Lectura 2 La Constitucion de 1993

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

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De esta manera, luego de su ratificación en el cuestionado refe-réndum, el texto de la Carta de 1993 se publicó en el diario oficial“El Peruano” el 30 de diciembre de 1993, y entró en vigencia al díasiguiente24.

II. EL DISEÑO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993

La aspiración de quienes elaboraron la Carta de 1993, debió serla de robustecer a nivel constitucional la institucionalidad demo-crática y garantizar a plenitud los derechos de las personas. Noobstante, dicha Carta estuvo muy distante de tal aspiración. Sólopretendía legitimar y favorecer al gobierno golpista e incluir lareelección presidencial. De ahí que para afianzar un régimen demo-crático en el país haya resultado indispensable modificarla en temassustanciales. Estas reformas sólo pudieron plasmarse luego de lacaída del régimen fujimorista y han sido complementadas con elaporte jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

1. Carencia de un preámbulo

El apresuramiento en aprobar el texto constitucional, así comouna concepción pragmática de lo que significa una Constitución,condujo a la publicación de un texto con unas breves líneas quepretendieron servirle de preámbulo. Por ello, no se pudo fijar el“techo ideológico” de la nueva Carta. El autodenominado “preám-bulo” sólo menciona que el Congreso Constituyente Democráticoha tomado en cuenta tres aspectos centrales para dar la nuevaConstitución.

En primer lugar, invoca a “Dios todopoderoso”, afirmaciónque no necesariamente guarda coherencia con la separación que

24 Un análisis exegético de la Carta de 1993 puede consultarseen La Constituciòn comentada. Análisis artículo por artículo.Director: Walter GUTIÉRREZ, 2 Tomos. Lima: Gaceta Jurídicay Congreso de la República, 2005.

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LA CONSTITUCIÓN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO

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debe existir entre Iglesia y Estado y que identifica a todo Estadolaico o no confesional. En segundo lugar, alude al respeto del “man-dato del pueblo peruano”, lo cual es obvio pues una de las funcionesasignadas al Congreso fue la de dar una Constitución. Y, finalmente,recuerda el “sacrificio de todas las generaciones que nos han prece-dido en nuestra patria”, lo que resulta sumamente amplio e impreciso.

Como puede apreciarse, tal precariedad denota una seria omi-sión, pues en el preámbulo se plasman los principios, valores y“decisiones políticas fundamentales” que inspiran al texto consti-tucional y al modelo de sociedad que se aspira construir, sirviendoademás como fuente de interpretación de las restantes normasconstitucionales25. Un preámbulo se caracteriza por “la formula-ción de posturas valorativas, (“altos”) ideales, convicciones,motivos, en suma, la imagen propia del constituyente”26.

El actual no puede compararse con el que tuvo la Constituciónde 1979, cuyo texto fue elaborado en base a las propuestas deAndrés Townsend Ezcurra (APRA) y Roberto Ramírez del Villar(PPC)27, y que fue fruto de un arduo trabajo constituyente. Esmás, tan escueta redacción nos lleva a pensar que en rigor la Cartade 1993 carece de un preámbulo constitucional. “A contracorrien-te del moderno constitucionalismo, (...), el texto constitucional delCCD carece de preámbulo. No puede denominarse así -por cierto-a su parca invocación”.28

25 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucionalargentino. Buenos Aires: Ediar, 1985, pp. 34-35.

26 HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción deHéctor Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónomade México, 2001, pp. 274-275.

27 COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LAASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario de losDebates. Tomo IV, pp. 384 y ss.

28 PLANAS SILVA, Pedro. “El difícil preámbulo”. En: GARCÍA

BELAUNDE Domingo y Pedro PLANAS SILVA. La Constitucióntraicionada. Páginas de historia reciente. Lima: SeglusaEditores, 1993, p. 293.


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Una probable explicación se puede encontrar en el excesivopragmatismo que caracterizó a la bancada oficialista, para quieneslos principios y valores que se expresan en un preámbulo no lesparecieron relevantes. Ello, también puede explicar las críticas a laConstitución de 1979 por su excesivo reglamentarismo, lo cualcondujo equivocadamente a que parte del debate constitucional secentrara en el número de artículos que debía tener una Constitu-ción.

A nuestro juicio, lo central e importante no es el número, sinolas materias básicas que todo texto constitucional debe contener.“La solución mejor parece estar en el justo medio“29. Y es que nopuede pensarse que una opción no reglamentarista a ultranza sea lamás adecuada. De ser así, se corre el riesgo que el legislador puedacambiar en la práctica el contenido del texto constitucional a travésde leyes ordinarias.

2. Derechos fundamentales

En términos generales la Carta de 1993 reitera gran parte de losderechos previstos por la Constitución de 1979, en contados ca-sos efectúa adiciones y, en otros, algunas restricciones y exclusiones.Y es que en realidad, carecía de sentido modificar la parte dogmá-tica de la Constitución de 1979 para ampliar o introducir nuevosderechos. Para hacerlo bastaba acudir al artículo 4 de la misma -queinspiró al artículo 3 de la Carta vigente-, que permitía la aperturade la Carta a futuros “derechos implícitos” o “innominados” deri-vados de la dignidad del ser humano. Incluso el artículo 105 deltexto de 1979 permitía acoger en el ordenamiento interno a losderechos reconocidos por los tratados, pues éstos según dichodispositivo contaban con jerarquía constitucional.

En cambio, sí era preciso modificar la Constitución de 1979para adelgazar o reducir los derechos. Esto sucedió con la amplia-

29 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. 3.ª ed.,Madrid: Tecnos, 1987, p. 255.

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ción de los supuestos en los que cabe aplicar la pena de muerte, alhaberse eliminado el artículo 105 de la Constitución de 1979, asícomo tratándose de los derechos sociales. Lo propio ha ocurridoen materia de igualdad al haberse eliminado la cláusula de la Cons-titución anterior, según la cual “la ley reconoce a la mujer derechosno menores que al varón”, con lo cual se retrocede a “una fórmulaque plasma la igualdad formal en términos restrictivos”30.

Además, la Carta de 1993 pretendió establecer diferencias en-tre los derechos fundamentales y los restantes derechos reconocidospor ella. En efecto, el texto constitucional vigente emplea la expre-sión derechos fundamentales para denominar a aquellos incluidosen el primer Capítulo de su Título I, estableciendo una aparentedistinción con los restantes derechos desarrollados en otros capí-tulos, a los cuales no los denomina fundamentales sino sociales yeconómicos (Capítulo II) y políticos (Capítulo III).

A nuestro juicio, no debe existir tal distinción; más aún si lasnormas cuentan con vida propia con independencia de la eventualintención de los constituyentes. En efecto, la cláusula abierta -prevista por el artículo 3, ubicado en el primer capítulo de laConstitución- permite afirmar que también son derechos funda-mentales los demás reconocidos por ella así no se encuentrenubicados en el capítulo primero e incluso los “derechos implíci-tos”, es decir, aquellos no previstos expresamente. En definitiva,en nuestro ordenamiento jurídico no existen diferencias entre lasexpresiones derechos constitucionales y derechos fundamentales.

Como aspecto positivo podemos considerar la regulación de lalibertad individual. En efecto, la Carta de 1993 señala que nadiepuede ser detenido sino por “las autoridades policiales en caso deflagrante delito” (artículo 2, inciso 24, literal f). Cabe recordar que

30 BERMÚDEZ VALDIVIA, Violeta. “Alcances constitucionales delderecho a la igualdad de la mujer”. En: La Constitución de1993, Análisis y Comentarios. Serie Lecturas sobre TemasConstitucionales 11. Lima: CAJ, 1995, p. 44.


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la Constitución de 1979 disponía que la policía sólo podía deteneren caso de flagrante delito o en base a una orden judicial; agregandoque “en todo caso el detenido debe ser puesto, dentro de veinticua-tro horas o en el término de la distancia, a disposición del Juzgadoque corresponde”. La expresión “en todo caso” sirvió para quepredomine una interpretación que autorizaba a la policía a detenerpor cualquier motivo -sospechas, indocumentados, comisión defaltas, etc.- con el único límite del plazo de 24 horas. La Carta de1993, ha eliminado tal expresión, con lo cual ya no existe ningúnsustento normativo que habilite a la policía a detener fuera de lossupuestos de flagrante delito y en aplicación de un mandato judi-cial31. Por lo demás, el Tribunal Constitucional ha precisado que“la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimientode cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediateztemporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se hayacometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir,que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos,en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con elobjeto o los instrumentos del delito” (Exp. N.º 6142-2006-PHC/TC, F.J. 4).

Asimismo, ha sido relevante la introducción del derecho deacceso a la información pública, como derecho autónomo indepen-diente de las libertades de información y expresión. En efecto, elartículo 2 inciso 5) de la Constitución de 1993 reconoce el derechode toda persona a solicitar sin expresión de causa la informaciónque requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazolegal, con el costo que suponga el pedido. Si bien su incorporaciónha sido un aporte significativo, la realidad evidenció su limitada

31 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El derecho a la libertad personal:contenido, restricciones y protección frente a detencionesarbitrarias”. En: Estudios Constitucionales. Lima: ARAEditores, 2002, p. 59.


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vigencia durante el régimen fujimorista caracterizado por el impe-rio de una “cultura del secreto”32.

También ha sido un avance que el artículo 2 inciso 6) de laCarta vigente reconozca el denominado “derecho a la autodetermi-nación informativa” (artículo 2 inciso 6), aunque al hacerlo laredacción pecó de restrictiva pues se limitó a regular sólo algunosde sus aspectos33. Ello ha tenido que ser “corregido” por la juris-prudencia del Tribunal Constitucional (STC N.º 1797-2002-HD/TC, F.J. 3) y por el Código Procesal Constitucional (artículo 61inciso 2) que ha ampliado su contenido.

Otro aporte de la Carta vigente ha sido introducir el derecho ala identidad étnica y cultural, estableciendo el deber del Estado dereconocerlo y protegerlo (artículo 2 inciso 19). Ello ha permitidoreconocer a la justicia comunal (artículo 149) como una forma através de la cual las Comunidades Nativas y Campesinas, así comolas Rondas Campesinas imparten justicia aplicando el derechoconsuetudinario. De esta manera, se reconoce el pluralismo jurídi-co o pluralismo legal, es decir, que en el mismo Estado “coexistenvarios sistemas normativos“34, con lo cual no hay un solo ordena-miento jurídico sino también otros, como el derechoconsuetudinario, que permite resolver conflictos aplicando suspropias normas.

32 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Situación de la Libertadde Expresión en el Perú”. En: Informe Defensorial N.º 48.Lima, 2000, p. 56. Asimismo, DEFENSORIA DELPUEBLO. “El acceso a la información publica y la culturadel secreto”. En: Informe Defensorial N.º 60. Lima, 2001.

33 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El hábeas data y su desarrolloen el Perú”. En: Estudios Constitucionales. Lima: ARAEditores, 2002, p. 194 y ss.

34 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Rondas campesinas y pluralismolegal: necesidad de reconocimiento constitucional ydesarrollo legislativo”. En: DEFENSORÍA DEL PUEBLO.Hacia una ley de rondas campesinas. Lima, 2002, p. 81.


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La coyuntura también ha marcado los contenidos de algunospreceptos constitucionales. Así por ejemplo, los actos de insur-gencia ocurridos el 13 de noviembre de 1992 -promovidos por ungrupo de oficiales de las Fuerzas Armadas, liderados por el Gene-ral EP Jaime Salinas Sedó, que pretendieron destituir al golpistaFujimori-, tuvieron consecuencias en la normativa constitucional.En efecto, los alcances del derecho de insurgencia cuyo titular erael pueblo conforme al artículo 82 de la Constitución de 1979,fueron restringidos a la “población civil” por el artículo 46 de laCarta vigente. Se trató así de evitar cualquier intento insurgente delas Fuerzas Armadas contra un gobierno usurpador.

De otro lado, la Carta vigente ha reducido los alcances de algu-nos derechos sociales. Uno de los debates más intensos se produjoen relación a la gratuidad de la enseñanza. La propuesta originalintrodujo graves recortes generando una intensa polémica que tuvoque ser revertida ante la cercanía del referéndum. No obstante,subsisten ciertas restricciones a la gratuidad de la enseñanza uni-versitaria, tal como se desprende del artículo 17 del texto de 199335.Respecto a los derechos laborales, se “elimina toda referencia a lacompensación por tiempo de servicios, así como a las gratificacio-nes, bonificaciones y demás beneficios sociales“36. Además, seprescinde del derecho de los trabajadores a participar en la gestióny propiedad de las empresas de acuerdo con su modalidad, queestuvo previsto por el artículo 56 de la Constitución de 1979. Y,como se había anunciado, se flexibiliza la estabilidad laboral -“ade-cuada protección contra el despido arbitrario” señala el artículo

35 VEGAS, José Martín. “Gratuidad de la enseñanza”. En: LaConstitución de 1993, Análisis y Comentarios. Serie Lecturassobre Temas Constitucionales 10. Lima: CAJ, 1994, p. 86.

36 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Los derechos laborales y laestabilidad en el trabajo”. En: La Constitución de 1993, Análisisy Comentarios. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales10, Lima: CAJ, 1994, p. 102.


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27-, supuesto que permite en caso de despido injustificado lasimple indemnización económica y no la reposición del trabajador.

Tema fundamental es el referido a la ampliación de los casos deaplicación de la pena de muerte para los delitos de “traición a lapatria en caso de guerra, y el de terrorismo” (artículo 140). Si lareferida norma -que, a nuestro juicio, debería ser eliminada- seinterpreta en forma literal, no guardaría coherencia con el segundopárrafo del artículo 4 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos, que impide extender dicha pena a nuevos delitos en loscuales no se aplique.

Como se sabe la Constitución de 1979 sólo permitía la pena demuerte para el supuesto de “traición a la patria en caso de guerraexterior” (artículo 235) y, por tanto, la Carta de 1993 no podíaampliarla a nuevos delitos. A nuestro juicio, la intención del CCDfue generar la sensación en la opinión pública de que se estabanintroduciendo penas severas para enfrentar el terrorismo, lo cualresultaba impracticable pues al sujetarse la nueva norma a “lostratados de los que el Perú es parte obligada” se sometía a lodispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos que impedía su ampliación.

Un aspecto importante ha sido el reconocimiento de los dere-chos de participación política a través de mecanismos dedemocracia directa, como el referendum, la revocatoria, la rendi-ción de cuentas y la remoción de autoridades. Sin embargo, nohay que olvidar las dificultades de llevarlos a la práctica duranteel régimen fujimorista. Basta recordar todas las trabas que sepusieron para impedir el uso del referendum contra la ley quepermitía la segunda reelección presidencial que terminaron ha-ciéndolo impracticable.

Paralelamente, el tratamiento brindado a los partidos políticosno sólo significó una reducción en el número de artículos que losregulaban -si lo comparamos con la Constitución de 1979-, sinoque constituyó “un astuto esfuerzo destinado a relativizar a lospartidos políticos como instituciones vertebrales para la partici-


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pación política“37. En efecto, los equiparó con las alianzas y mo-vimientos, y eliminó la mención que hacía el artículo 68 del textode 1979 de ser “instrumentos fundamentales para la participa-ción política de la ciudadanía”.

Aunque se dejó de lado el artículo 105 de la Carta de 1979, lacuarta disposición final y transitoria del texto constitucional intro-dujo una norma inspirada en el artículo 10.2 de la Constituciónespañola, según la cual los derechos reconocidos por la Constitu-ción se deben interpretar de conformidad con los tratados sobrederechos humanos de los que el Perú es parte38. Al respecto, elTribunal Constitucional ha sostenido que dicha disposición impli-ca “una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayanrealizado los órganos supranacionales de protección de los atribu-tos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por laCorte Interamericana de Derechos Humanos” (Exp. N.º 217-2002-HC/TC, F.J. 2) y que el criterio literal “es insuficiente para brindaruna respuesta constitucionalmente adecuada. (…) las cláusulas(que reconocen) estos derechos no tienen una estructura semejantea la de las “normas completas”, esto es, que prevean un supuestode hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica,(son) disposiciones que tienen la estructura de “principios”, (…),conceptos jurídicos indeterminados que contienen mandatos deoptimización que aspiran a ser realizados y concretizados en cadacircunstancia” (Exp. N.º 0858-2003-AA/TC, FJ 12). Además, hareconocido que los tratados sobre derechos humanos tienen rangoconstitucional (Exp. N.º 0025-2005-AI/TC, F.J. 33). Finalmente,ha acogido la tesis de la doble dimensión de los derechos funda-

37 PLANAS, Pedro. “La relativización constitucional de lospartidos políticos”. En: La Constitución de 1993, Análisis yComentarios II. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales10. Lima: CAJ, 1995, p. 62.

38 CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechosfundamentales. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 124.


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mentales: “por un lado, una objetiva, dado que constituyen elorden material de valores en los cuales se sustenta el ordenamientoconstitucional; y, por otro, una subjetiva, puesto que valen comoderechos subjetivos de las personas” (Exp. N.º 0044-2004-AI/TC,F.J. 10).

3. Un Estado que debe garantizar la vigencia de los derechoshumanos

El artículo 43 de la Constitución identifica al Estado peruanocomo social y democrático de Derecho. Agrega que es unitario ydescentralizado y que se organiza según el principio de separaciónde poderes. Asimismo, en la medida que la democracia y el respetoa los derechos humanos se encuentran estrechamente unidos, seestablece el deber del Estado de garantizar su plena vigencia (artí-culo 44). Ello explica que el Tribunal Constitucional haya sostenidoque “uno de los deberes esenciales del Estado social y democráticode Derecho sea que los derechos fundamentales tengan vigenciareal, confiriéndoles, para ello, una base y un contenido materialmínimo” (Exp. N.º 050-2004-AI/TC, FJ 106).

Actualmente, el diseño del Estado no se agota en los tres clási-cos poderes. Por ello, se distingue la división funcional u horizontaldonde se inscriben los poderes clásicos y los órganos constitucio-nales autónomos, de la división territorial o vertical del poder quecomprende el nivel central, regional y local. Estos criterios se plas-man en la Carta vigente que al igual que la Constitución de 1979desarrolla un tipo de Estado que cuenta con los tres poderes clásicos(Ejecutivo, Legislativo y Judicial), varios órganos constitucionalesautónomos y tres niveles de gobierno.

Se suelen utilizar diversos criterios para determinar cuandoestamos en presencia de un órgano constitucional autónomo. ParaGómez Montoro estos órganos son aquellos que configuran alEstado y que se ubican en el vértice del mismo, que guardan unaposición de paridad entre sí, gozan de autonomía y, finalmente,


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que cuentan con expreso reconocimiento constitucional39. Apli-cando tales criterios podemos identificar como órganos autónomosa la Contraloría General de la República, al Banco Central de Re-serva, a la Superintendencia de Banca, Seguros y AdministradorasPrivadas de Fondos de Pensiones, al Consejo Nacional de la Ma-gistratura, al Ministerio Público, a la Defensoría del Pueblo, alJurado Nacional de Elecciones, a la Oficina Nacional de ProcesosElectorales, al Registro Nacional de Identificación y Estado Civily, finalmente, al Tribunal Constitucional.

De otro lado, el artículo 50 de la Constitución regula las rela-ciones entre la Iglesia y el Estado, inspirándose en lo dispuestopor la Carta de 1979. Reconoce el principio de laicidad o neutrali-dad y, además, la posibilidad de cooperar con las institucionesreligiosas en igualdad de condiciones. Y es que en un Estado cons-titucional no puede haber confesiones religiosas que tengan carácterestatal. Por ello, la neutralidad implica que una determinada reli-gión no puede convertirse expresa o implícitamente en un parámetropara medir la legitimidad o justicia de las normas o de una políticadel Estado. Hoy en día sería inadmisible una disposición como laprevista en el artículo 8 de nuestra primera Constitución (1823),según la cual “La religión de la República es la católica, apostólica,romana, con exclusión del ejercicio de cualquiera otra”. Dicha nor-ma fue repetida por todas las Constituciones peruanas del sigloXIX y principios del siglo XX. La Constitución vigente tambiénreconoce la cooperación del Estado con las confesiones, haciendoexpresa mención a la Iglesia Católica. Con ello se toma en cuentauna situación sociológica -que, sin duda, pudo dejarse de lado-, quese quiso mantener en el texto constitucional vigente.

Se reconocen los principios de supremacía constitucional y depublicidad de las normas (artículo 51). No obstante, en un Estadodonde existen diversos niveles de gobierno ha de considerarse quepara determinar cual norma debe primar no basta con acudir al

39 GÓMEZ MONTORO, Angel. El conflicto entre órganosconstitucionales. Madrid: CEC, 1992, pp. 318-319.


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principio de jerarquía sino que el mismo debe complementarse conel de competencia. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucionalal precisar que “La articulación de las fuentes (…) no puede efec-tuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía,pues éste no permite dar respuesta coherente al conflicto que sepudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Centraly los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango norma-tivo. (…), sino conforme al principio de competencia, según elcual en el ámbito competencial regional la norma regional terminaexcluyendo a la norma del Gobierno Central (…)” (Exp. N.º 005-2005-AI/TC, F.J. 59). El principio de publicidad prohíbe laexistencia de normas secretas. Sin embargo, durante el régimen delIng. Fujimori se dictaron diversos decretos de urgencia secretosque aprobaron especialmente “actos de disposición de bienes pú-blicos y/ fondos públicos”40.

4. La función pública

El Capítulo IV del Título I de la Constitución desarrolla lafunción pública, precisando que todos los funcionarios y trabaja-dores públicos están al servicio de la Nación (artículo 39). De estamanera, implícitamente se resalta que quienes prestan servicios enla Administración Pública deben velar por los intereses generales;lo cual constituye el fundamento constitucional que justifica eltratamiento especial de los funcionarios y servidores públicos.Asimismo, el artículo 40 dispone que “la ley” regula el ingreso a lacarrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidadesde los servidores públicos. De esta manera, no sólo se ha constitu-cionalizado la carrera administrativa, sino que además se haestablecido una reserva de ley para la determinación del estatutode los servidores públicos.

40 MINISTERIO DE JUSTICIA. Infome Final de la Comisión de Es-tudio y Revisión de la legislación emitida desde el 5 de abril de 1992.Restituyendo el Estado de Derecho. Lima, junio, 2001, p. 76.


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Del mismo modo, el artículo 23 numeral 1) literal c) de laConvención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 25inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,disponen que todos los ciudadanos tiene derecho al acceso, encondiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de supaís. Cabe indicar que “el derecho de acceso a la función públicasupone también la permanencia en ella“41, que comprende el as-pecto negativo de la misma, es decir, la “no permanencia” entendidacomo el derecho a renunciar.

Un avance de la Carta de 1993 es haber introducido la obliga-ción de publicar en el diario oficial las declaraciones juradas debienes y rentas, que deben presentar los funcionarios y servidorespúblicos que señala la ley o que administran o manejan fondos delEstado o de organismos sostenidos por éste, tanto al tomar pose-sión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos(artículo 41). Durante el debate constitucional la propuesta noestuvo exenta de polémica pues una representante del oficialismopensaba que constituía “un elemento peligroso”. Adujo que “tene-mos problemas de delincuencia, de bandas asociadas con elterrorismo que, en procura de fondos pueden utilizar estas refe-rencias que se publican oficialmente para conocer el patrimonio dedeterminadas personas“42. Es decir, criticó la propuesta porquepodía generar riesgos a la seguridad de los funcionarios. No obs-tante, la norma finalmente pudo ser aprobada. La Ley 27482 y sureglamento, dictados durante el gobierno de transición, desarrolla-ron este principio de publicidad sin que se hayan producido losproblemas que adujeron quienes pretendieron eliminar dicha nor-ma promotora de la transparencia en el sector público.

41 LÓPEZ GUERRA, Luis y otros. Derecho Constitucional. Tomo I.3.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 318.

42 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diariode los Debates. Debate Constitucional 1993. Comisión deConstitución y de Reglamento. Tomo V, p. 2856.


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Los servidores públicos, sin duda, no dejan de tener derechosfundamentales. Sólo hay que determinar qué posibles restriccio-nes pueden efectuarse a su ejercicio, cuyo principal fundamento seencuentra en el servicio de los intereses generales43. Por ello, puedejustificarse la prohibición de hacer proselitismo en las entidadespúblicas y la obligación de respetar el “principio de neutralidad” oque los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacionalno puedan ejercer los derechos de sindicación y huelga (artículo 42).

Más allá de las normas constitucionales, la reforma de la fun-ción pública sigue siendo uno de los temas en la agenda pendienteque requiere cambios normativos y una voluntad política firme. Yes que una función pública ética, profesional y eficiente contribu-ye a garantizar la gobernabilidad en el país. Ante esta situación, sepresentaron algunas propuestas de reforma que nunca prospera-ron, como aquellas formuladas durante el gobierno de Fujimori.

Durante el gobierno de transición se decidió evaluar la magni-tud del problema. Para ello, mediante Decreto Supremo N.º004-2001-TR, publicado el 28 de febrero del 2001, se creó unaComisión Multisectorial encargada de estudiar y elaborar un infor-me sobre la situación del personal de la administración pública.Una de las conclusiones del referido informe fue que el Estadocarecía de estadísticas y registros confiables que le permitan “res-ponder a las preguntas de cuántas, donde y qué personas trabajanpara el sector público, así como saber los ingresos que éstos reci-ben”.44 Así por ejemplo, constató que existen tres regímenesprincipales de contratación. En primer lugar, el que corresponde alos servidores contratados bajo el régimen laboral público previstopor el Decreto Legislativo N.º 276, que aproximadamente com-

43 PÉREZ TREMPS, Pablo. “El ejercicio de derechos fundamentalespor funcionarios públicos”. En: Función Pública. Madrid:Consejo General del Poder Judicial, 1993, p. 218.

44 El Resumen Ejecutivo del referido informe fue publicadoen una Separata Especial del diario oficial “El Peruano” el15 de julio del 2001.


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prende al 45% del total. En segundo lugar, los servidos contrata-dos bajo el régimen laboral del sector privado previsto por el DecretoLegislativo N.º 728, que aproximadamente alcanzan al 15% deltotal. Y, finalmente, las personas contratadas bajo el régimen deservicios no personales, que llega al 40%. Es decir, la carrera admi-nistrativa a que se refiere la Constitución no se presenta en larealidad. Frente a esta crítica situación es indispensable avanzarhacia un cambio que, pese a algunas reformas puntuales, aun distamucho de haberse alcanzado.

5. Régimen económico: economía social de mercado

Las Constituciones actuales contienen un “conjunto de nor-mas de contenido específicamente socioeconómico, mediante lascuales se establecen los principios que rigen la actividad económi-ca desarrollada por los individuos y por el Estado, y se determinanlas libertades, derechos, deberes y responsabilidades de aquellos yéste en el ejercicio de dicha actividad”, a ello se suele denominar“Constitución económica”45.

En nuestro país, la Constitución de 1979 fue la primera enadoptar de manera sistemática este conjunto de normas socioeco-nómicas. El régimen previsto en dicha Constitución, sefundamentaba en “principios de justicia social orientados a la dig-nificación del trabajo como fuente principal de riqueza y comomedio de realización de la persona humana” (artículo 110). Asi-mismo, sobre la base de los principios de pluralismo económico,planificación concertada y libre iniciativa dentro de una economíasocial de mercado, reconoció un papel promotor del Estado en eldesarrollo económico y social (artículo 110 y 112) y, en general,una mayor intervención del Estado en la economía. En dicho marcoconstitucional, el Estado podía, por ejemplo, establecer precios

45 FONT GALÁN, Juan Ignacio. “Notas sobre el modelo económicode la Constitución española de 1978”. En: Revista de DerechoMercantil, N.º 152. Madrid, 1979, p. 205.


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fijos a los servicios económicos, sin que ello pudiera considerarseuna vulneración a los derechos y libertades de las personas.

En la actualidad, el modelo constitucional económico ha varia-do sustancialmente. Aunque sigue refiriéndose a una economíasocial de mercado, a lo largo de sus artículos diseña un modelodistinto al previsto por la Constitución de 1979. Del cual ha des-aparecido “todo principio valorativo inspirador del régimeneconómico“46. En este sentido, se afirma que el texto de 1979consagró un “modelo flexible” a diferencia del “modelo cerrado”que caracteriza a la Constitución vigente47. Y es que la Constitu-ción de 1993 eliminó diversas cláusulas de la Carta anterior quepermitían la intervención del Estado en la economía e introdujo elprincipio de subsidiariedad, los contratos ley y mayores liberta-des para la inversión nacional y extranjera, entre otros aspectos.Por ello, se ha afirmado que la “parte económica de la Constitución(…), es la que mayor transformación ha tenido en todo el texto de1993 en relación a las Cartas anteriores“48. Cabe indicar que en ladefinición de su contenido y alcances, la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional ha cumplido un papel fundamental49.

46 KRESALJA, Baldo y César OCHOA CARDICH. Derecho ConstitucionalEconómico. Lima: PUCP, 2009, p. 832.

47 OCHOA CARDICH, César. “Bases fundamentales de laConstitución económica de 1993”. En: La Constitución de1993. Análisis y comentarios II. Serie Lecturas sobre TemasConstitucionales. Lima: CAJ, diciembre 1995, pp. 85-86.Para el citado autor el modelo cerrado es “un modeloeconómico coherente, cerrado o rígido de contenido neoliberal, sinmatices, a fin de promover la inversión privada nacional yextranjera”.

48 RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Políticade 1993”. Lima: PUCP, 1999, pp. 192-193.

49 LANDA, César. “Principios rectores y derechos fundamentalesdel administrado en el marco de la Constitución económicade 1993”. MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. “La configuraciónjurisprudencial del constitucionalismo económico”. En:


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Como señala la doctrina, el Estado social y democrático dederecho, a que se refiere el artículo 43 de la Constitución, es elmarco político que determina las relaciones entre el sector públicoy el sector privado que influyen en el modelo económico50.

En este sentido, la Carta de 1993 al regular el modelo económi-co garantiza la libre iniciativa privada, el pluralismo económico ymantiene la definición de una economía social de mercado, la cual ajuicio del Tribunal Constitucional “(…), tanto como se opone a laeconomía de planificación y dirección central, (…) se opone tam-bién a la economía del laissez faire, en donde el Estado no puede nidebe inmiscuirse en el proceso económico” (Exp. N.º 008-2003-AI/TC, F.J. 16). Sin embargo, el texto constitucional a lo largo desus diversos artículos ha reducido la intervención del Estado en laeconomía y consagrado un Estado subsidiario. De esta manera,diseña una economía “social” de mercado distinta a la prevista porla Constitución de 1979.

En efecto, uno de los elementos que caracterizan el modeloeconómico vigente, es precisamente el principio de subsidiariedaddel Estado, según el cual se busca el desarrollo pleno de la actividadde los particulares, reduciendo el marco de intervención del Esta-do. Como lo ha señalado la STC N.º 0008-2003-AI/TC, F.J 23 “Adiferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramentela subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en laeconomía, la actual Constitución prescribe expresamente en suartículo 60” que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puederealizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirec-ta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencianacional”. Además, consagra la absoluta estabilidad de los con-tratos -constitucionalizando los “contratos ley”, impidiendo su

LANDA, César (Coordinador). Constitución económica del Perú(Foro Económico Asia Pacífico APEC). Lima: Palestra, 2008.

50 DE JUAN ASENJO, Óscar. La Constitución económica española.Madrid: CEC, 1984, p. 71.


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excepcional alteración, incluso por razones de interés social (ar-tículo 62).

Con el afán de hacer atractiva las inversiones, reconoce untratamiento igualitario a la inversión nacional y extranjera (artículo63), abriendo las puertas a los procesos de privatización51. Asi-mismo, como hemos mencionado, regula de manera distinta losderechos sociales, para evitar o disminuir los “sobrecostos sociales”.

Reconoce el derecho de propiedad eliminando la expresiónprevista por la Constitución de 1979, según la cual su ejerciciodebe hacerse en armonía con el interés social. Por ello, excluyedicho supuesto como motivo para disponer una expropiación ysólo la permite por causa de seguridad nacional o necesidad públi-ca, declarada por ley. Asimismo, elimina el artículo 132 de la Cartade 1979 que permitía la intervención de empresas en situacionesde crisis grave o de emergencia; excluye el interés social comolímite al ejercicio de la actividad empresarial; y deja de precisar queel Perú es una República basada en el trabajo, norma prevista porel artículo 79 de la Constitución de 1979. Además, señala que elEstado facilita y vigila la libre competencia, prohibiendo los mo-nopolios legales, las prácticas restrictivas de la libre competencia,así como el abuso de la posición de dominio (artículo 61). De estamanera, elimina la cláusula de la Constitución de 1979 (artícu-lo133) que prohibía los monopolios y acoge la moderna doctrinadel Derecho de la Competencia52.

51 OCHOA CARDICH, César. “Bases fundamentales de laConstitución económica de 1993”. En: La Constitución de1993, Análisis y Comentarios II. Serie Lecturas sobre TemasConstitucionales 10. Lima: CAJ, 1995, p. 85.

52 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La regulación constitucionalde los monopolios y las políticas de competencia. Artículo61”. En: GUTIÉRREZ, Walter (Director). La Constitucióncomentada. Análisis artículo por artículo. Tomo 1, Lima: GacetaJurídica, Congreso de la República, 2005, p. 846.


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53 BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico.Madrid: Tecnos, 1985, p. 42.

Sigue manteniendo un capítulo referido a las Comunidades Cam-pesinas y Nativas tal como lo hacía la Constitución de 1979, peroregula los derechos que tienen sobre sus tierras de manera distinta.En efecto la Carta anterior establecía que dichas tierras eran inembar-gables, imprescriptibles, e inalienables -esto último con excepcionespuntuales-(artículo 163); el nuevo texto, permite la libre disposiciónde las tierras y sólo garantiza su carácter imprescriptible (artículo89), lo cual termina desprotegiendo a las comunidades.

Asimismo, al regular la potestad tributaria del Estado y losprincipios y derechos constitucionales que debe respetar, estable-ce una prohibición expresa al Poder Ejecutivo al señalar que aquelno puede dictar decretos de urgencia en materia tributaria (artículo74), impedimento que antes no existía.

Finalmente, mantiene al Banco Central de Reserva a fin de pre-servar la estabilidad monetaria (artículo 84), a la Superintendenciade Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pen-siones que ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, deadministración de fondos de pensiones, y de aquellas que determinela ley (artículo 87) e incorpora una disposición que garantiza la libretenencia y disposición de moneda extranjera (artículo 64) a fin deevitar situaciones que se produjeron en el pasado.

Es preciso recordar que toda Constitución moderna debe contenerlas pautas generales, más no petrificar un sistema económico determi-nado. Ella debe ser lo suficientemente flexible para que los distintosgobiernos elegidos democráticamente puedan optar por variar de rum-bo en el marco del respeto al pluralismo político. Como señala BassolsComa, “los preceptos constitucionales de signo económico (se conci-ben) como cláusulas abiertas y expansivas que en última instancia sonrellenadas o actualizadas por el legislador ordinario y, de modo prefe-rente, por la actuación gubernativa y administrativa encargadaprincipalmente de la gestión de la política económica”53.


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6. Régimen de excepción

El régimen de excepción, conforme lo ha señalado el TribunalConstitucional, “hace referencia a aquellas “competencias de cri-sis” que la Constitución otorga al Estado con el carácter deextraordinarias, a efectos de que pueda afrontar hechos, sucesos oacontecimientos que, por su naturaleza, ponen en peligro el nor-mal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan lacontinuidad de las instituciones estatales y los principios básicosde convivencia dentro de una comunidad política”. (Exp. N.º 0017-2003-AI/TC, F.J. 15).

En esta dirección, el artículo 137 de la Constitución, autoriza alPresidente de la República a decretar, por plazo determinado, entodo o en parte del país, los estados de emergencia y de sitio. Elestado de emergencia procede en caso de perturbación de la paz odel orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias queafecten la vida de la Nación; mientras que el estado de sitio se dictaen caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminen-te de que se produzcan.

Al respecto, el Tribunal ha precisado que la declaración de unestado de excepción “depende del análisis de cada caso concretopor parte de la autoridad competente. El estado de excepción es,por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política empleadacomo un mecanismo de último recurso, puesto que la función deun régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social ydar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente encasos extremos es que este mecanismo debe ser empleado.” (Exp.N.º 00002-2008-AI/TC, F.J. 22)

Durante el estado de emergencia puede restringirse el ejerciciode cuatro derechos: a no ser detenido salvo mandato judicial oflagrante delito, la libertad de tránsito, la inviolabilidad del domici-lio y de reunirse. En cambio, durante el estado de sitio deberánmencionarse los derechos cuyo ejercicio no se restringe o suspen-de. Ello no significa que todos los derechos pueden restringirsepues existe un núcleo inderogable, previsto por el artículo 27.2 de


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la Convención Americana sobre Derechos Humanos y desarrolla-do por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lasOpiniones Consultivas 08-87 de 30 de enero de 1987 y 09-87 de 6de octubre del mismo año54.

Los derechos restringidos no se anulan ni desaparecen tempo-ralmente. Tampoco se requiere pedir autorización a la autoridadpolicial, militar o política para ejercerlos. Lo que ocurre es quepueden ser restringidos por la policía, o las Fuerzas Armadas -sólosi éstas últimas asumen el control del orden interno cuando lodispone el Presidente de la República-, siempre que la restricciónguarde relación directa con los motivos por los que se declaródicho estado -principio de razonabilidad-. Además, debe verificar-se si la restricción a los derechos resulta manifiestamentedesproporcionada.

Ambos criterios cuentan con expreso sustento normativo (ar-tículo 200) lo cual ha sido un aporte positivo de este textoconstitucional. Finalmente, también procede el control parla-mentario pues el Presidente declara un régimen de excepción“dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente” (artícu-lo 137). En definitiva, durante un régimen de excepción no seanula la Constitución ni los derechos humanos y los controlesjurisdiccionales y parlamentarios deben subsistir para evitarposibles excesos.

7. Fortalecimiento del Presidente de la República

Como ha señalado Manuel Vicente Villarán “Nuestro país,como los demás de América, ha imitado la institución de laPresidencia de la República creada por los fundadores de losEstados Unidos (…). Pero al copiar (…) hemos introducidovarias alteraciones (…). Por obra de las innovaciones enuncia-

54 MELÉNDEZ, Florentín. La suspensión de los derechos fundamentalesen los Estados de Excepción según el Derecho Internacional de losDerechos Humanos. San Salvador, 1999, p. 70.

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das, el sistema político que practicamos es, una mezcla delrégimen presidencial de los Estados Unidos y el parlamentaris-mo europeo”55.

En este contexto, la Constitución de 1993 ha fortalecido alPresidente de la República, quien no sólo cuenta con las atribucio-nes propias de un Jefe de Estado, Jefe de Gobierno (artículo 110)y Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional(artículo 167), sino además con la potestad de nombrar, sin ratifi-cación del Congreso, a los generales de las Fuerzas Armadas yPolicía Nacional (artículo 172), dictar decretos de urgencia conrango de ley (artículo 118 inciso 21), y disolver el Congreso cuan-do se censure o niegue confianza a dos Consejos de Ministroscontando con un plazo de cuatro meses para realizar elecciones(artículo 134).

A ello se une que el Presidente es irresponsable políticamentey sólo puede ser acusado durante su mandato en supuestos real-mente excepcionales. Es decir, por traición a la patria; por impedirlas elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o muni-cipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos enel artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión ofuncionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otrosorganismos del sistema electoral (artículo 117). Como puede apre-ciarse, la Carta vigente ha diseñado a un Presidente de la Repúblicacon muchos poderes y pocos controles. Por ello, se ha propues-to ampliar la relación de delitos por los cuales un Presidentepuede ser procesado durante su mandato para incluir los actosde corrupción, las violaciones a los derechos humanos, entre

55 VILLARÁN, Manuel Vicente. Posición constitucional de losMinistros en el Perú. Lima: Cultural Cuzco S.A., Colegios deAbogados de Lima, 1994, pp. 33-34. Como lo recuerdaPedro Planas en su estudio introductorio el texto en suversión original se publicó “entre 1936 y 1939 en la revistade Derecho y Ciencias Políticas” de la Universidad NacionalMayor de San Marcos.


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otros56 y, en todo caso, desarrollar legislativamente estas inmuni-dades para permitir su procesamiento por delitos cometidos antesde su elección y por delitos comunes. Así lo propuso el proyecto290/2006-DP presentado por la Defensoría del Pueblo para contarcon una Ley de desarrollo de la inviolabilidad del Presidente de laRepública, y de la inmunidad de procesamiento, arresto y defensalegal de los funcionarios públicos, que hasta el momento no ha sidodiscutido y menos aprobado.

La Constitución anterior permitía la disolución del Congresocuando se censuraba o negaba confianza a tres Consejos de Minis-tros (artículo 227). La Carta vigente lo reduce a dos y a la vezintroduce un dispositivo según el cual el Presidente del Consejo deMinistros, dentro de los treinta días de haber asumido sus funcio-nes, debe exponer ante el Congreso la política general del gobiernoy las principales medidas que requiere su gestión planteando cues-tión de confianza (artículo 130).

La elección del Presidente de la República ha seguido el diseñoprevisto por la Constitución de 1979 al señalar que será elegidoquien obtiene más de la mitad de los votos -los viciados o en blancono se computan-. Si ninguno obtiene dicha mayoría se procede auna segunda elección entre los dos candidatos más votados (artícu-lo 111).

Lo que resulta novedoso es haber eliminado la disposiciónque exigía más de la mitad de los “votos válidamente emitidos”establecida por la Constitución de 1979, que permitió que la Ley23903, publicada el 25 de agosto de 1984, señale que ella com-prendía tanto a los votos viciados como en blanco, incrementandola valla que debía superar un candidato en primera vuelta. Dichanorma tenía la intención de “dificultar el triunfo aprista y asegu-rar la realización de una segunda vuelta donde tentar mejor

56 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La responsabilidad del Presidente.Razones para una reforma constitucional. Lima: PUC, 2007,p. 259.


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suerte“57. En el Perú, a diferencia del modelo francés, la segundavuelta o “ballottage” sólo se emplea en la elección presidencial, loque conduce a que la conformación del Congreso quede definida enla primera. Esto permite que si resulta elegido Presidente quienquedó segundo, éste carezca de mayoría en el Congreso lo cualeventualmente podría afectar la gobernabilidad58.

La Carta de 1993 ha sido conocida por introducir la reelecciónpresidencial inmediata prohibida por la Constitución de 1979 ypor la de 1933. Incluso, esta última reaccionó ante el oncenio delPresidente Leguía incorporando una cláusula especial destinada aevitar su reforma59. No obstante, el artículo 112 de la Carta de1993 cambió radicalmente la situación anterior al señalar que “Elmandato presidencial es de cinco años. El Presidente puede serreelegido de inmediato para un período adicional. Transcurridootro período constitucional, como mínimo, el ex presidente puedevolver a postular, sujeto a las mismas condiciones”. De esta mane-ra, se autorizó la reelección inmediata “para un periodo adicional”,con lo cual podía llegarse a un máximo de diez años consecutivos odos periodos presidenciales. Definitivamente, la norma no permi-

57 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La elección presidencial en laConstitución de 1979”. En: Diez años de régimen constitucionalen el Perú 1980-1990. Los retos de una democracia insuficiente.Lima: CAJ, Fundación Friedrich Naumann, 1990, p. 136.

58 SABSAY Daniel. “Ballottage o doble vuelta electoral”. En:INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOSHUMANOS -CAPEL. Diccionario Electoral. Tomo I, 2.ª ed.,San José, 2000, p. 94.

59 En efecto, la Constitución de 1933 introdujo un dispositivosegún el cual “Artículo 142.- No hay reelección presidencialinmediata. Esta prohibición no puede ser reformada niderogada. El autor o autores de la proposición reformatoriao derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente,cesarán, de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargosy quedarán permanentemente inhabilitados para el ejerciciode toda función pública”.


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tía que alguien permaneciera en la Presidencia por quince añoscontinuos, como finalmente pretendió Fujimori.

Sin embargo, como la norma reeleccionista introducida por laCarta de 1993 resultó insuficiente para la voluntad del régimenfujimorista de perpetuarse en el poder, se dictó la Ley 26657,publicada el 23 de agosto de 1996, que pretendió interpretar lodispuesto por el artículo 112 de la Constitución. Dicha ley esta-bleció que la reelección se computaba para los mandatos iniciadosa partir del año 1995 y que, en consecuencia, ese año no habíaexistido una reelección sino una simple elección. Por ello, se denominó“ley de interpretación auténtica”, entendida -inconstitucional-mente- como la única interpretación posible de una normaconstitucional60.

La referida ley fue objeto de una demanda de inconstituciona-lidad ante el Tribunal Constitucional, que fue resuelta el 3 de enerode 1997. La magistrada Delia Revoredo y los magistrados ManuelAguirre Roca y Guillermo Rey Terry, ante la abstención de loscuatro restantes, se pronunciaron por su manifiesta inconstitucio-nalidad y dispusieron su inaplicación en ejercicio del control difuso(Exp. N.º 002-96-I-TC). Ello condujo a que el Congreso decidieradestituirlos por una supuesta infracción de la Constitución.

Esta funesta experiencia, motivada por la intención del régi-men de permanecer en el poder, hizo que luego de la caída delrégimen fujimorista se modifique la Constitución para impedirdefinitivamente la reelección presidencial inmediata.

De otro lado, la propuesta inicial formulada en el CCD por unsector de la mayoría -no del Presidente- de contar con un “gobier-no de gabinete” no se plasmó en la Constitución. Efectivamente, alPresidente del Consejo de Ministros sólo le corresponde ser unsimple “portavoz” de la política del gobierno, después del Presi-dente de la República (artículo 123 inciso 1), quien tiene la atribución

60 AA.VV., Reelección presidencial y derecho de referéndum. Lima:Fundación Hanns Seidel - Foro Democrático, 1997.

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Nota adhesiva


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de nombrarlo y removerlo así cuente con la confianza del Parla-mento (artículo 122). Lo novedoso es que el Presidente del Consejode Ministros puede ser un ministro que no cuente con otra carteraministerial (artículo 123).

8. Un régimen unicameral

El texto constitucional optó por contar con un Congreso uni-cameral integrado por 120 congresistas elegidos mediante unproceso electoral “organizado conforme a ley” (artículo 90). Deesta manera, habilitó al legislador a adoptar las variables del siste-ma electoral que considere apropiadas (distrito único o múltiple).Precisamente, la Ley Orgánica de Elecciones, Ley N.º 26859 haoptado razonablemente por considerar que la elección de congre-sistas se realiza por distrito electoral múltiple (artículo 21).

Una reciente reforma constitucional, introducida por la LeyN.º 29402, modificó el artículo 90 de la Constitución incrementan-do el número de congresistas a 130, es decir, diez congresistasadicionales. De acuerdo a una disposición transitoria, el JuradoNacional de Elecciones distribuirá cuatro escaños para Lima Pro-vincias y los seis restantes conforme a ley. Esta reforma entrará envigencia para el proceso electoral del 2011.

No compartimos la opción unicameral adoptada, pues unasegunda cámara permitiría revisar las leyes aprobadas por losdiputados y, consecuentemente, una mayor reflexión y calidaden la producción legislativa. Asimismo, una distinta forma deelección de cada una de las cámaras favorecería una mayor repre-sentación del electorado. Ciertamente, ambas Cámaras deberíancontar con funciones distintas a efectos de evitar una duplicidadde trabajo y un adecuado reparto de atribuciones. Este cambio,además, ha conducido a que el Congreso presente un severo défi-cit de representación. Recordemos que en 1980 se contaba con 60senadores y 180 diputados y ahora con sólo 120 congresistas y, enbreve, con 130.

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Si bien se diseñó un Congreso unicameral, paralelamente sereguló de un modo especial a la Comisión Permanente del Con-greso que cuenta con ciertas atribuciones propias (artículos 99 y101) y que es diferente de la prevista por la Carta anterior. De ahíque algunos analistas hayan considerado que el reforzamiento deesta Comisión la ha distorsionado, pues “deja de convertirse enun organismo que sólo se reúne durante el receso parlamentariopara adquirir funciones propias y estables que pueden requerirreuniones ordinarias en simultáneo o no, con el Parlamento uni-cameral”61.

Se mantiene la inmunidad parlamentaria, según la cual si uncongresista comete un “delito común”, no puede ser detenido,salvo flagrante delito, ni procesado si no lo autoriza el Congre-so (artículo 93). La inmunidad está referida a delitos comunes,pues tratándose de delitos de función o infracciones constitu-cionales existen prerrogativas distintas (acusaciónconstitucional, artículos 99 y 100). Esta institución surgió his-tóricamente para proteger al Congreso, en tanto representantede la voluntad popular, de las persecuciones políticas que pu-dieran impedir o limitar su funcionamiento debido a la arbitrariadetención o procesamiento de sus miembros. No es renunciablepues no es un derecho del parlamentario. En la Francia revolu-cionaria, se consideraba que un Poder Judicial dependiente delEjecutivo no debía disponer el procesamiento de ningún parla-mentario. Por ello, era el Congreso quien debía decidir ellevantamiento de la inmunidad. Sin embargo, se ha abusado deella generando impunidad. Incluso, ha “protegido” a congresis-tas por delitos cometidos antes de su elección. Es un tema denecesaria pero difícil revisión, pues precisamente correspondeal Congreso hacerlo.

61 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Comisión Permanente enla Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Análisisy comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales 10,Lima: CAJ, 1994, p. 162.


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Respecto al control parlamentario, la Constitución de 1993 nosólo dejó de mencionar como una atribución expresa del Congresola facultad de control -que aunque implícita en otros países ennuestra realidad hubiera sido conveniente explicitarla-, sino queademás no aclaró el significado de la frase “dar cuenta al Congre-so”, prevista cuando el Ejecutivo aprueba decretos de urgencia(artículo 118 inciso 19), decretos legislativos (artículo 104), trata-dos (artículo 57) o declara el régimen de excepción (artículo 137).Asimismo, el nuevo texto amplía el “período de enfriamiento” dela moción de censura, que será debatida y votada entre el cuarto ydécimo día de su presentación (artículo 132) y contempla instru-mentos de control parlamentario como las comisiones deinvestigación, la estación de preguntas, las interpelaciones, el pe-dido de información, las invitaciones, entre otras62.

Todo lo anterior nos permite concluir que “indudablemente, enel Perú el poder reside en el Presidente de la República. Frente a élni los ministros ni el Poder Legislativo tienen armas suficientescomo para vencer en un enfrentamiento político“63. Y es que endefinitiva, “La Constitución de 1993 reforzó el régimen presiden-cialista, a través de la figura de la reelección presidencial inmediatay el debilitamiento del Congreso, convertido en unicameral y conalgunas competencias reducidas”64.

9. Sistema de Justicia

La Carta de 1993 no se refiere a un Sistema de Justicia, que deexistir hubiera facilitado las posibilidades de una coordinación in-terinstitucional que maximice el cumplimiento de sus objetivos.

62 HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional.Lima: Palestra, 2009, pp. 298 y ss.

63 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de1993. Tomo 4, Lima: PUC, 1999, p. 18.

64 LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado deDerecho. 2.ª ed., Lima: Palestra Editores, 2003, p. 81.


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Sin embargo, podemos entender que se encuentran involucradosdentro del mismo: el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Con-sejo Nacional de la Magistratura y la Academia de la Magistratura.Por lo demás, es evidente que resulta indispensable contar con unsistema de justicia autónomo e independiente del poder para viviren un auténtico régimen democrático.

El Poder Judicial es un órgano autónomo y está integrado porla Corte Suprema y las demás cortes y juzgados que determina suley orgánica, así como por lo órganos que ejercen su gobierno yadministración (artículo 143). En este diseño la Sala Plena de laCorte Suprema es el órgano máximo de deliberación. Además, elartículo 138 tal como lo establecía la Constitución de 1979 con-templa el control difuso, es decir, la potestad de los jueces depreferir la Constitución a la ley en caso de incompatibilidad.

Los jueces cuentan con garantías para su independencia y go-zan de inamovilidad en el cargo pues no pueden ser trasladados sinsu consentimiento (artículo 146). Son designados por el ConsejoNacional de la Magistratura, salvo los jueces de paz no letradosque provienen de elección popular. De acuerdo a la Constitución,la ley podría establecer la elección de jueces de primera instancia(artículo 152). Esta elección, a diferencia de la que corresponde alos jueces de paz no letrados, ha generado serios cuestionamientosentre los especialistas65.

Se reconoce la unidad y exclusividad de la función jurisdiccio-nal. No existe ni puede establecerse jurisdicción algunaindependiente, “con excepción de la militar y la arbitral” (artículo139 inciso 1). Cabe indicar que, en rigor, el arbitraje no es unaforma especial de jurisdicción, sino un “procedimiento de hetero-composición privada”66 -aunque el Tribunal Constitucional prefiere

65 DE BELAÚNDE, Javier. “Elección popular de jueces”. En: LaConstitución de 1993. Análisis y comentarios. Lecturas sobreTemas Constitucionales 10. Lima: CAJ, 1994, p. 213.

66 MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Derecho Procesal Civil.Bogotá: Temis-De Belaúnde & Monroy, 1996, p. 231.


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referirse a la expresión “jurisdicción arbitral” (Exp. N.º 6167-2005-PHC/TC, F.J. 8)- y que la “jurisdicción militar” es una competenciaespecializada que conoce exclusivamente los delitos de función.Lo preocupante ha sido la intención manifiesta del constituyentede 1993 de ampliar sus competencias para el juzgamiento de civi-les en casos de terrorismo (artículo 173) y los excesos que en lapráctica se han cometido67.

La Constitución reconoce a la denominada “justicia comunal”que permite a las Comunidades Campesinas y Nativas y a lasRondas Campesinas ejercer funciones jurisdiccionales aplicandosu derecho consuetudinario (artículo 149). Se trata de un reconoci-miento explícito del pluralismo legal en el Perú, tal como lo haentendido una importante sentencia de la Corte Suprema68.

Asimismo, mantiene al Ministerio Público como un órganoconstitucional autónomo; entre sus principales funciones desta-can la de ser el titular de la acción penal y conducir desde su iniciola investigación del delito (artículo 158).

67 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Hacia una reforma de la justiciamilitar en el Perú. Lima, 2002; ¿Quièn juzga qué? justiciamilitar vs. justicia ordinaria. Serie Informes Defensoriales 66,2003.

68 Dicha sentencia, del 10 de junio del 2004 dictada por laSala Penal Transitoria de la Corte Suprema (Recurso deNulidad N.º 975-2004) absolvió a once ronderos de loscaseríos de Pueblo LIbre y Santa Rosa, en Moyobamba,procesados por lo delitos de secuestro, usurpación defunciones y violencia y resistencia a la autoridad. Consideróque los ronderos al sancionar a los agraviados con la“cadena ronderil”, es decir, “pasarlos de una ronda a otraa efectos de que sean reconocidos por sus habitantes yademás presten trabajo gratuito a favor de las respectivascomunidades”, habían actuado al amparo del artículo 149de la Constitución. DEFENSORIA DEL PUEBLO. Elreconocimiento estatal de las Rondas Campesinas. Compendiode normas y jurisprudencia. Lima, 2004, p. 34.


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De otro lado, regula al Consejo Nacional de la Magistraturacomo un órgano autónomo encargado del nombramiento, destitu-ción, ratificación cada siete años y entrega de títulos a jueces yfiscales (artículo 154). Sin duda, constituye un avance haber modi-ficado el régimen previsto por la Constitución de 1979 (artículo245), según el cual el referido Consejo se limitaba a formular pro-puestas para que el Presidente de la República nombre a los juecesy fiscales que estime pertinente.

No obstante, a lo largo de su funcionamiento, uno de los temasmás polémicos ha sido la aplicación de las ratificaciones judiciales,la ausencia de un debido proceso al hacerlo, su incidencia en laautonomía e independencia de los jueces y fiscales, y la falta de unadecuado control ante sus públicos excesos. Esta situación ha cam-biado a partir de lo dispuesto por el Código Procesal Constitucionalque permite el empleo del proceso de amparo cuando se afecta latutela procesal efectiva (artículo 5 inciso 7) y por la propia juris-prudencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.º 3361-2004-AA/TC). Otro tema que ha generado polémica ha sido el mecanismoacogido por la Carta de 1993 para el nombramiento de los integran-tes del Consejo Nacional de la Magistratura, que hace convenientesu revisión.

Finalmente, se eleva a nivel constitucional a la Academia de laMagistratura, encargada de la formación y capacitación de jueces yfiscales en todos sus niveles para los efectos de su selección (artí-culo 151). Aunque dicho dispositivo se ubica en el capítulo relativoal Consejo Nacional de la Magistratura, la Academia forma partedel Poder Judicial.

10. Una nueva institución: la Defensoría del Pueblo

La institución del Ombudsman, expresión que puede traducir-se como el “representante de otra persona”69, aparece por vez

69 FAIREN GUILLEN, Víctor. El Defensor del Pueblo. Ombudsman.Tomo I, Parte General. Madrid: CEC, 1982, p. 33.


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primera en la Constitución sueca de 1809, y cuenta con anteceden-tes que datan de principios del siglo XVIII70. A partir de la primeraposguerra, el Ombudsman ha inspirado el nacimiento de institu-ciones similares en los restantes países escandinavos y, luego de lasegunda guerra mundial, ha logrado universalizarse al ser incorpo-rado en diversos ordenamientos jurídicos. Con posterioridad a suintroducción en los citados países escandinavos, la institución vasiendo acogida -aunque con variantes- por Gran Bretaña (Parlia-mentary Commissioner for Administration), Francia (Mediateur),Portugal (Proveedor de Justicia) y España (Defensor del Pueblo).

En América Latina surge a partir de la década de los noventa,aunque con algunos antecedentes, con diversas denominacionescomo Defensor del Pueblo, Procurador de los Derechos Humanos,Defensor de los Habitantes o Comisionado Nacional de los Dere-chos Humanos. En efecto, la Defensoría del Pueblo existe enGuatemala (1985), en algunos Estados del Brasil (por ejemplo enel de Paraná -1986-), entre otras), México (1990), El Salvador(1991), Colombia (1991), Costa Rica (1992), Paraguay (1992),Honduras (1992), Perú (1993), Argentina (1993), Bolivia (1994),Nicaragua (1995), Ecuador (1996), Panamá (1996) y Venezuela(1999).

En el Perú la Constitución de 1979 otorgó algunas funciones deDefensoría del Pueblo al Ministerio Público. La Constitución de1993, optó por modificar dicha situación incorporando a la Defen-soría del Pueblo como órgano autónomo encargado de la defensa delos derechos constitucionales y fundamentales de la persona y lacomunidad, así como de la supervisión de la administración estataly la adecuada prestación de los servicios públicos a la ciudadanía(artículos 161 y 162). La Defensoría del Pueblo ejerce una magis-tratura de persuasión, es decir, su potestad de resolver conflictosse basa en su prestigio, peso argumentativo y en su capacidad de

70 GIL ROBLES Y GIL DELGADO, Álvaro. El control parlamentario de laadministración (El Ombudsman). 2.ª ed., Madrid: INAP, 1981,pp. 38-39.


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persuadir a las autoridades o funcionarios quejadas. Asimismo,puede iniciar e intervenir en procesos constitucionales a fin de ga-rantizar el respeto de los derechos y principios constitucionales71.

11. Sistema electoral y organismos electorales

La Constitución de 1993 introdujo un cambio sustantivo enmateria electoral pues no sólo mantuvo al Jurado Nacional deElecciones (JNE), sino que incorporó a otras dos instituciones: laOficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el RegistroNacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). De esta ma-nera, diseñó el denominado “sistema electoral” que agrupaba a lostres referidos órganos y que fue objeto de severas críticas72.

La reforma tuvo una intencionalidad política, se plasmó en untexto constitucional destinado a permitir la permanencia de Fuji-mori en el poder a través de la reelección presidencial. Además,diseño un conjunto de órganos electorales que paulatinamente fue-ron copados por el régimen. Este modelo condujo a una regulacióndiversa y dispersa que -entre otros aspectos- ha generado variosconflictos algunos de los cuales han tenido que ser resueltos por elTribunal Constitucional.

Resulta incorrecto que la Constitución de 1993 se refiera al“sistema electoral” para designar a los tres órganos (JNE, ONPE yRENIEC) que lo integran, pues técnicamente tal expresión alude alos medios a través de los cuales los ciudadanos y ciudadanaseligen a sus representantes. En efecto, los sistemas electorales,entendidos como el “modo según el cual el elector manifiesta através del voto el partido o el candidato de su preferencia, y según

71 DEFENSORIA DEL PUEBLO. Ocho años de procesosconstitucionales en el Perú. Los aportes de la Defensoría del Pueblo1996-2004. Lima, diciembre, 2004.

72 PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “Sistema electoral”. En: LaConstitución de 1993. Análisis y comentarios. Lecturas sobreTemas Constitucionales 10. Lima: CAJ, 1994, pp. 219 y ss.


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el cual esos votos se convierten en escaños”, combinan diversoselementos que pueden sintetizarse en cuatro bloques distintos:distribución de las circunscripciones electorales, candidaturas,votación y conversión de votos en escaños73. De esta manera,resulta obvio que la Carta de 1993 ha utilizado indebidamentedicha denominación.

Conforme al artículo 178 de la Carta de 1993 el JNE es un órganoconstitucional autónomo encargado principalmente de: 1) fiscalizarla legalidad del ejercicio del sufragio y la realización de los procesoselectorales, del referéndum y de otras consultas populares, así comotambién la elaboración de los padrones electorales; 2) mantener ycustodiar el registro de organizaciones políticas; 3) velar por el cum-plimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demásdisposiciones referidas a materia electoral; 4) administrar justicia enmateria electoral; y 5) proclamar a los candidatos elegidos; el resul-tado del referéndum o el de otros tipo de consulta popular y expedirlas credenciales correspondientes. Está compuesto por cinco miem-bros designados por cuatro años: 1) uno elegido por la Corte Supremaentre sus magistrados jubilados o en actividad; 2) uno elegido por laJunta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados oen actividad; 3) uno elegido por el Colegio de Abogados de Lima; 4)uno elegido por los decanos de las Facultades de Derecho de lasuniversidades públicas, entre sus ex decanos y, 5) uno elegido porlos decanos de las Facultades de Derecho de las universidades priva-das, entre sus ex decanos.

En cambio, la ONPE, conforme al artículo 182 de la Constitu-ción, tiene la función de: 1) organizar todos los procesos electorales,de referéndum y otras consultas populares, incluido su presu-puesto; 2) elaborar y diseñar la cédula de sufragio; 3) entregar lasactas y demás material necesario para los escrutinios y la difusiónde sus resultados; 4) brindar información permanente sobre el

73 NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y partidos políticos. México:Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo deCultura Económica, 1994, pp. 34 y 47.


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cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio, asícomo las demás funciones que la ley le señala.

Por su parte, de acuerdo al artículo 183 de la Constitución, elRENIEC tiene a su cargo: 1) la inscripción de los nacimientos,matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modificanel estado civil y emite las constancias correspondientes; 2) prepa-ra y mantiene actualizado el padrón electoral; 3) proporciona alJNE y a la ONPE la información necesaria para el cumplimiento desus funciones; 4) mantiene el registro de identificación de los ciuda-danos y emite los documentos que acreditan su identidad. Los titularesde la ONPE y del RENIEC son designados por el Consejo Nacionalde la Magistratura por el período de cuatro años.

En consecuencia, la Constitución de 1993 ha separado la fun-ción de organizar las elecciones que antes le correspondía al JNE yla ha entregado a la ONPE. Además, ha diseñado a un JNE queadministra justicia electoral y fiscaliza la legalidad de las eleccionesy cuyas resoluciones en materia electoral no son revisables. Estecambio y la imprecisión de algunas disposiciones constituciona-les, como por ejemplo la atribución del JNE de “fiscalizar la legalidaddel ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electo-rales” (artículo 178 inciso 1), han propiciado diversos conflictosentre ambos órganos constitucionales respecto al ámbito de suscompetencias. Incluso, cada uno de ellos ha formulado su propiapropuesta de reforma constitucional al respecto -ciertamente di-vergentes-74, las cuales hasta el momento no han sido atendidas.

Consideramos indispensable que se precisen estas atribucio-nes -por ejemplo, determinar los alcances de la expresión“fiscalización electoral”-, a efectos de evitar la duplicidad de fun-ciones y los constantes conflictos que se suelen suscitar entre

74 JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Razones para unaunificación. Opiniones y análisis de juristas. Lima 2002;OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES.La Administración Electoral en el Perú. Funciones, competenciasy organismos electorales. Lima, 2004.


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dichos órganos. A nuestro juicio, el JNE debería circunscribirse a“administrar justicia” en materia electoral. Finalmente, es impor-tante que se entienda que las resoluciones del JNE en materiaelectoral pueden ser revisadas siempre que afecten derechos fun-damentales tal como lo ha entendido el Tribunal Constitucional(Exp. N.º 007-2007-AI/TC). En un régimen democrático no pue-den existir órganos que estén al margen del control constitucional.Ese es el sentido en que se debe interpretar los artículos 142 y 181de la Constitución.

12. Fuerzas Armadas y Policía Nacional

El rol de las Fuerzas Armadas ha sido decisivo durante todanuestra historia republicana. Su constante presencia en la vidapolítica del país ha ido más allá de las previsiones constitucionalesque disponen su carácter no deliberante (artículo 169), pues hanasumido mayores funciones de las que les corresponde en un esta-do democrático. Frente a esta situación, el texto constitucionaldebió plantear nuevas reglas que contribuyan a evitar su excesivoprotagonismo.

No obstante, la Carta vigente desarrolla las funciones de lasFuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el capítulo sobreseguridad y defensa nacional. Resulta evidente que la DefensaNacional no es una tarea que sólo involucre a tales instituciones,pues como lo señala el artículo 163 ella es “integral y permanente”.De ahí que mejor hubiera sido regular a estas instituciones “comointegrantes del Poder Ejecutivo”75, tal como ocurre en otras Cons-tituciones.

La Carta precisa que la finalidad primordial de las FuerzasArmadas es garantizar la independencia, soberanía e integridad

75 PEÑARRUBIA IZA, Joaquín María. “Presupuestos constitucionalesde la función militar”. En: Serie Cuadernos y Debates 96.Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,2000, p. 61.


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territorial del República. Agrega que pueden asumir el control delorden interno cuando se decreta un régimen de excepción y lodispone el Presidente de la República (artículo 165)76. Como fun-ciones secundarias señala que pueden participar en el desarrolloeconómico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley(artículo 171). Esto último ha permitido que asuman tareas que enestricto no le corresponden como, por ejemplo, la construcción decarreteras, que muchas veces han sido utilizadas con fines políticos.

Cabe indicar que una sentencia del Tribunal Constitucional(Exp. N.º 002-2008-AI, F.J. 46) le ha reconocido una función queno surge expresamente de la Constitución. Considera que las Fuer-zas Armadas pueden intervenir en defensa del orden interno, así noexista un régimen de excepción, cuando se trata de terrorismo,narcotráfico y para proteger instalaciones estratégicas. Dicha sen-tencia reconoce que las Fuerzas Armadas pueden intervenir ensupuestos que nunca antes el Tribunal Constitucional le habíareconocido.

La Carta de 1993 eliminó la ratificación por el Senado de losgenerales y almirantes de las Fuerzas Armadas y los generales de laPolicía Nacional prevista por el artículo 281 de la Constitución de1979. En teoría la exclusión de la intervención del Congreso en ladecisión definitiva de los ascensos tuvo la intención de evitar su

76 No obstante, la Ley 28222, de 18 de mayo de 2004, disponeque ” La Autoridad política o la autoridad policial podrásolicitar la intervención de las Fuerzas Armadas por unplazo no mayor de treinta (30) días calendario, cuando seproduzcan actos de terrorismo, actos de violenciaconsistentes en atentados, ataques armados a entidadespúblicas o privadas o servicios públicos en los que se utilicenarmamentos de guerra o artefactos explosivos o cuando sedescubran elementos suficientes de peligro real o inminentede su perpetración, que sobrepase la capacidad operativade la Policía Nacional del Perú”. Se trata de una intervenciónque se realiza sin que exista un régimen de excepción.


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politización77; sin embargo, en la práctica terminó desvirtuandolos criterios de mérito y capacidad al facilitar que los ascensos seandecididos por el Gobierno -a través del Servicio de InteligenciaNacional- para contar con unas Fuerzas Armadas dóciles. Y es queel sistema de “cooptación” empleado por el régimen de Fujimori yMontesinos implicó que ellos mismos decidieran por sí y ante sí“a quien promover a los altos mandos”78.

Por su parte, a la Policía Nacional se le asigna la función prin-cipal de garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Además,presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad; garan-tiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimoniopúblico y privado; previene, investiga y combate la delincuencia;y vigila y controla las fronteras (artículo 166).

Asimismo, se establece que las leyes y los reglamentos respec-tivos regulan el régimen disciplinario de los miembros de las FuerzasArmadas y de la Policía Nacional (artículo 168), que -tratándosede la institución castrense- pese a ser reciente contempla infraccio-nes que afectan derechos79. Por lo demás, si cometen un delito defunción están sujetos a la justicia militar (artículo 173). Al respec-

77 Así por ejemplo, César Valega consideraba que “elCongreso de la República no debe ratificar los ascensos delas Fuerzas Armadas, porque ello significa llevar al campopolítico partidario decisiones que deben quedarse en elmarco estrictamente profesional”, “Algunas propuestasde modificación al articulado sobre Defensa Nacional de laConstitución”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales8, Lima: CAJ, 1992, p. 82.

78 OBANDO, Enrique. “Fujimori y las Fuerzas Armadas”. En:CRABTREE y Jim Thomas (Editores). El Perú de Fujimori. Lima:Universidad del Pacífico-IEP, 1994, p. 365.

79 La Ley 29131, Ley del Régimen Disciplinario de las FuerzasArmadas, considera infracción leve “no dar parte demantener relaciones sentimentales con personal de la mismacategoría militar” y “contraer matrimonio sin informar alcomando superior”; en ambos casos la sanción es el arresto simple.


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to, el Tribunal Constitucional (Exp. N.º 023-2003-AI) ha sosteni-do que el hecho que los jueces militares sean oficiales en actividaddesignados por el Poder Ejecutivo afecta la autonomía e indepen-dencia que caracteriza a todo magistrado. Agregó que ello no garantizala inamovilidad judicial y que el diseño del Ministerio Público“militar”, que forma parte de la justicia castrense, no se ajusta a laConstitución que reconoce a dicho órgano autonomía e indepen-dencia. De esta manera, el TC declaró inconstitucional el diseño dela justicia militar. Para evitar situaciones de vacío exhortó al Con-greso a que en un plazo de doce meses dicte la legislación pertinentepara adecuar dicho modelo a la Constitución, lo cual no ha sidocumplido. Sin embargo, el Congreso no respetó lo dispuesto pordicha sentencia y dictó nuevas normas desconociéndola, posiciónque lamentablemente ha sido “convalidada” por el Tribunal Cons-titucional (Exp. N.º 0001-2009-AI/TC), que cuenta con una distintaconformación a la que dictó la sentencia anterior.

Una reforma trascendental ha sido introducida en marzo del2005, por la Ley 28480 que permite el ejercicio del derecho al votoy a la participación ciudadana de los miembros de las FuerzasArmadas y de la Policía Nacional. Tradicionalmente se afirmabaque prohibirles el ejercicio de estos derechos se justificaba en el

Además, constituyen infracciones muy graves “mantenerrelaciones sentimentales con personal de distinta categoríamilitar”, o con “cónyuges de personal militar”. En talescasos, la sanción puede ser la separación definitiva delservicio o la baja, si se trata de personal de tropa. Talesinfracciones son inconstitucionales. Todo ser humano —con o sin uniforme-tiene derecho a mantener “relacionessentimentales” con quien desee y a contraer matrimoniosin comunicación previa. Imponer tales sanciones carecede una finalidad lícita y desconoce lo dispuesto por elTribunal Constitucional según el cual toda persona “puededeterminar cuándo y con quién contraer matrimonio. (…),en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptarla voluntad —para autorizar o negar— de nadie que no seala pareja” (Exp. N.º 2868-2004-AA).


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principio de supremacía del poder civil y la necesidad de evitar quelos miembros de tales instituciones sean deliberantes y participencon la fuerza de las armas en la vida política del país. Asimismo, sedecía que ello garantizaba su neutralidad, la disciplina castrense, yfortalecía la unidad de las Fuerzas Armadas, que se vería severa-mente afectada si se suscitaran enfrentamientos ideológicos en loscuarteles.

No compartimos tales argumentos. Creemos que permitir elvoto de los militares y policías tiene como sustento una cuestiónde suma importancia: fortalecer las relaciones entre civiles y mili-tares superando las distancias todavía existentes. Ello fomentaríala democratización en el país pues permitiría que un amplio sectorde personas se comprometa y se integre con el sistema democráti-co. De esta manera, el gobierno elegido ya no sería el “gobierno delos civiles” sino el de todos los peruanos con o sin uniforme.Además, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la PolicíaNacional también son titulares de derechos humanos sin que sejustifique la subsistencia de una discriminación -prohibirles votar-por el sólo hecho de vestir uniforme. Y es que todos debemos serconsiderados ciudadanos con iguales derechos; “hoy, ciertamente,es difícil encontrar justificaciones para restringirle el ejercicio deeste derecho”80.

Evidentemente, este reconocimiento debe ir acompañado delnecesario respeto del principio de neutralidad -como ocurre contodo funcionario y servidor público- para evitar el proselitismopolítico en los cuarteles, las eventuales presiones sobre los subal-ternos y su total alejamiento del proceso electoral eliminando paraello la obligación legal de entregarles un acta electoral. En estamateria, los controles y sanciones resultan indispensables. Asi-mismo, habrá que brindar las facilidades del caso para el ejerciciodel voto de tal manera que sean compatibles con sus funciones.

80 CASADO BURBANO, Pablo. Iniciación al Derecho ConstitucionalMilitar. Madrid: Editorial Revista de Derecho Provado, 1986,p. 132.


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13. Una descentralización centralista. Los cambios efectuados

El golpe del 5 de abril trajo como consecuencia la disolución delos gobiernos regionales constituidos al amparo de la Constituciónde 1979. Ello se explicaba por el carácter centralista del régimen deFujimori y por ello no fue extraño que dicho “modelo” haya termi-nado plasmándose en la Carta de 1993.

En efecto, si bien la versión inicial de la Carta de 1993 mantuvolas regiones, lo hizo sin señalar “expresamente las materias decompetencia regional, ni cuáles eran sus bienes ni sus rentas pro-pias, ni cómo se estructuraban sus órganos, ni sus funciones”81. Enconsecuencia, el desarrollo regional quedó subordinado a la ley. Enel intermedio, se dispuso que mientras no se constituyeran las regio-nes el Poder Ejecutivo determinaría la jurisdicción de los ConsejosTransitorios de Administración Regional, según el área de cada unode los departamentos (decimotercera disposiciones finales y transi-torias). Es decir, se continuó centralizando el poder en el Ejecutivo.

Todo ello contrastó con la inicial intención de los miembros delCCD de profundizar el proceso de descentralización. Y es queaunque parezca increíble en la sesión del 12 de febrero de 1993, elPleno del CCD aprobó una moción para “Hacer de la descentrali-zación uno de los criterios que inspire, diseñe, organice y de sentidoa la nueva Constitución Política del Estado”82. La realidad demos-tró la fragilidad de tal acuerdo.

Algo similar ocurrió con la regulación constitucional de losgobiernos locales que fue mucho más exigua e imprecisa que lodispuesto por la Constitución de 1979. Esto trajo como conse-

81 ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La insistencia de la voluntad. El actualproceso peruano de descentralización política y sus antecedentesinmediatos (1980-2004). Lima: Defensoría del Pueblo, 2004,p. 121.

82 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diariode los Debates-Debate Constitucional Pleno -1993. Tomo I,p. 25.


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cuencia que para llevar a cabo un verdadero proceso descentraliza-dor haya sido necesario reformar la Constitución, lo que ocurriócon la Ley 27680, publicada el 7 de marzo del 2002, que modificótodo el capítulo relativo a la descentralización.

El cuadro siguiente, elaborado por Pedro Planas a partir de lascifras oficiales de los censos realizados y al que hemos agregadolos resultados de los años 2005 y 2007, evidencia cómo paulatina-mente se ha ido incrementando la población en la ciudad de Limarespecto al total de habitantes en el país.

INCREMENTO POBLACIONAL DE LIMA83

Censo Lima Perú % Lima

1876 100.063 2.699.106 3.7%

1920 173.007 5.600.000 3.1%

1931 272.742 6.147.000 4.4%

1940 520.528 7.023.111 9.4%

1961 1.652.000 10.420.357 18.3%

1972 3.302.523 14.121.564 24.2%

1981 4.492.260 17.762.231 27.2%

1993 6.434.323 22.639.443 28.4%

2005 8.153.618 27.219.264 29.9%

2007 7.605.742 28.220.764 27.7%

El incremento de la migración hacia la capital denota que quie-nes viven en el interior del país se trasladan a la capital “cansadosde esperar que el progreso y el desarrollo llegue a sus lugares de

83 PLANAS, Pedro. La descentralización en el Perú Republicano(1821-1998). Lima: Municipalidad Metropolitana de Lima,1998, p. 554.


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residencia”.84 Todo ello ratifica la necesidad impostergable de im-plementar adecuadamente el proceso de descentralización en elpaís a fin de lograr que el mayor progreso y desarrollo que se sueleencontrar en Lima se pueda extender a todo el país.

En este sentido, la reforma constitucional resultaba indispensa-ble para promover el relanzamiento del proceso de descentralización.La nueva versión constitucional establece que el proceso de descen-tralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenadaconforme a criterios que permitan una adecuada asignación de com-petencias y transferencias de recursos del gobierno nacional hacialos gobiernos regionales y locales (artículo 188). Precisa que el pro-ceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actualesdepartamentos y en la Provincia Constitucional del Callao. Agregaque mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscrip-ciones departamentales contiguas para constituir una región (artículo190). Establece en detalle su estructura orgánica -Consejo Regional,Presidente y Consejo de Coordinación Regional- (artículo 191), suscompetencias (artículo 192), y sus bienes y rentas (artículo 193).

Asimismo, mejora sustantivamente la regulación constitucio-nal de los gobiernos locales, sus competencias y bienes y rentas.Particularmente relevante es la inclusión de un dispositivo consti-tucional según el cual los gobiernos regionales y locales debenformular su presupuesto con participación de la población ydeben rendir cuenta anualmente bajo responsabilidad (artículo 199).

Estos cambios constitucionales han permitido que el procesode descentralización presente avances significativos, como la ins-titucionalización de los presupuestos participativos, la instalaciónde los gobiernos regionales sobre la base de los departamentos y laformación de los Consejos de Coordinación Local y Regional, ins-tancias consultivas con participación de representantes de lasociedad civil.

84 PLANAS, Pedro. Ob. cit., p. 553.


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85 PRODES. Pro descentralización. Proceso de descentralización2005 - abril 2006. Balance y Desafíos. Lima, 2006, p. 26.

86 Las cinco propuestas de integración regional sometidas areferéndum fueron: 1) Tumbes, Piura y Lambayeque; 2)Ancash, Huánuco, Pasco, Junín y Lima (provincias); 3)Ayacucho, Huancavelica e Ica; 4) Cusco y Apurímac, y 5)Arequipa, Puno y Tacna. Fuente: ONPE.

Uno de los temas clave que no ha podido concretarse es elproceso de integración para conformar regiones, previsto por elartículo 190 de la Constitución. Conforme al citado dispositivo,mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripcio-nes departamentales contiguas para constituir una región.Precisamente, el 30 de octubre del 2005 se llevó a cabo por primeravez en la historia un proceso de referéndum para la conformaciónde cinco regiones, luego del informe favorable emitido, en julio del2005, por el Consejo Nacional de Descentralización sobre cinco delos diecisiete expedientes técnicos presentados85. No obstante, losresultados fueron desalentadores pues en 15 de los 16 departa-mentos la ciudadanía votó por el “no”; sólo en Arequipa ganó el“si”. De esta manera, no se pudo conformar ninguna región y, portanto, los departamentos siguen siendo la base territorial de lasmismas86.

En definitiva, si bien se pueden reportar avances en el procesode descentralización, aun quedan retos pendientes. Entre ellos,podemos señalar la necesidad de contar con una visión y un diseñoclaro y compartido del Estado unitario y descentralizado al que seaspira; la integración territorial que implica la conformación deregiones; la delimitación clara de competencias y funciones de lostres niveles de gobierno; la descentralización fiscal a fin de que lorecaudado revierta al territorio de procedencia y se establezcanmecanismos de compensación para aquellas zonas con menoresingresos y, finalmente, la promoción de la participación ciudadanaen la gestión pública descentralizada.


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87 ABAD YUPANQUI, Samuel B. Derecho Procesal Constitucional.Lima: Gaceta Jurídica, 2004.

14. Procesos o garantías constitucionales y Tribunal Consti-tucional

El Título V de la Carta de 1993, denominado al igual que laConstitución de 1979 “De las Garantías Constitucionales”, re-gula los siete procesos o garantías constitucionales vigentes yla estructura y funciones del Tribunal Constitucional87. Nosreferimos a los procesos de hábeas corpus que protege la liber-tad individual; al hábeas data que garantiza el acceso a lainformación pública y el derecho a la autodeterminación infor-mativa; al amparo que tutela los demás derechos constitucionales;a la acción de cumplimiento que obliga a la autoridad renuente aacatar un acto administrativo o una norma legal; a la acciónpopular que elimina los reglamentos inconstitucionales o ilega-les; a la acción de inconstitucionalidad contra las leyes queviolen la Constitución; y al proceso competencial que resuelvelas controversias sobre atribuciones entre los poderes del Esta-do, los órganos constitucionales autónomos y los gobiernosregionales y locales.

De esta manera, el artículo 200 del texto de 1993 contempla losmismos procesos previstos por la Carta de 1979 -hábeas corpus,amparo, acción de inconstitucionalidad, acción popular-, aunquecon algunas modificaciones. Incluye, además, tres nuevos proce-sos: el hábeas data, la acción de cumplimiento -que, en rigor, no esun proceso constitucional, pues no garantiza de modo inmediato ydirecto la tutela de los derechos fundamentales o del principio desupremacía constitucional- y el proceso competencial. No obstan-te, pretendió establecer puntuales causales de improcedencia paraimpedir el empleo del amparo contra normas o contra las resolu-ciones dictadas por el Jurado Nacional de Elecciones en materiaelectoral o el Consejo Nacional de la Magistratura en materia deevaluación y ratificación de jueces y fiscales (artículo 142), que


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han sido superadas por la interpretación del Tribunal Constitucio-nal que admite el control siempre que se vulneren derechosfundamentales. Asimismo, luego de iniciales anuncios de desapari-ción pues el proyecto de la mayoría lo eliminaba, se optó pormantener al Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha sido configurado como el órganode control de la Constitución, autónomo e independiente, integra-do por siete miembros elegidos por cinco años, y que no puedenser reelegidos. Los magistrados gozan de la misma inmunidad,prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El Con-greso los designa con el voto favorable de los dos tercios del númerolegal de sus miembros (artículo 201).

De acuerdo con el artículo 202 de la Constitución, dicho órga-no tiene tres competencias: a) resolver el proceso deinconstitucionalidad contra las normas con rango de ley (leyes,decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentosdel Congreso, ordenanzas regionales y municipales) que vulnerenla Constitución; b) conocer en última y definitiva instancia lasresoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, am-paro, hábeas data y acción de cumplimiento: y, c) resolver losprocesos competenciales que se susciten a propósito de las atribu-ciones asignadas directamente por la Constitución o las leyesorgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes delEstado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales omunicipales.

En los últimos años, el rol del Tribunal Constitucional -queúltimamente ha dictado decisiones polémicas- ha sido decisivopara interpretar y ampliar los contenidos de las normas previstaspor la Carta de 1993. Se ha dejado atrás una lamentable experienciadonde ciertos magistrados evidenciaron su falta de autonomía eindependencia y su notoria cercanía al régimen fujimorista. La-mentablemente, también han surgido algunos críticos que cuestionanlo que consideran excesos del Tribunal Constitucional y promue-ven la limitación de sus funciones. Y también se ha podido apreciar


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88 “Propongo un artículo final, similar al que existe en laConstitución mexicana y en la Constitución venezolana(...)” COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DELA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario delos Debates. Tomo V, p. 188.

que la conformación de sus magistrados ha definido y cambiado elsentido de las decisiones que dicta.

15. El procedimiento de reforma constitucional. La exclu-sión de la cláusula pétrea introducida por la Constituciónde 1979

La Constitución de 1979 (artículo 306) estableció un procedi-miento agravado para la reforma constitucional, señalando que elladebía ser aprobada en una primera legislatura ordinaria y ratificadaen otra primera legislatura ordinaria consecutiva, y que en amboscasos se requería la mayoría absoluta de los votos del número legalde miembros de las cámaras (Senadores y Diputados). Además,incluyó una disposición final relativa a la vigencia de la propiaConstitución de especial relevancia. Nos referimos al artículo 307,introducido por la Comisión Principal de Constitución a propues-ta de Roberto Ramírez del Villar, que se inspiró en lo dispuestopor otros textos constitucionales de América Latina88. El referidodispositivo señalaba:

“Artículo 307. Esta Constitución no pierde su vigencia ni dejade observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada porcualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. Enestas eventualidades todo ciudadano investido o no de autori-dad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de suefectiva vigencia.

Son juzgados, según esta misma Constitución y las leyes expe-didas en conformidad con ella, los que aparecen responsablesde los hechos señalados en la primera parte del párrafo ante-rior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos


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89 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano y laConstitución de 1979. Apreciación y comentarios. Lima: JustoValenzuela Editor, 1981, p. 685.

90 BOREA ODRÍA, Alberto. El sistema democrático constitucionalperuano en la era de la globalización y los derechos humanos.Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 114.

que se organicen subsecuentemente si no han contribuido arestablecer el imperio de esta Constitución.

El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por lamayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o departe de los bienes de esas mismas personas y de quienes sehayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a laRepública de los perjuicios que se les haya causado”.

Una norma de tal naturaleza pretendía impedir que la Consti-tución de 1979 fuera dejada de lado por futuros gobiernos golpistasy, de esta manera, “vigorizar su vigencia”89. Este dispositivo, cons-tituye la base jurídica que permitiría desconocer lo dispuesto porla Carta de 1993, para reponer la vigencia del texto constitucionalde 1979. Y es que como señala Borea “desaparecido el régimen defuerza (…), corresponde, en cada nación a quien tiene capacidad ypoder para ello, adoptar las medidas necesarias para retornar a laconstitucionalidad”90.

La Carta de 1993 eliminó dicha cláusula pétrea. Además, adiferencia del texto anterior, estableció dos vías posibles para lle-var a cabo el procedimiento de reforma constitucional (artículo206). Por un lado, señaló que puede reformarse si el Congresounicameral la aprueba con una mayoría absoluta de sus miembrosy luego se ratifica mediante referéndum; y, por otro, si se apruebaen dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorablesuperior a los dos tercios del número legal de congresistas. Cabeagregar que a diferencia del texto de 1979 (artículo 168), la Cartavigente no señala la fecha en que se inicia y culmina una legislatura.

En la teoría constitucional se discute si existen “cláusulas pé-treas” que no pueden ser objeto de una reforma constitucional.


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¿Este tipo de cláusulas existirán en el texto constitucional vigente?Una posición en contra considera que el poder de reforma consti-tucional es absoluto y, por tanto, no tiene ningún límite material.Una segunda posición, entiende que existen ciertas materias quepor su trascendencia escapan a la soberanía absoluta de un Estado,y que en la actualidad están contenidas en los tratados sobre dere-chos humanos. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el derechoa la vida y la pena de muerte, pues la Convención Americana sobreDerechos Humanos impide a los Estados ampliar los supuestosestablecidos originalmente. Como en el Perú la Constitución de1979 sólo admitió la pena de muerte por traición a la patria en casode guerra exterior, hoy ésta no puede ser ampliada para los casosde terrorismo o de violación de menores. De hacerlo, la reformasería inconstitucional.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 21de enero de 2002 recaída en la demanda de inconstitucionalidadpresentada contra la Ley 27600 (Exp. N.º 0014-2002-AI/TC,F.J. 97) ha admitido que los derechos fundamentales constituyenlímites materiales a una reforma constitucional. Así, ha señaladoque “(…), el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución,en la parte que prevé que no se puede suprimir o disminuirderechos fundamentales, establece un verdadero límite material,de carácter expreso, a la reforma parcial de la Constitución, queno alude al procedimiento o a los requisitos formales que debenobservarse cada vez que se intente una reforma constitucional,sino al contenido mismo de la reforma, esto es, a la materia queella pretenda incidir.”

III. LAS REFORMAS EFECTUADAS A LA CONSTITUCIÓNDE 1993

La Carta de 1993 ha sido objeto de diversas modificacionesque han ido cambiando su diseño original, fundamentalmente apartir de la caída del régimen de Alberto Fujimori. En esta etapa sehan formulado cambios sustanciales efectuados en el marco de la

Lectura 2 La Constitucion de 1993

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