Lecturas juridicas número 23

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Tabla de Contenido

7 EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. UNA APROXIMACIÓN Cuauhtémoc Manuel DE DIENHEIM BARRIGUETE

51 DUMPING Y CUOTAS COMPENSATORIAS

Lila MAGUREGUI ALCARAZ 69 MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 “ENCUENTRO

POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES” CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4 AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (SEGUNDA PARTE)

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ Octavio CARRETE MEZA

89 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA FIGURA DE LA EXENCIÓN EN MATERIA FISCAL

Roberto DÍAZ ROMERO 101 DERECHOS DE LOS PARTICULARES FRENTE AL ESTADO Y SU

ADMINISTRACIÓN Luis Alfonso RAMOS PEÑA

135 DISPRAXIS LEGISLATIVA, UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS

HUMANOS Y LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES EN EL CÓDIGO

DE COMERCIO

César RODRÍGUEZ CHACÓN

147 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y CONCEPTOS

FUNDAMENTALES EN EL DERECHO BANCARIO

Armando René BUSTAMANTE CEDILLO

7

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.

UNA APROXIMACIÓN

Cuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete1

“Que todo aquél que se queje con justicia tenga un tribunal que lo escuche, lo ampare y lo defienda contra el fuerte y el arbitrario.”

José María Morelos y Pavón.

Sumario: I. Introducción. II. El Derecho al Debido Proceso. III.

Antecedentes Históricos. IV. Reconocimiento y regulación

Jurídica Actual. V .Contenido del Derecho al Debido Proceso.

VI. Las Debidas Garantías Procesales. VII. Una Propuesta: La

Justicia como Servicio Público. VIII. Debido Proceso y

Democracia. IX. Bibliografía y Fuentes.

I. INTRODUCCIÓN

El presente texto tiene por objeto presentar de una manera general las

características del llamado derecho al debido proceso ofreciendo al lector

de una manera sencilla y ágil un panorama de los aspectos más

relevantes a cerca del mismo y que le permitan contar con las bases para

su estudio detallado y profundización en el tema.

Sin lugar a dudas el derecho al debido proceso es uno de los temas

más importantes, apasionantes y sobre todo fundamentales en el mundo

jurídico de nuestros días. No solamente por ser evidentemente un

Derecho Humano fundamental de los más antiguos que podemos

encontrar perfectamente delineados, sino también por constituir en sí

1 Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Constitucional. Profesor de la División de Estudios de Posgrado de

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Especialista en temas de Derechos Humanos.

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. UNA APROXIMACIÓN

8

mismo una garantía de la efectividad de los demás derechos como

veremos más adelante.

Este derecho ha recibido diversos nombres desde los tradicionales

nombres anglosajones de “due process”, “due process of law” y “fair trial”

hasta también otros nombres conocidos en nuestro idioma como son

“debido proceso legal”, “debido proceso jurídico”, “tutela judicial efectiva”,

“garantías judiciales”, “garantía de audiencia”, “juicio justo”, “proceso

justo” o simplemente “debido proceso”.

Todos estos nombres que básicamente se refieren a lo mismo, por

supuesto encierran algunas sutilezas que merecen ser tratadas

minuciosamente, pero que dada la naturaleza de este trabajo no se

entrará al detalle sobre ello, ya que lo único que se pretende como ya se

ha mencionado, es presentar una idea general de lo que este derecho

comprende, haciendo referencia a su surgimiento y desarrollo histórico

tanto a nivel internacional como en el ámbito del derecho mexicano.

Esperamos que este sencillo trabajo pueda efectivamente presentar

una visión genérica sobre el tema y despierte la curiosidad y el interés en

las personas lectoras por adentrarse en su estudio detallado y difundir a

su vez la importancia que tiene la debida observancia del debido proceso

en las sociedades de nuestros días y en la consolidación del Estado

constitucional y democrático de derecho.

II. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

Para empezar, de manera muy general, podemos decir que el derecho

al debido proceso consiste en el conjunto de requisitos y de principios

que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las

personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus

derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos y puedan

tener así un juicio justo en cualquier materia ya sea esta penal, civil,

fiscal, administrativa, laboral, agraria, militar, etc. Incluso debemos

señalar que se ha dado una expansión del debido proceso a otras áreas

Cuauhtémoc Manuel DE DIENHEIM BARRIGUETE

9

fuera de las jurisdiccionales tradicionales y extendiéndose a otros

procedimientos y decisiones de otro tipo de órganos del Estado cuando

se trata de la determinación de derechos, obligaciones y sobre todo

sanciones2

Al respecto debemos advertir que el debido proceso se ha

desarrollado en dos grandes vertientes: una adjetiva que tiene que ver

casi exclusivamente con las cuestiones procesales y la forma como se

desarrollan los procedimientos jurisdiccionales y también una vertiente

sustantiva que tiene que ver con la justicia en sí misma y en la

“razonabilidad de las leyes” y en consecuencia también de las

resoluciones jurisdiccionales (Esta vertiente ha sido desarrollada sobre

todo en los E.U.A y en Argentina)

En este aspecto no debemos perder de vista que la cuestión de

acceso a la justicia es algo inherente al debido proceso y que subyace en

su esencia como un elemento básico y fundamental, pues como bien dice

el Dr. Sergio García Ramírez: “Debido proceso y acceso a la justicia

constituyen un binomio inescindible, de cuya vigencia efectiva y puntual

depende a menudo, el ejercicio de todos los derechos. Difícilmente se

aseguraría el imperio de éstos, su práctica verdadera, su curso cotidiano,

donde el debido proceso y los medios de acceso a la justicia son

desviados, enrarecidos o desconocidos. Se trata de la “llave que” que

facilita el despliegue de los derechos subjetivos de cada quien, y por lo

tanto del derecho objetivo que los reconoce, promete y asegura”.3

Por lo anterior, es preciso dejar en claro anotado que el debido

proceso tiene un carácter multidimensional pues constituye no solamente

un Derecho Humano fundamental, sino a la vez una garantía de los

demás derechos e igualmente también constituye un principio que debe

ser observado en la actuación de los diversos órganos del Estado.

Otro aspecto del derecho al debido proceso es la estrecha

interrelación que tiene con otros Derechos Humanos, con los cuales

2 Ver al respecto las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Baena Ricardo y

otros vs Panamá, Ivcher Bronstein vs Perú y Caso Vélez Loor vs Panamá. 3 García Ramírez, Sergio “El Debido Proceso. Criterios de la Jurisprudencia Interamericana”, Editorial Porrúa,

México 2012, Introducción p. X.


10

forma un todo armónico de interdependencias que no debe ser disociado

como es el derecho a la protección judicial de amparo, el derecho a la

tutela de la vida, de la integridad personal, de la liberad personal, la

suspensión de derechos en estados de excepción y algunos otros más.

III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A) En el Ámbito Internacional (en el mundo)

Carta Magna de 1215 (Inglaterra).

Aunque ciertamente se pueden encontrar algunas ideas remotas

en diversas culturas en torno a los juicios y la justicia, casi es

general el parecer de atribuir como la fuente del derecho al debido

proceso, aunque no precisamente a la expresión como tal, a la

famosa Carta Magna de 1215 expedida por el Rey Juan Sin Tierra

(Magna Carta Libertatum), en el cual reconoce ciertos derechos a

los nobles ingleses entre ellos el derecho a no ser aprehendido,

hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exiliado ni en forma

alguna arruinado ni que se mande nadie contra él, excepto

mediante un juicio de sus pares o por la ley de la tierra.4

Esta última expresión de la sujeción a la ley de la tierra, que en el

texto original de la Carta que fue el latín, se manifiesta como “per

legem terrae” se refería a la ley pre-existente en Inglaterra, previa a

las “nuevas” leyes dadas por el Rey y en este sentido se le

vincularía al derecho consuetudinario o común (common law).5

Igualmente la Carta Magna también establecería la prohibición de

vender justicia, denegarla o dilatarla. Asimismo se exigiría la

presentación de testigos creíbles para que una persona pudiera ser

sometida a proceso.6

4 Hoyos, Arturo “Debido proceso y Democracia”, Editorial Porrúa, México 2006, p.16.

5 Ibídem, pag.17.

6 Ídem.


11

Como se puede apreciar la idea de este derecho es sujetar al Rey y

sus decisiones al imperio del derecho y que éste no cometiera

arbitrariedades en contra de los nobles ingleses, debiendo darse los

juicios en todo caso a través de un juicio de sus pares.

Es oportuno anotar que este derecho no era para todas las

personas sino que fue pensado en asignarse exclusivamente a los

nobles ingleses.

Las Siete Partidas entre 1256-1290 (España).

En el derecho español muy pronto también tendría cabida este

derecho al preverse en las Siete Partidas (1256-1290) que nadie

podría privar a otro de sus bienes si no existiere una sentencia que

así lo avalara y fundada en derecho.7

Estatuto del rey Eduardo III de 1353 (Inglaterra).

La carta Magna creada originalmente en Inglaterra en 1215 fue re

editándose por los monarcas ingleses subsecuentes varias veces,

hasta que posteriormente en 1353 en el Estatuto expedido por el

Rey Eduardo II, se expediría ya no en latín sino en inglés y la

mencionada expresión latina “per legem terrae” será cambiada para

aparecer entonces por primera vez la expresión inglesa del “Due

Process of Law” (debido proceso legal o debido proceso jurídico).

Así, se establecería en dicho Estatuto que ninguna persona,

cualquiera que sea su condición o estamento, podría ser privada de

su tierra, ni de su libertad, ni desheredada, ni sometida a pena de

muerte sin que antes responda a los cargos en un debido proceso

legal.8

Novísima recopilación de 1448 (España).

Igualmente en afirmación de lo determinado por las Siete Partidas,

posteriormente en la Novísima Recopilación de 1448, se

7 Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Prólogo, p. XII, en Hoyos, Arturo “Debido proceso y Democracia”, Editorial Porrúa,

México 2006. 8 Hoyos, Arturo “Debido Proceso y Democracia”, Editorial Porrúa, México 2006, p.18.


12

establecería la prohibición de cumplir con las cartas reales si éstas

privaban a alguien de sus bienes sin haber sido oído previamente9

Petition of Rights 1628, Habeas Corpus Act de 1679 y Bill of Rights

de 1689 (Inglaterra).

Nuevamente en Inglaterra en la Petition of Rights de 1628 se

establecería el que ningún hombre cualquiera que sea su rango o

condición podría ser privado de su tierra, de sus posesiones, ni

arrestado, ni privado del derecho de transmitir sus bienes por

sucesión, ni condenado a muerte sin que le sea estado concedido

defenderse en un proceso legal.10

Del mismo modo la cláusula del debido proceso sería reafirmada

posteriormente en otros documentos ingleses más como son el

Habeas Corpus Act (1679) y en el propio Bill of Rights de 1689. Con

lo cual este derecho se arraigaría profundamente en la cultura

jurídica inglesa y el tema se consolidaría vigorosamente.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

y la de 1793 (Francia).

La revolución francesa vendría a cambiar sensiblemente tanto el

derecho como la forma de actuar del antiguo régimen para adoptar

nuevas concepciones acerca de ello y por ende en su Declaración

de derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 consignaría la

idea del derecho al debido proceso en diversos artículos entre los

cuales se encuentra el artículo 7º que señaló que “Ninguna

persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada sino en los

casos determinados por la Ley y según las formas prescritas en

ella…” Igualmente el artículo 8º señaló que….”nadie puede ser

castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con

anterioridad al delito y legalmente aplicada”. Por su parte el artículo

9 Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Prólogo, p. XIII, en Hoyos, Arturo “Debido proceso y Democracia”, Editorial Porrúa,

México 2006. 10

Hoyos, Arturo “Debido Proceso y Democracia”, Editorial Porrúa, México 2006, p.19.


13

9º determinó que toda persona se presume inocente hasta que no

sea declarada culpable.11

Posteriormente la Declaración de los derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1793 precisaría de una manera más directa en su

artículo 14 que “nadie puede ser juzgado o castigado sino después

de haber sido oído o legalmente demandado y en virtud de una Ley

promulgada con anterioridad al delito…”12

El que la cuestión del debido proceso fuera tomada por los

documentos franceses haría que su difusión se ampliara no sólo al

resto de países de Europa sino también a los países que surgirían

a principios del siglo XIX en América y que tomarían inspiración en

los movimientos revolucionarios franceses.

Enmiendas de la Constitución de EUA en 1791 (EUA).

Aunque la Original Constitución Norteamericana de Filadelfia de

1787 no consagraría en su texto explícitamente el derecho al

debido proceso, sería en su cuerpo de las diez primeras enmiendas

de 1791 que se adoptaría dentro de la enmienda V al establecerse

en ella que nadie estará obligado a responder de un delito

castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado

no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten

en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se

encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público;

tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de

perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le

compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni

se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido

proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público

sin justa indemnización.13

11

Díaz Müller, Luis, “Manual de Derechos Humanos”. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México 1991, pp.78 y 79. 12

Ibídem pp. 80 y 81. 13

The Constitution of the United States/La Constitución de los Estados Unidos, Editorial Porrúa, México 2004, p.59.


14

Del mismo modo la enmienda VI estableció que en toda causa

criminal el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente

y en público por un jurado imparcial del distrito y del Estado en que

el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido

determinado previamente por la ley; así como de que se le haga

saberla naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con

los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a

comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la

ayuda de un abogado que lo defienda.14

Por su parte la enmienda VII señaló que el derecho a que se

ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudinario en

que el valor que se discuta exceda de 20 dólares, será garantizado,

y ningún hecho de que haya conocido un jurado será objeto de

nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no

sea con arreglo a las normas del derecho consuetudinario (common

law).15

Como se puede apreciar el tema del debido proceso debido a la

tradición inglesa tuvo un peso importante en la construcción de la

estructura jurídica del nuevo país surgido de la unión de las 13

colonias e incluso puede notarse como ya es objeto de regulaciones

mucho más detalladas.

Vale la pena mencionar que aunque se consagró en las diez

enmiendas de 1791 para todo el país, el tema del derecho proceso

ya venía perfectamente bien delineado desde la Declaración de los

Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776, que

es incluso anterior a la Declaración de Independencia que data del

4 de julio de 1776.

b) En el Ámbito Nacional (En México).

La influencia de las regulaciones tanto Inglesa, como Española, Francesa

y por supuesto Norteamericana en el tema del debido proceso que hemos

14

Ibídem,, p.61. 15

Ídem.


15

mencionado anteriormente, definitivamente incidirían en el derecho

mexicano desde sus más tempranos días como veremos a continuación.

Constitución de Cádiz 1812.

Esta Constitución aunque se trata evidentemente de una

Constitución Española, dada su enorme influencia e impacto que

tuvo para el surgimiento del Estado Mexicano nos permitimos

incluirla dentro del apartado de antecedentes mexicanos.

Conocida mayormente como la “Constitución de Cádiz”, la

Constitución Política de la Monarquía Española del 19 de marzo de

1812 estableció en su artículo 244 que “las leyes señalarán el

orden y formalidades del proceso, que serán uniformes en todos los

tribunales; y ni las Cortes ni el Rey podrán dispensarlas”.16

El artículo 247 por su parte dispuso que “Ningún español podrá ser

juzgado en causas civiles o criminales por ninguna comisión, sino

por el tribunal competente, determinado con anterioridad por ley”.17

Igualmente tanto el capítulo II (Arts. 280-285) referido a la

Administración de justicia en lo civil y el Capítulo III (Arts. 286-308)

referido a la administración de justicia en lo criminal tocaron a

detalle aspectos relevantes sobre la impartición de justicia,

disposiciones jurisdiccionales y derechos de los justiciables.

Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana

(1814).

Este documento sancionado el 22 de octubre de 1814 y que

también es conocido genéricamente como “Constitución de

Apatzingán” estableció en su artículo 28 que “Son tiránicos y

arbitrarios los actos ejercidos contra un ciudadano sin las

formalidades de ley” en tanto que en su artículo 30 señaló que “todo

ciudadano se reputa inocente mientras no se declare culpado”, y en

16

Constitución Política de la Monarquía Española promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812. Edición facsimilar de la reimpresión de 1820. Editada por el Tribunal electoral del Poder Judicial de la federación y Tribunal Electoral del Estado de Michoacán, Morelia, Michoacán, México, 2002, p. 72. 17

Ibídem, p.73.


16

su artículo 31 determinó que “ninguno debe ser juzgado ni

sentenciado, sino después de haber sido oído legalmente.” Con lo

cual podemos ver que ya en un documento constitucional total y

absolutamente mexicano se establece el debido proceso como el de

un derecho o garantía audiencia (ser oído previa y legalmente)

como condición para cualquier juicio.18

Constitución Federal de 1824.

Esta primera constitución federal mexicana estableció en su

Sección Séptima denominada “Reglas generales a que se

sujetarán en todos los estados y territorios de la federación la

administración de justicia” y que comprende de los artículos 145 a

156 solamente algunas previsiones relativas al tema de

administración de justicia y entre ellas sobresalen la prohibición de

ciertas penas, la prohibición del tormento en el proceso, el no poder

ser detenidos sin semi pruebas o indicios, entre otras disposiciones

genéricas más.19

Las Siete Leyes (1835-1836).

En este conjunto de documentos constitucionales de carácter

centralista se estableció en la llamada 1ª Ley Constitucional

relativa a los Derechos y Obligaciones de los Mexicanos y

habitantes de la República, en su artículo 2 relativo a los derechos

del mexicano que estos son:

“1°.No poder ser preso sino por mandamiento de juez competente

dado por escrito y firmado…”

“5°. No poder ser juzgado ni sentenciado por comisión ni por otros

tribunales que los establecidos en virtud de la constitución, ni según

18

Carbonell, Miguel, Cruz Barney, Oscar y Pérez Portilla Karla (Compiladores) “Constituciones Históricas de México”, Editorial Porrúa/UNAM, México, 2002, p. 233. 19

Carbonell, Miguel, Cruz Barney, Oscar y Pérez Portilla Karla (Compiladores) “Constituciones Históricas de México”, Editorial Porrúa/UNAM, México, 2002, pp.336 y 337.


17

otras leyes que las dictadas con anterioridad al hecho que se

juzga…”20

A su vez en la 5ª Ley Constitucional relativa al Poder Judicial de la

República Mexicana, también se establecerían algunas

disposiciones relacionadas con el tema que nos ocupa, como son

las siguientes

“Art. 37. Toda falta de observancia en los trámites esenciales que

arreglan el proceso produce su nulidad en lo civil y hará

personalmente responsables a los jueces. Una ley fijará los trámites

que como esenciales no pueden omitirse en ningún juicio”

“Art. 38. En causas criminales su falta de observancia es motivo de

responsabilidades contra los jueces que las cometieron”21

Del mismo modo los artículos 41, 43, 47, 48 establecerían varias

disposiciones adicionales complementarias.

Bases Orgánicas de la República Mexicana (1843).

En este texto constitucional podemos encontrar el artículo 9

Derechos de que se refiere a los Derechos habitantes de la

República y que establece en su fracción VIII que “Nadie podrá ser

juzgado ni sentenciado en sus causas civiles o criminales sino por

jueces de su propio fuero y por leyes dadas y tribunales

establecidos con anterioridad al hecho o delito de que se trate.”22

Como podemos apreciar la definición del debido proceso mexicano

ya desde este documento se encuentra delineado de manera muy

parecida a como hoy en día se consagra en el actual artículo 14 en

la llamada “Garantía de Audiencia”.

Acta Constitutiva y de Reformas de 1847.

20

Ibídem, p. 348. 21

Ibídem, p 385. 22

Ibídem, p. 401.


18

En cuanto a este documento es preciso señalar que en él se

estableció por vez primera a nivel nacional lo relativo al Juicio de

Amparo al determinarse en su artículo 25 que “los tribunales de la

federación ampararán a cualquier habitante de la república en el

ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta

constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los

poderes legislativo y ejecutivo, ya de la federación, ya de los

estados…”23

Constitución Federal de 1857.

A su vez la Constitución federal de 1857 vendría a establecer a

través de diversas disposiciones, consagradas en varios artículos

diferentes, lo siguiente en cuanto al tema que nos ocupa:

“Artículo 13. En la República Mexicana nadie puede ser juzgado por

leyes privativas ni por tribunales especiales…”

“Artículo14….” Nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por

leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicadas a él,

por el tribunal que previamente haya establecido la ley.”

Artículo 17….” Los tribunales estarán expeditos para administrar

justicia”

Artículo 20. En todo juicio criminal el acusado tendrá las siguientes

garantías:

I. Que se le haga saber el motivo del procedimiento y el

nombre del acusador si lo hubiere.

II. Que se le tome su declaración preparatoria dentro de 48

horas contadas desde que esté a disposición de su juez.

III. Que se le caree con los testigos que depongan en su

contra.

IV. Que se le faciliten los datos que necesite y consten en el

proceso, para preparar sus descargos

23

Ibídem p. 442.


19

V. Que se le oiga en defensa por sí o por persona de su

confianza o por ambos, según su voluntad. En caso de

no tener quién lo defienda se le prestará lista de los

defensores de oficio para que elija el qué o los que le

convengan.”24

Como puede apreciarse la regulación del tema del

debido proceso no solo se ve ampliado sino que ya se

consagra en cada vez más disposiciones y se van

configurando ya con precisión y de manera detallada los

derechos o garantías que va implicando un debido

proceso sobre todo el referido a la materia penal.

Constitución Federal 1917.

Nuestra constitución actual, desde su texto original estableció

también como lo hizo su antecesora lo relativo al debido proceso en

varias disposiciones como son las siguientes:

El artículo 13 que estableció como derecho el que nadie puede ser

juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales y el que los

tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán

extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al

Ejército.25

El artículo 14 que estableció la conocida en México como “Garantía

de audiencia” y que estableció que “… Nadie puede ser privado de

la vida, libertad o sus propiedades, posesiones o derechos sino

mediante juicio seguido ante los tribunales previamente

establecidos y en el que se cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al

hecho”.26

El Artículo 17 determinó que los tribunales estarán expeditos para

administrar justicia entre los plazos y términos que fije la ley, y que

24

Ibídem, pp. 453 a 455. 25

Ibídem, p.496. 26

Ídem.


20

por tanto su servicio será gratuito, quedando prohibidas las costas

judiciales.27

Por su parte el artículo 20 vendría a establecer en diez fracciones

las Garantías que en todo juicio criminal deberá tener el acusado,

entre ellas: el derecho a la libertad bajo fianza, el no ser obligado a

declarar en su contra , el hacérsele saber el nombre de su acusador

y la naturaleza y causa de su acusación, el derecho a rendir su

declaración preparatoria, el ser careado con testigos que depongan

en su contra, el que se le reciban testigos y demás pruebas, el ser

juzgado en audiencia pública por un juez o jurado de ciudadanos, el

que se le faciliten los datos para su defensa y que consten en el

proceso, el ser juzgado en un tiempo límite, el que se le oiga en

defensa por sí o por persona de su confianza, el derecho a un

defensor de oficio, el que no se prolongue su prisión por falta de

pago de honorarios o por otra prestación en dinero o por

responsabilidad civil.28

IV. RECONOCIMIENTO Y REGULACIÓN JURÍDICA ACTUAL

Actualmente el derecho al debido proceso como sucede igual con el

resto de los derechos humanos tiene un reconocimiento y una regulación

doble: por un lado la internacional y por el otro la nacional propia de cada

Estado.

Aunque en ocasiones lo establecido en una y en otra llega a diferir

debiéramos entender que ambas en realidad son complementarias y que

juntas forman un cuerpo jurídico amplio de tutela a los Derechos

Humanos y sus garantías, el cual en virtud del principio pro persona

debe traducirse en la interpretación más benéfica y extensiva en cuanto a

los derechos y libertades y la menos limitativa a éstos, cuando se trata de

las restricciones impuestas. Ello implicará por tanto también la aplicación

de la norma más favorable en beneficio de las personas.

27

Ibídem p. 497. 28

Ibídem PP 498 y 499.


21

a) Ámbito Internacional

En cuanto al ámbito internacional es importante distinguir que en

éste se encuentra lo que se ha dado en llamar el “Corpus Iuris” del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual se

encuentra compuesto por una serie de diferentes instrumentos,

documentos y resoluciones de diferente carácter y con diversa

fuerza vinculatoria, entre los cuales se encuentran tratados,

convenciones, declaraciones, directrices y resoluciones de distintos

órganos ( Jurisdiccionales y no) internacionales en torno a la

materia de los Derechos Humanos.

A continuación señalaremos de forma enunciativa más no limitativa

y de manera genérica algunos de estos instrumentos

internacionales que contemplan el llamado derecho al debido

proceso, de tal suerte que sirvan como una especie de guía al lector

para que pueda consultarlos a detalle cada uno de ellos e

imponerse de su contenido con mayor amplitud.

1. Declaraciones:

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de

1948.

Esta Declaración estableció en su artículo XVIII el llamado Derecho

de Justicia en los términos siguientes: “Toda persona puede ocurrir

a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe

disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia

la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,

alguno de los derechos fundamentales consagrados

constitucionalmente”.29

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1848.

Por su parte unos meses más tarde que la Declaración Americana,

la declaración Universal de derechos Humanos del 10 de diciembre

de 1948, establecería en su artículo 10 que “Toda persona tiene

29 Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, Corte interamericana de

Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2012, p.23.


22

derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente

y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la

determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de

cualquier acusación contra ella en materia penal”.30

2. Tratados:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Artículo 14.

El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (uno

de los dos Pactos de Nueva York) establecería en su artículo 14 lo

siguiente:

“1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de

justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y

con las debidas garantías por un tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido por la ley, en la

substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada

contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones

de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la

totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden

público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o

cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la

medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por

circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar

a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o

contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de

menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes

a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad

conforme a la ley.

30

Díaz Müller, Luis, “Manual de Derechos Humanos”. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México 1991, p.84.


23

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en

forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación

formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su

elección;

c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente

o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no

tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que

el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de

oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para

pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener

la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean

interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o

no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse

culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos

penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de

estimular su readaptación social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a

que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean

sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.


24

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente

revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse

producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la

comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena

como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme

a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o

en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho

desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual

haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de

acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.”

Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.

Este tratado internacional, conocido también como “Pacto de San

José”, establecería lo relativo al derecho al debido proceso en su

artículo 8, mismo que señala lo siguiente:

“Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías

y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,

en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra

ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de

orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en

plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el

traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del

juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación

formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados

para la preparación de su defensa;


25

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser

asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y

privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor

proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación

interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare

defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el

tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de

otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a

declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin

coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser

sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario

para preservar los intereses de la justicia.”31

3. Interpretaciones:

Observación General n° 32 (que sustituyó a la N° 13) del Comité de

Derechos Humanos (2007).

Esta Observación General emitida en el año de 2007 bajo el

número 32, emitida por el Comité de Derechos Humanos, que es el

Comité de expertos expresamente autorizado para interpretar el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, viene a clarificar

y a establecer pautas para la correcta observancia y aplicación del

artículo 14 de dicho Pacto y sustituye a la anterior Observación

General número 13 que hacía lo propio.

31

Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2012, pp. 33 y 34.


26

En esta observación General que comprende 65 párrafos se puede

comprender de una mejor manera el artículo 14 del Pacto. En este

documento se dice que el derecho a la igualdad ante los tribunales

y cortes de justicia y a un juicio imparcial es un elemento

fundamental de la protección de los Derechos Humanos y sirve de

medio procesal para salvaguardar el imperio de la ley. De esta

forma señala que el artículo 14 del Pacto tiene por objeto velar por

la adecuada administración de justicia y que ello implica toda una

serie de derechos específicos sobre los que abunda tal documento.

Por ello y para comprender de mejor manera el adecuado alcance

del derecho al debido proceso se recomienda acudir a esta

Observación General e imponerse de su contenido al detalle.

Diversas Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

Como no podría ser de otra manera, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, interprete original y última de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos también ha hecho lo propio y

a lo largo de su historia y en el desarrollo de sus funciones también

ha emitido una abundante jurisprudencia sobre el tema del derecho

al debido proceso, emitiendo una gran cantidad de criterios

relevantes y sumamente interesantes sobre el tema, que

indudablemente merecen ser consultados a detalle.

Toda vez que hacer el análisis y comentario detallado respecto de

todos y cada uno de ellos excede notablemente el objeto del

presente texto, únicamente se mencionarán algunos de los casos

en los cuales se han establecido ciertos criterios relevantes sobre el

tema que nos ocupa dejando al lector su consulta completa de la

sentencia en un momento posterior.

A continuación a manera de referencia solamente, se señalarán

algunos de estos casos resueltos por la Corte Interamericana y en

los cuales se establecen criterios importantes relativos al debido

proceso, anotándose de manera muy breve y concisa a que


27

aspecto se refieren dichos criterios, por lo que para mayor detalle se

sugiere dar lectura íntegra a dichas resoluciones.

Estos casos son los siguientes:

Salvador Chiriboga vs Ecuador (2008). Plazo razonable.

Baena Ricardo y otros vs Panamá (2001). Defensa adecuada de

derechos. Poder sancionatorio sujeto al debido proceso igualmente

en remoción de funcionarios. Límites a la discrecionalidad.

Motivación adecuada.

Vélez Loor vs Panamá (2010). Derecho a asistencia letrada.

Derecho a la asistencia consular.

Ivcher Bronstein vs Perú (2001). Oportunidad defensiva.

19 Comerciantes vs Colombia (2004) Saber la verdad en un tiempo

razonable. Derecho a la verdad por parte de víctimas y familiares.

Servellón Garcia vs Honduras (2006) Jueces deben evitar

dilaciones y entorpecimientos indebidos.

Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo) vs Venezuela (2008). Aplicación del debido proceso

a actos de autoridades no judiciales cuando se afecten derechos.

Imparcialidad judicial. Remoción de jueces. Independencia y

permanencia judicial. Motivación adecuada.

Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay (2006). Debido

proceso debe respetarse en procedimientos de restitución de tierras

indígenas.

Barreto Leiva vs Venezuela (2009). Juez natural, juez competente.

Derecho a la defensa desde que inicia la investigación. Derecho del

inculpado a ser informado de la acusación.

Tribunal Constitucional vs Perú (2001) Independencia de los jueces.

Ataques a la independencia judicial afecta el Estado democrático de

derecho.

Las Palmeras vs Colombia (2001) Debido proceso debe respetarse

en procedimientos disciplinarios.


28

Herrera Ulloa vs Costa Rica (2004). Tribunales deben inspirar

confianza en las partes. Imparcialidad. Derecho a recurrir el fallo.

Doble instancia.

Chaparro Álvarez y LapoÍñiguez vs Ecuador (2007). Derecho a

preparar la defensa. Asistencia consular. Deber de fundamentar.

Derecho a un defensor público, a elegirlo y a una defensa efectiva

por parte de éste.

Radilla Pacheco vs México (2009). Jurisdicción militar. Juez natural,

juez competente. Carga de la prueba cuando el Estado controla la

evidencia. Control de convencionalidad por los jueces nacionales.

Incompetencia de militares para juzgar casos de Violaciones a

Derechos humanos. Derechos de las víctimas y familiares a

participar en el proceso penal y derecho a impugnar.32

Fernández Ortega vs México (2010). Cargas probatorias en la

violación. Investigación efectiva. Acceso a la justicia y protección

judicial eficaz. Deber de investigar en casos de violencia contra la

mujer.

Furlan vs Argentina(2012). Plazo razonable para resolver. Test del

plazo razonable.

Yatama vs Nicaragua (2005). Deber de fundamentar las decisiones.

Masacre la Rochela vs Colombia (2007). Límites de la cosa

juzgada.

Almonacid Arellano vs Chile (2006). Límites a la cosa juzgada.

Jurisdicción militar. Control de convencionalidad por los jueces

nacionales. Acceso a la justicia por parte de víctimas y familiares.

Acosta Calderón vs Ecuador (2005). Plazo razonable en materia

penal. Derecho a ser informado oportunamente de la acusación en

su contra y cargos. Derecho a la comunicación y asistencia consular

desde el interrogatorio. Presunción de inocencia.

32

Sobre este caso que ha sido sumamente relevante y paradigmático para nuestro país se recomienda consultar

las siguientes obras: FERRER Mac-Gregor Eduardo y Silva García Fernando, “Jurisdicción militar y Derechos Humanos. El caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos” Editorial Porrúa/UNAM, México 2011 y también GUTIÉRREZ Contreras Juan Carlos y CANTÚ Martínez Silvano (Coords.) “El caso Rosendo Radilla Pacheco”. UBIJUS Editorial, México 2012.


29

Cabrera García y Montiel Flores vs México (2010). Jurisdicción

militar. Juez competente.

Palamara Iribarne. Vs Chile (2005). Jurisdicción militar e

independencia judicial. Prohibición de que militares juzguen casos

de violaciones a derechos humanos. Publicidad del proceso.

Maritza Urrutia vs Guatemala (2003). Debido proceso y sus

garantías del art 8 de la Convención Americana deben observarse

tanto en el proceso judicial como en los procedimientos previos no

judiciales. relacionados.

García Asto y Ramírez Rojas vs Perú (2005). Derecho a interrogar

testigos. Publicidad del proceso y jueces sin rostro. Presunción de

inocencia y carga de la prueba.

DaCosta Cadogan vs Barbados (2009). Derecho a evaluación

sobre trastornos de personalidad en el proceso penal. En casos de

pena de muerte las garantías procesales deben ser más exigentes.

Bayarri vs Argentina (2008). No ser obligado a declarar. Tortura.

Ricardo Canese vs Paraguay (2004). Presunción de inocencia.

Hermanas Serrano Cruz vs El Salvador (2005). Acceso a la justicia

por parte de víctimas y familiares. Reparación adecuada.

Bulacio vs Argentina (2003). Equilibrio entre debido proceso del

inculpado y derecho a la verdad y que se sancione a los

responsables por parte de víctimas y familiares.

González y otras (Campo Algodonero) vs México (2009). Derecho

de víctimas y familiares a que se haga una investigación efectiva.

Acceso a la justicia y protección judicial eficaz.

Chocrón Chocrón vs Venezuela (2011). Protección judicial de

derechos políticos.

Díaz Peña vs Venezuela (2012). Lentitud del proceso.

Adicionalmente a las resoluciones antes señaladas y que han sido

emitidas por la Corte Interamericana como parte de su jurisdicción

contenciosa, también merecen que se preste atención a las opiniones

consultivas que la propia Corte Interamericana ha emitido y de las cuales

se pueden extraer interpretaciones relevantes en materia del debido

proceso.


30

De esta forma resultan relevantes por ejemplo las siguientes Opiniones

Consultivas: la 09/87 sobre las Garantías Judiciales en estados de

emergencia, la 16/99 sobre la cuestión de la asistencia consular, la 17/02

en relación con derechos de menores de edad, la 18/03 sobre personas

migrantes indocumentadas y la 20/09 sobre los jueces ad-hoc, por solo

mencionar algunas.

b) Ámbito Nacional Mexicano

En el ámbito del derecho interno mexicano podemos encontrarnos con

que existe en nuestra Constitución General y también en las

Constituciones locales como en las leyes secundarias una amplia

regulación del tema del derecho al debido proceso al igual que una

amplia jurisprudencia sobre dicho tema, aunque cabe aclarar que en

varios aspectos la tutela y estándares del derecho mexicano son mucho

menores que los que determina el derecho Internacional de los Derechos

Humanos, por lo cual evidentemente habrá que hacer un esfuerzo de

armonización legislativa y una interpretación más garantista, que tomen

en cuenta lo determinado por el ya mencionado corpus iuris del derecho

Internacional de los Derechos Humanos y que pongan en acción el

principio pro persona, mismo que actualmente no es ya solamente un

principio de carácter internacional previsto en diversos instrumentos

internacionales de los que México es parte sino también en nuestro

nuevo artículo primero constitucional a partir de la reforma del 10 de junio

de 2011.33

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Actualmente en nuestra Constitución federal vigente se encuentran

consagradas diversas disposiciones relativas al debido proceso en

distintos artículos constitucionales, algunos de los cuales ya se han

33

Tal es el caso de la “Jurisdicción militar”, el “arraigo en materia penal”, la prisión preventiva, el régimen de excepción para la delincuencia organizada, por sólo citar algunas cuestiones que debieran ser modificadas para hacerlas compatibles con la convencionalidad en Derechos Humanos. Cabe señalar que actualmente muchas cuestiones más deberán ser cambiadas en virtud de la modificación del sistema penal que se hizo mediante reforma constitucional en el año 2008 y con la implementación del nuevo sistema penal acusatorio, el cual se espera entre en vigor para todas las entidades federativas y en materia federal también para el año 2016.


31

mencionado pues provienen del texto original de 1917, respecto del cual

ya se ha hecho relación.

Sin embargo es preciso mencionar que han habido algunas reformas

constitucionales bastante significativas que sin duda han empezado ya a

transformar el derecho al debido proceso en México y que le han dado un

notorio realce e importancia, entre ellas destacan la del 2008 que vendría

a establecer el cambio del sistema penal hacia el modelo acusatorio o

adversarial y el cual se espera que entre en vigor por completo en todo el

país para el año 2016 y por el otro lado también las reformas del 2011

que vinieron a modificar la regulación constitucional del Amparo

(artículos 103 y 107), así como la gran reforma en Derechos Humanos

que modificó el Título Primero, Capítulo I de la Constitución y que

modificó 11 artículos de la misma34.

Entre las disposiciones y artículos constitucionales principalmente

relacionados al tema que nos ocupa, básicamente encontramos los

siguientes: Arts.: 1°, 13, 14, 16, 17, 18,19, 20,21, 23, 29 y 33

“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas

gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en

los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así

como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá

restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que

esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de

conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de

la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más

amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la

obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos

humanos de conformidad con los principios de universalidad,

34

Para mayor abundancia sobre estas reformas véase el texto de De Dienheim Barriguete Cuauhtémoc Manuel, “Implicaciones y Retos de las Reformas Constitucionales en materia de Derechos Humanos del 2011, a un año de su publicación” en “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional” Número 18, Julio-Diciembre 2012, Editorial Porrúa/ Instituto Iberoamericano de Derecho procesal Constitucional, México, 2012.


32

interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el

Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a

los derechos humanos, en los términos que establezca la ley…”

“Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por

tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero,

ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios

públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los

delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en

ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre

personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del

orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la

autoridad civil que corresponda”.

“Artículo 14. …..

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones

o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente

establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al

hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple

analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté

decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a

la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará

en los principios generales del derecho.”

“Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,

papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la

autoridad competente, que funde y motive la causa legal del

procedimiento”

…………….


33

“……Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que

resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de

medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación

de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos

de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro

fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público

y demás autoridades competentes.”

“Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni

ejercer violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales

que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen

las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e

imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia,

prohibidas las costas judiciales.

El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones

colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los

procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los

jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos

procedimientos y mecanismos.

Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de

controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la

reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá

supervisión judicial.

Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser

explicadas en audiencia pública previa citación de las partes.

Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para

que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución

de sus resoluciones.

La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia

de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y

asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para


34

los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser

inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público.

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil”.

“Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá

lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se

destinare para la extinción de las penas y estarán completamente

separados……”

……….

…………..

“…….La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el

ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia

que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta

tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años

cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen

los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo

individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición

de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas

menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como

delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.

La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de

instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e

impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas

de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso,

atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente.

Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de

este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los

procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del

debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades

que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán

ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la

reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno


35

desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo

como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá

aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de

edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como

graves….”

“Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del

plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su

disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en

el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y

circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se

ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la

probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva

cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la

comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación,

la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como

cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado

previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la

prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia

organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas,

delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así

como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la

nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

La ley determinará los casos en los cuales el juez podrá revocar la

libertad de los individuos vinculados a proceso.

El plazo para dictar el auto de vinculación a proceso podrá prorrogarse

únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La

prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley

penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se

encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no

reciba copia autorizada del auto de vinculación a proceso y del que

decrete la prisión preventiva, o de la solicitud de prórroga del plazo

constitucional, deberá llamar la atención del juez sobre dicho particular en


36

el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia

mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en

libertad.

Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos

señalados en el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un

proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se

persigue, deberá ser objeto de investigación separada, sin perjuicio de

que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación a proceso por

delincuencia organizada el inculpado evade la acción de la justicia o es

puesto a disposición de otro juez que lo reclame en el extranjero, se

suspenderá el proceso junto con los plazos para la prescripción de la

acción penal…..”

“Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los

principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e

inmediación.

A. De los principios generales:

I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos,

proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los

daños causados por el delito se reparen;

II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda

delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas,

la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba

aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley

establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la

prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;

IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso

previamente. La presentación de los argumentos y los elementos

probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral;


37

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la

parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán

igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa,

respectivamente;

VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con

cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo

momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que

establece esta Constitución;

VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista

oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en

los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado

reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento

de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de

convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a

audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán

otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;

VIII. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad

del procesado;

IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales

será nula, y

X. Los principios previstos en este artículo, se observarán también en las

audiencias preliminares al juicio.

B. De los derechos de toda persona imputada:

I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su

responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;

II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se

le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el

cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será

sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura.


38

La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor

probatorio;

III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su

comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le

imputan y los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia

organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en

reserva el nombre y datos del acusador.

La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o

sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución

de delitos en materia de delincuencia organizada;

IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca,

concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y

auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo

testimonio solicite, en los términos que señale la ley;

V. Será juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal. La publicidad

sólo podrá restringirse en los casos de excepción que determine la ley,

por razones de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las

víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de

datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen

razones fundadas para justificarlo.

En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de

investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser

reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior

sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y

aportar pruebas en contra;

VI. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que

consten en el proceso.

El imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la

investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda

recibírsele declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera

comparecencia ante juez podrán consultar dichos registros, con la


39

oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento

no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación,

salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando

ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y

siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho

de defensa;

VII. Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya

pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la

pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su

defensa;

VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual

elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no

quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido

para hacerlo, el juez le designará un defensor público. También tendrá

derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y

éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera, y

IX. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de

pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de

dinero, por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.

La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de

pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será

superior a dos años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio del

derecho de defensa del imputado. Si cumplido este término no se ha

pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato

mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras

medidas cautelares.

En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el

tiempo de la detención.

C. De los derechos de la víctima o del ofendido:


40

I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor

establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del

desarrollo del procedimiento penal;

II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los

datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la

investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias

correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en

los términos que prevea la ley.

Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo

de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;

III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de

urgencia;

IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el

Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin

menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y

el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha

emitido una sentencia condenatoria.

La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia

de reparación del daño;

V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes

casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de

violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y

cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección,

salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.

El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas,

ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el

proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta

obligación;

VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la

protección y restitución de sus derechos, y


41

VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público

en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva,

no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del

procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.”

“Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio

Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando

de aquél en el ejercicio de esta función.

“El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al

Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares

podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial…”

“La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y

exclusivas de la autoridad judicial”

………

………….

…………….

“…….El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para

el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la

ley….”

“Artículo 23. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias.

Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el

juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de

absolver de la instancia.”

“Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz

pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o

conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de

acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado y la Procuraduría

General de la República y con la aprobación del Congreso de la Unión o

de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá

restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio

de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente,


42

rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo

limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o

suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o

suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá

las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga

frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se

convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.

En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el

ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la

personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a

la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los

derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de

profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y

retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la

esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la

tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de

tales derechos….”

……..

………….

“Artículo 33….

“…El Ejecutivo de la Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio

nacional a personas extranjeras con fundamento en la ley, la cual

regulará el procedimiento administrativo, así como el lugar y tiempo que

dure la detención…”

Constituciones Locales de los Estados:

Siendo Nuestro País un Estado federal resulta igualmente importante

mencionar que en las Constituciones particulares de cada uno de los 31

estados existentes también podrán establecerse regulaciones relativas

al debido proceso con la condición obvia de que no restrinjan en mayor

medida lo establecido por la Constitución general o los tratados


43

internacionales, por lo cual evidentemente podrían establecer más y

mayores derechos sin problema alguno.

Otras Leyes:

Aquí nos referimos a las leyes que regulan los procedimientos

jurisdiccionales en particular (en materia penal, civil, administrativa,

laboral, militar, fiscal, agraria, electoral, etc.) En este aspecto será

necesario acudir a los Códigos Procesales o leyes que regulen los

procedimientos respectivos en cada materia en especial y que de algún

modo establezcan derechos o garantías judiciales en favor de las

personas sujetas a dichos procedimientos para conocer sus

especificidades.

V. CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

En general y de una manera muy sintética podemos mencionar de

acuerdo a lo que ya hemos visto que, el derecho al debido proceso se va

a referir a que para la sustentación de cualquier acusación penal o para la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,

fiscal o de cualquier otro carácter, toda persona tiene derecho a ser oída

con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o

tribunal competente, independiente e imparcial establecido con

anterioridad por la ley.

Dentro de este derecho podemos ver que se comprenden varios

requisitos o subderechos específicos, distintos entre sí pero

estrechamente relacionados y que se refieren a los aspectos siguientes:

a) El derecho a ser oído (lo cual comprende el derecho de defenderse,

controvertir y probar)

b) El derecho a ser juzgado por un juez o tribunal

c) Que dicho juez o tribunal sea:

I. Competente,


44

II. Independiente,

III. Imparcial y

IV. Previamente establecido por la ley

d) Que el proceso, procedimiento o juicio se lleve a cabo en un plazo

razonable

e) Que en el proceso o procedimiento (juicio) se respeten a las personas

las debidas garantías.

VI. LAS DEBIDAS GARANTÍAS PROCESALES

En el tema de las debidas garantías, entendidas éstas como los

requisitos, condiciones y principios que necesariamente tienen que

observarse dentro del proceso podemos distinguir algunas que son

genéricas y que se manejan por igual para todo tipo de procedimientos

sin importar la materia y algunas específicas centradas en los juicios de

carácter penal.

Así de manera muy general podemos señalar entre las debidas

garantías genéricas que debe implicar un proceso:

El Poder demandar y acudir ante los órganos de justicia

El ser debidamente emplazado

El poder contestar y declarar dentro del procedimiento

respectivo

El tener la oportunidad y posibilidad probatoria (aportar

pruebas)

El poder alegar y controvertir

El poder recurrir las resoluciones


45

En cuanto a las debidas garantías específicas de la materia penal

encontramos las siguientes:

La presunción de inocencia

La asistencia de traductor o intérprete (gratuito)

La comunicación previa y detallada de la acusación en su

contra

La concesión de tiempo y medios para su defensa

La posibilidad de defenderse personalmente o por un

defensor

El comunicarse libre y privadamente con su defensor

El derecho a un defensor de oficio

El poder interrogar testigos y a que éstos comparezcan

El no ser obligado a declarar, ni a declararse culpable

El poder recurrir el fallo ante un juez superior

El que la confesión se verifique sin coacción

El no ser juzgado dos veces por el mismo delito (principio de

cosa juzgada)

El que el proceso penal sea público (audiencia pública)

La indemnización por error judicial

El que se aplique un sistema especial adecuado en materia de

justicia penal para menores

La no tortura, ni tratos inhumanos, crueles o degradantes. El

no sufrir presiones durante el proceso

El derecho a la verdad


46

Los derechos de las víctimas (a saber la verdad, la sanción de

los responsables y el derecho a obtener reparaciones)

Adicionalmente el que se apliquen los principios y

disposiciones del proceso que en lo particular adicionalmente

se establezcan en favor de las personas involucradas y que

intervengan en él.

VII. UNA PROPUESTA: LA JUSTICIA COMO SERVICIO PÚBLICO

Uno de los aspecto que definitivamente influyen en el tema del debido

proceso y que por desgracia no siempre es tomado muy en cuenta es el

tema relativo a la consideración de éste y del acceso a la justicia en su

dimensión de un servicio público estatal que es prestado a los

justiciables y el cual implica una serie de condiciones necesarias para

que éste pueda ser prestado de manera eficiente y eficaz.

Entre estas condiciones podemos encontrar las relativas al número de

órganos jurisdiccionales con que se cuenta, su ubicación, las condiciones

materiales de éstos en cuanto a instalaciones y equipos disponibles, el

personal con que se cuenta, tanto en su número como en sus

características de experiencia y formación, su capacitación, sus procesos

de nombramiento y designación, su duración en el cargo, los costos

directos o indirectos que implica la tramitación de un juicio, la efectividad

real de sus resoluciones ( cumplimiento cabal de resoluciones), la calidad

en el servicio

En este sentido no estaría mal quizás aplicar algunos de los

parámetros que se han aplicado para otros servicios públicos como el de

salud y que se refieren a su disponibilidad, accesibilidad ( tanto en sus

modalidades: personal, física, económica-asequibilidad- ,e informativa),

aceptabilidad y calidad, pues uno de los puntos relevantes hoy en día en

el tema de la impartición de justicia es como ésta es percibida, utilizada,

valorada e igualmente disfrutada o padecida por los propios justiciables

que son los destinatarios, beneficiarios y razón de ser de aquella.


47

VIII. DEBIDO PROCESO Y DEMOCRACIA

Democracia y Derechos humanos son dos conceptos indisolubles

como bien se ha venido a establecer desde la 1997 en la Declaración

Universal sobre la Democracia de El Cairo. Esta misma postura sería

refrendada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de

1993 en su célebre Declaración y Programa de Acción de Viena de ese

mismo año.

De esta forma evidentemente que el derecho al debido proceso por ser

un Derecho Humano fundamental está vinculado con la Democracia, pero

más aún todavía por ser precisamente éste derecho un principio y una

garantía que constituye un medio para hacer efectivo el respeto y goce

respecto de todos los demás derechos y sin el cual el disfrute de ellos

sería ilusorio. No debemos olvidar como ya se ha mencionado en este

trabajo que bajo el tema del debido proceso subyace el tema de la

justicia tanto en su vertiente de acceso como en la de su goce por parte

de la sociedad en su conjunto. Por ello no puede hablarse de la

existencia de un verdadero sistema democrático sin justicia e igualmente

no es posible que haya un verdadero sistema de justicia si no es al

amparo de un modelo democrático. Esta posición ha sido establecida

también en la jurisprudencia internacional.

En este tenor es bien sabido que en los sistemas autoritarios, los

jueces son una herramienta de opresión, mientras que en los sistemas

democráticos se mira a los jueces como custodios naturales de los

derechos de las personas35 y es por ello que el debido proceso es una

parte activa del propio sistema democrático.

Así el derecho a la justicia se erige como un derecho de una singular

importancia, pues éste se dirige a obtener la tutela judicial de los demás

derechos e intereses de las personas. Por esta razón la garantía genérica

judicial de los derechos es la organización del sistema judicial, puesto

35

García Ramírez, Sergio “El Debido Proceso. Criterios de la Jurisprudencia Interamericana”, Editorial Porrúa, México 2012, p.34 y 35.


48

que la función esencial de éste es precisamente la protección de los

derechos y libertades de las personas.36

De esta manera, la organización del Poder Judicial para el adecuado

cumplimiento de sus funciones, viene a ser la piedra angular del Estado

de Derecho, en el sentido de que el juez debe actuar con apego a la ley

pero sin la influencia de los factores externos al propio Poder Judicial,

sean éstos provenientes de otros Poderes Públicos o de factores

políticos.37

Para tal efecto, es indispensable que en los Estados se organicen los

sistemas judiciales en un marco adecuado de independencia y autonomía

bajo el principio de la división de poderes y bajo un régimen jurídico e

institucional que garantice tal situación, así como el respeto y efectividad

de sus resoluciones y esto sólo puede darse plenamente en un auténtico

sistema democrático.

La democracia para serlo implica no solamente una dimensión formal

sino también sustantiva. Ella ciertamente implica un respeto a la decisión

de las mayorías, pero sin vulnerar los Derechos Humanos de las

minorías y de las personas en general, por constituir precisamente éstos,

la esfera de lo indecidible por la simple regla mayoritaria.

Así, para no caer en una forma distorsionada de la democracia,

reducida a lo meramente electoral, es imprescindible que ésta respete

siempre los elementos básicos del Estado Constitucional y Democrático

de Derecho, encontrándose entre ellos obviamente el debido proceso y

en general todos los Derechos Humanos.38

Por todo lo anterior, es que debemos lograr que el derecho al debido

proceso sea una completa realidad en nuestro país y que sus principios y

garantías sean respetados y cumplidos sin condición y sin restricciones,

pues debemos tener en mente que si afirmamos y consolidamos este

derecho, estaremos garantizando a la vez todo el régimen de los

36

Brewer-Carias Allan, Mecanismos nacionales de protección de los derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2005, p. 76. 37

Ibídem, pag.77. 38

Hoyos, Arturo “Debido proceso y Democracia”, Editorial Porrúa, México 2006, p.161.


49

Derechos Humanos y afirmando el Estado Democrático de Derecho

también.

IX. BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES

BREWER-CARIAS Allan, Mecanismos nacionales de protección de los

derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,

San José, Costa Rica, 2005.

CARBONELL, Miguel, CRUZ BARNEY, Oscar y PÉREZ PORTILLA Karla

(Compiladores) “Constituciones Históricas de México”, Editorial

Porrúa/UNAM, México, 2002.

Constitución Política de la Monarquía Española promulgada en Cádiz el

19 de marzo de 1812. Edición facsimilar de la reimpresión de 1820.

Editada por el Tribunal electoral del Poder Judicial de la federación y

Tribunal Electoral del Estado de Michoacán, Morelia, Michoacán,

México, 2002.

DE DIENHEIM BARRIGUETE Cuauhtémoc Manuel, “Implicaciones y

Retos de las Reformas Constitucionales en materia de Derechos

Humanos del 2011, a un año de su publicación” en “Revista

Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional” Número 18, Julio-

Diciembre 2012, Editorial Porrúa/ Instituto Iberoamericano de Derecho

procesal Constitucional, México, 2012.

DÍAZ MÜLLER, Luis, “Manual de Derechos Humanos”. Comisión

Nacional de Derechos Humanos, México 1991.

Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema

Interamericano, Corte interamericana de Derechos Humanos, San

José, Costa Rica, 2012.

FERRER MAC-GREGOR Eduardo y Silva García Fernando, “Jurisdicción

militar y Derechos Humanos. El caso Radilla ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos” Editorial Porrúa/UNAM, México

2011.


50

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio “El Debido Proceso. Criterios de la

Jurisprudencia Interamericana”, Editorial Porrúa, México 2012.

GUTIÉRREZ Contreras Juan Carlos y CANTÚ Martínez Silvano (Coords.)

“El caso Rosendo Radilla Pacheco”. UBIJUS Editorial, México 2012.

HOYOS, Arturo “Debido proceso y Democracia”, Editorial Porrúa, México

2006.

La Carta Internacional de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Nueva

York 1993.

Silva García Fernando, Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos

Humanos. Criterios Esenciales. Tirant Lo Blanch, México 2012.

The Constitution of the United States/La Constitución de los Estados

Unidos, Editorial Porrúa, México 2004.

51

DUMPING Y CUOTAS COMPENSATORIAS

Lila MAGUREGUI ALCARAZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes Históricos. III.

Dumping. IV. Medidas Antidumping. V. Procedimientos

Antidumping. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El uso de las prácticas desleales de comercio se ha venido dando a lo

largo de la historia, es por eso, que ha sido necesario que se

implementen procedimientos para evitar afectar la producción comercial

de los países. En México, se sigue un procedimiento antidumping, a

través de la Ley Aduanera, el cual busca proteger a los productores

nacionales y evitar que el comercio nacional se vea mermado por

productos extranjeros, mismos que son regulados y aplicados por la

Secretaría de Economía a través de la aplicación de cuotas

compensatorias.

II. ANTECENDENTES HISTORICOS

A. Antecedentes del GATT

El término “dumping” proviene del verbo inglés que significa arrojar,

echar fuera; en la época medieval se hacía referencia a este término en

relación a deshacerse de algo no querido.

En el año 1830 en el movimiento de liberalismo económico y teorías

a favor del libre comercio internacional de Adam Smith y David Ricardo

se sugiere la existencia de conceder ayudas o subvenciones a las


52

exportaciones, sin embargo, en estas obras no se tratan a estas prácticas

como desleales, ya que no exponen soluciones para combatirlas.

En 1868 en una reseña del “Commerce and Financial Chronicle”,

fue cuando por primera vez se utiliza este término para aludir a

deshacerse de los excedentes de producción en relación al comercio.

Canadá adopta medidas para combatir el dumping en 1904 para

proteger a sus productores de acero. Posteriormente hicieron lo miso

Nueva Zelanda en 1905, Australia en 1906 y Sudáfrica en 1914.

La primera guerra mundial trajo como consecuencia las

restricciones a las prácticas comerciales desleales.

E.U.A. en 1916 tuvo su primera legislación en materia de dumping,

misma que fue sustituida por la de 1921 misma que establece los

términos y condiciones que conocemos hoy en día.1

B. Rondas del GATT

El acuerdo del GATT de 1947 regulaba las prácticas desleales de

comercio en su artículo VI; surgiendo las rondas negociadoras. En la

ronda celebrada de 1964 a 1967 en Ginebra llamada Ronda Kennedy se

negoció el tema del dumping, concretando el Código Antidumping de

1867 conocido también como Acuerdo Relativo a la Interpretación del

Artículo VI del GATT, en dicho código se establecía la existencia de un

Comité permanente de Prácticas Antidumping el cual tendría la función

de supervisar la adaptación de las legislaciones internas con el Código

antidumping y también se utilizaría como foro de consultas e

intervenciones para evitar este tipo de prácticas.

En la Ronda Tokio celebrada de 1973-1979 se crea un nuevo

código antidumping debido a la necesidad de probar el perjuicio sufrido

por la industria nacional, así como también, la implementación de un

sistema de consultas, conciliación y solución de diferencias de los

derechos y obligaciones de los Estados en relación a la aplicación e

1Rodríguez Fernández, Marta, Los Derechos Antidumping en el Derecho Comunitario, p. 12-14,

http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledi/cortes_p_i/capitulo2.pdf.

http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledi/cortes_p_i/capitulo2.pdf


53

interpretación del código. En esta ronda se crea el primer código en

materia de subvenciones y medidas compensatorias separándose del

GATT el tratamiento legal del dumping y subsidios.

Después en la Ronda Uruguay que duró 7 años y medio se crea

otro Código Antidumpig conocido también como Acuerdo Relativo a la

aplicación del artículo VI del GATT 1994; estableciendo temas como:

aspectos técnicos de interpretación del código de 1979 con el fin de

establecer normas para calcular el daño del dumping, llevar a cabo las

investigaciones antidumping, aplicación y duración de las medidas

antidumping, y para grupos especiales encargados de resolver

diferencias en cuestiones antidumping. El fin primordial de la elaboración

de este nuevo código fue amparar y proteger la producción nacional de

los países importadores pertenecientes al GATT.2

C. México y el dumping

La primera vez que se reguló en materia de dumping en México fue

a través de la Ley Reglamentaria del Artículo 131 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de comercio

exterior.

Después se aprobó por el Congreso la Ley de Comercio Exterior

publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de julio de 1993;

dicha ley asimila los compromisos de los acuerdos de la OMC y el TLCAN

en su capítulo 19. 3

El dumping en México se regula por normas internas y por

disposiciones de derecho internacional.

El marco jurídico aplicable en relación a las investigaciones

derivadas de las prácticas desleales de comercio están integradas por:

Ley de Comercio Exterior (LCE);

Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE);

2Ibídem, p. 15-17.

3Ibídem, p. 9-11.


54

El Acuerdo Relativo a la Aplicación del artículo VI del GATT 94;

El Acuerdo sobre Subvenciones y medidas compensatorias del GATT 94;

El Acuerdo sobre Salvaguardas del GATT 94.

Así como también: El Entendimiento Relativo a las Normas y

Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias de la OMC

y en el caso del TLCAN, el capítulo XIX del mismo, las Reglas del

Procedimiento del artículo 1904 del TLCAN, el Código de Conducta para

los Procedimientos de Solución de Controversias de los capítulos XIX y

XX del TLCAN y las Reglas de Procedimiento del Comité de Impugnación

Extraordinaria del TLCAN.4

III. DUMPING

A. ¿Qué es el dumping?

Juan Manuel Saldaña Pérez señala que el dumping internacional se

presenta cuando un exportador o productor vende a un precio más bajo a

un mercado externo, que el valor que le da en el mercado interno a esa

misma mercancía.5

Para el GATT/OMC el dumping es una discriminación de precios

internacional, en el cual el precio de un producto es inferior en el mercado

del país exportador en comparación al precio de venta en el país

importador.

La ley de comercio exterior en su artículo 28 señala que se

considerarán prácticas desleales de comercio cuando haya

discriminación de precios o subvenciones en el país exportador al

momento de importar, ya sea que estas condiciones causen daño a las

mercancías idénticas o similares de la rama de producción nacional;

estarán obligadas al pago de una cuota compensatoria las personas

4Cruz Barney, Oscar, Las reformas a la Ley de Comercio Exterior en Materia de prácticas desleales de comercio

antidumping: un primer acercamiento, 1er. ed., Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 2-3. 5 Saldaña Pérez, Juan Manuel, Comercio Internacional: Régimen Jurídico Económico, Editorial Porrúa. México,

2005, p. 102.


55

físicas o morales que incurran en las prácticas desleales de comercio

internacional.

Asimismo la ley de comercio exterior establece en su artículo 30

que la importación de mercancías al territorio nacional en un precio

inferior al normal será considerado como discriminación de precios, dicho

en otras palabras: dumping.

En relación al Reglamento de la Ley de Comercio Exterior tenemos

que en su artículo 38 señala que la diferencia entre el valor normal y el

precio de exportación en relación a éste último será considerado como el

margen de discriminación de precios de la mercancía.

B. Tipos de dumping

Según Oscar Cruz Barney existen 3 tipos de dumping: esporádico,

intermitente y continuo.

El dumping esporádico es aquél en que el productor tiene un

excedente ocasional debido a una sobreproducción y vende a un precio

reducido ese excedente ocasional a los compradores extranjeros con el

fin de no afectar el mercado doméstico.

El dumping intermitente o también llamado depredador o rapaz

ocurre cuando el productor vende en el exterior de manera deliberada a

un precio reducido por corto tiempo con el propósito de ganar el control

del mercado extranjero y eliminar competidores. Entonces el dumping

depredador se podría decir que es una manera de maximizar las

ganancias a largo plazo una vez obteniendo un poder monopólico aunque

estas medidas impliquen perdidas a corto plazo.

El dumping continuo o persistente es cuando el fabricante vende a

un precio inferior de manera sistemática un producto en un mercado que

en otro.

En estos 3 tipos de dumping podría sólo justificar la existencia de

un dumping esporádico, ya que el productor no busca primordialmente

enriquecerse a costa de eliminar competidores, sino más bien tiene el


56

afán de proteger el mercado doméstico y vende sus productos al

extranjero más baratos, mismos productos que en su mercado doméstico

ya se consideran excedentes.6

Juan Manuel Saldaña Pérez en su libro Comercio Internacional:

Régimen Jurídico Económico, establece además de los 3 tipos ya

mencionados de dumping, otros 3 tipos más que son: dumping no

depredatorio, dumping abierto y dumping encubierto.

El dumping no depredatorio el productor por cuestiones

coyunturales en la economía de su país, vende al exterior mercancías a

precios discriminados. Señala que este tipo de dumping no busca causar

daño a la producción nacional con el fin de obtener una posición

ventajosa en el mercado del país importador.

El dumping abierto se presenta al momento de comparar el precio

normal con el precio de exportación del cual se desprende

fehacientemente la existencia de la discriminación de precios.

Y por último el dumping encubierto consiste en que de una simple

comparación del precio normal con el precio de exportación no se detecta

fácilmente la existencia de discriminación de precios ya que está oculto o

disimulado por actos voluntariosos de los exportadores o importadores. El

dumping se puede ocultar a través de prácticas entre vendedores y

compradores como son: gastos de flete, de seguro, arreglos

compensatorios, comisiones, diferencias físicas, etc.7

Estos últimos 3 tipos de dumping señalados por Saldaña Pérez me

parecen imprácticos ya que pueden ser parte de los otros tipos de

dumping, es decir, el dumping continuo puede que sea abierto o

encubierto, pero para clasificar a estos dos últimos es necesario la

existencia de una práctica por parte del exportador o importador ya sea

continua, esporádica o intermitente.

Tanto el dumping no depredatorio, abierto o encubierto pueden ser

accesorios de la primera clasificación.

6Op. Cit. 4, p. 8-10.

7Op. Cit. 5, p. 99-101.


57

1. Causas del dumping

Son aquéllas que generan la existencia de la discriminación de

precios.

a. Del país exportador

La primera causa es por la necesidad del país exportador de

deshacerse de sus excedentes de producción sin buscar beneficios

lucrativos, solamente busca sufragar los gastos de la materia prima y de

la producción. Por este motivo el país exportador vende su producto a un

mercado extranjero a menor precio.

En esta causa estamos en presencia del dumping esporádico.

Por otro lado, la segunda causa obedece a la necesidad del país

exportador de adueñarse del mercado exterior, vendiendo más baratos

sus productos para atraer a los compradores y en un futuro monopolizar

el mercado. Tal y como lo señala la teoría del dumping intermitente.

b. Del país importador

El país importador ve afectada su producción nacional en relación al

producto extranjero ya que tendrá que vender en razón exponencial al

precio de éste último; pero desde otra perspectiva el importador logra dar

satisfacción al consumidor y no altera la producción local al introducir su

producto al mercado nacional. 8

C. Elementos del dumping

1.- Precio de venta menor al “leal” (precio de comparación)

2.- Daño

3.- Nexo de causalidad entre el daño y el precio desleal

8Ríos Ruiz, Alma de Los Ángeles, El Dumping como práctica desleal en el Comercio Internacional Mexicano, p 4-5,

http://www.google.com.mx/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCoQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.revistas.unam.mx%2Findex.php%2Famicus%2Farticle%2Fdownload%2F373%2F580&ei=u_7eUa2IB-GqyAHxiICIDg&usg=AFQjCNG9BJKUE8aORBUhTsidAxSNq3_zdg&bvm=bv.48705608,d.aWc&cad=rja





58

El GATT es el instrumento que establece que se debe utilizar el

precio de comparación que es el precio doméstico, es decir, el precio al

que el país importador vende la mercancía que está siendo afectada por

la práctica desleal de comercio.

El daño que alegue el país importador tiene que ser acorde con el

precio desleal, tiene que referirse a mercancías idénticas o similares

dentro de la misma rama de producción y el daño tiene que ser

significativo para el país importador.9

IV.MEDIDAS ANTIDUMPING

A. Panorama general

En sus orígenes se concebían a nivel internacional como la

ampliación de las leyes en contra de la discriminación de precios. Con el

paso del tiempo estas disposiciones han evolucionado y han tomado

diferentes direcciones. 10

Estudios sugieren la existencia de leyes que eviten la discriminación

de precios. Ragosta y Magnus destacan la importancia de la existencia

de mercados abiertos, así como la aplicación de leyes antimonopólicas y

de competencia.

El consejo de asesores económicos de Estado Unidos de América

señala que una medida más apropiada para evitar este tipo de prácticas

es la existencia de políticas sólidas de competencia más sencillas para

evitar las malas conductas extranjeras.

En relación al GATT 1994 y la OMC, establece que por regla

general, las medidas antidumping consiste en aplicar un derecho de

importación a un producto del país exportador para lograr que el precio

9Op. Cit. 4, p. 60-61.

10 Cánovas Vega, Gustavo y López-Ayllón, Sergio, Las prácticas desleales de comercio en el proceso de

integración comercial en el continente americano: la experiencia de América del Norte y Chile, 1er. Ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México 2001, p. 95.


59

del producto se acerque al valor normal o para eliminar el daño causado

a la rama de producción nacional del país importador. 11

Es decir, que si a mí como país exportador me cuesta 20 pesos

introducir el producto en determinado país, y a ese país al que exportaré

le cuesta a los productores de esa rama 30 pesos elaborar el mismo

producto que yo exporto, entonces el país importador me aplicará un

derecho de importación para que mi costo sea parecido al costo final del

productor doméstico.

El GATT ofrece 3 métodos para calcular el valor normal del

producto: el primero es el precio de mercado del país exportador, el

precio aplicado por el exportador en otro país, una combinación de costos

de producción con otros gastos y márgenes de beneficios normales.

También el acuerdo establece como elaborar una comparación equitativa

entre el precio normal y el precio de exportación.

Las medidas antidumping sólo podrán ser aplicadas si el dumping

perjudica la rama nacional de producción del país importador. Por lo que

habrá de elaborarse una investigación conforme a ciertas reglas. Si la

investigación demuestra que existe dumping y que la rama de producción

nacional sufre un daño, la empresa exportadora podrá comprometerse a

subir el precio fijado para evitar que se le aplique un derecho de

importación antidumping.12

B. Antidumping en México

Se estableció por primera vez en México un procedimiento

administrativo para acreditar la existencia de las prácticas desleales de

comercio y la cantidad de las cuotas compensatorias necesarias para

corregir las distorsiones del mercado, cuando en 1986 se publicó la Ley

Reglamentaria del artículo 131 de la Constitución y el Reglamento contra

Prácticas Desleales de Comercio Internacional.13

11

Organización Mundial de Comercio, Medidas Antidumping, http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm8_s.htm 12

Ídem. 13

Op.Cit. 8, p 5.

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm8_s.htm



60

El sistema antidumping nace en México en medio de acciones

resueltas de política comercial por las que se abrió la economía y se

racionalizaron mecanismos de protección.14

Cuando un productor mexicano se vea afectado por dumping, podrá

acudir a la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales (UPCI) de la

Secretaría de Economía para que se inicie una investigación en relación

a que se determine si existe una discriminación de precios conforme a los

títulos V, VI y VII de la Ley de Comercio Exterior.

La UPCI en su carácter de autoridad administrativa analiza la

posible existencia de prácticas desleales de comercio que causen daños

importantes a las ramas de producción nacional y en su caso determina

la aplicación de las cuotas compensatorias que correspondan.

Las investigaciones realizadas por la UPCI tienen relevancia a nivel

nacional e internacional y en sus resoluciones pueden resultar afectados

tanto productores nacionales como exportadores, importadores,

consumidores, usuarios industriales o gobiernos de las empresas

exportadoras de mercancías.15

Además del procedimiento establecido en la Ley de Comercio

Exterior, se establece un procedimiento en el TLCAN que analizaremos

más adelante.

El primer procedimiento en que México fue parte, ocurrió cuando

una empresas de la industria química mexicana en contra de las

importaciones de sosa caustica provenientes de Estados Unidos de

América, con esto se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 29

de enero de 1987 un acuerdo donde se establecieron las cuotas

compensatorias. Esta fue la primera resolución de la materia dictada en

México.16

14

Op. Cit. 4, p. 15. 15

Secretaría de Economía, Unidad de Prácticas Internacionales Comerciales,

http://www.economia.gob.mx/comunidad-negocios/industria-y-comercio/upci. 16

Op. Cit. 4, p. 16.

http://www.economia.gob.mx/comunidad-negocios/industria-y-comercio/upci


61

En la sustanciación de procedimientos en la investigación de

prácticas desleales de comercio la UPCI deberá aplicar como derecho

supletorio la LCE y RLCE y a falta de disposición expresa el Código

Fiscal de la Federación y su reglamento. Asimismo el artículo 197 del

CFF que a falta de disposición expresa se aplicará el Código Federal de

Procedimientos Civiles.

V. PROCEDIMIENTOS ANTIDUMPING

A. Procedimiento Internacional

En el capítulo XIX del TLCAN se establece la revisión de decisiones

de las prácticas desleales de comercio y se prevén 2 tribunales ad-hoc y

2 comités:

1.- Panel de expertos para conocer si una reforma legislativa en materia

antidumping es congruente con el TLCAN, específicamente con el

capítulo XIX.

2.- Tribunal arbitral para revisar las resoluciones dictadas en dichos

temas por los órganos nacionales.

3.- Comité especial para proteger el sistema de revisión.

4.- Comité de impugnación extraordinaria.

El artículo 1904 del TLCAN permite reemplazar la revisión judicial

interna en materia de cuotas compensatorias mediante la revisión llevada

a cabo por un panel binacional, dicho panel estará integrado por 5

miembros de los cuales 2 cuando menos serán del país implicado y la

revisión se llevará a cabo en relación al expediente de la investigación

administrativa. Los paneles tendrán 315 días naturales desde el momento

en que se solicitó su instalación y podrán resolver confirmando la

resolución definitiva o devolviéndola a la instancia anterior para que se

adopten las medidas no incompatibles con su decisión.


62

El fallo de un panel es obligatorio para las partes y no puede ser

impugnado en tribunales nacionales.17

B. Procedimiento nacional

Establecido en el título VII de la Ley de Comercio Exterior.

1. Resolución de inicio de investigación

En los casos en que se den circunstancias especiales la Secretaría

de Economía podrá iniciar la investigación de oficio siempre y cuando se

de una discriminación de precios en la que se compruebe el daño y la

relación causal; también se podrá iniciar el procedimiento a solicitud de

parte a través de empresas legalmente constituidas, personas físicas o

morales productoras de mercancías idénticas o similares a las que se

estén importando o se vayan a importar en condiciones de prácticas

desleales de comercio.

Los solicitantes tendrán que representar por lo menos el 25% del total de

la producción de la mercancía idéntica o similar de la rama de producción

nacional y deberán señalar por escrito la autoridad competente y los

argumentos necesarios para fundamentar el establecimiento de cuotas

compensatorias agregando al escrito los formularios establecidos por la

Secretaría de Economía.

Una vez presentada la solicitud la Secretaría tendrá 25 días para

aceptarla y dar declarar el inicio a la investigación con la resolución

respectiva.

En caso de faltarle a la parte solicitante elementos de prueba o

datos la Secretaría lo prevendrá en un término de 17 días para que en un

plazo de 20 días subsane la solicitud. Si lo hace satisfactoriamente se

seguirá con el término del párrafo anterior, y si no lo hace en tiempo y

forma se tendrá por abandonada la solicitud.

O también la Secretaría podrá desechar la solicitud en un plazo de

20 días por no reunir los requisitos indispensables marcados en la ley.

17

Op. Cit. 8, p 5-6.


63

En caso de desechamiento de la solicitud la Secretaría notificará a

las partes y en caso de aceptar la solicitud y elaborar la resolución de

inicio de la investigación la publicará en el Diario Oficial de la Federación

para que al día siguiente las partes puedan comparecer para manifestar

lo que a su derecho convenga.

Junto con la notificación se enviará copia de la solicitud y anexos o

documentos respectivos a la investigación, dándoles 23 días a las partes

para presentar pruebas información o documentos en relación a lo

previsto en la legislación aplicable. Tal plazo se contará 5 días después a

la fecha en que se haya enviado al destinatario o representante

diplomático de gobierno, etc.

La secretaría podrá valerse de formularios para requerir a las partes

los elementos probatorios e información que estime pertinente.18

2. Resolución preliminar

Luego de que se publique en el DOF la resolución de inicio de la

investigación, la Secretaría tendrá 90 días para dictar la resolución

preliminar, en la cual podrá:

1) Determinar cuota compensatoria provisional;

2) No determinar cuota compensatoria y continuar con la

investigación;

3) Dar por concluida la investigación.

La resolución dictada por la Secretaría de Economía deberá

publicarse en el DOF y notificar a las partes interesadas.19

3. Resolución final

Una vez terminada la investigación, la Secretaría dará vista a la

Comisión para su opinión sobre el proyecto de resolución final. Luego de

210 días posteriores a la resolución inicial publicada en el DOF, la

Secretaría dictará la resolución final misma que también deberá ser

publicada en el DOF y notificarse a las partes. La resolución final puede:

18Cámara de Diputados, Ley de Comercio Exterior, Art. 49-56http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/28.pdf.

19Ibídem, Art. 57.

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/28.pdf


64

Imponer una cuota compensatoria definitiva;

Revocar la cuota compensatoria provisional; o

Declarar por concluida la investigación.20

4. Audiencia conciliatoria

Durante el curso de la investigación administrativa las partes

pueden solicitar una audiencia conciliatoria en la cual podrán proponer

soluciones y conclusiones para la investigación, y en caso de ser

admitidas las Secretaría las sancionará e incorporará a la resolución y

tendrá el carácter de resolución definitiva.21

5. Cuotas compensatorias

Las cuotas compensatorias se consideran aprovechamientos en

términos del artículo 3 del Código Fiscal de la Federación.

La Secretaría de Economía es la encargada de determinar las

cuotas compensatorias equivalentes a la diferencia entre el valor normal y

el precio de exportación. Mismas que podrán ser menores al margen de

discriminación de precios, siempre y cuando sean suficientes para

desalentar la práctica desleal de comercio.

Se calcula el margen de individual de discriminación de precios a

los productores extranjeros que aporten información necesaria, mismos

que servirán de base para determinar las cuotas compensatorias

específicas. La Secretaría determinará las cuotas compensatorias en los

siguientes casos:

Que los productores no comparezcan a la investigación;

Los productores no presenten en tiempo y forma la

información solicitada, entorpezcan la investigación o

presenten pruebas incompletas o incorrectas;

Cuando los productores durante el tiempo de la investigación

no hayan realizado exportaciones del producto objeto de la

investigación.

20

Ibídem, Art 58-60. 21

Ibídem, Art. 61.


65

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público es la encargada del

cobro de las cuotas compensatorias provisionales y definitivas

determinadas por la Secretaría de Economía.

En el caso de la Discriminación de precios que dañe la rama de

producción nacional, la Secretaría determinará una cuota compensatoria

definitiva de las mercancías sujetas a una investigación durante los tres

meses anteriores a la aplicación de medidas provisionales, siempre que

la autoridad determine:

Que haya antecedentes de discriminación de precios o que

el importador debía saber o sabía que el exportador se

encontraba en este supuesto y que tal acción causaría un

daño;

Que el daño se deba a importaciones masivas de un

producto en relación a la temporalidad y volumen y las

mismas hayan sido en un periodo de tiempo corto.

Cuando un exportador demuestre que la mercancía que intenta

introducir al país proviene de un país diferente al que se le impuso la

cuota compensatoria provisional o definitiva, aún y cuando sea mercancía

idéntica o similar, no estará obligado a pagar dicha cuota compensatoria.

Cada cuota compensatoria definitiva tendrá la vigencia necesaria

para contrarrestar el daño a la rama de producción nacional.

Las cuotas compensatorias podrán revisarse cada año a petición de

parte o por oficio. Las resoluciones que confirmen, revoquen o modifiquen

las cuotas compensatorias tendrán el carácter de resolución final y se

dará vista a la Comisión.

La revisión deberá incluir una evaluación de la inversión que sin la

cuota compensatoria no se hubiese podido realizar, siempre que éstas

hayan sido impuestas para contrarrestar la amenaza del daño causado.

En este caso, la cuota compensatoria podrá ser revocada en caso de que

la inversión no se haya realizado.


66

Las cuotas compensatorias tendrá una vigencia de cinco años a

partir de su entrada en vigor, la Secretaría deberá publicar 45 días antes

del término de la vigencia, un aviso en el DOF y notificar a las partes,

asimismo deberá hacerlo cuando la cuota compensatoria sea eliminada.

Únicamente cuando se haya iniciado un procedimiento de revisión anual

a petición de parte o de oficio, o un examen de vigencia de oficio en este

lapso, no se dará por concluida la cuota compensatoria hasta que se

hayan terminado estos procedimientos.

Si uno o varios productores solicitan por escrito el examen de

vigencia y presentan una propuesta ante la Secretaría de Economía

mínimo 25 días antes del término de la vigencia de la cuota

compensatoria, la Secretaría iniciará de oficio el procedimiento.

No son materia de imposición de cuota compensatoria las

mercancías que se importen para consumo personal; las que sean

donadas para fines culturales, de enseñanza, investigación, salud o

servicio social importadas por organismos públicos; los equipajes de

pasajeros en viajes internacionales; y los menajes de casa pertenecientes

a inmigrantes y nacionales repatriados o deportados que hayan sido

usados por los mismos durante su residencia en el extranjero.22

6. Compromisos de exportadores y gobiernos

Cuando un exportador se comprometa voluntariamente a modificar

sus precios durante el curso de una investigación, la Secretaría evaluará

si con dichos compromisos se elimina el efecto dañino de la práctica

desleal, y en caso de ser así, procederá a suspender o dar por terminada

la investigación sin aplicar una cuota compensatoria, mediante resolución

respectiva sometida a opinión de la Comisión, misma que se deberá

publicar en el DOF.

El cumplimiento del compromiso del exportador podrá revisarse a

petición de parte o de oficio, y en caso de estar incumpliendo, se

22

Ibídem, Art 62-71.


67

restablecerá la investigación, y en su caso, se impondrá cuota

compensatoria que deberá ser publicada en el DOF.23

VI. BIBLIOGRAFÍA

RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Marta, Los Derechos Antidumping en el

DerechoComunitario,http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/

ledi/cortes_p_i/capitulo2.pdf.

CRUZ BARNEY, Oscar, Las reformas a la Ley de Comercio Exterior en

Materia de prácticas desleales de comercio antidumping: un primer

acercamiento, 1er ed., Universidad Nacional Autónoma de México,

2003.

SALDAÑA PÉREZ, Juan Manuel, Comercio Internacional: Régimen

Jurídico Económico, Editorial Porrúa. México, 2005.

RÍOS RUIZ, Alma de Los Ángeles, El Dumping como práctica desleal en

el Comercio Internacional Mexicano,

http://www.google.com.mx/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd

=1&ved=0CCoQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.revistas.unam.mx%2

Findex.php%2Famicus%2Farticle%2Fdownload%2F373%2F580&ei=u

_7eUa2IB-

GqyAHxiICIDg&usg=AFQjCNG9BJKUE8aORBUhTsidAxSNq3_zdg&b

vm=bv.48705608,d.aWc&cad=rja

CÁNOVAS VEGA, Gustavo y López-Ayllón, Sergio, Las prácticas

desleales de comercio en el proceso de integración comercial en el

continente americano: la experiencia de América del Norte y Chile, 1er.

Ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México 2001.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO, Medidas Antidumping,


23

Ibídem, Art 72-74.











68

SECRETARÍA DE ECONOMÍA, Unidad de Prácticas Internacionales

Comerciales, http://www.economia.gob.mx/comunidad-

negocios/industria-y-comercio/upci.

CÁMARA DE DIPUTADOS, Ley de Comercio Exterior,

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/28.pdf.



http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/28.pdf

69

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 “ENCUENTRO POR

LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES” CELEBRADO EN EL PALACIO DE

CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4 AL 8 DE FEBRERO DE

2013.

(SEGUNDA PARTE)

Raymundo GARCÍA QUINTANA1 Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ2

Octavio CARRETE MEZA

SUMARIO: XIII. Asistencia al simposio 20 sobre Educación

Superior XIV. Visita a la Universidad de la Habana. XV.

Resumen de la ponencia de la delegación de la Facultad de

Derecho de la UACH. XVI. Impresiones de viaje. XVII.

Cadecas. XVIII. Color de las placas. XIX. Las Paladares. XX.

Reforma migratoria. XXI. Conclusiones. XII. Bibliografía.

XIII. ASISTENCIA AL SIMPOSIO 20: EDUCACIÓN SUPERIOR3

Los delegados de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma

de Chihuahua participamos en el Simposium sobre Educación Superior

cuyo tema central consistió en sostener que entre las tendencias que

caracterizan la educación superior en la última década se destacan las

políticas para la ampliación del acceso dirigido a lograr un incremento

gradual de los jóvenes que cursan estudios universitarios, elevando la

permanencia y el egreso de los que acceden y logrando además una

1 Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

2 Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y

Coordinador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la citada Facultad. 3 Programa Científico, Pedagogía 2013 “Encuentro por la unidad de los educadores”, Sello Editor Educación

Cubana, Dirección de Ciencia y Técnica, Ciudad de la Habana, Cuba p. 318.

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 “ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES” CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (SEGUNDA PARTE)

70

formación integral que rebase lo meramente cognitivo para que al

graduarse, asuman a cabalidad los complejos retos de la época. La

incorporación a los currículos de tareas laborales propias de su profesión

se ha incrementado en función de desarrollar los modos de actuación

profesional y competencias profesionales. Una tendencia que se ha

fortalecido gradualmente en esta década y debe convertirse en la

principal fuente de acceso a los estudios superiores es la modalidad de

educación a distancia, una tendencia frecuente a la flexibilidad curricular

que permita garantizar los aspectos esenciales que caracterizan cada

profesión, así como la intensificación del empleo de las TIC con las

transformaciones en el proceso de formación que se derivan de ese

incremento. Se ha extendido y elevado a niveles no antes alcanzados la

educación de postgrado y son cada vez más frecuentes, las políticas para

incorporar los saberes no formales.

En correspondencia con esta diversidad, en el Simposium sobre

Educación Superior se expusieron y debatieron interesantes puntos de

vista así como el intercambio de ideas y experiencias de cada uno de los

participantes en función de enriquecer y fortalecer sus diversos puntos de

vista.

XIV. VISITA A LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA

El Congreso incluyó visitas a instituciones educacionales y centros de

interés para profesores universitarios por lo que los delegados de la

UACH optamos por visitar a la Universidad de la Habana y en especial a

su Facultad de Derecho donde intercambiamos experiencias con el

decano y algunos docentes y tuvimos la oportunidad de asistir a algunas

de las clases sobre materias jurídicas de esta Facultad donde han

egresado personalidades tales como Fidel Castro Ruz, comandante en

jefe de la revolución cubana.

La Universidad de La Habana es la más antigua de las universidades

cubanas, de larga tradición académica y científica, dedicada a la

formación de profesionales y superación de postgrado e investigación. El

centro posee 18 facultades y se imparten 32 carreras en las áreas

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ


71

económicas, humanidades, sociales y ciencias naturales; además cuenta

con una institución denominada Colegio Universitario San Gerónimo,

donde se ofrece la carrera de Patrimonio y Restauración, contando

además con 20 centros de investigación. Dentro de su matrícula se

encuentran estudiantes de más de 50 países. También posee una oficina

de proyectos que controla cerca de 200 proyectos que además incluye

33 redes internacionales. Este centro cuenta con 6 residencias

estudiantiles con estudiantes tanto cubanos como extranjeros. La

extensión universitaria desarrolla una amplia labor cultural y de vínculo

con la sociedad.

Se entrevistó con la coordinadora del área de derecho constitucional y

al cuestionarle sobre la reforma migratoria recientemente aprobada en

Cuba nos comentó que los cubanos siempre han sido libres para salir del

país pero sin explicar cómo, evadiendo la pregunta, sintiéndose

agredida.

XV. RESÚMEN DE LA PONENCIA PRESENTADA POR LOS

DELEGADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIHUAHUA “DOCENTES

COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES COMPETENTES”,

RAYMUNDO GARCIA-QUINTANA, ELIZABETH GONZÁLEZ-

MATAMOROS Y MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ-GONZÁLEZ

La humanidad ofrece nuevos retos que solo pueden ser enfrentados

con una buena educación que nos permita ser más competitivos y elevar

la calidad de vida de nuestros pueblos en un mundo que se acerca cada

vez más. Hemos observado en México el interés por abatir el rezago

educativo, dar cobertura y ampliarla a todos los niveles con una

infraestructura adecuada, incluyendo las nuevas tecnologías de

comunicación. Sin duda uno de los logros más importantes ha sido el que



72

los alumnos se preocupen por aprender para la vida y no para pasar un

examen.

Por lo que se refiere a la formación de docentes, aunque las políticas

educativas han sido pertinentes, con miras a la preparación, actualización

y desarrollo de competencias de los profesores, encontramos que hasta

la fecha no se han logrado los objetivos buscados; existe resistencia de

parte de los educadores para cambiar sus actitudes frente a los nuevos

paradigmas que la modernidad ofrece como sería la adquisición de

competencias informacionales y otras técnicas y métodos de enseñanza

más adecuados a su labor docente.

Tomando como base ciertos programas europeos se ha pretendido

armonizar la educación a nivel mundial, con un sistema novedoso que

busca desarrollar entre todos los actores del proceso educativo una serie

de conocimientos y actitudes para estar en condiciones de enfrentar los

retos del mundo actual y poder desarrollarse plenamente como ser

humano. El desarrollo de los cuatro saberes fundamentales, saber, saber

hacer, saber ser y saber convivir en sociedad permitirá que tanto

alumnos como docentes, puedan trabajar con claridad en el desarrollo o

construcción de su formación profesional.

Por mucho tiempo se ha considerado que la educación es la única que

puede mejorar las condiciones de vida de los pueblos, evitar los conflictos

y resolver los ya existentes, enfrentar los retos personales del individuo

ante la vida, y como parte de una sociedad cada vez más globalizada y

con nuevas necesidades.

Esta situación ha hecho que cada país diseñe sus políticas educativas

de acuerdo a las necesidades que tiene y a las problemáticas que

enfrenta, de manera que a lo largo de la historia hemos visto en nuestro

país, en particular, el interés por abatir el rezago educativo y reducir el

analfabetismo a su máxima expresión, dar cobertura y ampliarla a todos

los niveles, dotar de la infraestructura necesaria a las instituciones

educativas e incluir en ella a las nuevas tecnologías. Aunque los objetivos



73

no se han logrado en su totalidad, se puede afirmar que hemos

avanzado.

El único renglón que todavía no alcanza a ser remarcable es el de la

docencia. La política educativa ha dedicado un buen esfuerzo a la

preparación, formación y actualización de los futuros docentes y de los

que ya están en servicio en los diferentes niveles, pero parece que no ha

sido suficiente para despertar la motivación en ellos. Lograr que los

estudiantes mejoren en sus actitudes, en sus hábitos de estudio, se

interesen por aprender para la vida y no para un examen, ha sido uno de

los más grandes retos que la educación de todos los tiempos ha

enfrentado, más aún en los albores del siglo XXI.

Las necesidades del mundo actual son muchas y muy grandes. Este

hecho demanda mejores individuos, más capacitados y competentes en

áreas multidisciplinarias. Ya no podemos hablar de ciudadanos de un

país, hoy debemos prepararnos para ser ciudadanos del mundo, y la llave

que abre todas las puertas está en manos de nuestros maestros. De ahí

la necesidad de contar con docentes competentes para asegurar alumnos

más competentes, aún.

XVI. IMPRESIONES DE VIAJE DE LA DELEGACIÓN CHIHUAHUENSE

En la vida diaria es cuando se percibe con mayor claridad una serie

de rasgos del derecho cubano y que dista mucho de ser aquel sistema

jurídico que nos han contado. En efecto, tanto en la calle, en los medios

de transporte, a la hora de comer, al observar las elecciones y sobre todo

al platicar con gente de la calle se puede apreciar elementos del derecho

cubano y que la delegación de la Facultad de Derecho de la UACH nos

permitimos describir a continuación.

Se ha dicho que el sistema de salud cubano es uno de los más

exitosos y que varias personalidades del mundo político y artístico se

trasladan a la isla para someterse a alguna intervención quirúrgica o

tratamiento como el caso del ex presidente venezolano Hugo Chávez



74

quien fue atendido con motivo de un cáncer en que desgraciadamente no

pudo salir adelante, o de otras personas que se someten a intervenciones

de la vista, etcétera. Sin embargo es necesario hacer notar que la

realidad observada por la delegación chihuahuense respecto de los

hospitales y la higiene de los mismos dista mucho de ser la más

adecuada toda vez que al pasar por fuera de los nosocomios, en la

mayoría se veían las sábanas del hospital tendidas en las ventanas lo

que nos llamó mucho la atención y nos causó una gran sorpresa dado

que consideramos que es una total falta de higiene y que puede resultar

en perjuicio de los pacientes.

Otra situación que nos llamó poderosamente la atención fue que en el

transcurso de la semana que duró el congreso no escuchamos ninguna

sirena de patrulla o ambulancia ni observamos soldados o policías

resguardando el orden contrariamente a lo que sucede en México,

concretamente en la ciudad de Chihuahua, ya que pareciera que en Cuba

no hay delincuencia porque, repetimos, no se observó ningún incidente o

disturbio ni elementos de seguridad ni mucho menos helicópteros o

miembros del ejército ya que según lo mencionan los cubanos, los

índices delincuenciales son demasiado bajos a pesar de la pobreza y

escasez de empleo.

XVII.- LAS CADECAS (CASAS DE CAMBIO)

Son instituciones bancarias creadas por el banco nacional de cuba

para el canje de monedas extranjeras por pesos cubanos convertibles.

Aún y cuando también se pueden adquirir pesos convertibles en otros

lugares tales como hoteles y aeropuertos, se recomienda utilizar las

casas de cambio porque la tasa de cambio es un poco más beneficiosa

para el usuario (aunque el beneficio apenas si se percibe).

Las monedas que se pueden cambiar por pesos cubanos convertibles

(Cucs) son el dólar estadounidense y canadiense, Euro, Libra Esterlina,



75

el Peso mexicano, Franco suizo, el Yen Japonés y la Corona danesa,

noruega y sueca.4

Al derrumbarse el bloque socialista con la caída de la URSS, comienza

un acelerado cambio dentro de la economía cubana. En octubre de 2004

se empieza a retirar el dólar de la circulación en el país con la finalidad de

fortalecer la moneda nacional. Así quedaron en circulación dos monedas

para circular dentro de dos mercados bien definidos, el peso cubano o

CUP (Cuban Peso) y el peso cubano convertible CUC (Cuban

Convertible). Ambas monedas son propias del país y solo pueden ser

obtenidas y utilizadas dentro de él. Fuera de Cuba no poseen ningún tipo

de valor cambiario.

A partir de su aprobación, el peso convertible se convirtió en el único

medio de pago en las transacciones comerciales que contribuyó a

profundizar el control de cambios, desarrollándose un sistema de

administración centralizada para la compra y venta de divisas.

La conclusión que sacamos en este viaje es en el sentido que es mejor

viajar con pesos mexicanos y cambiarlos en estos establecimientos

(CADECAS) oficiales; es recomendable no llevar dólares americanos ya

que lo castigan demasiado al cambiarlos por pesos convertibles, el tipo

de cambio es aproximadamente de .87 centavos por dólar, es decir que si

cambias 100 dólares por ejemplo, únicamente te entregan ochenta y siete

pesos cubanos convertibles; respecto al peso mexicano ,

aproximadamente te canjean quince por uno, o sea que si cambias mil

pesos, sólo te entregan sesenta y seis Cucs. En caso de utilizar tarjeta

de crédito se recomienda no llevar MasterCard o American Express

porque no son aceptadas; únicamente te aceptan tarjeta de crédito Visa y

algunas otras siempre que no hayan sido emitidas por bancos de Estados

Unidos.

XVIII. COLOR DE LAS PLACAS

4 Estos y otros datos aparecen a la vista del público en las puertas del establecimiento.



76

A partir del sistema adoptado por el gobierno cubano en el año 2002,

los vehículos en Cuba constan de tres letras y tres números. El color de

las placas es de suma importancia como elemento de identificación.

La primera letra se refiere la provincia que emitió la placa, por ejemplo

a la Provincia de Cienfuegos le corresponde la letra “F”, la “U” para

Santiago de Cuba, la “N” para Guantánamo, etc.

La segunda letra así como el color de la placa se refieren a la

naturaleza del propietario, por ejemplo la letra “A” se refiere a vehículos

oficiales, si la placa es blanca, quiere decir que se encuentran asignados

a ministros gubernamentales, oficiales provinciales o bien personas

importantes del Estado.

La misma letra pero con placa color café claro identifica a personas

que trabajan con el gobierno pero de menor rango.

Si la segunda letra es “D”, “E”, “F”, “G” o “H”, con placas amarillas

significa que se trata de vehículos particulares. La misma placa amarilla

pero con letra “K” denota que se trata de vehículos y motocicletas cuyo

propietario son personas extranjeras. Si la placa es café claro estamos en

presencia de personal perteneciente a compañías extranjeras, periodistas

extranjeros y ministros religiosos.

Si la segunda letra de la placa es “R” y es amarilla, el vehículo es una

motocicleta particular o bien un “coco-taxi”.

Las placas azules cuya segunda letra es “S”,”T“,”U” “V”, “W” se refiere

a vehículos pertenecientes al Estado. Respecto a las letra “Y” y “Z”, de

placas también azules se refiere a motocicletas propiedad del Estado

cubano.

Además podemos encontrar en el centro de la placa, en la parte

inferior, un número del cero al nueve que corresponde al tipo de vehículo

con la aclaración que este número no aparece en las placas especiales

que explicaremos a continuación.



77

Automóviles de la armada cubana y del ministerio de interior cubano

utilizan placas con una letra (A, B, C, F o S) seguida de cinco dígitos. En

los vehículos de la armada cubana aparece la inscripción “FAR” (Fuerzas

Armadas Revolucionarias) en la parte central inferior de la placa. En el

caso del ministro del interior aparece la inscripción MININT” (Ministerio

del Interior). Las placas del ejército siempre son de color verde claro

mientras que las del ministerio del interior son de color verde obscuro.

Los vehículos de diplomáticos portan placas de seis dígitos sin letras

que los precedan. Las placas son de color negro y contiene las letras D,

C o E en la parte inferior de la izquierda de la lámina (D= diplomático, C=

consular, E= otro rango. Los carros de alquiler cuentan con una placa de

color rojo obscuro que empieza con la letra “T” que significa turista,

seguida de cinco dígitos.

Las placas provisionales son de color rojo claro y tienen un código

normal de la provincia que las emitió seguida de cuatro dígitos y la letra

“P”. Los vehículos militares de la Bahía de Guantánamo utilizan placas

con una letra y cuatro números con las siglas “U.S.N.B”, seguidas del

texto “Guantánamo Bay Cuba”.

XIX. LAS PALADARES

“Paladar” es un término empleado exclusivamente en Cuba para

designar a restaurantes establecidos y manejados por particulares. Cabe

hacer mención que el término “paladar”, de uso popular, tiene su origen

en una telenovela brasileña transmitida en la Isla a principios de la

década de nos noventas. En dicha serie televisiva éste término era

utilizado para designar a la cadena de restaurantes industriales dirigidos

por la protagonista. La transmisión de esta telenovela coincidió con la

primera emisión de licencias para el trabajo cuentapropista en Cuba,

razón por la cual el público cubano bautizó así a los nuevos

establecimientos de comida.

A finales de 2011, estos establecimientos se vieron sometidos a una

serie de medidas por parte del gobierno cubano relativas a la cantidad y



78

tipo de productos que podían ofertar al público así como la contratación

de mano de obra y el número de asientos que podían disponer, dando

lugar a un incremento sustancial en cuanto al número de paladares y a la

diversificación del producto ofertado.

La finalidad fue acabar con el modelo excesivamente centralizado de

la dirección de la economía cubana, dando a los trabajadores una mayor

participación en los sistemas de dirección logrando con ello combinar el

modelo socialista con las tendencias del mercado y otros índices que

permitirá la flexibilidad del plan.

De acuerdo al diario Granma, el Consejo de Ministros adoptó una serie

de acuerdos para favorecer la contratación de trabajadores, exoneración

de impuestos así como la legalización de nuevas actividades por cuenta

propia, incluyendo estímulos fiscales para ampliar la contratación de

mano de obra por parte de particulares, comprendiendo por supuesto la

autorización de más capacidad a las famosas paladares o restaurantes

privados. De esta manera las paladares podrán dar servicio a un máximo

de 50 clientes en lugar de los 20 autorizados en 2010, que a su vez

modificó la cantidad de 12 que se podían tener inicialmente.

En concreto, quienes empleen entre una y cinco personas “serán

exonerados” durante este año de pagar impuestos por el uso de fuerza

de trabajo y se elimina la “cantidad mínima” establecida para contratar

personas en ocho actividades.

La cifra de cubanos que ejercen el trabajo por cuenta propia continúa

en ascenso y hasta mediados de mayo se estimaban en 314.538 las

personas con esa modalidad de empleo.

En la actualidad los modelos que surgen son muy diversos y van

desde el típico negocio establecido en una casa de familia y atendido por

esta, hasta variantes más elaboradas que incluyen diversos tipos de

cocina en salones especialmente concebidos o modificados para la

actividad. Igualmente, si bien la mayoría de los establecimientos ofrecen

comida cubana, y la muy popular en Cuba comida italiana, han ido



79

apareciendo propuestas más ambiciosas que mezclan la cocina local con

elementos mediterráneos e internacionales en general.

XX. LA REFORMA MIGRATORIA

El 14 de enero de 2013 entregó en vigor la esperada reforma

migratoria que elimina una serie de restricciones para viajar al extranjero

como serían la desaparición de los permisos de salida y deja sin efecto

el requisito de la llamada carta de invitación por parte del país al que se

pretende viajar.

En términos generales, a raíz de la reforma únicamente se requiere el

pasaporte cubano mismo que se obtiene con la presentación del llamado

carné (sic) de identidad, además de un visado y lógicamente contar con

los medios económicos para realizar el viaje.

Una de las restricciones que se impusieron es que el gobierno puede

denegar el pasaporte por causas de “interés público o seguridad”; aquí la

disidencia teme que se trate de un nuevo filtro por parte del régimen

castrista.

Otro de los aspectos relevantes de la citada reforma consiste en que

se amplió de doce a veinticuatro meses en que un cubano puede

permanecer en el exterior por motivos particulares y se facilitaron las

entradas temporales de emigrados, incluso de aquellos que abandonaron

ilegalmente el país.

El sentir de muchos cubanos es en el sentido que la reforma ha

facilitado y agilizado sus gestiones aunque algunos se quejan de que las

cosas aún siguen siendo muy complicadas.

Al margen de esos casos, la mayoría de los cubanos consultados hoy

sobre los resultados de la reforma migratoria dijeron que la medida ha

facilitado y agilizado sus gestiones, aunque algunos se quejan de que las

cosas siguen "muy complicadas". El principal obstáculo parece ser que



80

muchos países exigen complejos requerimientos para conceder visas ya

que ven en los cubanos posibles emigrantes.

Debemos recordar que los cubanos pueden viajar sin necesidad de

visa solamente a Antigua y Barbuda, Barbados, Bielorrusia, Granada,

Liechtenstein, Malasia, Rusia, San Cristóbal y Nevis, Santa Lucía, San

Vicente, las Granadinas y Ucrania, sin embargo no existen vuelos

directos hacia la mayoría de estos países lo que complica aún más las

cosas para los habitantes de la isla.

Un caso especial es Ecuador donde se puede viajar desde Cuba sin

necesidad de la visa, pero el gobierno de dicho país ha decidido

imponer por lo menos a los cubanos el requisito de la carta de invitación

con la finalidad de mantener un flujo migratorio ordenado entre ambas

naciones.

Otra dificultad que afrontan los cubanos con la nueva política

migratoria es el alto costo del pasaporte que asciende a 100 CUC,

equivalente a unos 120 dólares. Dicha suma no está al alcance de la

mano de los cubanos ya que representa el salario de ocho meses,

tomando en cuenta que el salario medio mensual de los cubanos es de

aproximadamente 18 pesos, además del costo del transporte y de

acuerdo a opiniones de los cubanos de a pie cuando menos se necesita

ahorrar 1500 dólares, equivalentes a unos 1200 pesos convertibles lo

que es muy difícil para esta pobre gente.5

De acuerdo a Jorge Duany,6 al referirse a la reforma

migratoria cubana, considera que:

“Por primera vez en medio siglo, los cubanos pueden viajar

fuera de su país sin una carta de invitación ni un permiso de salida

del gobierno cubano. Además, pueden residir hasta 24 meses en

el exterior sin perder sus bienes y derechos en la Isla. Más aún, los

emigrados que regresen a Cuba pueden permanecer allí hasta 90

5 De acuerdo a pláticas que sostuvimos con taxistas, catedráticos y asistentes al congreso Pedagogía 2013.

6 http://www.elnuevodia.com/voz-lareformamigratoriacubana-1446962.htmlPeriódico virtual “el nuevo día.com”, 13

de febrero del 2013.

http://www.elnuevodia.com/voz-lareformamigratoriacubana-1446962.html



81

días y los residentes en el exterior, hasta 180 días.

La reforma migratoria cubana, que entró en vigor el pasado 14 de

enero, derogó una ley de 1961 que confiscaba los bienes y

derechos de los emigrados y otra ley de 1976 que regulaba la

entrada y salida de cubanos a la Isla.

El propósito oficial de la reforma es canalizar la migración cubana

de manera “legal, ordenada y segura”. Asimismo, las nuevas

medidas buscan “normalizar” las relaciones entre cubanos dentro y

fuera de la Isla. Su evidente intención económica es incrementar

los ingresos del erario cubano mediante visitas familiares, envío de

remesas e importación de mercancías.

Aunque representa cambios sustanciales, la reforma preserva

cuatro elementos clave del discurso oficial cubano sobre la

diáspora. Para empezar, la nueva ley denuncia el “genocida e

ilegal bloqueo” de Cuba por Estados Unidos y el “robo de cerebros

con motivos políticos”. Segundo, restringe los viajes de dirigentes,

profesionales y atletas de alto rendimiento. Tercero, requiere que

todos los cubanos, sin importar donde vivan, tengan un pasaporte

cubano para salir o entrar al territorio nacional.

Por último, les niega a muchos ciudadanos la posibilidad de poseer

un pasaporte, especialmente por razones de “interés público” y

“defensa y seguridad nacional”. Las autoridades cubanas ya

rechazaron la petición de pasaporte de varias personas “reguladas

por interés público”, como Ángel Moya, José Daniel Ferrer y Gisela

Delgado Sablón. Sin embargo, otros opositores del régimen

cubano han recibido pasaportes, entre ellos Yoani Sánchez, Berta

Soler y Eliecer Ávila.

Según varios medios de comunicación, la reforma migratoria

cubana podría intensificar el éxodo de la Isla. No obstante, la

mayoría de los países les requiere visas a los cubanos y muy

pocos están dispuestos a aceptarlos como inmigrantes. Además,

el costo de tramitar un pasaporte, solicitar una visa y comprar un

pasaje de avión generalmente está fuera del alcance del pueblo

cubano.



82

Las presiones migratorias probablemente se agudizarán en Cuba,

incluyendo a más de 190,000 cubanos descendientes de

españoles, que solicitaron la ciudadanía española mediante la “ley

de nietos”. Igualmente, los cubanos seguirán ampliando sus

destinos migratorios más allá de Estados Unidos, especialmente

hacia varios países de Europa Occidental, como España y

Alemania, y América Latina, como Venezuela y México.

La reforma migratoria podría aumentar el número de cubanos que

adquieren residencia permanente en Estados Unidos, conservando

sus propiedades y beneficios en Cuba. A su vez, el Congreso

estadounidense podría revisar y hasta eliminar la Ley de Ajuste

Cubano, que facilita la estadía de los cubanos en este país,

partiendo del supuesto de que muchos no son refugiados políticos,

sino inmigrantes económicos.

Aunque la reforma migratoria cubana no permite totalmente el libre

movimiento de cubanos entre la Isla y otros países, sí facilita la

circulación de personas en vez de la emigración definitiva. Este

patrón acercaría al éxodo cubano al de otros países caribeños y

latinoamericanos, como Puerto Rico, República Dominicana o

México.

En 1948, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la

Asamblea General de las Naciones Unidas, ratificada por el

gobierno cubano, proclamó el derecho de toda persona a “circular

libremente y elegir su residencia en el territorio de un estado”, así

como “a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su

país”. Esperemos que algún día no muy lejano se les garantice ese

derecho a todos los cubanos, independientemente de su ideología

o domicilio.

Nosotros como catedráticos y respetuosos de los derechos humanos

hacemos votos porque un día se suspenda el bloqueo económico que se

le impuso a la Isla y en realidad se respeten las garantías de libertad de

los habitantes de este maravilloso pueblo consagradas tanto en su



83

Constitución como en diversos documentos derecho humanistas de

carácter internacional.

XXI. CONCLUSIONES

Así concluyó el Congreso Pedagogía 2013 el pasado 8 de febrero

pudiendo afirmar que los objetivos trazados por el comité organizador se

cumplieron a cabalidad. Cuba nos demostró que a pesar de las carencias

de toda índole han sabido desarrollar un sistema educativo eficiente en

base a las corrientes pedagógicas más adelantadas, su entusiasmo y

dedicación representan un loable ejemplo de trabajo y de unidad para

todos los pueblos iberoamericanos.

Tanto el Congreso como los cursos, foros y simposios pusieron de

manifiesto la madurez y profesionalismo con que los cubanos organizan

sus eventos culturales además de su calidad como seres humanos. El

análisis de la educación científica de calidad para todos y para toda la

vida, que contribuya decisiva y equitativamente al desarrollo de la cultura

general de los pueblos latinoamericanos apoyado en los más avanzados

aportes y enfoques de las ciencias de la educación produjo una

verdadera retroalimentación de experiencias y políticas educativas de los

diversos países que significó un verdadero ejercicio de pedagogía

comparada donde los delegados fuimos los indiscutibles beneficiados de

tan importante evento académico y cultural.

En contraste, los delegados mexicanos nos dimos cuenta de los

adelantos en materia educativa y tecnológica con que cuenta nuestro

país y nuestro Estado de Chihuahua, además consideramos que nuestro

sistema jurídico genera más oportunidades de democracia y superación

ciudadana.

Tuvimos la oportunidad de percibir unas elecciones en Cuba que son

un modelo por demás interesante donde participan todos los miembros

de la sociedad civil, incluyendo los menores de edad que son los

encargados de resguardar las urnas, no miembros de seguridad como



84

acontece en México, además que la elecciones en Cuba no implican un

derroche monetario para financiar partidos políticos o para pagar a todos

los actores del proceso electoral como acontece en nuestro país.

Asimismo nos tocó palpar la tan sonada reforma migratoria que lejos

de lo que se esperaba no representó un caos migratorio o

aglomeraciones de gente urgida de salir de la isla, ello se debe de

acuerdo a pláticas sostenidas con catedráticos de la universidad de la

Habana, por cuestiones económicas, se necesitan cerca de 1,500.00

pesos convertibles y el salario cubano de un cubano asciende a 18 pesos

mensuales por lo que el interesado deberá trabajar años enteros para

reunir esa cantidad, sin olvidar que aún se mantienen restricciones

importantes por cuestiones de seguridad nacional, para opositores del

régimen y científicos que son un obstáculo nuevo por vencer.

A pesar de la opinión de muchos comparatistas en el sentido de que la

familia socialista no es digna de ser estudiada dado que ya casi

desaparece, lo cierto es que no obstante la desaparición de la URSS

cuyas ideas innovadoras tales como la Glassnot y la Perestroika trajeron

su destrucción; además, la caída del muro de Berlín que representan el

símbolo del fin del socialismo en el mundo, considero que la familia

jurídica socialista, cuyos postulados y acciones políticas se oponen

frontalmente a los principios del capitalismo, que, según Marx, era el

resultado de un proceso histórico caracterizado por un conflicto continuo

entre clases sociales opuestas. Si nos referimos específicamente al caso

cubano en el Continente Americano, resulta indebido considerar a dicho

sistema como algo disfuncional solo porque el más fuerte no ha podido

dominarlo por completo, cabiendo recordar que tan solo en materia

educativa, salud y deporte, el Estado cubano ha sabido salir avante.

Además la semilla del socialismo ha germinado en países tales como

Venezuela, Chile, por mencionar solo algunos, cuyos gobiernos han

puesto la vista sobre los postulados del socialismo y que han revivido la

idea del “welfare state”, sin olvidar que la Constitución mexicana de 1917

es la primera Constitución socialista en el mundo, por lo que considero



85

que las ideas sociales pueden ser una opción importante para los

gobiernos contemporáneos en su búsqueda del estado social de derecho.

Por último, no debemos olvidar que existen partidarios de lo que se

llama la “tercera vía”, los cuales reconocen los errores anacrónicos de la

izquierda pero tampoco están de acuerdo en la derecha absoluta, por lo

tanto proponen una tercer salida; esta vía ha dado frutos en países

considerados como social-demócratas tales como Alemania, donde se

acepta un proteccionismo en lo económico y cultural por considerar a la

globalización como una amenaza a la integridad nacional y a los valores

tradicionales.

XII. BIBLIOGRAFÍA

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87

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88

89

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA FIGURA DE LA

EXENCIÓN EN MATERIA FISCAL

Roberto DÍAZ ROMERO

SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. La exención y sus

diferencias con la no sujeción. III. La exención y sus diferencias

con el subsidio. IV. Tipos de exención. V. La exención a la luz

del artículo 28 constitucional. VI. Bibliografía.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

En atención a lo que establece la fracción IV del artículo 31

constitucional, es obligación de los mexicanos contribuir para los gastos

públicos, así de la Federación como de los Estados y Municipios en que

residan, de la manera proporcional y equitativa que determinan las leyes.

A la vez, el artículo primero del Código Fiscal Federal, reitera igualmente,

que todas las personas físicas y morales están obligadas a contribuir para

los gastos públicos, conforme a las leyes fiscales respectivas. Con base

en las prescripciones expuestas, al coincidir la situación jurídica particular

de un individuo con la hipótesis general y abstracta contenida en una ley

de carácter impositivo, surgen de inmediato entre él y el Estado

relaciones de índole tributaria, es decir, al subsumirse la actividad de un

gobernado en la previsión general y abstracta detallada en un

ordenamiento de carácter fiscal, nace una relación jurídico-tributaria que

lo liga con el Estado. Ahora bien, no toda relación jurídico-tributaria

genera un crédito fiscal a cargo del sujeto pasivo y exigible por la

autoridad exactora, pues el propio legislador, ya en la ley del tributo o en

otras disposiciones, puede crear mecanismos de excepción a dicha

obligación tributaria. Uno de esos mecanismos es la exención.

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA FIGURA DE LA EXENCIÓN EN MATERIA FISCAL

90

La exención fiscal constituye una técnica o, mejor dicho, un

conjunto de técnicas configuradoras de la contribución que permiten

atemperar la repercusión de la carga impositiva.

En esta tesitura, la exención se nos muestra como un instrumento

de importancia nodal para la estructuración la relación jurídico-tributaria,

pues modula la carga fiscal a través del desgravamiento total o parcial en

beneficio de determinadas personas o de determinados supuestos

fácticos.

El Doctor Osvaldo Soler expone sobre la figura de la exención, lo

siguiente:

Se concibe en la actualidad a la exención como un elemento

codefinidor del hecho imponible pues se lo ve como un instituto que

coadyuva a una mejor definición de aquél. La desgravación, pues,

es un situación objetiva configuradora de los elementos esenciales

del impuesto, quedando, así, unido indisolublemente a dichos

elementos, por formar parte de ellos. La exención viene a

constituirse en un modalidad del hecho imponible y, en virtud de

ello, existen supuestos previstos en el hecho generador que dan

lugar al nacimiento pleno de la obligación tributaria (supuestos

gravados) y existen supuestos previstos en el hecho generador que

dan lugar al no nacimiento pleno o parcial de la obligación tributaria

(supuestos exentos).1

Así pues, la exención se nos manifiesta como instrumento cuya

función es neutralizar el nexo ordinario entre realización de la hipótesis

jurídico-fiscal como causa y el mandato como consecuencia. Es decir,

cuando la exención se surte la realización del hecho imponible no implica

la obligación de pagar la contribución contemplada en la ley fiscal.

Cuando la exención se configura, el supuesto impositivo previsto en

la norma tributaria se concretizó efectivamente, sin embargo, la

consecuencia normal de pagar el tributo se suprime atendiendo a razones

de equidad, conveniencia o política económica.

1 SOLER, Osvaldo H., Derecho Tributario, 3ª ed., Argentina, La Ley, 2008, p. 274.


91

II. LA EXENCIÓN Y SUS DIFERENCIAS CON LA NO

SUJECIÓN

Es importante distinguir la exención, de la no sujeción2. Para

diferenciar estas dos situaciones es menester referirnos primero al

concepto de causación o devengo, mismo que es considerado como el

momento en que se entiende realizado el hecho imponible y se produce

el nacimiento de la obligación tributaria principal. Es decir, hace

referencia al inicio de los efectos jurídicos previstos por la norma.3

La no sujeción implica que la obligación tributaria no emerge debido

a que la situación fáctica relativa no coincide con el hecho imponible

típico, toda vez que le falta alguno o todos los elementos que lo integran,

de tal manera que la conducta desplegada por el sujeto se torna atípica

para efectos de imposición del gravamen fiscal.

La definición que nos aporta el Doctor Luciano Carlos Rezzoagli es

muy clara cuando en su obra Beneficios Tributarios y Derechos

Adquiridos nos dice: …entendemos que constituyen supuestos de No

Sujeción aquellas normas jurídicas aclaratorias que, actuando desde

fuera del hecho imponible, lo delimitan por vía negativa, estableciendo

límites claros del mismo y eliminando cualquier tipo de dudas al

respecto.4

En esta tesitura, atendiendo a un criterio formal, es clara la

diferencia que existe entre exención y no sujeción, pues mientras en la

primera el hecho imponible se realiza plenamente tanto en su aspecto

objetivo como en el subjetivo, en la segunda, las condiciones objetivas

(espacio y tiempo) y/o la condición subjetiva (definición del sujeto pasivo)

del hecho generador de la obligación tributaria, no se surten o lo hacen

de manera parcial, con lo cual el hecho imponible no se perfecciona,

trayendo como consecuencia que el deber de pago al fisco no surge,

pues el nexo jurídico-tributario nunca se enderezó.

2 Diversos tratadistas suelen equiparar el término de no incidencia con el de no sujeción, lo cual, desde nuestra

óptica, no resulta herrado aunque preferimos no utilizarla, habida cuenta que estar sujeto o incidido por un determinado tributo significa haberse generado el devengo. Como consecuencia de esta afirmación, la falta de sujeción o incidencia a una contribución, por no ubicarse exactamente en la hipótesis legal de la norma impositiva, puede traducirse en los términos de no sujeción o no incidencia, siempre que dichos supuestos se hallen definidos en la norma. 3 RÍOS GRANADOS, Gabriela. Diccionario de Derecho Fiscal y Financiero, 1ª ed., México, Porrúa, 2007, p. 225.

4 REZZOAGLI CARLOS, Luciano. Beneficios Tributarios y Derechos Adquiridos, 1ª ed., México, Cárdenas, 2006,

p. 19.


92

A este respecto ya se manifestaba tiempo atrás Berliri afirmando

que:

…tanto la falta de legitimación como la exención determinan la

inaplicabilidad del tributo, sin embargo, no deben confundirse ya

que son claramente diferenciadas; se observa en el primer caso que

la obligación tributaria no surge por que no se ha verificado el

presupuesto de hecho previsto por el legislador, mientras que en el

segundo, esta no surge por que al verificarse el presupuesto de

hecho se ha producido otra circunstancia que neutraliza la eficacia

del mismo. Entre estas dos situaciones existe una antítesis, ya que

en la falta de legitimación se está en presencia de una situación a la

que resta algo para ser el presupuesto de hecho previsto por el

legislador como idóneo para determinar el nacimiento de una

obligación tributaria; mientras que en la exención tributaria se está

en presencia de una situación que representa algo más del

presupuesto de hecho.5

Por lo anterior, hay quienes afirman que los supuestos de no

sujeción no añaden nada al ordenamiento y son jurídicamente

intrascendentes, pues las consecuencias impositivas de la norma derivan

de la propia hipótesis de causación confeccionada por el legislador en la

ley. No sucede lo mismo con la exención, ya que parafraseando a Sainz

de Bujanda, la presencia de una norma de exención no es indiferente

para eficacia de una disposición fiscal, pues constituye una figura creada

y destinada a rectificar la órbita de aplicación de dicha disposición para

casos determinados. Es decir, constituyen normas de excepción que se

oponen a la generalidad enmarcada en la norma tributaria quitándole

eficacia (mediante la sustracción de su ámbito de aplicación) respecto de

supuestos o personas determinadas.6

Desde nuestro punto de vista los supuestos normativos de no

sujeción creados por el legislador, tiene relevancia como codefinidor del

hecho imponible de una determinada obligación tributaria, es decir es

complemento de la norma que define el presupuesto fáctico y actúa

5 BERLIRI, Antonio. Principios de Derecho Tributario, Vol. II, traducción al castellano de N. Amorós y E. González

García, Editorial De Derecho Financiero, Madrid, 1971, pp. 327 y 328. 6 SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Teoría de la Exención Tributaria” Vol. III, Madrid, Editorial De Estudios Políticos,

1983, p. 431.


93

cumpliendo con la función de acotar, en el mismo presupuesto de hecho,

las fronteras de éste en forma negativa, es decir, estableciendo en la

disposición fiscal aquellos casos que quedan fuera del ámbito de la

tributación.

Cabe mencionar como otro criterio de distinción entre exención y no

sujeción el relativo a la finalidad perseguida por ambas figuras. Sobre

este punto el maestro Lozano Serrano señala que:

Mientras la norma de exención encierra un contenido positivo de

justicia, o, en general, de un interés público que se quiere tutelar, y

en virtud del cual se sacrifica el interés recaudatorio propio de la

norma tributaria, nada de esto ocurre en los supuesto de no

sujeción, en los que no puede detectarse interés alguno que haya

sido tomado en consideración por el legislador.7

Estimamos que este aserto, si bien a primera vista resulta

cautivante, plantea ciertos inconvenientes, habida cuenta que no siempre

conducirá a los mismos resultados que el primer criterio examinado.

Nuestros Tribunales Federales se han pronunciado a este respecto

en los siguientes términos:

EXENCION DE IMPUESTOS O DERECHOS, ES UNA SITUACION

JURIDICAMENTE DIFERENTE AL REGIMEN FISCAL DE NO

SUJECION.

La diferencia entre exención y no sujeción reside en que en la

primera se ha producido el hecho imponible, naciendo, por tanto, el

deber de realizar la prestación tributaria correspondiente. El

supuesto de exención libera precisamente del cumplimiento de sus

deberes, y si libera o exime de ellos, es obvio que previamente han

debido nacer. En los supuestos de no sujeción, sin embargo, el

sujeto se mueve por fuera del hecho imponible; al no realizarse éste

no cabe eximir o liberar de deberes no nacidos. A través de la no

sujeción el legislador se limita a manifestar de forma expresa que

determinados supuestos no resultan contemplados por el hecho

imponible afirmación que, al margen de brindar una interpretación

auténtica sobre posibles casos de duda, sirve para completar la

7 LOZANO SERRANO, Carmelo. Exenciones y Derechos Adquiridos, 1ª ed., Madrid, Tecnos, 1989, p. 38.


94

determinación concreta del hecho imponible. De esta manera, la

realización del supuesto de exención implica la realización del

hecho imponible, pero en este caso, aun verificándose la

subvención de un hecho por el hecho imponible, no surgen los

efectos propios de la subvención, esto es, el nacimiento de las

situaciones subjetivas tributarias activas y pasivas

correspondientes, sino que esos efectos quedan enervados por la

convergencia, junto al hecho susceptible de ser dejado dentro del

hecho imponible del supuesto de exención. En una palabra, la

realización del presupuesto de hecho del tributo y del supuesto de

exención es normalmente simultánea, pero la realización del

segundo tiene como efecto principal paralizar los efectos que se

derivan de la realización del primero. Naturalmente, esta situación

redunda prima facie en ventaja del contribuyente. Pero si bien se

mira, y partiendo de la base de que la exención esté bien

configurada, la exención no hace más que restablecer la situación

de equilibrio existente con anterioridad a la realización del hecho

imponible, situación que, por las razones que fuere (incluidas las

extrafiscales) el legislador considera preferible.8

III. LA EXENCIÓN Y SUS DIFERENCIAS CON EL SUBSIDIO

Conviene llevar a cabo la distinción entre exención y subsidio, ya

ambas figuras suelen ser confundidas.

Así, en la exención tributaria existe una desconexión absoluta entre

hipótesis impositiva y mandato; la deuda tributaria jamás emerge, no

obstante haber acaecido el supuesto fáctico o jurídico previsto en la

norma fiscal.

En cambio en el subsidio la desconexión entre hipótesis impositiva

y mandato es parcial, de tal manera que el débito fiscal no desaparece,

sino que se reduce. Un ejemplo de subsidio serían los llamados

Certificados de Promoción Fiscal que a partir del año de 1980, y dentro

de los cuerpos normativos que conforman el Plan Nacional de Desarrollo

Industrial, se otorgan a empresas que invierten en bienes de capital,

8 Tesis 1.3o.A.490., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, t. XI, Marzo de 1993, p. 280.


95

ampliaciones industriales y generación de empleos en zonas de

desarrollo.

Otras diferencias accesorias son que la exención suelen ser más

amplias y permanentes, en tanto que el subsidio fiscal es más específico,

además de que los beneficios que acarrea su concesión son por un

tiempo reducido y concreto.

IV. TIPOS DE EXENCIÓN

En materia de exenciones, existen dos categorías principales, son a

saber: exenciones objetivas y exenciones subjetivas ambas referidas a

distintos elementos de la relación jurídico-tributaria. Al respecto Osvaldo

Soler señala:

Las primeras [las objetivas] están indisolublemente unidas al

presupuesto de hecho de la obligación tributaria. Estas (sic.) son

utilizadas por el legislador para privar de eficacia constitutiva de

obligaciones tributarias a aquellos hechos, que no obstante estar

comprendidos en la configuración del hecho imponible, son materia de

desgravación en base a determinados criterios valorativos fundados en

razones fiscales o extrafiscales de política social o económica.9

Las exenciones subjetivas son aquellas en donde habiéndose

configurado plenamente, en la realidad, la hipótesis de causación y por

ende la obligación de enterar la prestación tributaria, por razones que

atienden a las particulares condiciones del sujeto, el legislador lo libera

del pago del impuesto.

La exención posee una serie de características básicas, las cuales

se describen meridianamente por el Emilio Margáin Manautou:

a) La exención viene a ser un privilegio que se otorga al sujeto de

un impuesto; es una figura excepcional que, para gozarse, debe

estar expresamente señalada por la ley. Por consiguiente, la

redacción del precepto que la establece debe ser clara y precisa, a

efecto de no dar lugar a confusión respecto a la situación que

favorece.

9 SOLER, Osvaldo H., op. cit., Nota 1, p. 276.


96

En esas condiciones, la norma que señala una exención está sujeta

a interpretación estricta, en los términos en que se encuentra

redactada, sin pretender aplicarla por analogía o mayoría de razón

a situaciones diversas. La exención está o no está en la ley.

b) Al crearse una exención su aplicación debe ser para el futuro y

es indebido por parte del particular, el pretender darle efectos

retroactivos para favorecer situaciones pasadas, pues ello

significaría dar origen a la inseguridad o falta de firmeza de las

disposiciones que hoy gravan a situaciones que posiblemente

mañana, por razones de política económica, quedarán exentas.

Solamente que medie una situación excepcional, será posible

aplicar retroactivamente una franquicia fiscal; por ejemplo: los

decretos de descentralización industrial establecen que las

excepciones o estímulos que se concedan, puede hacerse efectivas

a partir del momento en que se ha presentado la solicitud respectiva

o se haya iniciado la producción de los artículos, no obstante que la

declaratoria de exención o de otorgamiento de estímulos se

conceda meses después.

c) La exención es temporal y personal. Temporal por cuento que

subsiste hasta en tanto no modifique la ley o disposición que la

decrete. Personal, en virtud, de que sólo favorece al sujeto

señalado, en tratándose de exenciones subjetivas, o al que opera

con las mercancías exentas si se refiere a exenciones objetivas. Por

consiguiente, si la persona física o moral correspondiente cambiara

de situación económica o de actividad, el privilegio desaparecería

de inmediato.10

V. LA EXENCIÓN A LA LUZ DEL ARTÍCULO 28

CONSTITUICONAL

Estimamos de cardinal relevancia analizar el punto atinente a la

constitucionalidad de la exención, pues el artículo 28 de nuestro Código

Supremo prohíbe expresamente tal figura.

10

MARGÁIN MANAUTOU, Emilio, Introducción al Estudio del Derecho Tributario, 18ª ed., México, Porrúa, 2005, pp. 302-303.


97

En efecto, el numeral en ciernes preceptúa, en la parte que nos

interesa, lo siguiente:

Artículo. 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos

los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones

de impuestos en los términos y las condiciones que fijan las leyes.

El dispositivo constitucional es categórico, están prohibidas la

exenciones, entonces cómo es que nuestros diversos ordenamientos

fiscales se encuentran plagados de ellas. Para dar respuesta a este

cuestionamiento se hace necesario fijar el alcance y sentido del texto

constitucional.

Pues bien, el Maestro Flores Zavala nos dice que la interpretación

que podemos llamar tradicional, es en el sentido de que se prohíbe la

exención de impuestos a título individual, pero no las que se otorgan por

medio de disposiciones de carácter general.11

Efectivamente, cuando la exención se establece en una ley,

entendida ésta en su sentido formal y material, el beneficio fiscal se dirige

a un número indeterminado de personas, atendiendo a la situación

objetiva en que se hallan, por lo que es claro que no se trata de un

privilegio exclusivo tendente a favorecer a determinados sujetos, pues

eso sería contrario al principio de legalidad y equidad tributaria previstos

en el artículo 31 fracción IV de la Ley Fundamental.

Así, la exención que prohíbe el numeral 28 de nuestro Código

Político, es aquella que busca favorecer a individuos en lo particular,

colocándolos en una posición privilegiada en relación a los demás.

Debemos tener en cuenta que la exención no debe ser considerada

como una situación de privilegio propiamente dicha, que trastoque la

igualdad entre los destinatarios del impuesto, por el contrario es un

instrumento que, en vista a las asimetrías existentes dentro de la

sociedad, busca moderar el impacto de los gravámenes tributarios en

aquellos sectores que por determinadas circunstancias se encuentren en

un situación desfavorable o sui generis, de tal suerte, la exención se

convierte en una técnica que lejos de subvertir la equidad la patentiza,

dando un tratamiento desigual a los desiguales.

11

FLORES ZAVALA, Ernesto, Finanzas Públicas Mexicanas, 32ª ed., México, Porrúa, 1998, p. 202.


98

Con atino dice Luciano Rezzoagli:

Las normas de exención no tienen por objeto beneficiar o penalizar

los supuestos que contemplan, son el producto de consideraciones

legislativas de Igualdad, sin contradecir el Principio de Generalidad,

ya que el deber de contribuir no supone que todos, de forma

indiscriminada, estén obligados a pagar tributos, y las exenciones

se realizan como una modalidad integrante de ese deber de

contribuir. Por tanto, y teniendo en cuenta los principios

constitucionales del justicia tributaria, podemos comprobar que las

exenciones se manifiestan como norma ordinarias que redefinen el

hecho imponible sujeto a tributación respetando, como modalidad

integrante del mismo, el Principio de Generalidad, por el cual se

establece el deber de contribuir a los gasto públicos.12

La exención se justifica atendiendo a razones de equidad, de

conveniencia y de política económica, analicemos cada una de ellas:

1. Equidad por cuento que aquellos que ya cubren un gravamen,

justo es que no paguen otro, por lo que se les exime del nuevo, a

fin de dejarlos en situación de igualdad frente a los

contribuyentes del mismo.13 Además, es una realidad, que

existen personas que no obtienen los ingresos suficientes como

para estimar que cuentan con la capacidad de contribuir al gasto

público, por lo que el gravar sus ingresos se estaría incidiendo

sobre el mínimo vital, lo cual es contrario al más elemental

sentido de justicia distributiva, habida cuenta que se le estaría

dando un trato igual a sujetos que se hallan en situación

desigual. Siguiendo esta postura, la exención no hace más que

restablecer la situación de equilibrio existente con anterioridad a

la realización del hecho imponible, situación que debe basarse

en el respeto a los principios tributarios. En especial, al de

capacidad contributiva.

2. De conveniencia, por que en los llamados gravámenes sobre los

consumos, el pagador es, salvo raras excepciones, el

consumidor, el comprador de la mercancía o es usuario del

12

REZZOAGLI CARLOS, Luciano. op. cit., Nota: 4, p. 27. 13

MARGÁIN MANAUTOU, Emilio, op. Cit., Nota: 10, p. 300.


99

servicio, por lo que es necesario eximir del impuesto al consumo

de artículos o de servicios considerados de primera necesidad, a

fin de no encarecer el costo de la vida.

3. De política económica, cuando se desea incrementar el

desarrollo de ciertas industrias consideradas como nuevas o

necesarias o para alentarlas a establecerse en zonas

susceptibles de desarrollo.14

La doctrina que estima a la exención como una situación objetiva

configuradora del tributo, y que el que escribe comparte, hace hincapié en

que la norma de exención no constituye una excepción al Principio de

Generalidad y los criterios de Justicia Tributaria, sino todo lo contrario,

estas normas complementan y delimitan desde el interior del hecho

imponible la contribución, de tal suerte que vienen a constituir un todo

orgánico de orden funcional, esto es, internas a la mecánica del hecho

imponible.

VI. BIBLIOGRAFÍA

BERLIRI, Antonio, Principios de Derecho Tributario, Vol. II, traducción al

castellano de N. Amorós y E. González García, Editorial De Derecho

Financiero, Madrid, 1971.

FLORES ZAVALA, Ernesto, Finanzas Públicas Mexicanas, 32ª ed.,

México, Porrúa, 1998.

LOZANO SERRANO, Carmelo. Exenciones y Derechos Adquiridos, 1ª

ed., Madrid, Tecnos, 1989.

MARGÁIN MANAUTOU, Emilio, Introducción al Estudio del Derecho

Tributario, 18ª ed., México, Porrúa, 2005.

REZZOAGLI CARLOS, Luciano. Beneficios Tributarios y Derechos

Adquiridos, 1ª ed., México, Cárdenas, 2006.

14

MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. ob. cit., p. 300.


100

RÍOS GRANADOS, Gabriela, Diccionario de Derecho Fiscal y Financiero,

1ª ed., México, Porrúa, 2007.

SAINZ DE BUJANDA, Fernando, Teoría de la Exención Tributaria, vol. III,

Madrid, Editorial De Estudios Políticos, 1983, p. 431.

SOLER, Osvaldo H., Derecho Tributario, 3ª ed., Argentina, La Ley, 2008,

p. 274.

101

DERECHOS DE LOS PARTICULARES FRENTE AL ESTADO Y SU

ADMINISTRACIÓN

Luis Alfonso RAMOS PEÑA1

SUMARIO: I. Derecho de los particulares. II. La responsabilidad

directa del Estado. III. Bibliografía.

Resumen

El análisis de la situación jurídica de los particulares frente a la

Administración, implica el examen de los elementos o aspectos de la

relación que se constituye entre unos y la otra con motivo de actuación.

Para precisar cuál es la situación que los particulares tienen frente a la

Administración es necesario conocer a fondo cuáles son los derechos y

garantías de que gozan los administrados frente a la actuación del poder

público, examinar la consistencia de tales derechos y garantías; ver hasta

qué punto es real y no sólo aparente el sistema organizado para la

protección contra la arbitrariedad de las autoridades, es llegar a conocer

si el Estado se encuentra efectivamente sometido al Derecho, o si, por el

contrario, el derecho público no es sino una ilusión inspirada por los

gobernantes para dar una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus

atropellos.

El problema de la situación del particular frente a la Administración

como titular de derechos, se inicia con el examen de los elementos o

aspectos de la relación que se constituye entre uno y la otra con motivo

de su actuación, y el de los criterios sobre la existencia y naturaleza de

las situaciones jurídicas subjetivas o derechos públicos de los

1 Ramos Peña Luis Alfonso. Profesor Titular de la cátedra de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de

la Universidad Autónoma de Chihuahua.

DERECHOS DE LOS PARTICULARES FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN

102

administrados, consistentes fundamentalmente en determinar el concepto

mismo del derecho subjetivo.

I. DERECHOS DE LOS PARTICULARES

1.1 Derecho subjetivo. Concepto

Los juristas romanos definían el derecho subjetivo como la facultad

de obrar facultas agendi en contraposición con la norma agendi que era

la esencia del derecho objetivo.2 Las tesis tradicionales extremas veían

en el derecho subjetivo un poder atribuido a una voluntad. De ahí la

definición del derecho subjetivo como una facultad de actuar y de crear,

como un señorío de la voluntad protegida por el orden jurídico.

(Windscheid)3 .

Las teorías que encuentran el derecho subjetivo en el poder de la

voluntad, fueron criticadas al conceptualizarlo de una manera limitada y

excluyente porque implicaría la imposibilidad de atribuir derechos

subjetivos a quien resulte desprovisto de una voluntad jurídicamente

relevante, en efecto, nos dice Ihering,4 todo poder jurídico envuelve

siempre en su ejercicio una actividad psíquica y es de observar que

muchos derechos subjetivos surgen y se desenvuelven sin ninguna

actividad de los relativos sujetos: por ejemplo, los incapaces, las

personas por nacer, que pueden tener derechos subjetivos sin tener

voluntad que pueda manifestarse jurídicamente. Con esta crítica, se

demostraba que el derecho subjetivo “es un interés jurídicamente

protegido”. Fue por ello que Michoud combinó esa definición con la de

Windscheid considerando que el derecho subjetivo es “el interés de un

hombre o un grupo de hombres, jurídicamente protegido por medio del

poder reconocido a una voluntad de representarlo y defenderlo” cerrando

de esa manera, la posibilidad de configurar derechos sin sujetos pues si

el derecho subjetivo fuera solamente el interés protegido (al desaparecer

la referencia a la voluntad), cualquier interés, en cuanto protegido sería

derecho subjetivo, lo cual no es cierto, porque existe todo un conjunto de

2 Savigny, Sistema de Derecho Romano, t I, p. 4, citado por Manuel Maria Diez, Manual de Derecho Administrativo,

t. II, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, p. 459. 3 García Maynez Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México, 2000, pp. 187 a 197.

4 Ihering R. Von, citado por Manuel Maria Diez, Op. Cit., p. 460.

Luis Alfonso RAMOS PEÑA

103

intereses jurídicamente relevantes que no por esto resultan calificables de

derechos subjetivos, así lo resumía Jellinek5 cuando señalaba que el

derecho subjetivo se integra por los dos elementos esenciales

respectivamente contenidos en esas tesis: “voluntad” e “interés”, en

consecuencia, debe entenderse como “el poder atribuido por el

ordenamiento jurídico a una voluntad para la satisfacción de intereses

humanos”. Sin embargo, con esta aseveración se permitió a la doctrina

objetiva afirmar que en el estado natural no existen derechos subjetivos,

tan solo intereses mutables en derecho, solo en la medida de su

reconocimiento por el ordenamiento jurídico.

Gordillo6 critica ésta última teoría al señalar que en la actualidad

existen recursos objetivos de anulación de los actos ilegítimos, que

también conceden a una voluntad poder para representar y defender un

interés legítimo. Es decir, entonces, que en estos supuestos la defensa o

la protección del interés existe tanto en el caso de un derecho subjetivo

como en el de un interés legítimo también llamado derecho reflejo.

Duguit7 sostuvo que si el individuo quiere y puede una cosa, no es en

virtud de un pretendido derecho subjetivo, sino en virtud de la regla de

derecho, ya que no es concebible dentro de la ciencia positiva que exista

una voluntad que pueda imponerse a otra. “Una voluntad solo podría

tener el efecto de imponerse, de ser superior a otra, suponiendo que la

voluntad de todos los hombres no fuera idéntica”. De admitir el elemento

voluntad, no serían posibles los derechos de los particulares contra el

Estado, puesto que sería necesario reconocer a los primeros una

voluntad superior a la del segundo lo que pugna con el concepto

tradicional del Estado soberano.

En la evolución que ha tenido el derecho subjetivo, se ha dicho que

éste emerge de una relación jurídica que se establece entre dos sujetos;

5 Jellinek K. Giorgio, Sistema del diritti pubblici subbjetivi, p. 49, Enmecerus Kipp y Wolf, Derecho Civil, Parte

General t. I, párrafo 65 pp. 287 a 293, citado por Miguel S. Marinhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t.V, Abeledo Perot, Argentina 1998, p. 557. 6 Gordillo Agustín. Tratado de Derecho Administrativo t. II. La Defensa del Usuario y del Administrado. UNAM, Ed.

Porrúa, y Fundación de Derecho Administrativo, México 2004. pp. 74-75. 7Duguit, León. Manual de Derecho Constitucional. Colección Crítica del Derecho. Sección: Arte del Derecho. Ed.

Comares, Granada España 2005, pp. 1 a 6.


104

el titular del poder por una parte, y por la otra, el obligado a asumir dicha

conducta correlativamente de dicho poder. Afirmaba Kelsen8, que el

derecho subjetivo de una persona presupone el nivel jurídico de la otra,

concretándose la existencia de tal derecho en las normas del derecho

positivo. En ese sentido afirma que lo que se llama derecho subjetivo no

es más que un fragmento del derecho objetivo imputado a una persona y

que después de la imputación conserva los caracteres del derecho

objetivo.

Correspondió a Bonnard9, concretar un nuevo concepto de derecho

subjetivo cuando señala que está constituido esencialmente por un

“poder de exigir una prestación” pero condicionado por tres elementos: 1º,

que haya para el sujeto pasivo una obligación jurídica resultante de una

regla de derecho; 2º, que esa obligación haya sido establecida para dar

satisfacción a ciertos intereses individuales; 3º, que el sujeto activo del

derecho sea precisamente titular de uno de esos intereses en atención a

los cuales se ha establecido la obligación.

1.1.1 Elementos que integran el derecho subjetivo

1. De acuerdo con el concepto señalado, ya no sería la voluntad,

sino el derecho objetivo el que refuerza ese “poder de exigir".

2.- Para que exista ese derecho, es necesario que haya una

obligación correlativa de ceder a la exigencia que tiene el titular de ese

“poder de exigir”.

En el derecho público, dicho elemento adquiere relevancia para

explicar los derechos de los particulares frente a la administración porque

por regla general, las autoridades tienen una competencia definida y

limitada por la ley, de tal forma que de no existir una norma que la

obligue, no se dará la condición para ceder a esa exigencia. Esta regla

pareciera romperse porque existen casos en que la administración no

siempre está obligada a actuar porque las propias autoridades gozan del

8Kelsen, Hans, Teoría General del Estado 1978, Ed. Labor, pp. 49,408.

9Bonnard, Roger. Précis élémentaire de Droit Administratif. Paris 1935. Le contróle juridictionnel de

L‟Administration Paris 1934. pp, 13, 14, 21, 22, 251, 331. Précis élémentarie Droit Public Paris, 1932. p 87 citado por Gabino Fraga. op cit. p. 410.


105

llamado “poder discrecional” otorgado por la ley que les permite libertad

de decidir. Hay poder discrecional para la administración dice Bonnard,

“cuando la ley o el reglamento, previendo para la administración cierta

competencia en ocasión de una relación de derecho con un particular,

dejan a la administración un poder de apreciación para decidir si deben

obrar o abstenerse, en que momento debe obrar, cómo debe obrar y qué

contenido va a dar a su actuación. El poder discrecional consiste, pues,

en la libre apreciación dejada a la administración para decidir lo que es

oportuno hacer o no hacer”. Sin embargo, aún cuando ese poder

discrecional constituye la esfera libre de actuación de una autoridad, tiene

un origen legítimo como lo es la autorización legislativa, y un límite que es

el interés general que viene a ser la única finalidad que pueden perseguir

las autoridades administrativas, además de existir principios

constitucionales que obligan a dar seguridad y certidumbre a ciertos

derechos y a las consecuencias que imponen la función misma de esa

facultad. Debe concluirse entonces que en el ejercicio de esa facultad la

autoridad tiene una competencia ligada a la ley y no un poder

discrecional, por ejemplo, en todos aquellos casos referidos a las

garantías individuales, porque la Constitución exige que éstas solo

puedan afectarse por mandato de la ley. De lo contrario la Administración

estaría sustituyendo al Poder Legislativo violándose con ello el principio

de “la reserva de la ley” según el cual ciertas materias solo pueden ser

reguladas por normas generales expedidas por ese poder.

3.- Otra de las condiciones requeridas para la existencia del derecho

subjetivo, es el interés en cuyo favor se ha establecido el “poder de

exigir”. Sobre este elemento conviene reproducir el argumento plantado

por Fraga10 según el cual, cuando la ley obliga a la administración a

realizar una actividad o le impone una abstención, no en favor de los

individuos, considerados aisladamente, sino para la satisfacción del

interés general, puede suceder sin embargo que aquella actividad

redunde en beneficio de un individuo y que, por lo mismo, éste tenga un

interés en su realización. En tal caso, como el interés del particular se

satisface, no por efecto directo, sino por simple acto reflejo de la norma

10

Fraga Gabino. Derecho Administratrivo, Ed. Porrúa, México 1997.


106

que obliga al poder público a la acción o a la omisión, no puede afirmarse

que dicho interés sea bastante para que exista un derecho subjetivo, sino

que sólo se trata de un simple interés de hecho, según sentencias

dictadas por la Suprema corte de Justicia de la Nación. Así, por ejemplo,

las leyes constitucionales que imponen la obligación de expedir leyes

secundarias con determinado contenido, las que establecen la publicidad

de las actuaciones de los Tribunales y de las Cámaras, las que permiten

el acceso público al uso común de los bienes del dominio público o

afectados al servicio público, las que organizan los servicios de defensa

nacional, el diplomático, el de protección aduanera, el de policía entre

otros, no crean, por lo general, derechos subjetivos para los individuos, a

pesar de que éstos puedan tener un interés mayor o menor en que se

realicen los actos u omisiones que en dichas leyes se imponen a los

órganos del Estado. Estas leyes se dictan para proteger intereses

generales, de un grupo indiferenciado de individuos, no para la

satisfacción de éstos considerados aisladamente. Aunque se podía

objetar que como el interés general es la suma de los intereses

individuales, satisfaciendo al primero se satisface, por consecuencia a los

segundos... que sin negar que en algunos casos el interés individual

puede coincidir con el interés general, éste comprende necesidades que

rebasan las de los individuos y que se extienden en el tiempo hasta

abarcar el interés de las generaciones futuras.

El interés general es, en palabras de Jellinek11, “un interés

compuesto resultante del contraste de los intereses individuales sobre la

base de la idea dominante en un determinado período de tiempo y de las

condiciones especiales de cada Estado; un interés que puede

presentarse a veces como extraño o como contradictorio al interés

individual, y que, en ocasiones, debe necesariamente presentarse como

tal”.

1.2 Derecho subjetivo e interés jurídico

11

Jellinek Georgio. Sistema del diritti pubblici subbiettivi. Traducción del alemán p. 78 citado por Miguel S. Marienfoff, Tratado de Derecho Administrativo t.V. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. pág. 558.


107

La noción de interés está íntimamente relacionada con el derecho

subjetivo del gobernado, o sea, el derecho que la ley contempla a favor

de éste y que junto con otros se titulan como garantías individuales o

derechos subjetivos de cada gobernado. Sin embargo, no todo interés

puede calificarse de jurídico ni necesariamente ser tutelado. Al respecto,

destaca el criterio sustentado por el Pleno de la Suprema Corte, cuando

afirma que el “interés no siempre puede calificarse de jurídico, pues es

menester que el derecho objetivo lo tutele. El derecho subjetivo supone

la conjunción en su esencia de dos elementos inseparables: a saber, una

facultad de exigir y una obligación correlativa traducida en el deber

jurídico de cumplir dicha exigencia” (Informe S.C.J. 1972, pag. 340).

De esta manera la existencia de un derecho subjetivo supone la

reunión de tres elementos: 1) un interés exclusivo, actual y directo; 2) el

reconocimiento y tutela de ese interés por la ley; y, 3) que la protección

legal se resuelve en la aptitud de su titular para exigir del obligado la

satisfacción de ese interés mediante la prestación debida. El interés es

exclusivo, actual y directo, si es personal, y el bien perseguido por él

conduce a la satisfacción de una necesidad del titular. Ese interés estará

protegido y reconocido por la ley, cuando haya una norma jurídica creada

para garantizar en forma directa e inmediata su satisfacción. Esto

sucederá cuando de la norma surja una relación jurídica, en virtud de la

cual una persona (sujeto activo) tenga el derecho de exigir la satisfacción

de su interés, y otra persona (sujeto pasivo) que podrá ser un particular

tratándose de derechos subjetivos privados tenga el deber de satisfacer

tal interés a través de una prestación de contenido positivo, de dar o

hacer, o de contenido negativo, de no hacer.

La concurrencia de ambos extremos determina a su vez la presencia

de otro elemento de acuerdo con la norma invocada; que para hacer

efectiva la tutela del interés, el orden jurídico conceda a su titular los

medios orientados a su satisfacción, que pueden consistir en recursos o

acciones judiciales. De lo anterior se deduce que son varias las notas

calificativas del concepto “interés”, las que en conjunto pueden

expresarse diciendo que tiene interés para acudir a interponer medios de


108

defensa aquél que es titular de un derecho subjetivo afectado

directamente por un acto de autoridad.

Dentro del ámbito administrativo, las leyes de la materia no

consagran un concepto limitado o estrecho de “interés jurídico”, como

sucede, por ejemplo en materia de amparo donde el interés se agota en

el derecho subjetivo, que excluye a todos aquellos sujetos que carezcan

de este perjuicio actual y directo. Esto es así en nuestro país porque, a

partir de los principios del contencioso administrativo francés, se ha

producido una evolución hacia un concepto más amplio del interés

jurídicamente protegido, hasta comprender en él a las personas

colocadas en una situación calificada y diferenciable del resto de los

habitantes de una comunidad, aunque éstas no sean titulares de

derechos subjetivos. Tal sería el caso por ejemplo de la Ley de la

Propiedad Industrial que otorga acción para pedir la nulidad del registro

de marca a cualquiera que se crea perjudicado por él, así como otorga

acción al Ministerio Público si es que se afecta algún interés general (cfr.

Artículo 155 de dicha Ley).

En este caso, el Legislador enuncia su voluntad de consagrar un

sistema adjetivo tal que garantiza el respeto a la ley, en beneficio tanto

del interés de un sujeto particularizado, como de un grupo determinado

de personas o de la colectividad. De esta manera, la nulidad de registro

marcario podrá ser solicitada por estos tres tipos de personas con

intereses jurídicos diferentes: 1) Por el titular de un derecho (por ejemplo,

contenido en algún registro marcario con el que cause confusión o en un

Certificado de Reserva al Derecho de Uso exclusivo emitido por el

Instituto Nacional del Derecho de Autor, con el que también pueda causar

confusión), que corresponde al concepto de derecho subjetivo antes

tratado; 2) Por aquellas personas que no tienen un interés exclusivo,

pero que gozan, en cambio, de una posición distinta de la de cualquier

otro miembro de la comunidad, quienes resultarían privados de ventajas

ya obtenidas, y 3) por los demás integrantes de las sociedades, quienes

por el solo hecho de serlo, pretenden que las leyes se cumplan, aunque

de ello no derive directamente a favor suyo algún beneficio personal.


109

Precisamente en atención a estos tres diferentes tipos de sujetos con

intereses jurídicos diversos, es frecuente observar que el autor de normas

administrativas conceda a estos sujetos, instancias, acciones o recursos

en contra de los actos de la autoridad actuando en su función de imperio.

Esta noción está en el criterio contenido dentro de la siguiente tesis:

INTERÉS JURÍDICO. SUS ACEPCIONES TRATÁNDOSE DE

RECURSOS E INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS.- Para examinar la

precedencia de los medios de impugnación previstos en las leyes

administrativas, debe examinarse el concepto de “interesado” frente

a una triple distinción: el interés como derecho subjetivo, el interés

legítimo o de grupo y el interés simple. La primera de tales

categorías ha sido frecuentemente delineada por los tribunales de

amparo, para quienes resulta de la unión de las siguientes

condiciones: un interés exclusivo, actual y directo; el reconocimiento

y tutela de ese interés por la ley, y que la protección legal se resuelva

en la aptitud de su titular para exigir del obligado su satisfacción

mediante la prestación debida. La segunda categoría, poco

estudiada, ya no se ocupa del derecho subjetivo, sino simplemente

del interés jurídicamente protegido (generalmente grupal, no

exclusivo, llamado legítimo en otras latitudes) propio de las personas

que por gozar de una posición calificada, diferenciable, se ven

directamente beneficiadas o perjudicadas con el incumplimiento de

ciertas reglas de derecho objetivo, bien porque con ello vean

obstaculizado el camino para alcanzar ciertas posiciones

provechosas, bien porque sean privadas de las ventajas ya logradas;

diversas normas administrativas conceden a estos sujetos instancias,

acciones o recursos, por ejemplo, los artículos 79 de la Ley Federal

de Derechos de Autor (previene la participación de sociedades y

agrupaciones autorales en la fijación de tarifas), 19 de la Ley Federal

de Radio y Televisión (establece la obligación de conceder audiencia

a quienes consideren inconveniente el otorgamiento de una

concesión a favor de un solicitante), 124 de la Ley de Vías Generales

de Comunicación (dispone la audiencia a favor de las agrupaciones

de trabajadores interesados en permisos para ejecutar maniobras de


110

servicio particular), 46 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios Relacionados con Bienes Muebles (consagra la

inconformidad de quienes estimen violado un procedimiento de

licitación pública) y 151 de la Ley de Invenciones y Marcas (de la

acción de nulidad para remediar incluso la infracción de normas

objetivas del sistema marcario). Por último, en la tercera categoría se

hallan los interesados simples o de hecho que, como cualquier

miembro de la sociedad, desean que las leyes se cumplan y para

quienes el ordenamiento sólo previene la denuncia o acción popular.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa de Primer

Circuito. Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito,

Semanario Judicial de la Federación, Tomo V Segunda Parte-1,

página 264. Revisión administrativas 2463/89. Fábricas de Papel

Loreto y Peña Pobre S.A. de C.V. 30 de Enero de 1990. Unanimidad

de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria:

Adriana Leticia Campuzano Gallegos.

Con relación a lo anterior, es digno de mencionarse que con fecha

13 de diciembre de 2010, previa aprobación por el Pleno de la Cámara

de Diputados en sesión realizada el día 7 del mismo mes y año, el

Senado de la República aprobó el dictamen de la Minuta con Proyecto

de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas

disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, destacándose entre ellas lo dispuesto por el artículo 107 en

su fracción I, que de aprobarse por las legislaturas de los Estados de la

República quedaría de la siguiente manera:

“El juicio de amparo se seguirá a instancia de parte agraviada,

teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un

interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el

acto reclamando viola los derechos reconocidos por esta

Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de

manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden

jurídico.


111

Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales

judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir

ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera

personal y directa;12”

De esta manera, el legislador da un paso importante al ampliar la

protección en materia de amparo no sólo al titular de un derecho

subjetivo, sino también al de un interés jurídicamente protegido o

legítimo, que en los términos de nuestro máximo Tribunal es propio de las

personas que por gozar de una posición calificada, diferenciable, se ven

directamente beneficiadas o perjudicadas con el cumplimiento de ciertas

reglas de derecho objetivo.

1.3 Derecho subjetivo público

Podemos concluir con Diez13, que el Derecho Público Subjetivo es

una facultad exclusiva de un particular para exigir de la administración

una acción u omisión concreta protegida directamente por recurso

administrativo o acción judicial en caso de incumplimiento.

1.3.1 Clasificación de los derechos subjetivos público.

Los derechos públicos subjetivos se clasifican en razón de su

contenido, es decir tomando en cuenta lo que por medio de ellos puede

ser exigido. Desde este punto de vista se pueden separar en cuatro

grupos:

1.- Derechos de Libertad, llamados también derechos del hombre y

derechos o libertades individuales.

2.- Derechos Sociales.

3.- Derechos Políticos.

4.- Derechos Administrativos.

12

El dictamen de la reforma puede consultarse en: http://www.senado.gob.mx./index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=6841 13

Diez Manuel Maria. Manual de Derecho Administrativo t. II. Ed. Plus Ultra, Argentina 1979. p. 462.

http://www.senado.gob.mx./index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=6841


112

1.- Los derechos del hombre, los define Montiel y Duarte14 como

“todos aquellos que en esta calidad necesita para llenar las condiciones

de su desarrollo físico, moral, doméstico y social, y que le son tan

inherentes, que atacarlos, es atacar la conservación física o moral del

hombre en el terreno doméstico, social o político siendo ellos la base

sobre la que reposan las instituciones y el objeto de la inspección

y tutela de éstas, demandan ellas mismas una protección eficaz de parte

de todos los funcionarios, incluso los legisladores que no podrán dictar

leyes que los violen.”

Dentro de esos derechos se encuentran los de libertad. Los

derechos del hombre constituyen la esfera de liberad que se encuentra

jurídicamente protegida por la obligación que el Estado se impone de

abstenerse a ejecutar cualquier acto que la obstruya. Frente a esos

derechos el Estado, y consecuentemente la Administración, quedan

reducidos a una actividad limitada, la de mantener el orden para evitar

que el derecho de uno entre en fricción con el derecho de los otros.

En el derecho Constitucional se habla de algunas libertades

fundamentales, también conocidas como garantías individuales, como la

libertad de imprenta, de educación, de tránsito, de trabajo, asociación

denotando un derecho subjetivo; es decir el derecho que tienen las

personas a difundir sus ideas, a educar a sus hijos, a entrar y salir del

país, a dedicarse al trabajo o profesión que más le acomode, etc. Los

ordenamientos constitucionales sin definirla, hacen un reconocimiento de

la libertad como una condición que pertenece a la naturaleza humana y

han establecido una serie de procedimientos que permiten que la misma

se respete y aun se aliente, y un conjunto de normas que tienen un orden

público, que permita la vivencia dentro de un orden social.

Pero para entender los derechos de libertad es necesario hacer una

reflexión en torno al término “libertad” porque el mismo tiene diversas

acepciones: “Libertad I. del latín Libertas-atis que indica la condición del

hombre no sujeto a esclavitud. En su sentido filosófico, la libertad

14

Montiel y Duarte, Isidro. Estudio sobre garantías individuales. Imprenta de Gobierno, en Palacio a cargo de José María Sandoval, 1873, Sexta Edición Facsimilar, Ed. Porrúa, México 1998. pág. 26.


113

consiste en la falta de traba o de presión, que nos deje enteramente

dueños de nuestros de nuestros propios actos, la libertad en su sentido

más general es la facultad de hacer o de no hacer todo aquello que en

voluntad nos convenga. La libertad o libre albedrío “proponerme fines y

seleccionar los medios para alcanzarlos”, se entiende como una

propiedad de la voluntad, gracias a la cual esta puede adherirse a uno de

entre los distintos bienes que le propone la razón Es una consecuencia

de la naturaleza racional del hombre. La libertad de querer se funda en la

capacidad de la razón para conocer distintos bienes. Si, gracias a la

razón, el hombre es libre, se comprende que su libertad crezca a medida

que obre conforme a la razón: la libertad se ejercita en la elección de un

bien. La elección supone un juicio previo; si la razón juzga que un bien

determinado es el mejor, y libremente la voluntad lo quiere y el hombre

actúa en consecuencia, puede afirmarse que ese hombre actuó

libremente, porque lo hizo conforme con el principio de actividad que es

propio de su naturaleza: la razón. Cuando alguien prefiere un bien menor,

obra movido por el error o por un apetito que de momento se impone a su

razón, obra entonces movido no por el principio de actividad que le es

propio, sino por un principio extraño, no obra por sí mismo, y por lo tanto

no es libre. De lo anterior se desprende que la libertad humana, en

sentido estricto, consiste en la posibilidad de preferir el bien mejor.”

“En sentido jurídico, la libertad es la posibilidad de actuar conforme a

la ley, pero si, el libre albedrío o la libertad de querer o elegir, el derecho

lo da por establecido para fundamentar la responsabilidad, y por lo tanto

sancionar las conductas humanas que no se adecuan a los mandatos

obligatorios de la norma jurídica, el interés de ese mismo derecho es la

libertad de actuar o sea la exteriorización de un pensamiento o de un

sentimiento proveniente de un individuo que se comporta en sociedad, y

que puede lesionar a otros individuos, a los derechos de éstos, o a las

propiedades o posesiones de los mismos. Por ello el ámbito de la libertad

jurídica comprende: obrar para cumplir las obligaciones, no hacer lo

prohibido, y hacer o no hacer lo que no está ni prohibido ni mandado.

Esta concepción supone que la ley es un mandato racional, de modo que

el actuar conforme a la ley equivale a actuar conforme a la razón. Esta


114

equivalencia se da propiamente en la ley natural, lo cual no es más que lo

que la misma razón prescribe al hombre como norma de obrar en orden a

su perfeccionamiento integral. Respecto del derecho positivo puede darse

o no esa equivalencia entre razón y ley. La libertad jurídica en relación al

derecho positivo consiste, entonces, en la posibilidad de obrar conforme a

la ley positiva en tanto ésta sea conforme con la ley natural. Entendida

así la libertad jurídica implica la posibilidad de resistencia frente a la ley

injusta15.”

Pero la libertad por sí sola no constituye un derecho; para que éste

exista es necesario que el individuo tenga el poder de exigir su respeto de

allí que, el contenido de los derechos de libertad es fundamentalmente

negativo pues se traduce en la posibilidad de exigir una abstención.

2. Los derechos sociales implican una acción positiva, ya que en

virtud de ellos se reciben del Estado prestaciones o beneficios, creados a

favor de clases sociales que se encuentran en condiciones desfavorables

en la lucha económica, y que protegen y dan seguridad al individuo en

sus relaciones de trabajo y en su situación económica, física, intelectual y

moral.

3. Los derechos políticos constituyen el poder de los individuos, en

su carácter de miembros del estado, con una calidad especial, la de

ciudadanos, para intervenir en las funciones públicas o para participar en

la formación de la voluntad estatal, bien sea contribuyendo a la creación

de los órganos de éste, bien fungiendo como titulares de dichos órganos.

4. Los derechos administrativos, son aquellos de contenido positivo

consistente en el poder de los administrados de exigir del Estado en el

ejercicio de su actividad administrativa, las prestaciones establecidas por

las leyes. En ellos están comprendidos los que tienden a obtener una

prestación específica como el sueldo o la pensión de un empleado

público, los que tienen por objeto la realización de actos jurídicos, como

son el otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para el

aprovechamiento de bienes públicos o para la realización de ciertas

15

Enciclopedia Jurídica Mexicana, t. IV, Ed. Porrúa, UNAM. México 2002, pp. 962-965.


115

actividades sujetas a aquel requisito, y por último, aquellos cuyo

contenido es el goce de los servicios públicos establecidos por la

Administración.

Dentro de estos últimos derechos destacan los siguientes: Derechos

de los administrados al funcionamiento de la administración y a las

prestaciones de los servicios administrativos, y derechos de los

administrados a reparación de los daños causados por el funcionamiento

de la administración.

1. Derechos de los administrados al funcionamiento de la administración

y a las prestaciones de los servicios administrativos

Para precisar la existencia y el alcance de los derechos

comprendidos en el este primer grupo, deben tomarse en cuenta las

variantes que impone la legislación positiva que obligan a examinar los

términos mismos de la ley y el espíritu que la inspira en cada caso

concreto. Así, en principio se deja de lado las situaciones que se originan

cuando la ley impone a la administración una actividad destinada a

satisfacer el interés general y que sólo indirectamente, por acción refleja,

satisface un interés individual. En estos casos, el particular no puede

exigir el cumplimiento de la actividad de que se trata pues solo tiene un

interés pero no un derecho. Diez16 nos dice que la doctrina (Zanobini)

indica que, “algunos particulares unen al interés general que todos tienen

en el desenvolvimiento regular de la función administrativa un interés

particular. Ese interés de los particulares es distinto del general pero está

vinculado con éste.” Ampliando esta idea destaca, “que no todo interés

viene garantizado por derecho en forma de derecho subjetivo, ya que

éste surge únicamente cuando al sujeto se le reconoce una potestad de

querer -de exigir-. Por ello pueden garantizarse intereses individuales o

colectivos en forma puramente objetiva, sin reconocer a los sujetos un

poder de querer respecto a otras personas para conseguir satisfacerlos.

El interés entonces, deviene interés jurídico porque está garantizado por

el derecho objetivo pero no ha lugar a un derecho subjetivo. El derecho

objetivo viene siempre determinado por el interés general pero ocurre que

16

Diez, Manuel Maria. op cit. p. 464.


116

a veces está dirigido únicamente al cuidado de dicho interés y otras

veces tiene por finalidad garantizar intereses particulares. Al garantizar el

interés general se garantiza también el interés de los habitantes en su

calidad de miembros del Estado, Pero de estas normas no nacen

derechos subjetivos... Resulta entonces que el cumplimiento de las

normas dictadas en interés general, que tienen por objeto la organización

de la Administración, la distribución de las funciones entre sus distintos

órganos, la regulación del procedimiento de la administración, y el

contenido y la forma de sus actos, interesa a todos los habitantes en

general pero algunos de ellos tienen un interés particular en la

observancia de esas normas que se une al interés general de todos. En

estos casos, estos particulares unen al interés general que todos tienen

acerca del cumplimiento regular de la función administrativa, un interés

particular derivado de una situación especial en el caso de que se trata”.

Lo mismo ocurre cuando, aunque la actividad tienda a satisfacer

intereses de individuos considerados aisladamente, la ley reserva a la

administración facultad discrecional para apreciar la oportunidad de la

medida a su alcance o contenido.

Por el contrario, como lo afirma Fraga17, cuando la Ley previene

actividades de la administración directamente encaminadas a satisfacer

intereses particulares (normas de relación), como cuando se establecen

los servicios de correos y telégrafos, cuando se crea el servicio de

patentes y marcas, cuando se determina que la administración otorgará

concesiones a los particulares para la explotación de bienes de propiedad

nacional o de servicios públicos, surge el problema de determinar cuál es

el carácter jurídicos de las relaciones de los particulares con la

administración. En estos casos, continua diciendo, es necesario

distinguir dos momentos: el primero, antes de que el particular haya

solicitado la prestación; el segundo, cuando el particular la solicita. En el

primer momento, el particular no tiene relación especial con la

administración aunque si tiene un poder legal de exigir la prestación; tiene

una situación jurídica pero no de carácter individualizado, constituye

propiamente una situación jurídica general, por estar establecida en

17

Fraga Gabino. op. cit. pág. 423.


117

forma abstracta e impersonal. Se está en presencia de una simple

expectativa o situación jurídica eventual o como se ha llegado a definir

dentro de la doctrinas civilista de la retroactividad de las leyes, una

“situación jurídica abstracta”: “Se entiende por la noción de situación

jurídica abstracta la manera de ser eventual o teórica, de cada uno con

relación a una ley determinada. Desde el momento en que se dicta una

regla de derecho engendra, en efecto, de pleno derecho una o varias

situaciones jurídicas abstractas... La situación jurídica abstracta se

caracteriza, pues, porque está desprovista de consecuencias prácticas

para su beneficiario; por lo demás, estos no están individualizados, sino

determinados simplemente en general, en tanto que pertenecen a los

grupos sociales a que la ley se refiere teórica o eventualmente.

(Bonnecase, Suplement, T. 11 pág. 20).

En el segundo momento, o sea cuando el particular solicita la

prestación, se pueden distinguir dos posibilidades:

a) Si la administración niega lo solicitado, temiendo su competencia

ligada por la ley, sin gozar de facultades discrecionales, surge la sanción

del poder de exigir, es decir, la acción para hacer efectivo el derecho.

b) Cuando la administración accede a la solicitud, la situación jurídica

del particular dependerá de las circunstancias de cada caso y de la

naturaleza especial del acto de que se trate. (permiso, concesión, la

prestación de un servicio público). Así por ejemplo, cuando un particular

llena los requisitos que la ley respectiva establece para el funcionamiento

del servicio postal, adquiere por ese motivo los derechos y obligaciones

que la propia ley establece en favor y a cargo de los remitentes de

correspondencia o de los otros usuarios del servicio, según el caso. En

éste caso no hay acto especial de la Administración que preceda a la

prestación del servicio, pues tal cumplimiento es, por sí solo, la condición

para que al caso individual se aplique la situación jurídica general creada

por dicha ley.

Cuando el particular solicita la admisión a un establecimiento de

enseñanza sostenido por el Estado, la administración tiene previamente

que realizar el acto jurídico de admisión que es el que condiciona la


118

aplicación del individuo de la norma general que rige al establecimiento.

Cuando el particular solicita la declaración de improcedencia de una

multa impuesta por la autoridad administrativa por ilegal, el acto especial

que así lo declare crea una situación jurídica individual.

En conclusión, si el particular ha satisfecho los requisitos de la ley y

obtenido la realización del acto que ha solicitado, su situación jurídica

eventual se transforma en una situación jurídica efectiva es decir, una

“situación jurídica concreta”. “La situación jurídica concreta, dice, es, por

oposición a la situación jurídica abstracta, una manera de ser derivada

para una persona determinada de un acto jurídico o de un hecho jurídico

que ha puesto en juego a favor o en su contra las reglas de una

institución jurídica y le ha conferido al propio tiempo las ventajas y las

obligaciones inherentes al funcionamiento de una institución. De otro

modo dicho, mientras la situación jurídica abstracta una simple manera

de ser teórica, una vocación podría decirse a beneficiar eventualmente de

una ley, la situación jurídica concreta es una realidad positiva”18.

2. Derechos de los administrados a reparación de los daños causados

por el funcionamiento de la administración

Los derechos de los particulares pueden verse afectados por actos

lícitos o ilícitos del Estado. La construcción jurídica del derecho de los

particulares a la reparación de los daños ocasionados por el Estado, ha

sido lenta y no exenta de polémica aún ahora que se ha elevado al rango

constitucional.

La doctrina nos enseña que en el ámbito de la responsabilidad civil

extra contractual, han coexistido dos criterios de imputación de

responsabilidad. El denominado subjetivo o por culpa, y el objetivo o por

riesgo. El primero predominó sin contrapesos durante el siglo XIX y ha

sido la regla general en la mayoría de los países durante el siglo XX. El

segundo surge a fines del siglo XIX y se desarrolló a lo largo del siglo XX

especialmente en materia laboral y en aquellas actividades reguladas en

18

Bonnecase, Julián. Supplément au traité theorique et practique de Droit Civil por Baudry Lacantinerie, Paris,

1934, pp. 290-421 citado por García Maynez Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 31ª Edición, Porrúa México, 1980. Pág. 396.


119

leyes especiales (energía nuclear, transporte aéreo, productos

defectuosos, etc.) En México estos dos sistemas se encuentran

contenidos en los Códigos Civiles Federal y Estatales. En ambos

sistemas, la responsabilidad civil, extra-contractual encuentra su

fundamento en la idea de la culpa en el primero de ellos, mientras que el

segundo, en la idea del riesgo asociado al uso de mecanismos,

instrumentos, aparatos o substancias peligrosos por si mismos. En el

derecho mexicano, para que una persona responda por el daño causado

a otra se requiere, aparte del daño y la causalidad, que aquella hubiera

actuado culpable o ilícitamente, o que hubiere hecho uso de mecanismos

peligrosos en sí mismos aunque no haya obrado ilícitamente. En caso

contrario, el perjuicio se radicará en el patrimonio de la persona que lo

sufrió. Marín González19 lo resume así: “En materia de responsabilidad

civil extra-contractual, hay algo que debe dejarse en claro: la afirmación

que hace más de cien años formulará Oliver Wendell Olmes Jr., continúa

siendo válida: el principio general es que la pérdida en un accidente debe

quedar donde ocurra, excepto si existe alguna razón para atribuírselo a

un tercero. Porque no lo olvidemos, indemnizar no es más que transferir

bienes de un patrimonio a otro y para ello se requiere una buena razón.

En caso contrario, cada cual ha de asumir los riesgos generales que

implica vivir en sociedad.”

El Estado puede causar daños y perjuicios a los particulares al

realizar las actividades que requiere el ejercicio de sus funciones. Cuando

el Estado dicta un acto ilegal, existe la posibilidad de que el gobernado

afectado lo impugne, en algunos casos en sede administrativa, vía

recurso administrativo, o en otros en sede jurisdiccional, vía contenciosa

o administrativo, ante los tribunales administrativos o judiciales, según

corresponda.

El daño puede ser causado por diversos órganos, dependiendo de la

forma de manifestación del poder público, es decir, que la

responsabilidad del Estado, deriva del ejercicio de las funciones

legislativas, judiciales y administrativas.

19

Marín González, Juan Carlos, La Responsabilidad Patrimonial del Estado Compilación y Estudio Introductorio. Ed. Porrúa, Instituto Tecnológico Autónomo de México. México, 2004. p. IX.


120

La falta de otorgamiento de un servicio (agua, luz, drenaje o bacheo),

puede producir afectaciones en el patrimonio de los particulares, lo que

redundará en diferentes daños por falta o deficiencia, en el servicio; por

abuso o por negligencia, de donde deriva que el patrimonio jurídico y

económico de los particulares queda lesionado. Ante esta situación, en

opinión de Delgadillo Gutiérrez20, procede preguntarse si el particular está

obligado a soportar la lesión que le causó el Estado, o si debe tener

expedita la vía para que le sean resarcidos sus daños. Cuando falla el

servicio de bacheo en las calles o avenidas y deja un peligroso hoyo que

afecta la suspensión de vehículos particulares, o cuando por negligencia

no realiza el servicio de desazolve de alcantarillado y el inmueble de un

particular se inunda, deteriorando su inmobiliario ¿debe el particular

soportar la pérdida? o no obstante que la autoridad haya cumplido con la

realización del servicio público, si su funcionalidad no se manifiesta y en

cambio lesiona mi patrimonio, ¿estoy obligado a soportar el daño?.

El principio romano contenido en la Ley Águila establecía que quien

produce un daño está obligado a repararlo, de donde se deriva que el

Estado, como persona sometida al Derecho, no debe quedar excluido de

ésta obligación. Sin embargo, la sola idea que la responsabilidad del

Estado pudiera serle exigida directamente por la forma irregular,

deficiente, indebida, o negligente de su actuación, ha producido

grandes temores de que el presupuesto público resultara insuficiente

para indemnizar a los particulares por los daños y perjuicios causados por

la Administración Pública. En éste sentido lo han señalado autores como

Carrillo Flores y Castro Estrada.21

Es histórica la irresponsabilidad de la que ha gozado el Estado por

los daños que ha ocasionado a particulares con motivo de su actuación.

En la antigüedad no se concedía que el gobernante (equivalente al

Estado o Poder Público en la actualidad), pudiera ser responsable por los

daños o perjuicios que ocasionara a los gobernados por su actividad

pública. No podía hacer mal alguno y por lo tanto, no causaba daño;

20

Delgadillo Gutiérrez Luis Humberto, Lucero Espinoza Manuel, Compendio de Derecho Administrativo. Segundo Curso. Porrúa México, 2004, p. 246. 21

Carrillo Flores, Antonio. La Justicia Federal y la Administración Pública, Ed. Porrúa, México 1973, p. 23. Castro Estrada, Álvaro. La Responsabilidad Patrimonial del Estado. Porrúa, México 1997.


121

todas sus acciones u omisiones eran buenas por derecho natural. “El

rey no se equivoca”, “El rey no puede causar daño”, y cuando por alguna

razón se llegaba a ocasionar algún daño a los gobernados, en su persona

o en sus bienes, esto era considerado como un caso fortuito o de fuerza

mayor y, por lo tanto, el afectado carecía de derecho para reclamar la

indemnización.

Hoyos Duque22 en su obra nos muestra esa realidad: “En Inglaterra,

por ejemplo, la corona no era susceptible de ser llevada ante los

Tribunales Judiciales, directamente, por los particulares, puesto que

frente a ésta se sostenía la doctrina de non suitability (no demandable).

Aún en 1789 se afirmaba que si el Estado era la personificación de la

nación, en principio, era irresponsable”.

Con el tiempo, no obstante que la transición de Estado absolutista a

Estado de Derecho fue limitando el poder de la autoridad al evitar su

concentración en una sola persona, encargando su ejercicio a diferentes

órganos, y delimitando su autoridad a lo que expresamente le hubiera

sido facultado por la ley, esa transformación, no ha alcanzado aún todos

los campos como el de la responsabilidad patrimonial plena por los daños

causados a los particulares. Así como no fue fácil que la autoridad se

sometiera a la regulación del derecho, tampoco ha sido sencillo el

paso siguiente consistente en que acepte ser sometido a proceso, con la

posibilidad de llegar a ser condenado, en su caso, a la reparación de los

daños y perjuicios ilegalmente causados.

Con el tiempo, se introdujo la responsabilidad estatal en

determinados actos, dependiendo de su naturaleza. En una primera

etapa, se consideró al Estado responsable cuando los actos que

ocasionaba el daño, eran de gestión. La llamada teoría de los actos de

gestión y de autoridad tuvo su apoyo en la teoría de la doble personalidad

del Estado: Una pública, regida por normas de derecho público que se

manifiesta cuando actúa en ejercicio de su soberanía (actos de

autoridad), una y otras privada regulada por el derecho privado, cuando

22

Hoyos Duque Ricardo. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Temis Bogotá Colombia, 1984, p. 5, citado por Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, Lucero Espinoza Manuel, op. cit. p 246.


122

actúa como titular de derechos y obligaciones de carácter patrimonial que

implica que cualquier persona colectiva se verá sometida al derecho en

un plano de igualdad. Siendo los actos de gestión, aquellos que caen en

la esfera del derecho privado, ya que son de tipo patrimonial, en cuanto

que en ellos existe el derecho de igualdad entre las partes, de provocar

un daño, el Estado deberá responder pecuniariamente porque tales actos

constituyen sucesos de tipo patrimonial. Por el contrario si los actos son

de autoridad, no sería responsable, porque ellos provienen del ejercicio

de su soberanía. La responsabilidad estatal por actos de gestión

atemperó la idea de la irresponsabilidad absoluta del Estado, pues a

partir de ella, los particulares contarían con la posibilidad de lograr una

indemnización.

Posteriormente, se abandona dicha teoría y se concluyó que todo

acto administrativo podía entrañar la responsabilidad del estado, pero

subordinada ésta a una falta de servicio público o falta personal del

funcionario. Esta posibilidad, se derivó del sistema Francés donde existe

la doble jurisdicción: administrativa encargada de analizar la

responsabilidad del Estado y la segunda, judicial, para la responsabilidad

de los particulares. Siguiendo a Julio I. Altamira G.23 “Existe falta de

servicio, si al cumplirse la función se ha causado un daño. El funcionario

ha cumplido con su obligación, no hay extralimitación en sus facultades,

no ha salido del ámbito de sus atribuciones y, sin embargo, se ha

producido un perjuicio. Son aquellas negligencias, omisiones, errores,

que, si bien reprensibles, están íntimamente vinculados al servicio”. Por el

contrario, existe falta personal cuando el funcionario se ha extralimitado

en sus funciones, bien sea que haya actuado inspirado en sus pasiones,

en sus caprichos o en sus preferencias. Bajo éste sistema, el Estado

sería responsable en los actos en que haya existido falta de servicio y

sería irresponsable cuando exista falta de personal del funcionario. Sin

embargo, el afectado no siempre lograba la reparación del daño dada la

insolvencia del funcionario. Ante esto, el Consejo de Estado Francés en

la ejecutoria Anguet del 3 de Febrero de 1918 determinó que podría

23

Altamira Gigena, Julio I.Responsabilidad del Estado. Ed. Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos, Buenos Aires1978, citado por Delgadillo Gutiérrez op. cit. p. 249.


123

coexistir una falta personal y una de servicio, debido a que en

ocasiones, ambas estaban íntimamente vinculadas. En esos casos, el

afectado se encuentra en posibilidad de elegir a quien demandar, a la

administración en la vía administrativa, o al funcionario en la vía

ordinaria, o bien a los dos pero sin derecho a obtener dos

indemnizaciones, sino solo una, bien sea que le pague el Estado o bien el

funcionario.

II LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ESTADO

A partir de esta doctrina, cambió la moción de soberanía según la

cual, con base a ésta, el Estado se impone a todos sin compensación. El

soberano ya no es el Estado sino el pueblo… el Estado nunca tiene un

auténtico poder público soberano, o poder de imperio, sus facultades

emergen siempre de un orden jurídico previo que le ha sido impuesto, y

por ello son infrajurídicas, esto es, se encuentran bajo un orden jurídico,

sometidas a él; si lo contravienen, son antijurídicas y carecerán de validez

y vigencia. El Estado actúa así siempre en el mismo plano; siempre bajo

un orden jurídico...24 La premisa de la cual parte esta teoría es que, el

Estado responde por los daños causados en razón del funcionamiento de

los servicios públicos, lo que la doctrina Francesa ha denominado,

“Responsabilidad por Falta de Servicio Público”. Esta responsabilidad se

origina por la necesidad, por un lado, de determinar los casos en que el

Estado era responsable cuando no existía la culpa…..” por el simple

hecho de haber incumplido con alguna de sus obligaciones: por no

ejercer la función pública, estando en el deber de hacerlo, por haberla

ejercido defectuosa y tardíamente; inclusive habiéndola ejercido en forma

adecuada y oportuna, si se causó un perjuicio a alguien”. Pero también,

se origina para fijar las bases sobre las cuales se regulariza la falta

propiamente dicha, la cuales se establecerían en principios y reglas

especiales, distintas de las previstas en el Código Civil y más acordes al

Derecho Público.

24

Esquerra Portocarrero, Juan Carlos, La Responsabilidad del Estado por Falla del Servicio Público, Bogotá 1972, p. 143.


124

Para efectos de esta teoría por servicios públicos debe entenderse

toda la actividad estatal: actos hechos u operaciones que, en el ejercicio

de la función pública, o no, realizan el Estado, sus órganos, agentes o

funcionarios, es decir el concepto mismo que nos brinda la escuela

clásica francesa sobre ésta cuestión, ya superada en nuestros días por

que actualmente no toda la actividad estatal es servicio público, y no todo

servicio público es prestado directamente por el Estado.

2.1 La responsabilidad patrimonial del Estado Mexicano

Es ampliamente reconocido por la doctrina que durante el siglo XX,

el Estado mexicano fue más bien irresponsable por los daños que en sus

diferentes actividades ocasionó a sus nacionales.25 El obstáculo para

admitir el principio de la responsabilidad descansó en dos ideas

fundamentales: por una parte el concepto de soberanía considerada

como un derecho de una voluntad jurídicamente superior de actuar sin

más limitaciones que los que el propio Estado se impone, impedía

considerarlo responsable cuando se mantiene dentro de dichas

limitaciones. “Lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin

compensación”. Por otra parte, la idea de que el Estado sólo puede

actuar dentro de los límites legales fue también un motivo para excluir el

principio de la responsabilidad, pues ésta se basa normalmente en la

ilicitud de la actuación dañosa, y suponiendo que alguna actuación

pública se desarrollara fuera de los límites legales, no es ya el Estado el

que actúa, sino el funcionario personalmente y por lo tanto sobré él debía

recaer la responsabilidad. Ante esto, el problema que se presentó fue el

de saber quién sería responsable de los daños causados al gobernado,

aún cuando el funcionario obrara apegado a la ley, ya que si éste en su

actuación pública lo hiciera conforme a las normas jurídicas y no obstante

causó daños, el no sería responsable ni tampoco el Estado dejando con

ello a los particulares en completo estado de indefensión.

En el texto original de la Constitución de 1917 no se concibió ni fue

prevista la posibilidad de fincarle al Estado una responsabilidad

25

Carrillo Flores Antonio. La Responsabilidad del Estado Mexicano. Estudios de Derecho Administrativo y Constituciones UNAM, México 1987, pp 9-23.


125

patrimonial, ni de someterlo a juicio por daños causados a particulares no

obstante existir en su texto principios fundamentales como el de la

igualdad ante la Ley que implica que ninguna persona tenga prerrogativas

o ventajas especiales y que todas gocen de las garantías que otorga la

propia Constitución, el de la inviolabilidad de la propiedad privada,

limitada solo en los casos que ella misma dispone y con las modalidades

que dicte el interés público.

Con la promulgación del Código Civil del Distrito Federal, aplicable

en toda la República en materia federal vigente a partir del 1º. de

Octubre de 1932 se reconoció en su artículo 1928 que el “Estado tiene la

obligación de responder de los daños causados por sus funcionarios en el

ejercicio de sus funciones”. Aunque esta responsabilidad quedaba

supeditada a que…..” el funcionario directamente responsable no tenga

bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del daño

causado”. Con ello se dio un avance importante aunque esta

responsabilidad reconocida resultaba limitada, ya que el Estado no

respondía directamente puesto que su obligación era de carácter

subsidiario. Implicaba que los particulares, para obtener la reparación del

daño les era indispensable primero identificar, demandar y ganar (vencer

el juicio) al funcionario que hubiese producido el daño en ejercicio de sus

funciones, luego ante la imposibilidad de cobrar la reparación, por

insolvencia del funcionario, proceder a demandar al Estado, como

obligado subsidiario.

Ante esta situación fue necesario buscar mejores medios para lograr

una verdadera justicia administrativa en materia de responsabilidades. El

31 de Diciembre de 1941 se publicó en el Diario Oficial de la Federación

la Ley de Depuración de Créditos a Cargo del Gobierno Federal

quedando establecido en el artículo 10º la responsabilidad directa del

Estado. Sin embargo, como lo señala Carrillo Flores26, “el precepto

inspirado principalmente en la doctrina y jurisprudencia francesa sobre la

materia….significa un avance con respecto al sistema en el Código Civil,

pero la vía otorgada en favor del particular no tuvo gran demanda, por

26

Carrillo Flores Antonio. op. cit. pág. 24.


126

ignorada, defectuosa y además, complicada, de esa época es el

argumento de que los recursos del erario son muy limitados para

pretender que también cubran las responsabilidades patrimoniales del

Estado”. Esta ley no tuvo aplicación alguna, y se abrogó junto con otras

leyes federales el 14 de Enero de 1988, regresando de esta manera

nuestra legislación, a la situación en que se encontraba en el año de

1932.

El 10 de Enero de 1994 se publica en Diario Oficial de la Federación

el decreto por el cual se reformaron y adicionaron el Código Civil y la Ley

Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos así como las

leyes orgánicas del Tribunal Fiscal de la Federación y del Contencioso

Administrativo del D.F. tanto como a la Ley de Presupuesto, Contabilidad

y Gasto Público. En las reformas y adiciones se incluye la

responsabilidad directa del Estado y la vía para exigirla, aunque no en

forma amplia.

Del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para

toda la República en materia federal se reformarán los artículos 1916

párrafos primero y segundo, así como el artículo 1927 y el 1928. En la

parte final del segundo párrafo del artículo 1916 se establece la

responsabilidad del Estado, y de sus servidores públicos, conforme a los

artículos 1927 y 1928.

Así, en el artículo 1927 se dispuso:

El Estado tiene obligación de responder del pago de los daños y

perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del

ejercicio de sus atribuciones que les estén encomendadas. Esta

responsabilidad será solidaria tratándose de actos ilícitos dolosos y

subsidiaria en los demás casos, en los que sólo podrá hacerse

efectiva en contra del Estado cuando al servidor público directamente

responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes

para responder de los daños y perjuicios causados por sus

servidores públicos.


127

En este artículo, encontramos la diferenciación entre la

responsabilidad solidaria y la subsidiaria del Estado. Con base en ello

existió la posibilidad de demandar del Estado la responsabilidad en forma

directa, aunque limitado a los casos en que dicha responsabilidad se

generará por actos ilícitos dolosos. Se volvió al reconocimiento de la

responsabilidad del Estado en forma conjunta con la del servidor público

con motivo de la solidaridad y aunque no se reconoce como

responsabilidad directa, el afectado no quedaba supeditado a demandar

primero al funcionario público, sino que en virtud de la solidaridad el

acreedor puede escoger entre cualesquiera de los deudores, o posibles

responsables. Sin embargo habrá que demostrar lo ilícito de la actuación

del servidor público y además, que su realización haya sido dolosa. En

los demás casos en que existieran daños y perjuicios al particular, la

responsabilidad es subsidiaria (como ya lo contemplaba el artículo 1928

antes de la reforma). Adicionalmente en el artículo 1928 vigente se

estableció el derecho de repetir por lo pagado y posteriormente se incluyó

a los funcionarios como una categoría diferente de los empleados.

De la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos

se reformaron el artículo 77 párrafo primero, y se adicionaron un artículo

77 bis y una fracción III al artículo 78.

En el artículo 77 bis de esta ley, que correspondió al artículo 33

(actualmente derogado) de la Ley Federal de Responsabilidades

Administrativas de los Servidores Públicos publicada en el D.O.F. el 13

de Marzo de 2002, se previó una vía para el particular que hubiera sufrido

daños y perjuicios como resultado de la actuación de un servidor público,

supeditada a que éste fuere sancionado como consecuencia del

procedimiento disciplinario, pudiendo acudir al ente público

(Dependencias, Entidades o Secretaría de Contraloría y Desarrollo

Administrativo hoy de la Función Pública), a fin de que directamente le

fuera reconocida la responsabilidad del Estado para el pago de daños y

perjuicios causados, y que (si dicho se) negara a la indemnización o si no

se considerara suficiente la otorgada, el particular podría optar por la vía

administrativa o judicial a su elección. Lo interesante de esta disposición,

fue que, a diferencia de lo que sucedía en la vía civil, no se requería que


128

el daño causado tuviera su origen en actos ilícitos dolosos, sino cualquier

actuación del servidor público que hubiera causado daños y perjuicios al

particular. Igualmente se previó que cuando se haya aceptado una

recomendación de la Comisión de Derechos Humanos en la que se

propusiera la reparación de daños y perjuicios, la autoridad competente

se limitaría a su determinación en cantidad liquida y la orden de pago

respectiva.

No obstante que en el mencionado artículo se dejaba expedita la vía

administrativa o la judicial, en el mismo no se decía si era para impugnar

la negativa de indemnización, o la resolución insatisfactoria, o para

demandar directamente la indemnización. Esto llevó a considerar a

algunos autores27 que la vía se estableció para combatir la resolución del

órgano administrativo, aunque en materia de recursos administrativos,

dicha ley solo prevé en beneficio de los servidores públicos sancionados

o afectados por las resoluciones dictadas con base en esa ley, por lo que

debe descartarse éste medio. Por otra parte, la vía adecuada sería el

procedimiento contencioso administrativo ya sea ante el Tribunal Fiscal

de la Federación (actual Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa) o ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del

Distrito Federal, cuyas leyes orgánicas fueron reformadas por el mismo

decreto.

Así, en el artículo Octavo del Decreto de Reforma se dispuso

adicionar con una fracción al artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal

Fiscal de la Federación, y en el artículo Noveno se adicionó una Fracción

al artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo del Distrito Federal, a fin de otorgar competencia a cada

uno de esos órganos jurisdiccionales para conocer de los juicios iniciados

en contra de las resoluciones que “….se dicten negando a los particulares

la indemnización a que se contrae el artículo 77 bis de la Ley Federal de

Responsabilidades de los Servidores Públicos. El particular podrá optar

por esta vía, o acudir ante la instancia judicial competente”. Esta vía se

establece como optativa frente a la instancia judicial, en cuyo caso, si se

27

Delgadillo Gutiérrez, Lucero Espinoza. op. cit. p. 260.


129

trata de la negativa a que hemos hecho referencia, solo procedería el

Juicio de Amparo en contra de actos de autoridad.

Por lo tanto dicen esos mismos autores que esto los lleva a suponer

que la vía judicial a que se hace referencia, es la vía directa por

responsabilidad solidaria en el caso de actos ilícitos dolosos, o a la acción

directa en contra del servidor público y posteriormente en contra del

Estado, en vía subsidiaria según el sistema del Código Civil.

Finalmente, en el artículo décimo primero de ese Decreto se reformó

el artículo 29, párrafo primero de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y

Gasto Público (abrogada por la expedición de la Ley Federal de

Presupuesto y Responsabilidad Presupuestaria publicada en el D.O.F. de

fecha 30 de Marzo de 2006), a fin de incluir como gasto público los pagos

que realicen las dependencias y entidades por concepto de

responsabilidad patrimonial, acorde a lo establecido en el artículo 126

Constitucional, en el sentido de que no se puede realizar pago alguno

que no esté previsto en el presupuesto o determinado por ley posterior.

Frente a todas las disposiciones anteriormente señaladas, unas

abrogadas o modificadas en algunos casos, sólo el artículo 1927 del

Código Civil del Distrito Federal se conserva integro, no aplicable a la

materia Federal con motivo de la expedición del Código Civil Federal en

vigor (publicado en D.O.F. el 27 de Mayo de 1998).

Reforma constitucional

El 1º. de Enero de 2004, entró en vigor la Reforma Constitucional de

fecha 14 de Junio de 2002 por la cual se modificó el título cuarto de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que pasó a

denominarse de las Responsabilidades de los Servidores Públicos y

Patrimonial del Estado, y en la cual se adicionó un segundo párrafo al

artículo 113 que establece:

La responsabilidad del Estado por los daños que, con

motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los

bienes o derechos de los particulares, será objetiva y

directa. Los particulares tendrán derecho a una


130

indemnización conforme a las bases, límites y

procedimientos que establezcan las leyes.

Se dice, que con lo anterior se ha dado un paso fundamental a fin de

establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por actividad

administrativa que cause daños y perjuicios en los bienes y derechos de

los particulares, con las características de objetiva y directa, conocida

como “Responsabilidad sin falta”. Sin embargo y no obstante los criterios

en contra, siguiendo el texto del mencionado artículo y a lo dispuesto por

su Ley Reglamentaria (Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del

Estado D.O.F. 31 de Diciembre de 2004), esta responsabilidad del Estado

es, restringida a los casos en que su actividad ha sido irregular, esto es, a

lo que expresamente se previó en la primera parte del párrafo segundo

del artículo 113 Constitucional.

Es de señalarse que tanto el texto del artículo 113 Constitucional

como en el 1º. de la ley mencionada, se refieren a los daños sin

mencionar los perjuicios, sin embargo, el artículo 4º. de la ley incluye

como materia de indemnización el daño moral y los perjuicios sufridos al

establecer:

Los daños y perjuicios materiales que constituyan la lesión

patrimonial reclamada, incluidos los personales y morales,

habrán de ser reales, evaluables en dinero, directamente

relacionados con una o varias personas, y desiguales a los

que pudieran efectuar al común de la población.

A manera de conclusión debemos decir que la responsabilidad del

Estado por los daños que cauce en los bienes y derechos de los

particulares será objetiva y directa y restringida a los casos de su

actividad administrativa irregular y esto será en palabras de Marín

González “la manera en la que los servidores públicos tendrán

verdaderos incentivos a desarrollar correctamente su labor, y en la que

sabrán que cada vez que incurran en una irregularidad en su trabajo y

ocasionen con ello un daño deberán cubrirlo y compensarlo. Si, por el

contrario, se les pretende hacer responsables por los daños que su

actividad regular produzca, o por los que tengan su origen en un caso


131

fortuito, nadie al interior del Estado tendrá mayores incentivos para

desarrollar adecuadamente su función y se corre el peligro de paralizar el

aparato administrativo que, no se olvide trabaja para el beneficio de toda

la comunidad”.28

III. BIBLIOGRAFIA

Altamira Gigena, Julio I. Responsabilidad del Estado, Ed. Astrea de

Rodolfo Depalma y Hnos, Buenos Aires, 1978. Citado por Delgadillo

Gutiérrez.

Bonnard, Roger. Précis élémentaire de Droit Administratif. Paris 1935. Le

contróle juridictionnel de L‟Administration Paris 1934. Précis

élémentarie Droit Public Paris, 1932.

Bonnecase, Julián. Supplément au traité theorique et practique de Droit

Civil por Baudry Lacantinerie, Paris, 1934, citado por Garcia Maynez

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México, 1980.

Carrillo Flores, Antonio. La Justicia Federal y la Administración Pública,

Ed. Porrúa, México 1973.

--------La Responsabilidad del Estado Mexicano. Estudios de Derecho

Administrativo y Constituciones UNAM, México 1987.

--------La Defensa Jurídica de los Particulares Frente a la Administración

en México, Ed. Porrúa, México, 1973.

Delgadillo Gutiérrez Luis Humberto, Lucero Espinoza Manuel, Compendio

de Derecho Administrativo. Segundo Curso. Porrúa México, 2004.

Diez Manuel Maria. Manual de Derecho Administrativo t. II. Ed. Plus Ultra,

Argentina 1979.

28

Para mayor conocimiento del tema se sugiere consultar la obra La Responsabilidad Patrimonial del Estado Compilación y Estudio Introductorio de Juan Carlos Marín González, Ed. Porrúa, Inst. Tecnológico Autónomo de México, México 2004. Herrera Gómez Jesús Javier. El Contencioso Administrativo Federal, Ed. Porrúa 2007.


132

Duguit, León. Manual de Derecho Constitucional. Colección Crítica del

Derecho. Sección: Arte del Derecho Ed. Comares, Granada España

2005.

Esquerra Portocarrero, Juan Carlos, La Responsabilidad del Estado por

Falla del Servicio Público, Bogota 1972.

Fraga Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México 1997.

García Maynez Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa,

México, 2000.

Gordillo Agustín. Tratado de Derecho Administrativo t. II. La Defensa del

Usuario y del Administrado. UNAM, Ed. Porrúa, y Fundación de

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Hoyos Duque Ricardo. La Responsabilidad Patrimonial de la

Administración Pública. Temis Bogotá Colombia, 1984, citado por

Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, Lucero Espinoza Manuel.

Ihering R. Von, citado por Manuel Maria Diez.

Jellinek K. Giorgio. Sistema del Diritti Pubblici Subbjetivi. Enmecerus Kipp

y Wolf, Derecho Civil, Parte General t. I. citado por Miguel S. Marinhoff,

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--------Sistema del Diritti Pubblici Subbjetivi. Traducción del alemán.

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Kelsen, Hans, Teoría General del Estado. Ed. Labor. Buenos Aires,

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Marín González, Juan Carlos, La Responsabilidad Patrimonial del Estado

Compilación y Estudio Introductorio. Ed. Porrúa, Instituto Tecnológico

Autónomo de México. México, 2004.

Montiel y Duarte, Isidro. Estudio sobre garantías individuales. Imprenta de

Gobierno, en Palacio a cargo de José María Sandoval, 1873, Sexta

Edición Facsimilar, Ed. Porrúa, México 1998.


133

Savigny, Sistema de Derecho Romano, t I, citado por Manuel Maria Diez,

Manual de Derecho Administrativo, t. II, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires,

1979.


134

135

DISPRAXIS LEGISLATIVA, UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS

HUMANOS Y LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES

EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

César RODRÍGUEZ CHACÓN1

En nuestro sistema jurídico, existen principios claramente

establecidos en torno a la tutela y respeto de los derechos fundamentales

de los ciudadanos, pero, lamentablemente, en ocasiones tales principios

reguladores tanto de la actividad legislativa, como de la actividad

jurisdiccional del Estado, no se cumplen e inclusive se cae en actitudes o

posturas contradictorias en perjuicio del gobernado, como se consigna en

el presente trabajo, como una aproximación a la „Dispraxis’ 2 legislativa,

que consideramos se debe a que los órganos legislativos se encuentran

alejados de la realidad social, precisamente porque tradicionalmente se

ha venido soslayando el enfoque empírico o de conocimiento de la

realidad social sobre la que el derecho impacta directamente.

Pensamos que las consideraciones siguientes, justifican el

planteamiento de la hipótesis desde una perspectiva comparatista y que

puede en todo caso ponderarse al análisis de los resultados de una

investigación empírica seria, acerca del negativo impacto social de la

dispraxis legislativa que se analiza.

El Artículo 1339 del Código de Comercio en vigor en la república,

señala en lo conducente (párrafos 1, 2, y 3):

1 * Maestro de Tiempo Completo (ATC), de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

2 “Dispraxis”, término que equivale a mala práctica („malpractice‟ en inglés): „Conducta ilegal o inmoral en ejercicio

de una profesión.‟ (Robb, Louis: “Diccionario de Términos Legales, Español-Inglés e Inglés-Español”. Editorial Limusa, S.A., 1965, Séptima reimpresión, México, 1975. Página 185).

DISPRAXIS LEGISLATIVA, UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS GARANTÍAS

INDIVIDUALES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

136

“Son irrecurribles las resoluciones que se dicten durante el

procedimiento y las sentencias que recaigan en negocios cuyo

monto sea menor a $520,900.00 por concepto de suerte principal,

sin que sean de tomarse en consideración intereses y demás

accesorios reclamados a la fecha de presentación de la demanda,

debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente.”

“Corresponderá a la Secretaría de Economía actualizar cada

año por inflación el monto expresado en pesos en el párrafo

anterior y publicarlo en el Diario Oficial de la federación, a más

tardar el 30 de diciembre de cada año.”

“Para estos efectos, se basara en la variación observada en el

valor del índice nacional de precios al consumidor, publicado por el

Instituto Nacional de Estadística y Geografía entre la última

actualización de dicho monto y el mes de noviembre del año en

cuestión.”

Ahora bien, el derecho en general, debe traducirse en un

instrumento para la resolución de las cambiantes necesidades de la vida

del hombre en sociedad, que en la post-modernidad se encuentran

sujetas a una permanente y rápida modificación.3 Sin embargo, existe el

antecedente histórico de frecuentes dispraxis en el ejercicio legislativo;

por lo que toca al ámbito federal, como las disposiciones en comento del

Código de Comercio, según quedará evidenciado a lo largo del presente

trabajo, cuyo propósito se orienta en el sentido de establecer que tales

disposiciones mercantiles se traducen en una franca violación, tanto a la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como al régimen

jurídico a que nuestro país se encuentra sujeto en virtud de los

compromisos internacionales contraídos por los Convenios que ha

suscrito, e implican una violación a los derechos humanos, a través del

análisis de: a) El Derecho Constitucional; b) De los Tratados

Internacionales y c) De algunas opiniones doctrinales.

3 Confróntense: Madrazo Jorge, en el Prólogo de la obra: “Procesos de Investigación Jurídica” del Doctor Leoncio

Lara Sáenz. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., Universidad Nacional Autónoma de México, 3ª. Edición, México, 1996, Página 9, y: Lara Sáenz, Leoncio, op. Cit. Página 13.


137

a) El Derecho Constitucional

La Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos, dispone

en su Artículo 1°:

“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán

de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en

los Tratados Internacionales de los que el estado mexicano sea

parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio

no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las

condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran

de conformidad con esta Constitución y con los Tratados

Internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las

personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,

tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar

los derechos humanos de conformidad con los principios de

universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En

consecuencia, el estado deberá prevenir, investigar, sancionar y

reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos

que establezca la ley.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos.

Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional

alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las

leyes.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico

o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición

social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las

preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente

contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar

los derechos y libertades de las personas.”



138

Así pues, es claro que el sistema jurídico nacional está integrado

por la Constitución, las leyes que de la misma emanen, y los Tratados

Internacionales de los que México sea parte; así como que en nuestro

país todos los mexicanos deberán gozar del respeto a sus derechos

humanos y que está prohibida toda clase de discriminación por cualquier

motivo, incluidas expresamente las formas de discriminación causadas

por la “condición social” (sic) o “cualquier otra” (sic), “que atente contra la

dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y

libertades de las personas” (sic), por lo que de entrada, la limitación para

el ejercicio del derecho de recurrir las resoluciones y sentencias a las

personas que litiguen en controversias mercantiles con un monto inferior

al establecido por el Artículo 1339 del Código de Comercio, se antoja en

contra del texto expreso de nuestra Carta Máxima.

Por otro lado, el Artículo 104 de la propia Constitución, en lo

conducente, consagra:

“Los tribunales de la federación conocerán:

I. …

II. De todas las controversias del orden civil o mercantil que se

susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de

los tratados internacionales celebrados por el estado mexicano. a

elección del actor y cuando solo se afecten intereses particulares,

podrán conocer de ellas, los jueces y tribunales del orden común.

Las sentencias de primera instancia podrán ser apelables ante

el superior inmediato del juez que conozca del asunto en primer

grado;

III….

…

De la disposición anterior se desprende claramente que “Las

sentencias de primera instancia podrán ser apelables ante el superior


139

inmediato del juez que conozca del asunto en primer grado” (sic), en

términos generales; es decir, sin distingo o restricción alguna, ni por

razón de la materia, ni por razón de la cuantía, lo que nos parece una

segunda causa o motivo de inconstitucionalidad del dispositivo mercantil

en comento.

Sin embargo, habremos de someter la anterior opinión, al análisis

comparativo, con lo establecido por los Tratados Internacionales de los

cuales México forma parte, y la opinión doctrinal, como ha quedado

apuntado al inicio de éste trabajo.

b) Tratados Internacionales

Nuestro país, suscribió la “Convención Americana Sobre Derechos

Humanos”, conocida en el ámbito internacional como “Pacto de San José

de Costa Rica”, celebrado en dicha población el día 22 de noviembre de

1969, que entró en vigor internacionalmente el día 18 julio 1978, Tratado

aprobado por el Senado mexicano el día 18 de diciembre de 1980,

adhiriéndose a él el día 24 de marzo de 1981, fecha en la cual entró en

vigor para México, publicándose su promulgación en el Diario Oficial de la

Federación en su edición correspondiente al día 7 de mayo del mismo

año.4

En dicho Tratado, en lo conducente, se consagra:

“Artículo 24. Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,

tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

“Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a

cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos

4 Disponible en: http://seminariodh.tcagto.com/tratados-internacionales-de-derechos-humanos-2/ Consulta del día 25 de febrero de 2013, a las 02:00 horas.

http://seminariodh.tcagto.com/tratados-internacionales-de-derechos-humanos-2/



140

fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente

convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas

que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el

sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda

persona que interponga tal recurso;

b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades

competentes, de toda decisión en que se haya estimado

procedente el recurso.”

Ya desde el día 16 de diciembre de 1966, se había celebrado en la

Ciudad de Nueva York, el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos”, que entró en vigor internacionalmente desde el día 23 de

marzo de 1976, aprobado por el Senado mexicano el día 18 de diciembre

de 1980; aprobación publicada en el Diario Oficial de la Federación el día

9 de enero de 1981, al cual nuestro país se adhirió formalmente el día 23

de marzo de 1981, habiéndose publicado su promulgación en el Diario

Oficial de la Federación del día 20 de mayo de 1981, habiendo entrado

en vigor para México desde el día 23 de junio de 1981.

En tal Tratado se establece:

“Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se

compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se

encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los

derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna

de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra

índole origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición social.


141

2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a

sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del

presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las

disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias

para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente

Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones

legislativas o de otro carácter.

3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se

compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el

presente Pacto hayan sido violados podrán interponer un recurso

efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por

personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa,

o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema

legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que

interponga tal recurso y a desarrollar las posibilidades de recurso

judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que

se hayan estimado procedente el recurso.

Artículo 26

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin

discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley

prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas

protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por

motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o

de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición social.”

De los mencionados Tratados se desprende, en los términos de sus

disposiciones conducentes antes transcritas y de lo preceptuado por el

Artículo primero Constitucional ya comentado, que el compromiso del



142

estado mexicano es hacer efectivos los derechos de los gobernados a la

interposición del recurso de apelación y a la no discriminación.

c) Opiniones Doctrinales

La doctrina jurídica mexicana, se orienta en el mismo sentido, es

decir, a favor de la tutela de los derechos procesales de los ciudadanos,

mediante los recursos correspondientes frente a los actos de las

autoridades que resulten violatorios de las garantías individuales y de los

derechos fundamentales, como lo sostuvo el Doctor Héctor Fix Zamudio

al establecer:

“Sin embargo, aun cuando la tutela internacional es

complementaria y subsidiaria tiene una influencia importante en

relación con los recursos internos, ya que la jurisprudencia de la

Corte Interamericana así como los criterios de la Comisión

respectiva, son de gran trascendencia para interpretar el alcance

de los propios recurso procesales nacionales, además de que los

Estados partes de la Convención Interamericana, de acuerdo con

su artículo 2o., establece el deber de los Estados partes de

adoptar disposiciones de derecho interno, ya que en el supuesto

de que los derechos y libertades establecidos en dicha Convención

estuvieren garantizados por disposiciones legislativas o de otro

carácter los propios Estados se comprometen a adoptar, con

arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones

de la propia Convención, las medidas legislativas o de otro

carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos

y libertades.” 5

En el mismo sentido, Humberto Nogueira Alcalá explicó la

obligación especial del legislador de proteger los derechos

fundamentales, en los siguientes términos:

5 Fix-Zamudio Héctor: “Los derechos humanos y su protección jurídica y procesal en Latinoamérica”, Conferencia

Magistral en el IV Congreso Nacional de derecho Constitucional III, Página 25. Disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=94 Consulta del día 27 de marzo de 2012, a las 20:49

horas.

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=94


143

“Así es posible concluir que del deber de sometimiento de

todos los poderes a la Constitución y, por tanto, a los derechos

fundamentales o esenciales, se deduce no sólo la obligación del

Estado y sus órganos de no lesionar la esfera individual o

institucional de los derechos fundamentales, sino también la

obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos,

y de los valores que representan, aun contra una pretensión

subjetiva por parte de alguna persona. Ello obliga especialmente al

legislador, quien recibe de los derechos fundamentales los

impulsos y líneas directivas, obligación que adquiere especial

relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría

vacío de no establecerse los supuestos para su defensa”.6

Así mismo, debemos dejar establecido que si la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, se constituye en la fuente de

todo el derecho mexicano, conforme al esquema piramidal Kelseniano, en

la misma se encuentran establecidas las bases fundamentales para los

creadores de la norma adjetiva, en el sentido de garantizar la tutela de las

garantías individuales consagradas en su texto, lo que se sustenta

doctrinalmente con la opinión de Víctor M. Castrillón y Luna, al sostener:

“Para los efectos de nuestro estudio, consideramos que la

Norma Suprema constituye la fuente inicial de todo procedimiento,

ya que si bien lógicamente no abriga en su texto a los

procedimientos como tales, lo cierto es que establece las bases

fundamentales a las que deberán sujetarse tanto los creadores de

la norma adjetiva en el diseño de la ley, como la actuación misma

de las autoridades judiciales, todo lo cual lo desprendemos de la

lectura de los artículos 14, 16 y 104 de la propia Carta Magna.” 7

6 Nogueira Alcalá, Humberto: “El deber de los órganos del Estado de proteger los derechos constitucionales”, en:

„Teoría y dogmática de los derechos fundamentales‟, 2003, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 156. Página 92. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1094/pl1094.htm Consulta del día 18 de marzo de 2012, a las 16:30 horas. 7 Castrillón y Luna, Víctor M.: “Los fundamentos del Derecho Procesal Mercantil”. Disponible en:

http://www.buap.mx/investigacion/invesjuri/tlame/17y18/p_242.pdf Consulta del día 31 de marzo de 2012, a las 14:01 horas.

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1094/pl1094.htm

http://www.buap.mx/investigacion/invesjuri/tlame/17y18/p_242.pdf



144

Es claro pues, que la doctrina jurídica sustenta la opinión

planteada, en el sentido de que las disposiciones en comento del Código

de Comercio, no resultan plausibles en modo alguno, por lo anterior, es

de estimarse que las disposiciones mercantiles de mérito, se traducen en

una dispraxis legislativa, que implica una verdadera discriminación en

contra de las clases económicamente débiles; es decir, todos aquellos

ciudadanos que se ven en la necesidad de litigar en materia mercantil

asuntos con una cuantía inferior al medio millón de pesos, que no tienen

acceso a una verdadera justicia en igualdad de circunstancias, respecto

de aquellos cuyas controversias rebasan el límite económico establecido

por el Código de Comercio, pues carecen del derecho a la revisión de las

decisiones jurisdiccionales mediante el importante y trascendental

recurso adjetivo de la apelación, y acaban por ser desiguales ante la

justicia, en una franca violación tanto a la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, como a los diversos compromisos que en la

materia tiene nuestro país al haber suscrito los Tratados Internacionales

que se exponen, por lo que dichos extremos configuran una violación a

los derechos humanos de los mexicanos.

BIBLIOGRAFÍA

CASTRILLÓN y Luna, Víctor M.: “Los fundamentos del Derecho Procesal

Mercantil”.


FIX-ZAMUDIO, Héctor: “Los derechos humanos y su protección jurídica y

procesal en Latinoamérica”, Conferencia Magistral en el IV Congreso

Nacional de derecho Constitucional III, Página 25.


LARA SÁENZ, Leoncio: “Procesos de Investigación Jurídica”. Editorial

Porrúa, S.A. de C.V., Universidad Nacional Autónoma de México, 3ª.

Edición, México, 1996.

MADRAZO Jorge: Prólogo de la obra citada del Doctor Leoncio Lara

Sáenz.




145

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: „El deber de los órganos del Estado de

proteger los derechos constitucionales’, en: “Teoría y dogmática de los

derechos fundamentales”, 2003, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 156.

Disponible en:


ROBB, Louis: “Diccionario de Términos Legales, Español-Inglés e Inglés-

Español”. Editorial Limusa, S.A., 1965, Séptima reimpresión, México,

1975.

Tratados Internacionales, disponibles en:

http://seminariodh.tcagto.com/tratados-internacionales-de-derechos-

humanos-2/






146

147

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES

EN EL DERECHO BANCARIO

Armando René BUSTAMANTE CEDILLO1

Sumario: I. Antecedentes. II. Conceptos básicos. III. Caracteres

del Derecho Bancario. IV. Función bancaria o servicio de banca

y crédito. V. Nociones etimológica y doctrinal del concepto de

crédito. VI. Concepto de operación de crédito y su diferencia

con las operaciones bancarias. VII. Bibliografía.

I. ANTECEDENTES

BABILONIA

Podemos asegurar que fue en la Ciudad de Uruk en la Mesopotamia

cuando la civilización babilónica, por primera vez se valió de lingotes de

oro y la plata como instrumentos cambiarios, y hace más de 3 000 años

ya se realizaban las primeras e incipientes operaciones bancarias tales

como el depósito y el préstamo, entre otras, en negocios de banca tales

como Banca Eanesir, Banca Egibi y Banca Neoabbibdia; cabe señalar

que los préstamos se hacían no sólo en metales sino también, y acaso

más, en mercancías tales como cereales, dado que la actividad primaria

de la economía de la zona del Éufrates era la agricultura, incluso, las

primeras normas aisladas2 del crédito de las que se tiene conocimiento,

nacieron en el Código del Rey Hammurabi que data del año 1792-1750

1 Maestro en Derecho Político y Administración Pública. Secretario Administrativo de la Facultad de Derecho en el

período 2000-2004. Profesor de Tiempo Completo en las asignaturas Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Técnicas de Investigación Jurídica y Derecho Mercantil I y II, Contratos Mercantiles. Abogado postulante especialista en Derecho Civil, Mercantil y Familiar. Asesor Corporativo. Patente de aspirante al Ejercicio del Notariado expedida por el Gobierno del Estado de Chihuahua. 2 DE PINA VARA, Rafael, Derecho Mercantil Mexicano, 29ª ed., Ed. Porrúa, México, 2003, pág. 7.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO BANCARIO

148

a.c., aproximadamente.3 Cabe señalar que en cuanto a los préstamos de

mercancías o en metales, se cobraban muy altas tasas de interés, a

razón de 33% a las mercancías y 20% para los metales. Afirma Durant,

citado por Acosta Romero, que las primeras monedas llamadas Daricos

fueron utilizadas por Darío en la época babilónica mezclando el oro y la

plata.4

GRECIA

La actividad bancaria en la civilización helénica fue realizada por

extranjeros y los templos se prestaban como bancos para evitar las altas

tasas de intereses que cobraban los banqueros laicos, los religiosos y los

particulares. A los banqueros griegos se les conocía como trapezitas u

hombres de la mesa porque la palabra proviene de la palabra trapeza que

significa mesa, ya que era en una de ellas en donde precisamente

despachaban o realizaban el cambio de la moneda, realizando

operaciones de depósito, préstamos con interés, guarda de joyas en

cajas fuertes, servicio de caja y servicios de pagos en otras plazas,

favoreciendo con ello el comercio de la Ciudad de Atenas. Los griegos

realizaron la acuñación de moneda mediante la aleación de oro y plata

conocida como electrum, acuñando también monedas de plata llamadas

dracmas también conocidas como búhos, las que fueron admitidas en

todo el mediterráneo. Por otro lado, hay quien afirma que fueron los

griegos quienes crearon un instrumento similar al cheque que les permitía

no arriesgar su efectivo en las grandes travesías marítimas en donde

podrían ser objeto de asaltos por parte de piratas.5

EGIPTO

Con una marcada influencia griega, el Estado Egipcio fundó un banco

en el que primordialmente se apoyaba a la actividad agrícola mediante el

otorgamiento de créditos; además de otorgar concesiones para que

operaran otros bancos, realizaba operaciones tendientes a la recaudación

3 RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, “Derecho Bancario”, Ed. Oxford, México 2003, pág. 4. 4 ACOSTA ROMERO, Miguel, “Nuevo Derecho Bancario”, Novena ed., Ed. Porrúa, México 2003, págs. 37-38. 5 Ídem, págs. 40-41.


149

de impuestos y utilizaba un mecanismo muy similar a la de la letra de

cambio por el cual, se giraban órdenes de pago a terceros.6

ROMA

Las actividades bancarias para el Sacrum Romanum Imperium,

iniciaron con la llamada orden ecuestre que se componía de ciudadanos

que tuvieron la posibilidad económica de comprar su propio caballo y

enrolarse en el ejército, constituyéndose en una élite que tuvo el privilegio

adicional de realizar, entre otras, las operaciones crediticias.7 En otro

orden de ideas, el término moneda se les adjudica a los romanos en sus

orígenes etimológicos “del latín moneta en alusión al sobrenombre y

templo de la diosa romana Juno que previno de un terremoto a los

romanos”.8 Ahora bien y como ya sabemos, la civilización romana heredó

gran parte de la cultura de los griegos, y en materia de bancos, los

imitaron también acuñando monedas propias de plata conocidas como

didracmas, para posteriormente acuñar una original moneda romana

llamada denario. En Roma figuraron los llamados caballeros o publicanos

que como hombres de negocios exitosos que se agruparon en

sociedades por acciones para desarrollar actividades bancarias tales

como préstamos al Estado, financiamiento de obras públicas. Luego

aparecieron los llamados argentarii quienes emularon la actividad de los

trapezitas o colubistas griegos como cambistas y a quienes el Estado les

encomendaba la delicada función de investigar lo relativo a la falsificación

de monedas y realizaban actividades tales como depósito de dinero,

servicio de caja, se constituían como fiadores de sus clientes y

efectuaban transferencias de dinero de una plaza del Imperio a otra, así

como préstamos con interés con o sin garantía; el gran acierto de los

romanos fue el de regular jurídicamente estas operaciones bancarias al

amparo de la Ley de las XII Tablas.9

6 GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, “Derecho Bancario y Operaciones de Crédito”, Segunda Edición, Editorial Porrúa-

IIDE, México, 2002, pág. 9. 7 ACOSTA ROMERO, Miguel, ob.cit., pág. 41.

8 BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., “Derecho de los Títulos de Crédito”, 1ª ed., Ed. Tarsot, Chihuahua,

México, 2008, pág. 11. 9 RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, ob. cit., pág. 6.


150

PUEBLO HEBREO

La historia y las sagradas escrituras nos ha enseñado que ya en el

siglo XIII a.c., Moisés realizó la gran travesía desértica a lo largo de 40

años en la que llevó al pueblo hebreo de Egipto hasta Canaán, iluminado

por la voluntad divina que se le entregó en unas tablas, cuyo contenido se

refiere en los primeros 5 libros de la biblia o pentateuco, y que en lo

relativo a las actividades bancarias, se establecen expresas prohibiciones

para cobrarse intereses entre los hebreos, pero que sí podrán

cobrárselos a los extranjeros; hacemos una transcripción textual de lo

conducente:

“Si le prestas dinero a alguna persona pobre de mi pueblo que

viva contigo, no te porte con ella como un prestamista, ni le cobres

intereses.”(Éxodo, capítulo 22, versículo 25).

“Si alguno de tus compatriotas se queda en la ruina y recurre a

ti, debes ayudarlo como a un extranjero de paso, y lo acomodarás

en tu casa. No le quites nada ni le cargues intereses sobre los

préstamos que le hagas; al contrario, muestra temor por tu Dios y

acomoda a tu compatriota en casa. No le cargues al dinero que le

prestes el precio de los alimentos que le des.”(Levítico, capítulo 25,

versículos 35 al 38).

“No exigirán de un compatriota que les pague interés por el

préstamo que le hayan hecho, sea de dinero, de comestibles o de

cualquier cosa que prestan cobrando interés. Al extranjero podrán

exigirle que les pague interés sobre un préstamo, pero no deberán

hacer con un compatriota. Así el señor su Dios los beneficiará en

todo lo que hagan en el país que va a ocupar”. (Deuteronomio, capítulo 23,

versículos 19 al 20).10

Es indudable que la voluntad divina constreñía a quienes realizaban

operaciones bancarias para observar las disposiciones anteriormente

transcritas.

10

GUZMÁN HOLGUIN, Rogelio, ob.cit., págs. 10-11.


151

EDAD MEDIA

En los mil años de la era del oscurantismo del pensamiento (siglos V al

XV d.c. que inició prácticamente con la caída del Imperio Romano), al

igual que las actividades comerciales, las bancarias decayeron

severamente las que se reanudaron hasta la época de las cruzadas;

aunado a ello, la religión cristiana prohibía el cobro de intereses al

considerar como pecado a la usura,11 pero, los judíos sí los podían cobrar.

En uno de mis libros, puntualizo lo narrado por el ilustre jurista español

Joaquín Escriche en el sentido de que “en la época de las ferias (Edad

Media), surgieron instituciones mercantiles como la Letra de cambio, el

Banco y La Quiebra; cuenta la historia que las primeras actividades

bancarias las realizaron personas físicas en este tipo de eventos, con

operaciones primitivas principalmente de préstamo y ahorro, y quien se

encargaba de realizarlas, se sentaba en un banco de madera a

despachar sus asuntos, y si las circunstancias de sus operaciones

“bancarias” no le eran favorables, esto es, cuando fracasaba su negocio,

entonces procedía a quebrar ese banco de madera para de ese modo,

notificar a su clientela la quiebra del banco.12 Esta narración al igual que

los anteriores antecedentes históricos, nos evidencia que las actividades

bancarias desde sus orígenes las realizaron los particulares, argumento

que fue esgrimido por quienes fueron despojados de los bancos con

aquél histórico decreto del 1º de septiembre de 1982, al que nos

referiremos más adelante.

También en esta época y en los monasterios, se otorgaban préstamos

agrícolas a los dueños de las tierras quienes daban estas últimas en

garantía del cumplimiento de sus obligaciones de pago, lo cual se hacía

sin violar la prohibición canónica de cobrar intereses; asimismo, también

con los templarios que se constituían como orden religiosa y militar de

Jerusalén, y como buenos cambistas ofrecían servicios de depósitos y

cajas fuertes, para con esos fondos ofrecer a terceros préstamos, época

en la que también las corporaciones de comerciantes entre las que se

11 BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., ob.cit., pág. 43. 12

BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., Compendio de Derecho del Comercio y de las Sociedades Mercantiles, ob.cit., págs. 9 y 10.


152

destacaron la de los banqueros o cambiatores o campsores, quienes

realizaban operaciones de depósito y cambio de monedas, entre otras.13

BANCO DE INGLATERRA

Para el año de 1694, en Inglaterra y por virtud de la Ley denominada

Tonnage Act, se fundó el Banco The Governor and Company of the Bank

of England, el que puede considerarse como el primer banco de emisión

y de descuento en la época moderna, y desde sus inicios realizaba

operaciones de depósito a los que pagaba intereses, emitió billetes al

portador, negociables y de valor fijo.14A este banco también se le atribuye

el surgimiento de importantes instituciones del Derecho Bancario, tales

como el uso del cheque, la letra de cambio, los pagarés, las obligaciones

y las notas de caja.15

MÉXICO

Los antecedentes más relevantes del crédito y la banca en nuestro

país, históricamente hablando, los podemos ubicar en las siguientes

épocas:

a. Época prehispánica.- Algunos autores16 han coincidido en que es

muy difícil determinar si antes de que la Corona española sometiera

a los indígenas que habitaban nuestro país, estos últimos

realizaran, ni de manera similar, las actividades bancarias

propiamente dichas y como las conocemos en la actualidad.

b. Época colonial (1521-1821).- Pese a que se ha asegurado que

durante esta época, en España no existieron instituciones

bancarias, y por ende, tampoco en la Nueva España, Rodríguez y

Rodríguez, afirma que debieron existir quienes se dedicaron

profesionalmente a hacer operaciones de las que después se han

considerado como bancarias, especialmente cambios de dinero,

giros, depósitos y diversas modalidades del préstamo, todas ellas

exigidas por el desarrollo del comercio y de la industria

13 ACOSTA ROMERO, Miguel, ob. cit., págs. 44-48.

14 Ídem, pág. 57. 15 GUZMÁN HOLGUIN, Rogelio, ob.cit., pág. 12. 16 ACOSTA ROMERO, Miguel, ob. cit., pág. 66.


153

extractiva.17Por otro lado, existieron algunas organizaciones tipo

bancos como:

1).- El Banco de Avío de Minas.- Fundado en el año de 1784, a

solicitud de los mineros que requerían de créditos de avío para

desarrollar sus actividades, considerado como el primer Banco

propiamente dicho de la Nueva España, y

2).- El Banco del Monte de Piedad.- Fundado en 1774, por el conde de

Regla y caballero de Calatrava, Pedro Romero de Terreros, institución

a la que se le autorizó la emisión de billetes con la denominación de

certificados de depósito, en cuyos inicios se dedicaba a prestar dinero

con garantía prendaria, pero también con la intención de recabar

limosnas para las iglesias al momento de desempeñar los deudores

sus prendas. Posteriormente, en 1927 y por decreto del Presidente

Plutarco Elías Calles, fue declarado Institución de Beneficencia

Pública. Actualmente, y de conformidad a sus estatutos vigentes, el

Nacional Monte de Piedad (que ya no tiene la denominación de

Banco), tiene como función la de seguir otorgando préstamos con

garantía prendaria para realizar obras en beneficio de la asistencia

pública.18

c. Época del México Independiente.- Con la consumación de la

independencia mexicana en el año de 1821, la transición que sufrió

el pueblo mexicano al desprenderse de la corona española propició

un desorden en todos los esquemas, y en materia bancaria, la

acuñación de moneda se hizo de manera desordenada, ya que

llegaron a existir hasta 13 casas de monedas,19inestabilidad que

duró hasta 1867 cuando luego de la invasión francesa fue

restaurada la república con la caída de Maximiliano, por lo que

podemos afirmar que en este inter, tampoco no hubo actividad

bancaria propiamente dicha.20 Para el año de 1837, se fundó el

Banco Nacional de Amortización de la Moneda de Cobre, con el

17 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, “Derecho Bancario”, 3ª ed., Ed. Porrúa, México, 1973, pág. 20-21. 18

GUZMÁN HOLGUIN, Rogelio, ob.cit., pág. 16. 19 RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, , ob.cit., pág. 14. 20ACOSTA ROMERO, Miguel, ob.cit., pág. 68.


154

que se intentó que no se fabricaran monedas diferentes a las de

plata y oro.21 En otro orden de ideas, y dado que la regulación de la

actividad bancaria era una facultad de los estados, surgieron

Bancos como el de Santa Eulalia en Chihuahua en 1875 con capital

del millonario norteamericano Francisco Mac Manus, luego el

Banco Mexicano en 1878 del entonces gobernador Luis Terrazas y

otros empresarios chihuahuenses, el Banco Minero de también de

Chihuahua y, el Banco Franco-Egipcio estableció el Banco

Nacional Mexicano en 1882; les siguieron el Banco de Empleados y

el de Chihuahua de 1883, el Banco Nacional de México de 1884;

por otro lado, y como consecuencia de una serie de fusiones que

realizaron algunas instituciones bancarias, se encontraban

operando el Banco Nacional de México y Londres, México y

Sudamérica, y surgieron el Banco Minero de Chihuahua (1885),

Banco Comercial de Chihuahua (1889), el Banco Yucateco (1889),

el Banco de Durango (1890), el Banco de Nuevo León y el Banco

de Zacatecas (ambos 1891). Por iniciativa del ejecutivo, se

promulgó en 1897 la primer Ley General de Instituciones de

Crédito, la que propició la fundación del Banco Refaccionario

Mexicano que tuvo como función la de canjear los billetes que

habían sido emitidos por los bancos de los estados, banco que con

posterioridad cambió su denominación a Banco Central

Mexicano.22Con lo anterior se evidencian los antecedentes de los

bancos en las entidades federativas.

d. Época de la revolución.- Con la reyerta revolucionaria que inicio en

1910, en nuestro país volvió el desorden bancario que produjo que

quebraran la mayoría de los Bancos que operaban en esa época, lo

que también provocó la anarquía sobre todo en cuanto a la

acuñación de la moneda se refería y, en 1913 se inició la reforma

con la que dos años después se creó la Comisión Reguladora e

Inspectora de Instituciones de Crédito que declaró caducas la

mayor parte de las concesiones bancarias que a esa fecha se

21

GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, ob.cit., pág. 18. 22

RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, , ob.cit., ibídem.


155

habían otorgado;23 el caos bancario era total, había instituciones

que incluso emitían billetes sin garantía alguna con la consecuente

desorganización bancaria, propiciando que la referida comisión

desapareciera y fuera sustituida en 1916 por la llamada Comisión

Monetaria que a su vez fuera sustituida por el actual Banco de

México a virtud de la expedición de su ley orgánica el 28 de agosto

en 1925 .24

e. Época post-revolucionaria.- Luego de la muerte del presidente

Carranza en 1920, se expidieron las siguientes leyes relacionadas

con la actividad bancaria: en 1924, la Ley de moratoria para los

deudores de los bancos hipotecarios, la Ley sobre bancos

refaccionarios, la Ley de Suspensión de Pagos a Establecimientos

Bancarios, el Decreto que creó la Comisión Nacional Bancaria y la

Ley de la reorganización de la Comisión Monetaria, y en 1925, La

Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos

Bancarios y la ley con la que se crea el Banco de México como

Instituto Central; en 1932 la Ley de Instituciones de Crédito y en

1941 la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares, la

que fue abrogada por la de 1978.25

f. El decreto expropiatorio de José López Portillo.- Corría el año de

1982, y en la presidencia del referido mandatario, expidió el mal

llamado decreto de la nacionalización de la banca (y puntualizo mal

llamado dado que nunca se nacionalizó a la banca que siempre

había sido nacional o mexicana), lo que realmente fue un decreto

expropiatorio,26por virtud del cual se desposeyó a los entonces

particulares y legítimos dueños de los bancos y se otorgó al Estado

el monopolio del servicio público de banca y crédito, convirtiendo a

las entonces Sociedades Anónimas que realizaban esa actividad

bancaria en Sociedades Nacionales de Crédito (S.N.C.), lo que a la

23

ACOSTA ROMERO, Miguel, ob.cit., págs. 75-76. 24

RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, ob.cit., pág. 16. 25


Publicado en el D.O.F. el 1º de septiembre de 1982.


156

postre propició la promulgación de la llamada Ley Reglamentaria

del Servicio Público de Banca y Crédito.27

LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO VIGENTE28

Con la promulgación de esta ley en el gobierno de Carlos salinas De

Gortari, se dio marcha atrás al decreto de López Portillo, ya que las

Sociedades Nacionales de Crédito se transformaron de nueva cuenta en

Sociedades Anónimas, y fueron vendidas a los mejores postores.

II. CONCEPTOS BÁSICOS

DERECHO BANCARIO

El Diccionario Jurídico Mexicano, establece que “un concepto de

derecho bancario lo proporciona Miguel Ángel Acosta Romero, siguiendo

el pensamiento de Rocco, al señalar que es el conjunto de normas

jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las

autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o

asimilados a éstas y aquéllas en cuanto a su disciplina jurídica y

ejecución judicial y administrativa….siendo el Derecho Bancario un

conjunto orgánico de normas jurídicas que regulan la actividad bancaria,

desde el nivel constitucional hasta la represión de las actividades

delictivas derivada de la contravención a dichas disposiciones, permite

concluir que la materia bancaria es el conjunto de personas, cosas y

negocios por medio de los cuales se efectúan las operaciones de la

banca.”29

Por otro lado, varios estudiosos del derecho bancario nos

proporcionan interesantes definiciones de lo que por éste debemos

entender:

Ruíz Torres con Moreno y Gutiérrez, lo definen como conjunto de

normas , parte del derecho de la intermediación financiera, que regula a

los sujetos de la intermediación financiera bancaria, su constitución y

27

Publicada en el D.O.F. el 31 de diciembre de 1982. 28

Publicada en el D.O.F. el 15 de julio de 1990. 29

DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, ed. Histórica, Ed. Porrúa, México, 2007, pág. 1126-1129.


157

funcionamiento; las prohibiciones, sanciones administrativas y los delitos

establecidos respecto de ellos: la protección de los intereses del público y

las facultades de las autoridades de la materia.30

Acosta Romero también opina que el derecho bancario abarca muchas

facetas tales como su estructura jurídica para estar en aptitud de

comprender el desarrollo de la banca, esto es, las bases conforme a las

cuales se organizan y establecen las instituciones, se regula su actividad

y se conciertan sus operaciones y establecen sus derechos, también las

ciencias, técnicas y métodos como la contabilidad, el uso de las

computadoras, la selección, formación y desarrollo del personal, así como

los usos y prácticas bancarias, la capacidad, conocimiento y habilidad de

sus dirigentes para cumplir con esa importante función social de

intermediarios en el crédito, los derechos de los beneficiarios de este

último y los recursos del sistema bancario que provienen del ahorro

público.31Este autor concluye que las normas de derecho bancario son de

orden público, entre otras, por las siguientes razones:

1. Cuando se fundó el Banco de Inglaterra y los bancos centrales del

mundo, la actividad bancaria correspondió al Estado.

2. Es de interés para el Estado el regular la orientación del crédito, la

circulación monetaria, el equilibrio de la balanza comercial, la

captación de recursos del público, sin que los particulares estén

facultados para intervenir en la modificación de la facultad del

Estado.

3. El Estado es el órgano rector de la actividad bancaria.

4. Por último, el servicio de banca y crédito es público porque lo presta

el Estado directamente por conducto de la Banca de Desarrollo, o a

través de los particulares por conducto de las Instituciones de

Banca Múltiple.32

30

RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, ob.cit., pág. 26. 31


Ídem, págs. 106-109.


158

GUZMÁN HOLGUÍN, lo define como la rama del Derecho Público que

regula la intermediación profesional en el comercio del dinero y el crédito,

así como la organización, estructura y funcionamiento del sistema

bancario y la forma en que el Estado ejerce la rectoría de dicho sistema.33

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, dice que es el conjunto de normas

jurídicas relativas a la materia bancaria, suponiendo por esta última,

sujetos, relaciones, objetos, tal y citando a Biase, “el complejo de las

personas, de las cosas y de los negocios, por medio de los que se

efectúan las operaciones las operaciones de banca, es llamado materia

bancaria”.34

Para LUIS MUÑOZ, el derecho bancario es una rama del derecho

mercantil… para regular las nuevas operaciones que han surgido de la

práctica, así como de su impotencia para proteger al público y a la

economía colectiva contra los abusos y riesgos de los bancos.35

Tomando en consideración las anteriores y muy respetables opiniones

de los juristas antes citados, para nosotros el derecho bancario es el

conjunto de normas jurídicas de derecho público que regulan a las

instituciones de crédito y a las operaciones que éstas realizan.

III. CARACTERES DEL DERECHO BANCARIO

En atención a las consideraciones que hemos hecho con anterioridad,

podemos afirmar que el derecho bancario tiene las siguientes

características:

1. Sus normas son de derecho público.

2. Tiene por objeto el servicio de banca y crédito.

3. Interviene el Estado como rector de las operaciones bancarias.

4. Protege los intereses de los usuarios de la banca y del ahorro

público.

33 GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, ob.cit., pág. 1.

34 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, ob.cit., pág. 1-2.

35 MUÑOZ. Luis, Derecho Bancario, Cárdenas Ed., México, 2001, pág. 1.


159

5. Toma en cuenta los usos y prácticas bancarias.

6. La intermediación es factor determinante.

IV. FUNCIÓN BANCARIA O SERVICIO DE BANCA Y CRÉDITO

Para Cervantes Ahumada, la función bancaria consiste en la

intermediación profesional en el comercio del dinero y del crédito…los

bancos recolectan el dinero de aquellos que no tienen manera de

invertirlo directamente y lo proporcionan en forma de crédito a quienes

necesitan del dinero. 36

La función bancaria o también llamada servicio de banca y crédito, en

los términos de los que dispone el artículo 2º de la LIE, podemos apuntar

que se trata de “la captación de recursos del público en el mercado

nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de

pasivo directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir

el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos

captados.”

Cabe señalar, que es una actividad vigilada y que interesa al Estado,

incluye actividades técnicas o de preparaciones especializadas, las

normas aplicables son de derecho público que garantizan regularidad,

adecuación, igualdad y continuidad, lo prestan los llamados

intermediarios y los servicios financieros son obligatorios.37

V. NOCIONES ETIMOLÓGICA Y DOCTRINAL DEL CONCEPTO DE

CRÉDITO

De Pina Vara, afirma que la palabra crédito deriva del latín credere,

significa confianza…Pero cuando hablamos de crédito en sentido jurídico

o, más precisamente, de operación de crédito, empleamos el vocablo en

su acepción técnica…aquél negocio jurídico por virtud de cual el acreedor

(acreditante) trasmite un valor económico al deudor (acreditado), y éste

36

CERVANTES AHUMADA, Raúl, Títulos y Operaciones de Crédito, 12ª ed., Ed. Herrero, México, 1982, pág. 209. 37

ACOSTA ROMERO, Miguel, ob.cit., págs. 171-180.


160

se obliga a reintegrarlo en el término estipulado. A la prestación presente

del acreditante debe corresponder la contrapartida, prestación futura del

acreditado.38

En mi libro Derecho de los Títulos de Crédito citando al Diccionario

Jurídico Mexicano quien a su vez cita a Acosta Romero, afirmo que

etimológicamente la palabra crédito viene del latín creditum que significa

“tener confianza, tener fe en algo”; en ese orden de ideas, Pablo Greco

afirma que “en sentido moral crédito es la buena reputación de que goza

una persona” y en sentido jurídico, “crédito indica el derecho subjetivo

que deriva de cualquier relación obligatoria y se contrapone al débito que

incumbe al sujeto pasivo de la relación. Por ello, la persona que no tiene -

de momento- la posibilidad económica de realizar alguna transacción con

dinero, la puede realizar con el “crédito a su cargo”, esto es, gracias a esa

buena reputación que ahora llamaremos “crediticia”, y que le permita

efectuar con posterioridad el pago correspondiente, respondiendo de esa

manera a la confianza que su acreedor le depositó.39Stuart Mill citado por

Acosta Romero, dice que el crédito es el permiso de utilizar el capital de

otras personas en provecho propio. 40 Sigue diciendo éste último que los

elementos del crédito son:

1. Existencia de ciertos bienes y la transferencia de su titular a otra

persona.

2. Lapso de tiempo durante el que se usan esos bienes.

3. Obligación de restituir dichos bienes con el pago de intereses.

Concluye diciendo que en el crédito pueden apreciarse respecto de

aquél que lo recibe, operaciones pasivas, y respecto de aquél que lo

otorga, operaciones activas, a las que nos referiremos en capítulos

posteriores.41

38

DE PINA VARA, Rafael, ob.cit., pág. 303. 39

BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., “Derecho de los Títulos de Crédito”, ob.cit., pág. 14. 40

ACOSTA ROMERO, Miguel, ob.cit., págs. 534. 41

Ídem págs.. 534-535.


161

VI. CONCEPTO DE OPERACIÓN DE CRÉDITO Y SU DIFERENCIA

CON LAS OPERACIONES BANCARIAS

Debemos distinguir ambos conceptos, y apoyándonos en lo que afirma

Messineo, citado por Cervantes Ahumada, en cuanto a que la “operación

de crédito”,42en sentido estricto es un negocio jurídico en el que crédito

existe… en tanto que una operación bancaria, se califica como tal a la

operación de crédito sólo por el sujeto que interviene de manera activa en

la realización de la misma, esto es, el banco.43Dicho en otras palabras, las

operaciones de crédito que realizan los bancos, encuadran también

dentro de las llamadas operaciones bancarias, las cuales estudiaremos

más delante de manera detallada.

VII. BIBLIOGRAFÍA

ACOSTA ROMERO, Miguel, “Nuevo Derecho Bancario”, Novena ed., Ed.

Porrúa, México 2003.

BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., Compendio de Derecho del

Comercio y de las Sociedades Mercantiles, 4ª ed., Ed. Victoria,

Chihuahua, México, 2009.

BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., “Derecho de los Títulos de

Crédito”, 1ª ed., Ed. Tarsot, Chihuahua, México.

CERVANTES AHUMADA, Raúl, Títulos y Operaciones de Crédito, 12ª

ed., Ed. Herrero, México, 1982.

DE PINA VARA, Rafael, Derecho Mercantil Mexicano, 29ª ed., Ed.


DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, ed. Histórica, Ed. Porrúa, México,

2007.

42

De la que por cierto, considera no muy acertada su terminología cuando realmente debería denominarse “negocio de crédito”. 43

CERVANTES AHUMADA, Raúl, ob.cit., pág. 209.


162

GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, “Derecho Bancario y Operaciones de

Crédito”, Segunda Edición, Editorial Porrúa-IIDE, México, 2002.

MUÑOZ, Luis, Derecho Bancario, Cárdenas Ed., México, 2001.

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, “Derecho Bancario”, 3ª ed., Ed.


RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, “Derecho Bancario”, Ed. Oxford,

México 2003.

167

LECTURAS JURÍDICAS

Época VI, Número 23

Se terminó de imprimir en los

Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua,

A cargo de Isidro Díaz Tarango,

Durante el mes de agosto de 2013.

Lecturas juridicas número 23

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