

surgir entre la regulación del concurso preventivo y la quiebra.

Así, el art. 21 , parágrafo 3º, establece que este tipo de juicios proseguirá en el tribunal de su radicación originaria y que

el síndico será parte necesaria.

A renglón seguido, el texto legal establece que la sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio, pese a lo cual el

art. 56 , LCQ, en su nueva redacción, dispone que en la sentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal distinto

que el del concurso, el pedido de verificación no se considerará tardío, lo que demuestra el carácter necesario del

reconocimiento del juez concursal.

De este modo, se advierte una palmaria contradicción entre las disposiciones de ambos artículos al otorgarle a la

sentencia (art. 21 de la ley) la calidad de título verificatorio y, a renglón seguido, (en el art. 56 ) le impone la insinuación

por vía incidental.

En la quiebra, la continuación del juicio también es ante el tribunal originario pero, en este caso, se aclara que el

acreedor debe requerir la pertinente verificación después de obtenida la sentencia.

A la postre, una interpretación contextual de todo el sistema conlleva a entender que el acreedor que prosigue el juicio

de conocimiento, debe verificar la sentencia que obtenga, de conformidad a la manda del art. 56 de la LCQ.

19. Litisconsorcio

También están excluidos del fuero de atracción (y fundamentalmente de la suspensión) los procesos en los que el

concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario.

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Page 101: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]La ley al establecer solamente la participación del concursado en un litisconsorcio necesario ha establecido un doble

régimen:

i) litisconsorcio no necesario (en el que se suman los otros tipos procesales, tales como intervención del tercero obligado

o facultativo) que se regula por la disposición del art. 21, inc. 2 , LCQ, en el cual el acreedor actor tiene la facultad de

continuar o verificar (suspendiendo el proceso);

ii) litisconsorcio necesario, en el que no se da la opción al acreedor para suspender el proceso y verificar su acreencia.

19.1. Litisconsorcio necesario

En este último caso, el acreedor sólo puede continuar el proceso hasta que la sentencia quede firme y luego de ello,

peticionar la verificación del crédito si se pudiere o arbitrar las medidas para el adecuado cumplimiento del crédito.

El proceso, a diferencia del criterio jurisprudencial imperante anteriormente, seguirá tramitando ante el tribunal que

originariamente intervino y no podrá mutarse su competencia a la concursal.

En él será parte necesaria el síndico, quien podrá designar apoderado y sus honorarios, si fueren a cargo del concursado,

serán regulados por el juez del concurso.

Aunque la ley no lo dice expresamente, pensamos que en caso de litisconsorcio necesario (y dado el fundamento de

éste) el actor podrá deducir una nueva acción ante el juez que corresponda, ya que si bien el art. 21 , párr. 1º, LCQ,

claramente lo prohíbe, parece lógico que se permita.

Un ejemplo podrá aclarar la cuestión y se da en el caso de la división de condominio (que ha sido considerado el ejemplo

clásico de los litisconsorcios necesarios). Quien procure la división de condominio podrá plantearla ante el juez que

corresponda y con participación del concursado (y en su caso, del síndico), pues esta pretensión no puede ser articulada

mediante una verificación (tempestiva o tardía).

20. Medidas cautelares

El tema de las medidas cautelares (antiguo art. 21, inc. 4, LCQ) se encuentra regulado en el art. 21 , párr. 4º, LCQ,

señalando que en los procesos indicados en los incs. 2 (procedimiento de conocimiento y juicios laborales) y 3

(litisconsorcio necesario) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado serán

levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados.

Aun cuando el legislador permite la continuación de los procesos de conocimiento, de los juicios laborales y de aquellos

en los cuales exista un litisconsorcio pasivo necesario, dispone medidas para asegurar la tutela del patrimonio sometido

a concurso preventivo.

Así, en primer lugar, establece que en los casos de juicios de conocimiento y laborales, como así también en las

situaciones litisconsorciales, no procederá el dictado de medidas cautelares y las que se hubieren ordenado serán

levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados.

Va de suyo que, aun cuando el texto legal no lo diga, está refiriendo a los bienes que integran el patrimonio del deudor

concursado y que, como prenda común de los acreedores, quedan sometidos a la inhibición general establecida en el

art. 14, inc. 7 , LCQ, para garantía de los acreedores concurrentes.

De este modo, el legislador modifica la vieja pauta del art. 21 inc. 4 , LCQ, que disponía el mantenimiento de las

medidas cautelares trabadas en los juicios singulares con anterioridad al juicio del concurso e impone el levantamiento

previa vista a los interesados.

La razón del precepto debe descubrirse en el "desapoderamiento atenuado" del régimen de contralor judicial del

concurso preventivo y, en especial, la cautelar general que implica la inhibición general para disponer bienes

registrables en los términos de la resolución de apertura del concurso pre ventivo.

De todas formas, se advierte nuevamente una "dualidad de fueros" y una "superposición de competencias": el juicio de

conocimiento sigue ante el juez originario, sea civil o laboral, pero las medidas cautelares son levantadas por el juez

concursal en trámite que corre en dicho tribunal. Realmente una normativa compleja y que puede dar lugar a polémica y

debate doctrinario y jurisprudencial.

20.1. Principales lineamientos

Básicamente, y pese a la redacción, el sentido tiene algún grado de similitud, a saber:

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Page 102: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]i) No podrán ordenarse medidas cautelares con respecto a acreencias concursales. Ello no es óbice para los supuestos

de créditos postconcursales, salvo los supuestos del art. 24 , LCQ.

ii) Las que se hubieren trabado deberán mantenerse hasta el levantamiento del juez del concurso; mantenimiento de

medidas cautelares que carece de efecto práctico, ya que todos los acreedores (en virtud del principio de concurrencia)

están llamados a verificar su crédito y someterse al sistema de solidaridad de pérdidas (salvo acreedores privilegiados).

iii) El único sentido de su mantención podría ser el caso de que se produzca el desistimiento del concurso (arts. 30 y 31 ,

LCQ). Si se produjo el desistimiento del concurso preventivo, el acreedor cuenta nuevamente con la posibilidad de

ejecutar su acreencia, para lo cual las medidas cautelares oportunamente trabadas mantienen vigencia.

iv) El reconocimiento de los créditos quirografarios tiene por finalidad la de participar en el concurso, aceptar la

propuesta concordataria y conformar las mayorías exigidas (arts. 45 y 45 bis , LCQ) para la existencia de acuerdo (art.

49 , LCQ) y posterior homologación (art. 52 , LCQ). Todos los acreedores están sometidos al principio de igualdad

concursal y que las posibilidades de cobro efectivo dependen del éxito del acuerdo (esto es de la homologación art. 52 ,

LCQ y su posterior cumplimiento art. 59 , LCQ ).

v) Además, el concursado no está obligado a formular propuesta a los acreedores privilegiados (arts. 44 y 47 , LCQ). Si

ofrece propuesta para acreedores privilegiados generales debe obtener la mayoría absoluta de acreedores y dos

terceras partes del capital o la unanimidad de los acreedores privilegiados, aunque sólo será declarado en quiebra si

hubiese condicionado la aprobación a la propuesta a acreedores privilegiados (art. 47 , LCQ). Los acreedores

privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante

el juez que corresponda (art. 57 , LCQ).

20.2. Levantamiento

Por ello, las medidas cautelares trabadas podrán ser levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados.

Si bien la ley alude sólo a la vista de los interesados, no sería inconveniente que la misma también se corriera a la

sindicatura.

Atento a que la ley no estipula plazo alguno, rige supletoriamente el art. 273 , LCQ, que impone que el plazo sea fatal y

de cinco días hábiles judiciales.

De todas formas, cabe señalar que el levantamiento de las medidas respecto de los acreedores con privilegio especial

que no integra el acuerdo puede resultar dudosa.

Si bien el acreedor privilegiado que no estuviese comprendido en el acuerdo debe ejecutar la sentencia de verificación

(art. 57 , LCQ) y no puede proseguir el juicio originariamente radicado en el fuero concursal, sería conveniente para una

correcta estructuración del sistema concursal, y goza de lógica jurídica, que las medidas cautelares trabadas

oportunamente se mantengan.

Por ello, y economía procesal mediante, una solución contraria los obligaría a trabar una nueva medida cautelar (con los

gastos económicos y de tiempo que ello irroga) y porque dicho acreedor que fue diligente en la traba de su medida

cautelar podría perder la prelación temporal de la medida si en el lapso desde que se abrió el concurso preventivo hasta

que no se ofreció propuesta para privilegiados ingresó un nuevo embargo, inhibición o anotación de litis.

De todas formas, y a diferencia del régimen anterior, la ley no exige que la medida cautelar recaiga sobre bienes

necesarios para continuar el giro ordinario del comercio del concursado. El sistema actual es más flexible y no permite

una intepretación restrictiva.

LCQ - Artículos 22 a 24

Art. 22. Estipulaciones nulas.

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Son nulas las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los artículos 20 y 21.

I. Generalidades

El ordenamiento concursal es de "orden público" y por ello prevalece sobre las convenciones que pretendan modificar lo

reglado por la LCQ (art. 1197 , CCiv.). Cabe señalar lo siguiente: i) que mantiene idéntica redacción que la ley 19551 ; ii)

que se trata de un precepto sobreabundante (347) , ya que el efecto se logra sin que sea menester aplicar el art. 22 ,

LCQ. De lo contrario, el sistema concursal no funcionaría de manera correcta y los principios tutelados sería dejados de

lado.

II. Estipulaciones

La ley alude a "estipulaciones" en sentido contractual, pero también deberá entenderse a otras previsiones o

resoluciones que obstaculicen el funcionamiento del fuero de atracción o del régimen contractual en el concurso

preventivo.

III. Nulidad

Se trata de "nulidad" y no ineficacia en el sentido contractual. Es uno de los pocos supuestos concursales en los cuales

se habla de nulidad.

El acto será nulo (art. 1044 , CCiv., pues fue prohibido el objeto principal del acto), de nulidad manifiesta (art. 1038 ,

CCiv., pues no hace falta indagación del juez para determinar la nulidad de la disposición) y absoluta (art. 1047 , CCiv.,

ya que está en juego una norma de orden público y el interés tutelado no es el particular del deudor o de los

acreedores).

Por ello, puede ser declarado de oficio por el juez, invocada por los restantes acreedores, por el síndico, por el Ministerio

Público (pero no por el actor que ha ejecutado el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de

confirmación (arg. art. 1047 , CCiv.).

Art. 23. Ejecuciones por remate no judicial.

Los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes

de la concursada o, en su caso, de los socios con responsabilidad ilimitada, deben rendir cuentas en el concurso

acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los veinte (20) días de haberse

realizado el remate. El acreedor pierde a favor del concurso, el uno por ciento (1%) del monto de su crédito, por cada día

de retardo, si ha mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los créditos,

en el plazo que el juez fije.

Si hubiere comenzado la publicación de los edictos que determina el artículo 27 , antes de la publicación de los avisos

del remate no judicial, el acreedor debe presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados

para el remate, y el bien a rematar, acompañando, además, el título de su crédito. La omisión de esta comunicación

previa vicia de nulidad al remate.

La rendición de cuentas debe sustanciarse por incidente, con intervención del concursado y del síndico.

I. Acreedores facultados a rematar extrajudicialmente

Ciertos acreedores están facultados por ley para ejecutar mediante remate no judicial los bienes del concursado o de los

socios con responsabilidad ilimitada. Se trata de instituciones (348) como:

i) Banco Hipotecario Nacional (art. 45 , ley 22.232, ref. por ley 24143 );

ii) Banco Hipotecario SA (art. 15 , ley 24.855, según lo previsto en la ley 23696 );

iii) Banco de la Nación Argentina (art. 29 , ley 21.799);

iv) Administración Nacional de Aduanas (arts. 1124 , 419 a 428 , Código Aduanero, ley 22.415);

v) Banco Nacional de Desarrollo (art. 45 , ley 21.629);

vi) Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 30 , ley 21.629);

vii) Bancos oficiales (ley 15283 ), v.gr. Banco de la Provincia de Buenos Aires.

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Asimismo, gozan de igual prerrogativa:

i) personas jurídicas mencionadas en el art. 39 , dec. ley 15.348/1946, ratif. por ley 12962 y modif. por 6810/63 , en el

caso de la prenda con registro;

ii) los almacenes fiscales y titulares de warrants (arts. 17 y 18 , ley 9643);

iii) acreedores hipotecarios y portadores de letras hipotecarias o de sus cupones (arts. 45 , 52 , 57 , ley 24.441).

II. Régimen concursal

1. Supuestos

Básicamente se establece una serie de obligaciones dependiendo de dos tiempos procesales divididos por la primera

publicación de edictos en el concurso (arts. 27 y 28 , LCQ). Ellos son:

i) si la publicación de avisos de remates extrajudicial fue anterior a la publicación edictal concursal, se aplica sólo el art.

23 , párr. 1º, LCQ (y por supuesto, el art. 23 , párr. 3º, LCQ);

ii) si dicha publicación de avisos extrajudiciales fue posterior a la publicación del art. 27 , LCQ, se exige, además, la

comunicación de las condiciones del remate y el acompañamiento del título.

2. Comunicación

En este segundo caso se impone la carga adicional de la comunicación al juez concursal de la fecha y lugar de

realización, bien a realizar y título fundante, bajo pena de nulidad.

No es menester que la publicación edictal (art. 27 , LCQ) hubiere finalizado, es suficiente con que haya comenzado.

Esta comunicación debe ser "previa" y hacerse antes de la publicación de edictos extrajudiciales, bajo pena de nulidad,

aunque la ley no ha fijado un plazo determinado (349) .

La comunicación prevista tiene directa relación con las facultades previstas en el art. 24 , LCQ.

La falta de cumplimiento de esta previsión es grave: no importa la ineficacia, sino la nulidad del remate (y el adquirente

en subasta usualmente de buena fe deberá restituir el bien y tendrá derecho a reclamar el monto erogado por la

subasta); la nulidad podrá ser decretada de oficio por el juez concursal.

La comunicación tiene por fin hacer conocer las circunstancias del remate extrajudicial y permitir un cierto contralor en

el mismo (pero no cambia la naturaleza extrajudicial a este tipo de subastas). Es probable que se le corra una vista al

síndico y al concursado y la posibilidad de oposición es restrictiva y en supuestos notoriamente justificados.

3. Suspensión de las ejecuciones

El principio del art. 21 , LCQ, para la ejecución de garantías reales (que señala que la ejecución de garantías reales se

suspende o no puede deducirse hasta que no se haya presentado el pedido de verificación de crédito) no se aplica

cuando se trata de una ejecución extrajudicial en los términos del art. 23 , LCQ. El concurso preventivo no tiene en

principio ninguna incidencia en la ejecución extrajudicial, salvo la exigencia de un mero deber de información (en algún

caso), de rendición de cuentas (en todos los casos) y de depósito de un eventual remanente (si así correspondiere) (350)

.

Existe discusión doctrinaria sobre la necesidad de la verificación del crédito en el concurso (351) .

4. Rendición de cuentas

Además de la comunicación, deberá rendir cuentas dentro de los veinte días de realizado el remate, bajo el

apercibimiento previsto en el art. 23 , párr. 1º, LCQ (rige este precepto, pues es un precepto general que no ha

discriminado entre situaciones y engarza perfectamente en la hipótesis).

En el primer caso (edicto de remate extrajudicial antes de la publicación del concurso), estos acreedores deben rendir

cuentas acompañando los títulos y comprobantes respectivos en el plazo de veinte días de realizado el remate. Esta

omisión importa la pérdida del uno por ciento del monto de su crédito por cada día de retardo luego de la intimación

judicial. Si el remate se realizó con anterioridad a la declaración en concurso preventivo, no rige esta disposición.

La rendición de cuentas debe realizarse dentro de los veinte días (hábiles judiciales art. 273, inc. 3 , LCQ ). En este punto

tienen plena cabida las disposiciones del Código de Comercio (arts. 68 y ss.). La cuenta, como señala Siburu, es la

descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una determinada operación (352) . Es la

posibilidad de plasmar por escrito los datos relevantes sobre la variación patrimonial de un determinado bien y

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Page 105: Ley de Quiebras Comentada JUNYENTBAS

Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]patrimonio.

Toda cuenta comprende por lo menos tres elementos componentes: i) una parte gráfica; ii) una relación cuantitativa de

los efectos de cada operación y de los saldos acumulados; iii) una relación literal que involucra tanto a su denominación

como a todo lo vinculado con la expresión escrita no numérica de la operación (fecha, concepto, explicación detallada,

referencia a los comprobantes respaldatorios, etc.) (353) . No es éste el momento de analizar las distintas variantes de

cuentas.

Por ello, rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma, condiciones y resultado de un

determinado negocio, consistente en una representación gráfica y contable de todas las operaciones, acompañada de

los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo hagan claro (354) ; es informar al dueño del negocio o

interesado en él, por cuya cuenta actúa el gestor, de todo lo que se ha hecho en su interés, determinando y detallando

los pasos realizados, para establecer la situación jurídica entre el gestor o administrador y el dueño del negocio.

Rendir cuentas es, pues, presentar al dominus negotii la descripción gráfica de las operaciones efectuadas, acompañada

de las informaciones aclaratorias y necesarias y de los respectivos comprobantes (355) .

Esta rendición de cuentas se sustanciará por incidente (art. 280 , LCQ), con intervención del concursado y del síndico.

Sólo se entiende rendida la cuenta después de terminadas todas las cuestiones que le son relativas (art. 72 , CCom.). La

rendición deberá realizarse en el proceso concursal, a pesar de lo previsto en el art. 74 , CCom.

El proceso de rendición de cuentas tendrá dos partes: la rendición de cuentas efectiva respecto de la subasta

extrajudicial del bien y las eventuales impugnaciones u observaciones que podrían realizarse. Si no existen

observaciones, las costas de la rendición de cuentas en forma son siempre a cargo de los bienes administrados (art. 71 ,

CCom.). En caso contrario, rigen las disposiciones procesales (art. 278 , LCQ).

5. Omisión de rendir cuentas

La omisión de la rendición de cuentas no importa la nulidad del acto, sino una multa de un uno por ciento por cada día

de retardo (en este cómputo no se cuentan los días inhábiles arg. art. 273, inc. 2 , LCQ ).

Se trata de una multa y no de un deber de reparación, ya que el importe es independiente del perjuicio efectivamente

causado por la conducta. Si bien la ley habla de "perder" a favor del concurso, no puede decirse que sea perder, sino

que genera una obligación de erogar dicha suma de dinero.

El giro "a favor del concurso" se entiende correctamente a favor del concursado (pues los acreedores sólo cobrarán en

los términos del acuerdo homologado).

Se requiere intimación judicial previa. Esta exigencia no resulta satisfecha con el emplazamiento realizado por el órgano

sindical o por algún acreedor. Es menester una orden judicial, lo que no excluye que la notificación de dicho

mandamiento sea realizada por un tercero y no oficiosamente.

El porcentaje de la multa se toma del monto del crédito del acreedor y no del importe obtenido en subasta, aun cuando

este último hubiese sido significativamente inferior.

El tope de la multa reside en el valor del producido en el remate no judicial aun cuando se superen los cien días hábiles

(ello surge de la expresión "pierde" empleada por la ley, de una razonable interpretación del precepto y de la prohibición

del enriquecimiento sin causa).

Si se cubrió el crédito y hubo remanente, éste debe depositarse a la orden del juez en el banco de depósitos judiciales

(art. 221 , LCQ) en el plazo que fije. El plazo se fijará, obviamente, luego de la rendición de cuentas. Si no hubo

remanente, no existe tal obligación.

Art. 24. Suspensión de remates y medidas precautorias.

En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio del artículo 16, párrafo final, el juez puede

ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la

cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a

la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el producido del bien gravado. Esta

suspensión no puede exceder de noventa (90) días.

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el síndico.

I. Legitimación para solicitar la suspensión de subastas y medidas precautorias

Se prevé la posibilidad de suspender temporariamente subastas y medidas precautorias que impidan el uso por el

concursado de la cosa gravada. Usualmente esta suspensión será solicitada por el propio concursado (ya que será el

principal interesado), aunque nada obsta a que sea un tercero o el mismo síndico concursal.

La legitimación en este sentido podrá ser amplia, ya que a la postre lo decidirá el juez con el criterio de valoración de la

última parte del art. 16 , LCQ (conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los

intereses de los acreedores).

II. Plazo y oportunidad

Esta posibilidad comienza con la apertura del concurso preventivo (pues es un efecto de la apertura secc. II, cap. II, tít. II

) y culmina con la conclusión del concurso preventivo (art. 59 , LCQ, ya que también han cesado los criterios de

valoración previstos en el art. 16 , LCQ), salvo supuestos tales como la quiebra (art. 77 , LCQ), el desistimiento legal (art.

30 , LCQ) o voluntario (art. 31 , LCQ).

El plazo de suspensión no podrá ser superior a noventa días (y por ello es una suspensión temporaria) y se computa en

días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2 , LCQ). Pero podrá ser inferior, aun cuando el concursado hubiese solicitado el

plazo de noventa días (circunstancia que deberá ser valorada adecuadamente por el tribunal).

Tampoco podrá solicitarse una nueva suspensión del mismo remate (no es prorrogable (356) ), pues importa un elusión

indirecta de la norma del art. 24 , LCQ, que impone una suspensión máxima de noventa días. Sin perjuicio de ello, si la

suspensión se hubiese otorgado por un plazo menor, la nueva suspensión podría ordenarse por el tiempo restante para

completar los noventa días.

III. Causales y extensión

La interpretación de esta norma debe realizarse de manera restrictiva atento al carácter excepcional de la medida y por

significar una excepción a la regla establecida en el art. 21, inc. 2 , LCQ, que dispone la continuidad de las ejecuciones

de garantías reales luego de la presentación del pedido verificatorio (salvo que no haya habido publicación o no se haya

presentado ratificación de los arts. 6 a 8 , LCQ).

La medida debe dictarse no sólo en caso de necesidad y urgencia para el concurso, sino cuando el mismo sea

"evidente". Es una urgencia o necesidad calificada. La situación debe ser notoria y escapar a los corrientes

inconvenientes que irrogan las subastas y medidas cautelares. Todo remate o medida cautelar genera dificultades, por

ello el calificativo de evidente.

El concursado debe hallarse ante una situación o circunstancia infrecuente (o sea, no cotidiana) derivada de la urgencia

impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios.

Se trata de casos en que su tutela inmediata es imprescindible, produciéndose en caso contrario la frustración de las

reales posibilidades de éxito del concurso. Se presenta cuando, de no adoptarse la medida peticionada, se puede tornar

incierta o tardía esta posibilidad. Quien solicite la suspensión deber acreditar dichos extremos.

Además para dictar la suspensión deberá ponderar la continuación de las actividades del concursado y la protección de

los intereses de los acreedores (art. 16 , párr. 6º, LCQ). También podrá valorar, aun cuando la norma no lo señala: la

debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el

interés general (art. 159 , LCQ). Remitimos al comentario del art. 16 , LCQ.

La suspensión de subasta o medidas cautelares se ordena en la ejecución de créditos con garantía prendaria o

hipotecaria. Es una medida complementaria del art. 21, inc. 2 , LCQ. Esta noción abarca también los remates

extrajudiciales previstos en el art. 23 , LCQ (357) . Esta posibilidad suspensiva no abarca a los acreedores ejecutantes

que sean posteriores al concurso preventivo que no tengan garantía real. Dudosa será la cuestión si el acreedor es

posconcursal y goza de este privilegio especial. Sólo se suspende la subasta o la medida cautelar, no el procedimiento

tendiente a ello. Algunas dudas se generan en cuanto a los efectos de la suspensión de la medida cautelar que impide el

uso por el deudor de la cosa gravada (358) .

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Ley de Quiebras Comentada JunyelBas [Escribir texto]Como en toda ejecución, si el remate se suspendió los intereses siguen corriendo y son a cargo del deudor. Ello también

ocurre en este caso, con una particularidad: si el producido del bien gravado es insuficente para pagar los intereses

devengados con posterioridad a la subasta suspendida, serán pagados como gastos del concurso (art. 240 , LCQ). Este

crédito no requiere verificación (art. 240 , párr. 2º, LCQ) y esta calidad de gasto del concurso se mantiene en la quiebra

posterior (art. 239 , párr. 2º, LCQ).

IV. Aspectos prácticos

El trámite es sencillo: puede ser peticionado por los sujetos legitimados antes señalados y puede darse traslado (el que

será de cinco días art. 273, inc. 1 , LCQ , salvo que las circunstancias impongan un plazo menor o incluso su omisión) al

síndico y al comité de acreedores (art. 260 , LCQ) a los fines de que se expidan sobre la necesidad y urgencia y si se dan

las condiciones de suspensión. El juez deberá dictar un auto en el cual ordena o deniega la suspensión solicitada.

Deberá ser fundado, y en caso de disponer la suspensión, deberá exhortar u oficiar al juzgado pertinente a los fines de la

suspensión solicitada.

La resolución (sin distinguir el éxito de la pretensión) es apelable por el acreedor interesado (id est: el afectado por la

suspensión), por el deudor y por el síndico. Aquí la apelación no es con efecto suspensivo (art. 273, inc. 4 , LCQ), sino

que tiene efecto devolutivo (art. 24 , párr. 2º, LCQ). Sin perjuicio de ello, cabe preguntarse qué sucedería en caso de que

en la alzada el rechazo de la suspensión fuere revocada y el bien gravado fuese efectivamente subastado. La cuestión

es dudosa por los fuertes valores en juego.

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