ANÁLISIS DE LA LEY 27048

LA INCORPORACION EN EL CODIGO CIVIL DE LA PRUEBA DE ADN PARA

DETERMINAR LA FILIACION.

Es muy frecuente en el Ejercicio profesional

el toparnos con casos en los que se discute la filiación y en

los cuales la parte que intenta que ésta sea declarada

judicialmente no tenga suficientes elementos de prueba para

persuadir al Juez de que lo afirma es cierto. Así, por

ejemplo un menor de edad concebido en una relación

extramatrimonial, cuyo padre no lo ha reconocido como su hijo

suyo, y es más, no lo prevee de alimentos, y que en el

respectivo proceso judicial de declaración de paternidad

extramatrimonial la madre no haya podido demostrar esa

relación paternal.

También, puede presentarse un caso distinto: Una persona con

la convicción de que el hijo de su esposa no es suyo, pero al

igual que en el caso anterior los medios de prueba

tradicionales no les permite demostrar que no existe relación

de parentesco entre él y el hijo de su esposa; por lo que, por

la presunción de paternidad contenida en el Artículo 361 del

Código Civil “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de

los trescientos días siguientes a su disolución tiene por

padre al marido”, se tendrá como padre del menor.

El Objeto del presente informe consiste en describir de que

manera y en que medida las personas que se encuentren en las

situaciones anteriormente referidas pueden probar su derecho,

utilizando para ello el mecanismo que lo provee la Ley 27048,

la admisión de la prueba de ADN y otras pruebas genéticas en

los procesos de filiación.

VENTAJAS DE LA UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA DE ADN.

Últimamente se ha dicho mucho acerca de las bondades de la

prueba de ADN es un método por el cual se realiza un examen

genético del ácido desoxirribonucleico sustancia que tiene

todo ser humano, y que es transmitido de generación a

generación. Es por esa simple razón que esta prueba tiene la

virtud de comparar genéticamente las similitudes entre dos

seres determinando si existe lazo de parentesco entre éstos.

La modificatoria efectuada al código Civil mediante la Ley

27048, ha previsto creemos con buen sentido, que es admisible

en los procesos en los procesos de filiación el ofrecimiento

de la prueba de ADN. Pero no sólo esa, sino cualquier otra

prueba genética con igual o mayor grado de certeza,

previniendo que en el futuro existan otros medios de avanzada

que determinen con mayor exactitud la relación de parentesco

entre dos personas. Debe recordarse que la prueba de la ADN

tiene un grado de certeza aproximado de 99.5% pero no funciona

con tanta precisión cuando se debe dilucidar la paternidad de

un menor entre hermanos, entre primos-hermanos o entre padre e

hijo.

Que las bases normativas, debemos tomar en cuenta en primer

lugar La Ley 72048, publicada el 06 de Enero de 1999, a sí

como los Artículos 363, 402, 413 y 415 del Código Civil,

modificados por la mencionada ley a fin de admitir

expresamente en el Código Civil la idoneidad de la prueba de

ADN u otras similares en los procesos de filiación; y los

Artículos 371 y 373 del mismo código, en los cuales la Ley

27048 también tiene incidencia.

LA PRUEBA DE ADN EN LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL.

En el proceso de declaración judicial de paternidad

extramatrimonial se tiene además de los supuestos

originalmente señalados en el texto del Artículo 402 del

Código Civil, la posibilidad de que mediante la prueba del ADN

se demuestra esta relación parental.

Es decir, si los elementos de prueba que pueda ofrecer una

mujer, en su calidad de demandante en un proceso de

declaración judicial de paternidad extramatrimonial, no son

suficientemente para provocar convicción al juez de la justeza

de su derecho. Podrá además ofrecer como medio probatorio el

resultado de una prueba de ADN practicada al menor y solicitar

al Juez que éste disponga que el demandado se someta a dicha

prueba.

Pero es muy posible que si el demandado quiere sustraerse de

la responsabilidad de reconocer al menor, se niegue a

practicarse la prueba de la ADN ordenada por el Juez;

situación que hasta hace poco se presentaba con mucha

frecuencia.

Es aquí en donde encontramos lo interesante de la

modificatoria introducida por la Ley 27048. En el nuevo inciso

6) de la Ley se faculta al Juez, una vez que el demandado haya

sido notificado por dos veces consecutivas y no haber cumplido

con practicarse la prueba de la ADN, y luego de avaluar esta

negativa, además de las otras pruebas aportadas por las partes

y la conducta procesal del demandado, y a declarar la

paternidad o que ordene al demandado a que asista con una

pensión alimenticia al menor.

LA PRUEBA DE ADN EN LA NEGACIÓN DE PATERNIDAD.- Ahora bien en

el caso de aquellas personas que tienen la certeza de que el

hijo de su esposa no es suyo (negación de paternidad), la

prueba de la ADN también ha sido expresamente incluida como

medio para demostrar esta situación. Al igual que en el caso

anterior, la parte demandante puede presentar como medio de

prueba el resultado de una prueba de ADN que se haya

practicado y solicitar al Juez que este disponga que el menor

se someta a una similar.

Como podemos ver, el sentido de la modificatoria ha ido por un

rumbo claro: permitir que la prueba de ADN, hasta ahora la más

fiable que existe, demuestre la veracidad de lo dicho por las

partes.

LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE FILIACIÓN.

El Artículo 413, con su modificatoria efectuada por la Ley

27048, señala expresamente que en todo tipo de proceso sobre

declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es

admisible la prueba biológica, genética u otra de validez

científica con igual o mayor grado de certeza. Por lo que se

quiere demostrar o negar el parentesco consanguíneo

(impugnación de maternidad, acción de filiación, etc) las

partes podrán presentar como medio de prueba el resultado de

una prueba de ADN. Es más de oficio, el Juez podrá disponer

que una persona se someta a una prueba de ADN.

LA PRUEBA DE ADN EN CASO DE VIOLACIÓN.-

Ahora Bien, vayamos a un supuesto distinto: el caso de que la

fecundación se haya producido por violación sexual realizada

por varios sujetos. En este supuesto, en un caso de un proceso

de declaración de paternidad extramatrimonial, ésta será

declarada sólo si una prueba de ADN u otra genética realizada

a uno de los autores del Delito concluya a los demás. Asimismo

si alguna de ellos se negara a practicarse la prueba y las

realizadas a los demás los descarta por completo, éste que se

negó a practicársela será declarado padre del menor.

LA PRUEBA DE ADN EN EL CASO DE LOS HIJOS ALIMENTISTAS.

En este supuesto, creemos, la Ley 27048 ha dado un importante

paso adelante, en primer lugar se ha derogado los Artículos

403 y 416 del Código Civil, que consagraban una verdadera

restricción al derecho del menor, condenándolo por la mala

conducta de la madre a no tener el derecho de recibir

alimentos de quien se considere es su padre.

Y, en segundo lugar, se ha modificado el Art. 415 para

permitir que mediante el empleo de la prueba genética se

determine la relación de parentesco, obligándose al padre a

asistir con una pensión de alimentos a favor de su hijo.

Esta última modificatoria tiene intención de ir desapareciendo

poco a poco en nuestro país la figura conocida como hijo

alimentista, ya que un sistema como el que se desea, en que la

prueba del ADN nos permita conocer con facilidad y certeza la

ascendencia de un menor, sería ya inoportuna la subsistencia

de la figura del hijo alimentista, caracterizada en presuponer

a alguien, a falta de pruebas que confirmen, como padre.

Finalmente se dispone que en caso de que fuera negativo el

resultado de la prueba de ADN, el demandado quedará exento de

la responsabilidad de acudir con una pensión alimenticia.

Desde un punto de vista me permito hacer una reflexión

¿Podríamos validamente obligar a una persona a que se someta a

la prueba de la ADN u otra genética? ¿No estaríamos violando a

la libertad e intimidad al compelirla a que se practique una

de estas pruebas en contra de su voluntad?

Para responder esto debemos tener muy en cuenta que, sobre

cualquier derecho que se pueda argentar, prima el interés

superior del menor, por esta razón que creemos que si alguien

quiere alegar que se estaría restringiendo sus derechos si se

le obligará a someterse a una prueba genética, el juez debería

recordarle que en estos asuntos de filiación, el interés

superior se encuentra en una situación de privilegio, por

tanto, por lo tanto el demostrar la relación de parentesco

primará sobre cualquier argumento en contra.

En Conclusión, la Ley 27048 ha modificado el Código Civil

señalando expresamente la admisibilidad de la prueba del ADN

en los procesos de filiación (declaración de paternidad y

maternidad extramatrimonial, negación de paternidad y

maternidad, alimentos, etc)

Se ha previsto que en los casos de la declaración de

paternidad, si el Juez ordena a una persona que se someta a

una prueba de ADN y esta se niega a hacerlo a pesar de ser

notificada validamente en dos o más ocasiones, podrá el Juez

apreciando con las pruebas presentadas y la actitud del

demandado en el proceso, declarar la paternidad y/u ordenar

que se le asista al menor con una pensión.

Asimismo, se ha previsto que quienes por escasos recursos

económicos no puedan solventar el costo de la realización de

la prueba de ADN, podrán recurrir al auxilio judicial previsto

en las normas procesales.