LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO … · 2. Una Personalidad ... del derecho corporativo...

1LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO LATINOAMERICANO

DANTE FIGUEROA2


EDITORIAL EL JURISTA

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LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO LATINOAMERICANO

ASPECTOS COMPARADOS CON EL DERECHO ESTADOUNIDENSE

DANTE FIGUEROA4


1ª EDICIÓN

2011

Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano

ASPECTOS COMPARADOS CON

EL DERECHO ESTADOUNIDENSE

EDITORIAL

EL JURISTA

DANTE FIGUEROA

DANTE FIGUEROA6

Título original:Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano

© Es propiedad del Autor: Dante Figueroa

1ª Edición, 300 ejemplares, Año 2011 Tamaño 16 x 23 cm

Queda hecho el depósito legal Registro de Propiedad Intelectual Nº .............

ISBN: ..................

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Prohibida la reproducción total o parcial de este libro,por cualquier medio, sin autorización de los editores.

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El Jurista

PRINTED IN CHILE / IMPRESO EN CHILE


Tabla de Contenidos

Pág.

Introducción ........................................................................................... 17

CAPÍTULO I

LA CORPORACIÓN EN LA TRADICIÓN LEGAL OCCIDENTAL

1. Orígenes de la Forma Corporativa ....................................................... 23

a. La Corporación en el Derecho Romano ......................................... 23

b. Corporaciones Católicas ................................................................. 26

c. Corporaciones de Negocios ............................................................ 27

d. Corporaciones en la Tradición del Derecho Común ....................... 30

2. Orígenes del Escudo de Responsabilidad Limitada en el Occidente ... 32

a. Las Huellas de la Responsabilidad Limitada en el Derecho Ro-

mano ............................................................................................... 32

b. Responsabilidad Limitada en la Tradición del Derecho Común .... 33

c. Responsabilidad Limitada en el Derecho Civil Continental ........... 36

CAPÍTULO II

LA CORPORACIÓN EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE

1. La Entidad Corporativa en los Estados Unidos .................................... 39

2. Una Personalidad Separada, Diferente ................................................. 40

DANTE FIGUEROA8

3. Surgimiento de la Responsabilidad Limitada ....................................... 42

4. El Argumento Económico para la Responsabilidad Limitada ............. 45

CAPÍTULO III

EL CONTEXTO PARA LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL

VELO CORPORATIVO EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE

1.

Doctrina del Levantamiento ................................................................. 51

2. Legislación Temprana Autorizando la Remoción del Escudo de

Responsabilidad Limitada .................................................................... 54

Públicamente ........................................................................................ 55

4. Encontrando el “Derecho” detrás de la “Jurisprudencia” sobre el

Levantamiento del Velo ........................................................................ 57

a. Levantamiento del Velo Conforme al Derecho Federal:

La Noción de Fraude en el Epicentro ............................................. 57

b. Levantamiento del Velo según el Derecho Estatal Estadounidense.. 63

c. Tests para el Levantamiento del Velo, o los Factores más

Comunes para el Levantamiento del Velo ...................................... 65

c.1. La Doctrina Wormser sobre el Levantamiento del Velo .......... 65

c.2. El Test de Frederick Powell sobre el Levantamiento del Velo,

también llamada la “Regla” Powell ......................................... 66

c.3. La Teoría de Krendl & Krendl ................................................. 73

c.4.

Mark Cohen ............................................................................. 75

i. Teoría del Alter Ego o “Identidad” ............................................ 75

ii. Test de la “Unidad o Interés Federal” ........................................ 76

iii. Tests de la Equidad o de la Totalidad de las Circunstancias...... 77

iv. Otros Tests................................................................................. 77

d.

Responsabilidad Extracontractual .................................................. 80

TABLA DE CONTENIDOS


e. El Levantamiento del Velo en el Derecho Ambiental Estado-

unidense .......................................................................................... 81

CAPÍTULO IV

MARCO LEGAL PARA EL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN LAS

JURISDICCIONES DE DERECHO CIVIL LATINOAMERICANAS

1. Responsabilidad Limitada en Latinoamérica ....................................... 85

2. -

américa ................................................................................................. 88

3. Tratamiento Legal de la Doctrina del Levantamiento del Velo en

Latinoamérica ....................................................................................... 93

a.

Ilimitada .......................................................................................... 93

a.1. Incumplimiento de las Formalidades Corporativas o la

Doctrina de la Corporación de hecho

su Relación con el Levantamiento del Velo ............................. 95

......................................................................... 101

a.3. Descripción Engañosa o Engaño ............................................. 102

................ 103

a.5. La Doctrina de Derecho Civil de la Simulación

Levantamiento del Velo ........................................................... 108

...................................... 113

..................................... 115

a.8. Infra-Capitalización e Insolvencia Dolosa ............................... 116

a.9. Omitiendo la Separación en el Contexto de Préstamos

Intra-Compañía ........................................................................ 120

4. Desarrollos Legales Recientes en Latinoamérica Relevantes para el

Levantamiento del Velo ........................................................................ 124

a. La Doctrina de la Responsabilidad Empresarial como un

Surgimiento Reciente en el Derecho Latinoamericano .................. 124

................. 132

TABLA DE CONTENIDOS

DANTE FIGUEROA10

........... 138

CAPÍTULO V

LAS INTERACCIONES DEL DERECHO, LA ECONOMÍA Y LA FILOSOFÍA

JURÍDICA EN EL ANÁLISIS COMPARADO DEL LEVANTAMIENTO DEL

VELO ENTRE ESTADOS UNIDOS Y LATINOAMÉRICA

1. Tratamiento Doctrinario del Levantamiento del Velo en Latinoamé-

rica ........................................................................................................ 141

2. Reformas Legales Recientes sobre el Levantamiento del Velo ............ 142

3. Propuestas para una Regulación Futura del Levantamiento del Velo

en Latinoamérica .................................................................................. 145

4. La “Entidad de Control” como un Marco para el Levantamiento del

en Latinoamérica .................................................................................. 149

... 150

Conclusión .............................................................................................. 159

TABLA DE CONTENIDOS


PRÓLOGO

El presente libro del abogado chileno, radicado en los Estados Unidos, -

una exposición de los principales aspectos relativos al origen de la forma corporativa tanto en el mundo del derecho civil como en el del derecho común. Para tales efectos, la obra expone primeramente las raíces de la societaseuropeo medieval, en el que se encuentran precisamente tanto las bases del derecho corporativo tradicional latinoamericano, como los desarro-

moderna.

Tal como lo comprueba el estudio del profesor Figueroa, para entender

en el mundo de los negocios, es imprescindible analizar de manera pre-via la institución de la responsabilidad limitada. Según se constata en la

personalidad jurídica de las corporaciones, bien sean comerciales o sin

para llegar a una aceptación universal del así llamado en el derecho co-mún, “velo corporativo”. En el caso de Latinoamérica, bien sea que este

o por vía del derecho anglosajón, nos parece irrelevante. Esta aserción se debe a que cualquiera sea el origen de esta institución, ésta obtuvo acep-

DANTE FIGUEROA12

tación unánime en las jurisdicciones latinoamericanas desde su incep-

que no existe siquiera una jurisdicción latinoamericana que no consagre de alguna manera la institución de la responsabilidad corporativa limi-

económica, reservan de manera irrestricta la responsabilidad económica para sus entidades empresariales gubernamentales.

Al tratarse de una obra de derecho comparado, es deber notar que el autor -

les corrientes o tendencias que expresan la teoría del levantamiento del velo corporativo en el derecho estadounidense. Si bien existe un número considerable de análisis doctrinales que aluden al derecho anglosajón so-bre la teoría del levantamiento del velo, el estudio del profesor Figueroa posee el mérito único de exponer estos aspectos “desde dentro”, esto es,

agota en una presentación insípida del derecho estadounidense o del derecho latinoamericano sobre la doctrina del levantamiento del velo. Por el contrario, a cada paso el estudio resalta los aspectos que, a jui-cio del autor, encuentran un paralelo en cada sistema. En tal sentido, es posible percibir que el autor ha estado cercano a agotar las fuentes

recepción latinoamericana de la doctrina anglosajona que nos ocupa.

con la debida profundidad analítica, las teorías tradicionales aplicadas jurisprudencialmente en nuestro continente para levantar el escudo del velo corporativo, como asimismo los escasos pero notables desarrollos legislativos que han existido sobre el particular en ciertas jurisdicciones latinoamericanas.

El estudio no habría estado completo obviamente sin una revisión inte--

PRÓLOGO


volucrados en un análisis de la doctrina del levantamiento del velo tanto en Latinoamérica como en los Estados Unidos. En repetidas instancias el autor deja entrever que esta teoría es ajena a la tradición legal latinoa-mericana, pero que ofrece interesantes cursos analíticos para enfrentar,

responsabilidad limitada para perpetrar ilegalidad o fraude. El autor tam-bién alude a los peligros que pueden surgir de una recepción indiscrimi-nada de esta doctrina que podría venir a romper un equilibrio logrado en el derecho corporativo durante el último siglo en nuestra región.

-das aprehensiones manifestadas por el profesor Figueroa. En el caso del derecho chileno, el levantamiento del velo podría representar una vul-neración a claros derechos constitucionales, tales como la privacidad, la

otros. En efecto, en nuestros sistemas de derecho civil latinoamerica-nos, todavía especialmente en gran medida en el derecho patrimonial,

considerablemente derechos adquiridos. Otro derecho fundamental en peligro por una aplicación imprecisa e indiscriminada de la teoría del

consiguiente derecho a la personalidad jurídica. El derecho de las perso--

ponsabilidad es limitada, es esencial a la asociatividad. Ampliar o exten-der exageradamente el levantamiento del velo es dejar en los hechos en

valor jurídico a la voluntad de asociatividad, que es un atributo inherente al ser humano así reconocido por el derecho natural. En el caso de Chile,

-bilidad solidaria que se aplican ex ante a directores de sociedades anóni-

ciego del velo sin una causal poderosa autorizada constitucionalmente -

PRÓLOGO

DANTE FIGUEROA14

llo en amplios sectores de la sociedad latinoamericana. Aun más, si no se

del velo determinando el marco de acción judicial permisible, aquella incluso podría ser un arma de opresión política, atentando contra las li-bertades constitucionales de muchos.

autorizar a la judicatura a romper el principio de la inviolabilidad de los -

ciones jurídicas constituidas al amparo de ellos, bien sea bajo la forma de corporaciones (sociedades) u otras estructuras societarias. Arribamos así a la conclusión de que el primer nivel de análisis de la novedosa doctrina anglosajona, tan magistralmente expuesta por el profesor Figueroa, debe ser a nivel del derecho público, especialmente del derecho constitucio-

-sos constitucionales, la acción de la administración que pueda afectar las

las partes en los mismos acuerdos.

ninguna duda logrará cautivar al jurista, al abogado de ejercicio profe-

en Latinoamérica. Así, estimo que este libro se transformará en una obra de consulta obligatoria en el continente.

Washington, D.C., 30 de noviembre de 2011

ARTURO FERMANDOIS BOERINGER PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

PRÓLOGO


LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVOLATINOAMERICANO

ASPECTOS COMPARADOS CON EL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Dante Figueroa *

-

-ciones están disponibles en: http://ssrn.com/author=1015723. Puede ser contactado al correo electrónico: [email protected]. El autor desea agradecer a Daniela Garretón, del Georgetown Law Center, por su asistencia en los capítulos relaciona-dos con los contornos de la doctrina del levantamiento del velo corporativo en el

-ciones han sido efectuadas por el autor.

DANTE FIGUEROA16


INTRODUCCIÓN

La teoría del levantamiento del velo1

tantas potenciales acciones legales que un demandante puede utilizar en contra de una corporación en los Estados Unidos2. Esta doctrina, tam-bién llamada de “desestimación de la personalidad legal” 3 permite a los tribunales estadounidenses pasar por alto el escudo corporativo que

-mente responsables en los juicios sostenidos en contra de la corporación. La teoría del levantamiento del velo es, indudablemente, una teoría de derecho común aplicable en todas las jurisdicciones estatales de Estados Unidos4.

1 Piercing The Corporate Veil: Focusing The Inquiry, 55 DEN-VER L.J. 8 (1978) (mencionando los siguientes términos para describir una corpora-

alter ego, alter, idem, brazo, ciego, rama, amortiguador, manto, capa, doble corporativo, cubierta,

herramienta”).

2 Neil A. Helfman, Establishing Elements for Disregarding Corporate Entity and Piercing Entity’s Veil, 114 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3d 403, § 1 (2010) (indicando que aparte de la acción para el levantamiento del velo, cuando un demandante posee derecho a deducir una acción en contra de una corporación insolvente, el levanta-miento del velo puede no ser el único remedio judicial disponible).

3 STEPHEN B. PRESSER, PIERCING THE CORPORATE VEIL

2010 Update).

4 David H. Barber, Piecing the Corporate Veil, 17 WILLAMETTE L. REV. 371 (1980-1981), p. 374. Ver también Robert B. Thompson, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, 76 CORNELL L. REV. 1036 -tiva tardanza de California en abrazar la doctrina de la responsabilidad limitada”).

DANTE FIGUEROA18

En cuanto acción de equidad5, esta teoría permite a los demandantes cobrar daños directamente desde los accionistas de corporaciones de-

-bilidad limitada. Lo que hace única esta doctrina entre otras acciones de equidad en el derecho estadounidense es el alto grado de atención que ha recibido durante el último siglo. De hecho, el levantamiento del velo

-cho corporativo [estadounidense]”6.

Sin embargo, a pesar de la frecuencia con que se litiga esta doctrina, no existe una presentación clara de sus aspectos esenciales en el derecho estadounidense que pueda servir como un punto de referencia absoluto para efectos de derecho comparado.7 Existe un consenso amplio entre los expertos legales que esta teoría “se encuentra entre una de las más confusas en el derecho corporativo” , que deriva de su imprevisibilidad general9

5 Helfman, supra nota 2, § 1 (aludiendo a otros remedios judiciales de equidad ta-les como “la agencia, la conspiración civil, complicidad, estoppel [impedimento, excepción; la acción o admisión que no puede ser negada legalmente], fraude,

-

pueden proveer fundamentos alternativos para imponer responsabilidad civil sobre los directores de una entidad protegida”).

6 Robert B. Thompson, The Limits of Liability in the New Limited Liability Entities, 32 WAKE FOREST L. REV. 1 (1997), p. 1.

7 Douglas C. Michael, To Know a Veil, 26 J. CORP. L. 41 (2000), p. 41 (mencionando que la doctrina del levantamiento del velo corporativo “es rutinariamente vilipen-

jurisprudencia sin substancia”). Ver también KAREN VANDEKERCKHOVE, PIERCING THE CORPORATE VEIL (2007), p. 93 (indicando que “[A] pesar de los miles de casos sobre la materia, el sujeto permanece difuso, obscuro e incoherente”).

Peter B. Oh, Veil-Piercing, 89 TEX. L. REV

“confusión doctrinal” creada por las diversas metáforas dirigidas a explicar el le-vantamiento del velo).

9 José Antunes, The Liability of the Polycorporate Enterprises, 13 CONN. J. INT’L L. 197 (1998-1999), p. 215 (apuntando que los resultados de la teoría del levanta-

-decibles para los casos futuros”).


“varía caso a caso dependiendo de las razones ofrecidas para ignorar la separación legal de las entidades [corporativas]”10.

En los Estados Unidos el uso de la expresión “levantando el velo corpo-rativo” ha sido trazado tempranamente al año 183911. Los tribunales es-tadounidenses disfrutan de amplia libertad discrecional en la aplicación de esta doctrina12

parte sin resolver en el derecho estadounidense13. Además, la búsqueda del aspecto central de la teoría del levantamiento del velo corporativo en los Estados Unidos se complica aún más por la circunstancia de que, como indica un autor, el debate sobre el velo es más bien una discusión sobre la responsabilidad ilimitada14.

parte de los agentes empresariales15, la teoría del levantamiento del velo

10 The Power of the Host Countries Over the Multinational: Lifting the Veil in the European Economic Community and the United States, 6 LAW & POL’Y INT’L BUS. 375 (1974), p. 383.

11 La frase “levantando el velo” puede haberse originado en el artículo escrito para una revista jurídica en 1912 por Maurice Wormser, Piercing the Veil of Corporate Entity, 12 COLUM. L. REV. 496 (1912). La primera decisión judicial publicada que

12 Gerhard O.W. Mueller, Mens Rea and the Corporation: A Study of the Model Penal Code Position on Corporate Criminal Liability, 19 U. PITT. L. REV. 21 (1957-1958), p. 23.

13 Ver Oh, supra -sa”).

14 Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 YALE L.J. 1879 (1991), p. 1932 (indicando que “levantar el velo es

parte retórica”).

15 Boudewijn Bouckaert, Corporate Personality: Myth, Fiction or Reality?, 25 ISR. L. REV. -cial experimentó fuertes ataques de parte de algunos autores”). Ver también John Matheson, The Modern Law of Corporate Groups: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil in the Parent-Subsidiary Context, 87 N.C. L. REV. 1091 (2009),

DANTE FIGUEROA20

sigue siendo en gran medida incierta e inconsistente. Más aún, existen lla-mados para su total abolición16. Es generalmente aceptado que “es difícil predecir cómo un tribunal va a decidir” en un caso de levantamiento del velo17. Sin embargo, se han planteado muchas propuestas para privar a los accionistas del escudo de la responsabilidad limitada . En esta línea de razonamiento, un jurista ha explicado que históricamente “la respon-sabilidad limitada fue buscada por los accionistas como una protección en contra de las actividades de directores inescrupulosos” 19. En suma, la

aclararla. Este artículo demostrará que esto es cierto aún cuando se apli-que una aproximación sistemática para efectos de derecho comparado.

-nentes teóricos de su aplicación por cortes estadounidenses. El estudio entonces analiza cómo la teoría del levantamiento del velo ha sido reci-bida en las jurisdicciones de derecho civil latinoamericano.

Este libro no pretende proveer una revisión exhaustiva de la doctrina del levantamiento del velo en los Estados Unidos, sino que únicamente

p. 1155 (describiendo “los diversos círculos llamando para una expansión de la responsabilidad civil de grupos corporativos”).

16 Stephen M. Bainbridge, Abolishing Veil Piercing, 26 J. CORP. L. 479 (2000-2001), p. 516. Ver también Matheson, supra nota 15, p. 1099 (encontrando que, “desafor-tunadamente, los tests usados por los tribunales para determinar la existencia de estos elementos [para el levantamiento del velo] son vagos e inconsistentes. La aplicación de estos tests a menudo consiste en gran parte de listas que los tribunales

17 Matheson, supra nota 15, p. 1091.

supra nota 14, p. 1879 (“algunos autores han propuesto recientemente reduciendo la responsabilidad limitada para ciertas clases de deman-

de controlar sus peores abusos”).

19 Walter E. Minchinton, Chartered Companies and Limited Liability, in LIMITED LI-ABILITY AND THE CORPORATION


-tico para efectos de derecho comparado. Además, este libro no analiza la responsabilidad penal de los agentes corporativos por actos relacionados con la ejecución de sus funciones, o para la consecución de negocios corporativos.

Por consiguiente, el Capítulo I revisa el origen de la corporación en la tradición occidental, examinando brevemente sus fuentes en el derecho

como se entiende en la tradición del derecho común. El Capítulo II se en-foca en los principales aspectos de la corporación en el derecho estado-unidense con el propósito de proveer el marco general para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en dicho sistema jurídico. Con

--

plio de las teorías o “tests” utilizados por los tribunales estadounidenses

Capítulo III es brindar los aspectos esenciales de esta teoría la tan difícil

análisis de derecho comparado. El Capítulo IV aborda el tratamiento que el levantamiento del velo ha recibido en la jurisprudencia latinoamerica-

-prudencia relevante. En este contexto, el Capítulo IV describe las teorías tradicionales del derecho civil a las cuales han recurrido más frecuente-mente los tribunales latinoamericanos para aplicar la novedosa teoría del levantamiento del velo. Finalmente, el Capítulo V ofrece una discusión

--

desarrollo para el futuro.

DANTE FIGUEROA22


CAPÍTULO I

La Corporación en la Tradición Legal Occidental

La tradición legal occidental consiste en una amalgama de Derecho Ro-mano, Derecho Canónico, el Ius Commune20, el derecho consuetudinario

-dor de tres mil años de derecho europeo consuetudinario, comenzando en el período clásico del Imperio Romano. La noción de la corporación lentamente ganó aceptación en esta tradición, pero su concepto central de “inmortalidad” 21 eventualmente condujo a su expansión en la cultural legal occidental.

En ese sentido, este Capítulo revisa sumariamente la idea de la “corpora-

1. Orígenes de la Forma Corporativa

a. La Corporación en el Derecho Romano

propio es probablemente tan antigua como la humanidad misma. En

20 Ver generalmente Reception of the Jus Commune in Europe, en COMPARATIVE LAW: HISTORICAL DEVELOPMENT OF THE CIVIL LAW TRADITION IN EUROPE, LATIN AMERICA, AND EAST ASIA (2010), pp. 291–297.

21 BRUCE BROWN, THE HISTORY OF THE CORPORATION (Vol, I, 2003), p. 11 (citando al Juez Marshall que dijo: “entre las características más importantes [de la corpo-ración] se encuentra su inmortalidad…”).

DANTE FIGUEROA24

Romano, por lo menos un tercio de la población pertenecía a colegios profesionales22, denominados collegia, corpora, societates, sodalita-tes, o sodalicia. Estas instituciones operaron en las áreas de la religión,

23. Muchos de estos co-llegia -

24. Los collegia también promovían los múltiples intereses de sus miembros en otros ámbitos, i.e. profesional, económi-

-vicios funerarios, por nombrar algunos25. De esta manera, los collegia

collegia con excepción de aquellos que eran estrictamente profesionales o reli-giosos26 -

collegia eran altamente

las estructuras de poder27. A su vez, durante la fase imperial, el control gubernamental sobre los collegia se hizo más estrecho, en la medida que se exigió una autorización bien sea del Emperador o del Senado para su creación colle-gia que promovían la res publica –esto es, el interés público–, que se

22 Francesca Diosono, Collegia: Le Associazioni Professionali nel Mondo Romano [Colleges: Professional Associations in the Roman World], en ARTI E MISTIERI NEL MONDO ROMANO ANTICO (2007), p. 5.

23 Id., p. 6.

24 Id.

25 Ulrike Malmendier, Societas Publicanorum: Staatliche Wirtschaftsaktivitäten in den Händen Privater Unternehmer [Societas Publicanorum: State Economic Activ-ities in the Hands of Private Entrepreneurs] (2002) (Book 49 of Forschungen zum

collegiaciertas funciones sociales o públicas”). Extractos de este libro están disponibles en:

26 Diosono, supra nota 22, p. 31.

27 Id.

Id., p. 33.


a operar29.

Los emperadores cristianos disolvieron los collegia religiosos paganos, pero toleraron la existencia de los collegia profesionales que, aún cuan-do permanecieron paganos, estaban dedicados a importantes actividades económicas30. Eventualmente todos los collegia desaparecieron con la

31 con úni-

los antiguos territorios romanos” 32. Hasta la fecha, el collegium romano sobreviviente más antiguo es el Sagrado Colegio de Cardenales (Cardi-nalium Collegium)33.

Se han efectuado paralelos entre los collegia mandatum –o contrato de mandato–, basados en que estos últimos también facili-taron la ejecución de actividades comerciales. Sin embargo, el manda-tum no puede ser considerado como una corporación, según ésta es en-tendida contemporáneamente, por cuanto en el mandatum el agente era

–quien era quien de manera última soportaba todas las consecuencias

propio. Por lo tanto, la institución colectiva de los collegia romanos parece ser la precursora de la estructura legal moderna representada por la corporación.

29 Id.

30 Id., p. 41.

31 Gerardo Santini, , in LIMITED LI-ABILITY AND THE CORPORATION la sobrevivencia de la societas romana con posterioridad a la caída del Imperio Romano de Occidente).

32 Brown, supraAlemán medieval geld, o dinero, que se refería al pago de iniciación que las guildas exigían a sus miembros”).

33 Id., p. 101.

DANTE FIGUEROA26

b. Corporaciones Católicas

Es en el derecho canónico donde se encuentra la idea original de la per-sonalidad corporativa existente desde la antigüedad. De hecho, desde tiempos antiguos la Iglesia Católica utilizó los términos “universitas”

34. En este

corporación más antigua aún en existencia35. El Papa Gregorio el Grande 36

37, que tam-bién recibieron reconocimiento eclesiástico. La idea de incorporación en el contexto de lo sagrado alcanzó tan lejos como la Inglaterra Católica

-.

-dad” de la forma corporativa, la corporación sagrada también se cen-

39. De esta manera, la propiedad fue mantenida (o mejor dicho, administrada) por individuos

40 Estos dos conceptos eclesiológicos de peren-

34 Bouckaert, supra nota 15, p. 160.

35 Brown, supra nota 21, p. 9.

36 Id., p. 34.


Brown, supra nota 21, p. 11 (citando “Él [Jesús] ... incorpora a todo el pueblo cris-

39 Helfman, supra nota 2, § 2 (señalando que en la Inglaterra Medieval los obispados

a la Corona luego de la muerte de sus titulares).



dos de los conceptos más vitales para la aplicación de la teoría moderna del levantamiento del velo.

Consiguientemente en el tiempo, la idea de corporación se extendió des-de el ámbito eclesiástico al plano secular, que fue testigo de la creación

societas mercantiles en la Europa Medieval41. A continua-ción se pasa a analizar este aspecto.

c. Corporaciones de Negocios

Un jurista de derecho civil indica inequívocamente que la personalidad corporativa, como concepto legal, “posee sus raíces en los antecedentes

42 de la Edad Media. Sin embargo, el telón de fon-do religioso de la personalidad corporativa desapareció muchos siglos antes de la Revolución Francesa43.

-ciones se encuentran en la commenda. Esta institución surgió durante la

a todo el Mediterráneo” 44, diseñada para llevar a cabo el comercio ma-rino45 -miento al comercio marítimo, la commendatransformó en una herramienta útil para eludir las restricciones en contra de la usura46. El derecho canónico reconoció en la commenda una per-

41 Id., p. 14.


43 Id., p. 168.

44 Guido Astuti, Origini e Svolgimento Storico della Commenda Fino al Secolo XIII Commenda Hasta el Siglo XIII, 1933), p.

98.

45 David L. Perrot, Changes in Attitude to Limited Liability – the European Experi-ence, in LIMITED LIABILITY AND THE CORPORATION

(señalando que la “herramienta [de la commenda] vino a ser ampliamente usado en -

dimientos de alto riesgo”).

46 Brown, supra nota 21, p. 10; ver también Limited Liability, en EN-CYCLOPEDIA OF LAW AND ECONOMICS (1998), p. 665 (comentando sobre los vínculos

DANTE FIGUEROA28

sonalidad legal separada de sus miembros individuales. El tratamiento único de los accionistas de la commenda bajo una estructura de respon-sabilidad limitada indudablemente responde a su uso expansivo a través del Mediterráneo47.

En la commenda -presario para la ejecución de un negocio marítimo, a cambio del pago de interés . La relación resultante entre las partes puede ser caracterizada como una co-propiedad del negocio. Esta característica también ilustra

-mente percibidos en la commenda 49. Posteriormente, la institución de la commenda fue utilizada para desarrollar el concepto de societas pecunia opera (una empresa organizada para el trabajo o para el uso del dinero) a

-Ius Commune 50.

Vale la pena mencionar que existen importantes diferencias entre la so-cietas commenda que causan que sean catalogadas como dos instituciones separadas. Mientras la primera es un contrato consensual –in personam– sujeto a terminación en caso de muerte de cualquiera de sus miembros, e involucra un matrimonio común, la última es un contrato real –in rem– que sobrevive la muerte de sus miembros. Las

distribución del riesgo pertenecientes a la fórmula in commendam llega-ron a transformarse en herramientas de negocios altamente atractivas en la Baja Edad Media51.

Igualmente alrededor del siglo 10 A.C. comerciantes italianos crearon una nueva forma corporativa llamada mahonna o maone, que quiere

limitada en Inglaterra), disponible en http://ssrn.com/abstract=50563.


Astuti, supra nota 44, p. 135.p. 135.

49 Id., pp. 48–49.

50 Id., pp. 64–65.



decir “nacida en Génova” 52. Las maones tuvieron “autoridad temporal commenda societas maris” 53. Las

mahonnas emitieron acciones, lo que hace la maone “la forma más tem-prana de sociedad anónima” 54.

Debido a que Florencia fue uno de los centros comerciales principales de la Europa Occidental durante la Edad Media55, sus guildas también tu-vieron un rol prominente en la organización de negocios a lo largo de esa era. Las guildas fueron instituciones autónomas que, hasta cierto punto,

56. Mientras la membre-

guildas no fueron estructuras “capitalistas” en el sentido moderno, en

manejaron directamente el proceso de manufactura” 57. En su lugar, las -

de asistencia social entre sus miembros.

Con el paso del tiempo, las guildas cedieron terreno a las compagnias . El término compagnia probablemente se deriva del latín

com (con) panis (pan)59, una alusión a la idea de un grupo cerrado de personas que “comparten el pan”. En la medida que las compagnias

no participaron en las funciones gerenciales, comenzaron a demandar


53 Id., p. 95.

54 Id., p. 97.

55 Id., pp. 101-102.

56 Id

57 Id.

Id., p. 109.

59 Id.

DANTE FIGUEROA30

que su responsabilidad fuese limitada al monto de sus contribucio-nes60.

el predecesor exacto de la corporación moderna, no existe una respuesta simple o clara. Una completa serie de formas corporativas surgió bajo la égida del derecho mercantil en los tiempos medievales61. En lo que no

capital colectivo son ciertamente dos componentes claves compartidos por todas las formas medievales asociativas que dieron paso a la forma corporativa moderna62

estructura de negocios de la commenda ha sido mencionada como la “base de lo que eventualmente se transformó en la compañía de respon-sabilidad limitada” 63.

d. Corporaciones en la Tradición del Derecho Común

Ya en la Baja Edad Media operaban compañías en Inglaterra sin in-

sólo como asociaciones” 64. Entonces, a comienzos del siglo XVI 65, las guildas continentales también ejercieron un impacto en Inglaterra (en la forma de sociedades anónimas), que ocasionalmente recibieron cartas de constitución otorgándoles responsabilidad limitada66. Tales

60 Id., p. 110.

61 Id. (mencionando a los “collegia, scholæ, gilda, guilds, commenda, mahonna, arti, hanse, compagnia, consorzeria, societas maris, societas armorum, e incluso el Hu-miliati Ordo Vagorum”).

62 Id.

63 María Guerra, Limited Liability in Mediterranean Trade from the 12th to the 15th Century, en LIMITED LIABILITY AND THE CORPORATION p. 124.


65 supra nota 46, p. 661.

66 Brown, supra nota 21, p. 132 (“[L]a primera compañía comercial inglesa… reci-bió una carta de constitución del Duque de Brabant, que le otorgó privilegios para comerciar en el puerto de Antwerp en 1296…” Id., p. 134 (“[L]a segunda gran compañía inglesa [fueron] los Comerciantes Aventureros”. De estas compañías


cartas fueron otorgadas por la Corona, por la autoridad del parlamento, o por el derecho común67 -

simultánea . Así entonces emergieron las grandes corporaciones de propiedad estatal. Entre ellas, la British East India Company, que se

69

inglesa sobreviviente más antigua” 70.

el requisito de la carta de constitución71

-mente transferibles72. Los poderes establecidos monopolísticos reaccio-

fue dictada la Bubble Act en 1720 73, que prohibió “el establecimiento de

surgieron los Merchants of the Staple, una guilda de comerciantes especializados en el mercado de lana en bruto). Id., p. 135 (indicando que las características clave

“comercio de exportación particular”). Id. (“[E]llos recibieron “su primera carta de constitución formal alrededor de 100 años después de los Staplers la recibieron de parte del Gran Maestro de los Caballeros Teutónicos”).

67 Minchinton, supra note 19, at 138.

Id

69 Id.

70 Id., p. 141.

71 Diosono, supra nota 22, p. 33 (mencionando que la fórmula estadounidense “Cons-

“CCC” esto es, coire convocari cogi –lo que quiere decir que el Senado se ha re-collegium es útil para

la res publica –).

72 Mark S. Cohen, Grounds for Disregarding the Corporate Entity and Piercing the Corporate Veil, en 45 AM JUR. PROOF OF FACTS 3d §§ 1, 11 (1998), p. 33.

73 Barnes, THE ORIGINS OF THE LIMITED LIABILITY IN GREAT BRITAIN, THE FIRST ‘PANIC’, AND THEIR IMPLICATIONS FOR LIMITED LIABILITY AND CORPORATE GOV-ERNANCE TODAY

políticos que llevaron a la aprobación de la Bubble Act de 1720), disponible en:

DANTE FIGUEROA32

carta real [con posterioridad al 24 de junio de 1718]”74.

2. Orígenes del Escudo de Responsabilidad Limitadaen el Occidente

a. Las Huellas de la Responsabilidad Limitada en el Derecho Romano

La responsabilidad en el derecho romano parece inicialmente haber sido ilimitada75 en tres aspectos. Primero, los miembros de una societas –so-ciedad de personas, en términos modernos– fueron todos ellos responsa-bles por las deudas de la societasSegundo, no se reconocieron ninguna clase de restricciones relativas a las sumas a ser pagadas en caso de daño. Y tercero, la responsabilidad civil por el daño de otro fue utilizada de manera amplia.

A pesar de esto, muchos estudiosos legales han trazado el origen de la responsabilidad limitada en el Occidente al Derecho Romano76. Se men-ciona el caso del pater familias, que fue hecho responsable por las deu-

respectivo77. Estos indicios de responsabilidad limitada se encuentran en el Derecho Romano. Luego de la disolución del Imperio Romano de

-tió como la regla general en el comercio del Mediterráneo durante los

. Los expertos comentan que el uso generalizado del

74 Minchinton, supra nota 19, pp. 142–143.

75 supra nota 46, p. 660 (señalando que en Roma la responsabilidad “perma-neció ilimitada”).

76 Bainbridge, supra nota 16, p. 516 (“la [responsabilidad limitada] posee anteceden-tes que se remontan por lo menos al derecho romano”).

77 Perrot, supra nota 45, pp. 86–87 (“[P]ara resumir, los romanos poseían un concepto

corporativa, pero ellos no hicieron ningún esfuerzo especial para relacionar a am-bas”).

Guerra, supra -


principio de la responsabilidad ilimitada fue tal por cuanto “aparecía ser -

nes comerciales” 79. En la medida que terceros se unieron a los negocios

la responsabilidad ilimitada que surgiera de operaciones dominadas por gerentes vinculados estrechamente entre ellos en el contexto familiar, pero que de otra manera no debían ninguna lealtad a nuevos inversio-nistas . Como resultado, era necesario encontrar una nueva forma para hacer negocios a través de la utilización de la forma corporativa en el Occidente.

b. Responsabilidad Limitada en la Tradición del Derecho Común

Ya en Inglaterra durante el siglo XVI las cartas de constitución contem-plaban la posibilidad de otorgar responsabilidad limitada a las corpora-ciones constituidas . Sin embargo, muchos expertos están de acuerdo en que la noción de responsabilidad limitada corporativa surgió de una ma-nera sistemática en Inglaterra durante el siglo XVII. De hecho, en 1612 el jurista Sir Edward Coke escribió que la responsabilidad limitada era una de “los atributos esenciales de la corporación”. En 1633, la British Fishery Society solicitó limitar la responsabilidad de sus accionistas a la suma del capital invertido . Posteriormente, en 1662, los accionistas de la British Fishery Society, la British East India Company Royal African Companydel parlamentoel comienzo del principio de que “la responsabilidad de los miembros de

79 Id., p. 123.

Id., p. 125.

Minchinton, supra nota 19, p. 138.

Id., p. 141.

Id.

Id.

DANTE FIGUEROA34

una compañía constituida era ilimitada salvo que su carta de constitución

Bubble Act de 1720 mediante la mantención de su habilidad para comer-

corporativa. Las corporaciones constituidas igualmente combatieron la Bubble Act a través de la limitación de los acreedores al patrimonio cor-porativo -dita (limited partnership) .

Eventualmente, una legislación aprobada en 1844 en Inglaterra estableció

limitada -miento limitando la responsabilidad, “pero mantuvo silencio con respec-to de tales cláusulas en contratos con terceras partes” . Esta legislación

a través del establecimiento de la forma corporativa de responsabilidad limitada que hasta esta fecha está aún en uso en Inglaterra90.

Pero no fue sino hasta la mitad del siglo XIX cuando la acción legislativa

corporativa limitada fue reconocida como una regla legal reconociendo

de Inglaterra fue la primera que permitió responsabilidad limitada en

Id.

supra nota 46, p. 662.

Jerold A. Friedland, Understanding International Business and Financial Transac-tions, in CHOOSING THE APPROPRIATE BUSINESS ENTITY (2005), p. 274 (explicando que en la sociedad en comandita [limited partnership], los socios generales están a

la libre transferibilidad de sus capital accionario).

Barnes, supra Regulación de las Sociedades Anónimas” de 1844).

Phillip I. Blumberg, Limited Liability and Corporate Groups, 11 J. CORP. L. 573 (1985–1986), p. 583.

90 Cohen, supra note 72, §§ 1, 5, p. 13.


1855.91 92. Es interesante mencionar que el debate principal que condujo a la aproba-

-

cuando los detractores de la responsabilidad limitada temían que esto “reduciría la disponibilidad de crédito a las corporaciones con respon-

económica” 93, tales objeciones fueron contrarrestadas con la aprobación

de los Lores británica aprobó la responsabilidad limitada de “lo que fue esencialmente una corporación de una persona” 94

95, la Cámara de los Lores sostuvo que cuando una compañía ha sido legalmente regis-

Compañías de 1867 nuevamente, por su parte, reconoció el principio de la responsabilidad limitada 96

limitada fue también profundizada cuando en 1907 Inglaterra aprobó su 97.

en dos características enteramente distinguibles, aunque relacionadas,

91 Id.; ver también Carlos E. Díaz, Mitos y Leyendas Acerca de la Doctrina de Des-correr el Velo Corporativo, REV. JUR. U.P.R. 311 (2004), p. 317 (señalando que el principio de la responsabilidad limitada como un principio básico de derecho corporativo obtuvo aceptación generalizada unicamente después de mediados del siglo XIX).

92 Barnes, supra nota 73, p. 6.

93 Paul Halpern, Michael, Trebilcock & Stuart Turnbull, An Economic Analysis of Limited Liability in Corporation Law, 30 U. TORONTO L.J. 117 (1980), p. 118.

94 Thompson, supra Salomon v. Salomon & Co. Ltd., 1897 App. Cas 22 (1896).

95 Patricia López, LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO Y LA INSTRUMENTA-LIZACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA (2003), p. 169.2003), p. 169.

96 Minchinton, supra nota 19, p. 146.

97 Naomi R. Lamoreaux & Jean-Laurent Rosenthal, Entity Shielding and the Devel-opment of Business Forms: A Comparative Perspective, 119 HARV. L. REV. F. 237 (2006), p. 238.

DANTE FIGUEROA36

de la forma corporativa en el derecho común a través de un proceso

siglo XX.

c. Responsabilidad Limitada en el Derecho Civil Continental

la fecha de nacimiento del concepto de responsabilidad limitada en el occidente continental . Un autor indica que “los directores de la French East India Company [fundada en 1664] aparecen haber tenido responsa-bilidad limitada” 99, pero igualmente sostienen que esta situación consti-

-ponsabilidad de los accionistas permaneció ilimitada en la tradición legal del Occidente hasta la Revolución Francesa. En Francia, durante los años 1780s, las compañías comenzaron a insertar cláusulas en sus cartas de constitución que contenían cláusulas de responsabilidad limitada100. En 1807, el Código de Comercio francés creó las sociétés anonymes101 que

102. Esta institución extendió su alcance a todos aquellos lugares a los que se

103, en particular so-

En este contexto, el substratum combinado de la herencia del Derecho Romano continental formado por la societasnuevas formas de responsabilidad limitada traídas por el Código de Co-mercio francés de 1807, dieron paso a una forma corporativa entera-

Guerra, supra-

ma dual [de socios limitados e ilimitados]”).

99 supra nota 46, p. 661.


101 The Société Anonyme: From Joint Account to Business Corporation, 8 ACCT. REV. 11 (Mar. 1933), disponible en: http://www.jstor.org/pss/238593.

102 Blumberg, supra nota 89, p. 596.

103 supra nota 46, p. 661.


mente nueva, cual es la sociedad en commandite basada sobre la idea de que ciertos accionistas gozan de responsabilidad limitada. Esta forma,

responsabilidad ilimitada, puede ser vista “en Francia en 1671, en Irlan-

1907” 104.

A pesar de los aspectos antes mencionados, aún persiste la noción de que “la responsabilidad limitada fue generalmente acogida por el mundo del derecho civil antes que los Estados Unidos o Inglaterra” 105, debido al ad-

contra de esta noción. De hecho, vale la pena recordar que Francia apro-106,

el derecho de los negocios en el Occidente desde el XIX, se encuen-tran: su personalidad legal independiente, responsabilidad limitada,

transferibles107. Sin embargo, al “centro” de la noción de corporación descansa la idea de separación, no de responsabilidad limitada. Como

un desarrollo relativamente reciente en la historia de las corporaciones en el Occidente.

104 Id., p. 660.


106 Id.

107 The End of the History for Corporate Law, 89 GEO. L.J. 439 (2001), pp. 439–440.

DANTE FIGUEROA38


CAPÍTULO II

La Corporación en el Derecho Estadounidense

1. La Entidad Corporativa en los Estados Unidos

El derecho corporativo estadounidense está basado en el derecho cor--

inglesa de 1720 fue extendida a las colonias americanas en 1741109. Sin embargo, tal como había sucedido en Inglaterra, luego de la aprobación del Bubble Act tanto corporaciones que contaban con cartas de consti-tución como las que no, continuaron existiendo de manera simultánea. Debe recordarse que conforme al Bubble Act, el Parlamento Británico siguió emitiendo cartas de constitución para sociedades anónimas, aun cuando de manera reticente. Así entonces, las corporaciones sin carta de constitución “se transformaron en la forma de negocios estadounidense dominante” 110. Los accionistas de las corporaciones sin carta de cons-

tanto, las cartas de constitución inicialmente otorgadas por las colonias americanas a las corporaciones, que se ocuparon fundamentalmente de trabajos de infraestructura111 -

Id., pp. 578-579.


110 supra nota 46, p. 663.

111 Sir John Hicks, Limited Liability: The Pros and Conss, in LIMITED LIABILITY AND THE CORPORATION -trucción de líneas férreas estuvo históricamente conectada con la llegada de la responsabilidad limitada”).

DANTE FIGUEROA40

Bubble Act hasta que la Bubble Act Repeal Act fue dictada en 1825112. De esta manera, emergió una nueva era en el derecho corporativo de los Estados Unidos, en que las corporaciones proliferaron ampliamente sin necesidad de obtener una carta de constitución.

2. Una Personalidad Separada, Diferente

El derecho estadounidense adoptó la visión tradicional de la corpora-ción que existía al tiempo de su independencia de Inglaterra que con-cibió a la corporación como “una unidad jurídica separada” 113. Ya en

existe únicamente en contemplación del derecho” 114. En 1839 la Corte Suprema de Errores de Connecticut reconoció que las corporaciones

115 nacidos de un acto de las par-tes116

corporaciones “como personas reales a tratar de una manera bastante 117.

Con la expansión del capitalismo, la forma corporativa demostró ser un -

112 Perrot, supra nota 45, p. 82.

113 Phillip I. Blumberg, The Corporate Entity in an Era of Multinational Corpora-tions, 15 DEL. J. CORP. L. 283 (1990), p. 322.

114 Trustees Robert W. Hamilton, The Corporate Entity, 49 TEX. L. REV. 979, 980 (1971) (citando al caso Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 518, 636 (1819). Id., p. 980 (mencionando que el Juez Marshall también escribió: “[E]ntre las más importantes [de sus características] están su inmortali-

actuar como un individuo único”).

115 Ver(Conn.1839).

116 Id.

117 Wormser, supra nota 11, p. 496.


vas iniciativas de negocio . La naturaleza independiente, desprendida, separada de la corporación desde sus dueños (accionistas) sin duda ha lle-gado a ser “un principio fundamental del derecho Anglo-Americano” 119. Ya en el siglo XIX dos grandes principios relativos a las corporaciones estaban vigentes: la existencia de la corporación de manera separada de

creada mediante un acto del Estado” 120.

El jurista estadounidense Wormser, quizás el primero en proponer la doc-trina del levantamiento del velo en los Estados Unidos en 1912, adhirió

121122. Bajo esta teoría123 la

corporación es vista como “casi humana”, queriendo decir que aún cuan-do existen ciertas circunstancias en las cuales la corporación debería ser tratada casi como una persona natural124, también reconoce que la cor-poración nunca puede ser lo mismo que una persona125. Posteriormente en 1947, el profesor Berle126 expandió la perspectiva de “separación” de

Cohen, supra nota 72, § 12, p. 12 (“Al año 1993 habían casi cuatro millones de corporaciones en los Estados Unidos. Sólo en ese año se crearon 706.537 nuevas corporaciones”).

119 Krendl et al., supra nota 1, p. 1.

120 Brian Abramson, Why the Limited Liability Company Should Sound the Death Knell of the Application of the ‘Nexus Contracts’ Theory to Corporations, 1 FL. INT’L U. L. REV. 185 (2006), p. 194.194..


122 MAURICE WORMSER, DISREGARD OF THE CORPORATE FICTION AND ALLIED COR-PORATION PROBLEMS (1st ed., 1927), p. 18 (señalando que “[L]a política de nuestro

inmunidad de responsabilidad individual”).

123 en GUILLERMO BORDA, LA PERSONA JURÍDICA Y EL CORRI-

MIENTO DEL VELO SOCIETARIO (2000), p. 14.

124 Mueller, supra nota 12, p. 36 (estresando la característica del derecho común de ser “una creación de individuos para individuos”).

125 WORMSER, supra nota 122, p. 18.

126 Hamilton, supra nota 114, p. 985 (“[L]a noción del profesor Berle de una entidad empresarial continúa teniendo vitalidad”).

DANTE FIGUEROA42

la corporación cuando propuso que el concepto de “entidad económica”. Conforme a esta visión, las corporaciones relacionadas pueden ser vistas como una unidad económica única de manera que, de hecho, el velo de

del patrimonio de todas las corporaciones involucradas127. Dicho de otra manera, la realidad de que todas las compañías involucradas son, de he-cho, una sola compañía, prevalece por sobre la pluralidad de expresiones formales de esta misma unidad económica. Se revisará este tópico más en profundidad en el Capítulo III.

3. Surgimiento de la Responsabilidad Limitada

Según se ha visto, la forma corporativa que descansó sobre los elementos existentes al tiempo del na-

cimiento de los Estados Unidos, vino a ser rápidamente aceptada en esta nueva nación desde su fundación.

los distintos estados de Estados Unidos de manera inicial, debido a que muchas de estas jurisdicciones imponían responsabilidad sobre los ac-cionistas en un número de áreas del derecho sobre distintos fundamen-tos legales129. Por ejemplo, en 1808 Massachusetts se transformó en el

-ponsabilidad limitada de los accionistas130. Sin embargo, con el paso del tiempo creció la presión para que las jurisdicciones estatales dictaran


Presser, supra nota 3, § 1:2.

129 supra nota 46, p. 664 (mencionando como ejemplo el caso de “[L]as

responsabilidad a los accionistas bancarios desde 1865 a 1932).

130 Id.; ver también Brown, supra nota 21, p. 8 (señalando que la Boston Manufactu-


responsabilidad limitada o por lo menos para que derogaran 131

Connecticut aceptaron la responsabilidad limitada para las compañías 132

Sociedades en Comandita de 1822 133, Nueva York permitió que los in-versionistas disfrutaran de responsabilidad limitada134

responsabilidad limitada a los accionistas de corporaciones de manufac-turas. Prontamente, la corte superior de Nueva York sostuvo que dicha

-lidad corporativa135. Inmediatamente después otros estados siguieron el ejemplo, pero no sin antes un gran debate e ingentes dudas. Nueva York también ha sido pionero en el desarrollo legal del levantamiento del velo

136, pero una revisión de tales situaciones se encuentra fuera del ámbito de este libro.

1830, pero continuó otorgando responsabilidad limitada únicamente vía

137. La responsabilidad limitada llegó a ser así la regla subsidiaria en materia de asociaciones de negocios hace cerca de 150 años en los Estados

131 supra nota 46, p. 664 (mencionando, por ejemplo, a Nueva Hampshire en


133 Abramson, supra nota 120, p. 213; ver también The Limited Liability Company Experiment: Unlimited Flexibility, Uncertain Role, 58 LAW & CONTEMP. PROBS.PROBS.de Sociedades en Comandita de 1994, aprobada por la Conferencia Nacional de

134 Friedland, supra nota 87, p. 274.

135 Presser, supra nota 3, § 1:3.

136 Matthew D. Caudill, Corporation, 8 FORDHAM J. CORP. & FIN. L. 449 (2003), pp. 449–490.

137 supra nota 46, p. 664.

Stephen Bainbridge, supra nota 16, p. 506 (“la responsabilidad limitada aún es la regla subsidiaria apropiada”).

DANTE FIGUEROA44

Unidos139. Entonces, la responsabilidad limitada fue aceptada plena-mente en los Estados Unidos décadas antes de que lo fuera en Inglate-rra140. Más de trescientas corporaciones de negocios fueron constituidas

141.

Ciertos estudios han reconocido que, en parte, el derecho latinoamerica-

promulgada en los Estados Unidos142 -ming en 1977 143

en negocios en busca de ganancias lograr dicho objetivo bajo un tipo de organización enteramente nuevo: la compañía de responsabilidad limita-

144.

A pesar de los amplios sentimientos positivos hacia lo que había deve-nido en el concepto sacrosanto de la responsabilidad limitada145, el con-cepto no fue recibido con un entusiasmo unánime en los Estados Unidos. De hecho, durante la Gran Depresión los tribunales impusieron respon-sabilidad limitada sobre los accionistas bancarios, situación que llevó al

con monitoreo regulatorio comprensivo”146.

139 Hansmann et al., supra nota 14, p. 1923 (“responsabilidad limitada tanto en res-ponsabilidad extracontractual como contractual evolucionó en los últimos 150

hasta alrededor de hace cincuenta años”).


141 Id., p. 587.

142 Agency Costs, Liquidity, and the Limited Liability Company as an Alternative to Close Corporation, 21 STETSON L. REV. 377 (1992), p. 381; ver también Assessing the Limited Liability Company, 41 CASE W. RES. L. REV. 387 (1991), p. 389 (“[F]lorida siguió con su legislación sobre com-

según se informa para atraer inversionistas extranjeros familiares con la limitada latinoamericana”).

143 Id., p. 389.

144 Abramson, supra nota 120, p. 218.

145 Helfman, supra nota 2, § 3.

146 supra nota 46, p. 664.


4. El Argumento Económico para la Responsabilidad Limitada

Actualmente, la responsabilidad limitada es probablemente el princi-pio más importante en derecho corporativo147. La responsabilidad li-mitada ha sido descrita a menudo en la historia legal estadounidense como la “característica más atractiva de la corporación”

149. El argu-mento presentado para la responsabilidad limitada es lo que permite que los “inversionistas puedan dormir más fácilmente durante la no-

-150

la responsabilidad limitada ha sido durante mucho tiempo extendido a los accionistas corporativos; dicho de otra manera, la responsabilidad limitada se aplica igualmente a corporaciones que son accionistas de otras corporaciones151.

Existen importantes metas de política al centro del escudo de la responsabilidad limitada. El propósito del escudo corporativo ha sido

promesa de que “ellos no tendrán responsabilidad personal por las deudas

147 VANDEKERCKHOVE, supra nota 7, p. 77 (2007).

Cohen, supra note 72, § 5, p. 5.

149 Roger E. Meiners et al., Piercing the Veil of Limited Liability, 4 DEL. J. CORP. L. -

dente de la Universidad de Columbia en 1911).

150 William J. Reader, of the Limited Liability Company, in LIMITED LIABILITY AND THE CORPORATION

151 Blumberg, supra nota 89, p. 575 (“[C]ada corporación es protegida de responsabi-lidad por las obligaciones de los otros fragmentos de la empresa”). Id., p. 607 (re-

vez en el derecho estadounidense permitieron que las corporaciones adquirieran acciones de otra corporación, también llamada “propiedad accionaria inter-corpo-rativa”).

DANTE FIGUEROA46

de la corporación” 152. Un autor justamente sostiene que “el concepto de

tema o activo sobre la creación de una corporación” 153. Este principio ha sido considerado durante mucho tiempo como una “fuerte política legal” en el derecho estadounidense154. Por lo tanto, el levantamiento del velo emerge como una excepción extrema155

exclusivamente sobre los poderes de equidad de los tribunales156.

Tradicionalmente, algunos argumentos han sido propuestos para funda-mentar la responsabilidad limitada: (1) la necesidad decreciente de los inversionistas de monitorear el gerenciamiento de la corporación; (2) la

-

por parte de la dirección de la corporación157. De estos argumentos tradi-

, esto es, que la responsabilidad


153 Juan Bertrán, Is Undercapitalization a Back Door to Avoid Paying Up, Under the Shield of Limited Liability, an Obligation? 46 REV. DER. P.R. 19 (2006), p. 25.


155 Bainbridge, supra nota 16, p. 515 (destacando que los tribunales a menudo sostienen que su poder para levantar el velo debería ser ejercitado “reticentemente”, “cuidado-

Ver también Zubik v. Zu-bik, 384 F. 2d 267, 273 (3d Cir. 1967), en que la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Tercer Circuito decidió que “[T]odo tribunal debe comenzar desde la

156 Steven C. Bahls, Application of the Corporate Common Law Doctrines to Limited Liability Companies, 55 MONT. L. REV. 43 (1994), p. 61 (“la doctrina del levan-tamiento del velo de la responsabilidad limitada de un negocio es típicamente dejado a la regulación del derecho común”).

157 Richard A. Booth, , 18 NW. U. L. REV. 140 (1995), pp. 143–145.

Sandra K. Miller, European Community and in the U.S.: A Comparative Analysis of U.S. German, and U.K. Veilpiercing Approaches, 36 AM. BUS. L.J. 73 (1998), p. 131 (“[L]os economistas argumentan que la responsabilidad limitada es indispensable para el


inversión159. Íntimamente conectado a este razonamiento se encuentra el así llamado argumento “democrático”, i.e., que la responsabilidad limi-

en negocios basados en las protecciones otorgadas por la forma corpora-tiva de responsabilidad limitada160

161

a la suma de las inversiones162 efectuadas en un negocio particular163. De la misma manera se mencionan consideraciones de impuestos como fuerzas poderosas detrás de la ofensiva para mantener la responsabilidad limitada en el mundo corporativo164. En suma, los proponentes de la

159 David L. Cohen, Theories of the Incorporation and the Limited Liability Com-pany: How Should Courts and Legislatures Articulate Rules for Piercing the Veil, Fiduciary Responsibility and Securities Regulation for the Limited Liability Com-pany?, 51 OKLA. L. REV. 427 (1998), p. 453 (discutiendo la facilidad con que es

las jurisdicciones estatales de los Estados Unidos).


161 David H. Barber, Piercing the Corporate Veil, 17 WILLIAMETTE L. REV. 371 (1981), p. 371. Ver también supra Price-Anderson que otorgó protección de responsabilidad limitada a la industria de energía nuclear estadounidense).

162 Janet C. Alexander, Unlimited Shareholder Liability Through a Procedural Lens, 106 HARV. L. REV. 387 (1993), p. 390 (“[L]a responsabilidad limitada hace menos riesgosa la inversión”).

163 David Millon, Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Lim-its of Limited Liability, 56 EMORY L.J. 1305 (2007), p. 1312 (“[D]ebido a que incluso el riesgo remoto de una gran pérdida puede ensombrecer las pequeñas ganancias que son más probables, los inversionistas potenciales pueden renunciar a inversiones que tengan un valor presente neto positivo”).

164 supra -

los costos tributarios para las empresas cerradas en años recientes”). Ver también Gazur, supra nota 133, p. 136 (mencionando la “superioridad de la corporación de responsabilidad limitada al ofrecer tanto responsabilidad limitada a sus participan-tes como tratamiento tributario federal como ganancia de sociedad de personas”).

DANTE FIGUEROA48

fomentar la inversión que “de otra manera no ocurriría”165. La esencia de este argumento es que los acreedores voluntarios166 tienen la capaci-dad para evaluar los riesgos generados por la responsabilidad limitada a

-

a tales investigaciones”167.

Lado a lado con el argumento “democrático”, los profesores Easterbrook

limitadagrandes sociedades anónimas abiertas. La explicación reside en que tales entidades son generalmente de propiedad de múltiples personas o accio-nistas, pero son operadas por gerentes profesionales. La responsabilidad

Fischel, incrementaría el costo como una consecuencia del involucra-miento más amplio de los accionistas en el monitoreo de la corporación. De esta manera, el modelo evita la idea de que existiría una aversión más

169.

170. Los tribunales estadounidenses, a su turno, han reconocido la conexión

-ral del país171, implicando que la forma corporativa de responsabilidad

165 Millon, supra nota 163, p. 1312.

166 Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. CHI. L. REV. 89 (1985), p. 104 (mencionando que los acreedores voluntarios


Ver generalmente Easterbrook & Fischel, supra note 166; Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Corporate Contract, 89 COLUM. L. REV. 1416 (1989).

169 FRANK H. EASTERBROOK & DANIEL R. FISCHEL, THE ECONOMIC STRUCTURE OF CORPORATE LAW (1991), pp. 55-56.

170 Millon, supra nota 163, p. 1347 (“la responsabilidad limitada está designada para funcionar como una herramienta de distribución del riesgo”).

171 Krendl et al., supra Lowendahl,


limitada es una herramienta por excelencia para la expansión del capi-talismo172.

Entonces, la discusión del escudo corporativo es realmente un diálogo -

ples, la responsabilidad limitada de que disfruta una corporación es un

la transferencia de sus propios bienes a terceros para el caso de que algo no resulte bien con un negocio determinado. No es exagerado señalar que a través de la reforma (o la alteración) del concepto de responsabilidad limitada corporativa, la existencia misma del sistema capitalista estaría en juego. Además, se adelanta el argumento de que con la expansión de la teoría del levantamiento del velo los ahorros e inversiones de millones de pequeños inversionistas estarían a merced de las fuerzas más bajas del mercado legal173.

-mienta de la responsabilidad limitada [es] una preocupación únicamente de aquellos que van a poner dinero en un negocio”174

un tema de relevancia para el público en general. Pero sobre este tópico más discusión ocurrirá en el Capítulo V.

la cual temió que una expansión del levantamiento del velo podría gatillar “quie-bras empresariales generalizadas” durante la depresión).

172 I JAMES D. COX ET AL., CORPORATIONS §§ 7.7, 7.11 (1995) (“[E]n efecto, la res-ponsabilidad limitada de los accionistas no es simplemente un principio de dere-cho corporativo, sino la piedra angular del capitalismo”), citado en Díaz, supra nota 91, p. 318, nota 16.

173 Díaz, supra nota 91, p. 367.

174 Reader, supra nota 150, p. 200.

DANTE FIGUEROA50


CAPÍTULO III

El Contexto para la Doctrina del Levantamiento del Velo Corporativo en el Derecho Estadounidense

1. Teorías sobre la Naturaleza de las Corporaciones que

No existe consenso sobre la noción central de la idea de corporación en el derecho estadounidense. De las muchas teorías que intentan proveer

175.

de una corporación como un “privilegio” otorgado por el gobierno a sus ciudadanos. De acuerdo a este punto de vista, es el gobierno el que permite el nacimiento de una corporación; por lo tanto, es el gobierno igualmente el que posee el poder para regular todos los aspectos rela-

176. Bajo esta doctrina, el derecho a usar la forma corporativa existe en conjunto

175 N. Butler, The Contractual Theory of the Corporation, 11 GEO. MASON L. REV.MASON L. REV. 99 (1989), p. 100 (“[L]a teoría contractual de la corporación se encuentra en con-traste rígido con el concepto legal de la corporación como una entidad creada por el Estado”).

176 Presser, supra nota 3, § 1:9 (mencionando que el profesor Berle describió su teo-ría en 1947 en los siguientes términos: “[L]a doctrina legal de la personalidad corporativa fue construída alrededor de la idea de una concesión soberana de cier-

-rial”).

DANTE FIGUEROA52

con el deber de ejercerlo responsablemente177. Así, en aquellos casos en que existe un abuso de la forma corporativa , el gobierno tiene de-recho a retirar dicho “privilegio”. Esta noción probablemente dio lugar al concepto contemporáneo de “responsabilidad corporativa social” como un estándar de conducta para las empresas multinacionales179 dentro del actual contexto de fuerte crítica al uso del escudo corporati-vo por estas entidades . Se ha dicho que la responsabilidad limitada

. Esta teoría ha avanzado bastante terreno en la mentalidad promedio del pueblo estadounidense a lo largo de los años .

Por otra parte, la visión contractualista explica la naturaleza de la for-ma corporativa como un acuerdo privado entre partes privadas, esto es, similar a aquel que existe en cualquier contrato . Esta doctrina sobre la “naturaleza contractual” de la corporación explica que la respon-sabilidad limitada es un resultado del estado natural de la forma cor-porativa, esto es, que la responsabilidad limitada encuentra su fuente

intervención del gobierno. La teoría también sostiene que los gobier-

177 Id. § 1:2.

Thompson, supra nota 93, p. 1041 (citando al profesor Ballantine, quien señaló

179 supra nota 46, p. 665 (“[L]a responsabilidad es generalmente vista como

forzar a los actores a internalizar el costo total de sus acciones”).

Reader, supra nota 150, p. 195 (“los directorios responden ante sus accionistas

[pero] … para propósitos prácticos … ellos responden tanto en cuanto las cosas resulten bien, únicamente a ellos mismos”).

Meiners, supra nota 149, p. 365.

Cohen, supra nota 159, p. 428 (“[L]os estadounidenses nunca superaron su fuerte sospecha temprana hacia las corporaciones como entidades difíciles de controlar que eran peligrosas para la república”).


Id.


tribunales deberían únicamente levantar el velo en casos de violaciones contractuales.

Estos puntos de vista son discrepantes sobre la naturaleza de la corpo-ración. Estas visiones diversas sobre la naturaleza de la corporación no carecen de relevancia en los Estados Unidos. Si se concede o no respon-sabilidad limitada a una entidad legal aún enciende un debate caluroso en la sociedad estadounidense . En efecto, si un tribunal levantará o no el velo en un caso particular depende de qué teoría sobre la naturaleza jurídica de la corporación aplica dicho tribunal. Algunas jurisdicciones estatales dentro de los Estados Unidos han demostrado ser más propen-sas a demoler el escudo de responsabilidad limitada, bien sea basados

. De esta manera, los tribunales que suscriban a la teoría contractual probablemente tendrán menos disposición a levantar el velo que aquellas adherentes al enfoque del “privilegio”.

-blo estadounidense hacia el concepto de responsabilidad limitada, esto

misma . Así como sucede con muchos conceptos fundamentales del derecho común, simplemente no existe una teoría única que explique la naturaleza legal de las corporaciones. Esta realidad, como se procederá a

la teoría del levantamiento del velo.

Cohen, supra nota 159, p. 428 (“[P]orque es la responsabilidad limitada la que

Id -sible levantar el velo de una sociedad de responsabilidad limitada para nada que no sea un fraude total”).

Id. (“[E]l levantamiento del velo, por tanto, es un prisma útil a través del cual ver con el tiempo las actitudes contrastantes hacia entidades con responsabilidad limi-tada”).

DANTE FIGUEROA54

2. Legislación Temprana Autorizando la Remoción delEscudo de Responsabilidad Limitada

[en los Estados Unidos] precedió a la referencia judicial más temprana al levantamiento del velo por sólo 12 días”1809 entró en efecto el 3 de marzo de 1809. Prontamente después, el 15 de marzo de 1809, en el caso Bank of U.S. v. Deveaux

que autorizaba el levantamiento del velo, en lo que ha sido considerado como el primer caso de levanta-miento del velo en los Estados Unidos190.

En 1839, la Corte Suprema de Errores de Connecticut reconoció que

particularmente en materias relacionadas con la determinación de la jurisdicción de las cortes191. La Corte de Connecticut sostuvo que tal medida tenía como propósito poner en efecto “el espíritu de la Cons-titución”192 a través de asegurar que los accionistas no estuvieran ex-cluidos de la jurisdicción de la corte. Dicho de otra manera, el levan-tamiento del velo fue entendido exclusivamente dentro del contexto de

allá de tales casos193.

Oh, supra nota 8, p. 81, nota 3; ver también FLETCHER CYCLOPEDIA OF THE LAW OF CORPORATIONS § 43 (2011) (citando “Compare Act of Mar. 3, 1809, 1806-09 ch. 65 Mass. Laws. 464 with Bank of U.S. v. Deveaux, 9 U.S. (5 Cranch) 61, 75

la evaluación temprana de las perspectivas doctrinales al problema en

§ 43.

Bank of U.S. v. Deveaux, 9 U.S. 61, 3 L. Ed. 38, 1809 WL 1665 (1809).

190 MAGALY PERRETTI, LOS NEGOCIOS JURÍDICOS SIMULADOS Y EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO (2007), p. 99.2007), p. 99.

191 June 1839).

192 Id.

193 Id.


Corporaciones de Negocios de 1950194 estableciera la responsabilidad limitada como la regla subsidiaria del derecho corporativo estadouni-

responsabilidad limitada no sería la regla subsidiaria cuando la respon-sabilidad ilimitada fuera permitida en la escritura social de una corpora-

provocado su propia responsabilidad195.

3. Levantamiento del Velo en las Corporaciones Cerradas

Con anterioridad a la aparición de corporaciones transadas en el merca-do, las corporaciones cerradas poseían el dominio del mercado. Las ca-racterísticas claves de las corporaciones cerradas, esto es, la convergen-

las inversiones, fueron de importancia capital para gatillar las primeras

los Estados Unidos. De hecho, la aproximación se centró en la creencia de que el riesgo de la pérdida debería ser sobrellevado por aquellos que

-cialmente los acreedores “involuntarios”196.

El surgimiento de las corporaciones transadas abiertamente en el mer-

muchos conceptos originalmente analizados en el contexto de las corpo-raciones cerradas. Las corporaciones transadas públicamente vinieron a agregar ciertos elementos que complicaron gravemente la regulación holística de las corporaciones en los Estados Unidos, a saber, el “(1) gran número de accionistas pasivos; (2) un mercado para transar acciones li-

194 MODEL BUS. CORP. ACT ANN. § 6.22(b) (Vo. I, 3d ed. Supp. 1997) (“[S]alvo que se provea algo distinto en las escrituras constitutivas, un accionista de una corpo-

salvo que llegue a ser personalmente responsable en razón a su propia acción o conducta”).

195 Thompson, supra nota 6, p. 8.


DANTE FIGUEROA56

-

también puede no ser completamente asegurable bajo ninguna prima de seguros”197.

en la jurisprudencia sobre el levantamiento del velo. El levantamiento del velo continuó ocurriendo casi exclusivamente en el contexto de corpo-raciones cerradas 199. Por otra parte, la evidencia demuestra que ningún tribunal estadounidense había “nunca levantado el velo de una corporación transada públicamente en el merca-do”200, hasta por lo menos el año 1992. Lo que los tribunales han hecho es efectivamente brindar un tratamiento menos favorable a los accionistas de corporaciones cerradas cuando ellos son personas individuales201

experiencia demuestra que mientras menor sea el número de accionistas, 202.

Estos asertos son respaldados por los resultados de la encuesta realizada por el profesor Thompson en los años 1990s, que utilizó información de casos durante las tres décadas previas. La evaluación encontró que el velo corporativo fue levantado en corporaciones cerradas con un solo accio-nista “en casi 50% de los casos; para aquellas con dos o más accionistas

con más de tres accionistas, el porcentaje bajó a cerca de 35%”203.

197 Hansmann et al., supra nota 14, p. 1894.

Claudia Pardinas, The Enigma of the Legal Liability of Transnational Corpora-tions, 14 SUFFOLK TRANSNAT’L L.J. 405 (1990-1991), p. 408 (“[L]a doctrina se aplica primordialmente a las corporaciones cerradas”).


200 Glenn G. Morris, Piercing the Corporate Veil in Louisiana, 52 LA. L. REV. 271 (1992), p. 278.


202 Id., p. 9 (reportando que en su encuesta conducida desde mediados de los años 1950s hasta 1985 no ocurrió ningún levantamiento del velo en corporaciones con más de nueve accionistas).

203 Thompson, supra nota 4, pp. 1054-1055.


-miento del velo ocurre en los Estados Unidos exclusivamente tratándose de corporaciones cerradas. Sin embargo, el debate doctrinal es aún subs-

transadas públicamente, según se pasará a revisar más adelante.

4. Encontrando el “Derecho” detrás de la “Jurisprudencia”sobre el Levantamiento del Velo

a. Levantamiento del Velo Conforme al Derecho Federal: La Noción de Fraude en el Epicentro

El levantamiento del velo es una doctrina estatal204 en lugar de fede-ral205, por excelencia, en los Estados Unidos. Sin embargo, fue la Corte Suprema de los Estados Unidos la que en Simmons Creek Coal Co v. Do-ran en 1892206 estableció el fundamento para el desarrollo de la doctrina del levantamiento del velo a nivel de los estados individuales. En dicho caso, la Corte sostuvo que el conocimiento de los creadores de una cor-poración sobre un hecho relativo a una corporación cerrada establecía las bases para el levantamiento del velo. Algunos años más tarde en 1907, la Corte de Circuito para la División Oriente de Wisconsin expresó prime-ramente la regla general sobre el levantamiento del velo en el importante caso de United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Co.207 En este caso, la Corte sostuvo que “una corporación será vista como una entidad

-te” . Luego la Corte sentó las bases para el levantamiento del velo en

204 Daniel G. Brown, Jurisdiction Over a Corporation on the Basis of the Contacts of 61 U. CIN.

L. REV. 595 (1992), p. 622 (“[L]a actual condición del derecho estatal relativo a la

205 Cohen, supra nota 72, § 6, pp. 6-7 (“[L]os esfuerzos para levantar el velo corpo-Wachovia

206 Simmons Creek Coal Co. v. Doran, 142 U.S. 417 (1892).

207 U.S. v. Milwaukee Refrigerator Transit Co.145 F. 1007 (1907).

Id.

DANTE FIGUEROA58

los siguientes términos: “[P]ero cuando la noción de entidad legal es usa-

fraude o defender el delito, el derecho considerará la corporación como una asociación de personas”209. En otras palabras, la decisión Milwaukee sostuvo que en las hipótesis antes señaladas, la corporación debería ser tratada como una sociedad de personas, de esta manera sujetando a todos

210.

Durante el siglo veinte la expansión de la teoría del levantamiento del velo giró principalmente en torno al concepto de fraude en el contexto corporativo211. De hecho, el fraude es un fundamento rico para el levan-tamiento del velo por cuanto surge en una variedad de contextos: inclu-

misrepresentation) sobre el propósito de la entidad, su capital, deudas, patrimonio, independencia, la identidad de sus representantes, o en otras representaciones efectua-das a terceras partes. El fraude también puede involucrar avaricia, de esta manera implicando una transferencia ilícita de propiedad (dinero o

mismas, pueden estar involucrados o coludidos para perpetuar fraudes 212.

De hecho, tres años después de la decisión Milwaukee, en J.J. McCaskill Co. v. United States (1910), la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que el levantamiento del velo debería permitirse en instancias en que un accionista tenía conocimiento del fraude cometido por otro ac-cionista213. La Corte también indicó que la responsabilidad limitada no

209 Id.

210 Abramson, supra nota 120, p. 213 (“todos los socios poseen responsabilidad ili-

211 Helfman, supra nota 2, § 4 (“[L]os casos más tempranos de levantamiento del velo típicamente involucraron alguna forma de fraude”).


213 J.J. McCaskill Co. v. U.S. 216 US 504 (1910).


debería ser hecha cumplir “de manera de permitir que una corporación devenga en un medio para cometer fraude o un medio para evadir sus responsabilidades”214. De esta manera, la noción de fraude se encuentra en los inicios de la doctrina del levantamiento del velo en los Estados Unidos.

Nuevamente, ahora en 1912, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo en U.S. v. Reading Co.a la responsabilidad civil en el esquema o contexto de la corporación

215. Esta decisión seminal de la Corte tomó nota de la compleja estructura corporativa de Reading Co., una compañía ferroviaria que involucraba la existencia de un conglomerado (o holding) que era propietario de Reading Co. -nífera bajo la propiedad total de la matriz, originalmente organizada por Reading Co.216 Al llevar a cabo tanto actividades de producción minera como servicios de transporte en el comercio Inter-estatal, la Corte indicó que el conglomerado había cometido una violación antimonopolios217. Como el uso de la forma corporativa fue ejecutado, de hecho, de manera

-de, en última instancia la Corte consideró todas las corporaciones en el conglomerado como una única entidad . En 1925, la Corte Suprema

Davis v. Alexander -do las dos operan “como un sistema único, la compañía dominante será considerada responsable por los perjuicios causados por la negligencia

219.

La forma corporativa enfrentó una crisis de dimensión durante la Gran Depresión debido a las múltiples denuncias de abusos del velo corpo-

214 Id.

215 U.S. v. Reading Co. 226 U.S. 324 (1912).

216 Id.

217 Id.

Id.

219 Davis v. Alexander 269 U.S. 114 (1925).

DANTE FIGUEROA60

rativo220. Fue precisamente durante estos años, en 1926, que la Corte Suprema de EE.UU. intervino en un caso que es considerado como pro-bablemente el más importante concerniente al levantamiento del velo: Berkey v. Third Avenue Railway Co. (1927)221.

Berkey respondió a la pregunta de si existía una “corporación genuina--

ran ser consideradas [como] corporaciones diferentes”222. Al tomar su determinación, la Corte Suprema de Estados Unidos consideró si los bie-

los informes anuales fueron producidos separadamente, si los empleados

-

bancarias223. Berkey del velo en el derecho aplicable al mandato224. En efecto, las ideas de dominio completo e interferencias molestas con un mandato fueron uti-

Ber-keypara que tenga lugar el levantamiento del velo debe existir una violación

225. Así, sólo en algunas décadas, la Corte Suprema de Estados Unidos expandió las bases para el levantamiento del velo desde el fraude, para incluir ahora la negligencia, pero en este

En 1936, Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co.226 fue el primer caso en aplicar la así llamada Regla Powell –a ser revisada más tarde

220 Morris, supra nota 200, p. 289.

221 Berkey v. Third Ave. Ry. Co. 244 N.Y. 84 (1926).

222 Id.

223 Id.

224 Id.

225 Id.

226 Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co., 247 App. Div. 144, 287 N.Y.S. 62 (1st


más claramente articulada de entre todas las reglas en el área del velo corporativo”227

fraude como la piedra angular del levantamiento del velo. En este caso, los accionistas deudores lograron engañar a los acreedores a través de transferencias fraudulentas efectuadas por una corporación que pronto fenecería. Posteriormente, los accionistas buscaron escudarse a sí mis-mos levantando la defensa de la responsabilidad limitada . La Corte

-pañías relacionadas] una mente, voluntad o existencia separadas entre sí”229; (2) que el control es utilizado para cometer un fraude o causar

acto230.

En Anderson v. Abbott en 1944231, la Corte Suprema nuevamente ex-pandió el centro de la doctrina del levantamiento del velo más allá de la idea de fraude. En efecto, la Corte incorporó consideraciones de políticas públicas relacionadas con la infra-capitalización de corporaciones como fundamento para el levantamiento del velo. La Corte reforzó la noción de que la responsabilidad limitada es la regla subsidiaria del derecho estado-

232. La Corte agregó que a pesar de esto, cuando algunos emprendimientos

-ponsables por esta falta pueden ser considerados responsables233.


See Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co., 247 App. Div. 144, 287 N.Y.S. 62 .


230 Id.

231 Anderson v. Abbott 321 U. S. 349 (1944).

232 Id.

233 Id.

DANTE FIGUEROA62

En 1983, en el caso First National City Bank v. Banco para el Comer-cio Exterior de Cuba, la Corte Suprema de EE.UU. señaló que debería permitirse el levantamiento del velo en conformidad con “las más altas razones de Estado”234. La Corte razonó que una “entidad registrada … no debe ser considerada como legalmente separada de sus propietarios en todas las circunstancias”235. En su decisión, la Corte citó el caso de Bangor Punta Operations, Inc. v. Bangor & A. R. Co.236, que permitió el levantamiento del velo “conforme a los intereses de la justicia [cuando el velo es utilizado para derrotar] una política pública imperiosa”237. Ban-gor también empleó argumentos basados en la equidad, particularmente estoppel .

Finalmente, en 1998 en el caso U.S. v. Bestfoods, quizás el caso con-temporáneo más conocido, la Corte Suprema se enfocó en el contexto

levantamiento del velo. En su sentencia, la Corte reconoció “la primacía de proteger a [accionistas of matriz corporaciones] frente a la responsa-bilidad por deudas corporativas”239

para el levantamiento del velo el involucramiento en las actividades de 240. En tal sentido, la matriz incurre

propia conducta241. La Corte argumentó que el derecho común permite el levantamiento del velo cuando “la forma corporativa fue utilizada para

-cionista”242.

234 First Nat. City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba 462 U.S. 611 (1983).

235 Id.

236 Bangor Punta Operations, Inc. v. Bangor & A. R. Co., 417 U.S. 703 (1974).

237 Id.

Id.

239 U.S. v. Bestfoods (1998).

240 Id.

241 Id.

242 Id.


Por lo tanto, la noción de fraude se encontró al centro de la teoría del le-vantamiento del velo en su largo desarrollo durante el siglo XX. Durante la segunda mitad de dicho siglo tuvo lugar una expansión gradual pero estable del estándar para el levantamiento del velo, principalmente a ni-vel estatal dentro de los Estados Unidos, aspecto que se pasará a revisar a continuación.

b. Levantamiento del Velo según el Derecho Estatal Estadounidense

El gran número de casos relacionados con la doctrina del levantamiento del velo a nivel estatal impide una presentación completamente detallada

-te de la jurisprudencia sobre el levantamiento del velo ha ocurrido en el

Las circunstancias bajo las cuales debería permitirse el levantamiento del velo se han vuelto más liberales a medida que pasó el tiempo duran-te los últimos veinticinco años del siglo XX. En 1979 en el caso Pau-ley Petroleum Inc. v. the United States243, la corte federal decidió que el levantamiento del velo debería ocurrir únicamente “en interés de la justicia, cuando lo requieren materias tales como fraude, contravención

de equidad entre los miembros de la corporación”244. De esta forma, se agregaron nuevos fundamentos aparte de la noción tradicional de fraude para efectos de levantamiento del velo. Posteriormente, en 1982 en el caso Labadie Coal Co. v. Black245 la Corte de Circuito para Washington, D.C., aplicó el que es quizás el test más liberal para el levantamiento del velo al sostener que un accionista individual será considerado responsa-ble cuando se involucra en “emprendimientos descuidados … a través de una caparazón corporativa”246.

243 Pauley Petroleum, Inc. v. United States, 219 Ct. Cl. 24, 591 F.2d 1308, cert. de-nied, 444 US 898 (1979).

244 Id.

245 Labadie Coal Co. v. Black, 672 F.2d 92 (D.C. Cir. 1982).

246 Id.

DANTE FIGUEROA64

-pliamente al desarrollo de su doctrina de derecho común sobre el levan-

el así llamado “Test de los Diez Factores” para determinar si, para efec-tos de levantamiento del velo, una corporación ha ejercido un dominio completo sobre otra. Estos factores son los siguientes:

“(1) Ausencia de formalidad corporativa en la compañía dominada; (2) Capitalization inadecuada; (3) Si los fondos se ponen o se sacan para propósitos que no sean los corporativos; (4) Si existe una su-

247; -

los límites en la discreción para dirigir sus propios negocios que posee la compañía dominada; (7) Si las corporaciones se relacionan

tratadas como centro de ganancias independientes; (9) Si el pago o la garantía de deudas de la corporación dominada es efectuado por

-ción dominada fue utilizado por la corporación controladora como

.

El derecho común de Massachusetts, a su vez, también posee otro test

-

ha existido falta de cumplimiento con las formalidades corporati-vas249, o una ausencia de registros corporativos; (4) Si no ha habido

247 Matheson, supra nota 15, p. 1129 (se ha encontrado que la superposición es el “tercer factor más frecuentemente discutido en el levantamiento del velo en el

Liberty Mut. Ins. Co. v. Leroy Holding Co., Inc.. 226 RR. 746 (N.D.N.Y. 1998).226 RR. 746 (N.D.N.Y. 1998).

249 Cohen, supra nota 72, § 39, p. 39 (“parecer ser un riesgo sustancial que la exis-


-poración controlada fue insolvente a la fecha de la transacción que se litiga; (7) Si ha existido desvío de fondos de la empresa o mez-

250.

c. Tests para el Levantamiento del Velo, o los Factores Más Comunes para el Levantamiento del Velo

Debe incluirse una nota de precaución con respecto a los factores más comúnmente utilizados por las cortes estadounidenses al efectuar una determinación sobre si levantar el velo corporativo. En efecto, como lo ha sugerido un jurista, dichos factores son “virtualmente ilimitados”251. Se examinará a continuación las aproximaciones más reconocidas a la doctrina del levantamiento del velo, a saber, la Regla Powell, la Regla

Mark Cohen. Esta lista no debería ser considerada como una exposición exhaustiva de todos los factores usados por los tribunales estadouniden-ses para desarrollar la doctrina del levantamiento del velo.

c.1. La Doctrina Wormser sobre el Levantamiento del Velo

El famoso test de Maurice Wormser sobre el levantamiento del velo, pre--

tencia corporativa separada será ignorada cuando el negocio es comenzado sin la emisión de acciones, cuando las reuniones de accionistas o las reuniones de direc-

tomadas por accionistas como si fueran socios colectivos, cuando los accionistas

cuando los fondos corporativos son usados para pagar gastos personales, cuando los fondos personales son usados para gastos corporativos sin la contabilidad ni

250 Pointer (U.S.A.), Inc. v. H & 0 Foods Corp., 60 F. Supp. 2d 282 (S.D.N.Y. 1999).

251 Cohen, supra nota 72, § 11,5, p. 35.

DANTE FIGUEROA66

tiva limitada a los accionistas, cuando dicho privilegio es utilizado “para defraudar a los acreedores, para evadir una obligación existente, para elu-

252. En este contexto, la noción moralizante de “fraude” es reconocida como el centro de la teoría del levantamiento del

-253. Encuestas han encontrado que el

fraude (o descripción engañosa) “es el segundo tema más frecuentemente analizado en casos de levantamiento del velo”254.

La doctrina de levantamiento del velo de Wormser se centró en la propo-sición de que para considerar a la matriz responsable por las deudas o los

mero “conducto de negocios” de la matriz255. Bajo el test de Wormser, no existe necesidad de presentar evidencia sobre fraude real para que se es-

fue “un complemento de los negocios de la matriz … una mera agencia, o instrumentalidad, … un mero departamento de negocios … o una mera

256.

c.2. El Test de Frederick Powell257 sobre el Levantamiento del Velo, también llamada la “Regla” Powell

Los tribunales de Nueva York conocen del número más alto de casos de levantamiento del velo en todos los Estados Unidos . En su estudio


253 descripción engañosa a sabiendas de la verdad o un ocultamiento de un hecho material para inducir a otro a actuar en su detrimento”).

254 Matheson, supra nota 15, p. 1128.


256 Id., pp. 504-505.

257 Ver generalmente FREDERICK J. POWELL, PARENT AND SUBSIDIARY CORPORA-TIONS: LIABILITY OF A PARENT CORPORATION FOR THE OBLIGATIONS OF ITS SUB-SIDIARY (1931).

Thompson, supra nota 4, p. 1050.


monumental titulado Parent and Subsidiary Corporations, publicado en 1931, el profesor Frederick Powell formuló lo que vino a conocerse como la “Regla Powell259. La Regla Powell es un test sobre el levanta-miento del velo que lista los principales factores utilizados por los tri-bunales de Nueva York para efectuar una determinación judicial sobre si

260. Por consiguiente, muchos tribunales de otras jurisdicciones han seguido la

-tos o reglas: la regla de la instrumentalidad, el propósito inapropiado

injusto261:

(1) La Regla de la Instrumentalidad: Este test también llamado del “al-

propósitos de”262 la corporación matriz. En el caso del año 1990 llamado Shapoff v. Scull, la Corte de Apelaciones de California también encontró que cuando una corporación era una “cáscara” sin “bienes… o muebles, equipo, espacio, … ni empleados”, quedaría sujeta al levantamiento del velo263.

La Corte Suprema de Nueva York fue la que primero estableció los re-quisitos del test de la instrumentalidad en el caso Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co. (1936)264:

-


260 Id., pp. 13–14.

261 POWELL, supra nota 257, pp. 1-88.


263 Shapoff v. Scull, 222 Cal. App. 3d 1457 (4th Dist. 1990).

264 Lowendahl v. Baltimore & Ohio R. R. Co., 247 App. Div. 144, 154 (1st Dept. 1936).

DANTE FIGUEROA68

-nados con la transacción que se ataca, de tal manera que la entidad corporativa, en lo que respecta la transacción en cuestión, a la fecha

(2) Que dicho control debe haber sido empleado por el demandado para cometer fraude o un ilícito, para perpetuar la violación de una

del daño o la pérdida injusta que son objetos de la demanda”265.

La Corte encontró que el dominio demanda un control más profundo que 266

a la transacción en cuestión267. La doctrina igualmente requiere la pre-sencia de un “fraude o un ilícito” o de una “injusticia”, implicando que la

fraudulenta o ilícita hacia el demandante. También debe existir una “pér-dida o daño injustos”, lo que quiere decir que el demandante debe haber sufrido un daño real como resultado de la conducta de la corporación matriz demandada .

La “pérdida injusta” usualmente ocurre cuando ha existido un desvío de

ha existido a su vez un pago o acuerdo para pagar de su parte, o cuando el uso de tales bienes o fondos es incidental a un derecho legítimo. Esta conducta “puede ser evidencia de una relación de alter ego o de instru-mentalidad, pero también puede ser utilizada para probar una falta de equidad o injusticia”269.

265 Id., p. 154, citado en SCOTT L. HOFFMAN, THE LAW AND BUSINESS OF INTERNA-TIONAL PROJECT FINANCE 87 (2008).

266 Lowendahl v. Baltimore & Ohio R. R. Co., 247 App. Div. 144, 154 (1st Dept. 1936). Ver también John Matheson, supra nota 15, p. 1125 (“[L]as encuestas han

tema más frecuentemente analizado en casos de levantamiento del velo”).


POWELL, supra nota 257, pp. 82–83.

269 Cohen, supra nota 72, §§ 1, 24, p. 55.


En un esfuerzo ulterior para sistematizar el facto de “instrumentalidad”

una instrumentalidad de la corporación matriz. Estas situaciones se re-270

-lial; subscripción de capital exclusivamente por la matriz; registro de la

-

patrimonio completamente contribuido por la matriz; descripción de la

misma, o descripción de sus negocios o responsabilidades como propios

matriz271

-

270 Krendl et al., supra note 1, pp. 16-17. Ver también Mark S. Cohen, Cohen, supra

sigue:

manera causó que ésta fuera legalmente creada?

-see ningún bien que no sean aquellos que la matriz le ha transferido?

departamento o división de la matriz, o es alguna obligación de negocios o

j) ¿Dejan los directores o ejecutivos de actuar de manera independiente en inte-

la matriz?

271 Cohen, supra nota 72, § 55, p. 23.

DANTE FIGUEROA70

En suma, como lo ha notado un comentarista, “el accionista que trata a la entidad corporativa como si fuera otro aspecto de su negocio personal difícilmente puede reclamar cuando el tribunal trata a la entidad de la manera que él lo hace”272.

Ahora bien, en la situación relacionada, pero separada, relativa al le--

maciones. La primera prohíbe el levantamiento del velo cuando se ha mantenido una estricta separación entre las dos corporaciones. Esta es la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en su decisión de 1925 en el caso Cannon Manufacturing Co. v. Cudahy273. La segunda aproximación apareció por vez primera en el caso Energy Re-serves Group, Inc. v. Superior Oil Co.274, en el cual la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Kansas básicamente revocó la decisión del caso Cannonera aplicable al caso275. Sin embargo, el tema de la atribución de respon-

llamados para que la Corte Suprema de los Estados Unidos resuelva el punto276.

(2) El Elemento del Propósito Inapropiado: Este factor requiere la exis-tencia de fraude o un ilícito de parte del demandado, e importa la de-

objetivo fraudulento o impropio277. Conforme la decisión Lowendahl, una vez que la instrumentalidad ha sido establecida, la próxima pregunta

272 H. HENN, LAW OF CORPORATIONS § 252 (2d ed. 1970), citado en Krendl et al., supra nota 1, p. 18, notas 1 & 57.

273 Cannon Manufacturing Co. v. Cudahy, 267 U.S. 333 (1925), citado en Brown, supra nota 204, p. 601.

274 Energy Reserves Group, Inc. v. Superior Oil Co. 460 F. Supp. 483 (D. Kan. 1978).


276 Id., p. 618.

277 Krendl et al., supra nota 1, pp. 5-6.


o un ilícito, para perpetuar la violación de un deber legal o de otro deber positivo, o para cometer un acto deshonesto o injusto en contravención a los derechos legales del demandante” .

Powell mencionó siete criterios para la determinación de un propósito -

estoppel; (6) -

cia”279. Bajo esta arista de la Regla Powell, no es necesario demostrar la existencia de un fraude real. Como lo explica el profesor Cohen, “[e]l propósito impropio puede ser algo tan general o tan vago como una ca-

-ciendo descripciones engañosas a un demandante potencial” .

Algunos tribunales han sentenciado que una vez que el requisito de la instrumentalidad ha sido establecido, el requerimiento del propósito im-propio puede ser fácilmente probado. Por ejemplo, en el caso Consoli-dated Sun Ray, Inc. v. Oppenstein , citando al caso May Department Stores Co. v. Union Electric Light & Power Co. , la Corte de Apela- la Corte de Apela-ción de los Estados Unidos para el Octavo Circuito consideró que la

. Por lo -

Powell.

Cohen, supra nota 72, § 23, p. 23.

279 Id. § 24.

Id.

Consolidated Sun Ray, Inc. v. Oppenstein, 8 Cir., 335 F.2d 801 (8th Cir. 1964).

May Department Stores Co. v. Union Electric Light & Power Co., 341 Mo. 299, 327, 107 S.W.2d 41, 55 (1937).

Consolidated Sun Ray, Inc. v. Oppenstein, 8 Cir., 335 F.2d 801 (8th Cir. 1964) ci-tando May Department Stores Co. v. Union Electric Light & Power Co., 341 Mo. 299, 327, 107 S.W.2d 41, 55 (1937).

DANTE FIGUEROA72

(c) El Elemento de la Ocurrencia de una Pérdida o un Daño Injusto:

partes . En Schlecht v. Equitable Builders, Inc. , la Corte Suprema de Oregon reconoció que “había sostenido uniformemente que la enti-

derechos han sido puestos en peligro por la conducta de la corporación matriz” .

Tests Residuales de Powell

-tores para efectos de una determinación del levantamiento del velo lis-tándolos en el sentido interrogativo:

e) ¿Debería la doctrina del estoppel ser invocada debido a la conducta de

La Regla Powell –o mejor dicho, el “conjunto de reglas”– no está exento de críticas. El Profesor Robert Clark, por ejemplo, ha opinado que la Regla Powell “no es particularmente una herramienta útil para aquellos involucrados en la práctica profesional” . El profesor Clark ha pro-

-

Krendl et al., supra nota 1, p. 21.

Schlecht v. Equitable Builders , Inc., 272 Or. 92, 535 P.2d 86 (1975).

Id.

Cohen, supra nota 72, § 24, pp. 53-56.



Fraudulentas , que permite a los acreedores demandar solicitando la nulidad de transferencias efectuadas por ellos debido a la existencia de una causa inadecuada. Pero la teoría de Clark es también susceptible

casos del levantamiento del velo cuando existen transferencias, esto es, en casos de mezcla u “ordeñamiento”, i.e.reiterados. Sin embargo, al enfocarse exclusivamente en los acreedores, la aproximación de Clark deja de lado otras consideraciones de política contempladas en el levantamiento del velo290.

c.3. La Teoría de Krendl & Krendl

visión revisada de la Regla Powell. Su trabajo se enfocó en tres factores para determinar el levantamiento del velo en el marco de la corporación

--

bería afrontar los riesgos291. Esta exposición revisada de la Regla Powell

análisis del levantamiento del velo. Esta circunstancia indudablemente

análisis del levantamiento del velo. La lista es la siguiente:

“(1) El accionista no es parte de la obligación contractual o de otra clase de la corporación.

(4) Los acreedores de las compañías no son inducidos a error con res-

(5) Los acreedores no son inducidos a error con relación a la fortaleza

Id.

290 Stephen Id. (discutiendo Robert Clark, The Duties of the Corporate Debtor to its Creditors, 90 HARV. L. REV. 505 (1977)).


DANTE FIGUEROA74

-parada e independientemente.

-nicos separados.

(10) Se conducen reuniones de directores de manera separada.-

-nancieros de la matriz para efectos de determinar el ingreso de la matriz.

(14) Las compañías no presentan declaraciones de impuesto de manera

-ros.

base de un control cercano.-

mos con bienes de la matriz.

total de la matriz.(20) El seguro de las dos compañías es mantenido separadamente y cada

una paga sus propias pólizas.

separadamente.(22) Las dos compañías evitan hacer publicidad como una actividad

misma organización.-

zación familiar o como unidades de la otra.

(25) Las dos compañías no intercambian bienes o responsabilidades ci-viles.


de bienes y servicios de una a la otra.

la otra.

-dad del negocio.

(30) La matriz no posee un poder de veto substancial sobre decisiones de

por sí misma.-

cio”292.

Mark Cohen

El estudio del profesor Cohen en 1998 demuestra el desorden en que se encuentra actualmente la teoría del levantamiento del velo. De hecho, él

-dense para propósitos de una determinación del levantamiento del velo: (1) la teoría del alter ego; (2) la teoría de la instrumentalidad; (3) los tests de la equidad o totalidad de las circunstancias; (4) la teoría del engaño para

293.

i. Teoría del Alter Ego o “Identidad”294

En la encuesta de Cohen, esta teoría comprende dos requisitos:

“sino que existe tal unidad de propiedad e interés entre la matriz y

292 Id., pp. 52-55.


294 VANDEKERCKHOVE, supra teorías).

DANTE FIGUEROA76

que la adherencia a los atributos normales de la existencia corpo-

fundamento de la teoría del alter ego es que si los accionistas mismos desestiman la separación de la empresa corporativa, ‘la ley también

acreedores individuales y corporativos’” 295.

“(1) infra-capitalización; (2) una falta de observancia de las forma-lidades de la existencia corporativa; (3) el no pago o sobrepago de dividendos; (4) un desvío de fondos por los accionistas dominantes; y (5) que la mayoría de los accionistas han garantizado las respon-sabilidades corporativas en sus capacidades individuales” 296.

ii. Test de la “Unidad o Interés Federal”

Al respecto, Cohen señala:

“El derecho federal sobre la doctrina del levantamiento del velo

mediante un test de dos partes: (1) Acaso hubo tal unidad de interés y falta de respeto otorgado a la identidad separada de la corpora-ción por sus accionistas, que las personalidades y bienes de la cor-poración y del individuo son indistintos, y (2) Si una adherencia a la

297.

Bajo esta teoría, los factores sujetos a revisión son:

“(1) Desestimación de las formalidades corporativas; (2) Capitali-zation inadecuada; (3) Mezcla de fondos; (4) Superposición en pro-


296 Id.

297 Id.


-munes; (6) El grado de discreción demostrado a la supuestamente corporación dominada; (7) Si las tratativas entre las entidades son muy estrechas; (8) Si las corporaciones son tratadas como centros de utilidades independientes; (9) Pago o garantía de las deudas de la corporación por la entidad dominante; y (10) mezcla de propie-dad entre las entidades” .

iii. Tests de la Equidad o de la Totalidad de las Circunstancias

se vuelve borrosa debido a su incertidumbre. El profesor Hamilton su--

a las consideraciones que llevan a un tribunal a decidir si un caso parti-cular debería ser considerado como una excepción al principio general de carencia de responsabilidad civil” 299. El alude a otros tests elabora-dos por los tribunales como respuesta a esta vaguedad. Menciona, por ejemplo, el caso de White v. Winchester Land Development Corp.300 en que la Corte mencionó cinco criterios para la determinación del levanta-miento del velo: “(1) infra-capitalización; (2) falta de observancia de las formalidades de la existencia corporativa; (3) no pago o sobrepago de dividendos; (4) desvío de fondos por el o los accionista(s) dominante(s);

-bilidades corporativas en sus capacidades individuales” 301. Esta doctrina ha sido referida también como la “teoría de la equidad” 302.

iv. Otros Tests

El vasto listado de factores para el levantamiento del velo preparado por

Id.

299 Hamilton, supra nota 126, p. 979.

300 -peals (1979).

301 Cohen, supra nota 72, § 1, 9, pp. 29-30.

302 Id.

DANTE FIGUEROA78

en los Estados Unidos:

(a) La Teoría del Engaño para Perpetuar un Fraude: Este test no re-quiere prueba de un fraude actual sino de “fraude implícito”, entendido éste como “el incumplimiento de algún deber legal o de equidad al que, independientemente de la culpabilidad moral, el derecho declara fraudu-

dañar los intereses públicos” 303.

(b) El Test de la Violación de una Política Pública:

-lios”304.

(c) El Test de la “Consolidación Substantiva de Patrimonios en Quie-

bra”: Este test ha sido aplicado cuando los deudores mismos desestiman la separación corporativa. Las acciones son “la nulidad de la transferen-cia fraudulenta o las acciones de subordinación equitativa”305.

(d) El Test del “Ordeñamiento de Bienes Corporativos”:

drenaje periódico de los recursos por parte de los accionistas306.

(e) El Test del Ejecutivo Títere: Ha ocurrido cuando los tribunales han permitido el levantamiento del velo en caso de una falta por un ejecutivo corporativo, no consciente de su capacidad de tal307.

(f) La Teoría de la Empresa Individual de Negocios: También denomi-nada “responsabilidad civil intra-empresa” , resta en la premisa de que

303 Id. § 1, 10, p. 31.

304 Id. § 1, 11, p. 33.

305 Id. § 1, 5, p. 34.

306 Id.

307 Id. § 1, 5, p. 35.

LARRY D. SODERQUIST ET AL., CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ORGANIZA-TIONS: CASES, MATERIALS, PROBLEMS 404 (5th ed. 2001), p. 423.


un “tribunal tendría más disposición a hacer responsables civilmente a accionistas corporativos que a los accionistas individuales”309. No re-quiere prueba de fraude, sino que toma lugar cuando dos corporaciones integran sus “recursos para lograr un propósito de un negocio común”310. Un autor comenta que en la práctica la responsabilidad empresarial “es virtualmente indistinguible de un levantamiento del velo de manera libe-ral dentro de grupos corporativos”311.

(g) Otra teoría se encuentra en el derecho común federal marítimo, que permite el levantamiento del velo sobre la base de fraude o en conformi-dad con la teoría del alter ego312.

utilizados por los tribunales313:

No pago de dividendos. -

nes.Transferencia de acciones sin causa.Insolvencia de la corporación deudora a la fecha de la transacción.

Ausencia de registros corporativos.Mezcla de fondos o bienes.Desvistiendo a la corporación de bienes en anticipación de un litigio.Uso de la cáscara corporativa para promover objetivos puramente per-sonales.Trato de los bienes corporativos como propiedad personal.Falta de emisión de acciones.Avances en efectivo a los accionistas/ejecutivos/directores.

309 Id., p. 423.

310 Cohen, supra nota 72, § 11, 5, p. 34.

311 The Death of Liability, 106 YALE L.J. 1 (1997), p. 67.

312 Cohen, supra nota 72, § 11, 5, p. 34.

313 Id., pp. 54-55.

DANTE FIGUEROA80

Avances a la corporación por los accionistas.Préstamos no documentados.Falta de propiedad de bienes raíces por la corporación.Falta de mantención de cuentas bancarias por la corporación.Falta de ejecutivos o directores.Uso de múltiples corporaciones como escudos para negocios persona-les.

-tratación de seguros.

Responsabilidad Extracontractual

-cusión de si el levantamiento del velo debería permitirse en materia de responsabilidad extracontractual o también en situaciones contractuales en los Estados Unidos314. Los expertos legales tienden a asignar una carga de la prueba menos rigurosa a demandantes en casos de respon-sabilidad extracontractuales por sobre los acreedores contractuales315. El argumento es que estos últimos poseen más recursos para “investigar

316

que los acreedores, en su lugar, poseen la oportunidad de “negociar ex ante”317 sobre el riesgo de la distribución [del daño].

Estudios estadísticos han expuesto la realidad de que los tribunales tienden a levantar el velo tres veces más a menudo “en contratos que en casos de responsabilidad extracontractual” . Las posibles explicaciones de este

314 SODERQUIST, supra -sidentes en los siguientes dos casos de responsabilidad extracontractual ofrecen visiones contrastantes sobre cuándo es apropiado levantar el velo corporativo”).

315 Barber, supra nota 4, pp. 383-384 (mencionando que únicamente “en algunos po-cos casos contactuales” los tribunales han levantado el velo).

316 VANDEKERCKHOVE, supra nota 7, p. 80.

317 Millon, supra nota 163, p. 1357.

Matheson, supra nota 15, p. 1154.


-contractual en contra de empresas de negocios están cubiertos por seguros,

puede ser generalmente más alto que para personas naturales”319.

El estudio práctico del profesor Thompson de 1990 abarcó 1.600 casos de levantamiento del velo decididos entre mediados de los años 1950s hasta el año 1985320. Una de sus principales conclusiones fue que la responsabilidad limitada fue removida más a menudo en casos de res-ponsabilidad contractual que de responsabilidad extra-contractual321. Sin embargo, un estudio empírico reciente conducido después del año 1985322 sugiere que la situación opuesta está ganando terreno323. Pero el tema está aún nublado pues, como ha sido sugerido, “no es comple-

litigio”324

-tra-contractual”325.

e. El Levantamiento del Velo en el Derecho Ambiental Estadounidense

La legislación de protección ambiental federal ha generado abundante jurisprudencia sobre el levantamiento del velo326. El Estado es aún el de-mandante más exitoso en casos de levantamiento del velo, especialmente

319 Id., p. 1122.


321 Id., p. 1059 (“los tribunales todavía levantan el velo más en contratos que en res-ponsabilidad extracontractual”).

322 Oh, supra nota 8, p. 91.


324 Disputing Limited Liability, 104 NW. U. L. REV. 853 (2010), p. 857.



DANTE FIGUEROA82

327 -dencia sobre el levantamiento del velo impone responsabilidad individual directa sobre ejecutivos, directores 329.

En 1984, en el contexto de litigios que involucraban la Comprehensive En-vironmental Response, Compensation, and Liability Act

-hensivas] (CERCLA), que se relaciona con la responsabilidad civil que sur-ge de la industria de desechos peligrosos330, la Corte de Apelaciones de los

en esta área al indicar:

del velo corporativo frustraría el propósito del Congreso al exceptuar

331.


See -

civilmente responsables como “operadores” por haber organizado la eliminación); New York v. Corp., 759 F.2d 1032, 1043 (2d Cir. 1985) (el accionista individual

-lidad individual del operador). Una decisión opuesta del 6to Circuito fue dejada

dejada sin efecto, 524 U.S. 924 (1998). Subsiguientemente, el 6to Circuito ha

Co. v. Dixie Distrib. Co., 166 F.3d 840 (6th Cir. 1999); Carter-Jones Lumber Co. v. LTV Steel Co., 237 F.3d 745 (6th Cir. 2001). Ver también, Browning - Ferris

pueden ser encontrados responsables como operadores incluso si ellos no estaban conscientes de la ubicación exacta de la eliminación).

329 Ver Carter-Jones, 237 F.3d 745 (aplicando legislación estatal para el estándar de levantamiento del velo, pero interpretándolo ampliamente); Ter Maat, 195 F.3d 953 (dejando abierto sobre si el derecho federal o estatal gobierna el levantamien-to del velo).


331 United States v. Northeastern Pharmaceutical & Chemical Co., 579 F. Supp. 823


Existen también precedentes judiciales posteriores al año 1988 que im-

individuales. De hecho, en el caso United States v. Mottolo332, la Corte encontró que el demandado era responsable “como operador del sitio en su capacidad de propietario del negocio”333. La Corte basó su sentencia en la confesión del demandado de que él “había creado su empresa en 1980

334. Con toda justicia,

removido en su contra, no en su capacidad de accionistas en cuanto tales, sino que basado en su posición como “propietarios u operadores” de los si-tios contaminados que gatillan la responsabilidad civil bajo CERCLA335.

La responsabilidad ambiental por costos de limpieza también ha sido

la instalación que causa la contaminación336, siempre que el velo corpo-rativo pueda ser levantado en conformidad a principios tradicionales de derecho común337. Las compañías matrices pueden ser también hechas civilmente responsables de manera directa en cuanto operadoras, si ellas

denied, 108 S.Ct. 146 (1987).

332 695 F. Supp. 615 (D.N.H. 1988), citado en Linda J. Oswald, CERCLA and the , 86 NW. U. L. REV. 259

(1992), nota 211.

333 Oswald, supra nota 332, p. 298.

334 Id.

335 Id., p. 299.

336 Thompson, supra nota 4, p. 1062. (See, e.g., Comprehensive Environmental Re-sponse Compensation and Liability Act de 1980 (CERCLA), 42 U.S.C. §§ 9601-9675 (1988), que impone responsabilidad sobre los dueños u operadores de ciertas instalaciones contaminantes).

337 U.S. v. Bestfoods, 524 U.S. 51, 118 S. Ct. 1876, 141 L. Ed. 2d 43, 157 A.L.R. Fed. 735 (1998) (en el cual la Corte Suprema de los EE.UU. sostuvo que la responsabi-

decidida en conformidad al derecho común).

DANTE FIGUEROA84

. Sin embargo, los tribunales no han seguido este estándar de manera universal en casos de responsabilidad ambiental339.

Resumiendo, el tratamiento legal de la doctrina del levantamiento del velo en los Estados Unidos ha sido enormemente rico durante los últi-

consecuencia, para efectos de derecho comparado, cualquier análisis en-

-

desarrollos futuros.

United States v. Bestfoods, 524 U.S. 51 (1998) (La Corte unánimemente revirtió la decisión en pleno de la corte de primera instancia en el caso United States v. Cordorva Chem. Co., 113 F.3d 572 (6th Cir. 1997). Ver también United States v. Township of Brighton, 153 F.3d 307 (9th Cir. 1998); Atlantic Gas Light Co. v. UGI Utilities, Inc., 463 F.3d 1201 (11th Cir. 2006) (aplicando el caso Bestfoods para

United States v. Kayser-Roth Corp., 272 F.3d 89, 102 (1st Cir. 2001)(encontrando responsable a la matriz, la corte indicó: “[c]ualquiera sea la ambigüedad creada por la referencia [de Bestfoods] a [las operaciones generales de la instalación], pensamos que es claro que la respon-sabilidad directa del operador requiere una decisión en última instancia sobre el

de desechos peligrosos, o a decisiones sobre el cumplimiento con reglamentos

11, 2003). Una compañía matriz también enfrenta responsabilidad “derivada” si el velo corporativo puede ser levantado. En Bestfoods, la Corte Suprema reconoció

la responsabilidad indirecta de CERCLA, los tribunales deberían tomar prestado el derecho estatal, o en su lugar aplicar un derecho federal sobre el levantamiento del velo”. 118 S.Ct. 1876. Debido a que el tema no se ha presentado, la corte no

339 Ver

son diferentes de aquellos utilizados en las decisiones recaídas en casos sobre el derecho común sobre el levantamiento del velo).


CAPÍTULO IV

Marco Legal para el Levantamiento del Velo en las Jurisdicciones de Derecho Civil Latinoamericanas

1. Responsabilidad Limitada en Latinoamérica

340, responsabilidad limitada fue un desarrollo tardío en la evaluación de la historia legal del Occidente. La societas romana (que equivale a la sociedad colectiva moderna) no

-tes341. La falta de responsabilidad limitada también pasó a los códigos civiles latinoamericanos a través del Código Civil francés de 1804 342. Este Código proveía en su artículo 1862 que, “[C]on la excepción de las compañías comerciales, los accionistas son solidariamente respon-

responsable a otros accionistas sin el consentimiento de éstos”343. Aún así, hasta la fecha, la institución latinoamericana de la sociedad co-

340 See Ch. I, § 2.

341 Perrot, supra nota 45, p. 93 (“con la societas romana … todos los socios poseían responsabilidad ilimitada por las deudas societarias”).

342 See Dante Figueroa, Twenty-one Theses on the Legal Legacy of the French Revolu-tion in Latin America, 39 GA. J. INT’L & COMP. L., Issue 1 (fall 2010) (en prensa)

Código Civil francés de 1804).

343 CODE CIVIL DES FRANÇAIS (1804), art. 1862 (“[D]ans les sociétés autres que cel-les de commerce, les associés ne sont pas tenus solidairement de dettes sociales, et l’un des associés ne peut obliger les autres si ceux-ci ne lui en ont conféré le pouvoir.”).

DANTE FIGUEROA86

lectiva, que ha sobrevivido la era de la responsabilidad limitada, aún reconoce la responsabilidad ilimitada de sus integrantes como la regla aplicable344.

latinoamericanas vinieron a “proveer una plataforma legal para 345

ponsabilidad limitada fue extendido a diferentes tipos de entidades legales, a saber: (1) la sociedad anónima tradicional346, bien fuera abierta o cerrada; (2) la sociedad en comandita347, con respecto a sus socios limitados, o que no participan en la administración; (3) la

responsabilidad limitada , que recientemente ha hecho su debut en el escenario corporativo latinoamericano349. La estructura de negocios

344 “[E]n la sociedad colectiva los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimi-

345 Juan del Granado et al., The Future of the Economic Analysis of Law in Latin America: A Proposal for Model Codes, in -velopment in Latin America: A Comparative Approach to Legal Reform, 83 CHI.-KENT L. REV. 293, 323 (2008). Ver también Manuel A. Utset, Toward a Bargaining Theory of the Firm, 80 CORNELL L. REV. 540 (1995), & Robert E. Scott, Rethinking the Regulation of Coercive Creditor Remedies, 89 COLUM. L. REV. 730 (1989).

346 Por ejemplo, el Código de Comercio de Guatemala señala en el artículo 86 que “La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito”. Citado en ALIDA VILLEDA, EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS, UNA HERRAMIENTA LEGAL PARAÓNIMAS, UNA HERRAMIENTA LEGAL PARA CONTRARRESTAR EL ABUSO EN LA UTILIZACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

http://f), p. 6.

347 Gazur, supra nota 142, p. 401 (“[U]n socio con responsabilidad limitada no es responsable frente a los acreedores salvo que él tome parte en la administración o control del negocio”).

RONY SAAVEDRA, EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO. DOCTRINA, LEGIS-LACIÓN Y JURISPRUDENCIA (Ed. Fecat, Lima, Perú, 2009), p. 91.Fecat, Lima, Perú, 2009), p. 91.

349 Santini, supra nota 31, p. 74 (“algunos países, especialmente en Latinoamérica, proveen estímulos para emprendimientos de individuos al admitir corporaciones formadas por una sola persona con responsabilidad limitada”).


del trust estadounidense350 aún no ha hecho su entrada en el derecho latinoamericano351.

-trás de la esencia de las corporaciones que existe en el derecho angloame-ricano se encuentra en el derecho latinoamericano. Por ejemplo, el artículo 201 del Código de Comercio venezolano consagra de la manera más simple

cuando declara, “las corporaciones son entidades legales separadas de sus accionistas”352. Por lo tanto, no es necesario hacer comentarios adicionales sobre el tópico de la separación para efectos de derecho comparado.

Tradicionalmente, el derecho latinoamericano adhirió el principio de que únicamente las personas físicas podían formar corporaciones. La idea

ser accionistas de aquellas es un desarrollo creciente353. Con el paso del tiempo se llegó a permitir que corporaciones actuaran como accionistas

responsabilidad limitada de que históricamente habían gozado los accio-nistas individuales. En los Estados Unidos se encuentra bien establecida la regla de que las corporaciones individuales que actúan con un solo ac-cionista de otra corporación “obviamente pueden evitar todos los costos acarreados por la conducta de su compañía, aún bajo una regla de res-ponsabilidad ilimitada, simplemente solicitando su quiebra personal”354.

350 Fischel, supra -trusts– de negocios).

351 Ver generalmente Dante Figueroa, Is the Lack of Trusts an Impediment for Ex-panding Business Opportunities in Latin America? 24 ARIZ. J. INT’L & COMP. L. 701 (2007) (discutiendo las comparaciones entre el trust

del derecho civil).

352 diciembre de 1955, disponible en: http://www.gobiernoenlinea.ve/legislacion-

353 MIGUEL ROSILLO, VELO CORPORATIVO Y CONCENTRACIONES (Jurídica, ed., Mexi-co, 1999), p. 243, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt11.pdf.


DANTE FIGUEROA88

Por otro lado, la creación de compañías con un solo accionista en Latino-américa está generando nuevos desafíos relativos a la distribución última de responsabilidad a nivel corporativo, que es un tema que está lejos de

Latinoamérica

La investigación jurídica demuestra de forma conclusiva que el derecho -

tivos a la doctrina del levantamiento del velo355. En ausencia de regula-ciones legales exhaustivas sobre la doctrina del levantamiento del velo en Latinoamérica356, la práctica legal ha utilizado mecanismos no escritos

355 Karl Hofstetter, -mes in a World Market Environment, 15 N.C.J. INT’L L. & COM. REG. 299 (1990),

-lado Rechtsform und Realitiit Juristischer Personen (1955), que fue traducido al castellano por Puig Brutau (Ed. Ariel, Barcelona, 1958) como Apariencia y Rea-lidad en las Sociedades Mercantiles

356 Pedro Irureta, Aplicaciones de la Doctrina del Levantamiento del Velo Corpora-tivo, en ACTAS DE LAS II JORNADAS DE DERECHO DE LA EMPRESA Católica de Chile, ed., 2005), pp. 246-248 (señalando que la falta de un cuerpo

-ducido al uso de la doctrina del levantamiento del velo corporativo como una herramienta útil para tal efecto en Chile). Ver también Villeda, supra nota 346, p. 113 (“en el ordenamiento jurídico guatemalteco no existe actualmente una regu-

sociedad mercantil …”). Ver también López, supra nota 95, pp. 99-100 (mencio-

demás jurisdicciones latinoamericanas la doctrina del leventamiento del velo es una técnica judicialmente creada). Osvaldo Madriz, La Aplicabilidad de la Teoría del Levantamiento del Velo Societario dentro de los Procesos de Pensiones Ali-mentarias (2007), p. 67 (señalando que en Costa Rica, “el desarrollo de la Teoría del Levantamiento del Velo Social se debe enteramente a la labor realizada a nivel jurisprudencial por nuestros tribunales de justicia”). En archivo con el autor. Ver también Rosaura Cordero, El Levantamiento del Velo Social en el Derecho de Ganancialidad (U. of de Costa Rica Law School, 2010), p. 111 (diciendo que en Costa Rica “no existe tratamiento al respecto [de la teoría del levantamiento del velo corporativo] en materia mercantil o civil”). En archivo con el autor.


para obtener los mismos resultados del levantamiento del velo. En este escenario, los desarrollos doctrinales de la teoría del levantamiento del velo son un producto de la creatividad judicial357 en Latinoamérica . La necesidad misma de tal desarrollo teórico es sujeta a controversia en la

-sideran que la teoría del levantamiento del velo es totalmente innecesa-ria, basadas en el hecho de que los mecanismos legales existentes sirven para lograr las mismas metas sin alterar indebidamente todo el sistema jurídico. También se argumenta que cuando una estructura corporativa es utilizada de manera fraudulenta, son personas individuales las que actúan de manera ilegal, no la entidad legal en cuanto tal359. Por lo tanto, señala

-cesidad de construir una teoría legal centrada en la corporación en cuanto tal. A estas críticas se añade la percepción entre juristas de derecho civil

de proveer soluciones justas a los casos en que se aplica, para lo cual se basan únicamente en el hecho de que carece de una delimitación de sus

360.

importantes jurisdicciones de derecho civil han estado haciendo un uso extenso del levantamiento del velo en múltiples áreas tales como el dere-

357 Ariel Bentata, remarks, in Legal Aspects of Doing Business in Latin America: New Approaches: Looking to the Twenty-First Century: Civil Law Compa-risons, 11 FLA. J. INT’L L. 69

See PERRETTI, supra nota 190, pp. 179-206 (revisando de manera general la ju-risprudencia sobre la doctrina del levantamiento del velo corporativo en las ju-risdicciones de derecho civil latinoamericanas); ver también MAGALY PERRETTI, LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LAS PERSONAS JURÍDICASJURÍDICAS (Ed. Liber, Caracas, 2002), pp. 97-119.

359 López, supra nota 95, pp. 116-31. Ver también JOSÉ HURTADO, LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO. ESTUDIO PRÁCTICO SOBRE SU APLICA-CIÓN POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES (Ed. Atelier, 2000), p. 63.

360 HÉCTOR MIGUENS, LA SUBORDINACIÓN EQUITATIVA DE LAS DEMANDAS INTERSO-CIETARIAS DENTRO DE UN GRUPO DE SOCIEDADES EN EL DERECHO CONCURSAL NORTEAMERICANO -nos Aires, 1996), p. 336..

DANTE FIGUEROA90

cho de familia, el derecho de los impuestos361, derecho corporativo, de-recho laboral362, derecho de quiebras363. Cuando se trata del área clave del derecho de impuestos, la relevancia de la doctrina del levantamiento del velo en Latinoamérica ha sido puesta de relieve en fuertes términos. En efecto, un jurista ha reconocido que,

para evadir responsabilidades impositivas, a través de la transferen-cia de bienes desde personas físicas a entidades legales, o tomando

-porativos, o de las ventajas impositivas relativas a reembolsos de impuestos de exportación o importación, de esta manera ocultando

364.

Ahora bien, en lo relativo al entendimiento básico de la teoría, se han

como:

“… una técnica judicial de carácter excepcional, utilizada en ausen--

afectan a terceras partes extrañas a la ejecución del acto fraudulento o abusivo”365.

361 SAAVEDRA, supra nota 348, p. 115 (mencionando la posibilidad de un “levanta-(mencionando la posibilidad de un “levanta-miento automático del velo” en el caso de compañías creadas en jurisdicciones

Ver también BORDA, supra nota 123, pp. 201-36 (re- (re-visando jurisprudencia en el contexto de litigios tributarios en Argentina).

362 Ver PERRETTI, supra nota 358, pp. 237-272 (presentando un análisis cabal de la (presentando un análisis cabal de la tratativa de la doctrina del levantamiento del velo en materias laborales).

363 PERRETTI, supra nota 358, p. 208 (reconociendo que “el área del derecho de quiebras es donde más a menudo la doctrina del levantamiento del velo ha sido

Ver tam-bién BORDA, supra nota 123, pp. 181-90 (revisando jurisprudencia en el contexto (revisando jurisprudencia en el contexto de litigios tributarios en Argentina).

364 BORDA, supra nota 123, p. 213.

365 PERRETTI, supra nota 190, p. 177.


“ … una técnica judicial conforme a la cual es lícito para los tribu-nales, en ciertas ocasiones, ignorar o desestimar la forma externa de

-ción directa de normas legales a los individuos que buscaron evitar-

legal a terceras partes que sufren los daños”366.

“… evitar que a través de una cubierta formal de la personalidad legal se lesionen los intereses de terceras partes”367.

-

de Justicia ha aplicado la doctrina del levantamiento del velo cuando existen “razones poderosas” para considerar a los accionistas de una so-ciedad anónima personalmente responsables por las obligaciones de di-cha corporación. La doctrina ha sido aplicada como una ultima ratio, en

recurso, “siempre balanceando los elementos en juego” , procurando -

366 LÓPEZ, supra nota 95, p. 64.

367 RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ, LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA (Ed. Civitas, S.A., Ma-Civitas, S.A., Ma-drid, 1995), p. 22.

Decisión de la Corte Suprema de Justicia de Panamá emitida el 16 de febrero de 1996 (en dicho caso, el Procurador General buscó levantar el velo de las corpo-

responsabilidad civil de individuos que habían supuestamente cometido delitos citada en FRANCISCO PÉREZ, AC-

CIÓN DE AMPARO, CONFIDENCIALIDAD Y LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORA-TIVO (Ed. Portobelo, Pequeño Formato, Nº 12, 1ª Edición, Biblioteca e EstudiosPortobelo, Pequeño Formato, Nº 12, 1ª Edición, Biblioteca e Estudios Jurídicos I, October of 1996), p. 30.

DANTE FIGUEROA92

prema de Panamá ha sostenido el carácter altamente restringido de la doctrina al aplicarla únicamente a situaciones “en que se ha cometido un delito en la República de Panamá”369. Llama la atención el uso de len-guaje similar al que se encuentra en el derecho estadounidense370.

Como puede verse, la noción de abuso (o fraude) ocupa un rol central en 371.

Existe consenso entre los juristas latinoamericanos que “la corporación es simplemente un instrumento que provee el Estado a sus ciudadanos para facilitar el desarrollo de actividades legítimas”372. En conformidad a esto, si se comete un abuso del privilegio de la responsabilidad limitada para cometer fraude, esto autoriza la terminación de dicho privilegio.

Considerando que Latinoamérica es una región llena de peculiarida-

para lograr la responsabilidad total de los accionistas, quienes de otra manera gozarían de responsabilidad limitada. Una estrategia recurrente utilizada por poderosos prestamistas es la de demandar que los accio-nistas de las corporaciones deudores otorguen, ellos mismos, bien sea in personam o in rem, garantías para respaldar las deudas en que incu-rre la corporación deudora373 -

369 Id., p. 31 (mencionando la decisión de la Corte Suprema de Justicia de PanamáCorte Suprema de Justicia de Panamá emitida el 29 de enero de 1991 (Registro Judicial, Enero 1991), p. 79.29 de enero de 1991 (Registro Judicial, Enero 1991), p. 79.

370 Robert R. Keatinge et al., The Limited Liability Company: A Study of the Emerg-ing Entity, 47 BUS. LAW 375 (1992), p. 444 (“los tribunales son reticentes al levan-

371 Juan M. Dobson, “‘Lifting the Veil’ in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States, 35 INTL COMP. L.Q. 839 (1986), p. 853

Ley 17,711)” que introdujo la doctrina del abuso del derecho en el derecho civil argentino).


373 Enrique Guadarrama, -tal. Características y Diferencias (Universidad Complutense de Madrid, Rev. de Der. Priv., Año 1, No. 2, 1990, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publi-ca/librev/rev/revdpriv/cont/2/dtr/dtr4.pdf), p. 69 (destacando que “los acreedores

in rem e in personam de parte de uno o más de los accionistas que son económicamente solventes; por el contrario,


dad anónima374 o una corporación de responsabilidad limitada la que incurra en la deuda, se originan dos clases de deudores: aquellos que

375. En la primera situación se encuentras aquellos accionistas individuales o accionistas corporativos que han sido forzados a otorgar garantías in personam or in rem

-sabilidad ilimitada existe de facto en un caso determinado dependerá de

-

Este estado de cosas ha sido moderado de alguna manera en Latinoamé-

familias376. Sin embargo, en el momento en que el péndulo empiece a os-cilar hacia prestamistas de gran tamaño más anónimos, es probable que dichas corporaciones cerradas latinoamericanas se encontrarán teniendo que patrocinar sus obligaciones de negocio con garantías in personam o in rem, las cuales no estaban obligadas a proveer bajo alternativas tradi-cionales de responsabilidad limitada.

3. Tratamiento Legal de la Doctrina del Levantamiento del Velo en Latinoamérica

Ilimitada

-

capital corporativo”).

374 Bentata, supra nota 357, p. 83 (describiendo las características de la sociedad -

ponsabilidad limitada).

375 Guadarrama, supra nota 373, p. 70.

376 Luis F. Andrade, et al., All in the Familia. Family-owned businesses in Latin America need stronger governance structures to survive and thrive in an era of globalization http://www.

x.

DANTE FIGUEROA94

mericanos generalmente no contienen normas sobre el levantamiento del velo. Otras regulaciones legales sobre el levantamiento del velo son poco frecuentes también377. En consecuencia, la construcción de una teoría del levantamiento del velo latinoamericana debe, necesariamente, basarse en conceptos tradicionales del derecho civil. Entonces, los prin-

En tal sentido, el derecho civil reconoce desde tiempos inmemoria-les el principio de que todo daño civil causado intencionalmente o con negligencia, debe ser reparado o compensado . Sin embargo,

379. Dicho de otro modo, el hecho de que una corporación sea responsable por los daños que cause o por su no cumplimiento de contratos, no implica forzosamente que sus accionistas deban igualmente ser con-siderados personalmente responsables de tales acciones u omisiones. Así, uno debe dirigir la mirada a teorías de responsabilidad civil bien

puede encontrarse una semejanza con los elementos de la doctrina es--

car los principios que podrían ser utilizados para construir dicha teoría basada en el derecho civil latinoamericano. Cualquiera sea el caso, la

377 Jackeline Alegria, La Teoría de la Desestimación del Velo Corporativo como Me-canismo Jurídico para Evitar el Abuso de la Personalidad Jurídica en la Socie-dad Anónima (Tesis, Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos de

disponible

Ver, por ejemplo, el artículo 2314 del Código Civil chileno (“[E]l que ha cometido un delito o cuasidelito que ha causado daño a otro, es obligado a la indemniza-ción”). Artículo 1645 del Código Civil de Guatemala (“[T]oda persona que cause daño o perjuicio a otro, sean intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, está obligada a repararlo”).

379 J. MARÍA ELENA GUERRA, LEVANTAMIENTO DEL VELO Y RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA -nes civiles tradicionalmente disponibles en el derecho latinoamericano no pueden ser utilizadas para obtener “el resultado que ofrece la Doctrina del levantamiento del velo societario”).


doctrina levantamiento del velo será utilizada generalmente a falta de otras doctrinas de derecho civil de responsabilidad extracontractual o contractual .

Es igualmente importante recordar que el rol pasivo de los jueces en las jurisdicciones de derecho civil les impide idear activamente nuevas estructuras teóricas en ausencia de legislación referida a la responsa-bilidad civil . A pesar de esto, han ocurrido importantes desarrollos jurisprudenciales sobre la doctrina del levantamiento del velo en algunas jurisdicciones de Latinoamérica, según se analizará más adelante.

Por lo tanto, ahora se pasa a revisar las instituciones de derecho civil que más típicamente conducen a la formación de la doctrina sobre del levan-tamiento del velo corporativo en Latinoamérica.

a.1. Incumplimiento de las Formalidades Corporativas o la Doctrina de la Corporación de hecho

su Relación con el Levantamiento del Velo

El derecho estadounidense acepta la responsabilidad personal antes de que ocurra la creación jurídica misma de la corporación. De hecho, el derecho estadounidense permite atribuir responsabilidad limitada a los así llama-dos “promotores corporativos” , esto es, aquellos que proveen el impul-so para la creación de una corporación, pero aún no son accionistas. . De esta manera, la responsabilidad es impuesta sobre los promotores cor-

Irureta, supra nota 356, p. 261 (destacando que la doctrina del levantamiento del velo es una teoría de último resorte en Chile).

Id., p. 263 (mencionando que la percepción de que la doctrina de levantamiento del velo es vista en las jurisdicciones de derecho civil como “una técnica eminen-temente judicial”).

Un promotor es “[U]n fundador u organizador de una corporación o empren-dimiento de negocios; alguien que toma la iniciativa empresarial en fundar u orga-

Barber, supra nota 4, pp. 372–373 (discutiendo la expectativa de la responsabili-dad limitada que tienen los promotores en las corporaciones cerradas).

DANTE FIGUEROA96

apropiada . Esta última situación origina la así llamada doctrina de la corporación de facto –o de hecho–, conforme a la cual los promotores son personalmente responsables de todas las obligaciones contraídas por la corporación en surgimiento antes de que ésta obtenga su existencia legal.

remover. En consecuencia, se impone responsabilidad a los promotores basados en los principios generales del derecho relativos a la responsabi-

. De manera adicional, nada impide que la corporación de facto, una vez que regularice su situación, se haga cargo de los actos anteriores al nacimiento de la corporación eje-cutados por sus promotores. En tal sentido, la corporación de factode la corporación en que esta última es “la que está completamente protegida en contra de ataques a su carácter de corporación” .

Ahora bien, la rigidez del derecho latinoamericano con respecto a la for-

-gistro de corporaciones. En general, estas formalidades requieren: 1) de la

su registro correspondiente en algunos registros públicos, 3) la presenta-

Por ejemplo, el artículo 352 del Código de Comercio chileno provee que:

“4. El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor

Gazur, supra ---

SODERQUIST, supra -mente responsables bajo los contratos de los promotores, en gran parte debido a

…. una corporación no puede estar obligada a un contrato cuando aún no posee existencia”).

Meiners, supra nota 149, p. 353.


que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmue-

Esta norma, a su turno, es seguida de una regla (artículo 353) sobre la -

minos: “

la existencia de pactos no expresados en ellas”.

El no cumplimiento de cualquiera de estos requisitos hace devenir la enti-. El artículo 355A establece la sanción para el caso

de no cumplimiento con las formalidades legales en estos términos:

“ -cación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios …”.

El artículo 356 del Código de Comercio chileno complementa esta con-secuencia al señalar que:

-

Nuevamente, complementando estas normas, el artículo 361 del mismo Código de Comercio señala que:

“ -

-cada el 22 de octubre de 1981), artículo 6, párrafo 1, provee que “… la sociedad

-tución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó 5 del

es nula absolutamente…”. Disponible en: http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/

DANTE FIGUEROA98

socios ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en confor-midad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha priva-

por enriquecimiento sin causa que proceda”.

-clara que:

“… -

”.

Sin embargo, la legislación latinoamericana ha reconocido que una cor-poración defectuosa puede aún operar en el mundo real. Este reconoci-miento ha sido denominado la doctrina de la “corporación de facto, o de hecho”, que es una institución también presente en el derecho estadouni-dense . En consecuencia, al ser forzadas a actuar en la realidad, mu-chas corporaciones que son creadas surgen de manera defectuosa debido a la falta de un cumplimiento total con las formalidades legales, o a una adherencia únicamente parcial a dichas formalidades, o a otros defectos procesales o substantivos. El derecho chileno vino a dar reconocimiento expreso a la doctrina de la corporación de facto, en el inciso segundo del artículo 356 del Código de Comercio, al mencionar que:

“

arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad”.

“terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de

Helfman, suprauna corporación”). Ver generalmente De Facto Corporations, Harvard Law Re-


existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código”.

Otros textos legales en Chile reconocen explícitamente la doctrina de la corporación de facto

-do de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publica-dos pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5; sin embargo, estas reformas y acuerdo pro-

sido declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no produce

-

“Se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura ex-

-mente a los terceros con quienes hubieran contratado a nombre y

reglas siguientes del artículo 6 en los siguientes términos:

“comunidad entre sus miembros. Las ganancias y pérdidas se repar-

ellos con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo

terceros con quienes hubieran contratado a nombre y en interés de

DANTE FIGUEROA100

existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que -

-poraciones irregulares” (corporaciones de facto) como aquellas “que no

de Sociedades establece que en el caso de corporaciones irregulares,

-senten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos

la irregularidad” (artículo 424, párrafo 1).

Puerto Rico también ha tenido una experiencia interesante en el manejo de la relación entre la doctrina de factovelo390.

Como resultado, tanto el derecho estadounidense como latinoamerica-no reconocen la posibilidad de considerar como personalmente respon-sables a aquellos que realizan actividades corporativas antes de que se

de la corporación de facto con posterioridad a la creación efectiva de

menores propias de cada sistema legal391.


391 Limited Liability and Theories of Incorporation, 50 MD. L. REV. 80 (1991), p. 110 (señalando que en los Estados Unidos la doctrina de la corporación de hecho “no está únicamente no condicionada a su creación legal, sino que además se reconoce a pesar de su creación legal”).


Desde tiempos inmemoriales el Derecho Romano contuvo el principio legal fraude omnia corrumpit392, esto es, que el fraude todo lo corrompe. El fraude civil, o fraus - fraudis, implica “falsedad, engaño, malicia, abu-

fe, conducta ilícita”393. El Código Civil español contiene una norma (ar-tículo 1111), derivada del Digesto de Justiniano394, que otorga acciones de carácter general a los acreedores en caso de fraude cometido por la corporación deudora:

“en posesión del deudor para realizar cuanto se les debe, pueden

y también pueden impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”395.

Basados en la norma antes mencionada, los tribunales españoles han

En 1984, el Tribunal Supremo sostuvo en una opinión que el propósito de la doctrina es “evitar que, bajo la forma legal, se cause perjuicio a los intereses privados o públicos por medio del fraude…”396.

base genérica para el otorgamiento de remedios judiciales en jurisdiccio-

392 Dobson, supra nota 371, p. 841.

393 Comentarios sobre la Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica, in DERECHO Y CAMBIO SOCIAL, disponible en: http://www.de-

1, p. 3.

394 FELIPE DÍAZ, LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JU-RÍDICA EN EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO (Ed. Rosaljai S.L., Barcelona, 1996), p. 155.

395 Citado en DÍAZ, supra nota 394, p. 156.

396 CARMEN BOLDÓ, EL ‘LEVANTAMIENTO DEL VELO’ Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES (Ed. Tecnos, Madrid, 1993), p. 17.

DANTE FIGUEROA102

códigos civiles latinoamericanos397. En el caso de Costa Rica, el artículo 20 de su Código Civil rechaza actos que, aunque realizados conforme

-ca para invalidar cualquiera transacción. Así, el velo corporativo podría ser teóricamente levantado en Latinoamérica sobre la base de la doctrina

Quizás el vínculo más directo entre la noción tradicional de derecho ci-

puede encontrarse en la República Dominicana. En 2008 ese país dictó

velo en el Capítulo I, Título I, Sección II, titulado “De la Inoponibili-dad de la Personalidad Jurídica”399. El artículo 12 permite el levanta-

corporativo es usado “

terceros”. El párrafo II de dicho artículo deja claro que el levantamiento del velo no causa la “nulidad” [terminación] de la corporación”; sino por el contrario, que sus efectos quedan exclusivamente circunscritos a las partes de las transacciones viciadas por fraude.

a.3. Descripción Engañosa o Engaño

En los Estados Unidos existe un fundamento para el levantamiento del velo cuando el demandado “indujo al acreedor a hacer negocios con la

397 Ver la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, España, del 2 de julio de 1992, citada en PERRETTI, supra -cho” como un fundamento para leventar el velo).

-ponible en: http://www.scribd.com/doc/25862978/Codigo-Civil-de-Costa-Rica.

399 -

completamente la legislación corporativa en la República Dominicana.


corporación a través de descripciones engañosas”400. Una descripción engañosa consiste en un engaño, esto es, en dar al acreedor una falsa impresión de que el deudor intenta ejecutar un acuerdo usando la corpo-ración cuando, en el hecho, esa no es su intención401.

Uno de los conceptos claves de la tradición de derecho civil sobre res-ponsabilidad extracontractual es aquél del dolo, esto es, fraude. La de-

“ -tener en él a alguna de las partes”. La presencia de dolo transforma una transacción en anulable, pero no permite a un tribunal per se le-vantar el velo en stricto senso. Además, la rigidez de las jurisdicciones de derecho civil latinoamericano reside en si se ha cumplido con las formalidades para la constitución de garantías (bien sean in personam o in rem). Si ese ha sido el caso, la responsabilidad del garante queda estrictamente limitada a la suma de la garantía. En tal sentido, no existe levantamiento del velo (más allá del monto de la garantía) en el derecho latinoamericano. En otras palabras, el dolo podría constituir una base para el levantamiento del velo, pero no per se -tido de que la transacción en cuestión se transforma en anulable en caso de descripción engañosa.

La teoría del abuso del derecho o de los derechos contractuales provee otro punto de comparación posible con la doctrina del levantamiento del velo corporativo402. Esta construcción teórica, primero enunciada por el

400 Franklin A. Gevurtz, Piercing Piercing: An Attempt to Lift the Veil of Confusion Surrounding the Doctrine of Piercing the Corporate Veil, 76 OR. L. REV. 853 (1997), p. 860.

401 Id., p. 895.

402 PERRETTI, supra nota 190, p. 49 (destacando que el abuso del derecho está gene-ralmente presente en las jurisdicciones de derecho civil “cuando el ejercicio de un

costumbres”).

DANTE FIGUEROA104

jurista francés Josserand403, prohíbe actos u omisiones que van mani--

cutados causando daño a un tercero. El fundamento es que los derechos

404.

El profesor alemán Rudolf Serick tiene el crédito de haber sido el pri-mer jurista de derecho civil en proponer una exposición sistemática de la doctrina del levantamiento del velo dentro de la tradición de derecho civil405. En 1955, él explicó la teoría del levantamiento del velo en cua-tro situaciones que otorgarían dicho remedio legal: primero, cuando se comete un fraude a través de una entidad legal, esto es, cuando el escudo corporativo es utilizado para defraudar a un tercero; segundo, en caso de fraude en contra de un contrato o de la violación de un contrato, que ocurra durante el uso de la forma corporativa; tercero, la categoría gene-ral del daño causado de manera fraudulenta a terceros406

cuando la corporación es usada para ocultar que, de hecho, las personas que intervienen en un acto determinado son las mismas407. Serick encon-tró tres tipos de abuso en el contexto del levantamiento del velo: abuso

. Abuso so-cial es aquel en el cual un valor o meta social es afectado; abuso personal ocurre cuando una regla ética que guía las relaciones humadas es viola-

403 Ver generalmente, LOUIS JOSSERAND, DE L’ESPRIT DES DROITS ET DE LEUR RELA-TIVITÉ - ESSAI DE TÉLÉOLOGIE JURIDIQUE TOME 1, THÉORIE DITE DE L’ABUS DES DROITS

404 Por ejemplo, ver

405 PERRETTI, supra nota 190, p. 34 (34 (citando a MARCELO LÓPEZ, EL ABUSO DE LA PER-SONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES (Buenos Aires: Ediciones Depalma, 2000), p. 103. La obra del Prof. Serick titulada Rechtsform und Realitiit Juristischer Personen (1955) fue traducida al castellano por Brutau (Ed., Ariel, Barcelona, 1958) como Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles.

406 PERRETTI, supra nota 190, p. 33 (citando a33 (citando a LÓPEZ, supra nota 405, pp. 75-77).

407 Hurtado, supra nota 359, p. 45 (2000).

López, supra Prof. Serick).


fraude del derecho. Este último es precisamente el tipo de abuso al cual la doctrina del levantamiento del velo vendría a referirse409.

En este contexto, vale la pena mencionar que el primer caso judicial que analizó la teoría del levantamiento del velo tuvo lugar en España en 1984410 cuando el Tribunal Supremo reconoció que el núcleo de la doctrina era la noción de fraude en contra de terceros411. El Tribunal

412.

centro de la decisión del Tribunal Supremo413.

Existen varios ejemplos a través de Latinoamérica que demuestran los esfuerzos notables que los tribunales superiores de justicia han desplegado para encontrar conexiones entre la doctrina tradicional de

levantamiento del velo. Quizás estos tribunales entienden “su poten-

409 Id.

410 HURTADO, supra nota 359, p. 50 (destacando la decisión emitida por el Tribunaldecisión emitida por el Tribunal Supremo de Justicia español el 26 de enero de 1952, en el caso STS (Sala 1.a) de 26 de enero de 1952, Ponente D. Juan de Hinojosa Ferrer (RJA 473), relativa al re-chazo de la separación de una corporación efectuada por un arrendador para evitar que el arrendatario retornara a la propiedad, como la “precursora en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en el ámbito de los arrendamientos urba-nos, donde encuentra buena parte de su máxima expresión”).

411 DE ANGEL YAGÜEZ, supra nota 367, pp. 25 & 27-31 (mencionando the Empresa Municipal de Aguas y Alcantarillado, S.A. de Palmas de Mallorca case). Este caso está también mencionado en SANTIAGO ORTIZ, EL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LOS ENTES INS-TRUMENTALES DE LA ADMINISTRACIÓN, ENTRE SÍ Y CON TERCEROS

Madrid, España, 2004), p. 153. Ver también PERRETTI, supra nota 190, p. 38.

412 ORTIZ, supra nota 411, p. 24.

413 HURTADO, supra nota 359, p. 192 (reclamando que desde 1984 el Tribunal Su- (reclamando que desde 1984 el Tribunal Su-

fraude para decidir casos de levantamiento del velo).

DANTE FIGUEROA106

corporativo”414. En 1965, la Corte Suprema de Argentina falló en un caso pionero cuando levantó el velo corporativo basada en el concepto de abuso415

tras la máscara de la persona jurídica”416. En 1997, la Corte Suprema de Costa Rica, a su turno, expresamente reconoció que el ejercicio de los derechos contractuales no puede ser utilizado como una manera absoluta para violar las exigencias de la buena fe o para hacer una

417.

El Código Civil de Guatemala regula la doctrina de abuso del derecho en -

cio de un derecho, o la abstención del mismo, que cause daños o perjui-cios a las personas o propiedades, obliga al titular a indemnizarlos” . El artículo 465 del mismo Código establece que “[E]l propietario, en ejercicio de su derecho, no puede realizar actos que causen perjuicio a otras personas”419. En Argentina, el artículo 1109 del Código Civil420 se-ñala que “[T]

”.

del levantamiento del velo corporativo.

Los tribunales chilenos han usado la idea de que la forma corporativa puede no ser utilizada fraudulentamente en contra de terceros o para

414 Hofstetter, supra nota 355, p. 315.

415 Pontremoli S.A. v. Rosmar S.R.L. y otros, decidido por la la Paz, en Argentina, citado en López, supra nota 95, pp. 262-263.

416 Id., p. 263..

417 Decisión emitida por la Segunda Cámara de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica el 25 de junio de 1997, citada en SAAVEDRA, supra nota 348, p. 182.

Código Civil de Guatemala, supra nota 378.

419 Citado en Villeda, supra nota 346, p. 95.95.

420 Código Civil de Argentina, disponible en http://www.infoleg.gov.ar/infolegInter-net/anexos/105000-109999/109481/texact.htm.


es autorizado421. En 2002, la Corte Suprema de Chile sostuvo que “la

”422. Lo que es más

la misma Corte señaló que el propósito de la teoría del levantamiento del

fe, que podrían verse sobrepasados si [se diera] una interpretación pura-423.

En 1993 la Corte Suprema de Puerto Rico hizo un análisis interesante al revisar la existencia de fraude en compañías relacionadas que perte-necían al mismo conglomerado económico424. En dicho caso, la Corte Suprema de Puerto Rico distinguió tres clases de situaciones que ameri-taban el levantamiento del velo. En el primer caso, sostuvo que el velo será levantado cuando la corporación posee uno o más accionistas que son personas naturales cuando la identidad de intereses entre la compa-

una división real de su capital, gerencia, propósito, e intereses. La si-

son miembros del mismo conglomerado425. En Colombia, el Consejo de

421 Ver generalmente López, supra nota 95, pp. 469-484 (revisando la jurisprudencia relativa a la doctrina de abuso del derecho como un fundamento para levantar el velo corporativo).

422 Decisión 4965 de 31 de diciembre de 2002, citada en Cordero, supra nota 356, p. 123..

423 Corte Suprema de Justicia, Caso Nº 1527-2008, § 7.

424 Departamento de Asuntos del Consumidor v. Alturas de Florida Development Corp. y Luis Acosta Construction Corp., 1993 P.R.-Eng. 840226 (P.R. 1993) (“[L]a corporación será un mero alter ego -

es necesario para prevenir fraude o el logro de un propósito ilícito, o para prevenir una injusticia o un acto ilegítimo”).

425 Borda, supra nota 123, p. 77.

DANTE FIGUEROA108

hace necesario prescindir o superar la forma externa de la persona jurídi-ca para descubrir las personas e intereses ocultos tras ella”426.

En una decisión reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago, Chile, citó lo que consideró un precedente bien establecido que, “es lícito a los tribunales, en ocasiones, prescindir de la forma externa de las personas

-

entidad subyacente”427.

En Nicaragua, donde no existen normas legales explícitas relativas a la teoría del levantamiento del velo , una aplicación indirecta de la doc-

429.

Teóricamente, la doctrina de abuso del derecho podría ser utilizada como un fundamento para un desarrollo más completo de una teoría del levan-tamiento del velo en Chile, Costa Rica, Guatemala, Argentina, Puerto

-

a.5. La Doctrina de Derecho Civil de la Simulación

Levantamiento del Velo

El derecho latinoamericano no impone ninguna limitación a cuánto con-trol puede tener un accionista sobre una corporación, pero la institución de derecho civil de la simulación es comparable, en el sentido de que la

426 Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de agosto de 1999, Caso Nº 10641, citada en Cordero, supra nota 356, p. 120..

427 la sentencia de la Corte Suprema de Justicia emitida en el Caso Nº 1527-2008).

Iván Escobar, Levantamiento del Velo de las Personas Jurídicas, en ESTUDIOS JURÍDICOS (Tomo I, Ed. Hispamer, Nicaragua, 2007), p. 603.

429 Id., pp. 604-609.-609.9.


corporación es considerada como un alter ego de los accionistas. Utili-zando dicha interpretación, la Corte Suprema de Puerto Rico aplicó la teoría del “alter ego” en 1954 cuando sostuvo, en parte, que:

“Estamos conscientes de que la corporación posee una personali-

corporación es meramente un ‘alter ego’ o ‘conducto de negocios’ de sus accionistas, que recibe estos de manera exclusiva y personal, entonces los accionistas serían personalmente responsables si ello

ilegítimos, o para evitar una clara inequidad o mal” 430.

Además, en el caso más recientemente reportado en Puerto Rico involu-crando en el levantamiento del velo, su Corte Suprema de Justicia reiteró la validez del uso de la teoría del alter ego en dicha jurisdicción, permitiendo el levantamiento del velo “cuando la corporación es un alter ego, conducto de negocios, o un instrumento económico pasivo de sus accionistas” 431.

En Guatemala, por su parte, una demanda de simulación estaría dispo-nible:

“

realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas; y 3º.- Cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, para mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas” 432.

De manera general, existen dos clases de simulación en los sistemas le-433. Absoluta, cuando no exis-

te una intención real de consentir en el acuerdo basado en el hecho de

430 Cruz v. Ramírez, 75 D.P.R. 947 (1954), p. 954.

431 432 Código Civil de Guatemala, supra nota 378, Art. 1284.

433 Id., Art. 1285 (“La simulación es absoluta cuando la declaración de voluntad

DANTE FIGUEROA110

cuanto las partes han consentido en otro contrato secretamente, el cual 434. En el caso de la simulación

en cuestión consistió en la creación de una corporación, como no existe ninguna corporación debido a la simulación absoluta de las partes, tam-poco ningún levantamiento del velo podría existir. En esta situación, las reglas generales sobre responsabilidad extracontractual se aplicarían435, pero no ocurriría ningún levantamiento del velo436.

La simulación relativa, por otro lado, ocurre cuando el acuerdo da una apariencia que oculta la naturaleza verdadera del acuerdo que se intenta celebrar437. En este caso, la acción permite que el negocio reciba los efectos que las partes trataron de ocultar. Es en esta situación en la que la compañía es utilizada como un alter ego sostiene que la corporación fue una simulación

-da . Así, los mismos resultados de la doctrina del levantamiento del velo podrían ser logrados a través de la institución de derecho civil de la simulación relativa.

El derecho chileno no analiza de manera sistemática la institución de la simulación439. La esencia de la doctrina gira alrededor de la idea de que la intención real de las partes prevalece sobre su intención declarada. Los análisis doctrinarios chilenos han construido la teoría de la simulación basados en el artículo 1707 del Código Civil, que reza como sigue:

434 PERRETTI, supra -soluta en Venezuela).

435

436 ALBERTO LYON, PERSONAS JURÍDICAS (Ed. U. Católica de Chile, 2006), p. 81.

437 Id., p. 70.

SAAVEDRA, supra nota 348, pp. 111-114 (analizando la simulación relativa).-114 (analizando la simulación relativa).

439 Pablo Leonelli, et al., Abuso de la Personalidad Jurídica (Universidad Católica de Temuco, Escuela de Derecho, October 29, 2004), disponible en: http://biblioteca.uct.cl/tesis/paolo-leonelli-rodrigo-urra/tesis.pdf, p. 29.


“Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar -

no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del

.

En Chile, la simulación es aplicada cuando, por ejemplo, una persona crea una compañía con el único propósito de evadir a sus acreedores. Una simulación absoluta ocurriría en este caso, por cuanto si la “persona

real”440. Un entendimiento cabal de las normas del Código Civil chileno que sirvan como fundamento a la teoría de la simulación necesariamente requiere que el artículo 1707 sea leído en conjunto con otras normas del Código Civil441.

En Venezuela, en conformidad al artículo 1281 del Código Civil, los acreedores de buena fe tienen derecho a demandar la nulidad de las tran-sacciones simuladas. Estos son los casos de las disposiciones testamen-

442. Esto sucedería cuando el testador forma una corporación con uno de sus here-

el heredero legítimo tiene derecho a heredar después del fallecimiento de

440 Id.

441 Para entender mejor el tratamiento legal de la doctrina de la simulación en las jurisdicciones de derecho civil latinoamericanas, es importante considerar las pro-visiones de los artículos 1698 a 1708, sobre la prueba de las obligaciones, del Código Civil chileno.

442 Konrad Zweigert & Hein Kötz, The Spirit and Essential Features of the Code Civil, & The Reception of the Code Civil, in INTRODUCTION TO COMPARATIVE LAW –The Framework (Vol. I, 1987), p. 96 (señalando que la única porción de la heren-cia que el testador es libre para disponer en presencia de herederos legítimos, es la así denominada “cuota disponible”). Ver también Brigitte Basdevant-Gaudemet & Jean Gaudemet, Introduction Historique au Droit XIIIe-XXe siècles” (L.G.D.J., 2000), p. 386 (“[E]l padre dispone libremente de una parte de sus bienes, la cuota disponible, para aventajar al hijo de su elección”).

DANTE FIGUEROA112

su co-accionista/corporación matriz443. La misma situación sucedería en

de propiedad marital444

bienes más allá de sus facultades legales445. Un aspecto procedimental interesante de la acción de simulación en Venezuela es que no se aplica la prescripción extintiva al ejercicio de la acción dirigida a anular estas transacciones446.

También en Venezuela, pero en el campo de las cooperativas, el levan-tamiento del velo es aceptado cuando el daño causado a terceros resulta en una ganancia que las cooperativas dejan de declarar a las autoridades de impuestos respectivas447. Sin embargo, el levantamiento del velo no ocurre como consecuencia de la teoría de ese nombre, sino como resul-tado de la doctrina de derecho civil de abuso del derecho conforme al

en la conducta de los miembros de la cooperativa que abarca “enriqueci-

la corporación” . En suma, el levantamiento del velo in Venezuela449

443 PERRETTI, supra nota 190, p. 75. Ver también Borda, supra nota 123, pp. 107-49 (revisando jurisprudencia en Argentina relativa a la doctrina de levantamiento del velo en el contexto de litigios de trust

444 Ver HURTADO, supra nota 359, p. 99 (revisando jurisprudencia española sobre la(revisando jurisprudencia española sobre la transferencia de propiedad marital por el marido usando estructuras corporativas

-tal). Ver también Cordero, supra nota 356, pp. 128-32 (revisando la aplicación

-ligaciones familiares en Venezuela). En archivo con el autor.

445 Ese sería el caso, por ejemplo en Venezuela cuando, en violación del artículo 168 --

446 Decisión de la Cámara de Casación Civil del 19 de julio de 1995 (Caso Carlos R. Anzola v. Línea Aeropostal Venezolana C.A., citado por PERRETTI, supra nota 190, pp. 81-82.

447 Mariadela Bello, El Levantamiento del Velo Corporativo de las Cooperativas en Venezuela (Jurídicas, ed., U. de Caldas, Manizales, Colombia, 2010), p. 126.

Id., p. 127.

449 Ver generalmente JOSÉ MUCI, EL ABUSO DE LA FORMA SOCIETARIA O EL ‘LEVANTA-


es una institución legal subordinada a otras doctrinas tradicionales de derecho civil, entre las cuales la simulación ocupa un rol central.

La doctrina ultra vires ha sido ampliamente adoptada en Latinoamérica; ultra vires

bajo el título de “ ”450. El artículo 54, párrafo 3 de la 451, señala que “[L]a

-

o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directa-mente a los socios o a los controladores que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. La idea es castigar conductas que permiten que una acción ilegítima se “en-mascare” bajo un manto de legalidad. Así, la simulación se encuentra en el centro de la conducta reprochable. El artículo 955 del Código Civil argentino claramente establece que “la simulación tiene lugar cuando

…”452. El artículo 954, por su parte, requiere que para que ocurra el le-vantamiento del velo debe tener lugar un “acto de la compañía”. Esto es, si el acto “excede notoriamente” el propósito corporativo, no es exigible en contra de la corporación. Basado en la misma norma, el representante

MIENTO DEL VELO CORPORATIVO’ A LA LUZ DE LA DOCTRINA DE LA ADMINISTRA-CIÓN PÚBLICA Y DE LA JURISPRUDENCIA VENEZOLANAS EN MATERIA CIVIL, MER-CANTIL, ADMINISTRATIVA, TRIBUTARIA, LABORAL Y PENAL (Ed. Sherwood, Caracas, 2005) (revisando el tratamiento de la teoría del levantamiento del velo en algunas áreas del derecho venezolano). Ver también Marisol Sarria, La Desestimación de la Personalidad Jurídica, en LIBRO CENTENARIO DEL CÓDIGO DE COMERCIO VENEZO-LANO DE 1904 (2004).

450 CARLOS MOLINA, LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA (Ed. Depalma, Buenos Aires, 2002), pp. 89-90.

451 http://m.

452 FRANCISCO LÓPEZ, EL CORRIMIENTO DEL VELO SOCIETARIO. ALCANCES DEL ART. 54, ULTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005), p. 116.

DANTE FIGUEROA114

corporativo que ha actuado ultra vires es todavía responsable ante terce-ros por las consecuencias de su acto ilegítimo453. Si el acto fue expresado de una manera que violó la representación plural de la corporación a través de garantías, contratos entre partes ausentes, o ejecutado a través

los actos respectivos no son oponibles a la corporación. Contrario sensu, si el tercero no está al tanto de la violación, la corporación responde454. Si los procedimientos internos relativos a la generación o legitimidad

455. La -

poración asumir las consecuencias de un acto ejecutado ultra vires por sus representantes, pero únicamente si existe un consentimiento unánime de los accionistas456.

La razón utilizada para explicar la aplicación argentina de la doctrina del levantamiento del velo en casos ultra vires es que al no cumplirse con los

responsabilidad limitada, los representantes quedan sujetos a las normas generales que imponen responsabilidad solidaria e indivisible457. Otras normas del Código Civil relativas con la negligencia (e.g., artículo 1109) también son citados para considerar a los representantes corporativos como responsables por sus acciones u omisiones culpables. Algunos au-tores sostienen que la responsabilidad de los representantes corporativos

autores que la simulación o el abuso en que incurren necesariamente

tanto un mero descuido no es un fundamento para establecer la respon-sabilidad civil . Cualquiera sea el estándar de responsabilidad que es

453 Id. -presentante corporativo obliga a la corporación en todos los actos que “no sean notoriamente extraños al objeto social”).

454 Id., p. 109.

455 Id.

456 Id

457 Id., p. 109.

Id., p. 112.


establezca, en Argentina el velo es usualmente levantado para hacer res-ponsables a los representantes corporativos por sus acciones ultra vires.

para la anulación o invalidación de un contrato cuando a la considera-ción de la persona es el principal motivo para entrar en el contrato459. En consecuencia, si el acreedor incurre en un error respecto de la identidad del deudor corporativo debido al hecho de que ha habido una mezcla de

460. Sin embargo, el error no da al acreedor un derecho a hacer personalmen-te responsables a los accionistas por las deudas incurridas en el contrato

-tamente como una razón para levantar el velo en las jurisdicciones de derecho civil. En España, la separación461

N]o existe confusión entre sus respectivas transacciones comerciales y contabilidad462. Es apropiado recordar que bajo la teoría del levantamiento del velo en el derecho estadounidense,

463.

En Chile ha habido análisis teóricos sobre el impacto que tendría la separa-ción de bienes entre corporaciones en una determinación del levantamien-to del velo, esto es, si los conglomerados económicos crean corporaciones con bienes independientes para propósitos legítimos que autorizan el le-vantamiento del velo corporativo. El principio legal de separación entre

2 del Código Civil, en el que se caracteriza como “radical separación”464.

459 Ver

460 Ver, por ejemplo, el artículo 1259 del Código Civil guatemalteco.

461 Saavedra, supra -

462 PERRETTI, supra nota 358, p. 36.36.


464 LYON, supra nota 436, p. 68.

DANTE FIGUEROA116

Sin embargo, el principio de la separación radical es un mandato legal que

mismo, el principio de separación es la regla general en el derecho chileno,

dicha separación sea desestimada465. En resumen, cuando el velo corpora-tivo es utilizado para violar un mandato legal ocurre un “fraude del dere-cho” que ameritaría desestimar el velo en el sistema legal chileno466.

En último término, la mezcla de bienes es un test que no se ha estableci-do aún como base para el levantamiento del velo en Latinoamérica.

a.8. Infra-Capitalización467 e Insolvencia Dolosa

Estudios estadísticos en los Estados Unidos estiman que la infra-capitali-zación, también conocida como “capitalización inadecuada”, es el “quin-to factor más discutido por los tribunales” en casos de levantamiento del velo. La infra-capitalización ocurre en el derecho estadounidense cuando “el capital es ilusorio o una minucia comparado con el negocio

469. Milton v. Cavaney, el primer caso conocido sobre infra-capitalización en los Estados Unidos, ocurrió en 1961470. En Milton, la Corte Suprema de California levantó el velo corporativo cuando determinó que el accionista era personalmente

las responsabilidades corporativas.

Como escribe un autor:

“El determinar si una corporación se encuentra capitalizada de manera adecuada requiere responder tres preguntas. Primero, ¿qué

465 Id., p. 69.

466 Id., p. 70.

467 SAAVEDRA, supra nota 348, p. 146 (utilizando la expresión“infra-capitalización” en Latin America).


469 Cohen, supra nota 72, § 12, p. 36.

470 Milton v. Cavaney, 364 P.2d 473, 477 (Cal. 1961).


-471

La pregunta más esencial parece ser, “¿cuánto capital es considerado adecuado?”472 El derecho estadounidense ofrece dos aproximaciones diferentes para enfrentar este problema. Según se revisará próximamen-te, el adherir a cualquiera de estas dos perspectivas es determinante para tratar con las así denominadas “responsabilidades no deseadas”, esto es, con las obligaciones frente a los “acreedores involuntarios”473 –o con-tractuales.

La primera perspectiva se enfoca en el monto del capital al tiempo de la formación de la corporación, que es conocida como “la inversión inicial de los accionistas en la corporación”474. En esta situación, el enfoque recae en “todos los bienes de la corporación”475

-476.

El segundo enfoque se centra en el momento en que el negocio especí-477. Por lo

tanto, esta posición opera caso a caso. Por ejemplo, los tribunales esta-dounidenses han levantado el velo cuando el demandado periódicamente

471 Gevurtz, supra nota 400, p. 888.

472 Barber, supra nota 4, pp. 371 & 390 (discutiendo el hecho de que “[L]a tarea del abogado al aconsejar una corporación cerrada sobre qué monto de capital es ade-cuado es extremadamente difícil”).

473 David W. Leebron, Limited Liability, Tort Victims, and Creditors, 91 COLUM. L. REV. 1566 (1991), pp. 1634-1635.


475 Id., p. 888.

476 Cohen, supra nota 72, § 12, pp. 35-36 (mencionando que este estándar descansa sobre dos supuestos: “(1) que la persona que entra en una transacción con una

negociación de las partes es levemente similar”).


DANTE FIGUEROA118

insolvencia intencional sobre la corporación responsable .

Sin embargo, otra corriente de pensamiento sugiere usar la equivalen-479 como el paráme-

tro. En último término, no existe claridad en el derecho estadounidense

evaluado un capital corporativo para propósito del levantamiento del velo .

Por otra parte, las jurisdicciones de derecho civil latinoamericano han utilizado la noción de infra-capitalización, o según es llamada en Ar-

, como un fundamento para el levantamiento del velo. Un autor ha ofrecido dos aproximaciones al

-ción material ocurre cuando la compañía no puede responder a sus obli-gaciones debido a la falta de fondos. La infra-capitalización nominal

estos provienen en forma de préstamos de sus accionistas . Es decir, que la corporación no es dueña del dinero, sino que lo debe. De estos, sólo la infra-capitalización material daría origen a la posibilidad de le-vantamiento del velo .

-nimo” entra a jugar en el mercado. Las jurisdicciones latinoamericanas, en general, no requieren un capital social mínimo para comenzar una

cir. 1976), p. 689.

479 Easterbrook & Fischel, supra nota 166, p. 113.

Guadarrama, supra nota 373, p. 70.

JUAN M. DOBSON, EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA (1985), p. 165.

Riveiro et al., Piercing the Corporate Veil in Spain and Grounds for Liability (Echarri & Brindle, Madrid), disponible en IBL/Pierce/W22Riv.htm, p. 7.

PERRETTI, supra nota 358, p. 92.92.


asociación de negocios . En algunas situaciones, no obstante, la legis-

efectividad del capital de ciertas compañías . Por ejemplo, la efectivi-

-lores, entre otras, que deseen operar en Chile, debe ser comprobada por el Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones . En

-babilidad de que un tribunal levantaría el velo corporativo en Latinoamé-rica basado únicamente en el hecho de que el capital de las compañías involucradas es extranjero, o se encuentra por debajo de un “mínimo” establecido para operar, pues no existen tales estándares legales.

En México, la Comisión de Valores tiene el deber de determinar cuándo el requisito del “capital mínimo” es cumplido por nuevos actores deseo-sos de entrar en el mercado . Pero incluso en estas situaciones en que existe un mandato legal de una suma mínima para los entrantes al mer-

desde un área de la economía a la otra.

del concepto de “capitalización adecuada” podría tener un efecto con-

inherente al hacer negocios en el mercado. En otras palabras, no todas las

una regulación excesiva del mercado a través de una ampliación de la disponibilidad del levantamiento del velo sobre la base de infra-capi-

Díaz, supra nota 91, p. 355 (“las legislaciones corporativas modernas se caracte-355 (“las legislaciones corporativas modernas se caracte-rizan por no exigir una aportación mínima inicial de parte de los accionistas”).

Barber, supra nota 4, p. 395 (señalando que en los Estados Unidos la idea de una solución legislativa para el dilema del capital mínimo para corporaciones cerradas

esto] milita contra la adopción de este punto de vista”).

Guadarrama, supra nota 373, p. 70.

DANTE FIGUEROA120

talización , podría llegar al “punto de desmantelar” las corporaciones completamente .

Argentina ofrece un ejemplo actual en que la noción de “capitalización

la doctrina del abuso del derecho490. Durante un largo tiempo, la infra-capitalización de las compañías ha generado una fuerte desaprobación en el ambiente legal de ese país491 -ción gubernamental. En conformidad con lo anterior, este es el caldo de cultivo para posibles reformas, según pasará a revisar este trabajo.

a.9. Omitiendo la Separación en el Contexto de Préstamos Intra-Compañía

Costa Rica ofrece algunas instancias interesantes en que los tribunales han desestimado la separación formal de distintas corporaciones. Estas decisiones han sido emitidas en casos relacionados con litigios en ma-teria de impuestos. Estos casos representan destacados precedentes que son relevantes para propósitos de levantamiento del velo en Latinoamé-

El primer caso es Tenería Primenca S.A492, en el cual la Corte sostuvo que -

Bahls, supra nota 156, p. 66 (“[E]s más probable que las empresas capitalizadas de manera inadecuada se involucren en actividades inaceptablemente riesgosas”).

Bertrán, supra nota 153, p. 34.34.

490 Dobson, supra nota 371, pp. 853-854..

491 Borda, supra nota 123, p. 56 (comentando que “(comentando que “las sociedades anónimas infra-capitalizadas constituyen una burda caricatura de lo que debe entenderse por sociedades anónimas y se convierten en instrumento de fraude para tercerospor lo tanto] es de suma importancia que el Estado reglamente en debida forma su funcionamiento”).

492 número 7 de 29 de agosto de 2008. Caso: 06-000223-0161-CA. Parte IV de la decisión, disponible en “Informe de Investigación emitido por el Centro de Infor-mación Jurídica en Línea (Costa Rica, junio de 2010) (en adelante el “Informe de Costa Rica”), p. 11. En posesión del autor.


--

ridades de impuestos493

de Costa Rica poseen el poder para estimar , la base imponible -

toridades, o si dichas declaraciones están afectadas por falsedad, ilegalidad, o son incompletas, o si las declaraciones juradas han sido presentadas, pero

dichas operaciones contables no ha sido presentada, o la información re-querida por las autoridades no ha sido entregada, o si la información con-table es irregular o defectuosa, o si los registros en los libros de contabili-dad no han sido actualizados durante los últimos seis meses. En Tenería,

494. Contrariamente a las alegaciones del demandado, la Corte sostuvo que el capital pagado en exceso no puede ser considerado como una contribución de capital o como una contribución a los bienes corporativos cuando ellos no son ejecutados observándose las formalidades necesarias, o si no están formalmente registrados a través de la emisión de acciones, o si las formali-dades necesarias a ser consideradas como una contribución de capital con-forme a los estatutos corporativos no son observados. Por lo tanto, la Corte mantuvo que las “inversiones” efectuadas por una de las compañías en la

simple inversión de capital en la compañía receptora relacionada495.

El segundo caso es Orlich Bolmarcich496

493 Id.

494 Id.

495 Id., citado en Costa Rica Report, p. 14.

496 Decisión número 245 de 1 de agosto de 2003. Caso: 03-000174-0010-CI. Parte X de la de-245 de 1 de agosto de 2003. Caso: 03-000174-0010-CI. Parte X de la de-Caso: 03-000174-0010-CI. Parte X de la de-cisión. (Informe de Costa Rica, pp. 19-20).

DANTE FIGUEROA122

-nalmente, tal como sucede en todos los demás contratos de compra, el

-des para ser válido, tales como la descripción del objeto que está siendo

-

en el caso de la propiedad mueble, tales como el capital accionario, la -

ferencia han sido cumplidos. De otra manera, la supuesta “transferencia”

sin valor 497. No se cumplió con ninguna de estas formalidades en el pre--

ciones entre comerciantes, la supuesta “transferencia” fue considerada

El tercer caso es aquél de Finca Las Calabacitas Sociedad Anónima , -

nimas para determinar que la transferencia de acciones al testaferro fue -

requisitos para la formación de una sociedad anónima: un mínimo de dos accionistas cada uno que subscribieran por lo menos una acción; que por lo menos el 25% del capital suscrito fuera pagado a la fecha de

en bienes que pertenecen a terceros, dichas contribuciones sean pagadas de manera completa a la fecha de la creación de la corporación499. Adi-cionalmente, la transferencia de capital requiere la entrega del título al

nada en la legislación prohíbe la transferencia de acciones a través de un

497 Id.

Segunda Sala de la Corte Suprema de JusticiaSala de la Corte Suprema de Justicia de la Corte Suprema de Justicia. Decisión número 246 de 20 de abril de 2005. Caso: 91-000522-0181-CI. Partes IV a VII de la decisión. (Informe de Costa Rica, pp. 22-27).

499 Id., § V,§ V, citado en Costa Rica Report, p. 23.


acuerdo de transferencia de acciones500. En el caso, parece haber exis-tido un testaferro al momento de la creación de la corporación; esto es, no existieron accionistas “reales” aparte del accionista único actuando a nombre de la corporación. La Corte falló que el hecho de que el capital

que este último no pagara el precio, no tenía nada que ver con la validez de la corporación misma. Dicho de otro modo, la circunstancia de que la corporación pudiera haber sido un “engaño” no implica que ninguna de las transferencias posteriores deba ser tratada de la misma manera. En consecuencia, la Corte acertó que la transferencia de capital accionario

precio por la matriz son dos temas diferentes que de ninguna manera -

recobrar el precio. Como resultado, la Corte denegó la aplicación de la doctrina del alter ego en esta situación.

-

-

501. La Corte razonó que el sistema legal costarricense reconoce como garantías constituciona-les fundamentales el respeto de los derechos humanos, el estado de dere-

a celebrar acuerdos en los cuales el precio se establece en una moneda ex-tranjera. La Corte notó que el Código de Comercio originalmente permitió a partes públicas o privadas expresar o ejecutar toda clase de contratos o transacciones tanto en moneda nacional como extranjera. La reforma de

500 Id., § VII,§ VII, citado en Costa Rica Report, p. 24-25.

501 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Decisión número 1188 de 17 de febrero de 1999. Caso: 95-000142-0007-CO. Parte XV de la decisión. (Informe de Costa Rica, pp. 26, 29-32).

DANTE FIGUEROA124

1984 eliminó esta posibilidad502. La Corte razonó que las restricciones a la libertad contractual pueden tener lugar únicamente dentro del actual mar-co constitucional basado en el artículo 28 de la Constitución. Esta norma permite restricciones gubernamentales cuando el ejercicio de los derechos individuales causa perjuicio a la moral social, el orden público, o a los dere-chos iguales o superiores de terceros. En consecuencia, una cláusula libre-mente acordada en un contrato estableciendo el pago del precio en una mo-neda extranjera puede únicamente ser restringida basada en los argumentos antes indicados del artículo 28 de la Constitución. Además de reconocer los efectos de orden público de esta sentencia, la Corte señaló que la legislatura no puede violar las garantías constitucionales fundamentales503.

En suma, los tribunales costarricenses han desestimado la separación de las corporaciones, sin aludir a la teoría del levantamiento del velo. Sin embargo, estos precedentes judiciales pueden buenamente formar las ba-ses para una reformulación más robusta de la teoría del levantamiento del velo en dicha jurisdicción.

4. Desarrollos Legales Recientes en LatinoaméricaRelevantes para el Levantamiento del Velo

Recientemente han surgido algunas teorías con un sabor genuinamente latinoamericano, que deberían ser incluidas en este análisis comparado sobre el levantamiento del velo.

a. La Doctrina de la Responsabilidad Empresarial como un Surgimiento Reciente en el Derecho Latinoamericano

En los Estados Unidos, la responsabilidad de la empresa (“enterprise lia-bilitymiembro de una industria responsable de la manufactura de productos dañinos o defectuosos, asignada a cada manufacturador conforme a su participación en el mercado del producto respectivo”504. Se discute, en

502 Id., § XII,§ XII, citado en Costa Rica Report, pp. 26, 30.

503 Id., pp. 26-28.pp. 26-28.

504 th Edition 926 (1999).


tanto, si la responsabilidad limitada de las corporaciones es consistente con la noción de responsabilidad civil de la empresa”505. El hecho de que

con otros criterios. En Silicone Gel Breast Implants Product Liability Litigation506, que es una de las decisiones más citadas sobre el levanta-

de Alabama, División Sur, encontró que la compañía matriz era respon-sable de los daños causados a terceros debido a productos defectuosos

507.

En Europa, el enfoque de la empresa (enterprise approach) descansa sobre el principio de que “la corporación matriz será civilmente respon-

al control que ejerce sobre estas últimas, formando de esta manera una empresa económica unitaria” .

Las jurisdicciones de derecho civil latinoamericanas, por otra parte, han criticado extensamente la idea de hacer responsable a la entidad contro-ladora por las deudas de las compañías controladas, basados en el mero elemento del control509. La idea de levantamiento del velo en el contexto corporativo ha surgido alrededor del concepto de “grupo económico”510, o

505 Booth, supra nota 157, p. 141.

506 (1995) U.S. Dist. LEXIS 12220.

507 Id. También citado en ALAN PALMITER, CORPORATIONS 554 (2006).

Antunes, supra nota 9, p. 218.

509 Guadarrama, supra nota 373, p. 70.

510 Ver Perú (Resolución CONASEV Nº 090-2005-EF/94.10), publicado en la Gaceta Ju-

los grupos económicos como “

”.

DANTE FIGUEROA126

“unidad económica”511, o “conjunto económico”, o “conglomerado econó-mico”512, o grupo empresarial513

la realidad de entidades corporativas que poseen el mismo domicilio, direc-

el mercado bajo la lógica de una entidad única”514.

En 1971, la Corte Suprema de Argentina levantó el velo de un sindicato -

bajo otra personalidad legal. En dicho caso, la Corte Suprema levantó el

515.

El primer registro que se tiene de una decisión judicial argentina que aplicó la doctrina del levantamiento del velo corporativo en el área de los grupos económicos es aquella del caso Compañía Swift en 1973516. La

511 Ver -

http://www.tsj.gov.ve/legislacion/lot.html

unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en dife-rentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada”).

512 ORTIZ, supra nota 411, pp. 40-41.-41..

513 ENRIQUE ALCALDE, LA SOCIEDAD ANÓNIMA. AUTONOMÍA PRIVADA, INTERÉS SO-CIAL Y CONFLICTOS DE INTERÉS (Ed. Jurídica de Chile, 2007), p. 172 (citando el

como “el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la

-nes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten”).

514 PERRETTI, supra nota 190, pp. 54, 57, 59 & 60.

515 Decisión emitida por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Civil de Argentina, de fecha 16 de marzo de 1971, citada en López, supra nota 95, pp. 232-233.

516 Compañía Swift de la Plata S.A. s/quiebra, cited in Michael W. Gordon, Argentine Jurisprudence: Deltec Update, 11 Law Am. 43 (1979), p. 43.


Corte Suprema de Argentina aludió al concepto de “realidad económica” para estimar recíprocamente responsables a dos compañías. Aunque es-

realidad 517 de tal forma que, como indicó

la Corte, “ya no pueden distinguirse los bienes de cada sociedad por ha-llarse confundidos sus patrimonios” . La teoría de la unidad económi-ca establecida por la Corte Suprema de Argentina en Compañía Swift fue

mal uso de la estructura corporativa”519. En conformidad a esto, la Corte creó un esquema de responsabilidad civil objetivo para compañías que pertenecen al mismo grupo o unidad económico. Sin embargo, la misma Corte Suprema revirtió la decisión de Compañía Swift en 1976, pero sin dejar de utilizar los “conceptos de instrumentalidad, alter ego -to inmersos en la teoría del velo corporativo en los Estados Unidos”520. La Corte requirió, adicionalmente, prueba de fraude o negligencia desde la perspectiva de la corporación demandada. De esta manera, se desvió de la regla de responsabilidad objetiva establecida por la misma Corte en el caso Compañía Swift originalmente en 1973521. En 1976, Argen-

consagración absoluta de la doctrina del levantamiento del velo basada en el concepto de grupos económicos en el contexto del derecho laboral.

“

control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que

517 Fallo CSJN, 31-VII-1973, Parke Davis Argentina S.A.I.C. Parke Davis, 268 FA-LLOS 415 (1973), citado en Pardinas, supra nota 198, p. 428.

Compañía Swift de la Plata S.A. s/quiebra, citadocitado en Patricia López,ópez, La Doctrina del Levantamiento del Velo y la Instrumentalización de la Personalidad Jurídica (Ed. LexisNexis, Santiago, Chile, 2003), pp. 272-273.LexisNexis, Santiago, Chile, 2003), pp. 272-273.272-273..

519 Gordon, supra nota 516, p. 43 (indicando también que “la decisión estableció la teoría de la unidad económica”).

520 Id., pp. 53–54 & 64–74 (analizando la decisión en el caso La Esperanza de 1976,

Procedimiento Comercial).

521 Pardinas, supra nota 198, p. 431.

DANTE FIGUEROA128

-mente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulen-tas o conducción temeraria”522.

levantamiento del velo en el caso de mezcla de bienes de compañías relacionadas en el contexto de grupos económicos523. Sin embargo, en 2006, un juez de primera instancia en lo comercial de la Ciudad de Bue-nos Aires rechazó aplicar la teoría del levantamiento del velo basado en la falta de una autoridad legal expresa que lo facultara a hacerlo. La

del levantamiento del velo, pero basada en teorías de derecho civil tra-dicional524.

Por su parte, en 1992, la Corte Suprema de Costa Rica emitió una deci-sión relativa a la aplicación del principio de realidad del derecho laboral dentro del contexto de grupos económicos. Este principio se fundamenta en el supuesto de que la realidad del control de los asuntos de una cor-poración por otra persona o entidad legal no puede ser superado por en-

cumplimiento con sus obligaciones legales525. Por lo anterior, el levan-tamiento del velo es una técnica utilizada en el derecho laboral dentro del contexto de grupos económicos que busca establecer la verdad por

en un caso determinado. La Corte Suprema de Costa Rica sostuvo en su decisión de 1992 antes mencionada que:

522

523 Venezuela S.A.,” citado por PERRETTI, supra nota 190, p. 157.

524 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial No. 16, Secretaría No. 16,

525 Irureta, supra nota 356, pp. 245 & 259.


“Debe tenerse presente que, por la materia en que nos encontra-mos, lo que debe primar es el principio de primacía de la realidad

-dad económica, un grupo de personas físicas o morales que operen

526

-

”527.

Chile también ofrece un ejemplo de la así llamada teoría de la “unidad económica única”. Conforme a esta teoría hecha por los jueces, cuando dos compañías diferentes comparten los mismos bienes, operan bajo la

corresponde que la Corte las considere como una unidad única para pro-pósitos de distribución de la responsabilidad civil , a saber, para efec-tos del levantamiento del velo. Esta teoría asumió forma legislativa en

529

530. Bajo el artículo 478, párrafo 1, cuando los “empleadores que simulan la contratación de trabajadores a través de

526 Código del Trabajo de Costa Rica, publicado el 26 de agosto de 1943.

527 Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala, San José de Costa Rica, Voto númeroSala, San José de Costa Rica, Voto número, San José de Costa Rica, Voto número 236 del 2 de octubre de 1992, considerandos 5 & 6.

Decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 6 de junio de 1991, publi-cada en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo LXXXVIII, tercera sección, pp. 84-85, citada en Irureta, supra nota 356, p. 266.

529 -dalidades de contratación, el derecho a formar sindicatos, los derechos funda-

http://9. El artículo 478 se

+del+trabajo.

530 Irureta, supra nota 356, p. 259.

DANTE FIGUEROA130

--

-ciones en que el demandado intenta eludir estas obligaciones a través del

empresas en las cuales el rol de “empleador” queda relegado a la com-pañía ubicada al fondo del conglomerado corporativo, que usualmente

531

una expresión del así llamado “principio de la primacía de la realidad” en el derecho laboral532

principio del derecho laboral de la “realidad” en una decisión innovadora

“la tendencia moderna –para evitar abusos– es analizar el principio de la primacía y la doctrina del levantamiento del velo”533. La Corte centró su análisis en el concepto del uso de la forma corporativa para perpetrar

levantamiento del velo –agregó la Corte– “esto se ha fundado en razones

simulación y en la sanción del fraude”534. En una línea de razonamiento

531 López, supra nota 95, pp. 372-373 & nota 137 (mencionando el caso del artículo-373 & nota 137 (mencionando el caso del artículo137 (mencionando el caso del artículo

Profesionales).).

532 Ver la Decisión de la la Magistratura del Trabajo Número 2, de Gijón, del 3 de

-tructuras corporativas que son utilizadas para propósitos organizacionales), men-cionada en DE ANGEL YAGÜEZ, supra nota 367, p. 165. Id., pp. 161-91 (revisando la jurisprudencia relativa a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo dentro del marco del principio de la “unidad corporativa”).

533 Corte de Apelaciones de Punta Arenas: Nº Ingreso 230-2007 (§ 4).

534 Id.


extremadamente interesante tratándose de una jurisdicción de derecho -

tribunales fallen casos sobre levantamiento del velo, éstos poseen un de-

en cuestión535.

La realidad del dominio o control de una entidad por otra también ha -

nia, los contratos de dominio están disponibles para el caso de empresas -

cio dado, particularmente cuando se trata de indemnizaciones recíprocas en caso de responsabilidad por el hecho de otro536.

establece responsabilidad civil solidaria entre empleadores que integran un grupo de compañías, para efectos del cumplimiento de obligaciones laborales o de seguridad social con sus trabajadores537. En 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela rechazó

caso en que un “grupo económico” actuó como demandado . Sin em--

vantamiento del velo por parte del Tribunal Supremo de Justicia ha sido

535 Id. § 14.

536 ORTIZ, supra nota 411, pp. 15-18.-18.. Ver también HURTADO, supra nota 359, p. 27 (indicando que en Alemania, la doctrina de levantamiento del velo se denomina:

).

537 enero de 1999, disponible en

f, art. 21.

Decisión de la Cámara Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Ve-

de diciembre de 2002, disponible en: http://www.tecnoiuris.com/venezuela/heme-roteca/historico/sentencia-sobre-el-velo-corporativo-supuestos-de-procedencia-2041.html

DANTE FIGUEROA132

duramente criticada en dicho país539. Las críticas se centran en el hecho de que la Corte no ha ofrecido ninguna explicación sobre la doctrina del levantamiento del velo, ni ha efectuado ninguna referencia a los funda-mentos de la teoría, además de que expresiones diferentes de la doctrina son tratadas de manera similar, de que existe un uso errado del concepto

simulación en casos de levantamiento del velo540.

En Perú, el velo ha sido levantando judicialmente con frecuencia en ca-sos que involucran grupos económicos, principalmente en materias labo-rales541, incluso si las decisiones judiciales no mencionan explícitamente la doctrina del levantamiento del velo542.

La empresa individual, esto es, un “negocio de propiedad directa de una sola persona”543, es “la forma de organización de negocios más popular en los Estados Unidos, particularmente para pequeños empren-dimientos de negocios”544. En esta clase de organizaciones, la “identi-

539 Ver generalmente Omar García, Levantamiento del Velo Corporativo: Una Aproxi-mación Global a la Doctrina del Desconocimiento de la Personalidad Jurídica de las Sociedades Mercantiles, en ENSAYOS DE DERECHO MERCANTIL, LIBRO HO-MENAJE A JORGE ENRIQUE NÚÑEZ, COLECCIÓN TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (2004).

540 Julio Rodríguez, Mitos y Realidades de la Llamada Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo (Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello de Venezuela, disponible en: http://acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/bole-

f), pp. 303-304.

541 SAAVEDRA, supra nota 348, p. 157.157.

542 GUERRA, supra nota 379, p. 436 (“[E]n materia laboral es una práctica recurrir a la Doctrina del levantamiento del velo societario, aún cuando no se haga expresa mención a ella”).

543 SODERQUIST, supra nota 308, p. 41.

544 Id.


cosa, por cuanto no existe ninguna entidad de negocios que formar”545.

están basados en la responsabilidad ilimitada de su propietario, son usualmente mitigados a través de la contratación de seguros546 o con-tractualmente.

Tratándose de jurisdicciones de derecho civil, durante las últimas déca-

instituciones más allá de la forma corporativa tradicional pluri-personal

responsabilidad limitada (EIRLs) fue promulgada en Liechtenstein el 5 de noviembre de 1925547, eliminando así la necesidad de una pluralidad

Comerciales creando la empresa uni-personal de responsabilidad limita-da (EUPRL)limitada549. En efecto, el artículo 36-2 del Código Civil francés agregado

545 Id.

546 Robert B. Thompson, Unpacking Limited Liability: Direct and Vicarious Liability of Corporate Participants for Torts of the Enterprise, 47 VAND. L. REV. 1 (1994), p. 21 (discutiendo las interacciones entre la responsabilidad limitada, el levanta-

Ver también & Fischel, supra nota 166, pp. 101-103 (analizando “el seguro como una alternativa a la responsabilidad limitada”).

547 Alberto Aramouni, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, in FRANCIS-CO JAVIER VELÁSQUEZ CABELLO, LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, NECESIDAD DE CONSAGRACIÓN LEGAL O SÓLO UN TÓPICO DE INTERÉS DOGMÁTICO (2000), p. 196, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/8/dtr/dtr2.pdf.

Llamada “Enterprise unipersonelle à responsabilité limité,” en Dobson, supra

marzo de 1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, disponible en: http://l, creó la “sociedad

-sonal”.

549 Aramouni, supra nota 547, p. 198.

DANTE FIGUEROA134

“una compañía de responsabilidad limitada. Una compañía de res-

compañía de responsabilidad limitada compuesta por una sola per-sona. En caso de violación de las normas antes referidas cualquie-ra parte interesada puede solicitar la disolución de las compañías constituidas irregularmente. Cuando la irregularidad resulta de la reunión en una sola persona de todas las partes de una compañía

fecha”550.

marzo de 1995551 contiene un capítulo completo (Capítulo XI) dedicado a la “Sociedad Uni-Personal de Responsabilidad Limitada” (SUPRL).

Registro había emitido una opinión en el año 1957 señalando que, “las

plazo alguno para la subsistencia de tal situación”552.

grandemente en la creación de compañías similares a través de Latino-américa. Los artículos 125 a 129 contienen las siguientes normas princi-

La constituida por ; o b) La constituida por

”. El artículo 125 también agrega que “Se

pertenezcan a la sociedad unipersonalpublicidad de la SUPRL indicando que la declaración de su constitución “1. [L]a constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, la declaración de tal situación como consecuencia de haber

550 Id.

551 -da, disponible en: html.



consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones,

”. Además continúa indicando que “2. En tanto subsista

su condición de unipersonal en toda su documentación, corresponden-cia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria”.

único miembro en los siguientes términos: “En la sociedad unipersonal

-lizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad”. El artículo 128, sobre la “unipersonal”, provee que “1. Los contratos celebrados entre el socio

-

lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria

indicación de su naturaleza y condiciones”.

Efectos de la unipersonali-dad sobrevenida”, expresa que “[S]i transcurridos seis meses desde la

-

contraídas durante el período de unipersonalidad. Inscrita la uniper-

posterioridad”.

Esta tendencia, que condujo a la creación de empresas individuales de responsabilidad limitada, tuvo un fuerte liderazgo a manos de Fran-

DANTE FIGUEROA136

cia553, el que fue seguido por España554 -mente al resto de Latinoamérica, en donde las EIRLs comenzaron a ser creadas legislativamente555. El fundamento detrás de la creación de EIRLs se encuentra en las siguientes ideas: primero, una sola persona

-dad de constituir una corporación colectiva; así, no existe necesidad de un contrato para crear una EIRL. Segundo, permite el resguardo de la propiedad familiar frente a terceros (acreedores, demandantes por daño extra-contractual, etc.). Finalmente, brinda acceso al mercado legal a

crear una corporación pluri-personal556.

Sin embargo, existen deferencias importantes entre la empresa uniper-

responsabilidad limitada (EIRL)557. Vale la pena mencionar que no todos los juristas de derecho civil concuerdan en la sabiduría o incluso en la le-gitimidad de crear corporaciones con una persona que además no posean ninguna responsabilidad civil por daños a terceros .

-

553 Id.

554 Para un tratamiento cabal de la doctrina del levantamiento del velo corporativo en España, ver Carmen Boldó Roda, Doctrina del Levantamiento del Velo en el Derecho Español (Aranzadi, 3rd Ed., Navarra, 2000).

555 Borda, supra nota 123, p. 27 (llamando a la Empresa Unipersonal de Responsabi-(llamando a la Empresa Unipersonal de Responsabi-

556 Aramouni, supra note 547, at 191.

557 Ver -

responsabilidad de la Empresa [Empresa Individual de Responsabilidad Limitada] está limitada a su patrimonio. El Titular de la Empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta …”).

Ver FEDERICO DE CASTRO, LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LA DEFORMACIÓN DEL CON-CEPTO DE PERSONA JURÍDICA (España, 1949) (declarando que la empresa indivi-dual de responsabilidad limitada “vendría descaradamente a legalizar el fraude”), citado en DÍAZ, supra nota 394, pp. 170-171.-171.


que afectan a la EUPRL, pero que no están restringidas únicamente a estos aspectos559.

Existen muchos ejemplos de actuales EIRLs latinoamericanas.

El Salvador incorporó la EIRL en su Código de Comercio560. Los artícu-los 600 a 622 regulan la empresa individual de responsabilidad limitada

-

561 reformó el artículo -

vicción criminal de los accionistas por quiebra fraudulenta o negligente, cualquiera de los acreedores puede requerir al juez que declare la quiebra

562, crea la EIRL. El artículo 15 provee que “[T] -

-

“[L]”.


560 Código de Comercio de El Salvador, publicado el 31 de julio de 1970, artículos

561 de Procedimientos Civiles, publicado en La Gaceta el 25 de febrero de 1969, dis-

562 -greso el 16 de diciembre de1983, disponible en: http://content.glin.gov/summa-

DANTE FIGUEROA138

Indudablemente, la principal características de las EIRLs en Latinoamé-rica es el escudo absoluto que provee al único accionista (o propietario) de este novedoso tipo de asociaciones de negocios. La Cámara Diputa-

563

autorizaba el levantamiento del velo en las siguientes situaciones:564

“empresa en forma ilimitada, con todo su patrimonio personal en caso de dolo, fraude o en los supuestos que se señalan:

a) si la empresa no llevara contabilidad en forma legal;b) si se omitiera practicar los balances anuales;

-sa;

d) si efectuare retiros personales superiores a los señalados en esta ley o dispusiese en provecho propio de los bienes de la empre-sa;

e) si no cumpliere con la formación del fondo de reserva”.

único accionista, en los términos del artículo 16:565

“La quiebra de la empresa individual de responsabilidad limitada -

lla. En caso de quiebra del empresario, si la empresa individual de responsabilidad limitada no tuviere como gerente a un tercero,

son aspectos esenciales para la determinación de responsabilidad ci-

563 Aramouni, supra nota 547, pp. 201-205.-205.

564 Id., p. 204.

565 Id., p. 205.


vil. Los tribunales estadounidenses han levantado el velo corporativo

cuando el demandado utilizó su control para cometer fraude o un acto ilegítimo resultando en una violación de una norma legal en contra de

566. Este aspecto no ha sido

cultura legal predominante aún desfavorece un levantamiento liberal del velo corporativo.


DANTE FIGUEROA140


CAPÍTULO V

Jurídica en el Análisis Comparado del Levantamiento del

1. Tratamiento Doctrinario del Levantamiento del Velo en Latinoamérica

Uno de los primeros desarrollos teóricos de la doctrina del levantamiento del velo en Latinoamérica tuvo lugar en 1964, cuando el Profesor chile-no Manuel Vargas567 propuso un novedoso concepto sobre la remoción del velo corporativo en el derecho chileno. En Brasil, fue el profesor Rubén Requião quien primero propuso la doctrina del levantamiento del velo . En general, el análisis legal-doctrinario en Brasil ha girado en torno a la idea de que los fundamentos para el levantamiento del velo son “… para penetrar en su [la sociedad] sustrato, alcanzar a las personas y

” 569.

Existen pocos desarrollos legislativos en Latinoamérica relativos a la doctrina del levantamiento del velo570. Los limitados ejemplos en los

567 López, supra nota 95, p. 418.

Fabio Ulhoa Coelho, A Desconsideracao da Personalidade Jurídica (Editora Re-vista dos Tribunais, São Paulo, 1989), cited en Marcelo LÓPEZ, supra nota 405, p. 121.

569 LÓPEZ, supra nota 405, p. 120.

570 Leonelli, supra nota 439, p. 23 (“[E]sta doctrina en Chile no tiene consagración legal”).

DANTE FIGUEROA142

que ha sido admitida han tomado lugar bajo el disfraz de una medida de último resorte, aplicable en casos extremos571

legales572 directas573.

2. Reformas Legales Recientes sobre el Levantamiento del Velo

Establece los Requisitos para la Venta al Público de Acciones de Socie-dades Anónimas” 574

Corte Suprema de México emitió un breve comentario sobre la teoría del levantamiento del velo, el que amerita ser transcrito a continuación:

-gales no fueron utilizados de manera legal, sino que por el contra-rio fueron en muchas oportunidades usados para lograr conductas abusivas que constituían fraudes y simulaciones que generaron un detrimento a los derechos de los acreedores, de terceras personas,

571 PERRETTI, supra nota 190, p. 50 (señalando la teoría del levantamiento del velo(señalando la teoría del levantamiento del velo “debe hacerse por vía excepcional, cuando no existan otros mecanismos legales a través de los cuales pudiera evitarse la producción del abuso”).

572 Patricia López, La Doctrina del Levantamiento del Velo y la Instrumentalización de la Personalidad Jurídica (Ed. LexisNexis, Santiago, Chile, 2003), p. 80. Ver también José Hurtado, La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario. Estu-

70 (Ed. Atelier, 2000).

573 Carlos Enrique Quiroga Periche. El Uso Abusivo de la Responsabilidad Limitada. Protección de los Acreedores de una Sociedad Anónima Frente al Uso Abusivo de

de la Sociedad (Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, 2004), p. 5 (comentando que en Perú “la desestimación de la personalidad jurídica … hace

desconocer la existencia de la Persona Jurídica”).

574 Ver Walter Frisch, La Abrogación de la Ley que Establece los Requisitos para , en Biblioteca Jurídi-

ca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/1/dtr/dtr5.pdf.


el comienzo y propósito reales de los actos ilegítimos. Esto se hace para evitar el uso ilegítimo del privilegio de estas compañías. De esta manera, en presencia de estos instrumentos, aparte de la for-ma externa que adoptó la compañía, la ley trata de ir dentro de los

de poner un límite a los fraudes y abusos cometidos por la entidad legal en base a los artículos 2180, 2181 y 2182 del Código Civil Federal. Para tal efecto, debe encontrarse una separación absoluta entre la entidad legal y cada uno de los accionistas y sus bienes, tanto como debe analizarse asimismo sus propósitos, estrategias,

-sarse si es posible establecer la existencia de un patrón de conducta

que sostiene la ‘teoría del levantamiento del velo’ …” 575

Sin embargo, la “doctrina del levantamiento del velo es prácticamente desconocida” en el México actual576. El único caso de regulación legal de la doctrina ocurre bajo el código tributario federal. En este caso, todos los impuestos impagos adeudados por una compañía pueden ser cobrados a los accionistas de manera individual, pero éstos son “responsables en proporción a su porcentaje de participación en el capital accionario” 577.

, en su artículo 189, provee que: “[P] -

575 Ver Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, Cuarta Parte, volu-men 175-180. Amparo en revisión 479/2006. Yoli de Acapulco, S.A. de C.V. 18 de junio de 2008.

576 Carlos Loperena, panelista, comentarios en Product Liability Claims on Both Sides of the Border. A Panel Discussion (Moderador Michael W. Gordon), 8 U.S. -Mex. L.J. 123 (2000), p. 129.

577 Id.

DANTE FIGUEROA144

terceros”. El artículo 190, párrafo 3 establece que, “[E]

buena fe”.

que,

“Desestimación de la personalidad interpuesta. Para efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de

--

patibilidades e inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son,

personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguien-

procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley” 579.

contenía reformas legales radicales dirigidas a mejorar el comportamiento ético dentro de la administración

L]as au-

de las actividades adelantadas por ésta”. Esta es una situación excep-cional en la que la traducción directa de “piercing the veil” (levantando el velo) ha sido utilizada para construir esta doctrina. Conforme a su

579 Citado en Germán Gama, et al., La Constitución de 1991 Frente al Código de Comercio: Consecuencias, Implicaciones y Efectos de la Entrada en Vigencia de la Constitución Política de 1991 desde la Perspectiva del Derecho Mercantil (Te-sis, Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Colombia, 2005, disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS %2031.pdf), p. 84, FN 127.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=321.


decisión del 19 de agosto de 1999, el Consejo de Estado de Colombia sostuvo que,

“[S]-

sultado contrario al derecho que se persigue, para lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radi-

ilícitos y en general para defraudar” .

La Constitución de Venezuela de 1999 contempla en su artículo quinto transitorio, Nº 10, que “[L]a extensión del principio de solidaridad, para permitir que los directores o directoras, o asesores o asesoras respondan con sus bienes en caso de convalidar delitos tributarios” . La expre-

-

de delitos tributarios.

Aparte de los escasos desarrollos legislativos antes mencionados, la doc-trina del levantamiento del velo aún no ha encontrado un lugar sólido en los marcos legislativos en Latinoamérica.

3. Propuestas para una Regulación Futura del Levantamiento del Velo en Latinoamérica

El levantamiento del velo es una doctrina legal iniciada en los Estados Unidos. Los limitados estudios estadísticos conducidos en dicho país muestran que ciertos tribunales han sido particularmente generosos al otorgar el levantamiento del velo a los demandantes. En efecto, un exa-men estadístico conducido por el profesor Peter Oh para el período 1958-

Decisión emitida por la Cámara Contenciosa Administrativa del Consejo de Es-tado de Colombia, Tercera Sección, de Santa Fe de Bogota, en el caso Pastrana Sierra v. Municipio de San Juan de Betulia (Sucre), el 19 de agosto de 1999, citada en SAAVEDRA, supra nota 348, p. 179.

Oh, supra nota 8, at 90.

DANTE FIGUEROA146

levantamiento del velo corporativo fueron “mezcla, control o dominio, -

ción inadecuada” . El profesor Oh también encontró que los tribuna-. Otro

substantivo del velo en el contexto de la relación entre la corporación

cuales el levantamiento ocurre de manera general” .

Otros ejemplos comparados relativos a jurisdicciones de derecho civil

1998 encontró que el Tribunal Supremo de ese país levantó el velo en 52 de un total de los 74 casos presentados, esto es, un 70.2% del total . No existen estudios o estadísticas conocidas sobre el tópico relativas a países latinoamericanos. Por lo tanto, no es posible extraer comparaciones de

de derecho civil latinoamericanas.

Siendo ese el caso, las propuestas existentes para reformar la teoría del

sobre elaboraciones doctrinarias. No obstante, es una tarea de enormes proporciones tratar de modelar alguna propuesta de reforma haciendo comparaciones con los contornos de la teoría, según ésta ha sido desa-rrollada en el derecho estadounidense, por cuanto en este último sistema

único determinante sobre el levantamiento del velo .

En los Estados Unidos existen algunas ideas sobre una potencial reforma al análisis del levantamiento del velo. Por ejemplo, el profesor Hamilton

Peter B. Oh, Veil-Piercing, 89 Tex. L. Rev. 81 (2010), p. 90.

Id., p. 120.


HURTADO, supra nota 359, pp. 177-179.-179.

Krendl et al., supra nota 1, p. 16.


ha propuesto que la reforma de la teoría esté basada en cuatro pilares:

respeto a la elección de los accionistas hacia el esquema corporativo .

Otro jurista estadounidense ha sugerido sujetar la mantención de la res-ponsabilidad limitada tanto en cuanto los accionistas manejen “el ne-

. Esta declaración

las fuertes tendencias de pensamiento existentes dentro de la comunidad legal estadounidense relativas al concepto mismo de corporaciones, res-

Con respecto al derecho español, se han presentado propuestas para lidiar con las situaciones que usualmente gatillan una acción judicial basada en la doctrina del levantamiento del velo590. Un autor ha propuesto que España efectúe reformas basada en el siguiente concepto: (1) que la carga

-poraciones que se hallen en una situación de supuesto dominio abusivo (compañías relacionadas, o grupo económico) estén sujetas al deber de

uso del escudo corporativo591. Esta propuesta probablemente equivaldría a una recepción in toto de la doctrina del alter ego en el derecho común.

En Latinoamérica, por su parte, los autores han estado igualmente acti-vos concibiendo maneras para mejorar el tratamiento legal de la teoría del levantamiento del velo. En Perú se ha sugerido que es necesaria una

para juzgar cuándo debería proceder el levantamiento del velo debería “efectos del mantenimiento de la personalidad resulten intolerables para

Hamilton, supra nota 114, pp. 1008-1009.

Millon, supra nota 163, p. 1359.

590 Ver DÍAZ, supra nota 394, pp. 187-195.


DANTE FIGUEROA148

el Derecho” 592. Aún más, otro autor ha propuesto una reforma modelo al Código Civil peruano en conformidad a los siguientes términos: “1. La

-

obligados a satisfacer sus deudas. Salvo disposición legal distinta. El

derecho han utilizado indebidamente la estructura formal de la persona ” 593.

En Venezuela existen propuestas para extender la responsabilidad de los miembros de una cooperativa en el caso de fraude en contra de terceros,

-perativa, o la falta de cumplimiento con las obligaciones legales, o de evasión de impuestos594.

Otro autor ha propuesto una enmienda al Código Civil guatemalteco a

595

“Artículo 4 (de la propuesta): aplicación de esta ley, el Estado, las municipalidades y todas las

“Artículo 10 (de la propuesta):

“Artículo 12 (de la propuesta): cuando exista un control absoluto de la sociedad por parte de los integrantes o terceros señalados en el artículo precedente, a un ni-

voluntad de dichos integrantes o terceros.”

592 GUERRA, supra nota 379, p. 447..

593 Saavedra, supra nota 393, p. 13.

594 Bello, supra nota 447, p. 132.

595 Llamada “Ley de Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria,” citada Villeda, supra nota 346, pp. 103-111.103-111.


El artículo 13 de la propuesta menciona entre las presunciones que permi-tan inferir la existencia del control absoluto: la toma de decisiones estratégi-cas de la persona jurídica por parte del integrante o del tercero; la dirección

presunciones de control. El artículo 13 de la propuesta, por su parte, señala que el factor subjetivo debe ser el abuso de la personalidad jurídica para

-mas imperativas. Finalmente, los artículos 18 a 20 de la propuesta, en tanto,

Aun más, otro autor latinoamericano ha señalado que las nuevas regulacio-nes sobre el levantamiento del velo en jurisdicciones de derecho civil lati-

esta manera asegurar su aplicación a lo largo de todas las ramas del derecho,

596.

Ciertamente que cualquiera sea el caso, la teoría del levantamiento del -

preservar la capacidad de conducir negocios en la región de acuerdo a un marco legal predecible.

4. La “Entidad de Control” como un Marco para el Levantamiento

la Subsidiaria en Latinoamérica Existen presiones en los Estados Unidos para la aprobación de “una responsabilidad civil más expansiva, si no ilimitada, de la corporación

596 PERRETTI, supra nota 358, p. 127 (“[L]a doctrina debe ser aplicada prudentemente, -

dir de la estructura formal de las sociedades o bien a desestimarla en supuestos en

la seguridad de las relaciones jurídicas”).

DANTE FIGUEROA150

[enterprise liability 597

tales como la “entidad simple de negocios” [single business entity]la “entidad de control” [control entity]599.

La Doctrina de la Entidad de Control ha encontrado tierra fértil en algu-

situación problemática generada por el fenómeno del levantamiento del velo. Esta perspectiva se basa en una noción jurídica que haría residir la responsabilidad civil al centro de donde son tomadas las decisiones de manera real en el contexto corporativo. De esta manera, se argumenta,

-

armonía con el principio tradicional del derecho civil de que aquellos involucrados en una acción u omisión extra-jurídicas son quienes deben sobrellevar las consecuencias de tales acciones u omisiones600.

Pero uno no debe perder la perspectiva de que la discusión sobre la reforma del levantamiento del velo tanto en los Estados Unidos como en Latinoamérica es realmente una discusión sobre la noción misma

inversión como bases del orden mundial fundamentado en las fuerzas del mercado.

del Levantamiento del Velo en los Estados Unidos

Esta breve reseña del estatus actual de la teoría del levantamiento del velo

597 Matheson, supra nota 15, p. 1103. Ver también supra nota 46, p. 667 (re-visando las relaciones entre el tema de la responsabilidad limitada en el contexto


599 Rosillo, supra nota 353, p. 244.

600 Id.


presenta sin duda más preguntas que respuestas. La teoría del levanta-miento del velo ha ganado un terreno sólido en los Estados Unidos, pero

altamente controvertibles. En el intertanto, la teoría ha hecho algunas incursiones interesantes en algunas jurisdicciones latinoamericanas, las que han estado “tomando prestados” conceptos legales desde los Esta-

embargo, considerado en su totalidad, el desarrollo de la doctrina del le-vantamiento del velo se encuentra aún en sus etapas iniciales en la región latinoamericana.

-vantamiento del velo en Latinoamérica no ocurren en un vacío. Por el contrario, lo opuesto es lo cierto. En esta era en que las corporaciones multinacionales operan bajo diferentes sistemas legales en un contexto global, la realidad es que todo el concepto de “propiedad” corporativa ha experimentado numerosos cambios. Los propietarios institucionales

de inversiones de capital [equity ventures], u otros grupos anónimos) han surgido aún más poderosamente en su capacidad de actuar como “pro-pietarios” de, a menudo, corporaciones multinacionales gigantescas. Es-

a gerentes profesionales601. De manera frecuente, estos “propietarios” -

risdicción en particular. Esta es la realidad actual de las corporaciones multinacionales.

En esta realidad, la discusión sobre el levantamiento del velo gira en tor-no a la idea que se posea sobre la verdadera naturaleza de la corporación, lo que aún permanece como un tópico altamente debatible. Según se ha discutido, existen dos teorías que se proponen para explicar la esencia de

-602. La otra

601 Reader, supra nota 150, p. 201.

602 Michael Naughton, The Corporation as a Community of Work: Understanding the Firm within the Catholic Social Tradition, 4 Ave Maria L. Rev. 33 (2006), p. 34.

DANTE FIGUEROA152

favorece una mediación balanceada entre diversas partes interesadas … tales como empleados, consumidores, proveedores, la comunidad más

603. En este esquema de cosas, el primero –el modelo centrado en el accionista604– que fue desarrollado después de la Segunda Guerra Mundial605 es criticado por su incapacidad para reunir las sinergias de todas las partes interesadas. En dicha concepción, el mo-delo del accionista sufriría de una insostenibilidad endémica606 -ma que denegar la recompensa económica total al espíritu emprendedor

medio del levantamiento del velo– sería equivalente a la reducción de la -

los impactos negativos del modelo del accionista, se proponen a su turno protecciones más exigentes para los accionistas minoritarios607.

En muchos sentidos, es en este punto crucial donde la noción de una dimensión ética del levantamiento del velo serviría como un faro para aquellos que navegan en las aguas agitadas del mundo corporativo mo-derno . La visión de la corporación como una comunidad de medios

-

aportes, o sirven como tales, para los procesos productivos de la cor-poración” 609. Mientras que la discreción judicial permanece como un elemento importante para “monitorear el oportunismo de parte del ac-

603 Id., p. 35.

604 Hansmann & Kraakman, supra nota 107, p. 441 (llamándolo como el “modelo de la forma corporativa orientado al accionista estándar”).

605 Id., pp. 439 & 468.

606 Naughton, supra nota 601, p. 60.

607 Hansmann & Kraakman, supra nota 107, p. 468.

Naughton, supra nota 601, p. 64.

609 Bainbridge, supra nota 16, p. 485.


cionista corporativo610 … no puede funcionar efectivamente como [la] única fuente de restricción judicial en un área del derecho como es el levantamiento del velo” 611.

Quizás el centro de la discusión relativa a la naturaleza de la corporación moderna radica en otro tema, más profundo, que es lo que podría deno-minarse como “la crisis de la forma corporativa” 612. Ciertamente, nues-

respecta al fundamento último de la forma corporativa más importante que representa la responsabilidad limitada613. De manera última, la dis-cusión sobre el velo no puede ser separada de un análisis de las dimen-siones éticas que rodean la forma corporativa en el mundo capitalista que una perspectiva positivista puramente pragmática es incapaz de suminis-trar. En otras palabras, la cuestión se centra en cómo una reformulación del concepto de responsabilidad limitada afectaría la libre circulación de

-sarrollo económico en un mundo crecientemente globalizado, tomando

la teoría del levantamiento del velo en Latinoamérica.

En los Estados Unidos, durante décadas ha existido una tensión entre aquellos que llaman a una abolición total de la responsabilidad limitada

consideran estas propuestas como un anatema. Existen todavía visiones eclécticas, que han sugerido la distribución de responsabilidad entre cor-poraciones relacionadas614

puramente pragmática, el levantamiento del velo no sería más que una

610 Miller, supra nota 158, p. 138.

611 Id., p. 138.

612 Perrot, supra nota 45, p. 108 (señalando que “ideología dominante sobre la res-

613 Barnes, supra nota 73, p. 14 (apuntando a otro autor que en 1936 escribió que a ese año, “la responsabilidad limitada repentinamente se transformó en extremada-mente inpopular”).

614 Antunes, supra imputación de responsabilidad”).

DANTE FIGUEROA154

a caso.

Con todo, aún existe mucha confusión entre quienes critican la res-ponsabilidad limitada. En efecto, algunos asumen que la alternativa a

mientras otros asumen que es la responsabilidad pro rata615. Mientras la primera prevaleció en Inglaterra hasta el 1855, la última lo hizo en Ca-lifornia hasta 1931616. Sin embargo, como un autor indica, “incluso con responsabilidad ilimitada, los acreedores irían únicamente detrás de los accionistas más grandes” 617.

-ponsabilidad sobre los accionistas de manera indiscriminada. No to-

-ministración de la corporación. En compañías transadas públicamente

. En el caso de los Estados Unidos, si se fuera a imponer una responsa-bilidad ilimitada a accionistas extranjeros, surgirían problemas juris-diccionales adicionales619

internacionales620

615 Leebron, supra nota 473, p. 1609 (“si se aplica una regla de responsabilidad a pro rata, las diferencias en la riqueza individual de los accionistas probablemente no

acciones. Mientras en teoría el valor de las acciones bajo la regla pro rata podría depender de la riqueza individual del accionista individual, es altamente impro-bable que esto suceda en la práctica”).

616 Blumberg, supra nota 89, pp. 612 & 627-628.

617 Booth, supra nota 157, p. 152.

Alexander, supra nota 162, p. 401.

619 Id., p. 429 (“[L]a Corte Suprema ha hecho considerablemente mucho más difícil la adquisición de jurisdicción sobre demandados extranjeros que sobre ciudadanos estadounidenses”). Id., citando al caso Asahi Metal Industry Co. v. Superior Court, en el cual la Corte sostuvo que “las cargas singulares que se imponen a aquel que debe defenderse a sí mismo en un sistema legal extranjero debería tener un peso

brazo largo de la jurisdicción personal más allá de las fronteras nacionales”).

620 Id.


contra de inversionistas estadounidenses en el extranjero. El tema del

países extranjeros también presentaría desafíos adicionales a los Es-tados Unidos.

También se ha mencionado otro argumento de peso en contra de la pro-puesta para una aplicación indiscriminada del levantamiento del velo, que consiste en una alteración de la presunción de responsabilidad limi-

-tencia del escudo corporativo. El así llamado “argumento democrático”,

-volucionario. Este razonamiento señala que un debate sobre el levan-tamiento del velo debe dirigirse a lograr un balance saludable entre los

funcionamiento general de la economía, tanto a nivel nacional como internacional. La cuestión es, entonces, presentada en término de si “los costos de hacer negocios son substancialmente diferentes bajo una regla distinta a aquella de la responsabilidad limitada” 621, esto es, bajo un régimen de responsabilidad ilimitada. La respuesta es obviamente en

-ponsabilidad limitada existiría una drástica reducción en la creación de

622, algo que, a su turno, perjudicaría a la economía en general. El levantamiento del velo actuaría como un mecanismo de

-bablemente perjudicando a los pequeños inversionistas quienes estarían

sobre los cuales difícilmente tenían conciencia al momento de comprar

ninguna clase de control. Eventualmente, habría un movimiento general hacia más seguridad en los mercados de capital para el pequeño inver-sionista, que huiría hacia inversiones con retornos notablemente mucho más bajos. La economía como un todo sufriría enormemente con esta tendencia.

621 Meiners, supra nota 149, p. 359.

622 Leebron, supra

DANTE FIGUEROA156

Se han presentado varias réplicas al “argumento democrático”. Prime-ro, se señala que un incremento en la demanda para que los accionistas

-mente aquellos más expuestos a riesgo– a través del otorgamiento de garantías personales o de titulización de valores [security interests in assets]623, reduciría el supuesto riesgo creado por la responsabilidad ilimitada624. En consecuencia, el costo de obtener crédito sin protección de responsabilidad limitada no produciría una ventaja para la corpo-ración deudora625. Segundo, la falta de protección de responsabilidad limitada no se extendería a terceros inocentes tales como víctimas de daños extracontractuales, acreedores involuntarios626, i.e. “acreedores contractuales de corporaciones transadas públicamente; acreedores de daños extracontractuales frente a corporaciones transadas pública-

-res de daño extracontractual frente a corporaciones cerradas”627. Estos acreedores involuntarios –se argumenta– están protegidos no por el derecho corporativo, sino por otras ramas del derecho. En el caso de

protegidos por “regulaciones de seguridad de los productos, derecho -

tual referidas a la responsabilidad por daños causados por productos


624 Luis Pérez, comentarios en -

Report, 20 ARIZ. J. INT’L & COMP. L. 47 (2003), p. 59 (“[E]n Argentina los de-

del velo corporativo para alcanzar a la persona individual es una manera de atraer la atención de alguien. En Latinoamérica puede ser más usada la técnica de dirigir

-res fuera del litigio”).

625 Meiners, supra nota 149, p. 361.

626 Easterbrook & Fischel, supra nota 166, p. 107-109 (revisando la situación de los acreedores involuntarios frente al levantamiento del velo).



-

derecho de molestias ambientales [law of nuisance] responsabilidad civil masiva [mass torts]” del velo aseguraría que a nadie se le permitiera defraudar a terceros o

doctrina (¿o movimiento?) del levantamiento del velo parece encontrar una calle sin salida. Efectivamente, si se fuera a imponer la responsabi-lidad dentro de un grupo económico –como poderosas fuerzas parecen estarlo haciendo– basado en el mero hecho de que ciertas corporacio-nes están “relacionadas” o “integradas”, entonces ¿cómo podría exis-tir la responsabilidad limitada si las corporaciones fueran incapaces de crear otras corporaciones sin estar relacionadas con ellas? Dicho de otra forma, un ataque total sobre la responsabilidad limitada en el contexto de compañías relacionadas (también llamadas “corporaciones hermanas”)629 -

exposición a responsabilidad civil total. Sin embargo, a pesar de todos -

tados Unidos, “el levantamiento del velo corporativo tradicional en sus

Estados Unidos” 630.

En Latinoamérica, deberían ser propuestas herramientas procesales des-tinadas a desestimar sumariamente demandas infundadas para el levan-tamiento del velo quizás conjuntamente con reformas sustantivas sobre

mencionados. La realidad en Latinoamérica demuestra que la generali-dad de los emprendimientos empresariales son comenzados por compa-

Hansmann et al., supra nota 107, p. 442.

629 Leebron, supra nota 473, p. 1628.


DANTE FIGUEROA158

de tales actores económicos vitales631.

Responsabilidad limitada, no inmunidad de responsabilidad, debería

perspectiva es que en el contexto de la globalización, debería darse un trato igual en todas partes a las compañías multinacionales que en la práctica están, casi sin excepciones, sujetas a la doctrina del levan-tamiento del velo en sus jurisdicciones de origen. Plausiblemente, no existe razón para pensar de otra manera, en el sentido de que tal como sucedió con la decisión argentina en el caso Compañía Swift de 1973, en lugar de regulaciones legales sobre el tópico, las judicaturas de los países latinoamericanos pueden comenzar nuevamente a promover sus propios puntos de vista sobre cómo levantar el velo corporativo, es-pecialmente tratándose de corporaciones multinacionales632. También en Argentina existe precedente de que ha habido actividad judicial so-bre el levantamiento del velo que ha sido seguida posteriormente por acción legislativa. En efecto, vale la pena repetir que sólo dos meses después de la decisión en el caso Compañía SwiftInversión Extranjera de ese país, en su artículo 31, estableció que la responsabilidad resultante de obligaciones adquiridas por una empresa local que recibiera inversión extranjera sería solidariamente asumida por el inversionista extranjero633. En otras palabras, existe precedente en Latinoamérica para el establecimiento de un régimen de responsa-

para inversionistas extranjeros.

631 Díaz, supra nota 91, p. 389 (discutiendo las estrategias seguidas por grandes cor-

usualmente acompañados de demandas en contra de los accionistas de manera personal utilizando la doctrina del velo corporativo como una herramienta).

632 Gordon, supra nota 516, p. 45.

633 Id., p. 46.


Conclusión

de una reforma del levantamiento del velo en Latinoamérica. Pasamos ahora a revisar estos aspectos.

-rías de derecho civil tradicionales sobre responsabilidad civil extracon-

dichas teorías legales tradicionales producen el efecto de anular en su to-talidad la transacción afectada con fraude u otros vicios. En los Estados Unidos, en su lugar, la aproximación al levantamiento del velo es que la transacción respectiva sobrevive al vicio, pero una persona o entidad dis-tinta a la que ejecuta la transacción es, en última instancia, considerada civilmente responsable de sus consecuencias.

-vantamiento del velo en Latinoamérica se han centrado en dos frentes:

en este artículo. En estas situaciones, terceras partes obtienen el derecho

de las deudas corporativas, de esta manera acercando esta teoría a la doctrina estadounidense sobre el levantamiento del velo. Pero, en ge-neral, ha habido poco interés en círculos legales latinoamericanos para importar in toto lo que se es percibido como una institución extranjera (levantamiento del velo). La muralla erigida en contra de esta perspecti-va gira en torno a la suposición de que otras teorías existentes de derecho

DANTE FIGUEROA160

derecho– logran los mismos resultados que la doctrina del levantamiento del velo.

Tercero, la legitimación activa es otro tema que limita el alcance de las teorías de derecho civil tradicional. La regla general es que únicamen-te las partes con un interés directo en la transacción o acontecimiento

una naturaleza económica– tienen derecho a deducir una acción para levantar el velo. Conforme a la doctrina del levantamiento del velo en el derecho común, las reglas de legitimación activa poseen un alcance más amplio634

reglas sobre legitimación activa en una eventual reforma al levantamien-to del velo en Latinoamérica.

Cuarto, conceptos estructurales más restrictivos relacionados con el po-stare decisis en las jurisdicciones de derecho

del levantamiento del velo corporativo en ausencia de actividad legisla-tiva. Dado el rol diferente –de hecho, un rol disminuido– reconocido a la

sistematizar desarrollos judiciales relacionados con instituciones legales novedosas en Latinoamérica.

La idea principal para Latinoamérica sería en última instancia transfor-

autónoma dirigida no únicamente a destruir el velo corporativo, sino que

debemos dejar de lado el hecho de que una doctrina del levantamiento del velo expresada de esta manera podría ser utilizada como un meca-nismo para la redistribución de la riqueza en sociedades latinoamerica-

634 López, supra nota 95, p. 446 (discutiendo la comparación de las reglas sobre legi- (discutiendo la comparación de las reglas sobre legi-actio pauliana o

revocatoria, que busca evitar transacciones efectuadas en detrimento de terceros). Ver también Dobson, supra nota 371, pp. 844-856. (comparando los efectos del

actio pauliana, que es una ac-


por otro lado, los inversionistas extranjeros deberían poder esperar ra-zonablemente que en este nuevo contexto legal se seleccionarían por lo menos criterios uniformes para la aplicación de una aproximación lati-noamericana genuinamente replanteada al levantamiento del velo.

Finalmente, lo que debería estar detrás de cualquier reforma es una nue-

la noción de la corporación, por una noción centrada sobre consideracio-

un largo tiempo. Obviamente, todo esto continuará sucediendo hasta que actores poderosos con abogados altamente competentes encuentren al-ternativas para “asegurarse que sus negocios son conducidos de manera que limiten el riesgo del levantamiento del velo” 635, incluso luego que se aprueben reformas sobre el levantamiento del velo. Esta es la realidad


DANTE FIGUEROA162

LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO … · 2. Una Personalidad ... del derecho corporativo...

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