La nueva ley de adopción

Introducción

El 26 de Marzo de 1997 fue promulgada la ley 24.779 que introdujo modificaciones sustanciales en el régimen jurídico de la adopción. En el presente trabajo haré un análisis crítico de algunas de las principales modificaciones que introdujo la nueva ley.

Antecedentes

La adopción no estaba prevista en el Código Civil argentino ya que Vélez Sársfield entendía que era un instituto ajeno a nuestras costumbres. Aquellos que deseaban adoptar un niño se valían de otros mecanismos, tales como las inscripciones falsas.

La primera ley de adopción (ley 13252) se sanciona en 1948.En 1971 se dicta una nueva normativa sobre la materia (ley 19134) que, entre otras cosas, establece el doble sistema de adopción: plena y simple.

A partir de 1984, comienzan los intentos de reforma. Por el Congreso de la Nación circularon 19 proyectos. La ley actual tuvo su origen en la Cámara de Diputados, donde fue aprobada por unanimidad en Setiembre de 1994. tardó dos años en ser tratada en el Senado, donde se debatieron algunos puntos específicos con mayor intensidad que en Diputados. Así, el senador San Millán propuso limitar la adopción a parejas (tanto matrimonios como parejas convivientes) en contra del sistema actual que permite la adopción a matrimonios o a personas solas. Sin embargo, esta postura no prosperó y no se introdujeron modificaciones en este aspecto. También se debatió en el Senado el tema de la incorporación del instituto de la adopción al Código Civil. Esto fue por iniciativa del senador Eduardo Menem, ya que en Diputados había sido votada como ley especial. De esta manera quedó incorporada en el Titulo IV, Segunda Sección, Libro Primero de nuestro Código Civil.

Modificaciones

La reforma no fue integral sino que la ley se limitó a modificar algunos puntos claves que habían sido objeto de debate jurisprudencial y doctrinario en la Argentina.

La adopción de mayores de edad

En el caso de los mayores de edad, en el régimen de la ley 19134 (art. 1) solo podía ser adoptado el hijo mayor de edad del otro cónyuge adoptante. En la actual ley, ( art. 311) se permite además de ese caso, que sea adoptado el mayor de edad que tenga estado de hijo comprobado por la autoridad judicial; esto rige también respecto del menor emancipado. Al respecto coincido con el Dr. Daniel D Antonio (en adelante, DA.), quien sostiene que "siendo la adopción una típica institución de protección al menor, es contradictorio que la ley autorice las adopciones de quienes han arribado a la mayoría de edad".

Citación de los descendientes del adoptante

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La ley anterior (art.4) disponía que en el caso de adopción por quienes tuvieran descendientes estos podían ser oídos por el juez cuando fuesen mayores de 8 años, y agregaba que cuando existiere mas de un hijo legítimo o mas de un hijo adoptivo, solo podía otorgarse la adopción con carácter de excepción. Este último párrafo fue suprimido por la nueva ley, con buen criterio.

Respecto de la primera parte el actual art.314 establece que los menores pueden ser oídos en tal caso, sin referirse a edad alguna, solución acertada y acorde con la Conv. sobre los dchos. del niño, que le garantiza a este expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten, cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio, en función de su edad y madurez (art.12.1).

Plazos de guarda

El art. 6 de la 19134 establecía que el adoptante tenía que haber tenido al menor bajo su guarda durante un año para iniciar el juicio de adopción.

El nuevo art.316 establece que el adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año que será fijado por el juez.

La ley no debería establecer un plazo máximo de guarda preadoptiva, puesto que la finalidad de la misma,

la adaptación del niño a la nueva condición de amparo, puede demorarse mas allá del año indicado.

Citación de los padres de sangre

El art.317,a, establece como requisito para otorgar la guarda la citación de los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción.

"Esta norma da respuesta a las críticas que merecidamente se formaran al sistema implementado por la derogada ley 19134, de cuyos arts. 10 inc.b,11y12 resultaba la posibilidad de que los padres de sangre no fueran citados."(D.A.)

La doctrina y la jurisprudencia calificaron de inconstitucionales a esas normas por violar la garantía fundamental de la defensa en juicio.Coincido plenamente con esa posición, además considero necesaria esta citación porque puede aportar un elemento mas al juez para valorar la conveniencia del otorgamiento de la guarda del menor a quienes pretendan adoptarlo.

Otorgamiento de la guarda

La ley anterior permitía que la guarda (o sea, la vinculación efectiva entre el niño y los postulantes a la adopción) se otorgara mediante un acto administrativo, por un acto notarial (que encubría un contrato entre la familia de origen y la familia adoptante) o por un acto judicial.

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Lamentablemente hubo muchos abusos, tanto en sede administrativa como en el otorgamiento de la guarda por acto notarial. En épocas muy duras de la historia argentina, la entrega por acto administrativo encubrió agresiones muy serias a la identidad de los niños, mas allá de la eventual responsabilidad de sus padres por otro tipo de conductas. Se realizaron entregas muy dudosas, que fueron el punto de partida de tremendos abusos en materia de niños.

Por estas razones, la nueva ley dispone que la guarda tiene que ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo ( art. 316 Código Civil, en adelante C.C.).Se prohibe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo (art. 318 C.C.)

La disposición del estado de familia es un hecho de una entidad que requiere la forma mas segura: la del debido proceso judicial. Esto es congruente con el art.8 del Pacto de San José de Costa Rica que consagra la garantía del debido proceso no solamente en materia penal sino también para cuestiones de orden civil, familiar, laboral o de cualquier otra índole.

En síntesis, esta modificación fundamental consiste en no mas entrega de la guarda por escritura pública o en sede administrativa. El otorgamiento de la guarda es un acto judicial. El juez, antes de dictarlo, tendrá que tener en cuenta la situación integral del niño, de su madre, de su padre y de sus restantes parientes. Ahora no se trata de ver si su mamá lo "cede"sino que es necesario analizar en profundidad la situación de abandono del chico. Si su mamá lo deja, hay un papá, una abuela, un tío?

Esto se vincula con el derecho a la identidad personal y familiar del niño. En otras palabras, el juez, para entregar al menor en guarda tendrá que consultar algo mas que la firma de la madre en una escribanía.

Exportación de niños

El proceso exportador de niños para adopción estuvo siempre ligado a las guerras y a las grandes catástrofes.

América Latina no fue un continente exportador hasta 1975. En ese año concluye, en cierta medida, el conflicto bélico en Indochina y los grupos que buscaban chicos en el sudeste asiático, comienzan a mirar a América Latina, que sufría en muchos países guerras internas.

Sin embargo Argentina nunca adhirió formalmente como país exportador de niños porque había muchos más matrimonios inscriptos que chicos en situación de abandono. Lo que diferencia a nuestro país es que hay una conciencia y una apetencia de adopción por parte de matrimonios urbanos, de sectores medios de la sociedad, considerablemente mayor que en otros países de Latinoamérica. Por que se da este fenómeno ? Porque en la Argentina encontramos una clase media bastante desarrollada, a diferencia del resto de Latinoamérica. Y la adopción es una típica respuesta de sectores medios urbanos; no ha prendido como costumbre ni en los sectores humildes ni en los muy altos. El sector humilde no adopta sino que cría, sin imponer el status jurídico, sin preocuparse por la obtención de los documentos correspondientes.

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Por su parte, los sectores muy altos tampoco adoptan porque valorizan demasiado la estirpe.

Lamentablemente, la presión internacional para que la Argentina entregara chicos fue muy marcada, porque el niño argentino tiene una especial consideración en los circuitos de adopción por un tema de origen (en los casos de España e Italia) y por un estudio muy claro que se ha realizado en materia de alimentación de la población argentina que permite un desarrollo neurológico importante.

Nuestro país nunca se enroló como proveedor de niños. En 1990, al ratificar la Convención de los Derechos del Niño hizo reserva de la parte concerniente a la exportación de criaturas (art. 21 inc. b,c,d,e).

Algunos jueces no interpretaron correctamente esta reserva. Esta situación llevó a que la ley 24.779 introdujera un nuevo requisito para poder ser adoptante: la residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda (art. 315 C.C.). Esta condición frena la adopción internacional.

Nuestra sociedad es tan apta como la europea para recibir niños en adopción. Sacar un chico del país es burlarse de miles de matrimonios argentinos si tenemos en cuenta que, según datos proporcionados por el Dr. Atilio Álvarez, presidente del Consejo Nacional del Menor y la Familia, en nuestra país los extranjeros adoptaban principalmente bebés y no niños de más de 3o4 años, y por cada bebé abandonado hay en Argentina aprox.400 matrimonios que están esperando que se lo entreguen. Si bien la norma en cuestión fue calificada por algunos de xenófoba, considero que privilegia que el niño abandonado por su familia se críe en su cultura, y compromete a los matrimonios argentinos a dar respuesta a los abandonos. Es necesario que nuestra sociedad amplíe su disponibilidad adoptiva puesto que no se presentan demasiadas personas

cuando se trata de adoptar a un chico de 3o4 años.

Edad mínima del adoptante

La nueva ley, en el art. 315inc.a, modifica la edad mínima para adoptar, reduciéndola de los 35años que fijaba el art.5 inc.a de la derogada ley 19.134, a 30 años. Considero que no debe haber un tope mínimo de edad de los adoptantes fijado por ley sino que ello debería ser un elemento más a analizar por el juez en el caso concreto protegiendo el interés del niño, puesto que la rigidez con que algún magistrado pueda aplicar la norma en cuestión puede ocasionar situaciones injustas, por ejemplo, que a alguien se le niegue la posibilidad de adoptar por tener 3o4 años menos que los exigidos, pese a reunir satisfactoriamente el resto de los requisitos.

Prohibición de adoptar al descendiente

La 19134 prohibía la adopción del abuelo a su nieto. La actual ley en su art.315 inc.b prohibe la adopción de los ascendientes a sus descendientes imposibilitando la posible interpretación que antes se podía tener de la norma, consistente en la admisión de la adopción de los bisabuelos a sus bisnietos.

Prohibición de adoptar al hermano o medio hermano

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La reforma introduce esta prohibición con buen criterio atento a la posibilidad de otorgárseles a estos la tutela legal en virtud del art.390 del C.C.

Nulidad absoluta de una adopción basada en un delito

La nueva ley (art.337 C.C.) establece que adolecerá de nulidad absoluta la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima él mismo y/o sus padres.

Esta es otra decisión política fundamental, cuya razón de ser debe remontarse a lo sucedido en la década del 70. Esta norma importa la imposibilidad de subsanar como adopción la falsa inscripción hecha inicialmente.

En el pueblo de Presidencia Roque S. Peña se descubrieron 168 casos de menores que habían sido vendidos e inscriptos falsamente y, en la mayoría de los casos no había quien reclamara la criatura. Estas deficiencias fueron subsanadas con una adopción posterior. Hoy sería imposible; en definitiva, el mensaje que nos da la ley es: si usted camina por el lado de la sustracción de chicos, de la falsedad de instrumento público, por la suposición de estado civil, nunca va a poder llegar a la adopción.

Conclusión

Si bien podemos hacerle muchas críticas a la nueva ley respecto de cambios que no se hicieron u otros poco felices (destacados autores, como el Dr. D.A., en su libro Régimen legal de la adopción hace muchas críticas a la ley de marras) considero que se introdujeron también importantes y esperadas modificaciones y prefiero destacar la labor de los legisladores por lo hecho que criticarlos por lo que no hicieron o únicamente señalar los errores. Por otro lado la sanción de la ley estuvo precedida de complicadas negociaciones. No resultó sencillo llegar a un acuerdo entre 19 anteproyectos, 4 bloques políticos (U.C.R.,P.J.,FREPASO, MODIN) con ideas muy distintas sobre el tema, e inclusive entre dos Cámaras que también tenían puntos de vistas diferentes. Por esta razón, aplaudo a los legisladores por sancionar una ley útil para nuestra sociedad (puesto que no siempre lo hacen).

 Bibliografía

Zannoni, Eduardo, "Manual de Derecho de Familia", Ed. Astrea

D’Antonio, Daniel, "Régimen legal de la adopción", Ed. Rubinzal-Culzoni

Revista Campus, Mayo de 1997

Ley 19.134

Ley 24.779

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