Darío Cabello Rodríguez

Sergio Pérez González

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Grado en Derecho

2015-2016

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE GRADO

Curso Académico

Legitimidad del art. 307ter CP: crisis económica yadecuación al principio de intervención mínima

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,

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Legitimidad del art. 307ter CP: crisis económica y adecuación al principio deintervención mínima, trabajo fin de grado

de Darío Cabello Rodríguez, dirigido por Sergio Pérez González (publicado por laUniversidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia

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FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS

TRABAJO FIN DE GRADO

GRADO EN DERECHO

LEGITIMIDAD DEL ART. 307 TER CP: CRISIS ECONÓMICA Y

ADECUACIÓN AL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

Autor: CABELLO RODRÍGUEZ, DARÍO

Tutor: PÉREZ GONZÁLEZ, SERGIO

LOGROÑO

CURSO ACADÉMICO 2015-2016

Resumen

El objetivo de este trabajo es realizar un análisis del art. 307 ter tras su introducción en

el sistema jurídico por la LO 7/2012, con el objetivo de estudiar si se adapta a los

criterios de intervención mínima del Derecho penal. Para ello realizaré un análisis de la

situación actual del Derecho penal en el marco de la crisis económica, un estudio del

propio artículo y de este principio de Derecho penal.

Abstract

The aim of this Final Project for my Law Degree is to analyse the article 307 ter (LO

7/21012) through the prism of the general principles of the penal Law, specially in what

the minimal intervention principle concerns, to examine if it fits into the system. To

carry out this quest I will study the current context of the economic crisis in which this

article is born, the political reasons given in order to justify its presence in our legal

system, as well as the minimal intervention principle.

Índice

1. Introducción 1

2. El derecho penal en el ámbito de la crisis económica 2

3. Razones legislativas del debate parlamentario y exposición de motivos 7

4. Bien jurídico protegido 12

4.1 Interpretación sistémica 13

4.2 Interpretación político-criminal 14

5. Articulación de la protección del bien jurídico protegido 17

6. Adecuación al principio de intervención mínima/ultima ratio 24

7. La necesidad del artículo 307 ter 29

8. Conclusiones 32

8.1 Conclusiones descriptivas 32

8.2 Conclusiones prescriptivas 33

9. Bibliografía 36

10. Legislación y jurisprudencia 38

1

1. Introducción

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 7/2012, de 27 de Diciembre, por la que se

modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, de Código Penal en materia de

transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, el legislador

incluye en nuestro ordenamiento un nuevo artículo, el 307 ter. Este artículo, que nace en

el seno de una de las varias reformas realizadas durante el periodo de crisis económica,

ha causado cierta polémica desde que fue planteado y hasta hoy en día, por la

posibilidad de que resulte conflictivo con algunos principios de Derecho penal,

especialmente, el de intervención mínima. Debido a su relativamente nueva incursión en

nuestro ordenamiento, el recorrido jurisprudencial de este precepto es limitado, por lo

que las principales fuentes de información sobre el mismo son el propio poder

legislativo y las consideraciones de la doctrina.

Este trabajo plantea como principales objetivos realizar un análisis de dicho artículo

para comprobar su posible adecuación, sus insuficiencias y excesos en el marco del

principio general de intervención mínima, así como valorar una redacción de este tipo

que pueda encajar más dentro del sistema de garantías de Derecho penal. Para ello

analizaremos el marco de crisis económica en el que se engendró, así como las diversas

causas sociológicas y políticas que ilustran la tendencia expansiva del Derecho penal,

tras lo cual procederemos a examinar las características del art. 307 ter y dirimir su

adecuación a los principios penales.

2

2. El derecho penal en el ámbito de la crisis económica

Para abordar el tema central de este trabajo, es fundamental realizar primero un

seguimiento de las principales razones que impulsan las reformas de nuestro Código

Penal en tiempos de crisis. Si bien es cierto que la cantidad de reformas de la ley penal

han sido numerosas desde su promulgación, contando ya más de 30 (un número que no

se antoja nada despreciable si tenemos en cuenta que su Ley Orgánica se promulgó hace

20 años) es en estos contextos de desajuste económico donde se suelen realizar

variaciones penales de mayor calado1.

La inclusión del art. 307 ter2 en nuestro código jurídico no es más que el reflejo de la

expansión que el Derecho penal ha ido experimentando a lo largo de este siglo y,

especialmente, tras la aparición de la crisis económica del año 2008. La política

criminal contemporánea se caracteriza, de acuerdo con la opinión doctrinal general, por

una expansión generalizada a la que se unen sanciones progresivamente más

contundentes. Esto ha llevado a la acusación a los “delitos socioeconómicos” de ser el

paradigma al que ha venido recurriendo el Derecho penal moderno para legitimar la

implantación de un sistema represivo caracterizado por la flexibilización de los criterios

de imputación y la consecuente pérdida de garantías propias de los modelos penales

democráticos3.

Esta afirmación nos lleva a preguntarnos por las causas que llevan al legislador a

incrementar los tipos de acciones punibles bajo este sistema, que son de origen

multifactorial:

La primera razón que deberíamos explorar en lo que refiere a este tema sería dilucidar si

esa expansión del Derecho Penal se debe a un aumento efectivo de la delincuencia. A

este respecto, la impresión general obtenida de las propias publicaciones del Consejo de 1 Sin ánimo alguno de exhaustividad debo mencionar como ejemplos que en 2010 se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En 2012 se introdujeron fuertes reformas en el contexto de defraudación a la Seguridad Social Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social; y en 2015 se introduce la prisión permanente revisable de la mano de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 2 Dice el artículo en su punto primero: Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del

Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por

medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente

de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración

Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión. 3 DEMETRIO CRESPO (Director) MAROTO CALATAYUD (Coord.) Crisis financiera y Derecho penal

económico, Madrid, Edisofer,2014 pág. 45.

3

Europa, es que la tasa de criminalidad lleva aumentando de forma constante desde los

años 50, independientemente de la situación económica4, no obstante a esto, en tiempos

de crisis siempre se produce un correlativo aumento de criminalidad. Si bien es verdad,

por otro lado, que el trabajador en paro que delinque para dar de comer a sus hijos

dejará de hacerlo si obtiene un trabajo bien remunerado, también resulta cierto que los

crímenes se cometen en todos los estratos sociales, pues la única motivación de estos no

es el mero afán de subsistencia, sino un gran conglomerado de causas sociológicas y

psicológicas fundamentadas, sobre todo, en la desigualdad de los individuos5.

Así pues, debemos tener en consideración las causas económicas, como uno de los

factores exógenos del delito que lo determinan. Estos delitos relacionados con las crisis

económicas envuelven sobre todo los delitos de propiedad, que incluyen los hurtos,

apropiaciones indebidas, robos y un largo etcétera en el que se incluyen los delitos de

estafa, delito al que era reconducido la conducta punible del artículo 307 ter antes de

que se implementase su tipo6.

Otro importante factor relevante a la hora de examinar la expansión del derecho penal

está constituido por los factores de riesgo de procedencia humana: Cambios sociales,

movimientos migratorios, la protección de nuevos bienes jurídicos (entre los que se

incluiría el medio ambiente o los consumidores), todos ellos favorecen la inestabilidad

ante panoramas económicos inciertos.

También debemos tener en cuenta la sensación social de inseguridad. Según ilustra

Silva Sanchez7, las sociedades actuales se caracterizan por padecer un sentimiento de

inseguridad constante, debido a diversos factores como la propia diversidad y

complejidad social, con su enorme pluralidad de opciones, con la existencia de una

4 RUIZ VADILLO, E., “La Criminología y la vivencia de las crisis económicas en el Derecho Penal”. Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, N Extra 13, 1999, págs. 34 y ss. 5 En efecto no hay que descartar factores culturales, enfermedades mentales y una larga retahíla de motivos que pueden tener un peso más que relevante a la hora de determinar la criminalidad de un individuo. Sobre la psicología de los delitos RUIZ VADILLO, E., (“La Criminología y la vivencia de las crisis económicas en el Derecho Penal” (cit) págs. 110 y ss.) intenta dar una explicación a los factores que influyen en la delincuencia. 6 STS 7009/1995 de 10 de Febrero, posteriormente se recondujo hacia el delito tipificado en el artículo 308 tras el pleno del Tribunal Supremo en la STS 435/2002. Sin embargo, cuando de pensiones se trataba, la Sala recondujo los supuestos de defraudación al delito de estafa. Son exponente de ello, entre otras SSTS 830/2003 de 9 de Junio, 915/2004 de 15 de julio o 636/2012 de 13 de Julio. 7 SILVA SÁNCHEZ, J., La Expansión del Derecho Penal, aspectos de la política criminal en sociedades

postindustriales, segunda edición, Madrid, Civitas, págs. 32-42.

4

sobreinformación a la que se suma la falta de criterios para la decisión sobre lo que es

bueno o malo, sobre en qué se puede confiar y en qué no, y a los nuevos riesgos8.

Finalmente, y según las consideraciones de Martínez-Buján Pérez las anteriores causas

no acaban de explicar por qué la sociedad demanda protección en la esfera del derecho

penal, lo cual es debido según su opinión, compartida también por Silva Sánchez, al

descrédito que sufren las demás instancias de protección9.

Como conclusión de este fenómeno de expansión del derecho penal, se produce la

administrativización del Derecho penal, que se manifiesta principalmente (aparte de en

la ya mencionada relativización de principios político-criminales y flexibilización de las

reglas de imputación) en una modificación del propio contenido material de los tipos

penales, lo que genera la aparición de delitos como el que se viene a examinar en este

trabajo.

Estos nuevos delitos, de acuerdo con la opinión de Silva Sánchez se encuentran

totalmente alejados del paradigma de los delitos clásicos, donde lo que realmente

importa es la visión macrosocial o de “grandes cifras” y donde se adquiere una visión

administrativizadora del derecho penal, según la cual no se requiere que la conducta

específica, en sí misma concebida, sea relevantemente perturbadora de un bien jurídico,

y por ello tampoco es necesario un análisis de lesividad en el caso concreto. En otras

palabras, y expresado sintéticamente, a diferencia de lo que debe acontecer en el

8 Juan Pablo II, muy elocuentemente citado por el propio SILVA SÁNCHEZ, en su encíclica Fides et Ratio: “El hombre, por tanto, vive cada vez más en el miedo. Teme que sus productos, naturalmente no todos y no la mayor parte, sino algunos y precisamente los que contienen una parte especial de su genialidad y de su iniciativa, puedan ser dirigidos de manera radical contra él mismo”. 1998, capítulo IV, núm. marg. 47 Con respecto a la sensación de inseguridad, resulta interesante señalar que o bien el nivel de inseguridad ciudadana no tiene una relación con la delincuencia o bien tienen una relación aleatoria e influida a su vez por diversas variables. Según se ilustra en SERRANO GÓMEZ, A (director) VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C (coord.) Tendencias de la criminalidad y percepción social de la inseguridad ciudadana en España y la

Unión Europea, Madrid, Edisofer, 2007, pág. 181. 9 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. “Algunas reflexiones sobre a la moderna teoría del “Big Crunch” en la selección de bienes jurídico-penales (Especial referencia al ámbito económico)”. Publicado en Anuario da

facultade de dereito, pág. 5. SILVA SÁNCHEZ en su obra La expansión del Derecho Penal, aspectos de la política criminal en

sociedades postindustriales, (cit): “Lo anterior, con todo, todavía no explicaría de modo necesario la demanda de punición y la consiguiente expansión precisamente del Derecho penal. En efecto, tales datos podrían conducir ciertamente a una expansión de los mecanismos de protección no jurídicos, o incluso de los jurídicos, pero no necesariamente de los jurídico-penales. Ocurre, sin embargo, que tales opciones o son inexistentes, o parecen insuficientes, o se hallan desprestigiadas. Nos referimos a la ética social, al Derecho civil y al Derecho administrativo”, pág. 61.

5

Derecho penal, de acuerdo con la opinión de Silva Sánchez, el Derecho administrativo

sancionador es el Derecho del daño cumulativo10.

Es en este contexto de cambios sociales, crisis e inseguridad en el que se va

desarrollando el Derecho penal administrativizado donde surge el art. 307 ter. Los

orígenes de este artículo son fruto de la adopción de un Plan de lucha contra el fraude

del empleo irregular y el fraude contra la Seguridad Social, que trajo consigo la

aprobación de una Ley Orgánica de modificación del Código Penal11.

La situación contextual en la que nace, de profunda crisis económica, hizo

imprescindible, a ojos del gobierno, mejorar la eficacia de los instrumentos de control

de los ingresos y gastos públicos, debido a la aparición y difusión de nuevas prácticas

delictivas que ponen en peligro la estabilidad presupuestaria se hace necesaria una

profunda revisión de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social,

regulados en el Título XIV del Código Penal.

Por ello, la reforma normativa que se lleva a cabo mediante la Ley Orgánica 7/2012,

centra su atención en reformar los delitos en el ámbito de la Seguridad Social,

ofreciendo una respuesta muy contundente frente al fraude a la Seguridad Social en sus

dos vertientes: recaudatorio y prestacional.

Concretamente, la reforma legislativa tiene como objetivo principal los delitos contra

los derechos de los trabajadores, con el fin de castigar a quienes, de forma masiva o

colectiva, recurren a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su

incorporación al Sistema de la Seguridad Social que les corresponda, o sin haber

obtenido la preceptiva autorización para trabajar en el caso de los extranjeros que lo

precisen. Sin embargo, en ella también se incluyen otro tipo de comportamientos que

pasan a estar tipificados:

Se introduce una sanción a la autoridad o funcionario público que falsee la contabilidad,

documentos o información que deba reflejar la situación económica de las

Administraciones y entidades públicas; se tipifica el falseamiento de la información de

relevancia económica que no forma parte inicialmente de un documento pero que sin

10 SILVA SÁNCHEZ La Expansión del Derecho Penal, aspectos de la política criminal en sociedades

postindustriales, (cit) págs. 121-141. 11 Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social. BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012.

6

embargo se halla reflejada en el mismo, así como la facilitación de información a

terceros cuando esa conducta sea idónea para causar un perjuicio económico a la

Administración.

Por otro lado, se incluye a los partidos políticos y sindicatos dentro del régimen general

de responsabilidad penal de las personas jurídicas12.

Se aborda el fraude frente a la Seguridad Social, tanto en el ámbito recaudatorio como

en el prestacional, introduciendo un tipo específico para la penalización de las

defraudaciones de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social.

El bien jurídico protegido es la indemnidad de las prestaciones del Sistema de la

Seguridad Social, entendiendo por tales las que se detallan en el artículo 38.1 del Texto

Refundido de la Ley General de la Seguridad Social13.

La introducción del nuevo artículo 307 ter del Código Penal tiene como objetivo

intentar responder y hacer frente a las nuevas modalidades de fraude surgidas con la

crisis económica, cada día más frecuentes, consistentes en auténticas tramas organizadas

que, mediante la creación de empresas ficticias, tienen por único objetivo la obtención

fraudulenta de prestaciones.

La nueva figura delictiva tipificada tiene como objetivo acabar con la impunidad en la

que en la actualidad se amparan ciertos comportamientos, como son la obtención de

prestaciones de desempleo de forma fraudulenta, que se consideraban como fraude de

subvenciones; de tal forma que si el fraude no superaba la cuantía de 120.000 euros la

conducta no estaba perseguida penalmente.14

12 DEMETRIO CRESPO (director), MAROTO CALATAYUD (coord.), Crisis financiera y Derecho Penal

Económico (cit), págs 580-582. 13 En su apartado c) Prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal; maternidad;

paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia natural; cuidado de menores

afectados por cáncer u otra enfermedad grave; invalidez, en sus modalidades contributiva y no

contributiva; jubilación, en sus modalidades contributiva y no contributiva; desempleo, en sus niveles

contributivo y asistencial; muerte y supervivencia; así como las que se otorguen en las contingencias y

situaciones especiales que reglamentariamente se determinen por Real Decreto, a propuesta del Ministro

de Trabajo e Inmigración. 14 Los objetivos de la reforma, explicadas en la página de la seguridad social: http://www1.seg-social.es/ActivaInternet/Panorama/REV_030935 Fecha de consulta: Mayo de 2016.

7

3. Razones legislativas del debate parlamentario y exposición de motivos

Las principales razones expuestas en la ley para la articulación del delito del artículo

307 ter se basan, en primer lugar, en la seguridad jurídica, puesto que en algunas

sentencias se consideraba el fraude a la seguridad social o bien estafa, o bien fraude de

subvenciones, o bien ninguna de las dos mencionadas15, y, en segundo lugar, en la lucha

contra las tramas organizadas de fraude a la Seguridad Social.

Se hace a su vez hincapié en la dificultad que había para perseguir defraudaciones

debido al antiguo concepto de subvención, que en algunos casos abarcaba el concepto

de subsidio de desempleo, por lo que en ocasiones si no se llegaba a la cifra de 120.000

euros no podían ser perseguibles penalmente.

“Cuando se trate de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, los

comportamientos defraudatorios se tipifican en un nuevo precepto, el artículo

307 ter, que los castiga con una penalidad ajustada a la gravedad del hecho (…)

esta solución permite dar un mejor tratamiento penal a las conductas

fraudulentas contra la Seguridad Social, y evita el riesgo de impunidad de

aquellos fraudes graves que hasta ahora no superaban el límite cuantitativo

establecido.

El artículo 307 ter, en el tratamiento específico que realiza de estas conductas

fraudulentas, viene también a facilitar la persecución de las nuevas tramas

organizadas de fraude contra la Seguridad Social que, mediante la creación de

empresas ficticias, tienen por único fin la obtención de prestaciones del Sistema

con la consiguiente agravación de la pena”16.

Una vez analizados los motivos bajo los cuales se engendró y publicó la ley, resulta

conveniente analizar las diversas opiniones del debate parlamentario17, que si bien no

llegaron a cuajar en modo alguno en el resultado final del proyecto legislativo (debido a

la mayoría absoluta que ostentaba el Partido Popular en 2012) pueden reflejar un

15 Véase STS 2739/1997 de 19 de Abril o la ya mencionada supra, STS 7009/1995. 16 LO 7/2012 de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social. 17 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Pleno y Diputación permanente, año 2012 X Legislatura núm. 69. Sesión plenaria núm. 65 celebrada el martes 30 de Octubre de 2012. Puede consultarse íntegro aquí: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=pu10&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-1&QUERY=%28DSCD-10-PL-69-C1.CODI.%29#(P%C3%A1gina8) Fecha de consulta: Mayo de 2016.

8

abanico de opiniones más amplio sobre los motivos que llevaron a la Reforma de 2012

y a la creación del artículo 307 ter en particular.

Las razones expuestas en el debate parlamentario por parte del Ministro de Justicia18

defienden la LO 7/2012 como una necesidad estructural del propio sistema jurídico que

cubre las carencias del mismo desde el punto de vista del ciudadano, esto es, el control

del gasto y del ingreso público. Más aún, es considerada esta reforma como un

imperativo ético que al aportar un mayor reproche penal al fraude y asegurar el

cumplimiento del artículo 31 de la Constitución.19

Entre los argumentos que podríamos considerar más tangibles, el señor Ministro

aparece con un dato muy revelador, y es que lo arrebatado contra el fraude aumentó un

18,7% con respecto al año anterior, lo que señala, a ojos del Ministro, un interés por

parte del ejecutivo de acabar con la lacra del fraude.

A pesar de ello, a consideración del Gobierno los mecanismos legislativos en la lucha

contra el fraude se revelan insuficientes a la hora de atrapar a los delincuentes fiscales.

Prosiguiendo con la defensa de la reforma, Ruiz-Gallardón informa de que, aunque en

aquel momento 7 de cada 10 casos denunciados por defraudación terminaban en una

condena, las denuncias apenas son 1000 al año. Por otro lado, y esto es quizá el

argumento con más peso de los aquí ilustrados según mi opinión, en los casos perdidos

(ese 30%) se pierden porque el juez considera que no ha habido dolo, lo que habilitaría

a la Administración para cobrar esas defraudaciones por vía administrativa. Sin

embargo, no se efectúan esas liquidaciones hasta que el proceso concluye, ya que el

proceso penal suspende la ejecución. Esta suspensión de la ejecución causa un perjuicio

a la Administración, por lo tanto, la reforma del Código Penal en lo que nos interesa va

dirigida tanto a facilitar el cobro como el reproche penal (lo cual quedó plasmado con

un punto especialmente dirigido a la no paralización del procedimiento de cobro

administrativo cuando se inicia el proceso judicial y el adelantamiento de la barrera

punitiva, como explicaré más adelante en este trabajo).

Respecto al cobro voluntario, anteriormente venía en la legislación únicamente el cobro

de la cuota tributaria, y no de la deuda al completo, que, además, venía acompañada de

18 En aquel momento era Ruíz-Gallardón, actualmente en el cargo Catalá Polo desde 2014. 19 Art 31.1 CE Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad

económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad

que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.

9

la apertura del proceso penal. Procesos que se demostraban del todo inútiles porque su

único destino era ser archivados.

Más aún, cuando se entraba en cuantías de defraudación superiores a 120.000€ el

Derecho penal (Se está refiriendo al antiguo artículo 307, sobre defraudación de pagos a

la Seguridad Social)20 al paralizarse el proceso de recaudación, muchos defraudadores

profesionales iniciaban un proceso de “despatrimonialización”21. Como solución a este

problema se liquidará la deuda que se entiende defraudada, sin perjuicio de lo que, a

posteriori, decida el juez. Además, se reduce la cantidad para considerar delito de

defraudación en relación a los ingresos de la Seguridad de 120.000 euros a 50.000 (lo

cual, en relación al artículo 307 ter es absurdo).22

En cuanto a la propia defensa del artículo 307 ter, Ruiz-Gallardón subraya brevemente

que sólo se castigarán aquellas conductas específicamente dolosas.

En cuanto a las críticas desatadas tras su exposición inicial, por parte del grupo

parlamentario “La Izquierda Plural” se califica esta reforma de “populismo punitivo”.23

Además se califica la reforma al Código Penal de 2012 como una maniobra de

propaganda por los hechos en relación a la amnistía fiscal aprobada ese mismo año.24

20 He incluido esta parte del debate en el trabajo debido a que está intrínsecamente relacionada con el propio cobro voluntario del artículo 307 ter que veremos más adelante. 21 Dicho literalmente por el propio Ministro “es decir una suerte de retirada ordenada y por supuesto absolutamente ilegítima frente a la acción del Estado. En otras palabras, se estaba produciendo una situación de auténtico privilegio para el delincuente fiscal respecto de cualquier otro deudor de la Administración Tributaria, como si fuera de peor condición defraudar 1.000 euros o 119.999 euros que 120.000 euros; por debajo del umbral de 120.000 euros, al actuar la vía administrativa, inmediatamente se iniciaba el cobro. Por supuesto esa decisión posteriormente podía ser revisada por un juez. Esto genera una disfunción y además creo que una injusticia”, debate parlamentario, pág. 10 (cit). 22 Lo considero así porque tras esta reforma realizar la “despatrimonialización” ya no sería posible, y es que, en lo que respecta al artículo 307 ter, defraudar 49.999 euros no te hace menos delincuente que defraudar 50.001, cosa que sí sucede en el 307 (justificada la rebaja de la cantidad necesaria para la persecución penal en que así se puede incriminar a más defraudadores) y menos aun teniendo en cuenta que el procedimiento de cobro se va a iniciar automáticamente a pesar del proceso penal. En cambio, en lo que concierne al artículo 307 ter, se comete delito desde el primer euro defraudado. 23 “hay un problema, hay una iniciativa legislativa, aunque no haya reflexión, aunque no haya diálogo y aunque no haya acuerdo parlamentario, iniciativa para parar las aguas, en este caso, del debate público” Llamazares Trigo, en el debate parlamentario de 30 de Octubre de 2012. 24 Fuera del ámbito exclusivamente político, El real decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, denominado también amnistía fiscal, ha sido ampliamente criticado, ya que puede crear expectativas de nuevas amnistías para cuando hayan problemas en el futuro, generan sensación de impunidad y favorecen el blanqueo de capitales a bajo coste. En este sentido véase ABEL SOUTO, M “Blanqueo, innovaciones tecnológicas, amnistía fiscal de 2012 y reforma penal” en Revista electrónica de Ciencia Penal y

Criminología, núm 14, publicado en 23 de diciembre de 2012 Localización: http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-14.pdf ISSN 1695-019 Fecha de consulta: Mayo 2016, págs. 19 y ss.

10

Pasando a las críticas más directamente relacionadas con el texto en cuestión, se critica

que se rebajen las cuantías de punibilidad en lo que respecta a los delitos de fraude a la

Seguridad Social, mientras que en los delitos de fraude a la Hacienda Pública, el

supuesto agravado, lejos de rebajarse la cuantía, se aumenta “para que puedan defraudar

un poco más”.25 Desde este grupo parlamentario se propone la equidad a la hora de

perseguir todos los fraudes que existen, ya sea contra Hacienda, Seguridad Social, o

Unión Europea, con un delito cualificado cuando se produzca en torno a los 120.000

euros o en el seno de una organización criminal.

En lo que a ojos de este trabajo nos interesa, se critica que los adelantamientos de la

barrera punitiva afectan sobre todo a aquellos que poseen menos recursos económicos y,

por tanto, menos capacidad global para defraudar a la Seguridad Social,26 así mismo,

contrasta con los datos presentados por el propio diputado en los que se reflejan que la

lucha contra el fraude se ha reducido cuantiosamente en el último año.

Finalmente, en lo que al artículo 307 ter respecta en concreto, por parte de este grupo

parlamentario (La Izquierda Plural, recuérdese), se lo sitúa como un artículo totalmente

contrario a la intervención mínima que criminaliza de forma indiscriminada a los

perceptores de prestaciones, debido a que ni tan siquiera se exige un ánimo

defraudatorio ni ninguna cifra mínima de perjuicio a los entes públicos. “Es decir, que

podría ser que por una cantidad mínima y sin ánimo defraudatorio se introdujera una

pena de prisión, al margen de la cuantía y del perjuicio causado a la Seguridad Social, y

esto en nuestra opinión es una propuesta no solamente desproporcionada, sino una

propuesta contraria al principio de mínima intervención en el Derecho penal”.

Por parte del grupo socialista (PSOE) se presenta una enmienda a la totalidad de la LO

7/2012 por considerar que bajo “el título rimbombante” de la misma (por la que se

25 “el mantenimiento de las cuantías de los delitos contra la Hacienda de la Unión Europea y la reducción en las cuantías de los delitos contra la Hacienda de la Unión Europea y contra fondos de los presupuestos de la Unión Europea entre 4.000 euros y 50.000 euros. Lo mismo se puede decir -manga ancha y falta de equidad- respecto a los delitos contra las subvenciones, desgravaciones o ayudas de las administraciones públicas, que deberían tener el mismo tratamiento y las mismas cuantías que propugnamos en los delitos contra las haciendas públicas y contra la Seguridad Social” Llamazares Trigo, debate parlamentario, pág. 14 (cit). 26 “nosotros afirmamos que su texto es criminalizador de los débiles. Lo cual no quiere decir que no haya que penalizar a los débiles, pero es criminalizador y se plantea como objetivo punitivo los débiles. Por contra destaca la rebaja de uno o dos grados en las penas de los delitos contra la Seguridad Social y contra las subvenciones, desgravaciones y ayudas de las administraciones públicas si se paga con intereses y se reconocen los hechos. Es decir, incluso dentro de los delitos a la Seguridad Social hay unos, los que reciben prestaciones, que son tratados con mano dura, y hay otros, los que defraudan, que son tratados de una manera mucho más beneficiosa” Llamazares Trigo, debate parlamentario, pág. 14 (cit).

11

modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de

transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social) sólo busca

proteger a los defraudadores ricos.27

Aterrizando en el ámbito del artículo 307 ter, se critica la dura criminalización de una

conducta, que, si bien merece reproche social, no está a la altura de las grandes

defraudaciones que realizan los empresarios ricos (en referencia a lo dispuesto en el

artículo 307 ter) criminalizando desempleados, trabajadores y pensionistas, y no

respetando una cuantía mínima, que debería ser, al igual que para empresarios, 120.000

euros.

Tras estas críticas, vuelve a la tribuna Ruiz-Gallardón, señalando que no entiende por

qué no se acepta la totalidad de la ley y achacándolo a celos de la izquierda por ser el

Partido Popular quien ha traído una reforma que lucha contra la corrupción28. Tras esto

ha realizado críticas a los dos diputados mencionados anteriormente; lo que sí

menciona, con relación a las críticas sobre el adelantamiento de la barrera punitiva, es

que se pueden matizar diferencias entre la vía administrativa y la penal a la hora de

tratar los delitos de la reforma en la fase de tramitación29, pero que posteriormente

caerán en saco roto, ya que (como dice en ese mismo instante) no se considera

suficiente argumento para una enmienda a la totalidad de la reforma (cosa que sostenía

el grupo socialista30).

27 “lo que hace el proyecto de ley es dar cobertura legal con el rango adecuado a la reforma del artículo 180.2 de la Ley General Tributaria llevada a cabo con la amnistía fiscal aprobada mediante Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, trasladando al Código Penal una reforma que posibilita que el defraudador, una vez descubierto, o sea, pillado in fraganti, pueda regularizar su situación tributaria con grandes beneficios. Se violenta, de una parte, la reserva de ley orgánica para materia penal que ahora se subsana sustrayendo de paso del control judicial la regularización que se mantiene a futuro y, de otra, vulnerando de manera clara el principio de igualdad respecto de otras conductas delictivas mucho menos graves. Señorías, no se respeta el principio de igualdad, equiparando la conducta del gran defraudador con la de los trabajadores, desempleados y pensionistas, señor Ministro, que perciben indebidamente una prestación, criminalizando a estos últimos y exonerando al que regulariza haciendo desaparecer incluso el desvalor de su conducta defraudadora” Villarubia Mediavilla, debate parlamentario, pág. 16 (cit). 28 Debate parlamentario, pág. 18 (cit). 29 Debate parlamentario, pág. 21 (cit). 30 “uno, un título que nada tiene que ver con su contenido tramposo y filibustero. Dos, establece la impunidad para los grandes defraudadores; tres, da cobertura legal a la amnistía fiscal ya que no respeta la reserva de ley orgánica del Código Penal; cuatro, rebaja la pena a los que tienen dinero para pagar lo que se les reclama ya -a los que han sido pillados- y también a los autores de las conductas más graves al rebajar la pena mínima; cinco, criminaliza a los trabajadores, desempleados y pensionistas al considerar delito con pena de seis meses a tres años infracciones que puedan cometer ¿aunque sean por 50 euros, señor Gallardón?; seis, la regularización hace desaparecer el hecho delictivo -¡qué barbaridad!- y deja de ser excusa absolutoria para los ricos: derecho penal de los millonarios; siete, altera el sistema de prejudicialidad penal al eliminar el control judicial sobre la función recaudatoria; ocho, supone una inseguridad jurídica al no quedar bien determinado el inicio del plazo de prescripción; nueve, la

12

No aportándose nuevo contenido de especial relevancia en lo que al trabajo nos

concierne, en las sucesivas intervenciones del debate, podemos pasar a analizar el bien

jurídico protegido por el artículo 307 ter.

4. Bien jurídico protegido

El concepto de bien jurídico aparece al principio del siglo XIX, como un medio de

poner un límite al legislador en la criminalización de las conductas humanas.

La propia definición de bien jurídico irá desarrollándose a lo largo del tiempo, sufriendo

además no tan sutiles variaciones en función del autor que la ilustre31. Cobra especial

relevancia en el ámbito del Derecho penal, en la medida en que ha dado lugar al

principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, esto es, únicamente se protegen

determinados intereses de la sociedad, que se consideran esenciales para el

mantenimiento de la misma, por lo que el legislador establece las penas como medida

disuasoria de los individuos que pretenden quebrantarlos. Pero, además, los propios

bienes jurídicos se configuran como un límite al legislador en el ejercicio del ius

puniendi (porque donde hubiere una pena deberá existir como premisa un bien jurídico

lesionado).

Pasando a un plano menos abstracto, en la parte especial de nuestro Código Penal los

delitos se encuentran agrupados en función del bien jurídico vulnerado en los mismos,

siendo en el caso ilustrado por este trabajo, un delito del título XIV: Delitos contra la

Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.32

Determinar la naturaleza del bien jurídico protegido que concierne al delito objeto de

este trabajo conlleva analizarlo bajo varias interpretaciones doctrinales:

disposición final primera pretende aplicar una ley aún no vigente que está en fase de proyecto en el ámbito sancionador, auténtico despropósito; y, diez, una vez más nos encontramos con una ley injusta y probablemente inconstitucional”. Villarubia Meadiavilla, debate parlamentario, pág 17 (cit). 31 Hablando en un sentido general y de actualidad, obviando ese desarrollo histórico, un bien jurídico es aquel bien que el derecho ampara o protege. Su carácter jurídico prescribe una sanción para toda conducta que pueda lesionar dicho bien con base a la norma jurídica que lo contiene. Sin la existencia de esa norma, que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien pierde su carácter jurídico. Este concepto adquiere mayor relieve y claridad dentro del derecho penal, puesto que la represión de cada uno de los delitos tipificados en la ley penal protege de una manera inmediata y directa a los bienes jurídicamente tutelados por todo el ordenamiento; así, por ejemplo, por medio del delito de homicidio se protege la vida; por medio de las injurias, el honor; por medio de la violación, la libertad sexual; etcétera. (Definición de enciclopedia jurídica). 32 KIERSZENBAUM, M. “El bien jurídico en el Derecho penal, algunas nociones básicas desde la óptica de la discusión actual” en Lecciones y ensayos número 86, 2009, págs. 187-189, 196-197.

13

4.1 Interpretación sistémica

La interpretación sistémica es aquella que busca extraer del texto de la norma un

enunciado cuyo sentido sea acorde con el contenido general del ordenamiento al que

pertenece, obteniendo su significado en base al conjunto de normas del que forma

parte33 debido a que el sistema jurídico tiene una lógica interna propia. Este análisis

sistemático nos lleva a analizar también razones históricas y doctrinales para poder

dirimir con precisión el contenido del artículo. Este análisis debe centrarse en la

superación de antinomias y la determinación de las disposiciones de carácter principal

frente a las accesorias.

La superación de las antinomias se debe realizar siguiendo como criterios básicos: El

primero, es que la norma superior prevalece sobre las inferiores (criterio jerárquico), el

segundo, el criterio cronológico, establece que la norma posterior prevalece sobre la

anterior en aquellos ámbitos en los que puedan confrontarse, y finalmente, debe

atenderse a que la norma especial deroga a la general en las materias que aquella regula

(criterio de especialización). En caso de que estos razonamientos fallen a la hora de

esclarecer el significado de la norma, se deben interpretar las mismas atendiendo a que

ninguna norma puede generar un significado contradictorio con otras en el mismo

ordenamiento34.

La simple lectura de este tipo de interpretación muestra su esencialidad a la hora de

determinar la validez de las normas jurídicas; en este caso, la reforma 7/2012 introduce

el artículo 307 ter que se configura como un delito especial. Esto conlleva,

principalmente, acabar con cualquier posible conflicto normativo en relación al tipo

descrito en su texto; es decir, por su especificidad y especialidad este delito queda

totalmente diferenciado dentro del ordenamiento jurídico del delito de estafa y del delito

de fraude de subvenciones, delitos que podrían converger con este en lo que respecta a

su radio de acción y bien jurídico, evitándose posibles conflictos normativos bajo esta

óptica.

33 ANCHODO PAREDES, V, En su obra “Métodos de Interpretación Jurídica”: “La explicación de esta vinculación entre una norma y las demás del mismo ordenamiento o entre una cláusula y el resto del contrato, se encuentra en que las primeras, que forman parte de un todo, no pueden tener un significado distinto de las demás y muchos contradictorio, pues el conjunto de preceptos o de estipulaciones no se concibe como una simple acumulación o agregado de disposiciones, sino como un verdadero y propio sistema; por lo que la interpretación sistemática conduce a entender la norma particular en función del contexto general y de manera conforme a este último”. Biblioteca Jurídica Virtual del instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, pág. 42. 34 ANCHODO PAREDES. “Métodos de Interpretación Jurídica”, (cit) págs. 41-45.

14

4.2 Interpretación político-criminal

“La Política Criminal se concibe como teoría, y estudia la orientación y los

valores que sigue o protege, o que debiera seguir o proteger, la legislación penal

entendida de forma amplia (material y procesal), o el conjunto de medidas

administrativas o sociales que inciden sobre la criminalidad. Entendida bajo esta

dimensión, la Política Criminal constituye un conjunto de conocimientos, de

argumentos y de experiencias que se relacionan especialmente con el Derecho

penal desde una doble vertiente (aunque no solo con el Derecho penal). Por un

lado, como se acaba de señalar, estudia las orientaciones políticas, sociológicas,

éticas o de cualquier otra índole que se encuentran encada institución del vigente

Derecho penal. Y, por otro lado, aporta criterios teóricos, de justicia, de eficacia

o de utilidad que van dirigidos al legislador para que lleve a cabo las

correspondientes reformas de las leyes penales de forma racional, satisfaciendo

los objetivos de hacer frente al fenómeno criminal salvaguardando al máximo las

libertades y garantías de los ciudadanos.”35

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, podemos señalar que el concepto de bien

jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes:

En el sentido político-criminal se analiza qué merece ser protegido por el Derecho

penal, atendiéndose a criterios de carácter sociológico y de efectividad criminal.

En el sentido sistémico se analiza el objeto efectivamente protegido por una norma

penal vulnerada según la propia cohesión y sentido general del Código Penal.

Los dos conceptos de bien jurídico mencionados pueden hallarse más o menos

próximos dependiendo de los ideales de cada uno, y como se puede deducir, son

variables a lo largo del tiempo. De acuerdo con lo expuesto por Mir Puig, “Cuando se

dice que el Derecho penal protege la sociedad hay que evitar entender que protege

siempre por igual a todos los miembros de la sociedad con independencia de su posición

en el sistema social correspondiente. En la actualidad va abriéndose paso la opinión de

que el Derecho penal debe ir extendiendo su protección a intereses menos individuales

pero de gran importancia para amplios sectores de la población, como el medio

35 BORJA JIMÉNEZ, E “Sobre el concepto de política criminal. Una aproximación a su significado desde la obra de Claus Roxin” en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, pág. 131. Localización: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1217111.pdf Fecha de la consulta: Mayo 2016.

15

ambiente, la economía nacional, las condiciones de la alimentación, el derecho al

trabajo en determinadas condiciones… lo que se denominan los “intereses difusos””.36

Tras esto podemos concluir que efectivamente, en tanto que el bien jurídico protegido

en el artículo 307 ter es la tutela de la función recaudatoria de la Seguridad Social, se

trata de un interés difuso en toda regla37.

Esta característica ha traído como consecuencia que defensores de tesis minoritarias

consideren que en los delitos contra la Hacienda Pública no existe bien jurídico

protegido. Esto es, consideran que los delitos del Título XI son meramente formales e

imposibles de reprochar socialmente, puesto que lo que se está lesionando son intereses

administrativos.

Por suerte esta tesis se encuentra hoy en día superada por la inmensa mayoría de la

doctrina, ya que, como he señalado anteriormente, el Derecho penal basa su punibilidad

en la violación de los bienes jurídicos, y negar su existencia en este tipo de delitos

constituye un pensamiento inasumible para un Estado democrático de Derecho como el

nuestro, por la vulnerabilidad a la que sería sometida la Administración Pública38.

Hoy en día, las tesis mayoritarias concernientes al bien jurídico tipificado en los delitos

contra la Administración Pública son dos: la tesis funcionalista y la tesis patrimonialista.

Para la tesis funcionalista, el bien jurídico protegido en el artículo 307 ter sería la

indemnidad del sistema de gasto de la Seguridad Social, ya que con la comisión de este

delito se priva a la Tesorería General de una parte de sus recursos y se quiebra el

equilibrio presupuestario39.

36 MIR PUIG, S Derecho Penal parte General, octava edición, Barcelona, Reppertor, (2008), págs.161-163. 37 Dependiendo del autor estos intereses supraindividuales pueden ser a su vez colectivos generales o públicos, sin entrar en esta polémica, debo señalar que los intereses difusos y su figura suponen el intento de perfeccionamiento técnico dirigido a la protección de ciertos intereses sociales que no encuentran acomodo dentro del marco individualista de las doctrinas del liberalismo jurídico. Es decir, suponen la positivización de intereses colectivos que se vuelven perfectamente legítimos y defendibles ante la ley. Véase GUTIÉRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, P La tutela jurisdiccional de los intereses

supraindividuales: colectivos y difusos Navarra, Aranzadi, 1999 págs. 55-70. 38 BUSTOS RUBIO, M La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social, tesis doctoral por la Universidad Complutense de Madrid, págs. 59 y ss. Localización: https://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=46101 39 DE VICENTE MARTÍNEZ, “el nuevo delito de defraudación en las prestaciones del Sistema de Seguridad Social en la Reforma del Código Penal”. Localización: Actualidad jurídica Aranzadi, Nº 853, 2012, pág. 6.

16

“Se trata de proteger penalmente a la Seguridad Social en un sentido dinámico,

como proceso de recaudación de ingresos y realización del gasto dado que la

función principal que realiza la Seguridad Social se basa en la adquisición de

recursos y su aplicación o gastos de los mismos para la realización de los

cometidos económicos que le competen”.40

Es decir, los delitos de defraudación a la Seguridad Social lesionan el conjunto de

valores sobre los que se cimienta la política Social y no el patrimonio de la Seguridad

Social41.

Por otro lado, para la tesis patrimonialista, lo que se vulnera en este tipo de delitos es el

patrimonio de la Seguridad Social42. Si bien algunos de estos autores admiten que este

delito no protege la totalidad del patrimonio de la Seguridad Social sino que el artículo

307 ter protege únicamente el patrimonio de la misma en la vertiente del gasto, mientras

que el artículo 307 lo hace en la vertiente de la recaudación (lo que supone en cierto

modo una cesión a las tesis funcionalistas).43

Estas tesis se sustentan en la existencia de tipos que avalan la exención de

responsabilidad penal en el caso de que se devuelva lo defraudado o lo indebidamente

cobrado (supuestos del art. 307.3 y 307.3 ter) puesto que se podría considerar que al ser

un delito exclusivamente patrimonial la devolución de lo defraudado o indebidamente

cobrado cerraría el tipo.44

Como se puede corroborar, la postura sobre el bien jurídico en general, y más aún en lo

que respecta a este tipo de delitos, no es en absoluto uniforme, si bien mi opinión se

aproxima más a las tesis funcionalistas que a las patrimonialistas en tanto que de

acuerdo con la exposición de motivos (y mencionado anteriormente) el objetivo de la

inserción del 307 ter en el Código Penal no es sino luchar contra las conductas 40 DE VICENTE MARTÍNEZ Los delitos contra la defraudación social en el Código Penal, pág. 32, citada por BUSTOS RUBIO en su tesis (cit) pág. 64. 41 Podemos encontrar un abordaje mucho más amplio del tema en BUSTOS RUBIO La regularización en el

delito de defraudación a la Seguridad Social (cit) págs. 64-76. 42 Opinión que sostiene, entre otros, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, considerando el bien jurídico el patrimonio de la Seguridad Social en Derecho Penal económico y de la empresa (cit) pág. 693, y sin embargo sosteniendo la necesidad de delimitar su postura en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, PUENTE ABA (coord.), Derecho penal económico y de la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. pg. 305. 43 Según la opinión seguida por BUSTOS RUBIO, La regularización en el delito de defraudación a la

Seguridad Social (cit) Pág. 77. 44 MARTÍNEZ LUCAS, J. “El nuevo delito contra la Seguridad Social” en Anuario de Derecho penal y

ciencias penales, 1996. págs. 183-185. Es uno de los exponentes de esta tesis. “el bien jurídico protegido directa e inmediatamente es el patrimonio de la Seguridad Social pues con la regularización se logra reponer la disminución patrimonial experimentada con la conducta delictiva”.

17

fraudulentas contra la Seguridad Social, conductas que difícilmente podrían suponer un

daño patrimonial de significancia para la Administración Pública en la mayoría de los

casos, salvo aquellos de tramas empresariales organizadas cuya capacidad de

defraudación, por otro lado, ya entraría en los tipos de los delitos anteriores a la reforma

de 2012, y es que el daño que potencialmente puede recibir la Seguridad Social ante este

tipo de conductas es de carácter cumulativo, si bien en el 307 ter se activa el la

maquinaria penal desde el primer euro y en el 307 a partir de los 50.000, lo que

constituye una incongruencia ya que, bien sea considerado el bien jurídico protegido el

patrimonio, bien lo sea la capacidad de recaudación, en ambos delitos (307 y 307 ter) el

bien jurídico protegido es el mismo.

5. Articulación de la protección del bien jurídico protegido

Dice el artículo 307 ter: en su punto primero:

1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de

la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su

obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o

tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía

el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración

Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados

y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad,

serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la

posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o

incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis

años45.

Nos encontramos ante un delito común, puesto que no hace falta ningún tipo de

cualificación especial para poder ser autor del mismo, además, cualquier persona puede

45 BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012.

18

dar datos falsos (u omitir otros necesarios46) para intentar percibir beneficios no

legítimos de la Seguridad Social. Nos encontramos con que reciben el mismo castigo

tanto el sujeto que se ha beneficiado del fraude como aquel no beneficiado por el

mismo, así como los posibles cómplices, un asunto que discutiremos más adelante en

este trabajo.

Obviamente, dado el carácter de especialidad de la norma, que sólo contempla este

delito en cuanto se ha realizado una estafa al Sistema de Seguridad Social, sólo puede

ser sujeto pasivo de este delito la Seguridad Social, que será perjudicada

patrimonialmente por el correspondiente acto de disposición ejecutada por ella misma o

por un tercero a consecuencia de un artificio engañoso.

La acción punible consiste en la obtención indebida de prestaciones de la Seguridad

Social, así como la prolongación indebida del disfrute de las mismas, facilitar el fraude

por parte de terceros u ocultarlo, obrando de por medio un error provocado por la

simulación o por la tergiversación de hechos. Se trata por tanto de un delito de

resultado47.

La prolongación indebida es considerada fraudulenta cuando se hace sin razones:

“Prolongar los beneficios más allá de lo debido es simplemente defraudar al

erario público, lo que se configura como una actitud ilícita similar a la de

facilitar a terceros el beneficio a prestaciones cuando carecen del derecho a

reclamarlas. En este caso, la Ley señala los medios: provocar un error mediante

un dolo específico consistente en el uso de una simulación o apariencia de

realidad a lo que no la tiene, mientras que la tergiversación consiste en dar una

apariencia distinta a una realidad existente. La ocultación debe ser efectuada de

46 La presentación de documentos falsos constituye una conducta punible bajo la óptica del 307.ter. Véase SAP Soria 8/2016, de 18 de Enero, donde se juzga a una persona por este delito a pesar de que todos los documentos que presentó eran verdaderos. 47 A diferencia de los delitos de tentativa, en los que valdría intentar engañar a la Administración para producir el delito, este delito está constituido como uno de resultado, a pesar de que (como explicaré más adelante) no es necesario que se haya cobrado para poder incurrir en el tipo que abarca este artículo, pues puede iniciarse la perseguibilidad penal del sujeto antes de que efectivamente se haya cobrado tras engañar a la Administración. Y es que, el resultado querido por el sujeto no forma parte de la acción, sólo la búsqueda de ese resultado integra y configura la acción, pero la producción del resultado como suceso separable del actuar queda fuera de la misma. Dicho de otro modo, el resultado es el ideal querido por el delincuente y en su búsqueda tomará acciones encaminadas a conseguirlo, que pueden, o no, producirlo. Gil Gil, A, El delito imprudente: Fundamentos para la determinación de lo injusto imprudente en los

delitos activos de resultado, Barcelona, Atelier, 2007, págs. 82-84.

19

manera consciente, por lo que se excluye la culpa, ya que ese dolo reside en la

omisión de hechos acerca de los cuales se debía informar”48.

Se establecen penas castigando los comportamientos defraudatorios con una penalidad

ajustada a la gravedad del hecho: prisión de seis meses a tres años en los supuestos

ordinarios; multa del tanto al séxtuplo en los casos que no revistan especial gravedad; y

prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo en los supuestos agravados.

También se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener

subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la

Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Solución que, en opinión del

fiscal Tomás Herranz Saurí, permite dar un mejor tratamiento penal a las conductas

fraudulentas contra la Seguridad Social, cuya persecución se realizaba hasta ahora como

fraude de subvenciones49, lo que ocasionaba la impunidad de aquellos fraudes que no

superaban el límite cuantitativo fijado en el art. 308, 120.000 €50.

Los elementos que configuran el tipo del art. 307 ter son, en esencia, delimitados en el

propio artículo, pudiendo elaborarse el siguiente esquema conceptual: Simulación,

tergiversación, u ocultación de los hechos; Producción de un error en la entidad de la

Seguridad Social; Desplazamiento patrimonial; y, finalmente, Nexo causal.

A pesar de que no es mencionado en el artículo, considero que el ánimo de lucro se

configura como el principal elemento objetivo en lo que debería ser la valoración penal

de este delito, por seguridad jurídica51. A su vez, admite la tentativa, dado que se

requiere haber producido un perjuicio a la Administración y no importa su cuantía dado

que la acción delictiva completada constituiría un delito. El delito se dará por

consumado una vez sea recibida la resolución administrativa de concesión de la

prestación, que es la que otorga el derecho al disfrute del dinero, sin que crea sea

necesario que haya comenzado su disfrute por parte del defraudador debido a que esto

48 VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., Comentarios al Código Penal (Actualizado por las Leyes Orgánicas:

1/2015, 30 de Marzo y 20/2015, 30 de Marzo, Vlex, (2015) pág. 725. 49 STS 435/2002 (cit) de 1 de Marzo, en cuyo pleno se acordó "El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el artículo 308 del CP". Así mismo, cuando se trataba de fraude de prestaciones de pensiones se reconducía a un delito de estafa. Consultar nota número 6. 50 HERRANZ SAURÍ, T, El nuevo delito del artículo 307 del Código Penal, localización: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponente%20Tom%C3%A1s%20Herranz%20Sauri.pdf?idFile=b31a2509-c7f1-4546-87ac-0f24573039e7, Madrid, pág. 17. Fecha de consulta: Mayo 2016. 51 Si bien sería muy extraño hallar un caso en el que se ayude a la defraudación por parte de un tercero sin recibir un beneficio económico para sí mismo la persona interesada.

20

pertenece a la fase de agotamiento administrativo52 (lo que conllevaría muchos

problemas a la hora de determinar cuáles son los actos constituyentes de la tentativa

punible de este delito).

Podríamos definir la simulación como la acción por la que se intenta hacer creer a la

Administración que existe una realidad, y la tergiversación como el intento de dar a la

realidad una apariencia que no se corresponde con la misma.

En lo que respecta a la ocultación, se cae en esta conducta cuando no se informa a la

Seguridad Social de hechos cuya relevancia pueda ocasionar el cese del cobro de

prestaciones obtenidas hasta el momento del suceso.

Todo lo anterior debe conllevar como conclusión un desplazamiento patrimonial

indebido por parte de la Administración al defraudador o a un tercero gracias al anterior

(en cuyo caso ambos serán considerados autores). La idea que subyace bajo esta

redacción es la de poder acabar con las tramas de defraudación a la Seguridad Social

organizadas. Considero, sin embargo, que la redacción del artículo no es demasiado

atinada, siendo necesaria, bajo mi opinión, una diferenciación en la punibilidad, puesto

que quienes facilitan el fraude en masa deberían recibir una condena mayor.

Pero más preocupante resulta que la redacción del artículo habilita a que se caiga en los

supuestos de facilitación siendo un simple tercero, ya que, entre las conductas punibles

mostradas, se encuentra la de facilitar a otros su obtención (entre otras por la ocultación

consciente de hechos) por lo que, si atendemos estrictamente a la interpretación literal

del artículo, ni siquiera haría falta que se produjera un desplazamiento patrimonial hacia

el afectado en algunos supuestos para haber concurrido en este delito, lo que nos señala,

ya de primeras, un adelantamiento importante en la barrera punitiva, puesto que para el

acusado probar que no realizó una ocultación consciente de información ante tal cargo

puede ser muy dificultoso, lo que, unido a la carencia del ánimo de lucro como

característica esencial en la comisión de este delito, y al no establecerse un límite

mínimo a partir del cual este delito dejaría de serlo (para ser sólo sancionable por la vía

administrativa) podría llevarnos a situaciones extrañas, incluso aunque fuera

objetivamente culpable, puesto que el único modo que tiene una persona física de

facilitar a otros la obtención de prestaciones indebidas a la Seguridad Social es

ocultando de forma consciente datos a la misma, lo cual produciría una cantidad

52 HERRANZ SAURÍ El nuevo delito del artículo 307 del Código Penal (cit), pág. 18.

21

defraudada objetivamente irrisoria y cuestionablemente perseguible para el Derecho

penal.

Finalmente, debe tener un nexo causal con el engaño u ocultación que el implicado ha

cometido para con la Seguridad Social, es decir, la prestación recibida ha sido obtenida

debido a la acción ilícita que el defraudador ha realizado.

Una vez analizada la respuesta penal en el tipo básico del delito, pasamos a analizar la

misma a la luz de las circunstancias que alteran la respuesta penal:

2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o

hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras

b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de

dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.

En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la

pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los

beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de

cuatro a ocho años.

El apartado 2 del artículo se encarga de configurar las penas más graves, establecidas

debido a su relevancia económica (aquellas defraudaciones que superen los 50.000€) o

cuando concurran los supuestos b) o c) del supuesto agravado de fraude en las

cotizaciones. Sorprende el no establecimiento de un límite cuantitativo máximo a partir

del cual las conductas sean perseguibles únicamente por la vía administrativa en ningún

punto del artículo, lo cual podría considerarse como una regulación en contra del

principio de intervención mínima, algo criticado por numerosos autores de los

mencionados en este trabajo cuyas aportaciones mencionan expresamente este

artículo53.

3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas

descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente

53 Por citar sólo un par de ellos: Para VÁZQUEZ IRUZUBIETA Comentarios al Código Penal (Actualizado

por las Leyes Orgánicas: 1/2015, 30 de Marzo y 20/2015, 30 de Marzo (cit) es especialmente preocupante que se deje al arbitrio del juez “Lo que no revista especial gravedad”, mencionado en el apartado 1 del artículo, puesto que se le convierte en un co-legislador, pág. 724. Recuérdese además las críticas vertidas en el debate parlamentario. HERRANZ SAURÍ, El nuevo delito del artículo 307 del Código

Penal (cit) aun siendo fiscal, critica que no se ha respetado como debiera el principio de intervención mínima, pág. 19.

22

al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente

al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el

momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de

actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de

que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio

Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el

representante de la Administración autonómica o local de que se trate,

interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el

Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan

tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior

alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales

que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de

reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la

regularización de su situación.

A diferencia de lo que sucede con los tipos de los arts 305, 307 y 307 bis, eximir de toda

responsabilidad penal a quienes devuelvan lo indebidamente cobrado requiere

devolverlo, además, aumentado en dos puntos porcentuales el interés del dinero. Para

que se aplique este precepto deberán abonarse antes de que se hayan notificado las

actuaciones pertinentes por parte del Estado.

Esto conlleva una problemática doctrinal a la hora de establecer la prescriptibilidad del

delito, ya que una parte de la doctrina considera que el delito se cometería en el instante

en el que se engaña a la Administración para poder cobrar lo debido y, para otra parte de

la doctrina no sería cometido el delito hasta que finalice el plazo de regularización

voluntaria de lo defraudado.54

4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los

apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente

exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidamente

54 En este documento esquemático del poder judicial aquí proporcionado, diapositiva número 8, se refleja esta problemática dogmática de forma muy somera. También BUSTOS RUBIO La regularización en el

delito de defraudación a la Seguridad Social (cit) págs. 94-102 lo refleja en lo que respecta al artículo 307. www.poderjudicial.es%2Fstfls%2FSALA%2520DE%2520PRENSA%2FEN%2520PORTADA%2FModificaci%25C3%25B3n%2520del%2520CP.%2520Delitos%2520contra%2520Hacienda%2520P%25C3%25BAblica.pdf&usg=AFQjCNFDEbe0eVDjfIqyhNmpoOFfwuZCag Fecha de consulta: Mayo 2016.

23

obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado

provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que

finalmente se resuelva en el proceso penal.

El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la

Administración competente, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro

salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la

suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no

se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá

acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que

la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

Este apartado tiene como objetivo incrementar la eficacia del procedimiento de cobro de

la deuda impagada, evitando así la paralización del procedimiento administrativo.

Por otro lado, permite a la Administración iniciar actuaciones dirigidas al cobro de lo

defraudado al tiempo que se intenta situar al defraudador en la misma posición que

cualquier otro deudor de la Seguridad Social.

La pendencia del proceso judicial no paraliza la acción de cobro, pero el juez podrá

hacerlo siempre y cuando se garantice el pago de la deuda o en situaciones en las que

considere que se pueden producir daños de imposible o difícil reparación. Para Herranz

Saurí este artículo muestra “la ineficacia de los órganos de la jurisdicción penal para

adoptar medidas cautelares de carácter real que garanticen las responsabilidades

pecuniarias en la fase de instrucción, y que, sin justificación suficiente, en la práctica no

se adoptan en este tipo de delitos. No tiene mucha explicación la renuencia de los jueces

de instrucción a acordar medidas cautelares de contenido económico, como tampoco la

tiene el escaso celo del Ministerio Fiscal en solicitarlas”55.

Parte de la doctrina ha criticado la redacción de este punto en los arts. 305, 307 y 307 ter

debido a que consideran que se incurre en una infracción del principio de división de

poderes. La reforma en este punto puede incidir en tal vulneración en tanto que, además,

podría incidir en el también derecho a la presunción de inocencia y en la prejudicialidad

penal, ya que se trata del enjuiciamiento de un delito y no de un acto sancionador de

naturaleza económica. El cobro obtenido por la Administración corresponde con la

responsabilidad civil derivada del delito (la cuota defraudada y los intereses de demora), 55 HERRANZ SAURÍ, El nuevo delito del artículo 307 del Código Penal (cit) pág. 13.

24

por lo que podríamos entrar en la paradoja de que, si se da la absolución o

sobreseimiento, estaríamos ante un caso de cobro indebido o improcedente por parte de

la Administración Pública56.

5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la

ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y

Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la

Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de

apremio.

A pesar de que quien exigirá el pago es la Seguridad Social, los recursos contra estos

procedimientos deberán resolverse por parte del órgano encargado de dictar la sentencia

o aquel responsable de la ejecución de la misma.

6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el

apartado 5 del artículo 307 del Código Penal.

Este punto establece la posible reducción de la pena en uno o dos grados cuando se

colabore con la justicia activamente para la obtención de pruebas decisivas para la

detención, captura, o averiguación del patrimonio del defraudador, o se satisfaga la

deuda adquirida con la Seguridad Social antes de que se produzca el transcurso de dos

meses, reconociéndose judicialmente los hechos. Básicamente lo que plasma este

artículo, es que la prevención general negativa ha dejado de existir en estos delitos57.

6. Adecuación al principio de intervención mínima/última ratio

El principio de intervención mínima, uno de los más importantes del Derecho penal, se

fundamente en el convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solución

imperfecta que debe utilizarse como último recurso (ultima ratio), cuando hayan

56 SUÁREZ ROBLEDANO, J “Transparencia en materia penal: comentario a la reciente reforma del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social” en la Revista

Española de Control Externo, páginas 185 y ss. 57 Este concepto hace referencia a la sensación de coacción psicológica que siente un individuo cuando quiere cometer un delito, debido a la pena que impone la sociedad si te atrapan. Es una medida que mal aplicada puede conducir al “terror penal”. Contrasta con la prevención general positiva, dedicada a la internalización moral de los valores jurídicos por los individuos. DEMETRIO CRESPO, E, Prevención

general e individualización judicial de la pena, primera edición, Salamanca, Ediciones universidad de Salamanca, 1999, págs. 31-38. Véase además la opinión de ÁLVAREZ GARCÍA en la cita 71.

25

fracasado las demás formas de protección. Esto obliga a reducir el recurso al Derecho

penal tanto como sea posible58.

Se configura como un límite fundamental a la hora de tutelar los bienes jurídicos de la

sociedad por encima de los intereses parciales de grupos dominantes o jerarquías. Las

leyes penales de un Estado democrático de Derecho solamente se justifican porque

tutelan ciertos valores esenciales para las condiciones mínimas de convivencia, de modo

que cuando obvian este principio, simplemente generan un puro deber de obediencia

para proteger los intereses parciales del grupo dominante.

Sin embargo, la idea que subyace en este principio de intervención mínima debe por

tanto evitar que el Derecho penal sea utilizado como un instrumento para imponer

concepciones morales o ideológicas que sólo sostiene una parte de la sociedad, pues en

este caso también se estaría ejerciendo la potestad punitiva del derecho fuera de los

límites de un Estado democrático de Derecho59.

Dentro de este contexto, cobra especial relevancia la doctrina de la denominada

“escuela de Frankfurt60”, fiel defensora del principio de intervención mínima y que ha

criticado en sus inicios la expansión del Derecho penal más allá de la protección de los

bienes jurídicos clásicos (la vida, el patrimonio, etc) para convertirse en un mero

Derecho funcionalista, orientado a paliar los riesgos derivados de las disfunciones del

sistema social. Para autores como Hassemer, la expansión del Derecho penal clásico

fuera de sus esferas iniciales supone sacrificar garantías esenciales del Estado de

Derecho.

Esta contribución de la escuela de Frankfurt se apoya, en la formulación de una

concepción del bien jurídico-penal meramente "individualista" o "personal", en virtud

de la cual se situarían en primera línea de la tutela penal los bienes jurídicos

individuales, mientras que los bienes supraindividuales únicamente merecerían ser

58 “Se fundamenta en la tesis de que el derecho Penal no solo no puede emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del estado de derecho (…) sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho penal y sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros instrumentos jurídicos no penales”. QUINTERO OLIVARES, G, Parte General del

Derecho Penal, edición segunda, Navarra, Thomson Aranzadi, 2007, pág. 63. 59 QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, (cit) págs. 63-73. 60 Aunque podría señalarse que dicha escuela no existe como tal, debido a las diferentes concepciones tanto ideológicas como metodológicas sostenidas por sus diferentes autores, como señala SILVA SÁNCHEZ en la insostenible situación del Derecho Penal en el prólogo.

26

objeto de protección en la medida en que sean concebidos como puros intereses

mediatos o instrumentales al servicio del individuo.

Así mismo, el autor señala las características de este Derecho penal moderno:

La primera de ellas es la perversión del concepto de bien jurídico, que se ha convertido

en un instrumento para justificar decisiones criminalizadoras, con la consecuente

pérdida de sus características originales. Un ejemplo de esta dirección que toma el

Derecho penal moderno se encuentra en la severidad del castigo de delitos como el

aborto o el acoso sexual.

La segunda característica contiene la exaltación del concepto de prevención, cuyos

ejemplos más visibles son los delitos en cuestión de drogas o terrorismo.

La tercera característica contiene la idea de orientación del Derecho penal como un

mero instrumento de pedagogía social, con el fin de sensibilizar al ciudadano. Entre los

ejemplos más importantes de esta última característica nos encontramos con los delitos

que protegen el medio ambiente.

Finalmente, si analizamos estas tres características, todas ellas se reúnen en los delitos

contenidos en la parte especial del Derecho penal, a través del incremento de marcos

penales que ya existían anteriormente o mediante la creación de nuevos delitos.

Aquí es donde entra en escena el ámbito de la economía, en el que se critica que se

protegen bienes jurídicos universalizados (como el interés económico general). Los de

peligro abstracto, que amplían la esfera del Derecho penal, en el sentido de que, al

prescindir del perjuicio, se torna irrelevante probar la relación de causalidad, por lo que

sólo se ha de comprobar si se ha realizado la acción incriminada, evitándose el análisis

por parte del juez de la peligrosidad de la misma. Así, por ejemplo, en el delito de

estafa61, claramente estructurado en todos sus elementos, ofrece al juez información de

la ratio legis (debe realizarse un engaño con entidad suficiente, provocar un error en el

sujeto pasivo, debe producirse un desplazamiento patrimonial y debe probarse el nexo

causal), sin embargo, en la estafa de subvenciones, lo único que debe ser probado en el

61 Lógicamente, Hassemer habla del delito de estafa de subvenciones contenido en el Código Penal alemán, sin embargo se aprecian muchas similitudes con el delito contenido en el Código Penal español, de claro interés a los efectos de este trabajo. (Citado por MARTÍNEZ-BUJÁN “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del “Big Crunch” en la selección de bienes jurídico-penales” (cit) pág. 954).

27

juicio es que se realizó la acción incriminada, dejando al juez prácticamente sin ningún

criterio hermenéutico62.

La expansión desmedida del Derecho penal que ha ocurrido en los últimos años, aplasta

la idea que subyace bajo el principio de ultima ratio y, además, según Silva, es inútil en

buena medida, porque obliga a soportar al Derecho penal cargas que no puede sostener,

ya que el modelo de expansión somete los nuevos delitos a fracturas en cuanto al

modelo clásico de garantías y reglas de imputación. Esto se debe a que se dan

fenómenos, cuyo carácter sistémico o macro social determina que, a pesar de que se les

podría otorgar una naturaleza criminal, el Derecho penal no debería ser considerado

conceptualmente un mecanismo adecuado para realizar una gestión razonable de los

mismos. Esto es aplicable a varios delitos económicos y de medio ambiente63 y se

encuadra perfectamente en el marco bajo el que ha sido concebido el art. 307 ter, donde

la potestad sancionadora de la Administración no se ve ya sólo disminuida con respecto

al poder del Derecho penal expandido, sino que, en este caso, queda totalmente

suprimida en virtud del mismo.

En este sentido, debo señalar que la potestad sancionadora se configura como el poder

que tiene el Estado para modificar la conducta ajena.

El poder del Estado para existir requiere, como condición sine qua non, obediencia, la

cual se fomenta mediante la utilización de estímulos, en unos casos positivos y en otros

negativos. A través de la utilización de “premios y castigos” el Estado consigue adaptar

la conducta de la sociedad a sus intereses, coincidan con los de los ciudadanos, o no. El

uso de la fuerza se considera una característica monopólica del Estado, que puede

ejercer por dos vías: La penal y la administrativa, que emanan de la potestad legislativa,

jurisdiccional y administrativa del Estado.

Por lo tanto, podemos entender por sanción jurisdiccional la impuesta por cualquier

órgano del poder público previsto en la Constitución para ejercer dicha función

jurisdiccional, y podemos identificar como sanción administrativa la aplicada por

órgano del poder público habilitado por la Constitución para ejercer función

administrativa. Esta potestad sancionadora administrativa se configura atendiendo a un

62 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del “Big Crunch” en la selección de bienes jurídico-penales” (cit) págs. 954-956. 63 SILVA SÁNCHEZ La Expansión del Derecho Penal, aspectos de la política criminal en sociedades

postindustriales. (cit) Págs. 64-66.

28

nexo común que la une a los supuestos que regula, consistentes en sanciones impuestas

para reprimir transgresiones producidas en un campo cuya competencia y cuidado ha

sido encomendado a la Administración por la ley, separado del Derecho civil y del

Derecho penal, a los cuales no tiene que acudir en tanto que es auto-suficiente64.

Atendiendo a esto último, resulta chocante la redacción del art. 307 ter en cuanto a la

punibilidad que establece, sobre todo si establecemos una relación comparativa de este

delito con los de su misma clase, como la defraudación a Hacienda del 305 y la

defraudación de la Seguridad Social del 307, ya que en estos casos se busca proteger la

indemnidad del sistema de Hacienda y la Seguridad Social al condenar la desposesión

ilegítima del patrimonio del Estado:

CUANTÍA

DEFRAUDADA

(en euros)

ARTÍCULO 305

(defraudación

Hacienda Pública)

ARTÍCULO 307

(Defraudación en

pagos a la

Seguridad Social)

ARTÍCULO 307

TER

(Percepción

indebida de

prestaciones de la

Seguridad Social)

1€ Vía administrativa Vía administrativa Delito básico

(6 meses-3 años)

O multa en tanto al

séxtuplo.

50.000€ Vía administrativa Delito básico

(1-5 años)

Delito agravado

(2-6 años)

120.000€ Delito básico

(1-5 años)

Delito agravado

(2-6 años)

Delito agravado

(2-6 años)

600.000€ Delito agravado

(2-6 años)

Delito agravado

(2-6 años)

Delito agravado

(2-6 años)

Como se puede observar, el legislador penal ha seguido criterios muy dispares a la hora

de establecer el castigo a estos delitos, prescindiendo, en el caso del art. 307 ter, de

acudir en ningún momento a la vía administrativa, lo que podría interpretarse como una

64 RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, M. Curso de Derecho administrativo Iberoamericano. Madrid, 2015, págs. 503-512.

29

huida hacia el derecho penal. Esto pone a la norma, además, en contra del principio de

proporcionalidad en Derecho penal65.

Además, se exime de reproche penal a quienes defrauden en pagos a la Seguridad

Social, un delito especial (que, por tanto, sólo puede ser cometido por empresas). Esto

puede ser interpretado como una criminalización de la pobreza, teniendo en cuenta que

son difícilmente justificables las diferencias entre defraudar pagos a la Seguridad Social

y cobrar indebidamente de la misma, más aún, si se considera que la defraudación a la

Hacienda Pública puede llegar impune penalmente hasta los 120.000 euros, cantidades

que sólo las rentas acaudaladas pueden llegar a defraudar y que no ha sido reducida por

la reforma de la Ley Orgánica de 201266.

7. La necesidad del artículo 307 ter

La crisis económica, la inflación sostenida, el desempleo generalizado, el déficit de las

finanzas públicas, entre otras, son varias de las causas que han provocado la aparición

de fuertes déficits en las finanzas de los sistemas de Seguridad Social. La pieza más

fundamental del sistema, constituida por el gasto, requería controles adicionales para

evitar abusos y disfunciones.

Con ello, el art. 307 ter encuentra sus principales razones de existencia en la lucha

contra el fraude de las prestaciones por desempleo y las tramas organizadas para

defraudar a la Seguridad Social, aunque ciertamente es un delito que sobrepasa dichas

esferas de actuación, englobando todo tipo de fraude de prestaciones.

Con este nuevo delito se pasa a proteger penalmente a la Seguridad Social en un sentido

dinámico, como proceso de recaudación de ingresos y realización del gasto67. En este

sentido, era necesario un artículo que protegiese penalmente el gasto público como ya se

65 La proporcionalidad es regulada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional analizando la norma penal bajo un criterio de mínimos, es decir, se exige que en la norma penal no se produzca un sacrificio realmente excesivo o desproporcionado de la libertad de los individuos basándose en cómo pudo legislar el legislador. GUÉREZ TRICARICO, P, “Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad de las normas penales y sobre la evolución de su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Universidad Autónoma de Madrid, Revista Jurídica, 10, 2004, págs. 52-53 66 http://red-juridica.com/doble-vara-contra-el-fraude-art-307-ter-codigo-penal/ Fecha de consulta: Mayo 2016. En esta página se reflejan diversas críticas contra la reforma objeto de este trabajo, y de ahí he sacado la idea del cuadro. 67 DE VICENTE MARTÍNEZ, R: “El nuevo delito de defraudación en las prestaciones del sistema de la Seguridad Social en la Reforma del Código Penal” en Actualidad Jurídica Aranzadi, num 853. 22 de noviembre de 2012.

30

hacía en materia de la Hacienda Pública, pero, la cuestión es si era necesario adelantar

la barrera punitiva hasta el primer euro cobrado indebidamente.

En lo que respecta a las tramas de defraudación planificada a la Seguridad Social, estas

se articulan de la siguiente forma:

Las empresas, a cambio de una suma de dinero (que suponemos será un porcentaje de la

prestación) dan de alta en la Seguridad Social a personas que, en realidad, no son sus

trabajadores. Pueden ser o bien empresas normales que facilitan esta corrupción, o bien

empresas ficticias creadas únicamente a tal efecto.

Una vez pasa el tiempo mínimo para que el trabajador obtenga la prestación por

desempleo, se le da de baja, el trabajador la solicita, y cuando se termine la misma, el

proceso de defraudación vuelve a empezar.

Con la entrada en vigor del art. 307 ter, estas situaciones comienzan a estar perseguidas

sin importar la cantidad que se haya defraudado, pero cae en el error, (ya mencionado

anteriormente) de establecer la misma pena para quien defrauda que para quienes

facilitan el fraude en masa, siendo que este debería ser un delito mucho más grave,

puesto que permite multiplicar las cantidades defraudadas a la Seguridad Social, lo cual

genera una injusticia contenida en el propio delito, como señala Herranz Saurí:

“probablemente debería haberse evaluado las diferentes posiciones que, frente a la

conducta delictiva, pueden adoptar los autores. Así, quien facilita la estructura

(empresa) para la obtención ilícita del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad

Social será una persona que, alejada de cualquier situación de necesidad, obtiene

anticipadamente y con poco riesgo un cuantioso beneficio por la aportación económica

del resto de autores (falsos trabajadores); en cambio estos últimos, probablemente en

una precaria situación económica, deben realizar una “inversión” sin que tengan

garantizado que la Seguridad Social les va a conceder la pretendida prestación. Sin

perjuicio de la posible apreciación de las atenuantes previstas en la parte general del

Código Penal, creo que existe una mayor maldad, digna de una adecuada respuesta

punitiva, en el falso empresario que en los falsos trabajadores”68.

Con respecto a la omisión consciente tipificada, el supuesto más fácil de imaginar sería

el de una persona que no ha informado de que su familiar, pensionista, ha muerto. Esto

pone al juez en la tesitura de tener que dirimir si el presunto delincuente lo ha ocultado 68 Herranz Saurí, El nuevo delito del artículo 307 del Código Penal, (cit) pág. 18.

31

de forma consciente o no, lo cual, a pesar de que en el supuesto de haber estado

cobrando la pensión durante muchos meses o años parece una decisión sencilla, se

transforma en una probatio diabólica para el investigado en el caso de que las

actuaciones se inicien con premura, puesto que habría de demostrar que la omisión no

fue premeditada, lo que es difícil teniendo en cuenta que está obteniendo dinero.

Aunque de por sí considero absurdo el hecho de que se tenga que dirimir nada teniendo

en cuenta que la propia persona investigada es consciente de que su familiar ha muerto

y el deber de informar es establecido como una obligación general. En fin, sería asistir a

un extraño intercambio de papeles donde el criminal debería demostrar su inocencia y

no al revés.

La pregunta sobre si el art. 307 ter es realmente necesario o no, de hecho, fue

posteriormente considerada cuando se analizaron diversas cuestiones concernientes a

los posibles desajustes que trae este artículo y su resolución, siendo discutidas en la

Mesa de la Comisión de Justicia,69 en el marco de la discusión de las recientes reformas

que tuvo el Código Penal y en relación a la que estaría por venir en 2015:

En lo que respecta al art. 307 ter se volvió a criticar el tema de la cuantía70 por parte de

La Izquierda Plural, pero de nuevo, posibles reformas cayeron en saco roto71 (a pesar de

69 Comisión de Justicia, X Legislatura, sesión número 25 celebrada el martes 18 de Febrero de 2014. En ella políticos de todo signo preguntan a profesionales sobre las reformas del Código penal. Puede consultarse en este enlace http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/CO/DSCD-10-CO-503.PDF Fecha de consulta: Mayo 2016. 70 “Quisiéramos conocer expresamente su opinión sobre esta cuestión, que es la regulación de parte de los artículos 305 y 307 ter, donde se recoge por un lado la criminalización de los trabajadores desempleados y pensionistas tipificando conductas, con independencia de la cuantía y con penas de seis meses a tres años, cuando a la vez se recoge el desvalor de la conducta para delincuentes de cuello blanco que cometen delito fiscal por más de 120.000 euros, en cuyo caso se regula el desvalor de la conducta con la simple devolución de la cantidad defraudada o, en su caso, cuando ya es perseguido, acusado y va a celebrarse el juicio, si en sesenta días lo reintegra, se rebaja la pena uno o dos grados, con lo cual ya no ingresa en prisión ningún delincuente de cuello blanco. Bueno, igual alguno si. Y queda la última vía, la del indecente indulto cuando es de esos indecentes delitos, como usted ha apuntado”. Villarubia Mediavilla, en la Comisión (cit) pág. 17. 71 “Me pregunta si se deben derogar los artículos 305 y 307 ter. No estoy seguro, porque no podemos excluir la posibilidad de que un trabajador defraude a la Seguridad Social. Los trabajadores, como los empresarios, como los fontaneros, como los catedráticos de universidad, son de todo tipo, los hay sinvergüenzas y los hay excelentes personas. Si un trabajador defrauda... (El señor Villarrubia Mediavilla le interrumpe en este punto y le explica que la cuestión era sobre la cuantía) ¡Ah! El tema de la cuantía. Los temas de la cuantía en el Código Penal son siempre discutibles, son como los temas de la edad, por qué dieciséis y no trece, por qué catorce, por qué aquí excluimos la cuantía y en otros casos ponemos la cuantía. En ese terreno a lo mejor podría estar más de acuerdo en que habría que darle una vuelta a los tipos. Creo que me dejo cosas, discúlpenme, pero no es por falta de interés en contestar y entrar en todo lo que haga falta, pero quizá es que no lo he apuntado. En cualquier caso, les reitero mi agradecimiento. Por supuesto, quedo a su disposición para lo que deseen de mí y para lo que les pueda ayudar en la labor de construir este proyecto del Código Penal”, DEL ROSAL BLASCO, catedrático de Derecho penal y abogado de Clifford Chance, en la Comisión (cit) pág. 10.

32

que cuando se discutió en la cámara parecía que los miembros del gobierno estaban

dispuestos a cambiar el tema de la cuantía, al igual que el profesional que responde en la

cita 72, pues recordemos que desde el primer euro defraudado se persigue a las personas

penalmente en estos casos) por lo que la posterior reforma del Código Penal de 2015 no

incluyó reforma alguna sobre este tipo.

8. Conclusiones

8.1 Conclusiones descriptivas

Podemos concluir que, tras esta reforma del Código Penal, existe un conglomerado de

razones económicas y sociológicas que responden a la tendencia actual de expansión del

derecho penal, exacerbada por los momentos de crisis económica. En cuanto a los

caracteres principales del art. 307 ter que de alguna manera no acaban de encajar en el

ordenamiento tenemos:

La incursión del art. 307 ter, como ya se ha argumentado en este trabajo, crea un nuevo

delito, sin embargo, no cubre una laguna penal existente, si no que redirige ciertas

conductas punibles para ser castigadas con mayor severidad. Y es que los supuestos de

defraudación a la Seguridad Social se redirigían a los delitos del art. 248 y 308 del

Código Penal, si bien es cierto que dependiendo de hacia dónde fueran redirigidos, la

cuantía para poder perseguir este delito podía ser tan alta como 120.000 euros (en el

caso de defraudación en subsidio de desempleo la conducta era reconducida al delito de

fraude de subvenciones, y en el caso de las pensiones era reconducido al delito de

estafa).

“En cuanto al delito fiscal, en España no hay delito fiscal. ¿Pero que están diciendo ustedes? En España no hay delito fiscal. Después de la reforma de 2012, solo los muy tontos o los enormemente avariciosos van a cometer delito fiscal, porque, con las oportunidades que se les dan de regularización y luego lo que se ha recogido en el artículo 305, creo que es el número 6, por el que se puede bajar uno o dos grados la pena, más la conformidad —lo cual no hay que dejar de lado—, solamente, de verdad, señorías, los idiotas van a resultar condenados por delito fiscal. Esto quiere decir sencillamente que no actúa la prevención general negativa, no actúa, ¿cómo lo va a hacer? Es más, yo creo que un buen asesor fiscal lo que tiene que recomendar en muchos casos a su cliente es que defraude, que juegue un poco a la lotería, porque el riesgo va a ser muy pequeño y, sin embargo, el beneficio puede ser alto. A esta conclusión, lo siento, me han hecho llegar textos como el que se aprobó en el año 2012. Si comparamos eso, como planteaba el portavoz socialista, con la regulación del 307 ter, se está cargando otra vez, efectivamente, sobre los más débiles, una y otra vez, mientras que, sin embargo, los que pueden defraudar fiscalmente —que, no olvidemos, son muy pocos, ya que son 120.000 euros en la cuota— salen tranquilamente. No hay pena para el delito fiscal. Si no recuerdo mal, uno puede llegar hasta dos meses más allá de la notificación de la imputación. Habrá que ser muy bruto para decir: pues así y todo, sigo y no pongo el dinero encima de la mesa. Esto significa que en España realmente no hay delito fiscal”. ÁLVAREZ GARCÍA. Catedrático de Derecho penal Universidad Carlos III de Madrid, en la Comisión (cit), pág. 20.

33

A mi juicio, y vistas las opiniones vertidas a lo largo del trabajo, no respeta el principio

de ultima ratio/intervención mínima. Supone un exponente de huida hacia el Derecho

penal. Lo más consecuente con lo ya regulado en el Código habría sido establecer la

incursión del Derecho penal en el mismo punto que lo hace el art. 307, con el que

guarda gran relación, lo cual nos hace pensar en una cierta incapacidad de la

Administración para proteger sus propios intereses de forma autónoma y lo que es peor,

en la criminalización al pequeño defraudador por encima de quienes tienen más

capacidades y medios para defraudar, como son los empresarios.

La aplicación de este precepto conlleva un cierto sacrificio en cuanto al sistema de

garantías e imputación, puesto que castiga con severidad comportamientos que sólo

pueden generar un riesgo si se realizan en cuantías abundantes (algo sólo posible para

las grandes tramas de defraudación y no para los meros particulares) y que no tienen por

qué afectar al sistema de Seguridad Social (en la medida en que las pensiones no

contributivas. vienen de los Presupuestos Generales del Estado). También sacrifica

garantías en el sentido de que la Administración puede proceder al cobro de las

cantidades antes de que se haya dictado condena.

Su órbita de actuación es mucho mayor de la que ha sido concebida en su exposición de

motivos, al comprender todas las prestaciones de la Seguridad Social y no solo las

actuaciones relativas a la defraudación de prestaciones por desempleo y las tramas

organizadas que las manejan.

Nos encontramos ante un tipo de injusto que castiga con igual severidad a todas las

personas que intervinieron en la realización del tipo, tanto a quienes defraudan como a

quienes facilitan el fraude en masa, tanto a los que activamente buscan el fraude como a

aquellos que lo desencadenan por una omisión, tanto al autor, como a quienes

participaron en la defraudación, dejando la punibilidad final a disposición de las

consideraciones personales del juez, lo cual, en mi opinión no debería hacerse por

motivos de seguridad jurídica.

8.2 Conclusiones prescriptivas

Una vez analizado y teniendo en cuenta lo desarrollado en este trabajo, estoy en

disposición de apuntar algunos aspectos que podrían mejorar la redacción del tipo para

34

adaptarla a los principios del Derecho penal. Dicho esto, no eliminaría el art. 307 ter,

pues no deja de aportar claridad penal a una conducta punible redirigida a su propio

delito, pero sí lo habría desarrollado de un modo muy distinto al aprobado por la

reforma para respetar mejor la seguridad jurídica y el principio de intervención mínima

del Derecho penal. En primer lugar, debo señalar que es necesaria una armonización de

la punibilidad que efectúa este delito con, al menos, los delitos de Hacienda y Seguridad

Social, y, siguiendo esta línea, también los armonizaría con relación a los delitos de

fraude de subvenciones, puesto que la perseguibilidad penal es muy variable (como se

ha visto supra) en función de a que parte de la Administración en concreto se defraude,

lo cual no es justo.

Dicho esto, situaría la cantidad inicial para entrar en la tipicidad penal de 50.000 euros,

aunque sólo fuere por coherencia con el art. 307. Para cantidades de defraudación que

no alcancen la barrera de punibilidad penal, será la Administración quien deba perseguir

este tipo de conductas, puesto que es una de sus funciones cuidar su patrimonio y

protegerse de los desvalores que terceros intentasen producirlo.

El supuesto de hecho punible debería verse reducido para ajustarse a las características

con las que este artículo fue ideado, esto es, fraude de prestaciones por desempleo y

fraude en el cobro de las pensiones.

En aras de una tipificación exhaustiva del supuesto, no dejaría al libre albedrío del juez

la punición concreta que traiga consigo este delito, sino que la ajustaría a las cantidades

defraudadas hasta alcanzar la cantidad necesaria para llegar al tipo cualificado,

aplicando una pena de multa en tanto al séxtuplo de lo defraudado.

Por otro lado, no deberían ser igualmente punibles todos los grados de participación,

como ya se ha mencionado anteriormente. Sino que debería entrarse a valorar el grado

de participación en la defraudación, prestando especial atención a si ha sido una

participación para un único caso o para establecer una trama de fraude en masa.

En lo que a omisión consciente tipificada se refiere, considero que este apartado pone en

duda el principio de seguridad jurídica por lo que lo omitiría de la ley actual, sin

embargo, teniendo en cuenta que pondría en 50.000 el límite mínimo para delinquir, la

omisión habría tenido que ser continuada y poco dudosa, debido a la relativamente

escasa cantidad que generan las pensiones al mes.

35

En cuanto al tipo cualificado, del punto dos del art. 307 ter sólo cambiaría la cantidad,

igualándola al art. 307.

Respecto a la exención de responsabilidad por reintegrar lo defraudado, me parece

correcto que se deba devolver con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos

(cosa que, en los artículos relacionados, curiosamente no es exigida y debería serlo

también), pero consideraría justo que el defraudador no pudiese ser objeto de nuevas

subvenciones en 2 años para evitar nuevos intentos de fraude.

En cuanto a la posibilidad que tienen las administraciones públicas de reclamar el

dinero después de iniciarse las actuaciones penales, pero antes de existir condena firme,

por seguridad jurídica, lo eliminaría. Se justifica en un ahorro de tiempo y dinero a la

Administración, lo cual es absolutamente cierto, pero traslada toda esa pérdida de

tiempo y de dinero al ciudadano (en los casos que, obviamente, resulta inocente, ya que

tendrá que reclamar las cantidades cobradas por la Administración), lo cual es

inadmisible.

Con todos estos cambios, a mi modo de ver, conseguiríamos que el artículo se pudiera

adaptar mejor a los principios del derecho penal, seleccionando los comportamientos

delictivos, ya que, como señaló Montesquieu, citado por Beccaria, “toda pena que no

responde a la absoluta necesidad es tiránica”72.

72 BECCARIA, C, De los delitos y las penas (con el comentario de Voltaire), sexta edición, Madrid, Alianza Editorial, 2008, pág. 32.

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