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LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ANTIDISCRIMINATORIAS P OR

RAZÓN DE SEXO-GÉNERO

Reflexiones de recopilación y de reforma legislativ a

Mª Ángeles (Maggy) Barrère Unzueta

Profesora Titular de Filosofía del Derecho

Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasc o / Euskal Herriko Unibertsitatea

m.barrere@ehu.es

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.

1. Preliminares.

2. Presupuestos de la delimitación.

II. LA DISCRIMINACIÓN POR SEXO-GÉNERO.

1. Sobre la discriminación.

• A) Diferenciación y diferenciación injusta.

• B) Discriminación en el trato y en el status.

• C) La discriminación como fenómeno complejo: no hay status sin trato mientras

hay trato por omisión.

2. El sistema sexo-género y la discriminación contra las mujeres.

• A) La indivisión de las áreas del patriarcado.

• B) La teorización sobre las esferas de lo público y lo privado.

• C) La introducción del “género” como categoría explicativa de la discriminación.

• D) Las “mujeres” como categoría política.

III. DERECHO Y DISCRIMINACIÓN POR SEXO-GÉNERO.

1. Sobre el concepto de derecho.

2. Legislación y jurisprudencia antidiscriminatorias por sexo-género.

• A) La CEDAW.

• B) La legislación comunitaria.

• C) El filtro iusfeminista.

• D) La introducción de un principio antidiscriminatorio por sexo-género que

reconozca la discriminación estructural de las mujeres.

• D)¿Una Defensoría para el “sector privado”?

IV. CONCLUSIONES.

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I. INTRODUCCIÓN

1. Preliminares

Ante un título tan pretencioso como el que consta en la publicidad de esta ponencia (en la que

se omite el subtítulo), he de precisar que se enmarca en un proyecto más amplio de la

Defensoría para la Igualdad de Mujeres y Hombres en el desempeño de sus funciones relativas

a la formulación de propuestas de innovación y de reforma legislativas1. Se supone que para

efectuar propuestas de este tipo hay que analizar previamente el material jurídico existente, y

esto implica delimitarlo.

La delimitación de la legislación y jurisprudencia antidiscriminatorias constituye, pues, el punto

de partida del trabajo, y a las reflexiones que tienen su origen en esa labor de delimitación voy

a hacer referencia en esta intervención2. Ahora bien, puesto que la labor de delimitación exige

ya un cierto análisis de contenido, al hilo de las mismas se avanzarán también, si no

estrictamente propuestas de reforma legislativa, sí al menos de sustento teórico de las mismas.

2. Presupuestos de la delimitación

La identificación de los documentos jurídicos antidiscriminatorios (concretamente, de la

legislación y de la jurisprudencia antidiscriminatorias) por sexo-género, no resulta, ni mucho

menos, una tarea mecánica. Por el contrario, ha de estar precedida de la concreción de –al

menos- tres cuestiones:

1ª) Un concepto de discriminación en función del cual se pueda configurar lo

discriminatorio, lo no discriminatorio y lo antidiscriminatorio.

2ª) Una aclaración sobre el significado de la expresión “sexo-género”, en particular

cuando se concibe como factor o razón de discriminación en el derecho.

3ª) La acotación del tipo o nivel de legislación y jurisprudencia que se van a tomar en

consideración.

1 Más concretamente, el estudio se inscribe en el apartado 2 del artículo 64 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la

Igualdad de Mujeres y Hombres, en el que se enuncian las funciones atribuidas a la Defensoría para la Igualdad de Mujeres y Hombres. Así, en el párrafo encabezado por la letra f) de dicho apartado se precisa como una de las funciones de la Defensoría: “Estudiar la legislación y jurisprudencia antidiscriminatorias y elaborar propuestas de legislación y de reforma legislativa”. 2 El listado de los documentos delimitados consta en el trabajo realizado para la Defensoría junto con Sylvia Gay

Herrero en 2006 titulado Delimitación conceptual de la discriminación por sexo-género y recopilación de la legislación y jurisprudencia antidiscriminatorias (en adelante Recopilación 2006).

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La determinación de esas tres cuestiones es decisiva porque, en contra de lo que pudiera

parecer, exceptuando hasta cierto punto la tercera, se trata de asuntos controvertidos o, por

decirlo de otra manera, se trata de determinaciones precedidas de modelos o concepciones de

la justicia social que, como es obvio, no tienen por qué coincidir (y, de hecho, no coinciden) no

sólo entre la ciudadanía y entre la clase política, sino tampoco entre quien se dedica a hacer

“teoría”.

En los epígrafes siguientes se perfilará, pues, un modelo de delimitación precedido de la

concreción de las tres cuestiones apuntadas3. Este modelo está inscrito en lo que se puede

considerar como una aproximación iusfeminista al derecho antidiscriminatorio4, en la que se

integran también las aportaciones más generales de la teoría crítica hacia el formalismo y el

individualismo hoy por hoy dominantes en la cultura jurídica y, por tanto, en el concepto y

contenido del derecho. Sin embargo, no es posible propugnar fórmulas, aproximaciones o

modelos alternativos sin tomar en consideración lo que se pretende alterar. De ahí que, en lo

que sigue, la tarea de crítica y de reconstrucción se vea precedida de (o, por lo menos,

combinada con) la exposición de su objeto, esto es, del planteamiento que sostiene o

reproduce el statu quo que, por injusto, se intenta reemplazar.

II. LA DISCRIMINACIÓN POR SEXO-GÉNERO

1. Sobre la discriminación

Los conceptos verdaderos no existen y, por lo tanto, tampoco existe un concepto verdadero de

discriminación. Existen, eso sí, diversos empleos de la palabra discriminación, a partir de los

cuales se podrá –por un lado- determinar lo discriminatorio, lo no discriminatorio y lo

antidiscriminatorio y –por otro- distinguir los usos de los abusos empleados (entendiendo por

“abuso” la utilización espúrea de la ambigüedad).

3 En la Recopilación 2006 este modelo se ha seguido aproximativamente. Así, la delimitación se ha efectuado bajo un

epígrafe general titulado “Documentos y disposiciones antidiscriminatorias por sexo-género”. En este gran epígrafe se han incluido tres apartados. Los dos primeros (“Documentos específicos” y “Disposiciones específicas en documentos inespecíficos”) responden a un criterio fundamentalmente terminológico. Es decir, en él se incluyen documentos cuyos títulos hacen referencia explícita a expresiones como igualdad y/o discriminación por sexo-género (o de hombres y mujeres), o documentos que, si no en el título, contienen disposiciones con dichas referencias explícitas. Sin embargo, también se ha incluido un tercer apartado (“Documentos inespecíficos sobre la discriminación estructural”) basado en un criterio conceptual, al entenderse que la discriminación por sexo-género también se aborda (y/o se puede abordar) a través de la regulación neutra o abstracta de “estructuras” que organizan diversas áreas de la vida social (conciliación de la vida familiar y laboral, derecho de asociación, tiempo de trabajo, etc.). 4 Para ver en detalle lo que entiendo por “iusfeminismo” me remito a la voz redactada para Iustel (2003). Para una

panorámica de la teoría feminista del derecho a la que se extiende tal denominación vid. en castellano, entre otras aportaciones, García Amado (1992), Beltrán (1999), Carreras (1994), Lousada (2003), Mestre (2006).

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A) Diferenciación y diferenciación injusta

La palabra “discriminación” tiene dos sentidos. El primero de ellos es neutro. A tenor del

mismo, discriminación significa diferencia o distinción, y, para hacer referencia a este uso se

suele utilizar la proposición “entre”. Así, en principio, hacer diferencias o distinciones entre las

personas, por ejemplo, por su edad (entre jóvenes y viejas), por su inserción laboral (entre

gente con empleo y en paro), por su talla, etc., no es ni bueno ni malo. En su segundo sentido,

sin embargo, la discriminación es algo más que la sola distinción o diferenciación. En este

segundo sentido, peyorativo, la discriminación es una diferenciación injusta o ilegítima,

usándose, en este caso, la proposición “contra” (se discrimina contra quien es de raza negra,

contra las mujeres, contra quien es homosexual, etc.)5.

Resulta meridianamente claro que cuando se habla de legislación y jurisprudencia

antidiscriminatorias no se entiende por discriminación (o, más estrictamente, por

discriminatorio) algo neutro (una mera diferenciación), sino algo peyorativo (una diferenciación

injusta). Sin embargo, como se ha señalado al comienzo de este apartado, no resulta

infrecuente la utilización espúrea de ambos significados por parte de la comunidad jurídica6.

B) Discriminación en el trato y en el status

Partiendo de que en la cultura jurídico-política y, más concretamente en el derecho

antidiscriminatorio, el concepto de discriminación no es el de mera diferenciación (acepción

neutra), sino el de una diferenciación injusta (acepción peyorativa), se hace menester otra

precisión, y es que, en este segundo caso, la injusticia de la diferenciación se supone que

proviene de la ruptura de la regla aristotélica según la cual deben ser tratados igual aquéllos

que son iguales (o de manera desigual los desiguales)7, y que, sin embargo, a consecuencia de

un prejuicio colectivo o de grupo (compartido por un grupo social respecto de otro, por su raza,

sexo, clase, etc.)8, no lo son.

5 Vid. sobre el particular, y en consonancia con el planteamiento que se hace luego aquí, Gianformaggio (1993).

6 De lo que da muestra, sin ir más lejos, el uso de la expresión “discriminación positiva” para hacer referencia a la

acción positiva diferenciadora. A exponer mi postura totalmente contraria al doble uso de la palabra discriminación en un contexto jurídico-político (y, por tanto, a justificar el abandono de la palabra discriminación para designar a la acción positiva diferenciadora) he dedicado un hueco en varios de mis trabajos durante la última década (1997, 2001, 2002, 2004a). 7 En efecto, en la Política (lib. II, 1280ª) Aristóteles (1985) vincula la igualdad a la justicia, pero planteada como

igualdad para quien es igual y desigualdad para quien es desigual. 8 Vid., por ejemplo, Bobbio (1997, 161). Quizá no sobre decir al respecto que los prejuicios intergrupales tienen un

carácter estructurante del poder o status de los grupos. El mismo Bobbio identifica la fase decisiva de la discriminación como aquélla en la que se establecen relaciones de dominio-subordinación (en las que hay quien manda y quien obedece; quien domina y quien es dominado).

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El carácter (inter)grupal del concepto jurídico-político de discriminación tiene consecuencias

nada desdeñables para la cultura jurídica tradicional, en tanto éste no estaba previsto en el

concepto originario de la igualdad ante la ley (recogido en el lema “Todos los hombres son

iguales ante la ley” o “La ley es igual para todos”) sobre el que se forja la cultura jurídica

moderna. Así, la formulación moderna del principio de igualdad ante la ley se encuentra por

primera vez en las Constituciones francesas de 1791, 1793 y 1795, precediendo de este modo

a su incorporación progresiva en el resto (Bobbio, 1977), pero, por el mismo contexto temporal

de su origen, su teorización se encuentra indisolublemente ligada a la igualdad política o “de

todos” (“Todos los hombres son (o nacen) iguales”; deben ser considerados y tratados igual).

Como ha puesto de relieve el pensamiento crítico (no sólo feminista), este último principio se

basa en un universalismo que es falso, ya que ni tan siquiera en el momento de su

proclamación resulta tal, ni explícitamente (el “todos” incluye sólo a varones, blancos, y

propietarios), ni implícitamente (pues el modelo o sujeto por excelencia de la igualdad seguirá

siendo una abstracción basada en esas mismas características)9. Y, sin embargo, a pesar del

falso universalismo en el que se basa la teorización de la igualdad política, el concepto de

igualdad ante la ley vinculado a la misma se entiende como indiferenciación10, a resultas de lo

cual, las leyes que no efectúan diferencias o distinciones entre las personas se presumen

igualitarias (y, por tanto, justas), mientras, por el contrario, las que efectúan tales distinciones o

clasificaciones, se presumen discriminatorias (y, por tanto, injustas).

Sintetizando: el principio moderno de igualdad ante la ley se basa en un falso universalismo. Se

proclama formalmente la igualdad política de un “todos” que no resulta tal (falso –primero-

explícita y –luego- implícitamente), y a partir de ahí se presume que la igualdad ante la ley

consiste en la indiferenciación en el trato a ese “todos”. He aquí la falacia de la concepción

formalista e individualista de la igualdad (y, a la postre, de la justicia) sobre la que se edifica la

cultura jurídica moderna.

Resulta pues comprensible que ese Estado moderno pretendidamente universalista en la oferta

de ciudadanía (y el derecho que le acompaña, convertido en lenguaje pretendidamente neutro

por indiferenciador), choquen con las pretensiones de las llamadas “minorías”, que ni se

sienten parte del modelo de ciudadanía creado artificialmente, ni sus demandas (experiencias,

9 De ahí que el iusfeminismo diga que el derecho es masculino, o, como señaló una de las pioneras europeas de esta

corriente jurídica “que lo que el derecho codifica son en su mayoría opiniones, necesidades y conflictos de los hombres” (Dahl: 1987, p. 12). Y de ahí también las críticas iusfeministas respecto de los efectos asimiladores de las denuncias por discriminación: el tertium comparationis implica que la mujer debe ser como el hombre (o se le trata como si fuera tal) (Lacey, 1987). 10

Como señala Westen (1990, 74 ss) la indiferenciación sería la acepción originaria de la igualdad ante la ley.

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intereses, necesidades, etc.) encuentran acomodo en el derecho que genera (o que deja de

generar) el Estado.

Porque ¿qué pueden hacer estas “minorías” con un concepto de discriminación entendido

como ruptura de la igualdad formal, individualista e intragrupal como la que se acaba de

apuntar? La pregunta es claramente retórica, pues la respuesta es obvia: nada. De nada les

sirve, efectivamente, un concepto de discriminación basado en la ruptura de la regla de

igualdad de trato entre personas que se supone que configuran un grupo igualitario, un “todos”,

cuando lo que dicen es que se sienten peor tratadas o “discriminadas” como grupo (o como

personas que forman parte de un grupo) con un status subordinado respecto de otro grupo en

términos de poder social (político, económico, cultural, religioso, etc.).

Nos encontramos de este modo con un desfase entre la igualdad y la discriminación intragrupal

y la igualdad y la discriminación intergrupal que puede traducirse del modo siguiente: la ruptura

de la igualdad de trato entre personas que pertenecen a un mismo grupo (en el que no se

atisban diferencias estructurales de poder) no es asimilable a la ruptura de la igualdad de trato

basada en la desiguadad de status o poder de un grupo respecto de otro. Se trata, por tanto,

de fenómenos distintos y que, como tales, no pueden ser conceptualizados ni designados de la

misma manera. Es cierto que la discriminación intergrupal se suele manifestar

individualizadamente, pero eso no merma su dimensión o significación colectiva. La idea básica

es sencilla, casi banal: es impensable una igualdad de trato entre individuos que

estructuralmente y/o grupalmente considerados tienen un status desigual.

A resultas del desfase, lo primero que se requiere es la necesidad de reconocimiento jurídico a

todos los niveles (legislativo, jurisprudencial y doctrinal) de la desigualdad y discriminación

intergrupal (o, si se quiere, estructural, difusa, social…)11. Se puede decir que esto se hace ya,

a través de la incorporación de las fórmulas antidiscriminatorias y la consignación constitucional

de fórmulas proactivas12, sin embargo, la manera en la que se ha teorizado y materializado

constitucionalmente esta combinación ha resultado a todas luces insatisfactoria13. En síntesis,

el reconocimiento de la desigualdad o discriminación intergrupal no puede funcionar como

excepción y, por lo tanto, el derecho a la igualdad de las personas que pertenecen a los grupos

11

Sobre la distinción conceptual entre “desigualdad estructural” y “discriminación estructural” y sobre la procedencia de utilizar el segundo concepto frente al primero me he ocupado recientemente en “Iusfeminismo y derecho antidiscriminatorio” (pendiente de publicación). 12

Por ejemplo, en el ordenamiento español, a través de la interpretación combinada del artículo 14 y el 9.2 CE. 13

Como tal considero la que tiene su origen en los principios y parámetros de constitucionalidad respecto de los cuales es pionero el Tribunal Supremo estadounidense (test de racionalidad, escrutinio estricto e intermedio). Vid. al respecto, por ejemplo, Giménez Gluck (1999, p. 33 ss) o Martín Vida (2003). Sobre los parámetros argumentativos utilizados por el Tribunal Constitucional español al respecto, vid. también, entre otros, Ruiz Miguel (1996).

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discriminado ser interpretado restrictivamente, cuando se trata de la defensa de intereses o

necesidades –en definitiva de derechos- de los grupos subordinados (que es lo que ocurre, por

ejemplo, cuando se da entrada a la acción positiva)14, sino que debe formar parte de la norma

de reconocimiento o, si se quiere, de la norma constitutiva de la igualdad: puesto que existen

grupos discriminados, no deben existir normas indiferenciadoras presumiblemente igualitarias

(justas)15. El reconocimiento de esta especie de principio antidiscriminatorio que no se basa en

la igualdad como indiferenciación sería la única manera, por lo demás, de evitar que las

minorías recurran a la vía de tener que justificar “la diferencia” respecto del modelo, que causa

dilemas y reproduce estigmas16.

En este sentido, una cosa es que se utilice el mismo término para designar ambos fenómenos

(lo que, sin duda, produce confusión, pero que es muy difícil de cambiar) y otra cosa que se

confundan los fenómenos designados por el mismo término17. Ha de quedar claro, en cualquier

caso, que el leit motiv del derecho antidiscriminatorio (o de la legislación y la jurisprudencia

antidiscriminatorias) es atajar el segundo, es decir, el fenómendo de injusticia intergrupal que,

aunque se manifieste en un trato, tiene su raíz en el status.

C) La discriminación como fenómeno complejo: no hay status sin trato mientras hay

trato por omisión

La separación entre la discriminación por trato y por status establecida en el epígrafe anterior

no debe inducir, sin embargo, a engaño. Es una manera, si se quiere, de diferenciar injusticias,

una forma de separar un fenómeno de trato injusto que no se basa en el status o la

14

Me remito para ello a la jurisprudencia comunitaria sobre acción positiva (casos Kalanke, Marshall, Badeck, Abrahamsson, Lommers) comentada en Barrère (2003a). 15

De hecho, y sin ir más lejos, a esta idea respondería la necesidad de elaborar informes sobre impacto de género prevista, por ejemplo, en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, o, a nivel autonómico vasco, la Resolución 5/2007, de 14

de febrero. 16

Sobre tal dilema vid. Morondo (2004) y Bodelón (1999, 2002). 17

Para no resultar excesivamente críptica pondré un ejemplo, que me permito reutilizar (2001): Imaginemos, en primer lugar, que dos estudiantes de derecho, ambos varones, terminan sus estudios y deciden buscar empleo en la empresa privada. Supongamos que ambos presentan los mismos méritos y capacidad (hipótesis que nos permite tomar un ejemplo “de laboratorio”) y que la empresa decide coger, utilizando un criterio peregrino o caprichoso (por ejemplo, rechazando a quien lleva pelo largo o exhibe un pendiente en la oreja), a uno de ellos. Quien no ha sido contratado puede considerarse injustamente tratado respecto del otro, pero esta diferencia injusta de trato será, en principio, individual o, lo que es lo mismo, no tendrá base grupal ya que ambos son varones y pertenecen, por tanto, al mismo grupo (de ahí también la denominación de intragrupal). Imaginemos ahora que quienes buscan trabajo en esas mismas condiciones de igualdad de mérito y capacidad son dos personas de sexo diverso. Supongamos que la empresa opta por el hombre y no por la mujer. Pues bien, en este caso, la discriminación será, en principio, grupal. Dicho con otras palabras, si a la mujer no se le contrata por lo que significa e implica social y laboralmente pertenecer al “grupo mujeres” estaríamos ante una discriminación grupal. Es cierto que se percibe o se manifiesta individualmente, pero la base de la misma sería intergrupal, es decir, procedería de una situación de subordinación del grupo mujeres respecto del grupo hombres.

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jerarquización intergrupal, de un fenómeno de trato injusto que, por el contrario, hunde sus

raíces en ella. Pero esto no debe hacer pensar que existe el status sin trato. La jerarquización

intergrupal se puede estudiar sociológicamente como un hecho, por ejemplo, a partir de

determinados indicadores, pero esa jerarquización (esa situación de desigualdad estructural)

es a su vez el resultado de tratos (discriminatorios). Esta cuestión tiene particular relevancia a

la hora de criticar una distinción binómica ya clásica en el derecho antidiscriminatorio, como es

la denominada “discriminación directa/discriminación indirecta”. Esta distinción se origina en la

jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense y ha tenido enorme éxito, también en el

derecho comunitario (y de ahí para abajo)18, pero, a nuestro juicio, además de tratarse de una

distinción heterogénea y confusa, resulta reductiva19. Sintéticamente, no es que la

discriminación pueda ser directa o indirecta, sino que la discriminación, en tanto que fenómeno

intergrupal de subordinación que recae en un grupo concreto, se puede manifestar, en todo

caso, de manera directa o indirecta (o de tantas otras formas o maneras: lingüística o

extralingüísticamente, intencional o inintencionalmente, física o psicológicamente, etc.)20.

Tampoco se ha de pensar que la discriminación como trato (como epifenómeno) ha de consistir

en un conducta activa. Como señala Westen (1990, 94) “trato” es la conducta que una persona

manifiesta hacia sí misma o hacia otra persona, y “tratar” es manifestar tal conducta, pudiendo

ser esta última (la conducta), entre otras caracterizaciones (consciente o inconsciente, buena o

mala, etc.), activa o pasiva. Aplicado esto a nuestra teorización se puede decir que se puede

discriminar tanto por acción como por omisión. Esta cuestión cobra especial relevancia a la

hora de enjuiciar –por ejemplo, como discriminatorias- omisiones de los poderes públicos o

privados (pues la inactividad ante la discriminación contribuye a su reproducción), pero también

resulta propicia para enjuiciar el binomio discriminación directa/discriminación indirecta al que

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Vid, así las directivas antidiscriminatorias, especialmente desde el 2000. La distinción se reproduce en ellas, prácticamente en los mismos términos, que recogemos de la más reciente (la Directiva 2006/54/CE). Así, según su artículo 2: “… se entenderá por a) ‘discriminación directa’: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable”; b) ‘discriminación indirecta”: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a otra persona del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”. En el mismo modo, la Ley estatal de 2007 (artículo 6) y la Ley vasca de 2005 (artículo 3), a las que se hará referencia más adelante. 19

No me puedo detener aquí en esta cuestión, que ha sido otra constante en mis trabajos (por ejemplo, 1997, 2001, 2005). Como ejemplo paradigmático de la confusión de esta distinción en el ámbito del derecho comunitario, vid. el caso Brown (1998). Muy resumidamente, este caso tiene que ver con el litigio de la Sra. Brown y la empresa Rentokil, en relación con el despido de aquélla ocurrido durante su embarazo. La empresa Rentokil había incluido una cláusula en los contratos de trabajo de los miembros de su personal según la cual, en caso de baja por enfermedad superior a 26 semanas ininterrumpidas, se despediría al personal afectado, tanto si fuera hombre como mujer. Se trataba, por tanto, de una disposición neutra (requisito del concepto de discriminación indirecta). Pues bien, por medio de una argumentación en la que se confunde la discriminación por sexo-género de las mujeres con las formas de su manifestación, el Tribunal de Luxemburgo terminará conceptualizando el caso originado en la mencionada cláusula neutra como discriminación directa. 20 De ahí su caracterización como “epifenómenos” de la discriminación (Barrère, 2001).

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se acaba de hacer mención porque resulta más que dudoso que cuando en los textos

legislativos (o, antes, en la jurisprudencia) se configuran ambas nociones se esté pensando en

la discriminación por omisión21.

2. El sistema sexo-género y la discriminación contr a las mujeres

Hasta el momento se ha venido hablando de la discriminación intergrupal como de una

discriminación referida a la situación de las minorías. Según las fórmulas tradicionales al uso,

estas minorías son caracterizadas por factores diversos: raza, sexo, etnia, orientación sexual,

religión, etc. Los factores son, así, mencionados en abstracto, dando por supuesto que,

dependiendo del contexto, cualquier raza, sexo, etnia, orientación sexual, religión, etc. puede

ser la discriminada. Pero esta suposición se basa en una verdad a medias. Así, si ya tomando

realidades políticas concretas es muy difícil que una raza (por tomar uno de los factores más

estructurantes socialmente) discriminada sea suplantada por otra diversa, esta dificultad se

torna ya en imposibilidad cuando el factor determinante de la discriminación se refiere al sexo-

género. Porque ¿existe alguna sociedad en la que sean los hombres y no las mujeres quienes

ocupen una situación de discriminación estructural? El interrogante es, de nuevo, retórico.

Como es de sobra conocido, los estudios antropológicos no proporcionan ningún modelo de

sociedad política en la que no rija un sistema patriarcal. Esto supone que, en términos políticos,

ni ha existido, ni existe, ni en un futuro probablemente secular (y eso con optimismo) existirá la

posibilidad de una discriminación político-estructural que no subordine a las mujeres (y, por

supuesto, sin que ello quiera decir que entonces haya de subordinar a los hombres), por su

sexo, y por su género22. Todo esto se puede expresar también subrayando que las mujeres no

son ningún “grupo” o “minoría” en sentido estricto. Es más, incluso tomados estos términos en

su sentido sociológico23, resulta determinante considerar que numéricamente las mujeres

conforman por lo menos la mitad de la población y que, al ser ellas las discriminadas, concitan

un plus de discriminación con relación a los hombres24.

21 Por el contrario, más bien se diría que tanto la definición de la discriminación directa como de la indirecta responden a la idea de la discriminación como acción. 22 A la relación sexo-género se hará referencia en la letra C) de este mismo epífrafe. 23

Osborne (1996). 24

Cobo (2002, p. 40), es muy clara al respecto: “Las mujeres son la mitad de cada categoría social, de cada movimiento social o de cada sociedad (…). Por todo ello, puede decirse que las mujeres forman un colectivo cualitativa y cuantitativamente distinto… Su singularidad está relacionada con su presencia en todos los grupos sociales. (…) Las mujeres constituyen un colectivo marginado y subordinado en todas y cada una de las sociedades existentes. Su pertenencia, sea voluntaria o asignada, a grupos que ostentan una posición dominante en la sociedad no las exime de la subordinación a los varones en el seno del grupo. Este hecho, la discriminación de género, constituye el fundamento de su identidad como colectivo”.

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Conocer las peculiaridades de la discriminación por sexo-género que sufren las mujeres resulta

determinante a la hora de delimitar la legislación y la jurisprudencia antidiscriminatorias y, por

ende, proponer alternativas. Por ello, a pesar de la imposibilidad de exponer, siquiera

someramente, lo que al respecto han dado de sí más de tres décadas de teoría feminista25 y,

todavía menos, su enorme repercusión a nivel disciplinar26, se pincelarán algunas de las

aportaciones más relevantes de la teorización en atención a los objetivos aquí propuestos,

como son: 1) la indivisión de las áreas del patriarcado; 2) la teorización sobre las esferas de lo

público y lo privado; 3) la introducción del “género” junto al sexo en la explicación de la

discriminación; y 4) la referencia a las mujeres como categoría política.

A) La indivisión de las áreas del patriarcado

Amelia Valcárcel (1991, 137 ss.) nos recuerda la resignificación conceptual del término

patriarcado llevada a cabo por el feminismo de hace medio siglo ya, cuando Kate Millet inscribe

lo sexual en la política27. Si, señala Valcárcel, para Millet, política “es el conjunto de relaciones

y compromisos estructurados de acuerdo con el poder, en virtud de los cuales un grupo de

personas queda bajo el control de otro grupo”, el patriarcado será interpretado como política

sexual ejercida fundamentalmente por el colectivo de los varones sobre el colectivo de las

mujeres. En la teoría de Millet –continúa Valcárcel— el origen del patriarcado así entendido

tendrá dos tipos de explicaciones, biológicas o económicas, si bien lo fundamental del

patriarcado será venir dado “en clave de sistema”: “El patriarcado es el sistema de dominación

genérico en el cual las mujeres permanecen genéricamente bajo la autoridad a su vez genérica

de los varones; sistema que dispone de sus propios elementos políticos, económicos,

ideológicos y simbólicos de legitimación y cuya permeabilidad escapa a cualquier frontera

cultural o de desarrollo económico. El patriarcado es universal y es, sin embargo, una política

que tiene entonces solución política” (Valcárcel: 1991, 142) 28.

25 Partiendo de la pluralidad de feminismos (Beltrán, 2001; Bodelón, 1999). 26

En lo referente al derecho, además de los trabajos citados en la nota 4, se puede obtener una panorámica en los readings de Barttlet (1991), Olsen (1995), y en el trabajo de Bodelón (1999). De manera aplicada a problemáticas concretas vid. por ejemplo el de Pitch (2003) y, con un encuadre constitucionalista, el de Balaguer (2005). 27 Sexual Politics es, precisamente, el título de la obra de Millet publicada en 1970, sin perjuicio de que, según señala Molina Petit (1994, 175), el termino patriarcado (patriarchy) lo incorporara Millet a la teoría feminista en 1960. 28

Con esta trascripción, me permito omitir otras definiciones del término “patriarcado” de la teoría feminista. Para un elenco de al menos seis de ellas, vid. Facio (1993, 19-20). En un intento de síntesis de todas estas definiciones Facio se refiere al patriarcado como “el poder de los padres; un sistema familiar, social, ideológico y político mediante el cual los hombres, por la fuerza, usando la presión directa o por medio de símbolos, ritos, tradiciones, leyes, educación, el imaginario popular o inconsciente colectivo, la maternidad forzada, la heterosexualidad obligatoria, la división sexual del trabajo y la historia robada, determinan qué funciones podemos o no desempeñar las mujeres. En este sistema, el grupo, casta o clase compuesto por mujeres, siempre está subordinado al grupo, casta o clase compuesto por hombres, aunque pueda ser que una o varias mujeres tengan poder, hasta mucho poder como las reinas o las primeras ministras, o que todas las mujeres ejerzan cierto tipo de poder, como es el poder que ejercen las madres sobre los y las hijas” (pp. 20-21).

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Aunque, como se verá un poco más adelante, el término patriarcado ha ido perdiendo fuerza y

hoy se prefiere hablar del “sistema sexo-género”, esta última expresión no hace sino corroborar

la idea fundamental recogida en las palabras de Valcárcel: la discriminación de las mujeres se

inscribe en un sistema de dominación. Esto tiene dos consecuencias vinculadas entre sí: 1)

que no existen estructuras sociales ajenas o aisladas entre sí (empleo, familia, violencia,

sexualidad, educación, cultura, estado…, cualquiera que sea el fenómeno o instancia de lo

social que se analice estará en conexión con el resto); y 2) que, al estar relacionadas, no es

posible intervenir aisladamente en una instancia o estructura sin tener en cuenta al resto o,

dicho de otro modo, que es necesaria una política global de intervención29.

B) La teorización sobre las esferas de lo público y lo privado

La teorización feminista sobre las esferas de lo público y lo privado pivota sobre el corazón

mismo de la construcción del derecho y del Estado modernos. Por tal se puede entender el

concepto liberal de ciudadanía o, si se quiere, la construcción liberal del sujeto de los derechos.

Sabido es que fueron las propias mujeres las pioneras en la crítica a un modelo de ciudadanía

que tiene su texto fundacional en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

de 1789. Olympe de Gouges en Francia (a través de su Declaración de los derechos de la

mujer, de 1791), y Mary Wollstonecraft en Inglaterra (con su obra Vindicación de los derechos

de las mujeres, que ve la luz en 1792) representan voces minoritarias, pero extremadamente

significativas de la denuncia del mismo30. Una ulterior visión crítica de la ciudadanía es la que

está presente en el texto de la famosa Declaración de Séneca Falls de 19 de julio de 1848,

excelente diagnóstico y denuncia de la situación de subordinación de las mujeres e incisivo

alegato en pro de la igualdad de los derechos humanos (empezando por el derecho al voto) 31.

29� Vid. esta idea, por ejemplo, en Walby (1990), quien efectúa un análisis en términos de dominación patriarcal de los diversos ámbitos mencionados en Gran Bretaña. 30

La Declaración de los derechos de la mujer de Olympe de Gouges (recogido en Rey Martínez: 1995, pp. 119-121) es uno de los ejemplos más tempranos de denuncia de la exclusión. A pesar del título de su obra, lo que esta revolucionaria francesa propone no es la formulación de derechos de la mujer junto o frente a los del hombre sino, precisamente, la equiparación de derechos de hombres y mujeres. “La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derecho” dice desde su artículo primero. La ciudadanía, en este sentido, no debería tener sexo. En el debate moderno entre ciudadanía universalista y ciudadanía fragmentada (Fariñas, 2002) esta autora sería, pues, encuadrable en la primera. Una postura ligeramente diversa a la de Olympe de Gouges fue la mantenida por su contemporánea inglesa Mary Wollstonecraft. Así, frente a la vía emprendida por la feminista francesa, Wollstonecraft (1994) apuesta por una ciudadanía de las mujeres que reconozca sus diferencias con los hombres. En términos modernos se podría decir que esta autora no cuestiona la división de las esferas entre lo público y privado, sino que pide su equiparación en reconocimiento y valor a la hora de obtener la ciudadanía. 31

He aquí algunos de los párrafos que además sirven para explicar en gran medida la situación de las mujeres en la actualidad: “La historia de la humanidad es la historia de las repetidas vejaciones y usurpaciones por parte del hombre con respecto a la mujer… El hombre nunca le ha permitido que ella disfrute del derecho inalienable al voto. La ha obligado a someterse a unas leyes en cuya elaboración no tiene voz. (…) Habiéndola privado de este primer derecho de todo ciudadano, el del sufragio, dejándola así sin representación en las asambleas legislativas, la ha oprimido desde todos los ángulos. Si está casada, la ha dejado civilmente muerta ante la ley. La ha despojado de todo derecho de propiedad,

12

Con todo, la exclusión de las mujeres, aun siendo la primera, no ha sido la principal objeción

atribuible al modelo de ciudadanía proclamado en la Declaración de 1789. Prueba de ello ha

sido que su inclusión en las cartas de derechos que en principio les estaban reservados a los

hombres, no sólo no acallaron las críticas al modelo de ciudadanía, sino que éstas se han

erigido luego en una de las aportaciones más interesantes de la filosofía política feminista de

las últimas décadas32. Esta crítica tiene una doble vertiente, en el sentido de que tiene que ver

tanto con la exclusión de las mujeres del modelo como con la forma de inclusión en el mismo.

La crítica relativa a la forma de inclusión se sustenta en la construcción de un modelo de

ciudadanía hecho por y para el hombre. La característica principal de esa construcción se

centra en que, quien disfruta de la ciudadanía, no puede estar dedicado, simultáneamente, al

ámbito doméstico y familiar (tareas del hogar y cuidado de ascendientes y descendientes)33. A

partir de esta división, el ámbito privado tendrá identidad femenina, mientras el ámbito público

(el de la ciudadanía, el ámbito del poder) tendrá identidad masculina.

La exclusión del ámbito privado en el acto fundacional o constitutivo de la ciudadanía lleva a

vincular ésta predominantemente con los derechos políticos (lo que había ocurrido también con

las primeras voces críticas feministas) y, en consecuencia, a admitir como no ciudadanía (como

no político) el ámbito privado o familiar. La misma construcción de las estructuras jurídicas de

la ciudadanía invisibiliza constitutivamente ese ámbito y sus vínculos: la familia, a la que las

incluso sobre el jornal que ella misma gana. Moralmente la ha convertido en un ser irresponsable, ya que puede cometer toda clase de delitos con impunidad, con tal de que sean cometidos en presencia de su marido. En el contrato de matrimonio se le ha obligado a prometer obediencia a su esposo, mientras que él se convierte, para todos los fines y propósitos, en su amo –ya que la ley le da poder para privarla de libertad y para administrarle castigos. Y él ha elaborado de tal manera las leyes de divorcio, en cuanto a lo que han de ser sus motivos y, en caso de separación, a quién ha de concederse la tutoría de los hijos, que no tiene para nada en cuenta la felicidad de la esposa…. Después de despojarla de todos los derechos como mujer casada, si es soltera y posee una fortuna, ésta está gravada con impuestos para sostener un gobierno que no la reconoce más que cuando sus bienes pueden serle rentables. El ha monopolizado casi todos los empleos lucrativos, y en aquellos que ella puede desempeñar no recibe más que una remuneración misérrima. El le ha cerrado todos los caminos que conducen a la fortuna y a la fama, y que él considera más honrosos para él. No se la admite ni como profesor de medicina, ni de teología, ni de derecho. Le ha negado la oportunidad de recibir una educación adecuada, puesto que todos los colegios están cerrados para ella. Tanto en la Iglesia como en el Estado no le permite que ocupe más que una posición subordinada… Ha creado un sentimiento público falso al dar al mundo un código de moral diferente para el hombre y para la mujer, según el cual ciertos delitos morales que excluyen a la mujer de la sociedad, no sólo se toleran en el hombre, sino que se consideran de muy poca importancia en él. (…) Por tanto, en vista de esa total derivación de derechos civiles de una mitad de los habitantes de este país… insistimos en que sean inmediatamente admitidas a todos los derechos y privilegios que les pertenecen como ciudadanas de los Estados Unidos. (…)”. Vid. todo el texto recogido en Rey Martínez (1995, pp. 121-125). 32

Este tipo de crítica encuentra especial desarrollo en el feminismo estadounidense. Un trabajo emblemático al respecto es el de Carole Pateman (1988). Vid. también en castellano el volumen compilado por Castells (1996), o el de Ortega, Sánchez y Valiente (1999), el de Rubio (1997) y, más recientemente el coordinado por Rubio y Herrera (2006). 33

Y esto, además, “por naturaleza” o, mejor, por estar supuestamente inscrito en la naturaleza de las mujeres su vínculo con el espacio doméstico. Vid. una significativa selección de textos de la época defensores de tal “vínculo natural” en Groppi (1993).

13

mujeres están “naturalmente vinculadas”34 no aparece en la Declaración de 1789. Es más,

mientras (y porque) las mujeres están excluidas de la ciudadanía, son esposas y madres de los

ciudadanos. Esto supone una relación de interdependencia (las mujeres dependerán

económicamente de los maridos y éstos y los hijos del cuidado y asistencia de aquéllas) pero

asimétrica en términos de poder y de reconocimiento (Saraceno, 1993, p. 172)35.

De que no se trata de una problemática remota y de que la relación asimétrica sigue existiendo

dan buena prueba los textos y disposiciones antidiscriminatorias que, encontrando en ella su

justificación, han visto la luz (con mayor o menor fortuna) en los últimos años36.

C) La introducción del “género” como categoría explicativa de la discriminación

Teniendo en cuenta la pluralidad de definiciones de “género” que se han ido dando a lo largo

de las últimas décadas37, difícilmente se puede hablar de un solo concepto de género. Esta

proliferación de definiciones, y la dificultad de abarcar todas ellas, desplaza el interés al origen.

Las referencias al mismo se harán a través de dos autoras cercanas, si bien de ámbitos

disciplinares diversos.

Mª Jesús Izquierdo atribuye el origen del concepto a los psiquiatras Money y Stoller al darse

cuenta de dos cosas: 1) que “no es posible clasificar a ciertos individuos como machos o

hembras desde el punto de vista del dimorfismo sexual, por tener poco marcados los

caracteres sexuales secundarios o por problemas de carácter cromosómico y hormonal que

afectan a la diferenciación sexual”; y 2) “que algunas personas que morfológica y

funcionalmente se ajustan a uno de los sexos, declaran encontrarse metidas en un cuerpo

equivocado, y cuando se expresan de ese modo indican que creen estar experimentando las

34

La naturaleza del vínculo está consagrada jurídicamente por el contrato matrimonial. Cuando en esta época se canoniza sobre la relación y el puesto de la mujer en la familia se habla, obviamente, de familia matrimonial (y heterosexual), sobre la que el pensamiento feminista se muestra especialmente crítico (Young,1997; Rubio, 2000). 35

Como señala también esta autora (p. 173), en cuanto a la ciudadanía, el origen y el modo de construcción de la desigualdad de género serían radicalmente diversos a los de la desigualdad de clase. Pero la conformidad con esta observación no supone minusvalorar las implicaciones de orden económico (capitalista) vinculadas a la opresión y subordinación de las mujeres (fundamentalmente para reducir costes de trabajo) puestas de relieve por el feminismo socialista, y que pueden resumirse como sigue: 1) las necesidades sociales de los trabajadores son satisfechas por las mujeres en casa; 2) puesto que las mujeres hacen el mismo tipo de trabajo en el mercado de trabajo que en casa, requieren menor inversión en formación; 3) ya que se presume (aunque no sea así en la práctica) que las mujeres son dependientes de un hombre, se les puede pagar menos; y 4) puesto que se considera que el empleo es secundario en relación a las obligaciones familiares de las mujeres casadas, y que es secundaria también la importancia de los puestos de trabajo ocupados por las mujeres, éstas pueden ser tratadas como una “armada de reserva” en el mercado de trabajo y ser objeto, además, de una menor protección, reflejada, por ejemplo, en el ámbito de la seguridad social (Meehan, 1993, p. 105). 36 Me remito a la Recopilación 2006. 37

Dan buena cuenta de ellas, por ejemplo, Maquieira (2001, esp. 161 ss.) y también, más recientemente, Martín Casares (2006, 37 ss.).

14

emociones y deseos, o deseando hacer las cosas que socialmente se atribuyen al otro sexo y

ser reconocidos como tales” (Izquierdo: 1998, 30).

Por su parte, Silvia Tubert da mayores detalles sobre la introducción del concepto,

atribuyéndola más en concreto a John Money, un especialista –matiza— en endocrinología

infantil y sexólogo de orientación conductista, que habría introducido los conceptos de género e

identidad de género en 1955, con la finalidad de explicar de qué modo las personas que

presentan estados intersexuales, sobre todo los hermafroditas con caracteres sexuales

corporales difusos y contradictorios, llegan a construir una identidad sexual definida que puede

estar en contradicción con el sexo corporal. La expresión rol de género – precisa Tubert, en

referencia a Money— se refiere al papel que desempeña, en la sexuación humana, la biografía

social y las conductas que los padres y el medio social desarrollan ante el sexo asignado al

recién nacido (Tubert: 2003b, 359-60). No habría pues, en este origen, un planteamiento

bipolar o dicotómico sexo-género. La misma autora (2003b, 360) advierte cómo, para Money “el

género se convirtió en un complemento imprescindible del sexo”; cómo sexo y género se

plantean como dos “caras de una misma moneda”, no siendo atribuible, pues, a este origen

ulteriores derroteros conceptuales de carácter dualista, en los que, en definitiva, no se tiene en

cuenta que “es imposible distinguir en el sujeto aquello que resulta de su condición biológica y

aquello que ha sido generado por su formación en el seno de un universo humano, lingüístico,

cultural” (Tubert: 2003a, 8).

Muy poco después de este origen del concepto, enclavado en la psiquiatría, y destinado a

resolver una problemática relativa a la identidad, el feminismo lo utiliza en un contexto político o

de (sistemas sociales de) poder. Las palabras de Amelia Valcárcel resultan de nuevo

reveladoras del panorama. Como indica esta filósofa, cuando K. Millet, E. Figes, S. Firestone y

J. Mitchell se embarcan en la definición de patriarcado hacen descansar ésta en una raíz

biológica que es utilizada ideológicamente por la sociobiología. “La literatura de Goldberg –

señala Valcárcel— era la más concluyente: admitido que el patriarcado era una estructura real

de dominio, lo declaraba inevitable. Su definición corría pareja con la teoría feminista: ‘por

patriarcado entendemos toda organización política, económica, religiosa o social que relaciona

la idea de autoridad o liderazgo principalmente con el varón y en la que el varón desempeña la

gran mayoría de los puestos de autoridad y dirección’. Ahora bien, no hay sociedad en que esto

no haya sido así, ni grupo animal superior en que no suceda, por lo tanto, es una necesidad

inscrita en la misma evolución de las especies que nada podrá alterar: El patriarcado es

natural” (Valcárcel: 1991, 143).

15

Este contexto de reacción ideológica al concepto originario de patriarcado generaría a su vez

otra tarea para el feminismo: mostrar que el patriarcado no es natural o, dicho de otro modo,

que el que haya existido o exista, no quiere decir que no pueda dejar de existir. Y es

precisamente al hilo de este objetivo (la necesidad de oponerse a una opinión dominante que

vincula la situación de subordinación de las mujeres a sus características sexo-biológicas)

cuando, debido sobre todo a la obra de Gayle Rubin, se redefine el concepto como “lo social”

diferenciándolo del sexo como “lo biológico”38. No se trata, pues, de un contexto –por así decir-

heurístico, sino de justificación: “mostrar que la sociedad patriarcal, y no la biología, es la

responsable de la subordinación de las mujeres” (Tubert. 2003b, 361). La cuestión estará en

averiguar hasta qué punto esta utilización, por un lado, propicia una separación falsa (el género

frente al sexo) y, por otro, es desvirtuada por el discurso no feminista hasta eclipsar el

problema del poder (la subordinación de las mujeres).

Sobre lo primero parece que, al margen de cuál haya podido ser el énfasis puesto por el

feminismo en la separación sexo-género o en la idea de la inmutabilidad del sexo, los

planteamientos binarios o deterministas han sido objeto de rectificación39 o de revisión40. Sobre

lo segundo tendremos ocasión de detenernos en el siguiente apartado que, a su vez, encuentra

apoyatura o claves de lectura en la reflexión feminista que se detalla a continuación.

Así, por parte feminista se ha criticado –y con razón— el uso abusivo, perverso y

enmascarador del término “género”. Sobre el uso abusivo menciona por ejemplo Silvia Tubert

(2003a, 7) la paradoja de que “a pesar de que género se define fundamentalmente por su

oposición a sexo, es frecuente encontrar en textos científicos y periodísticos una simple

sustitución del segundo por el primero, incluso cuando se trata de connotaciones biológicas,

por ejemplo, al hablar del ‘progenitor del género opuesto’”. De “perversión generalizada” habla

Mª Jesús Izquierdo para referirse también al hecho de “usarlo para sustituir mecánicamente el

término sexo” (1998, 19). Es conocida también la sustitución del término “mujeres” por “género”

38

Izquierdo (1998:29-30) resume así la utilización conceptual que efectúa el feminismo multidisciplinar de los años setenta (entre ellas, Rubin): “De un modo u otro, la distinción entre sexo y género tiene como objetivo diferenciar conceptualmente las características sexuales, limitaciones y capacidades que las mismas implican, y las características sociales, psíquicas, históricas de las personas, para aquellas sociedades o aquellos momentos de la historia de una sociedad dada, en que los patrones de identidad, los modelos, las posiciones y los estereotipos de lo que es/debe ser una persona responden a una bimodalidad en función del sexo al que se pertenezca. Aunque hay que insistir –prosigue Izquierdo- que no se está suponiendo que el sexo sea lo dado, sino que el hecho de que la especie es de reproducción sexuada ha quedado conceptualizado extendiendo la diferente participación en la procreación a la totalidad de la persona, de modo que las diferencias genitales sirven para designar a la totalidad”. 39

Sobre el rechazo expreso de esta idea por la propia Gayle Rubin en 1984, frente a lo que pudiera desprenderse de su obra anterior (1978), vid. Maquieira (2001, 162-3). Pese a todo, para Maquieira, la autocrítica de Rubin no invalidaría la importancia del estudio del género tal y como lo había entendido Rubin en 1978, es decir, “como una divisoria impuesta socialmente a partir de relaciones de poder”. 40 Vid. una postura crítica a las consecuencias del planteamiento binario en el tratamiento jurídico de las personas transexo y transgénero en Cowan (2005).

16

en títulos de libros y artículos que tratan de historia de las mujeres puesta de relieve por la

historiadora feminista Joan Scott (1990, 27), en cuyo caso, además, el uso sería no sólo

impropio, sino también despolitizador, ya que la palabra “género” dejaría de nombrar a las

mujeres en tanto que bando invisible y oprimido. El mismo tipo de enmascaramiento se

produciría, por ejemplo, en el uso de expresiones que han tenido particular éxito en los últimos

años como “perspectiva de género” para sustituir a “perspectiva feminista” (Tubert: 2003a,

13)41. Sin embargo, junto a las posturas detractoras hacia la adopción del término, no faltan

otras que, aún siendo conscientes de lo anterior, defienden un uso oportunista del mismo42.

D) Las ‘mujeres’ como categoría política

Del debate anterior sobre la introducción del ‘género’ como categoría explicativa de la

discriminación -debate polémico, como se ha visto, incluso dentro del propio feminismo- hay

una cuestión preocupante (o que, al menos aquí, preocupa) y es que el recurso a una palabra

neutra, que ha terminado por convertirse en fashion, despolitice el discurso sobre lo que, en

términos algo trasnochados pero extremadamente significativos (cargados de politicidad) ha

constituido históricamente ‘la causa de las mujeres’. Y es que cuando el feminismo ha hablado

históricamente de las ”mujeres” esta palabra ha designado una categoría política, es decir, al

margen de la cuestión identitaria que tanto ha preocupado en la década de los ochenta, la

referencia a las mujeres ha formado parte de una estrategia que carece de implicaciones

ontológicas y, por tanto, en esa estrategia las mujeres no necesitan ni definirse ni ser definidas

sino, más bien, poner en cuestión el poder de quienes las definen o les exigen tal definición

(que, precisamente por detentar el poder, no necesitan definirse) (Bacchi: 1996, 9 ss., 11).

Conectando esta observación con el tema de fondo de este trabajo, no es menester subrayar la

importancia de esta potencial despolitización, no sólo a la hora de legislar o sentenciar, sino,

asimismo, a la hora de calibrar qué puede o que no puede considerarse legislación y

jurisprudencia antidiscriminatoria. Dicho más claramente, la determinación de la legislación y la

jurisprudencia antidiscriminatorias tiene que ir precedida por una política centrada

41

En la misma línea crítica, Lourdes Méndez advierte de la suplantación de expresiones como “feminismo”, “perspectivas feministas, “estudios feministas”, “relaciones de poder” o “desigualdad” por otras como “género”, “dimensión de género”, “estudios sobre la mujer”, “diferencia debida al género” o “perspectiva de género” en el Glosario de la Comisión Europea 100 palabras para la igualdad (Méndez: 2005) 42 Tal es el caso, por ejemplo, de Martín Casares (2006, 47), cuando advierte que ha podido constatar que el empleo del término género para denominar la asignatura que imparte (Antropología del Género) le habría permitido llegar a personas que rechazaban la palabra feminista y que difícilmente su hubiesen matriculado en una asignatura titulada ‘Antropología Feminista’

17

estratégicamente en la ‘causa de las mujeres’ y es necesario poner un particular celo para que

el discurso en términos de ‘género’ no eclipse tal presupuesto43.

III. DERECHO Y DISCRIMINACIÓN POR SEXO-GÉNERO

1. Sobre el concepto de derecho

El título de este epígrafe responde, si se quiere, a la deformación profesional derivada de la

disciplina que cultivo (la teoría y la filosofía del derecho), y tiene que ver con una puntualización

relativa al concepto de derecho.

Así, existe en la sociedad un concepto hegemónico o dominante del derecho que coincide,

precisamente, con el de la suma de las nociones de legislación y jurisprudencia. El concepto de

derecho quedaría reducido, de este modo, y sustancialmente, a lo recogido en el Boletín Oficial

del Estado (o de la institución infra o supraestatal correspondiente). Así, debidamente

publicitado, se supone que el derecho adquiere, además, certeza (se objetiviza y delimita) y, de

este modo, se garantiza la seguridad jurídica (sustancialmente, el poder prever las

consecuencias de las acciones).

Esta concepción del derecho, que responde a la filosofía liberal de la modernidad y a unas

necesidades socio-económicas concretas, debidamente difundida por la Academia, ha calado

hondo socialmente, de tal manera que existe una opinión bastante generalizada de que la

sociedad se rige sólo por la legislación emanada (o reconocida) por la autoridad politica estatal;

que esa legislación (que es un tipo de lenguaje) configura el derecho; y que, a través de la

interpretación jurídica, es posible alcanzar la verdad contenida en las leyes.

Frente a esta concepción del derecho está la de quienes la consideran reductiva y tendenciosa.

Primero porque, además del derecho como lenguaje (law in book), estaría el derecho “en

acción” (law in action, es decir, conductas o comportamientos extralingüísticos). Segundo,

porque el pluralismo jurídico ha demostrado que la sociedad no sólo se regula por las normas

dictadas o reconocidas por el Estado. Tercero porque, por mucho que se intente evitar, la

vaguedad es un defecto congénito del lenguaje corriente, aunque esté tecnificado (como es el

43 Que, dicho sea de paso, no es producto de ningún capricho u ocurrencia alocada, sino que se basa en análisis sociológicos –y no excesivamente complicados- de la realidad en términos de autonomía y poder social (en la familia, en el empleo, en las instituciones, en las asociaciones, en las escuelas, en la cultura, en el ocio, en el deporte, etc.) de mujeres y hombres.

18

caso del lenguaje jurídico). Y cuarto porque del lenguaje del derecho no sólo forman parte

expresiones ambiguas (con diversas condiciones de aplicación) o que designan conceptos

vagos (con condiciones de aplicación inciertas), sino también expresiones que designan

conceptos “contestados”, es decir expresiones que, careciendo de condiciones de aplicación

ciertas, poseen sólo algunas condiciones formales comunes a todas las concepciones

controvertidas (Diciotti:1992, 110).

Partir de una concepción crítica del derecho como la expuesta, y no de la –todavía hoy en día-

dominante, resulta fundamental para el iusfeminismo. Por ejemplo, porque sirve para explicar

que el derecho no surge estrictamente del parlamento, ni siquiera del gobierno, de la judicatura

o de la doctrina, sino que su origen (su fuente) está –por decirlo vulgarmente- “en la calle” y en

la fuerza social organizada, como es también el caso del movimiento feminista44. También

porque demuestra que el uso de determinadas expresiones, y la utilización que de ellas se ha

efectuado en la cultura jurídico-política dominante no debe intimidar a la hora de efectuar

propuestas alternativas de resignificación45. Pero, igualmente, porque llama la atención sobre el

deber del poder político (se supone que legítimo y legitimado por la defensa, entre otros, del

derecho a la igualdad y a la no discriminación) a extender la defensa de ese derecho a las

normas y tratos (activos u omisivos) procedentes de otros poderes constituidos en la sociedad

(familias, empresas, asociaciones, etc.) resguardados o parapetados tradicionalmente de la

intervención estatal.

2. Legislación y jurisprudencia antidiscriminatoria s por sexo-género

Según lo que se acaba de señalar, y también según lo expresado en los epígrafes anteriores,

parece claro que la identificación de la legislación y la jurisprudencia antidiscriminatorias por

sexo-género depende de lo que se entienda por discriminación por sexo-género, y teniendo en

cuenta que, aunque sea en líneas muy generales, también se ha manifestado lo que aquí se

entiende por tal, a partir de ahora se trataría de examinar el material legislativo y jurisprudencial

para determinar en qué medida éste podría engrosar tal categoría, o, en su caso, y para tal fin

(para adecuarlo) efectuar algunas consideraciones o propuestas de reforma legislativa.

Como resulta fácil de imaginar, una labor de recopilación sin ningún tipo de delimitación

constituye un despropósito. Conviene por tanto precisar que cuando aquí se hace mención a la 44 Se hace difícil (por no decir imposible) pensar que la introducción en los ordenamientos o sistemas jurídicos de la legislación sobre la igualdad de mujeres y hombres, con la innovación conceptual correspondiente, sin esa fuente feminista. 45 Valgan, a título ejemplificativo, los significados atribuidos y reatribuibles a expresiones como igualdad (de trato, de oportunidades, etc.), discriminación o acción positiva.

19

legislación y a la jurisprudencia antidiscriminatorias se está tomando en consideración, como

punto de referencia específico, la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV).

En la CAPV contamos con un documento legislativo ad hoc bastante reciente, como es la Ley

4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (en adelante Ley vasca), que

se ha visto completado, a nivel competencial, con la aún más reciente Ley Orgánica 3/2007, de

22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante Ley estatal). Pero,

obviamente, ambos documentos no han surgido de la nada, sino que, como bien viene

especificado en sus respectivas Exposiciones de Motivos, están inspirados, además de en la

Constitución y en el Estatuto de Autonomía46 en una serie de documentos internacionales y

comunitarios que intentan plasmar, desarrollar y en algunos casos (como la Ley estatal en

relación a las directivas comunitarias) transponer.

A) La CEDAW

Ambas leyes coinciden en la importancia inspiradora y, además, vinculante (pues se trata de un

documentos ratificado) de un texto internacional que, en lo que respecta a la fecha de su

aprobación, tiene casi ya treinta años: la Convención sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación contra la mujer47 (en adelante, por su conocido título en inglés, la CEDAW). Y

no es para menos, teniendo en cuenta que, por diversos motivos (algunos de los cuales se

detallarán a continuación), representa un hito en la legislación antidiscriminatoria por sexo-

género.

Para valorar esta significación hay que tener en cuenta que, antes de la CEDAW, las anteriores

convenciones de la ONU relativas a la mujer tenían como finalidad reconocer la igualdad de

derechos políticos y civiles con el hombre48. En este sentido, el texto de la CEDAW sirve como

testimonio de que, transcurridas casi tres décadas de igualdad en el reconocimiento de

derechos con el hombre (de la igualdad indiferenciadora), se hace necesario otro documento

normativo que llame la atención sobre la ineficacia de la misma, debido, precisamente a que, a

pesar de ella, sigue existiendo la “discriminación de la mujer”. Y es que resulta fundamental a

este respecto el cambio en el punto de partida en el título del documento: no se parte de la

igualdad (de hombres y mujeres)49, sino de la discriminación (de las mujeres).

46 La vinculación se traduce en ambos casos a la mención de los artículos 14 y 9.2 de la CE. 47 Texto de la ONU aprobado en 1979 y ratificado por España en 1983, con la reserva relativa a la sucesión a la Corona (artículo 57.1 de la CE). 48 Así, la Convención sobre los derechos políticos de la mujer, de 1952, ratificada en 1974, y la Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, de 1957, sin ratificar. 49 Principio recogido en el Preámbulo de la Declaración de Derechos de 1948.

20

Junto a este segundo dato, es decir, junto al hecho de que en un texto internacional de este

calibre se parta de la discriminación (y no estrictamente de la igualdad indiferenciadora) y,

además, se hable expresamente de discriminación “de la mujer” (y no de manera abstracta y

neutra, de discriminación “por sexo”)50 también resulta significativo, en la línea de lo que ya

aquí se ha hecho notar, y es que así como por ejemplo, dependiendo del contexto, las razas o

etnias discriminadas pueden ser distintas51, esto no ocurre en el caso del factor sexo-género,

en atención al cual son siempre las mujeres las discriminadas. Dicho de otro modo, mediante la

CEDAW se viene pues a reconocer que no existe propiamente la discriminación por sexo-

género, o que, en términos estructurales (de sistema de subordinación patriarcal52), no existe

discriminación contra los hombres.

El tercer aspecto a destacar de la CEDAW proviene del tenor mismo de la definición de

discriminación que adopta en su parte dispositiva (artículo 1):

A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la

mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga

por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la

mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre

y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas

política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Así, independientemente de la redacción un tanto rocambolesca del texto (característica de los

documentos sujetos a complejas transacciones para su aprobación), dos cosas parecen claras.

En primer lugar, que el concepto de discriminación supera el formalismo indiferenciador, no

tanto porque añada a la “distinción” la “exclusión” y/o la “restricción”, sino porque, además, no

tienen por qué provenir del tenor de la disposición o ser su “objeto”, sino que puede ser efecto

o “resultado” de la misma. En segundo lugar, que el concepto de discriminación se extiende por

múltiples ámbitos o esferas “política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra

esfera”, entre las que no se distingue para nada lo “público” de lo “privado”, es decir, dando a

entender por tanto que tal división resulta irrelevante por cuanto la discriminación atraviesa

cualquier distinción entre lo público y lo privado. Por último, si no en la parte dispositiva de la

CEDAW, hay en la parte que la antecede un párrafo enormemente significativo, en la línea de

50 Recordando que todavía la categoría del “género” no estaba presente en el discurso jurídico-político. 51

Y por ello puede tener sentido una Convención como la relativa a la eliminación de todas las formas de discriminación racial (y contra una raza en concreto) de 1965. 52 Pues aunque estos términos resulten impensables en el texto de la Convención, resultan perfectamente aplicables a tenor de la justificación motivadora del mismo.

21

sustentar o defender el concepto de discriminación mantenido aquí y expuesto más arriba, en

tanto se diferencia la discriminación contra la mujer de las formas o modos de manifestación de

la misma53.

Es cierto, sin embargo, que el alcance de las posturas feministas en la redacción del

documento, con ser evidente, no fue, ni mucho menos el deseado. Sin poder entrar con detalle

ahora en el asunto54, se puede decir que la limitación de los logros provienen, precisamente,

del muro infranqueable que supone para la concepción dominante del derecho (y los intereses

que la alimentan) reconocer la existencia de lo que hoy se entiende por sistema sexo-género o,

si se quiere, más simplemente, de lo que arriba se ha denominado discriminación estructural o

intergrupal, cuando –y esta es una tesis aquí fundamental- por lo mismo que resulta imposible

hablar de igualdad de derechos y libertades individuales sin atajar la discriminación estructural

de las mujeres, únicamente a través de la defensa de los derechos y libertades individuales,

también resulta imposible eliminar la discriminación estructural de las mismas55.

En resumen, la CEDAW constituye un fiel reflejo del conflicto de intereses y concepciones de la

justicia entre el que destaca el producido entre el feminismo, que pretende introducir en el

derecho y la cultura jurídicas una noción de discriminación contra las mujeres de carácter

social, estructural o sistémico (que en el derecho tendría diversas formas o manifestaciones,

lingüísticamente diferenciadoras o no) y la de quienes, defendiendo el mantenimiento del statu

quo, prefieren seguir reconduciendo el concepto de discriminación al lenguaje jurídico, como si

lo que en éste se configura como discriminatorio resultara una instancia aislada, autónoma o

ajena a la discriminación social56 y a la concepción individualista y formalista de los derechos

(empezando por el de igualdad y no discriminación).

53 “ [Los Estados Partes de la presente Convención] Resueltos a aplicar los principios enunciados en la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer y, para ello, a adoptar las medidas necesarias a fin de suprimir esta discriminación en todas sus formas y manifestaciones (…)” (cursiva añadida). 54

A las vicisitudes del feminismo por incluir la violencia contra las mujeres entre las formas de discriminación me he referido recientemente en dos trabajos pendientes de publicación (“Iusfeminismo y derecho antidiscriminatorio” y “Género, discriminación y violencia contra las mujeres”). A mi juicio, en esa resistencia se manifiesta el auténtico baluarte de la cultura jurídica dominante a la hora de dar entrada al concepto de discriminación abogado por el feminismo, porque es en la violencia donde se manifiesta de manera más directa y radical las relaciones de dominio-subordinación que la cultura jurídica pretende ahuyentar de su concepto de discriminación. 55 Esta cuestión también tiene su traducción en el lenguaje legislativo a través del uso combinado que se efectúa (tanto en la CEDAW como en documentos que se analizarán posteriormente) de las expresiones igualdad “de trato”, igualdad “de oportunidades” e igualdad “plena”. 56 Un aislacionismo típicamente kelseniano.

22

B) La legislación comunitaria

En lo que respecta al derecho vinculante supraestatal57, la segunda fuente obligada de

referencia es el derecho comunitario, tanto en lo que respecta a los tratados (en particular el de

Amsterdam) como a las directivas (concretamente la Ley estatal se vincula a la 2002/73/CE y a

la 2004/113/CE)58.

Para adquirir consciencia de las limitaciones de la normativa comunitaria al tema del derecho

antidiscriminatorio por sexo-género es conveniente recordar: a) que el motor originario del

derecho comunitario es establecer un Mercado Común, y esto significa, fundamentalmente,

libertad de circulación de capitales, libre circulación de mercancías y libre circulación de

personas (Azkarate-Askasua: 1997, 59); b) que el trasfondo de la primera disposición

antidiscriminatoria de este derecho (el artículo 119 del Tratado de Roma de 1950), que

establece el principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos

para un mismo trabajo, no procede de la especial sensibilidad de la Comunidad hacia la

discriminación, sino, de nuevo, a intereses de mercado59; c) su circunscripción al ámbito del

empleo60, por lo menos hasta la Directiva del 200461; d) la reducción que se efectúa en el

mismo de la discriminación (directa o indirecta) a la ruptura del principio de igualdad de trato62;

e) el planteamiento indiferenciador o estrictamente simétrico de tal principio63 y, en general, de

su normativa vinculante, con excepción de la relativa al embarazo y maternidad.

Sin embargo, a pesar de estas limitaciones y todo lo que deriva de ellas64, ni se puede

prescindir de la producción normativa al respecto ni desdeñar, particularmente, la normativa no

57 Pues, al margen del mismo, la Ley estatal evoca expresamente en su Exposición de Motivos los avances introducidos por las conferencias mundiales monográficas de Nairobi (1985) y Beijing (1995). 58 Como es sabido, aunque todavía sin efectos, la primera de ellas ha sido refundida (junto con otras) en la Directiva 2006/54/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. 59

Concretamente a la presión de Francia ante un previsible dumping social. Dicho más explícitamente, teniendo ya prevista este país en su legislación la equiparación salarial entre hombres y mujeres, temía que, de no incorporarse al resto de los países, sus empresas dejaran de resultar competitivas. Vid. al respecto, por todos los trabajos, Pérez del Río (1991). 60

Y, por lo tanto, aisladamente del resto de las áreas del patriarcado. De ahí la procedencia de la crítica feminista. Vid. entre otros el trabajo de Lombardo (2002). 61 Aunque en este caso también se circunscriba al ámbito de las transacciones económicas. 62 El concepto de discriminación como ruptura de la igualdad de trato es una constante de las Directivas comunitarias relativas a hombres y mujeres, tal y como se puede apreciar en las siguientes: 75/117/CEE, 76/207/CEE, 79/7/CEE, 86/613/CEE, 97/80/CE, 2000/43/CE, 2000/78/CE, 2002/73/CE, 2004/113/CE y 2006/54/CE, independientemente de que, una vez incorporada la igualdad de oportunidades como principio motor de la igualdad de mujeres y hombres junto a la igualdad de trato en el artículo 141.3 del Tratado de Ámsterdam, su mención sea incorporada también a la última de las directivas citadas. 63

Con todo lo que ello supondrá en relación a la excepcionalidad de las acciones positivas diferenciadoras y su interpretación restrictiva (Barrère: 2002). 64 Y que permite hablar de la ciudadanía comunitaria como una “ciudadanía de mercado” especialmente gravosa para las mujeres (Everson: 1995; Flynn: 1996; More: 1996).

23

vinculante o soft law65. Otro aspecto interesante al que se volverá al final de este trabajo radica

en el hecho de que en la normativa comunitaria sobre la igualdad de hombres y mujeres, no se

diferencia entre “sector público” y “sector privado” (o, más exactamente, se incluye

expresamente a ambos)66.

C) El filtro iusfeminista

Nada más lejos de las pretensiones de esta ponencia que la realización de un comentario

detallado y sistemático de la normativa comunitaria y de su influencia en la legislación estatal y

autonómica. Por el contrario, el planteamiento es mucho más modesto. Se trata simplemente

de proyectar, a modo de filtro, el diseño antidiscriminatorio esbozado en el apartado anterior de

este texto (en el II) sobre algunos conceptos teóricos y principios fundamentales, tanto del

derecho comunitario como de las leyes vasca y estatal. Es más, puesto que ya hemos

dedicado algunas páginas al tema67, ahora se efectuará sólo una breve síntesis del resultado.

La principal crítica al derecho comunitario vinculante tiene que ver con la formulación del punto

de partida: la igualdad de mujeres y hombres. En efecto, como se ha apuntado anteriormente,

partir de la igualdad abstracta o formal (de hombres y mujeres), y no de la discriminación real o

concreta (contra las mujeres) representa el primer handicap de un derecho antidiscriminatorio

feminista como el aquí planteado. Y es que en el derecho antidiscriminatorio la igualdad no es

ni puede ser un punto de partida, sino, en todo caso, un punto de llegada. El punto de partida

tiene que ser una problemática concreta como resulta, precisamente, la discriminación que en

nuestras sociedades sufren las mujeres, y esto ha de quedar bien claro en una legislación

antidiscriminatoria por sexo-género (lo que el derecho comunitario vinculante no hace).

Frente a ello, el derecho comunitario no sólo parte de la igualdad, sino de una igualdad

entendida de manera bilateral y simétrica (equiparando a hombres y mujeres) que se plasma

en el desarrollo del principio de igualdad de trato y, más recientemente68, también de igualdad

65

Vid. esta en la Recopilación 2006. 66

Así, es una constante del apartado relativo al ámbito de aplicación de todas las directivas comunitarias de carácter antidiscriminatorio (incluidas las que no se refieren estrictamente a la discriminación por sexo-género) la inclusión de la fórmula a tenor de la cual se prevé la aplicación de la directiva en cuestión a todas las personas, por lo que respecta “tanto al sector público como al privado”. E inclusive, en la Directiva 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CEE, el nuevo artículo 3 señala expresamente: “1. La aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado”. 67

Valga la remisión, en este sentido a mi trabajo de 2001, donde plasmo las líneas fundamentales de la crítica, tanto al concepto de discriminación (reducido al binomio discriminación directa/discriminación indirecta) como a los instrumentos previstos para combatirla, sean principios (igualdad de trato e igualdad de oportunidades) o instrumentos concretos (como las acciones positivas). Vid. también el conjunto con Morondo (2005), donde se desarrolla la crítica a nivel jurisprudencial. 68

Como se refleja en el título de la Directiva del 2006.

24

de oportunidades69. Así, el formalismo y el individualismo característicos de la teorización

liberal del principio de igualdad ante la ley al que se hizo referencia en el epígrafe anterior se

refleja en el modo comunitario de abordar el concepto de discriminación como ruptura de la

igualdad de trato, incluso en el caso de la llamada discriminación indirecta70, del mismo modo

que una visión liberal y acrítica del “mérito” se adueña de los parámetros con los que se mide la

legitimidad de la acción positiva71. De esta manera queda eclipsado el concepto de

discriminación de las mujeres entendido como ruptura de la igualdad de status intergrupal y

estructural que se reivindicó arriba como base del derecho antidiscriminatorio por sexo-género.

Teniendo en cuenta el peso del derecho comunitario y el carácter vinculante de sus directivas,

que han de ser obligatoriamente transpuestas por los Estados, lo que las legislaciones

estatales y autonómicas puedan innovar al respecto se encuentra, obviamente, limitado. Pero,

aun contando con ello, ni la limitación es total ni por supuesto impide avanzar propuestas de

reforma, más o menos posibilistas.

De que la limitación no es total dan buena prueba el hecho de que ni la ley vasca ni la estatal

reducen su ámbito de actuación a la igualdad de mujeres y hombres en el empleo o al acceso y

suministro de bienes y servicios, sino que, por el contrario, despliegan su radio de acción a las

distintas esferas o ámbitos de la vida en los que se encuentran discriminadas las mujeres72. Es

más, la Exposición de Motivos de ambas leyes pone de relieve que la problemática de la

igualdad de mujeres y hombres es la discriminación de las mujeres73. En el mismo sentido,

ambas leyes se distancian expresamente de la concepción formal de la igualdad y, de nuevo

en la Exposición de Motivos hablan fundamentalmente, o bien de “igualdad plena y efectiva

entre mujeres y hombres” o de “igualdad real entre mujeres y hombres” o de “igualdad real y

efectiva” (en el caso de la Ley estatal) o, simplemente de “igualdad de mujeres y hombres” (en

el caso de la Ley vasca). La cuestión (o, si se quiere, el problema) es que estas afirmaciones y 69

Sobre el que la jurisprudencia comunitaria ya se había pronunciado, evolutivamente, en las sentencias relativas a acciones positivas (como botón de muestra de la evolución se pueden tomar en consideración las sentencias Kalanke y Marshall, de 1995 y 1997, respectivamente). 70 Que, a la postre, queda reducida a un porcentaje numérico en contextos aislados. 71 Caso paradigmático Abrahamsson (2000). 72

Con la salvedad de que la ley estatal no incluye el ámbito de la violencia contra las mujeres, a la que dedica en 2004 una ley específica. A nuestro juicio esta exclusión, extremadamente significativa (y deudora de la exclusión histórica de la violencia como forma de discriminación de la Convención del 79) resulta a todas luces criticable, más cuando, según la Exposición de Motivos (cap. III) “la Ley nace con la vocación de erigirse en ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres”. 73

Esta cuestión es particularmente evidente en la Ley vasca, cuyo apartado II de la Exposición de Motivos constituye una magnífica muestra del alcance de la aportaciones de la teoría y praxis feministas a la tarea legislativa en la línea de las recogidas en el epígrafe anterior de este trabajo. A título ejemplificativo, la discriminación contra las mujeres se plantea en clave de “existencia de una jerarquización en las relaciones y la posición social de los hombres y las mujeres… que asignan a las mujeres la responsabilidad del ámbito de lo doméstico y a los hombres la del ámbito público, sobre la base de una muy desigual valoración y reconocimiento económico y social”, o de considerar la desigualdad de mujeres y hombres como “fenómeno estructural y universal”.

25

declaraciones contenidas en la Exposición de Motivos se desvanecen en la parte dispositiva

(en el articulado) de las leyes, donde los principios que cobran principal protagonismo

(particularmente en la Ley estatal) son los de igualdad de trato e igualdad de oportunidades, de

los que penden teórica y confusamente los “tipos” de discriminación (directa/indirecta) y las

acciones positivas.

D) La introducción de un principio antidiscriminatorio por sexo-género que

reconozca la discriminación de las mujeres

Ante un panorama como el que se acaba de esbozar caben sin embargo plantear propuestas

de revisión. Entre ellas, en este epígrafe vamos a destacar una que tiene que ver con la

introducción –por de pronto en la cultura jurídica- de un principio antidiscriminatorio por sexo-

género distinto del principio de no discriminación o de la prohibición de discriminación de las

fórmulas antidiscriminatorias clásicas74, en el que se reconozca expresamente la discriminación

estructural de status de las mujeres, que sea el que informe las políticas públicas sobre

igualdad de mujeres y hombres (sus ámbitos e instrumentos), así como la interpretación de las

distintas versiones de la igualdad contenidas en los textos jurídicos (partiendo de la igualdad

ante la ley, también la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades).

Como está claro que este tipo de pretensión carece de efectos performativos y que la

legislación no se modifica de un día para otro (y menos a resultas de propuestas juzgadas sin

duda no sólo incómodas e inoportunas, sino, con toda probabilidad, también descabelladas),

me voy a permitir avanzar una propuesta de engarce de este principio con la legislación

vigente. Conviene tener presente a este respecto la introducción en el derecho comunitario

originario75 de un principio de “igualdad entre el hombre y la mujer” que, a pesar de sus

limitaciones76, consagra un idea fundamental, como es la de que el factor sexo-género es un

factor no asimilable al resto, en tanto discrimina a las mujeres que constituyen (por lo menos) la

mitad de la humanidad (y de cualquier sociedad) y que, por tanto, tienen por ello en su haber

un plus de discriminación (por cualquier otro factor) respecto de los hombres77.

74

En las que, como es sabido, el sexo se yuxtapone a los otros factores de discriminación. 75 Concretamente en el artículo 2 del Tratado de Maastricht (1992), consolidado luego en el Tratado de Amsterdam (1997). 76

Como su dependencia de la idea y de los intereses del mercado y el hecho de que aparezca sólo entre los objetivos de la Unión y no como valor, tal y como hubieran querido algunos grupos de presión feminista (lo que se reproduce en el Proyecto de Constitución para Europa firmado en Salónica en 2003 cuyo proceso de ratificación está, como es sabido, paralizado). 77

Sobre la defensa de la introducción de este principio (no sin reservas por parte incluso de sectores feministas), vid. Vogel-Polsky (2001).

26

Que esta especificidad de la discriminación por sexo-género no se haya generalizado luego en

los textos constitucionales mediante el reconocimiento de un principio explícito de igualdad de

mujeres y hombres desgajado de las fórmulas antidiscriminatorias78 no resulta de extrañar a

quien conoce el funcionamiento de la maquinaria jurídica y de reforma constitucional. El hecho

es que, subsidiariamente, existen una leyes “para la igualdad” (a secas) de mujeres y hombres

(como la Ley vasca) o “para la igualdad efectiva” de mujeres y hombres cuya formulación (y no

sólo su leit motiv) permite ser interpretadas con base en el susodicho principio.

E) ¿Una Defensoría para el “sector privado”?

Como último punto de esta ponencia voy a referirme, aunque sea sólo como un breve apunte, a

una cuestión relacionada directamente con el tema del Seminario Internacional en el que se

inscribe la misma: las defensorías para la igualdad.

En el Título IV de la Ley vasca de 2005 se crea y regula, de manera pionera en el Estado

español, la Defensoría para la Igualdad de Mujeres y Hombres (en adelante Defensoría) “como

órgano de defensa de las ciudadanas y ciudadanos ante situaciones de discriminación por

razón de sexo y de promoción del cumplimiento del principio de igualdad de trato de mujeres y

hombres en la Comunidad Autónoma de Euskadi” (artículo 63.1); un órgano adscrito a la

Administración a través de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, aunque sin dependencia

jerárquica del mismo (artícuo 63.2).

A la creación, organización y funcionamiento de este órgano dedica un importante espacio la

Ley vasca, pero no es el análisis de esta institución el objeto de este epígrafe. Así, aun

resultando una cuestión enormemente interesante y necesaria, tampoco se abordará el análisis

comparativo y delimitador entre las características y funciones de este nuevo órgano y las de

instituciones cercanas (como Ararteko y Emakunde). El propósito de este apartado es, en este

sentido, infinítamente más modesto. En realidad se trata de efectuar un breve apunte sobre la

caracterización que la Ley vasca hace de la Defensoría y su relación con las bases que se han

ido estableciendo hasta el momento en torno a la discriminación por sexo-género de las

mujeres y los instrumentos legales para abordarla.

El apunte se basa, por un lado, en la referencia explícita al principio de “igualdad de trato”

como objeto de promoción por parte de la Defensoría (de lo que ya se ha dejado constancia al

transcribir el artículo 63.1) y, por otro, a las funciones que la Ley asigna al órgano de nueva

creación, circunscritas las tres primeras por la propia Ley al “sector privado” (artículo 64.2. a, b,

78 Sí en algunos, como el alemán.

27

y c)79, no así las restantes80. Por decirlo brevemente, las simples referencias terminológicas

“igualdad de trato” y “sector privado” constituyen ya una muestra de la conformación de la

institución a la normativa comunitaria que, como se ha señalado ya, está presidida por el

dictado de la economía de mercado, a partir de la cual la igualdad de mujeres y hombres es

tomada en consideración fundamentalmente en tanto que personas trabajadoras o

consumidoras.

En el marco de una economía de mercado (o –aunque sobre decirlo- capitalista) parece

determinante, ciertamente, la división “sector público”/“sector privado”, sobre todo para

diferenciar la titularidad de todo aquello (organismos, entidades, empresas, etc.) que tenga que

ver con la satisfacción de bienes, servicios o, en general, demandas sociales de diverso tenor.

A partir de esta división, se supondría que la titularidad del sector público la detenta el Estado

(la Administración) mientras la titularidad del sector privado la detenta –digamos- la sociedad

civil81. Dos titularidades, pues, distintas y –supuestamente- independientes.

Sin embargo, la discriminación por sexo-género no entiende (o, mejor, trasciende) el tipo de

economía así como la propiedad y sus titularidades. Es más, como se ha indicado ya, la misma

normativa comunitaria rechaza tal distinción a la hora de defender el principio de igualdad de

trato de hombres y mujeres (a mayor exactitud, no es que la rechace, sino que incluye

expresamente en su aplicación a ambos sectores). ¿Qué sentido tiene pues –cabe preguntar-

la reconducción de las mencionadas funciones de la Defensoría al “sector privado”?

La respuesta habría que buscarla en el diseño sobre la distribución de funciones y

competencias entre este órgano de nueva creación, Ararteko y Emakunde, pero sobre este

79

Reproduciendo el tenor de la Ley, le correspondería a la Defensoría: “a) Practicar investigaciones, tanto de oficio como a instancia de parte, para el esclarecimiento de posibles situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo relativas al sector privado. b) Facilitar vías de negociación y dirigir recomendaciones a personas físicas y jurídicas con el fin de corregir situaciones o prácticas discriminatorias por razón de sexo que se produzcan el sector privado, y hacer un seguimiento del cumplimiento de las mencionadas recomendaciones. c) Prestar asesoramiento y asistencia a las ciudadanas y ciudadanos ante posibles situaciones de discriminación por razón de sexo que se produzcan en el sector privado.” 80

Entre las cuales: “d) Servir de cauce para facilitar la resolución de los casos de acoso sexista. e) analizar y evaluar el grado de cumplimiento de la normativa antidiscriminatoria en materi de

igualdad de mujeres y hombres. f) Estudiar la legislación y jurisprudencia antidiscriminatoria y elaborar propuestas de legislación y

de reforma legislativa.” 81

Al plantear la distinción en términos de titularidad económica nos alejamos de la conocida propuesta divisoria entre Estado/sociedad civil como separación correlativa entre lo político y lo económico, criticada, por ejemplo, por Santos (1998, 137 ss) y extensible al propio Marx. Como señala Santos (p. 144) “Marx cayó en la trampa de la separación entre economía y política y terminó por reducir la política y el derecho a la acción estatal. No consiguió percibir en qué sentido real (y no sólo metafórico) las ‘relaciones económicas’ eran también relaciones marcadamente políticas y jurídicas en su constitución estructural”.

28

diseño, al menos en este momento (a falta de un estudio en profundidad), ho hay mucho que

decir82. Lo que sí procede, y con urgencia, es la manifestación de un desideratum: que las tres

instituciones actúen de manera coordinada y coherente, algo que, a nuestro juicio, sólo se

puede conseguir compartiendo una misma teoría sobre la discriminación por sexo-género.

Sobra decir que -a nuestro juicio, claro está- tal teoría debería estar inspirada en el modelo

que, aunque sea en líneas muy generales (y algo precipitadamente), ha sido trazado en esta

ponencia.

IV. CONCLUSIONES

Toda tarea delimitadora de la legislación y la jurisprudencia antidiscriminatorias por sexo-

género y, por ende, de reforma legislativa, ha de estar precedida de un planteamiento teórico

que la sustente y en virtud del cual resulte posible configurar lo discriminatorio, lo no

discriminatorio y lo antidiscriminatorio (también en relación al derecho).

Aquí se ha esbozado un modelo de esa teoría. Se trata de un modelo que se inscribe en una

perspectiva de crítica a lo que hoy por hoy entiende la cultura jurídica hegemónica y dominante

por discriminación. Mientras para ésta la discriminación es entendida mayormente como la

ruptura de la igualdad individualista y formal (indiferenciadora), para la teoría crítica la

utilización de este concepto no sirve cuando se trata de dar respuesta a la discriminación,

entendida como fenómeno complejo, de carácter estructural y basado en relaciones

jerarquizadas de poder y respecto del cual lo que se viene planteando binómicamente como

discriminación (directa/indirecta) no sería más que una forma o manera de manifestación

(epifenómenos) de la misma.

Pero el modelo propuesto no se inserta simplemente en la corriente crítica, sino en una

corriente crítica feminista que parte de la constatación de que no existe ninguna sociedad

política en la que no rija un sistema patriarcal y, por tanto, en la que las relaciones de poder

establecidas por el factor sexo-género no subordinen y discriminen a las mujeres en todas y

cada una de áreas o de los ámbitos de la vida social.

La crítica feminista (impensable sin el movimiento de mujeres más o menos organizado e

institucionalizado) ha hecho que el tema de la discriminación de las mujeres entre en la agenda

82

Como no sea la desazón que provoca, desde una óptica feminista, la evocación de “lo privado” (llámese “sector” o háblese de “esfera” o de “ámbito”, que muchas veces se confunden los términos) como lo ajeno al interés e intervención del Estado.

29

política y reciba así tratamiento jurídico, pero llevar éste adelante no es tarea fácil. Por el

contrario, exige una revisión coordinada y coherente de toda una serie de principios (igualdad

ante la ley, igualdad de trato, igualdad de oportunidades) y conceptos (discriminación

directa/indirecta, acción positiva) muy arraigados en la cultura jurídica tradicional.

Las recientes leyes vasca y estatal constituyen un reflejo de la tensión subyacente a ese

proceso de revisión. De ello da muestra el resultado de la comparación entre la Exposición de

Motivos y la parte dispositiva de ambos textos, en el que se observa que, en buena medida, el

alcance político y diagnosticador de la primera se diluye en el tratamiento conceptual de la

segunda. Naturalmente, la dependencia del derecho comunitario no ayuda mucho, aunque

ayude en parte. No ayuda mucho en tanto no es la perspectiva mercantilista la mejor aliada

para conformar un derecho que tiene que atajar un fenómeno que abarca todos los ámbitos de

la vida, incluido el sexual. Pero también puede ayudar en parte. Valga como botón de muestra

la claridad meridiana con la que extiende el alcance de su legislación antidiscriminatoria tanto

al denominado sector público como al privado.

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