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LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA NORMA DE CLAUSURA

DEL SISTEMA DE LIBERTADES

SE PUEDEN LIMITAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

La afirmacin de que los derechos fundamentales son limitados representa casi una clusula de estilo en la jurisprudencia constitu-cional:

No existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus lmites que [...] en relacin a los derechos fundamentales, establece la Constitu-cin por s misma en algunas ocasiones, mientras en otras el lmite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros bienes constituciona-les protegidos (STC 2/1982).

Lo mismo puede decirse tambin de la mayor parte de la doctrinal. Si con ello se quiere indicar que al amparo de los derechos sus titulares no puedan hacer lo que les venga en gana, la afirmacin es obvia. En cambio, si se pretende sostener que aquellos derechos que la Constitucin nos reconoce pueden ser cercenados por el legislador, la cosa ya no resulta tan clara. En el marco del constitu-cionalismo los derechos pueden representarse como lmites o pro-hibiciones que pesan sobre el legislador2; si la Constitucin procla-

1. Una exposicin de doctrina y jurisprudencia en A. Aba Catoira, La limitacin de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

2. Naturalmente, no todas las prohibiciones que pesan sobre el legislador adop-

217

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

ma la libertad religiosa o la garanta del imputado de no de-clarar contra s mismo, ello significa que ninguna ley puede impedir el ejercicio de aquella libertad v.gr. haciendo obligatoria o prohi-biendo la misa dominical o la efectividad de aquella garanta v.gr. autorizando la tortura. Y esto con total independencia de que eventualmente existan buenas razones polticas, o la mayora parlamentaria as lo considere, para limitar, suspender o suprimir los derechos correspondientes. Sencillamente, no puede hacerlo porque la fuerza normativa de la Constitucin impide que el legis-lador ordinario o cualquier otro poder pblico someta a debate lo que confieren los derechos constitucionales.

Estas consideraciones pueden servir de base a la tesis de la ilimitabilidad de los derechos: stos tendran un contenido consti-tucionalmente declarado o tipificado y, salvo que ofrezcan una ha-bilitacin explcita al estilo del artculo 28.1 CE', simplemente no pueden ser limitados o cercenados, como tampoco pueden serlo las dems normas constitucionales. Insisto en que esto no significa que los derechos sean ilimitados, en el sentido de que autoricen cual-quier conducta; supone tan slo que aparecen ya delimitados en el texto constitucional y, dentro de ese crculo delimitado, no cabe ninguna restriccin. Entre los derechos y sus lmites existira algo as como una frontera infranqueable, de manera que operaran como reglas a las que en su caso sera de aplicacin el criterio de especialidad: o mi conducta queda tutelada por un derecho y en-tonces no puede ser restringida o, por el contrario, me muevo en los mrgenes externos al derecho fundamental y entonces cualquier norma legal podra imponer restricciones.

En consecuencia, los complejos problemas que a veces se pre-sentan como casos de limitacin de los derechos no seran tales: o bien la ley penetra en el recinto prohibido y entonces es invlida,

tan la forma de derechos fundamentales; y, por otra parte, estos ltimos no deben concebirse tampoco desde una perspectiva slo defensiva o negativa, como el ncleo de lo que el legislador no puede hacer, sino que ofrecen una dimensin positiva o directiva de ciertas esferas de la accin poltica. Pero, a los efectos que ahora nos inte-resan, creo que no hay impedimento en considerar que los derechos, ms concretamen-te las libertades y garantas individuales, se configuran ante todo como un mbito pro-hibido para la ley.

3. Tras afirmar que codos tienen derecho a sindicarse libremente, dicho precep-to aade que la ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar.... Pero, en realidad, aqu se produce una suerte de desconstitucionalizacin o delegacin abierta en favor del legislador, que goza de competencia para configurar de acuerdo con su ideario el derecho de sindicacin de cierta clase de funcionarios.

218

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LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

o bien no lo hace y entonces el asunto nada tiene que ver con el rgimen de los derechos; es verdad que en este ltimo caso una norma imperativa que condicione la conducta de los ciudadanos puede aparecer prima facie como una limitacin, pero si, tras la debida interpretacin, resulta que no afecta a los derechos, su vali-dez ser incuestionable, pues no hay que pensar que toda conducta se halla en principio amparada por un derecho. I. de Otto lo expre-s con claridad: la cuestin reside en la delimitacin conceptual del contenido mismo del derecho, de forma que lo que se llama proteccin de otro bien constitucional no exige en realidad una limitacin externa de los derechos y libertades, porque las conduc-tas de las que deriva la eventual amenaza del bien de cuya protec-cin se trata sencillamente no pertenecen al mbito del derecho fundamental4. En suma, si he entendido bien, resultara que aque-llas conductas o mbitos de inmunidad tutelados por el derecho no seran en ningn caso limitables, mientras que aquellos otros que quedasen fuera de esa definicin podran ser libremente configura-dos por el legislador. Dicho de otro modo, esto significa que entre, el derecho y su lmite no existira propiamente antinomia porque sus respectivos supuestos de hecho estaran incomunicados; o, de existir conflicto entre el derecho que_permite y la ley que Pfcihbe, operara una fetacin de especialidad.

4. I. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., p. 137. Como tantos otros debates a propsito de la limitacin de los derechos, ste re-produce tambin el habido en la doctrina alemana, y sobre el particular vid. j. C. Gava-ra de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo..., cit., pp. 161 ss. De un modo u otro, la tesis de De Otto es acogida en Espaa por una amplia doctrina. As, G. Peces-Barba, Curso de Derechos fundamentales. Teora general, con la colaboracin de R. de Ass, C. Fernndez Liesa y A Llamas, Universidad Carlos III/130E, Madrid, 1995, p. 589; tambin R. Snchez Ferriz, Estudio sobre las libertades, Titant lo Blanch, Valen-cia, 1995, pp. 261 ss. En una lnea anloga A. 011ero, La ponderacin delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal, cit., pp. 157 ss. y, de forma ms rotunda, A. L. Martnez-Pujalte, quien escribe que ms all de los contor-nos que los delimitan no puede existir proteccin constitucional del derecho funda-mental y, en cambio, dentro de ellos la proteccin constitucional es absoluta (La ga-ranta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 53). En el mismo sentido y con amplitud J. Cianciardo, El conflictivismo en los derechos fundamentales, cit., pp. 243 ss.; P. Serna y F. Toller, La interpretacin de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000; y T. de Do-mingo, Conflictos entre derechos fundamentales?, Centro de Estudios Polticos y Cons-titucionales, Madrid, 2001, pp. 337 ss. Por el contrario, aboga por una concepcin amplia del contenido de los derechos y consiguientemente por una visin en trminos de lmites M. Medina Guerrero, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, cit., 1996, pp. 93 ss.

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La interpretacin comentada tiene la virtud de recordarnos que el legislador no puede inventar lmites a los derechos, que all donde la Constitucin ha tutelado cierta esfera de actuacin no cabe introducir nuevas restricciones que directa o indirectamente no formen ya parte de lo querido o permitido por la Constitucin:

[Los derechos] slo pueden ceder ante los lmites que la propia Consz titucin expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o inmediata se infieran de la misma al resultar justificados por la nece-sidad de preservar otros derechos o bienes jurdicamente protegidos (STC 57/1994. El subrayado es nuestro).

Sin embargo, ms all de esto, la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitucin, o de que entre los dere-

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chos y sus lmites existen fronteras ntidas, creo que es una idea errada: desde la Constitucin, es imposible formular un catlogo.

exhaustivo de los supuestos de aplicacin de los derechos, asIC- 01110- de todas sus- excepciones. Los derechos fundamentalespperancomo principios en el sentido que intent ser expuesto en el captulo

- -

anterior, y ello significa que no pueden Ser delimitados al modo de _ 6Sreglas, esto es, segn un criterio de jerarqua o especialidad.

De entrada, conviene deslacer un equvoco. A mi juicio, resulta por completo ilusorio pensar que, a partir de la idea de unos derechos ya delimitados plena o definitivamente en la Constitucin, las intervenciones legislativas habran de ser me-nores o menos vigorosas: primero porque si, como veremos, el legislador cuenta con una habilitacin general para regular el ejercicio de los derechos con respeto a su contenido esencial (art. 53.1), parece que al menos ostenta una competencia confi-guradora sobre el contenido no esencial o accesorio, cualquiera que ste seas; segundo, porque las remisiones constitucionales en favor de la ley son numerossimas, hablndose incluso de ciertos derechos de configuracin legal originaria'. Pero, sobre todo, en tercer lugar, porque los- derechos operan como princi-pios que impregnan el conjunto del ordenamiento y que entran en relacin (por no decir todava colisin) con otros derechos, bienes o intereses que son objeto indiscutible de regulacin or-

5. Vid. L. Aguiar de Luque, La limitacin de los derechos fundamentales: Re-vista del Centro de Estudios Constitucionales 14 (1993), p. 24.

6. As, los derechos de participacin del artculo 23 o el derecho a la jurisdic-cindel artculo 24 con sus mltiples proyecciones. Vid. J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, cit., pp. 42 ss.

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dinaria por parte del legislador. De modo que el debate entre delimitacin y limitacin de los derechos no afecta, ni podra afectar, al nmero de las intervenciones legislativas en la esfera de las libertades. S afecta, en cambio, y de un modo singular, a la calidad de las mismas y a las posibilidades de su enjuiciamien-to; en el fondo, lo que est en juego detrs del problema de los lmites o contornos de un derecho es ms bien el problema de los lmites que pesan sobre los poderes pblicos a la hora de intervenir en su mbito.

En efecto, el ncleo de la cuestin reside en cmo han de ser tratadas las acciones clel_poder_Hpoijm- las leyes que de agun mo o regu ano se proyectan solire-erejeicici-de-lordere-chos7. Si concebimos tales acciones como lmites presp6ifern-os qiirros derechos fundamentales actan en ese caso al modo de los principios que reclaman ponderacin: ser menester entonces jus-tificar el lmite en los trminos que ya conocemos, lo que significa que sobre el poder pblico recae una carga de la argumentacin que puede ser examinada en un eventual control judicial. El lmite se configura as como externo al derecho y ste, a su vez, adopta una doble fisonoma: antes de la ponderacin presenta un carc-ter abierto, potencial o prima facie y slo-deSPuei-de la-pondera-cin se transforma en cerrado, real o definitivo: si la ley limitado-ra no supera la ponderacin, el contenido defFnifiVeraelderecho ser coincidente con el atribuido prima facie; si, en cambio, la ley y:22r tanto, el limite se acredita como juslifielado7,7 l contenido

inS reducido que el aparente o prima facie. Por el contrario, si pensamos en trminos Cle deTiMitaiin, los derechos ya no operan como principios sino como tipos normativos cerra-dos desde el enunciado constitucional, de manera que las normas reguladoras ya no son consideradas como lmites externos, sino como concreciones o especificaciones del derecho constitucional-mente acuado, con la importante consecuencia de que ya no requieren ponderacin alguna, pues se mueven fuera de lo que es el derecho en s. Aqu no procede hablar de derechos prima facie y derechos definitivos; son todos definitivos. Lo que tampoco significa que no reclamen la intervencin del legislador obvia-mente necesaria sino que sta es vista en principio como una

7. Por simplificar nos referimos aqu a las intervenciones pblicas, pero en rea-lidad el tratamiento no ha de ser muy diferente en la esfera de las relaciones laborales o drDerecho privado, es decir, en el captulo de 6 eficacia de los derechos en larrelidid: les entre partiaiTaies.

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actividad configuradora ineludible e integrada en la Constitucin misma. Y, desde luego, cualquier otra ley que acaso condicione la libertad natural, el agere !itere,_ pero que no s - proyecte en el

ip-o- ars interior del t -fundamental acuado, sencillamente discurrii por completo laral-sistenird -dfethory7,:enicnisecnencia, a cualquier exigencia de especial justificacin.

Tratar de explicarlo mejor por va de ejemplo. En la Constitu-cin espaola es muy frecuente que los derechos figuren limitados por el orden pblico protegido por la ley (la libertad ideolgica y religiosa, art. 16.1), que la alteracin del orden pblico sea una causa para prohibir el ejercicio de un derecho (de manifestacin, art. 21.2), que se remitan a la ley los casos y formas en que puede privarse de la libertad personal (art. 17.1) o, en fin, que se enco-miende tambin a la ley la definicin de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga (art. 28.2). Si partimos de la idea de lmite, este gnero de previsiones puede entenderse de dos for-mas: bien como autorizaciones dirigidas al legislador a fin de que sea l quien establezca, por ejemplo, los casos y formas en que procede limitar la libertad personal; bien como clusulas restricti-vas que actan en el propio plano constitucional y que pueden ser directamente consideradas por los operadores jurdicos, adems de que sirvan tambin como autorizaciones dirigidas al legislador; as, el orden pblico como lmite a la libre manifestacin pblica. Pero en todo caso se trata de limitaciones concebidas al modo de los principios: orden pblico y libertad religiosa, honor y libertad de expresin, son binomios que encierran una colisin a resolver con las herramientas de la ponderacin; el derecho y su lmite constitu-cional son principios abiertos que comparten sus condiciones de aplicacin y que, por tanto, concurren de modo simultneo: decidir que una determinada conducta forma parte del contenido del dere-cho o se incluye en la esfera de su lmite requiere reformular aque-llas condiciones, cerrando lo que en el plano de los enunciados constitucionales permanece abierto. Desde esta perspectiva, la ley que en su da estableza los servicios esenciales ser una norma amparada en el principio constitucional limitador del derecho de huelga, que es a su vez otro principio; y, de superar el juicio de ponderacin, contribuir a cerrar lo que en la Constitucin es un derecho prima facie.

De distinto modo ocurre si las comentadas previsiones son con-sideradas como elementos definidores de un derecho definitivo y totalmente perfilado: no existe entonces un principio iusfundamen-tal de libertad religiosa en conflicto con el principio limitador del

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orden pblico, sino ms bien un conjunto normativo cerrado e inescindible que comprende a un tiempo ambos elementos: lo que la Constitucin tutela es justamente y nada ms que aquellas conductas que representan ejercicio de la libertad religiosa dentro del orden pblico; y las leyes que especifiquen una cosa y la otra no son limitaciones externas, sino contribuciones del legislador queri-das por la Constitucin para la configuracin plena del derecho tutelado, configuracin que opera, por as decirlo, internamente a lo que es el tipo constitucional. Lo fundamental es la consecuencia que esto tiene: la ley no requiere en esta segunda interpretacin ponderacin o justificacin alguna; puede, sin duda, ser inconstitu-cional si lesiona el contenido esencial del que luego hablaremos, pero, superado ese umbral, no precisa acreditar la necesidad y pro-porcionalidad del sacrificio que imponga sobre el principio iusfun-damental. Por eso hay quien ve detrs de estas dos teoras autnti-cas filosofas polticas: una posicin liberal que conciba la libertad

todo en libertad negativa se inclinar por la

concepcin de los derechos como principios susceptibles de limita-cin externa justificada; una posicin ms comunitarista y tendente a valorar la 15712 ms en trminos de libertad positiva habra_de preterir la teora de Fade/imitacin y configuracin legislativa'.

Ahora bien, cabe realmente ver en los derechos constitucionales una obra perfectamente acabada y definitiva?, podemos predi-car la plena determinacin constitucional tanto de los derechos como de sus lmites, explcitos o inmanentes? Como se ha sugeri-do, la respuesta a estos interrogantes depende en primer lugar del modo de concebir las normas constitucionales relativas a derechos: un enfoque optimista que quiera ver en ellos reglas perfectamen-te acabadas nos dir tal vez que cualquier conducta relacionada con el ejercicio de un derecho ha de encontrar siempre una califi-cacin jurdica segura; una visin pesimista en la lnea del realis-mo quizs respondera que ms bien la Constitucin no dice nunca nada concluyente. Por mi parte, prefiero sumarme a una posicin intermedia, ms en la lnea de Han, por ejemplo, y pensar que todos los enunciados constitucionales, pero en especial los relati-vos a derechos, son inteligibles aunque adolecen de un cierto grado de indeterminacin y, ms concretamente, de la indetermi-nacin que es propia de los principios. La conclusin aqu es la siguiente: desde la Constitucin sabemos cules son los derechos

8. Vid. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 269; M. Borows-ki, La restriccin de los derechos fundamentales, cit., p. 33 ss.

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y, con mayor dificultad desde luego, cules son sus lmites, pero ello no nos permite responder de forma exhaustiva y concluyente a la cuestin de qu conductas -que pueden ser objeto de regula-cin legal caen del lado de los derechos o del lado de los lmites; es ms, en el plano de los enunciados constitucionales, o antes de su interpretacin, es perfectamente verosmil afirmar que una ac-cin forma parte de ambas esferas, esto es, presenta propiedades adscribibles tanto al mbito del derecho como al mbito de su lmite.

Es verdad que algunos enunciados constitucionales presentan un referente emprico claro que permite discernir bastante bien los'' contornos del drecho; -por ejemplo; cabe decir qIii una ley cine impide o sanciona las reuniones y manifestaciones de gente armada no constituye propiamente un lmite al artculo 21 de la Constitu-cin, ya que sta slo brinda. proteccin a las reuniones sin armas'. Pero esto pocas veces sucede .as. Lo- ms corriente es que la ripifi-cadin constitucional dlos derechos contenga referencias norma-tivas y valorativas cuyo significado no puede precisarse con certeza, al menos en un juicio abstracto y, sobre todo, que carezcan de una formulacin completa de sus condiciones de aplicacin; por ejem-plo, los perfiles de la libertad ideolgica y religiosa estn dibujados por el orden pblico (art. 16.1), los de la libertad de expresin, por el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia (art. 20.4), y as sucesiva-mente. Incluso la imprecisin se incrementa cuando la propia con-figuracin constitucional de un derecho remite a una ulterior deli-mitacin legal; por ejemplo, la libertad personal del artculo 17.1 slo podr ser objeto de privacin en los casos y formas previstas en la ley, y el derecho a entrar y salir libremente de Espaa se ejercer en los trminos que la ley establezca (art. 19.2). Pero los problemas se complican todava ms si tenemos en cuenta que para determinar el contorno de un derecho no basta con acudir slo a los enunciados normativos que los reconocen, sino que es preciso tomar en consideracin todos y cada uno de los preeptcs-cbnsti-

9. Sin duda, an se podra discutir si el concepto de armas utilizado por ta ley_ !imitadora s no Consttraiiiry, diidTuego, mucho ms se puede discutir si la interpretacin legal de lo que es una reulln pacirica resulta

conTatons: tituad.-Precillmente porquePuedirliiirgir Caa dddloidondfaclusis restric-tivasraCEropesarse con el principio iusfunclarliarardelnibertad de reunin, Alexy prefiere considerar esos limites ere ra Constitucin al--mana sustancialmente idnti-cos a los establecidos en Espaa corno una autntica restriccin al derecho y no como una parte de su tipificacin (teonadilarder7dh-oititildliizentates, cit., pp. 277 ss .).

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Lpor la ley scutir si la -alaCons: .1as restric-cr: aomblexy mte idnti-y no como 277 ssj.


tucionales10, e incluso segn algunos, puede suceder que los datos constitucionales no basten no Gastarn normalmente para discer-nir de modo preciso esas acotaciones de los mbitos de proteccin jurdica; ser preciso, entonces, acudir a criterios externos a la_p_w-pia Constitucin". De modo que.si queramos esquivar el siempre problemtico juicio sobre la legitimidad de una ley limitadora de derechos nos encontramos con la no menos problemtica tarea de definir los exactos contornos de cada derecho fundamental. Pero sobre este aspecto volveremos luego.

Estas consideraciones nos ponen sobre la pista de una segunda dificultad. La tesis de la ilimitabilidad de los derechos o de su perfecta delimitacin constitucional_parece querer, ofrecer una es-trategia interpretativa simplificadora de los problemas que tradicio-nalmente ha planteado la limitacin de los derechos y, en particu-lar, como se ha dicho, tambin una frmula para cercenar el margen de discrecionalidad judicial que permite la tcnica de la pondera-cin de bienesu. La idea central consiste en sustituir el debate sobre Erute; 17; una definicin precisa de los contenidos constitu-cionalmente protegidos: en lugar de decir, por ejemplo, que una ley limita la libertad religiosa en nombre del orden pblico o la de expresin en nombre del derecho al honor, se viene a sostener que tales interferencias en las conductas de los ciudadanos son en reali-dad ajenas al contenido de la libertad tutelada; sencillamente porque sta, en su tipificacin constitucional, ya hizo del orden pblico o del honor un lmite intrnseco, una frontera definitoria de su propio ser constitucional; de manera que all donde la ley restric-tiva aparece cabra decir que limita la libertad natural, pero no la libertad jurdica, cuyos contornos aparecen definidos por las co-nocidas clusulas del orden pblico, del derecho al honor, etc.: no habra, pues, limitacin de la libertad religiosa por el orden palito porque eso ya est dicho o tipificado en la Constitucin sino le tima actividad legislativa a fin de configurar Lgarantizar ese oren que, al hallarse ya fuera de las fronteras del derecho delimi-_

10. ste es el origen de la llamada doctrina de los lmites inmanentes, eSPI), 1s, de aquellos cine no aparecen expresamente mencionados en:el etnitiCi6lO COnstitucional que recoge el dericio, sino que se quieren hacer derivar de otros bienes con_stit_upona: 11,comoTa seguridad colectiva Filaproteccin de otros derechos,

11. A. L. Martnez-Pujalte, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 69.

12. Tiene razn-L. AZIiiicuando observa que la tesis decide,Ott2)en li_prActi-ca, ms que contra el legislador se dirige contra el Tribunal Constitucional (aLos lmites drOs dereJEJTEMEmentales, cit., p. 24).

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cado brinda cobertura constitucional a una ley queptente. resulta ajena al sistema de libertades.

Me parece, sin embargo, queda pretendida simplificacin que-' da en buena mdida frustrada. Los bienes constitucionales que

operan corno limite o, si se prefiere, corno clusulasdelimitad7as i del contenido de los cle'recifos requieren, como es obvio, una inter-; pr~nipro una interpretacin que no puede ser independiente

del contenido mismo de los derechos delimitados. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, se prodice un rgimen de concurren-

__

cia normativa , e manera que el problema puede ser contempla-do desde una doble ptica, la del derecho y la de su limitacin, que al final se resuelve en una nica tarea: dilucidar si la medida 'imitadora en cuestin representa una correcta interpretacin de la Constitucin. En otras palabras, una ley que pretenda configurar las conductas mediante normas de prohibicin o mandato sin interferir en la esfera de los derechos tendr que comenzar por demostrar que la suya es una interpretacin correcta del ttulo constitucional que desempea el papel de frontera del sistema de derechos fundamentales, ya sea de forma expresa o tcita; e interpretacin correcta quiere decir que, por ejemplo, ya no vale cualquier concepto de orden pblico, sino slo aquel concepto que resulta a la luz de los derechos fundamentales y, en particular, de la libertad ideolgica y religiosa. Porque si es cierto que_algunas clusulas delimitan la esfera de los derechos, ser cierto tambin ciii- ialerciusufai aparecen delimitadas porros propioseTe- chos. Con lo cual incurrimos en un crculo de difcil salida: si qeremol precisar el contenido de un derecho hemos de acucliTil Eao de sus Emites (clusulas cmoel orden pblico, las exi-gencias de otros derechos, etc.), pero si deseamos dilucidar el signifiado de estos ltimos hemos de_Legresar_a_los. derar

Desde mi punto de vista, y si nos tomamos en serio la fuerza vinculante de los conceptos constitucionales, la tarea de justificar que una ley restrictiva constituye un lmite legtimo al derecho fundamental resulta del todo semejante a la empresa de justificar que esa misma ley constituye una interpretacin plausible del con-cepto que opera como lmite interno o criterio delimitador del de-

13. Se produce as, en definitiva, un rgimen de concurrencia normativa, no de exclusin, de tal modo que tanto las normas que regulan el derecho fundamental como las que establecen lmites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actan recprocamente. Como resultado de esta interaccin, la fuerza expansiva de todo dere-cho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que ac-tan sobre el mismo (STC 254/88).

226

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recho". Todo depende, en suma, de la justificacin de la ley res---

trictiva aa uz del bien constitucional que le sirve de cobertura: si _

existe tal justificacin, tanto da decir que se trata de un lmite reIctinioo-de-na actuacin fronteriza pero no limitadoraTWITa inversa, si no existe, tambin es indiferente decir que la ley es inconstitucional porque limit lo que no poda limitar, o porque delimit mal lo que en principio s poda confi

_gurar. Pensemos de nuevo en la libertad religiosa. Como es sabido, algunas religiones han defendido los sacrificios humanos como acciones gratas a Dios, pero obviamente en nuestra cultura existe poca comprensin hacia tales prcticas. La ley penal que las sanciona puede ser considerada como una justificada limitacin del derecho a la libertad religiosa a la luz de la clusula del orden pblico y, sobre todo, del derecho a la vida; o bien como una legtima restriccin de la libertad general a la luz de los mismos principios y ajena por completo a la esfera de los derechos. Pero, en todo caso, se precisa una justificacin a partir de los bienes que se quieren proteger: en el primer caso, afirmando que tales bienes (la vida en nuestro ejemplo) autorizan una restriccin de la libertad y, en el segundo, que cuando entran en juego esos bienes (debidamente interpretados, claro est) ya no estamos en presencia de ninguna libertad. La justificacin es obvia en ambos casos, pero porque sea obvia no deja de ser una justifi-cacin. En suma, el ncleo 414 cuestin est en el respaldo constituarrial-cleima medida que limita o que es fronteriza con fas libertades, por ms que en el ejemplo antes propuesto resulte tan eTriCate que no sea preciso argumentarla. Se trata simplemente de la expectativa a una actuacin constitucional de los poderes p-blicos.

La idea de que las normas limitadoras de los derechos son slo aparentes, porque en realidad se mueven fuera de la esfera pro-tegida por los mismos es ilustrada por De Otto con el siguiente ejemplo:

El problema de una secta nudista no es un caso de libertad religiosa, sino de manifestacin externa del culto, que en nuestro ordenamien-to est sometido al lmite del orden pblico".

14. Por eso, hablar de configuracin legal de los derechos o de limitacin o res- ? triccin de los mismos es -dis-c-Ficiiirri enImeno idntico, Vid. M713-oroWls chaln de los derechos funcralientaTes, cit., p. 54.

15. I. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., p. 139.

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227


Ciertamente, que el nudismo constituya una alteracin del or-den pblico es algo que quizs hoy algunos no aceptaran, pero en todo caso, desde la perspectiva indicada, la situacin es la siguiente: quien considere que el nudismo forma parte de la libertad de culto y no incide en el concepto actual de orden pblico, deber juzgar ilegtima toda norma que limite o restrinja su prctica; quien, por el contrario, siga pensando que dicha conducta est integrada en el mbito de la clusula limitadora, deber aplicar sin ms la norma de limitacin, pues segn esta perspectiva nos encontramos ya fuera de la esfera de los derechos. Pero me parece que las cosas no tienen que presentarse en estos trminos, dado que es perfectamente ve-rosmil que un mismo comportamiento quede encuadrado en dos normas de sentido contrario, permisiva una y prohibitiva otra; no hay ninguna dificultad para decir que una cierta conducta represen-

,

ta prifirraTthie el ejercicio- de un derecho y que es, al mismo tiempo, una conducta dicta, por ms que el asunto deba cerrarse lgica-

prque nudistrir, puede considerarse ejercicio de la libertad de culto y, al mismo tiempo, vulneracin del orden pblico, la constitucionalidad de una even-tual regulacin quedara sometido a debate: as, una prohibicin absoluta acompaada de fuerte sancin podra considerarse una limitacin injustificada del derecho; en cambio, el establecimiento de alguna condicin o requisito de tiempo o espacio para el ejerci-cio de ese peculiar culto habra de juzgarse justificado. Si en la prctica del nudismo no estuviera en juego un derecho, en virtud deqtrptydriarconsiderarse desproporcionada una prohibicin ab--

soluta bajo amenaza penal?, y si no estuviera en jueg, el lmite, en virtudceque p aFa`iiimponerse restricciones al derecho? El derd-ctifrmialciaideliberiad ideolgica y religiosa inClUysin duda la prctica del nudismo" y el principio de orden pblico se opone, tambin prima facie, a la prctica del nudismo (o aceptemos que es as). Lo que en definitiva habr de quedar del derecho_y_ de su lmite depender de un ejercicio de "ponderacin es decir, de si la ta medida adoptada en defensa del orden pblico puede conside-

_

16. Como puede incluir otros muchos comportamientos a primera vista ajenos a cualquier ideologa o creencia; por ejemplo, consumir vino. As, una ley seca en extremo rigorista, aunque no fuera se su propsito incluso aunque ni siquiera lo imaginase el legislador entrara en conflicto con la libertad religiosa de los catlicos, dado que la eucarista se celebra bajo las formas del pan y del vino Mi idea es que beber vino forma parte de un derecho prima facie a la libertad religiosay_tqlepueda ser un dificro- dblinitivo depende de la justificacin (va ponderacin) de su eventual externo impuesto por el legislador.

17. En realidad, comojate_me advertir, esas ventajas no son conceptuales, sino ms bien pragmticas,' se resuelven en una maypr libertad, pero

legislador.

229

or-en

ate: alto .gar ir el n el a de iera nen ve-dos ; no sen-

;ica-17a e apo, ven-cin una tinto erci-n la rtud ab-

, en lere-da la one, le es mite acre-side-

mos a :a en era lo Micos, beber ser un TirSirde


rarse adecuada, necesaria y proporcionada desde la perspectiva del derecho.

Por otra parte, y como veremos luego con ms detenimiento, el conflicto no tiene por qu aparecer en todos los niveles del razona-miento, de manera que una ley que tal vez no ha sido diseada como lmite a un cierto derecho y cuya validez coexiste sin problemas, en su aplicacin sin embargo puede generar colisiones cuya solucin remite de nuevo a la ponderacin de la que tratbamos de huir. Por ejemplo, cabra aceptar que el tipo penal de injurias o las normas civiles correspondientes no limitan la libertad de expresin porque sta aparece ya configurada o delimitada por la proteccin del ho-nor, la intimidad, etc., aunque por mi parte creo que es preferible decir que se trata de un lmite legtimo porque protege de forma proporcionada el derecho constitucional al honor. Sin embargo, y como resulta obvio y reiterado, en el caso concreto una conducta puede materialmente presentarse al mismo tiempo como ejercicio e la libertad de expresin y como acciricnstitliV de

-a-dello-- di injurias o de un ilcito cha Entonces no hay recetas mgicas, ciado que no existe una jerarqua abstracta o gel

-feral entre-rola-rechos y dado que la accin r'ealizada

-es subsumible supuen

flecho de cada uno de ellos; el problema slo podr recibir solucin discutible, por otra parte la luz de las circunTtancas particula-res, y esto es lo que se denomina ponderacin.

Ahora bien, si lo anterior fuese cierto, no alcanzo a descubir las ventajas de sustituir el lenguaje ms comn e intuitivo de los lmites por,1 lenguaje cl

- Ta'deliiiiiteln o configuracinr. Unas veces Coi buenas razones, otras con rizbiles discutibles y esp

-eremos que pocas -veces sin razn alguna los poderes pblicos pretenden determinar qu conductas son huelgas ilegales (o, si se prefiere, ilcitos ajenos al derecho de huelga), cundo se puede entrar en nuestro domicilio o cundo podemos ser detenidos, en qu casos procede imponer una sancin pese a que invoquemos en nuestro favor la libertad de con-ciencia o, en fin, qu tipo de penas son proporcionadas a cada deli-to. Y, a la postre, la legitimidad de esas leyes depende de que se consideren una limitacin justificada de los derechos fundamentales o, lo que me parece equivalente, una intervencin justificada a la luz de algn bien que opere como ttulo de cobertura de la accin legis-lativa. De otro lado, la legitimidad de una ley todava no resuelve los problemas que puede generar su aplicacin, esfera en la


yo pueden plantearse problemas de lmites: cuando un profesor es despedido por violar el ideario del centro, cuando un periodista es castigado por injurias o cuando los promotores de una manifesta-cin se encuentran ante la prohibicin de la autoridad podrn pen-sar y tendrn razn que su libertad de ctedra, que su libertad de expresin o que su derecho de manifestacin se han visto limita-dos; que sea con buenos motivos o sin ellos no interesa por el mo-mento. Por eso, cuando intuitivamente pensamos que una ley limita cierto derecho fundamental, o que su aplicacin entra en conflicto con algn derecho, es efectivamente as.

II. LAS CONDICIONES DE LA LIMITACIN

1. La clusula del contenido esencial

La especial posicin que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional se manifiesta en un reforzamiento de sus ga-rantas o de su resistencia jurdica frente a eventuales lesiones origi-nadas en la actuacin de los poderes pblicos y en primer lugar del legislador. En este sentido, quiz la garanta ms llamativa sea la recogida en el artculo 53.1 de la Constitucin, al establecer que slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esen-cial, podr regularse el ejercicio de los derechos y libertades reco-nocidos en el Captulo II. Una clusula que tiene su origen en el artculo 19 de la Ley Fundamental alemana, con la que, sin embar-go, presenta dos diferencias de cierta importancia: la primera es que, as como en Alemania no hay ninguna habilitacin genrica en favor de la ley, sino que la garanta entra en juego slo cuando existe un apoderamiento especfico", en Espaa la frmula constitucional autoriza que la pueda interferir en el dominio de todas las libertades, con independencia duqueexista una remisin o autorizacin singular en el propio texto constitucional; la segunda diferencia, ms sutil y que aqu tiene menor transcendencia, es que en su redaccin alemana la clusula slo est prevista para leyes !imitadoras de los derechos, mientras que en la espaola parece

18. Concretamente, dice el artculo 19 de la Ley Fundamental que Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringi-do por ley o en virtud de una ley, sta deber tener carcter general y no ser limitada al caso individual. Adems, deber citar el derecho fundamental indicando el artculo correspondiente. Y aade el apartado segundo: En ningn caso un derecho funda-mental podr ser afectado en su esencia.

230


r es a es sta->en-rtad lita-mo-mita ficto

en el s ga- )rigi- a- del ea la que

esen- reco-en el nbar-za es ica en iando onsti-todas in o gunda s que leyes parece

ando de estringi-nitada al artculo

a funda-

extenderse a cualquier intervencin legislativa, incluida naturalmen-te la limitadora". En todo caso, y como ya se ha dicho, la compe-tenciaIWsgislador en la esfera de los derechos es incuestionable, y no slo porque lo diga el artculo 53.1 o porque existan numero-sas remisiones constitucionales a una futura regulacin legal, sino ante todo porque la potestad legislativa es generan aunque, eso s, siempre que respete el contenido esencial del derecho. Sin em-bargo, qu sea o cmo haya de entenderse dicho contenido es cuestin muy controvertida y, en lneas generales, los debates pro-ducidos en Alemania han tenido su reflejo en Espaa"

De entrada, la interpretacin del contenido esencial plantea un problema relativo a la naturaleza misma del objeto protegido, es decir, de los derechos fundamentales. Desde una primera perspec-tiva, en el contexto de esta garanta lo que resulta protegido es la regulacin general del derecho, de manera que el legislador debe rawarelcontenido esencial a la hora de serfilar los contornos de un derecho o de establecer sus lmites en normas genera es. Cambio, ello no impedira que, en algunos casos individuales y por obra de otras restricciones por ejemplo normas penales o expro-piatorias un determinado derecho o libertad udiera llegar a ser sacrificado hasta su total eliminacin ara al n sujeto. Estay

...time-__ ra explicacin, que suele denominars eoria oeje t sita, pues, la virniiiiairde

la garanta en el plano abstracto e a actividad legis-lativa reguladora o limitadora de los derechos. Y a ella se opone _ . una eortajetipz t, que, al contrario, hace hincapi en la dimen-sin indivi ua

que centralmente presentan los derechos fundamen-tales; stos, en efecto, se configuran como inmunidades, facultades y pretensiones reconocidas en favor de las personas, por lo que la erai...itla_nuipuede_queslar derogada eri esa esfera subjetiva. Natu-ralmente, nada impide mantener conjuntamente arribos enfoques: siempre que una regulacin legal afecte a un derecho fundamental en cualquiera de sus dimensiones debe respetarse dicho contenido. Y a esta interpretacin integradora coadyuva la difundida tesis de la doble naturaleza de los derechos fundamentales, que ha sido acogi-

19. Que la competencia para regular o desarrollar los derechos comprende tambin la posibilidad de establecer lmites ha sido reconocido por el Tribunal Constitu-cional; as en sentencia 140/86.

20. Vid. J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, cit., pp. 62 s. 21. Puede encontrarse una amplia exposicin del tema en Alemania en el libro ya

citado de J. C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, pp. 218 ss.

231


da en ocasiones por la jurisprudencia constitucional; de acuerdo con esta tesis, los derechos fundamentales son al mismo tiempo garantas institucionales, normas objetivas del sistema jurdico, y derechos subjetivos de atribucin individual, de forma que su ga-ranta debe comprender ambas facetas.

Desde mi punto de vista, la clusula del contenido esencial ha de referirse al derecho fundamental en su totalidad, es dcir, inclui-da la dimensin subjetiva, pero, eso s, sin olvidar que es una garan-

--

taireirttlislador y no-dirctamente en los casos concretos de aplicacin individual. Normas de derechos un amen-tales no soi-1;15 o aquellas que premeditada o expresamente se orien-tan a una regulacin general, sino cualquier norma que interfiera en la esfera protegida; por ejemplo, una ley penal. De ah que cuando se advierta la restriccin de una libertad o derecho en con-tra de un individuo, es que efectivamente se ha producido una retriccin, tanto si esa restriccin se apoya en una ley general regu-ladora del derecho, como si se funda en cualquier otra previsin legal del ordenamiento: derecho subjetivo y norma objetiva son dos caras de una misma moneda. Lo que ocurre es que quien ha de ser evaluada a la luz de esta garanta es la norma en s, cuya regulacin ha de dejar a salvo el contenido esencial. Pero es entonces cuando sale al paso la cuestin nuclear: qu es el contenido esencial?

El enunciado de esta garanta sugiere a primera vista, contenido esencial es una parte del derecho fundamental, aquel a parte que resulta definitoria o identificadora del significado que un

turalizariaTorWdeCirlc.iiia es la llamada teora abro u - soste-derecho tiene en nuestra-Cal tura Jun ica, y cu 6-1aZfifiaciTocr esna-

nida por buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia: en todo derecho viene a decir existe un ncleo duro indisponible que no puede ser restringido en ningn caso, ni siquiera aunque hubiese buenas razones para hacerlo. Sin embargo, al margen del carcter metafrico y un tanto confuso queirelealideLelaysun_de- recho tiene partes22, la teora absoluta parece presentar algunas dificultades. En primer lugar, que brinda una proteccin innecesa-ria, pues, si los derechos tienen naturaleza constitucional, es obvio que la ley no puede llegar a lesionarlos en su esencia, pero ello sin que fuese preciso recordarlo; sencillamente, en virtud del principio de constitucionalidad, los derechos fundamentales se muestran re-sistentes frente al legislador. En segundo trmino, que puede propi-

22. Sobre esto llama la atencin J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, cit., p. 70.

p

232

rdo wo ), y ga-

1 ha :lui-ran-asos nen-:ien-Fiera que

con-una

:egu-isin -1 dos Le ser acin ando l? ue el isc. ;ira ue un lesna-soste-todo

le que abiese .rcter

de-lgunas iecesa-obvio

dio sin .ncipio ran re-propi-

nentales.


ciar una disminucin del nivel de garantas porque si se entendiera que, respetado el contenido esencial, la ley puede operar libremen-te en la esfera del derecho considerada calo no esencial, resultara que toda ley limitadora del contenido adjetivo o perifrico>, debe-9a_reputarse legitima, aun cuando-fuese arbitraria o no justificadil trnily no como reglas, se h6 criticado. tambin que la teoraabSpluta

mente, asumiendo que`foiderechls operan como principios

conduce a resultados contradictorios, pues cabe que una interven-( clon normativa deba rptlarse legtTffiraTTinerpnri=7,

esto es, justificada en aras dela preserVacin di otrosyrincipios o derechos, e ilegtima a la la del conte cial En otras pala-bras, el tratamiento de 16-s-diTeChos como principios hace inviable la idea de derechos ab

Frente a la tesis absoluta, lakirelcia mantiene sustancialmente una equiparacin entre contenido esencial y exigencia de justifica-cin: no tiene sentido desde esta perspectiva tratar de identificar en general un ncleo duro e innegociable para cada derecho funda-mental, sino que el contenido esencial se obtiene al final del pro- ceso de argumentacin en cada caso concreto y a la" vista los derechos o principios en pugna; ms simplemente, el contenido esencial es lo que queda del derecho despus de la ponderacin" y, como es obvio, dido el carcter -dirlinco de ponderacin, lo que queda del derecho variar en cada caso en funcin de las exigencias de proteccin de los principios en conflicto que pretende tutelar cada particular ley. El punto dbil de este enfoque es que, as inter-pretada, la clusula del contenido esencial podra llegar a tolerar en algn caso la eliminacin o sacrificio completo del derecro justa menteen todos aquellos casos en que la intervencin legislativa se muestre suficientemente justificada en aras de la proteccin de un inters constitucional. Tal vez por ello es corriente conjugar ambas interpretaciones, dando lugar a una teora de doble barrera protec-tora: toda limitacin de un deredin fundamental debe estar justill-cada y adems respetar su contenido esencial o, dicho de otro modo, aun cuando una disposicion limitadora cuente a su-favor con bue-nas razones, resultar ilejima si-llega a daar eI contenido mnimo esencial del derecho. RW.d. ta habituar encontrar la formulacin terica de esta doble garanta en la jurisprudencia constituciona124,

23. As lo dice expresamente R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., 3 p. 288.

24. As en el primer pronunciamiento al respecto, la sentencia 11/1981 sobre el derecho de huelga.

233


si bien en la prctica no siempre se muestra consecuente: unas veces porque respalda leyes que juzga justificadas sin plantearse la posible vulneracin del contenido esencial, y otras veces, a la inversa, por-que reconoce libertad al legislador hasta el lmite infranqueable del contenido esencial sin preguntarse sobre la justificacin de la medi-da limitadorazs.

Ahora bien, creo que el verdadero problema que presenta la clusula del contenido esencial es que no se trata ya de un concepto indeterminado, sino ms bien un concepto impredecibleneili sentido de que parece imposible suministrar criterios mnimamente elrelififivos para delimitar en abstracto lo que de esencial

derecho fundamental, y en estas condiciones resulta que slo en el momento del concreto enjuiciamiento_por parte del Tribunal Cons-titucional podr ste determinar si aquello que se nos presenta como un derecho sigue siendo recognoscible como talala luz del

significado constitucional del tipo iusfundamental en cuestin. No es preciso comulgar con ningn realismo judicialista para compren-der que de este modo el Tribunal Constitucional encuentra a su disposicin como parmetro de constitucionalidad un concepto abierto a mltiples concreciones, una nocin susceptible de ser de-finida en cada supuesto atendiendo a los ms heterogneg% princi-pios jurdicos y valores sociales. Como ya observ Predieri>n un tis temparano trabajo, nunca como en este caso la Constitucin es lo que los jueces dicen que es27.

El intento de aproximacin realizado por el Tribunal Constitu-cional en la ya citada'-fetLIteLlcia 1111981> creo que confirma este escepticismo: apelar a la naturiTeza jurdica o a los intereses prote-gidos, pedir al juzgador que indague en el metalenguaje o en las convicciones generalmente admitidas por los juristas28, y todo ello

25. Algunos ejemplos en 1. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., pp. 130 ss.

26. Tomo esta terminologa de M. Aragn, si bien la utiliza para referirse a los principios y valores constitucionales (Constitucin y democracia, Tecnos, Madrid, 1989, p. 91).

27. A. Predieri, El sistema de las fuentes del derecho, en La Constitucin espa-ola de 1978, estudio sistemtico dirigido por A. Predieri y E. Garca de Enterra, Civitas, Madrid, 1981, p. 198.

28. Aunque el Tribunal se ha ocupado en muchas ocasiones de la clusula del contenido esencial, creo que la formulacin cannica sigue siendo la ofrecida en aque-lla temprana sentencia. Dos eran los caminos que propona: El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir o de confi-gurar cada derecho. Segn esta idea hay que tratar de establecer una relacin entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado

234

LIMITACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

s con el fin de perfilar la esencia de un derecho constitucional en su e contraste con un concreto precepto legal, no deja de ser una bien-

intencionada invitacin a la retrica del intrprete . ue en el fondo al

ha de construir con sus propias manos el sentido de una fuente constitucional. Los esfuerzos doctrinaleS casi veinte aos despus de aquella sentencia, pese al bagaje jurisprudencia) acumulado, no

la resultan mucho ms esclarecedores: el contenido esencial parece :o evocar una imagen de cultura que la tradicin jurdica, convocada

por la Constitucin, propone al intrprete; imagen que, sin em- te bargo, no es todava el concepto acabado del derecho o de su in esencia, pues esto es algo que no puede preceder al juicio. Se el construye en l a partir de una dialctica entre la fidelidad a la

tradicin y el respeto al pluralismo poltico29. Dicho en forma algo tia ms tosca: el contenido esencial de un derecho fundamental es lo iel que el legislador y el juez de constitucionalidad, con mejores o Vo peores argumentos, dicen que es. Todo ello nos conduce a un callejn sin salida: no es posible

SU determinar en abstracto y de modo definitivo el contenido esencial pto de cada derecho, pero, a su vez, cuancEnos traslaz

s al enjuicia- de- miento concreto tan slo cabe hablar de justificacin pondera- ld- dn y la clatisu en cuestin muestra una notable falta de fecundi-

dad itmeiSra; pues as como es posible ar umentar acerca de la justificacin o adecuacin de una

-me 1 a limitadora, la distin- EiTheitre lo esencial y lo accidental tan slo puede

apelar a una :itu- mas o_menos artifiaslaiiiTiaTn subjetiva. De modo que la este garanta del contenido esencial se convierte en un argumento en ote- blancon. Tal vez eso explique la tendencia relativizadora que se

las ello

el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho [...1 Constituyen el conte-nido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin

chos y necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro

e a los desnaturalizndose, por decirlo as. Todo ello referido al momento histrico de que en adrid,

cada caso se trata. La segunda va consiste en tratar de buscar lo que una importante tradicin ha llamado los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de

rc espa- los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del tierna, derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolu-

tamente necesaria para que los intereses jurdicamente proregibles, que dan vida al ula del derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos Los dos caminos no son

aque- antitticos, ni alternativos, sino complementarios. .atar de 29. J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, cit., pp. e confi- 71 y 73. entre el 30. Vid. A. Carrasco, El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional: Jamado Revista Espaola de Derecho Constitucional 11 (1984), pp. 85 s.

235

Un


observa en la jurisprudencia constitucional espaola": tan slo cabe argumentar sobre las razones que, justifican lajimitacion_de un derecho, de manera que,l finalel _contenido esencial viene a ser aquella parte del derecho que no se puede sacrificar legtimamente o con justificacin suficiente.

Significa esto que la garanta deviene superflua? Desde luego, algunos as lo han interpretado. Conto-do, creo que an puede desempear dos funciones complementarias dentro del marco ar-gumentativo a propSitOdla limitacin de derechos: una primera resulta fiduciaria o aparece conectada a la exigencia de pondera-cin. Como sabemos, esta ltima obliga a poner en relacin (a ponderar) la necesidad y los beneficios que proporciona una regu-lacin legal desde la perspectiva de cierto bien constitucional con los sacrificios que comporta desde la ptica del derecho limitado. Lgica mente, cuanto ms se sacrifica un derechoir,s__or tanto, cuanto ms nos acercamos a su ncleo o esencia cualquiera que esfesea, mayor exigencia dejustificacin reclamar la medida(Imitadora, mayor ha de ser el peso _y la importancia relativa da bie

.

. _

constitucional que se contrapone- por ello existen condicio-nes en las cuales puede decirse con muy alta seguridad que no tiene precedencia ningn principio opuesto"-, es decir, existen condicio-nes de sacrificio del derecho tan radicales tan lesivasde-sueencia enTasque esposible afirmar por adelantado su faltade justificacin y52asko, su ilegitimidad constitucional. La clusula del contenido esencial no es aqu una exigencia autnoma o suplementaria, sino una razn ms en favor de la ponderacin que, en condiciones normales, permite ahorrar una parte de Fa arg,umentacincThariab nos hallamos ante intervenciones patente y especialmente lesivas del contenido de un derecho.

La segunda funcin, que pudiramos llamar autnoma, servira

como contrapunto ajos argumentos econmicos o consecuencialis- _

iii presentes en la ponderacin; sera algo as como la traduccin jrfilieo-postrivade la salar vcacio dlos derechos humanos como derechos absolutosal_margen del regateo poltico _y del cl-ciroTEle intereses sociales, para decirlo en palabras de IZawls. No se trata, plEirciert

cabe un

a ser ente

ego, cede ) ar-nera [era- n (a egu-con

ado. nto, que

elida

.cio-iene cio-ida, :ion nido sino mes izro 7- ivas

'ira ars-:in Lnos cl- o Se fera )tra blar

les y


de partes en el contenido de un derecho; de lo que se trata ms bien es de comprobar si al final de la regulacin legislativa el dere-cho_puede seguir siendo recognoscible como uri. derecho coristitu- cional, es decir, como aquel derecho que, en equilibrio y en tensin nunca todo resuelta con otros derechos o principios, fuera tute-

lado por la Constitucin. Como vimos en el captulo anterior, el juicio de ponderacin en que se resuelve bsicamente la exigencia de justificacin o razonabilidad de una medida limitadora, por ejem-plo, en el caso de un conflicto entre derechos, ha de contar y, en principio, asumir la previa ponderacin efectuada por el legislador. Sin embargo, para que esta ltima rejiguliiTeliin-arpTethscicire se mueva en el campo propio de la configuracin legislativa, sin rom-per los equilibrios establecidos por la Constitucin, equilibrios que justamente perniitenla_ponderacin de sus derechasprinciplos. Ciertamente, es imposible trazar una ntida frontera entre la esfera legal y la constitucional, pero seguramente esta ltima se ve invadi-da cuando la regulacin abstracta de la ley opera una postergacin tal del derecho que se produce una alteracin en el estatus general del mismo en relacin con sus lmites; por ejemplo, cabe considerar como contrario al contenido esencial de un derecho el estableci-miento de un orden jerrquico cerrad que determinase, pata toord's los casos y circunstancias, su sacrificio en presencia de otrro len -9 derecho constitucional. Si tal jerarqua no ha_ sido acordada por

la , orasiFtuci-n,- quela ley que la consagre pueda parerer justifiEa-

dr la idea de que todo derecho posee un contenido esencial de-be impedir ese resultado. En cierto modo, pues, cabe decir que la clusula del contenido esencial desempea una curiircin mdepriit diente de la ponderacin, que es _precisamente w cerrar nunca porl completo el-paso a esta ltima en sede de aplicacin judicial de los principios y derechos constitucionales. funcin independiente y en cierto modo tambin negativa, pues el contenido esencial no nos proporciona algo as como un dibujo definitivo del derecho con todas sus facultades intocables, pero s nos permite mostrar que ciertas intervenciones legales _pueden desVaiii

-rtoThri-lireilircia constitucional, que no es otra que_ sn_aptitucl para la ponderacin.

2. La exigencia de justificacin

La obligacin que pesa sobre el legislador de los derechos funda-mentales de respetar el contenido esencial no es, como acabamos de ver, el aspecto clave de una teora de los lmites, y mucho menos si se identifica ese contenido con un ncleo de intangibilidad que

237


deja desprotegido todo lo que queda fuera de l. El aspecto clave consiste ms bien en la exigencia de justificar cualquier medida o disposicin restrictiva, ya se entienda sta en trminos de lmites externos, ya se adscriba al captulo a nuestro juicio, un tanto artificioso de la delimitacin interna. No cabe duda de que esta exigencia de justificacin representa una cierta lesin de la libertad poltica de configuracin legislativa y con ello, si se quiere, del principio de mayoras y de las correspondientes prerrogativas del Parlamento; pues en la tradicin democrtica y legalista de algn modo se considerabaqle la nica lgitimidad que caba reclamar a

la ley era una legitimidad de origen: argumentar, razonar, justificar o motivar era propio de jueces o intrpretes, carentes de esa legiti-midad democrtica, pero no del legislador.

Por otra parte, hay que reconocer que la Constitucin slo dice de forma expresa que la ley habr de respetar el contenido esencial de los derechos, sin aadir nada sobre un hipottico deber de justi-ficacin. Lo cierto es, sin embargo, que la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional ha insistido desde los primeros momentos en que cualquier ley limitadora de los derechos ha de resultar justifica-da o no arbitraria". Es verdad que para encontrar fundamento a dicha exigencia pudo haberse recurrido al original precepto que contiene el artculo 9.3 de la Constitucin espaola a propsito de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y, por tanto, tambin del legislador", pero todo parece indicar que en la jurisprudencia este argumento se ha desarrollado como una conse-cuencia autnoma del especial rgimen jurdico de los derechos fundamentales o incluso como un principio general del Derecho (as en STC 62/1982), y no tanto como una derivacin del artculo 9.3. Sea como fuere, la comentada carga de justificacin que pesa sobre el legislador a la hora de limitar derechos fundamentales parece representar una caracterstica comn a los sistemas de pro-teccin de los derechos entendidos comoprinafns y su origen tal v-e-ifitied-a-buscarseen la conocida doctrin

a de fa posici5i7preferen- . te dedos derechos fundamentales que, en pocas palabras, supone una inversin de lapresuncin de constitucionalidad pai habitualmente a los productos del legislador de manera que

33. As, en la ya citada sentencia 11/1981, tras analizar el alcance de la clusula del contenido esencial, se afirma que la ley puede regular las condiciones de ejercicio del derecho, pero siempre que no sean arbitrarias.

34. Vid. sobre el particular T. R. Fernndez, De la arbitariedad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional, cit.

238


ave a o ites rito :sta tad del del 'un ar a icar

dice Lcial isti-ibu-

en fica-to a que o de por

m la inse-chos echo 'culo pesa tales pro-

Ta 1 ifri- - pone

com- iTue

.usula ercicio

slador.

cuando ste se mueve en la esfera de los derechos es l mismo quien .7 debe destruir la presuncion de inconstitucionalidadles la ley que interfiere la libertad fundamental la yue se hace sospefflosad inconstitucionalidad y la que necesita justificarse .

leY est Mitificada cuando resulta razonable, esto es, cuan-do la lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un fin legtimo. En resumidas cuentas, la exigencia de justificacin o razonabilidad supone examinar las disposiciones legislativas a la luz del juicio de ponderacin, ponderacin en este caso entre el derecho que resulta afectado por la ley y aquel otro principio o derecho que sirve de cobertura o justificacin a la misma. Como sabemos, el mtodo de la ponderacin no supone establecer alg as como un orden jerrquico entre los distintos bienes o derecho pues, safvo que la prioridad haya sido establecida de forma directa pThrtt-onstitucion, hemos,

de suponer . en abstracto todos ellos tienen el mismo pesp oimportancidi mejor dicho, que el


cin entre el inters particular subyacente a las primeras y el inters pblico que, en ciertos supuestos, aconseja su restriccin. Antes al contrario, tanto los derechos individuales como sus limitaciones [...] son igualmente considerados por el artculo 10.1 de la Constitucin como fundamento del orden poltico y de la paz social (STC 159/ 1986).

No se trata, pues, de imponer restricciones a los fines que el le-gislador pueda legtimamente perseguir, sino de valorar el sacrifi-cio que eventualmente comportan para la efectividad de los de-rechos.

El segundo aspecto que procede recordar es que el juicio favo- rable de ponderacin sobre la ley no cierra lasposibilidades, ulte- riores de ponderacin judicial. Como sabemos, la declaracin de 1 --nnnn - - .nnn. nnnn

, inconstitucionalidad de un precepto legal, presumible ydeseab-le-

mente abstracto y general, representa una hiptesis extrema de frrde ustificactonThrazonbilidad; pero ello no significa que,

;superada con xito la ponderacin de Fa ley, queden cerrados los

ii i ,posibles conflictos entre derechos o princpos consttucionales en j el curso de la activianplicativa ordinaria, conflictoiTZTE

J ocasiones habrn de saldarse con la postergacinde aquella sok-' mon que, aun tenierhi o .ase ega, pueda considerarse de

p cionalmentellsiva PiErrgrrereehflindamental.Esta es, en mi Cpininuna_cunserufmcia_ms del modelo de Estado constitucio-

I niETI. exigencia de resolver las tensiones a la luz de los derechos y principios constitucionTTy en Tos tern

-unos del juicio de Ronde-racin_no qnencalada por la interposicin de un precepto legal

En resumen, frente a la ley los derechos fundamentales presen-tan una doble barrera protectora: la defensa del contenido esencial y la exigencia de justificacin, todo ello en los trminos que ya conocemos. Unos trminos que pueden parecer tal vez poco ambi-ciosos, pues la declaracin de invalidez de la ley slo proceder cuando sta represente casi una eliminacin radical del derecho o dirTliferCin grosera de la Vosicin que al mismo le confiere la Constitucin; o cuando implique un sacrificio manifiestamente des-prop-orcionado, gratuita innecesariamente gravoso o aTEin

-liTeFs fTEcTZe idoneidad para alcanzar el fin que sep7;7;71.11

PTirro-gaTriVanal reillador no quedan en modo alguno suspendidas, pues tales garantas parecen representar el mnimo exigible desde la pers-pectiva del Estado constitucional. Ahora bien, esa deferencia hacia el principio democrtico tiene que ver con el control de la ley a

240

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travs de los procesos de inconstitucionalidad, pero con ello no se pone fin a la proteccin de los derechos, tarea que discurre princi-palmente por los caminos de la jurisdiccin ordinaria donde la Constitucin, sus derechos y principios, siguen presentes en la ple-nitud de su significado, no al margen pero s con autonoma sufi-ciente respecto de las opciones legales. Y es aqu donde la pondera-cin cobra toda su importancia como mtodo para resolver las antinomias en el caso concreto; as, el juez no necesita declarar la invalidez de la norma que reconoce io

de los centros docentes para ponderar en favor de la libertad e clala, como tampoco cuestionar el tipo perlard

-iSurias para otorgar el (triunfo a la libertad de expresin. Los preceptos respectivos pueden Imantener su -plena vigencia, pero la proteccin de los derechos, 1

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III. EL MARGEN DE INDETERMINACIN DE LOS DERECHOS

En el Estado constitucional sabemos que los derechos fundamenta-les se caracterizan por presentar una especial fuerza o resistencia jurdica frente a la accin de los poderes pblicos, incluido el legis-lador, y tambin por cierto en las relaciones horizontales o entre particulares, aunque no discutiremos aqu pormenorizadamente las peculiaridades que presenta esta ltima forma de vinculacin". En pocas palabras, dicha fuerza o resistencia jurdica se traduce en una exigencia de justificacin de toda interferencia en la esfera de los derechos con arreglo al juicio de ponderacin. Ahora bien, cundo estamos verdaderamente en presencia de un derecho fundamental?, qu criterio nos permite afirmar que nos hallamos, por ejemplo, ante una disposicin legislativa que restringe la libertad?, en suma, hasta dnde llegan los derechos fundamentales? El problema ya fue aludido en el epgrafe primero, pues algunos piensan que del conjunto constitucional es posible obtener un catlogo de derechos preciso y bien delimitado, de manera que resultara fcil distinguir entre las leyes o decisiones efectivamente limitativas y aquellas otras que lo son slo en apariencia y que, aun condicionando las con-ductas de los individuos, en puridad nada tienen que ver con los derechos. Entonces se sostuvo que dicha estrategia interpretativa no soluciona ni logra esquivar los problemas de justificacin, pero

36. Intent hacerlo en mis Estudios sobre derechos fundamentales, cit., pp. y 205 ss.

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quedaron pospuestas dos cuestiones: realmente existe una delimi-tacin definitiva de los derechos en y desde la Constitucin?; y, aun aceptando una respuesta positiva, qu suerte corren las manifesta-ciones de la libertad individual que, en principio, no estn o no estn claramente tuteladas por los derechos?

Comencemos por la primera pregunta: toda norma o decisin que limita la libertad de accin mediante la imposicin de mandatos y prohibiciones puedser considerada como un lmite o restriccin a los derechol? Unifespuestiifilmativa requerira aceptar que toda posible acdon susce tibie de limitacin legal se halla cubierta si-quiera prima acie, por alguno de los derechos fundamentales; y, aunque esto Re-dparecer porra-hora equivdcad, TOTie-rto es que, de entrada y con relativa frecuencia, el Tribunal Constitucional ha examinado leyes que de un modo u otro restringen la libertad corno supuestos de limitacin de los derechos; as, la prohibicin legal de ocupar los locales de la empresa por parte de los trabajadores huel-guistas se presenta como un lmite al derecho de huelga (STC 11/ 1981); el deber de respetar la moral pblica es examinado como un lmite a la libertad de expresin (STC 62/1982); la especial sujecin que deriva de la organizacin jerrquica de los Cuerpos de seguri-dad del Estado es valorada tambin como un lmite a la libertad de expresin (STC 81/1983) y al derecho de reunin (STC 91/1983); la ejecucin de una orden de derribo que exige penetrar en un do-micilio particular aparece como un lmite a la inviolabilidad del mis-mo (STC 22/1984); las normas penales que protegen el derecho al honor encierran un conflicto con el derecho a la libertad de expre-sin (STC 104/1986); la alimentacin forzosa de presos en huelga de hambre entraa necesariamente una restriccin a la libertad (STC 11/1991); la existencia de un nmero de identificacin fiscal incide sobre el derecho a la intimidad (STC 143/1994); el deber de garante que pesa sobre los padres respecto de la salud de sus hijos puede entrar en conflicto con imperativos morales en principio cu-biertos por el derecho de libertad religiosa (STC 154/2002), etc. En algunos casos, el Tribunal reconocer preferencia a la prohibicin o mandato sobre el derecho fundamental afectado, mientras que en otros prevalecer este ltimo, pero lo importante es que al presen-tarse como un problema de conflicto se hace necesaria la pondera-cin y, por tanto, la exigencia de justificacin racional por parte de la ley.

Ahora bien, un anlisis atento de los mltiples mandatos y pro-hibiciones que establece el ordenamiento pone de relieve que, si Bien algunos constituyen limites o fronteras al ejercicio de dere-

242

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chos, otros muchos en apariencia nada tienen que ver con el conte-nido constitucional-mente dalridode los mismos. Por ejemplo, cabe decir que la ocupacin de los locales de una empresa, aun cuando tenga lugar en el curso de una huelga, no forma parte de este derecho, consistente en una cesacin del trabajo; es ms, aun-que dicha conducta fuera permitida, se tratara de un derecho sub-jetivo distinto. Asimismo, y como ya vimos, la norma que sanciona la violencia callejera tampoco parece que limite el derecho de ma-nifestacin pacfica, precisamente porque lo que se tutela es justa-mente eso, la manifestacin pacfica; el precepto penal o civil que tutela el honor no entraa limitacin alguna de la libertad de expre-sin, pues sta, en su acuacin constitucional, ya hizo del honor una frontera de la libre expresin; y, en fin, la norma que castiga la infraccin fiscal no limita derecho fundamental alguno, pues nues-tro sistema no reconoce ninguna forma de objecin fiscal.

Como se recordar, son stas las consideraciones que suelen esgrimir quienes sostienen una distincin estricta entre lo que elT delimitacin conceptual de un derechO fundamental-y lo qi.ie cons-tituye una limitacin externa o aadida, sugiriendo con ello que lo que corrientemente suele presentarse como disposicin limitadora muchas veces resulta por completo ajena a lo que es el contenido constitucionalmente declarado de los derechos. En suma, se trata de poner de relieve que, aunque todos los mandatos y prohibicio-nes limiten de algn modo la libertad natural, no todos limitan, sin embargo, la libertad jurdica expresada travs de los dereChos, y ello con una obvia consecuencia: en tales casos no hay ningn contenido esencial que respetar, tampoco ninguna exigencia de es-pecial justificacin por parte de la ley, ni, en fin, llamamiento algu-no a la ponderacin. Como escribeU de Otto, cuando la Constitu-cin no ha previsto la limitacin de un derecho, no es posible inventar el lmite:

El derecho no es limitable. Pero ello no significa [...] que el derecho sea ilimitado [...] pues cualquier derecho o libertad, fundamental o no, ampara aquello que ampara y nada ms37.

Este planteamiento entraa una teora estrecha del supuesto de

37. 1. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., p. 151.

38. Vid. R.. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 300 ss., de don-de tomo los dos ejemplos que se comentan seguidamente en el texto.

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hecho38, esto es, una teora que se considere capaz de dibujar con precisin el contenido objetivo de cada derecho fundamental o las modalidades especficas de su ejercicio, excluyendo del mbito pro-tegido aquellas conductas que sean adems otra cosa (por ejemplo, un atentado a la seguridad colectiva) o que entren en colisin con normas generales. Desde esta perspectiva, la norma que prohibiese pintar en un cruce de calles no representara una limitacin al dere-Cho de libre creacion artistica ni la decisin que impidiese una pro-

-2-- --- Cesin por el peligro de extensin de una epidemia representara tampoco una restriccin de la libertad religiosa, pues Fa esfera de las libertades se extiende estrictamente a las conductas que conforman su contenido normativompipi siempre que se ejerzan en el marco cl-el orden jurdico general.

Ahora bien, es posible que la claridad que pretende introducir la tesis comentada sea ms aparente que real, al margen de que su con-secuencia prctica sea operar una rebaja en el nivel de la garanta judicial de los derechos. Primero, porque el contenido constitucio-nalmente declarado de un derecho fundamental o sus modalidades especificas de ejercicio, no siempre se muestran con suficiente niti-dez pues la irremediabfindeienninacin del Derecho se extiende taTh- bTeralos derelos(mjor dicho, la indeterminacin en forma de ausencia de condiciones de aplicacin parece un rasgo consus-tancial al modelo de los principios que venimos utilizando para dar cuenta de estos conflictos. Segundo, porque, del mismo modo, tam-poco resulta evidente en cada caso si la norma imperativa que con-diciona la libertad general de accin restringe tambin un mbito de libertad protegida. Y, por ltimo, porque a la hora de enjuiciar una concreta conducta se reabre el problema de si la prohibicin estable-cida por el legislador se ajusta o no a la norma constitucional que sirve de criterio delimitador del derecho fundamental". Exami-nando los ejemplos que ya conocemos, es cierto que los derechos de reunin y huelga no autorizan cualquier gnero de conducta por el mero hecho de que tenga lugar en el curso de una manifestacin huelga; pero es cuando menos discutible que, como sostiene/1de./ Otto, "la propaganda comercial no est protegida por lirerrad de eXpresion o que la actividad de una secta nudista no sea un caso de ejercicio delaT5-rti3 se quiere, en ambos casos some-

39. Vid. M. Gascn, Obediencia al Derecho y objecin de conciencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 272 ss.

40. I. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., pp. 139 y 142.

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tidas a lmites o restricciones, pero ejercicio de un derecho al fin y al cabo. Y asimismo es tambin muy discutible que pintar en un cruce de calles no sea un ejercicio de la libertad artstica, o realizar-proce- siones en caso de epidemia o, por qu no, sobretodo en

caso de epidemikno represente un ejercicio de la libertad religiosa. Como escribe e resulta rmucho nirs fcil e- inteligible deeirne pintar en la calle es ua accinartstica, pero que, al mismo tiempo, escp2cosa,


El motivo es muy simple: las exigencias que derivan de la conciencia son potencialmente ilimitadas'''.

En la misma vacilacin incurre el Tribunal Constitucional. An-teriormente hemos citado la opinin de que la llamada objecin fiscal no es un problema relativo a derechos humanos, ya que nin-guna norma constitucional reconoce tal gnero de objecin. De aqu cabe deducir que, salvo la objecin al servicio militar, ninguna otra modalidad encuentra respaldo en nuestro sistema, esto es, la libertad de conciencia del artculo 16 no es cobertura bastante para sostener un derecho general a la objecin de conciencia. As lo entendi tambin el Tribunal Constitucional cuando dijo:

La objecin de conciencia con carcter general, es decir, el derecho a sr eximido del cumplimento de los deberes constitucionales o leg-les por resultar ese cumplimiento contrario a las propias conviccio-nes, no est reconocida

- ni cabe imaginar que lo estuviera en pu

-est-ro D-f-Cho o en Derecho alguno, pues significara la negacin misma clTaTide-a-deratcIO (STC 1'1/1987).

---

_flin_embargoelmismo Tribunal no slo haba declarado justo lo contrario, es decir, que la objecin era un derecho mental-

implcitamente reconoce o en el artculo 16 (STC 15/1912)

43. No comparte esta idea A. L. Martnez-Pujalte, La garanta del contenido esen-cial de los derechos fundamentales, cit., p. 61, quien propone una doble restriccin al concepto de conciencia: la primera, obvia pero difcil de articular jurdicamente, es que la libertad de conciencia slo cubrira aquellas conductas motivadas por razones de conciencia moral, pero no por otras razones, por ejemplo econmicas, de comodidad, etc. La segunda es que, a efectos constitucionales, la nica conciencia atendible sera aquella que deriva de una ideologa o religin, que es lo que reconoce el artculo 16.1. En relacin con el primer argumento, es cierto en lnea de principio y, frente a lo que sugiere el citado autor, nunca he dicho lo contrario. Tan slo conviene hacer dos pre-cisiones, a saber: la comprobada incapacidad de las tcnicas jurdicas para fiscalizar los recintos de la conciencia, y la experiencia espaola a propsito de la objecin al servi-cio militar (o al aborto) es un ejemplo palmario; y la evidente dificultad constitucional que deriva del artculo 14 para disear exenciones o privilegios en favor de quienes profesan una cierta opinin moral, pues justamente la opinin es uno de los criterios


y, por tanto, de carcter general, sino que, con el nico auxilio de ese precepto, consider que una mociaTidad no expresamente reco-nocida, como la objecin del personal sanitario a la prctica del aborto, deba entenderse de hechb-gararitfiada-en nuestro sistema (nrC53/198544). En suma, qu clase de mandato-sy- prohibiciones pueden ser legtimamente objetados al amparo de la libertad ideo-lgica y religiosa? y, sobre todo, es posible determinar a priori qu leyes pueden eventualmente entrar en conflicto con esa libertad? Una contestacin afirmativa requerira poder catalogar exhaustiva-mente todas las condiciones de aplicacin de los derechos, as como sus respectivas excepciones. Por eso, creo que slo cabe una res-puesta negativa.

La nica respuesta mnimamente satisfactoria discurre de nue-vo por los caminos de la ponderacin. Como he dicho, las exigen-cias prcticas que derivan de la infinidad de ideologas o religiones y, en ltimo trmino, de las creencias personales son potencialmen-te ilimitadas, y eso significa que no podemos catalogar a priori los supuestos de posibles conflictos con normas o decisiones jurdicas; slo a la vista de cada caso concreto es posible argumentar median-te la atribucin_ depeso relativo a cada- uno de los elementos de ese conflicto, esto es, slo cabe la pon-cirrelo-117En una muestra ms

crrigrjris-prudencia vacilante, el Tribunal Constitucional parece reconocerlo as cuando, a propsito delr-gcliaiiiara-fFiffillicils Testigos de Jehov a las transfusiones de sangre, dice lo siguiente:

La aparicin de conflictos jurdicos por razn de las creencias reli-giosas no puede extraar en una sociedad que proclama la libertad de creenciasy d culto de los individuos y de las comunidades, as como- la faicidaifaineu-iralidad rEltada:Trre-IPTirstatOltif: cional [...] slo puede resultaIde-iirijialOToTidefaThoiqralitira"' ls peculiaridades del- caso:Tal juiciobir le """stiTecer araTeifiene un derecho que no esrmitado o absoluto a la vista de la inci-dencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechos y bienes constitucionalmente protegidos y sobre Ms.elementos-inte- grantes del orden pblico protegido por la ley..;;(STC 154/2002).

Estas consideraciones hablan en favor de una teora amplia del _

supuesto de hecho como-la pTiritldrporafex' , que spne una interpretacin amplia de los enunciados re ativos a derechos, de

44. De modo rotundo afirma aqu el Tribunal que la objecin de conciencia forma parte del contenido esencial a la libertad ideolgica y religiosa.

45. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 311 ss.

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manera que todo comportamiento o posicin individual que pre-sente al menos una propiedacisubsumible en la esfera abstracta del derecho, debe ser considerado, en principio, como una manilecti- cin especfica de la er me fuo mental. Pero hemos dicho enprincipio y esto merece subrayarse: una concepcin como la aqu

_

sostenida no significa que las conductas antes comentadas o cuales-quiera otras que podamos imaginar hayan de gozar en definitiva de tutela jurdica. Esto sera absurdo y conducira a la propia des-truccin del sistema de libertades. Significa nicamente lo que no es poco que el problema debe ser tratado como un conflicto entre bienes constitucionales, ms concretamente, como un conflic-to entre unas razones que abogan en favor de la libertad individual y otras que lo hacen en favor de su restriccin. Lo que en defini-tiva debe triunfar ser el resultado de una ponderacin en los terminos que ya han sido comentados.

Una discutida sentencia del Tribunal Constitucional, la 136/ 1999, de la que nos ocuparemos con ms calma en el prximo cap-tulo, nos ofrece un ejemplo que ilustra lo que queremos expresar, esto es, que la distincin entre posiciones prima facie y posiciones definitivas permite concebir que una misma conducta se presente prima facie como ejercicio de un derecho y como ilcito incurso en una clusula 'imitadora, por ms que, en definitiva, o sea despus de la ponderacin, haya de quedar encuadrada en una cosa o en la otra. Cabe presentar el asunto examinado en estos trminos tal vez algo simplificadores, aunque espero que fieles a lo que fue el problema de fondo: que una organizacin poltica legal ceda espacios de pro-panda electoral a un grupo como ETA poda ser considerado bien como eleleradocleundelacopoltiCO, bien como una accin cons-titutiva del dato de colaboracin con banda armada. Si fuese cierto

que los derechosy-s-u-sifmTfES parecen perfectamente configurados, en verdad no habra nada que ponderar y elegir cualquiera de las dos opciones enunciadas pondra fin al problema sin ulterior deba-te: o nos hallamos en presencia de una modalidad de ejercicio del derecho genrico de participacin poltica y entonces est de ms todo reproche, o nos hallamos ante una figura delictiva y en ese caso es improcedente invocar cualquier derecho. No fue esto lo que hizo el Tribunal, como no es lo que hace en otros muchos supuestos; lo que hizo fue ponderar las circunstancias del caso a la luz de razones en pugna, concretamente de las razones que hiblin en-faircnel derecho y de las que lo hacen en favor deflmite, pues Fa" accin enjuiciadaTiretitba-prapiedades adscribibles a ambos. Cul fuera el resultado- final es aqui lo de menos. Importa subrayar, sin embar-

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go, que a ese resultado lleg tras un ejercicio ms o menos feliz de ponderacin, lo que supone reconocer la relevancia inicial y simul-tnea de un derecho y de su lmite; o, lo que es lo mismo, supone reconocer que una conducta puede presentar propiedades adscribi-bles a un derecho constitucional y otras que lo son a su lmite.

Se dir tal vez que desde esta perspectiva se ampla de forma ili-mitada la esfera de los derechos individuales en detrimento de otros bienes constitucionales, o que todo problema jurdico acabar por plantearse en trminos de limitacin de derechos con el esfuerzo ar-gumentativo que ello supone. En relacin con el primer aspecto creo que ya hemos respondido: que una cierta conducta infractora sea tra-tada inicialmente como un caso relativo a derechos fundamenta-les no significa en modo alguno que al final resulte tutela-da, dado que si el legislador se nuestra moderadamenteraiionj, y esto hay que supo-nerlo en un sistema democrtico la ponderacin pondr de relieve las buenas razones que asisten a la ley limitadora: no hay riesgo de anarquismo jurdico, pues en la mayor parte de los casos el resulta-do ser el mismo tanto si consideramos queTaileyeti cueStin repre-senta un-lmite al derecho como si entendemos qu--la esfera de ste resulta por completo ajena a la conducta debatida. La virtualidad-de la perspectiTa aqu adoptida es que en la zona de penumbra donde resulta discutible si una conducta est o no en principio incluida den-tro del contenido de un derecho, se impone un ejercicio de justifica-cin o pondera

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