Lecciones de Introducción al Derecho (parte Derecho civil)

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Lecciones de Introducción

al Derecho (parte Derecho

civil)

Prof. Federico Arnau Moya

Universitat Jaume I (Castelló). España

Carreras

-Grado en Administración de Empresas, Grado en Economía, Grado en

Finanzas y Contabilidad

-Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos

-Grado en Turismo

Asignaturas

Introducción al Derecho AE1009, EC1009, FC 1009

Introducción al Derecho RL0903

Introducción al Derecho TU 0902

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Índice

§ 1. EL DERECHO. CONCEPTO ..................................................................................... 10

1. CONCEPTO DE DERECHO ........................................................................ 10

2. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO ............................................................. 10

2.1 DERECHO POSITIVO Y NATURAL ................................................................ 10

2.2 DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS ............................................. 11

§ 2. LA NORMA JURÍDICA. .............................................................................................. 12

1. LA NORMA JURÍDICA Y ORDENAMIENTO JURÍDICO ................................................ 12

2. CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS ............................................................ 12

3 ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA ................................................................. 13

4. CLASES DE NORMAS ...................................................................................... 13

4.1. Por su eficacia frente a la voluntad .......................................................... 13

4.2. Por su eficacia en relación al tiempo ........................................................ 14

4.3. Por su eficacia en relación al territorio ..................................................... 14

4.4. Por su relación al contenido de sus disposiciones ...................................... 15

4.5. Por su técnica de aplicación .................................................................... 15

4.6. Por su finalidad .................................................................................... 15

§ 3. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ......................................... 16

1. LA EXPRESIÓN «FUENTES» EN SENTIDO AMPLIO ................................................ 16

2. EL SISTEMA DE FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL ..................................................... 16

2.1. Sistema de fuentes y principios que lo regulan .......................................... 16

2.2. El principio de jerarquía de las fuentes .................................................... 17

2.3. El principio de legalidad o de supremacía de la Ley. ................................. 18

2.4. El principio de sujeción de Jueces y Tribunales a las normas reconocidas. . 18

2.5. El principio de competencia. ................................................................... 18

3. LA LEY ....................................................................................................... 19

3.1. Concepto .............................................................................................. 19

3.2. Requisitos de la Ley ............................................................................... 19

3.2. Clases de leyes y orden jerárquico de las normas estatales. ........................ 20

4. LA COSTUMBRE ............................................................................................ 22

4.1. Concepto de costumbre ....................................................................... 22

4.2. El valor de la costumbre en el derecho español ...................................... 22

4.3. Requisitos de la costumbre .................................................................. 22

5. Los principios generales del derecho .............................................................. 23

5.1. Concepto .............................................................................................. 23

5.2. Forma de manifestarse los PGD .............................................................. 23

5.3. Funciones de los PGD ............................................................................ 24

3

5.4. Requisitos para su aplicación .................................................................. 24

6. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. ................................................................ 24

7. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO ............................................................. 25

7.2. Las fuentes del ordenamiento jurídico español tras la adhesión a la UE ....... 26

8. LA JURISPRUDENCIA ..................................................................................... 26

8.1. Concepto .............................................................................................. 26

8.2. Función de la jurisprudencia .................................................................. 26

8.3. Requisitos para que exista jurisprudencia ................................................ 27

8.4. El Tribunal Supremo .............................................................................. 28

8.5. El Tribunal Constitucional ...................................................................... 28

8.6. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ............................................. 29

8.7. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ............................................. 29

§ 4. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS ............................................ 30

1. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS ........................................................................ 30

2. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA ....................................................... 31

3. LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ................................................. 32

§ 5. LA EFICACIA DE LA NORMA JURÍDICA ............................................................. 34

§ 6. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SUS RAMAS. ........................................... 39

Tema 2: El derecho civil ........................................................................................................ 41

§ 1. EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO Y CONTENIDO ....................................... 41

1.1. Concepto de Derecho civil ......................................................................... 41

1.2. Contenido del Derecho civil ....................................................................... 41

§ 2. EL CÓDIGO CIVIL Y LAS LEYES ESPECIALES ............................................. 41

1. Antecedentes históricos ................................................................................ 41

2. El Código civil ............................................................................................ 42

2.1. Compilación y codificación .................................................................... 42

2.2. Estructura y contenido del Código civil ................................................... 42

3. Las otras leyes especiales ............................................................................. 43

4. El carácter supletorio del Código civil ............................................................ 44

§ 3. LOS DERECHOS CIVILES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ....... 44

1. Derecho común y Derecho foral .................................................................... 44

2. Del derecho civil foral al derecho civil autonómico ......................................... 45

Tema 3: La persona física y persona jurídica .................................................................. 48

§ 1. CONCEPTO Y CLASE DE PERSONAS ................................................................. 48

§ 2. LA PERSONA FÍSICA ................................................................................................. 49

2.1. EL COMIENZO DE LA PERSONALIDAD ................................................ 49

2.2. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD .................................................... 50

4

§ 3. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR .............................. 52

3.1. LA CAPACIDAD JURÍDICA .................................................................... 52

3.2. LA CAPACIDAD DE OBRAR .................................................................. 52

A) Concepto de capacidad de obrar ................................................................ 52

B) Clases de capacidad de obrar .................................................................... 53

3.3. CAPACIDAD DE OBRAR LIMITADA POR RAZÓN DE EDAD ................ 53

3.4. CAPACIDAD DE OBRAR LIMITADA POR LA APTITUD PARA

GOBERNARSE: LA INCAPACITACIÓN ........................................................ 56

3.5. EL NUEVO SISTEMA DE APOYOS A LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD ........................................................................................... 57

§ 4. LA PERSONA JURÍDICA ........................................................................................... 58

4.1. CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA. .................................................... 58

4.2. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS ...................................................... 59

4.3. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL .............................. 60

4.4. EL NACIMIENTO DE LA PERSONA JURÍDICA PRIVADA ..................... 62

4.5. CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

...................................................................................................................... 63

4.6. LOS ÓRGANOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ................................... 63

4.7. EXTINCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ........................................ 64

§ 5. LA ASOCIACIÓN .......................................................................................................... 64

§ 6. LA FUNDACIÓN ........................................................................................................... 65

Tema 4: El derecho subjetivo .............................................................................................. 67

§ 1. EL DERECHO SUBJETIVO ...................................................................................... 67

1.1. Concepto, sujetos y contenido .................................................................... 67

1.2. Clases de derechos subjetivos ..................................................................... 68

1.3 Ejercicio de los derechos subjetivos ............................................................. 68

1.4 La prescripción de los derechos subjetivos .................................................... 69

A) La prescripción extintiva .......................................................................... 69

B). La caducidad. ........................................................................................ 70

1.5. Defensa de los derechos subjetivos ............................................................. 70

§ 2. PATRIMONIO ................................................................................................................ 71

2.1. Concepto y función ................................................................................... 71

2.2. Clases de patrimonio ................................................................................. 71

2.3. La transmisión del patrimonio .................................................................... 72

§ 3. NEGOCIO JURÍDICO. ................................................................................................ 72

3.1 Hecho y acto jurídico ................................................................................. 72

3.2. Negocio jurídico ....................................................................................... 73

§ 4. RELACIÓN JURÍDICA ............................................................................................... 73

5

4.1 Concepto de relación jurídica ...................................................................... 73

4.2 Estructura y objeto de la relación jurídica ..................................................... 73

4.3. Contenido de la relación jurídica ................................................................. 74

4.4 Clases de relaciones jurídicas ...................................................................... 74

§ 5. Representación ................................................................................................................ 75

5.1. Concepto de representación ........................................................................ 75

5.2. Elementos que integran la representación en general ..................................... 75

5.3. Ámbito de la representación ....................................................................... 75

5.4. Clases de representación ............................................................................ 76

a) Representación legal .................................................................................... 76

b) Representación voluntaria ............................................................................ 76

c) Representación directa e indirecta ................................................................. 77

5.5. El apoderamiento ...................................................................................... 78

5.6. Distinción entre representación y otras figuras ............................................. 79

5.7. La ratificación .......................................................................................... 79

Tema 5: La obligación ........................................................................................................... 80

§ 1. CONCEPTO. CLASES DE OBLIGACIONES............................................. 80

1.1. Concepto de obligación .......................................................................... 80

1.2. Contenido de la obligación ..................................................................... 80

1.3 Fuentes de las obligaciones...................................................................... 81

§ 2. OBLIGACIONES UNILATERALES Y BILATERALES ............................. 82

§ 3. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS ............................... 83

3.1. La pluralidad de sujetos en las obligaciones.............................................. 83

3.2. La mancomunidad simple o parciariedad ................................................. 84

3.3. La mancomunidad en sentido estricto o conjunta ...................................... 84

3.4. La solidaridad ....................................................................................... 85

3.5. Reglas aplicables a las obligaciones con pluralidad de sujetos .................... 86

§ 4. OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER .................................. 87

3.1. Obligaciones de dar ............................................................................... 87

3.2. Obligaciones de hacer y no hacer ............................................................ 88

§ 5. OBLIGACIONES INSTANTÁNEAS, DURADERAS Y PERIÓDICAS ........ 89

§ 6. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES ..................................... 90

§ 7. OBLIGACIONES PURAS, CONDICIONALES Y A TÉRMINO .................. 90

§ 2. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ............................................................. 91

2. EL PAGO O CUMPLIMIENTO ................................................................... 91

2.1. Concepto .............................................................................................. 91

2.2. Requisitos del pago ................................................................................ 92

6

Tema 6. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ........................................ 94

1. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ........................................... 94

1.1. Incumplimiento de las obligaciones ......................................................... 94

1.2. Clases y causas del incumplimiento de la obligación ................................. 94

1.3. Incumplimiento por culpa y por dolo ....................................................... 95

1.4. Incumplimiento por caso fortuito y fuerza mayor ...................................... 96

1.5. Efectos del incumplimiento .................................................................... 96

4. LA MORA .................................................................................................. 97

4.1. Concepto .............................................................................................. 97

4.2 La constitución en mora: la intimación o interpelación ............................... 99

4.3. La mora automática ............................................................................... 99

4.4. La compensación de la mora ................................................................. 100

4.5. Efectos de la mora del deudor ............................................................... 101

§ 4. LAS GARANTÍAS DE LA OBLIGACIÓN ........................................................... 102

1. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL ........................... 102

1.1. Concepto de responsabilidad patrimonial universal ................................. 102

1.2. Características de la responsabilidad patrimonial .................................... 102

2. DERECHOS ACCESORIOS DE GARANTÍA ............................................. 104

2.1. Concepto de garantía ........................................................................... 104

2.2. Clases de garantías .............................................................................. 104

2.3. Garantías personales y reales ................................................................ 104

2.4. Medidas conservativas ......................................................................... 105

2.5. Medidas ejecutivas .............................................................................. 106

2.6. Garantías convencionales y legales ........................................................ 106

3. LA CLÁUSULA PENAL ........................................................................... 107

3.1. Concepto ............................................................................................ 107

3.2. Características ..................................................................................... 107

3.3. Funciones de la cláusula penal .............................................................. 108

3.4. Modalidades de cláusula penal .............................................................. 109

§5. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ................................................................ 110

Tema 7: EL CONTRATO .................................................................................................. 111

§ 1. EL CONTRATO: CONCEPTO Y CLASES .............................................. 112

1.1. Concepto de contrato. .......................................................................... 112

1.2. La función del contrato ........................................................................ 112

1.3. Clases de contratos .............................................................................. 112

1.3.1. Contratos unilaterales y bilaterales. ................................................ 113

1.3.2. Contratos consensuales, reales y formales. .......................................... 113

7

1.3.4. Contratos de tracto único y tracto sucesivo o continuo ......................... 114

1.3.5. Contratos por negociación y por adhesión........................................... 115

§ 2. LOS ELEMENTOS O REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO ..... 116

§ 3.- LA FORMA DE LOS CONTRATOS ...................................................... 117

3.1. La noción de forma del contrato ........................................................... 117

3.2. El principio de libertad de forma en el Código ....................................... 117

§ 4. LAS FASES DEL CONTRATO ............................................................... 117

§ 5.-LA PERFECCIÓN: LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN. ........................... 118

4.1. La oferta ............................................................................................. 118

4.2. La aceptación de la oferta .................................................................... 118

§ 6. LOS EFECTOS DEL CONTRATO .......................................................... 118

6.1. La eficacia del contrato ........................................................................ 118

6.2. La obligatoriedad del contrato .............................................................. 119

6.3. La irrevocabilidad del contrato ............................................................. 119

6.4. Relatividad del contrato ....................................................................... 120

§ 7. LA INEFICACIA DEL CONTRATO ....................................................... 121

1.1. Concepto de ineficacia ......................................................................... 121

1.2. Clases de ineficacia ............................................................................. 121

2. LA INVALIDEZ DEL CONTRATO. (I) LA NULIDAD DE PLENO DERECHO

.................................................................................................................... 122

2.1. Concepto y caracteres .......................................................................... 122

2.2. Las causas de nulidad ........................................................................... 122

2.3. La acción de nulidad ............................................................................ 123

2.4. Efectos de la nulidad absoluta ............................................................... 123

2.5. La nulidad parcial del contrato .............................................................. 124

3. LA ANULABILIDAD ............................................................................... 124

3.1. Concepto de anulabilidad ..................................................................... 124

3.2. Las causas de anulabilidad .................................................................... 125

3.3. La acción de anulabilidad ..................................................................... 125

3.4. La confirmación de los contratos anulables ............................................ 126

4. LA RESCISIÓN DE LOS CONTRATOS .................................................... 127

4.1. Concepto ............................................................................................ 127

4.2. Supuestos de rescisión ......................................................................... 127

4.3. La acción rescisoria ............................................................................. 128

§ 8. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ............................................. 129

1. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ................................................ 129

1.1. Concepto ............................................................................................ 129

8

1.2. Fases de la interpretación ..................................................................... 129

1.3. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO ..................................................... 130

1.3. LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO ...................................................... 130

1.3.1. Concepto ......................................................................................... 130

Tema 8. CONTRATOS EN PARTICULAR .................................................................. 131

§1.-LA COMPRAVENTA ............................................................................. 131

1.1. CONCEPTO Y CARACTERES ........................................................... 131

1.2. FUENTES LEGALES ......................................................................... 132

1.3. ELEMENTOS PERSONALES ............................................................. 132

1.4. ELEMENTOS REALES ...................................................................... 132

a) La cosa .............................................................................................. 133

b) El precio ............................................................................................ 133

1.5. ELEMENTOS FORMALES ................................................................. 134

1.6. MOMENTO DE LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO ......................... 134

1.7. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR ................................................... 134

1.7.1.- La entrega de la cosa o tradición .................................................... 134

1.7.2.- Clases de tradición ....................................................................... 135

1.7.3.- Responsabilidad por saneamiento por evicción y por gravámenes o

vicios ocultos. ....................................................................................... 135

1.8. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR .................................................... 136

1.8.1.- El pago del precio ........................................................................ 136

1.8.2.- La recepción de la cosa ................................................................. 136

1.8.3.- Otras obligaciones ........................................................................ 136

1.9. LOS PACTOS EN LA COMPRAVENTA ................................................. 136

1.9.1. El pacto de arras ............................................................................ 137

1.9.2. El pacto de reserva de dominio ....................................................... 137

1.9.3. La compraventa con retracto convencional ....................................... 137

1.9.4. La cláusula penal ........................................................................... 138

1.10. MODALIDADES DE COMPRAVENTA ................................................ 139

§ 2. LA PERMUTA. ...................................................................................... 140

2.1. Concepto y regulación ......................................................................... 140

2.2. Obligaciones de las partes contratantes .................................................. 140

2.3. La permuta de solar por obra en el edificio construido ............................. 141

§3. LA DONACIÓN ...................................................................................... 141

3.1. Concepto ............................................................................................ 141

3.2. Características ..................................................................................... 141

§ 4. LOS ARRENDAMIENTOS DE COSAS ................................................... 142

9

4.1. CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO ................................................. 142

§ 5. LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

.................................................................................................................... 144

§ 6. LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 1994 ......................... 145

1.2. El arrendamiento para uso distinto del de vivienda .................................. 145

1.3. El régimen legal de los arrendamientos urbanos ..................................... 145

1.4. El régimen jurídico del arrendamiento de viviendas ................................ 146

1.5. La renta .............................................................................................. 148

1.6. La resolución y extinción del contrato. ................................................... 149

Tema 9. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL .................. 153

§ 3. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO ............................................... 156

§ 4. LA RESPONSABILIDAD POR ANIMALES Y COSAS .................................... 156

§ 5. REQUISITOS COMUNES A TODOS LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD

................................................................................................................................................... 157

5.1 Requisitos para la responsabilidad extracontractual ..................................... 157

5.2 Formas de comportamiento dañoso: acción u omisión ilícita ......................... 158

5.3. El daño .................................................................................................. 159

5.4. Las vías de reparación del daño ............................................................... 159

5.4 La compensación de culpas ....................................................................... 161

5.5. La solidaridad impropia .......................................................................... 161

5.6. La imputabilidad de la responsabilidad ...................................................... 161

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Tema 1: El ordenamiento jurídico

1. El derecho. Concepto.

2. La norma jurídica.

3. Las fuentes del derecho.

4. La aplicación de las normas.

5. La eficacia de las normas.

6. El ordenamiento jurídico y sus ramas

§ 1. EL DERECHO. CONCEPTO

1. CONCEPTO DE DERECHO

El hombre es un ser social que desde el inicio de los tiempos siempre ha vivido inmerso

en alguna organización social, con independencia de que se trate de tribus, reinos,

repúblicas, etc. Para que esta convivencia sea posible se necesita un orden. La vía pacífica

para la manutención de paz social la proporciona el Derecho que puede definirse como

«el conjunto de normas (orales o escritas) cuya finalidad es la resolución de los

conflictos que se generan en una organización social, evitando así el recurso a la

violencia» (LASARTE).

La voz Derecho proviene de dos raíces latinas: a) Directum, que significa dirigir, poner en línea recta,

alinear, etc. B) Rectum que significa regir o gobernar, con base en la idea de que el Derecho será lo dirigido

por el que gobierna (Rex= Rey, Soberano) en una comunidad de súbditos.

También se identifica con Derecho la voz Ius que significa Derecho y Justicia. De la raíz ius derivan

las palabras Iustitita (justicia) y Iurisprudentia (Jurisprudencia).

2. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

El Derecho se clasifica en dos grandes grupos.

2.1 DERECHO POSITIVO Y NATURAL

1º. El Derecho positivo. Esta expresión proviene del latín (positus=puesto), se refiere

al conjunto de normas que están vigentes en un determinado lugar (Estado, Comunidad

Autónoma, etc.) y durante un determinado período de tiempo. Así, hoy en día en España

es Derecho positivo el vigente Código Civil de 1889, sin embargo hasta su entrada en

vigor fue Derecho positivo la Novísima Recopilación.

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2º. El Derecho natural.

El ser humano posee una capacidad natural para juzgar rectamente (sindéresis) que le

permite distinguir el bien del mal. Se denomina Derecho natural a este conjunto de reglas

no escritas, que se deducen de la naturaleza humana y están escritas en su conciencia y

desde las cuales se valora el Derecho positivo establecido por el legislador (LACRUZ). Se

trata de una doctrina ética y jurídica que postula la existencia de derechos humanos

fundados o determinados en la naturaleza humana. Propugna la existencia de un conjunto

de derechos universales, anteriores, superiores e independientes al derecho positivo y al

derecho consuetudinario.

El Derecho natural, que actúan como un filtro, de modo que el Derecho positivo, para

ser justo, ha de inspirarse en el natural. Hoy en día se prefiere la denominación de

Derechos Humanos.

La ONU aprobó, el 10 de diciembre de 1948, la Declaración Universal de los

Derechos Humanos que recoge en sus 30 artículos los derechos humanos considerados

básicos. En la Declaración, por primera vez en la historia de la humanidad, se establecen

claramente los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales básicos de

los que todos los seres humanos deben gozar.

A través de la ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos, los

gobiernos se comprometen a adoptar medidas y leyes internas compatibles con las

obligaciones y deberes dimanantes de los tratados. En caso de que los procedimientos

judiciales nacionales no aborden los abusos contra los derechos humanos, existen

mecanismos y procedimientos en el plano regional e internacional para presentar

denuncias o comunicaciones individuales, que ayudan a garantizar que las normas

internacionales de derechos humanos sean efectivamente respetadas, aplicadas y acatadas

en el plano local (Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

En otro caso se tratará de derecho legal pero injusto, como las Leyes segregacionistas

en EEUU en los años 50, la ley del Apartheid en Sudáfrica o Leyes Antisemitas de la

Alemania Nazi.

El Derecho natural, durante años se justificó, a través de:

a) La fe en una Ley universal superior y anterior a la ley positiva, que ha sido una

constante en el cristianismo sobre todo en la Edad Media.

b) La naturaleza racional del hombre, a partir del Renacimiento.

c) En la actualidad, sobre todo tras la experiencia nazi, en la gran mayoría de

Constituciones Europeas, aparecen referencias a Derechos Fundamentales de los

ciudadanos, lo que supone que aquellas superan el filtro del respeto al Derecho natural.

Ahora son los Tribunales Constitucionales, los encargados de establecer la relación

entre derecho y moral -si bien de ahora de carácter constitucional-. De modo que estos

actúan como «legisladores negativos» al poder invalidar las normas jurídicas que sean

contrarias a los principios constitucionales, especialmente los derechos fundamentales.

2.2 DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS

El Derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas vigentes (leyes, reglamentos,

http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/TreatyBodies.aspx

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costumbres…) que regulan la conducta de todos los sujetos que pertenecen a un

determinado país. Al conjunto de normas que integran el derecho objetivo también se le

conoce con el nombre de Ordenamiento jurídico o Derecho positivo. Son normas de

Derecho objetivo el Derecho penal, civil, mercantil, etc.

Los Derechos subjetivo son todos aquellos que pertenecen en exclusiva a un solo

sujeto o persona. Su denominación proviene del hecho de que se encuentran se encuentran

dentro de la esfera jurídica de sujetos concretos, bien sean personas físicas o jurídicas

(asociaciones, sociedades, etc.). El derecho subjetivo confiere a su titular un poder que

permiten comportarse de una determinada forma (como propietario, como arrendatario,

etc.) frente al resto de ciudadanos.

El derecho objetivo establece los cauces a través de los cuales los derechos subjetivos

forman parte del patrimonio de una persona.

Ej. Se puede ser titular de un derecho de propiedad sobre un piso (derecho subjetivo)

por haber utilizado el procedimiento de la compraventa, previsto en el art 1445 y ss del

Código civil (derecho objetivo).

§ 2. LA NORMA JURÍDICA.

1. LA NORMA JURÍDICA Y ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico -Derecho objetivo o Derecho positivo- está integrado por el

conjunto de normas jurídicas vigentes por el que se rige un determinado país

(comunidad autónoma o la propia Unión Europea). Se entiende por norma jurídica

positiva, todo precepto general cuyo finalidad sea la de ordenar la convivencia en una

comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el Estado. Como

la norma regula la conducta de seres libres que de hecho pueden desobedecer este

mandato básico, esta desobediencia debe ser prevista por aquella, estableciendo, para tal

caso la adecuada sanción (ALBALADEJO). Las normas jurídicas pueden tener carácter

escrito (leyes) u oral (la costumbre).

La expresión norma jurídica es un término ambivalente, puesto que en sentido amplio

se refiere a toda una ley (ej. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos

Urbanos), y en sentido estricto a los diferentes artículos (también denominados preceptos

o disposiciones) en que aquella se divide. Ej. En este sentido también es una norma

jurídica el artículo art. 9 de la Ley de Arrendamientos relativo al plazo mínimo de

duración de los contratos.

2. CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas, o mejor dicho los preceptos en que estas se dividen, presentan tres

características comunes:

⮚ Generalidad. La norma es un mandato general dictado para regular toda una

categoría o clase de casos o supuestos en abstracto. Faltará la generalidad cuando se dicte

la norma para un caso individual (es decir referente a una persona concreta o a una

relación determinada.). Ej. Sería norma jurídica la pensión que se otorga a las viudas de

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/lau.htm

13

determinada clase de funcionario, no lo sería la disposición dictada para otorgársela

únicamente a la viuda de un determinado funcionario.

⮚ Imperatividad. En la mayoría de normas se establece un mandato o una

prohibición. Así, el art. 10 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece (impone) para

el propietario de un inmueble la prórroga obligatoria de los contratos de arrendamiento

hasta alcanzar los 3 años de duración.

⮚ Coercibilidad, es la posibilidad de que la norma jurídica se imponga de forma

forzosa, es decir coactivamente, en el supuesto de que no se cumpla de forma voluntaria.

Ej. El art. 1445 CC establece la obligatoriedad de entregar el precio en la compraventa.

De modo que el vendedor que no ha recibido el precio de la cosa vendida puede acudir al

Juzgado y obtener una sentencia en la que se conmine al comprador a que le entregue el

precio.

3 ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

La estructura de toda la norma se compone de dos elementos: a) Un supuesto de

hecho, o descripción de aquella parcela de la realidad a la que se aplica esa norma y b)

La consecuencia jurídica que, en su caso, provoca lleva aparejada la concurrencia del

supuesto de hecho.

A veces el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, se redactan en artículos

separados. Este es el caso de la mayoría de edad: el supuesto de hecho se contempla en el

art. 315 cc al establecerse que «la mayor edad empieza a los 18 años cumplidos». Mientras

que la consecuencia jurídica se refleja en el art. 322: «El mayor de edad es capaz para

todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por

este Código».

En este caso el supuesto de hecho será la circunstancia de se cumplan 18 años y la

consecuencia jurídica las prerrogativas que se le conceden al sujeto mayor de edad, entre

otras la capacidad para celebrar un contrato de compraventa de inmuebles.

4. CLASES DE NORMAS

Existen diferentes criterios de clasificación de las normas jurídicas:

4.1. Por su eficacia frente a la voluntad

a) Normas de derecho imperativo, necesario o «ius cogens»: son normas cuyos

efectos o consecuencias jurídicas no pueden ser pactados por las partes. Ej. El Art. 57 CC

establece el Juez competente para la celebración de matrimonio. Lo que supone que dos

personas sólo pueden casarse en el municipio que les corresponda por Ley y no en el que

ellas libremente decidan. También es una norma de derecho imperativo la que establece

la pensión por alimentos que los progenitores han de satisfacer por los hijos menores

(arts. 142 y ss cc).

b) Normas derecho dispositivo, supletorio o derecho voluntario: son aquellas

14

normas cuyos efectos pueden ser excluidos por acuerdo entre las partes. Ej. El art. 97 del

Código establece el pago de una pensión por desequilibrio económico en los casos de

separación o divorcio. Su carácter de norma dispositiva supone que si ambas partes están

de acuerdo pueden solicitar que la misma no se aplique.

Es difícil saber si una norma es de derecho imperativo o dispositivo, puesto que los

diferentes artículos de una ley no señalan si se trata de una norma imperativa o dispositiva.

En Derecho privado (civil y mercantil) la regla general es que la mayoría de normas son

de derecho imperativo, de modo que excepcionalmente algunas tienen carácter

dispositivo. En el Derecho público la totalidad de las normas son de derecho imperativo.

Para averiguar el carácter imperativo o dispositivo de una norma habrá que consultar la

jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4.2. Por su eficacia en relación al tiempo

a) Normas de derecho permanente. Son aquellas que tienen una duración ilimitada.

La regla general es que la mayoría de las normas jurídicas son de carácter permanente,

puesto que se dictan sin señalar un plazo de duración.

b) Normas de derecho temporal. Son de duración limitada. Este es el caso de las

Leyes Generales de Presupuestos del Estado, que tienen una vigencia anual. Su

importancia a efectos civiles radica que en ellas se establece el valor del “interés legal”

del dinero.

c) Normas de derecho transitorio. Determinan la legislación aplicable a un

determinado supuesto de hecho sobre el que recaen sucesivamente una norma en vigor y

otra que ha sido derogada por ella. Las normas de derecho transitorio siempre aparecen

en las nuevas leyes dentro del apartado de «Disposiciones Transitorias».

Ej. Este sería el caso de alguien que ha cometido un asesinato en 1994, estando vigente

el Código Penal de 1973, pero cuando va a ser juzgado en 1996, ya está vigente el nuevo

CP de 1995. La cuestión que se nos plantearía sería cual de los dos códigos se aplica, si

el vigente cuando se comete el delito, o el que lo está cuando se van a juzgar los hechos.

La solución la proporciona la Disposición Transitoria 1ª del CP/1995 se establece que:

«Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se

juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una

vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más

favorables para el reo, se aplicarán éstas».

4.3. Por su eficacia en relación al territorio

a) Normas de Derecho general o común. Se trata de aquellas normas que rigen en

todo el territorio del Estado español. (Ej. El Código Penal se aplica directamente en toda

España).

b) De Derecho particular, autonómico o foral. Son aquellas que sólo rigen en una

parte del territorio nacional. Este es caso del Derecho autonómico de la Comunidad

Valenciana, él de Cataluña o él Aragón.

Antes de la Constitución se utilizaba la expresión Derecho foral, como sinónimo de

derecho particular, pero hoy en día ha decaído su uso.

15

4.4. Por su relación al contenido de sus disposiciones

a) De Derecho común. Son aquellas normas que están destinadas para la totalidad de

las personas, cosas o relaciones jurídicas. El Derecho civil del código civil es derecho

común.

b) De Derecho especial. Son normas dictadas para una clase de personas, cosas o

relaciones jurídicas que exigen apartarlas de la disciplina general de las normas de

derecho común. El Derecho mercantil es un derecho especial. En su origen se creó para

aplicarse a una sola clase de personas: los comerciantes.

También se entiende por Derecho especial a aquellas normas de Derecho civil cuya

finalidad es regular materias o relaciones determinadas y concretas de ese mismo Derecho

civil. En este sentido son normas especiales la legislación hipotecaria, la arrendaticia, etc.

La expresión Derecho común es ambivalente, tiene un significado diferente, según que

se oponga al término Derecho particular o a los Derechos especiales.

4.5. Por su técnica de aplicación

a) Normas rígidas, son aquéllas en las que el supuesto de hecho y las consecuencias

jurídicas tienen un contenido concreto e invariable (ALBALADEJO). Ej. La mayoría de

edad se alcanza siempre a los 18 años, independientemente del grado de madurez del

individuo y con ella, su efecto la plena, capacidad de obrar.

b) Normas elásticas o de derecho equitativo o cláusulas-válvula aquellas en las que

los efectos jurídicos son flexibles, no están determinados de forma concreta, sino sólo

indicados, mediante una serie de conceptos (conceptos jurídicos indeterminados) cuyo

contenido en cada caso particular es variable dentro de ciertos márgenes. El Juez tendrá

que determinar su contenido en cada caso concreto. Ej. La justa causa del art. 1.584 CC

(entre otros) o la diligencia de un buen padre de familia del art. 1.903 final o el «interés

del menor» del art. 161.

La STS 14 octubre 2004 (RJA 6569) que la doctrina del abuso del derecho es uno de

los conceptos denominados «concepto jurídico indeterminado » o «concepto válvula »,

que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo

caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador al resolver la

contienda judicial en la que se ha planteado la cuestión. (Sentencia del Tribunal Supremo

de 6 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 642] ).

4.6. Por su finalidad

A) Normas sustantivas o materiales: Son las que establecen los derechos y deberes

de los ciudadanos. También denominadas normas «de fondo», son las que el juez aplica

en la sentencia para la resolución de conflictos (El Derecho civil, mercantil, penal. Etc.).

16

B) Normas adjetivas o formales o procesales: Son las que regulan el procedimiento

para ejercer ante los tribunales las normas sustantivas. Fijan las diferentes etapas por las

que pasa un procedimiento judicial (juicio) desde la presentación de la demanda hasta la

emisión de la sentencia. También regulan la organización y atribuciones de los tribunales

de justicia. Tienen carácter instrumental, puesto que son un medio o instrumento para

hacer valer el derecho sustantivo.

Son normas procesales la Ley de enjuiciamiento civil, la Ley de enjuiciamiento

criminal, la Ley de procedimiento Laboral y la Ley 39/2015, de 1 Oct. (Procedimiento

Administrativo Común de las administraciones públicas). Ley 30/1992 de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

§ 3. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. LA EXPRESIÓN «FUENTES» EN SENTIDO AMPLIO

La palabra «fuente» designa el lugar por el que nace o brota agua. En el lenguaje

jurídico se utiliza en sentido metafórico, designando lo que es principio o fundamento, la

raíz, de lo jurídico, lo mismo que la fuente natural es el punto de surgimiento del agua

(DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

La doctrina atribuye un doble sentido a la expresión de «fuentes del Derecho»,

distinguiendo entre:

A) Fuentes materiales o de producción. Son las que se refieren al origen de las

normas jurídicas, determinando que poderes, instituciones, o grupos sociales tienen

potestad para crear normas jurídicas, el Derecho. Las fuentes materiales o de

producción, responden a la pregunta ¿Quién crea el Derecho?. Tienen potestad para

crear normas jurídicas los órganos legislativos de la Unión europea, las Cortes Generales

españolas (Congreso y Senado), las Asambleas Legislativas de las CCAA, el Gobierno

de la Nación, los Gobiernos autonómicos, Diputaciones, Ayuntamientos y los grupos

sociales.

B) Fuentes formales o de conocimiento. Son las que se refieren a la forma utilizada

por el Derecho para exteriorizarse. Las fuentes formales responden a la pregunta ¿Como

(en que forma) se establece (o manifiesta) el Derecho?. Las fuentes formales según el art.

1º del Código civil son: la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Ambas clases de fuentes, materiales y formales, están interrelacionadas, de modo que

a una determinada fuente de material suele corresponderle una determinada forma de

exteriorización de la misma. Así las Cortes Generalas producen Derecho en forma de

Leyes, el Gobierno en forma de Decretos y los grupos sociales en forma de costumbre.

2. EL SISTEMA DE FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL

2.1. Sistema de fuentes y principios que lo regulan

El artículo 1º.1 del CC establece que «Las fuentes del ordenamiento jurídico español

17

son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». En el apartado 5º de ese

artículo también se menciona como fuente a los tratados internacionales. Otras fuentes,

no mencionadas por el art. 1º del CC, porque no existían cuando este se modificó en 1974,

son la Constitución Española (CE) y el Derecho comunitario europeo.

El artículo 1º CC sólo enumera fuentes formales, pero como éstas son creadas por instituciones del

Estado o por los grupos sociales, se está reconociendo de forma indirecta la existencia de fuentes

materiales (el Estado y las organizaciones sociales). El listado de fuentes del mencionado precepto tiene

carácter exhaustivo, es decir que no habrán más fuentes que las allí enumeradas. De modo que las llamadas

fuentes formales indirectas, como la jurisprudencia y la doctrina, no tendrán la consideración de fuentes

del Derecho.

El sistema de fuentes del Código civil a pesar de la literalidad del art. 1º.1 que habla

de «fuentes del ordenamiento jurídico español» sólo es aplicable a la rama del Derecho

civil. De modo que cada sector del ordenamiento jurídico tiene su propio sistema de

fuentes: Las fuentes del Derecho mercantil (arts. 2 y 50 CCom) son la Ley (Código de

Comercio y leyes mercantiles especiales), los usos de comercio y las normas de Derecho

común (Código civil). El Derecho penal sólo se admite como fuente del Derecho la Ley,

descartándose la costumbre ni los principios generales del Derecho. En el caso del

Derecho laboral, además de las fuentes del art. 1 CC, también son fuentes del Derecho

los convenios colectivos y el contrato de trabajo (art. 3 ET).

2.2. El principio de jerarquía de las fuentes

El principio de jerarquía normativa establece la primacía y subordinación entre las

diferentes fuentes formales que coexisten en nuestro Derecho. La jerarquía al fijar un

rango para cada norma está determinando la eficacia de cada una de ellas

(O’CALLAGHAN).

La jerarquía normativa se deduce de los siguientes preceptos (O’CALLAGHAN):

A) Del artículo 9.1 y 3 de la CE, al ordenar que «los ciudadanos y los poderes

públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» y que «la

Constitución garantiza la jerarquía normativa».

B) Del art. 1ºCC, en el que se recoge el principio de jerarquía o de prelación de las

fuentes en los siguientes términos:

«2.Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior».

«3.La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable...»

«4.Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre...»

C) Del artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial al establecer que

«Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición

contraria a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa».

El principio de jerarquía se aplica en un doble sentido:

a) sentido propio. Entre las reglas de distinto origen (Ley-costumbre), lo que supone

que las normas de rango superior siempre prevalecerán sobre las inferiores. De modo

que será nula y no podrá ser aplicada aquella norma que contraríe a una superior.

b) sentido impropio. Entre fuentes del mismo rango (ley-ley) se aplica de dos modos:

1) La ley posterior prevalece sobre la anterior. Así, el Código Penal de 1995 tiene

18

preferencia sobre el de 1973 por ser posterior en el tiempo.

2) La norma especial prevalece sobre la general. La Ley de Arrendamientos Urbanos

(norma especial) se aplica con carácter preferente al Código civil (norma general) por

razón de su especialidad.

2.3. El principio de legalidad o de supremacía de la Ley.

Este principio supone la supremacía de la Ley respecto de las otras fuentes (costumbre

y principios generales). El principio de legalidad está recogido en:

⮚ El art. 1 CC apartados 3º «La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable,

siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada» y 4º

«Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin

perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».

⮚ El art. 9.3 de la CE: «La constitución garantiza el principio de legalidad, el

principio de jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las

disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la

seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes

públicos».

El principio de legalidad se refiere a la Ley en sentido amplio. Así pues, comprende,

el Derecho primario europeo, la Constitución, los Tratados Internacionales, y los

Reglamentos de la Unión Europea por tratarse de leyes comunitarias (O’CALLAGHAN).

2.4. El principio de sujeción de Jueces y Tribunales a las normas reconocidas.

Este principio aparece formulado en art. 1º.7 CC: «Los Jueces y Tribunales tienen el

deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atendiéndose al

sistema de fuentes establecido». Este precepto se completa con lo establecido en el art.

120.3 de la C.E., que ordena que las sentencias que se dicten sean «siempre motivadas»,

es decir, fundadas precisamente en el sistema de fuentes.

Los jueces y tribunales, en el caso de que dictaran una sentencia no basada en el

sistema de fuentes o que careciera de motivación, estarían violando el Derecho

fundamental de las personas a una tutela judicial efectiva del art. 24 CE que está

protegido por el recurso de amparo.

2.5. El principio de competencia.

En el territorio español coexisten tres tipos de normas jurídicas: a) normas de Derecho

comunitario, que proceden del poder legislativo de la Unión Europea; b) normas de

Derecho estatal, que nacen del poder legislativo (Congreso y Senado) del Estado español,

c) normas de Derecho autonómico, cuyo origen se halla en el poder legislativo de cada

Comunidad Autónoma (O’CALLAGHAN).

El principio de competencia o de distribución de materias sirve para distribuir entre

los diferentes órganos legislativos (europeo, estatal, autonómico) la potestad de dictar

cierto tipo de normas. El ámbito de competencia de un determinado órgano no puede ser

invadido por otro. Ej. Una ley estatal no puede regular una materia que sea competencia

exclusiva de una determinada Comunidad Autónoma.

19

La aplicación del «principio de competencia» supone que las normas del Derecho

comunitario se aplican a materias propias del mismo, que son esencialmente de Derecho

mercantil y económicas o de Derecho administrativo; también algunas de Derecho civil

como la responsabilidad civil de daños causados por productos, etc.).

El principio de competencia entre el Estado y las Comunidades autónomas se regula

en los arts. 148 y 149 de la CE. En el artículo 149 de la Constitución se establecen aquellos

supuestos en los que el Estado tiene competencia exclusiva y las Comunidades

Autónomas no pueden legislar (O’CALLAGHAN). En el art. 148 se recogen aquellas

materias o competencias que pueden ser asumidas por las Comunidades autónomas en

sus estatutos de autonomía.

La Constitución establece la coexistencia de subsistemas jurídicos autónomos de las

Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, engarzados con el general del

Estado y entre sí por medio del principio de competencia.

3. LA LEY

3.1. Concepto

La Ley es la primera de las fuentes del Derecho, etimológicamente proviene del latín

(lex, legis). En sentido estricto es una norma jurídica de carácter general, de forma

escrita, emanada del poder legislativo de acuerdo con un procedimiento solemne. El rasgo

fundamental de la Ley, es su carácter escrito, por lo que quedan excluidas de su ámbito

las normas no escritas como la costumbre.

La ley puede emanar del poder legislativo europeo (Fuentes primarias del Derecho

Europeo, Reglamentos y Directivas), del Estatal (Constitución, leyes orgánicas y

ordinarias), del Autonómico.

La Ley, como fuente del Derecho, también puede emanar del poder legislativo de las

Comunidades Autónomas, tal como reconoce el artículo 149.1.8º de la Constitución,

para la conservación, modificación y desarrollo de su Derecho civil, foral o especial. Las

leyes se publican en su propio Boletín Oficial, a partir de cuyo momento tiene aplicación

general y, posteriormente, se publican en el Boletín Oficial del Estado.

En sentido amplio, la expresión ley también engloba a cualquier tipo de norma escrita,

dictada por autoridad competente, más allá del poder legislativo. Desde este punto de

vista, no son sólo leyes las normas que dictadas por el poder legislativo, Europeo, estatal

o autonómico, sino también las dictadas por el Gobierno (poder ejecutivo) por

delegación legislativa (Decretos-Leyes, Decretos-Legislativos), y las dictadas por la

Administración, como los Reglamentos.

3.2. Requisitos de la Ley

La ley ha de cumplir dos requisitos de validez

a) Legalidad. Significa que la Ley ha de ser establecida con los procedimientos

establecidos en el Ordenamiento jurídico y por los órganos competentes. En el caso de

las normas estatales su elaboración consta de varias fases que aparecen reguladas en la

Constitución (art. 81 a 92):

⮚ Iniciativa legislativa (arts. 87 a 89 CE). La iniciativa legislativa la tiene el

Gobierno a través de «proyectos de ley». También tienen iniciativa legislativa, bajo la

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forma de «proposición de ley» el Congreso, al Senado, las Asambleas de las Comunidades

Autónomas. Finalmente, está la Iniciativa Legislativa Popular (ILP) que recae en el

pueblo y requiere al menos 500.000 firmas acreditadas (art. 87.3 CE) y que no afecte a

materia de ley orgánica.

⮚ Tramitación parlamentaria. Los proyectos de ley, las proposiciones legislativas y

la ILP se tramitarán según los Reglamentos del Congreso y del Senado. Aprobado el

Proyecto y sus enmiendas por las Cortes Generales en los términos que prevé el art. 90

CE la tramitación queda concluida.

⮚ Sanción y promulgación (Art. 91 CE). Tras ser aprobadas las leyes por las Cortes

Generales, el Rey sancionará en 15 días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y

las promulgará y ordenará su inmediata publicación. Se trata de fórmulas más bien

protocolarias: La sanción real es una fórmula certificante de que la Ley ha sido aprobada

por el Parlamento. En épocas antiguas la sanción posibilitaba que el vetara las leyes

aprobadas por los parlamentos. La promulgación es el acto del Jefe del Estado por el que

ordena a las autoridades que cumplan y hagan cumplir las leyes aprobadas por las Cortes.

b) Publicidad. La publicación es el medio para dar a conocer a los ciudadanos el

texto de la ley. El art. 91 CE contiene el mandato de la publicidad de la ley. En el art.

2º.1 del CC se establece el mecanismo para su entrada en vigor: «2.1. Las leyes entrarán

en vigor a los veinte días de su entera publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en

ellas no se dispone de otra cosa». El período de tiempo que media entre la publicación

de la ley y su entrada en vigor se conoce como «vacatio legis». La consecuencia directa

de la publicidad es el carácter escrito de la ley.

Las normas europeas se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea. El estado

español publica sus normas jurídicas en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Las

comunidades autónomas disponen de su propio boletín para publicar las leyes. En el caso

de la Comunidad Valenciana es el «Diari Oficial de la Generalitat Valenciana» (DOGV).

3.2. Clases de leyes y orden jerárquico de las normas estatales.

En la CE aparecen recogidas todas las normas jurídicas que encajan dentro del

concepto amplio de ley. En primer lugar, están las leyes en sentido estricto (leyes

orgánicas, ordinarias y de bases). En segundo, lugar está la denominada legislación

delegada (decretos leyes y decretos legislativos). Finalmente están los reglamentos:

3.2.1. Leyes en sentido estricto:

A) Leyes orgánicas. Son las que regulan con carácter exclusivo determinadas

materias como «el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas,

las que aprueban los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral y las demás previstas

en la Constitución» (art. 81 CE).

B) Leyes ordinarias puede regular cualquier materia que no esté reservada a ley

orgánica. Estas leyes también se diferencian por su procedimiento de elaboración: la Ley

orgánica requiere el acuerdo de la mayoría absoluta del Congreso (art. 81.2) mientras que

para la ordinaria basta la mayoría simple.

21

C) Leyes de bases (art. 82 CE). Son leyes que se aprueban por las Cortes generales

para autorizar al Gobierno para dictar, siguiendo tales bases, normas con rango de ley

ordinaria, llamadas Decretos Legislativos (art. 85 CE).

3.2.2. Legislación delegada

El Gobierno de la nación también puede dictar las siguientes normas jurídicas con

rango de ley (leyes en sentido amplio) por delegación de las Cortes Generales:

A) Decretos-Leyes. Son normas con rango de ley ordinaria dictadas por el

Gobierno, en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Su contenido nunca podrá ser

el de una ley orgánica (art. 86 CE). Al tener rango de ley, deben ser ratificados o

rechazados en el plazo de 30 días por el Congreso de los Diputados y luego pueden ser

tramitados como un proyecto de ley.

Ej. El Real Decreto-ley 11/2019, de 20 de septiembre, por el que se adoptan medidas

urgentes para paliar los daños causados por temporales y otras situaciones catastróficas. Este RDL fue convalidado por Resolución de 22 de octubre de 2019, del Congreso de los

Diputados.

B) Decretos-Legislativos. Son normas jurídicas con rango de ley, emanadas del

poder ejecutivo (el Gobierno) en virtud de delegación expresa efectuada por el poder

legislativo para materias que no sean objeto de ley orgánica (art. 82 CE). La técnica del

DLeg. se utiliza en dos supuestos:

1º) Para la elaboración de textos articulados, habiéndose aprobado previamente el

Congreso una Ley de Bases que sirve como marco de referencia y límite. El Código Civil

español se elaboró a través de una Ley de Bases de 11 de mayo 1888.

2º) Elaboración de textos refundidos de diversas leyes, reunificando en un sólo cuerpo

legal normas jurídicas dispersas. En este caso la delegación legislativa previa se otorgará

al Gobierno a través de una ley ordinaria.

Ej. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras

leyes complementarias

Reglamentos.

Son normas jurídicas de carácter general, escritas, dictada, por el Gobierno o por la

Administración para la ejecución, desarrollo o complemento de una ley. Los reglamentos

están, subordinados jerárquicamente a la ley. El reglamento es la fuente específica del

Derecho Administrativo (SÁNCHEZ MORÓN, 2005). Aunque también existen reglamentos

civiles.

El Reglamento dentro de la jerarquía de normas se sitúa antes de la costumbre, al

equipararse a las normas con rango de ley. Si bien es de rango inferior, tanto respecto de

las leyes en sentido estricto como las orgánicas y ordinarias, como de la legislación

delegada: decretos leyes y legislativos. Los Reglamentos no pueden ir en contra ninguna

http://es.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_ejecutivo

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_legislativo

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_legislativo

22

norma con rango de ley.

Los Reglamentos se dictan por la Administración, tanto estatal como autonómica y

local. De ahí que los reglamentos pueden ser Estatales, Autonómicos y Locales.

A veces tienen especial importancia en el Derecho civil; por ejemplo, el Reglamento

para la ejecución de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947.

O el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento para la

aplicación de la Ley del Registro Civil

El Reglamento, a diferencia de la Ley que sólo puede ser anulada por el Tribunal

Constitucional, puede ser anulado por los Tribunales ordinarios de justicia, en especial

los del orden contencioso-administrativo, cuando se considere ilegal.

4. LA COSTUMBRE

4.1. Concepto de costumbre

La costumbre puede definirse como «la práctica efectiva y reiterada a lo largo de los

tiempos de una determinada conducta, por un grupo social, que cuando cumple una serie

de requisitos deviene norma jurídica» (ALBALADEJO). A diferencia de la Ley que se crea

por el poder legislativo y tiene carácter escrito, la costumbre trata de una «norma creada

e impuesta por el uso social» (DE CASTRO) y tiene carácter oral. Al tratarse de una norma

jurídica su cumplimiento también es de carácter obligatorio, aunque no tenga carácter

escrito.

Las costumbres son reglas que han nacido fuera de la organización del Estado, por la

actuación continuada o habitual de ciertos grupos sociales (pueblos, comarcas,

provincias, etc.), porque la fuerza social del uso es fortísima al crear hábitos de

comportamiento. El ordenamiento jurídico concede eficacia normativa, a la actuación

uniforme y continuada a lo largo de los tiempos para proteger a la legítima confianza que

se ha consolidado a su alrededor.

La STS de 18 Abril de 1.951 la define como «una norma jurídica elaborada por la

conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica».

La costumbre es una fuente formal del derecho (forma de manifestarse el Derecho)

que tiene su correlativa fuente material en los grupos sociales. Al conjunto de normas

que surgen de la costumbre se les conoce como normas consuetudinarias. La costumbre

a diferencia de la ley no tiene carácter escrito, pertenece a la tradición oral.

4.2. El valor de la costumbre en el derecho español

La costumbre presenta los siguientes caracteres:

1º.- La costumbre tiene el valor de fuente del Derecho (art. 1 CC).

2º.- La costumbre tiene valor subsidiario respecto a la ley; es decir que sólo será

aplicable en su defecto. En todo caso está prohibida la costumbre que sea contraria a la

ley. Su valor es secundario respecto a la ley

4.3. Requisitos de la costumbre

Para que una costumbre sea válida debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Uso social manifestado a través de la realización de una serie de actos externos

23

(conductas), de manera uniforme e ininterrumpida a lo largo de los tiempos frente a

determinados supuestos de hecho.

b) Convicción social de su obligatoriedad, de que aquella manera de actuar lo es con

la intención de regular jurídicamente un supuesto de hecho («Opinio iuris seu

necessitatis»). En esto se diferencia la costumbre de los hábitos sociales, como pueden

ser los regalos de boda o la limosna para los pobres.

c) No ser contraria a la ley. El art. 1.3 CC establece que la costumbre sólo regirá en

defecto de ley aplicable.

d) Racionalidad. La costumbre no puede ser contraria a la moral o al orden público

(art. 1.3 CC). Por orden público se entiende estrictamente el orden público constitucional

contemplados por la Constitución Española a través de Derechos Fundamentales y

Libertades Públicas. No siendo admisible una costumbre que, aún no siendo contraria a

una ley, viole cualquier principio constitucional.

e) Ha de resultar probada. La persona que, en un juicio, quiera alegar a su favor una

determinada costumbre, deberá de probar su existencia. (Art. 1.3 cc). Puesto que su

conocimiento no se exige a los jueces y funcionarios tal como sucede con la ley a la que

se le aplica el principio «curia novit iura» (los tribunales conocen el Derecho).

Para demostrar la existencia de la costumbre se puede utilizar cualquiera de las pruebas

admitidas en Derecho (testifical, pericial, etc.). Para que la alegación de una costumbre

tenga éxito ante los Tribunales se tendrá procederá del siguiente modo: a) Se alegará,

junto a la existencia de la costumbre, la falta de ley aplicable al caso. b) Deberá

demostrarse que la costumbre alegada tiene los requisitos necesarios para constituir

Derecho.

5. Los principios generales del derecho

5.1. Concepto

El art. 1.1 CC señala a los principios generales del Derecho (en adelante PGD) como

la tercera de las fuentes del ordenamiento jurídico. Los PGD son «las ideas motrices que

han servido de criterios de inspiración a las normas concretas del derecho positivo y por

otra parte son las normas generales que se obtienen mediante decantación de esas leyes»

(DÍEZ-PICAZO). Entre otros muchos, el TS ha reconocido los siguientes PGD: «Lo

especial deroga lo general» «Nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las

normas imperativas», «Principio de la buena fe contractual» «Iura novit curia», «No es

exigible lo imposible», «nadie puede ir en contra de sus propios actos».

5.2. Forma de manifestarse los PGD

Los PGD suelen manifestarse de forma implícita en el ordenamiento jurídico, sin que

se encuentren recogidos en ningún artículo en concreto. Estos PGD implícitos son los que

necesariamente han de ser reconocidos por el TS para poder ser aplicados. (Ej. El

principio que condena el enriquecimiento injusto no se encuentra formulado en ningún

precepto en concreto. Excepcionalmente los PGD pueden aparecer de manera expresa

en forma de artículos de leyes positivas. (Ej. El principio de la autonomía de la voluntad

se encuentra positivizado en el art. 1255 CC, lo mismo sucede con el principio de libertad

de forma de los contratos, art. 1278 CC). En el caso de estos PGD positivizados su valor

en la jerarquía de fuentes será idéntico al de la ley, puesto que realmente son leyes.

24

5.3. Funciones de los PGD

Los PGD tienen una triple función (DE CASTRO):

1º.- Función fundamentadora o creativa del Ordenamiento, siendo en tal caso

anteriores a las disposiciones legales, que de ellos recibirían su inspiración y su unidad

y coherencia sistemática. Antes de crear una norma el legislador debe conocer los

principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos. Según DÍEZ-PICAZO lo más

característico de los PGD es que enuncian una consecuencia de deber sin ser ligarla

específicamente a un supuesto de hecho concreto o ligándola a un supuesto de hecho

concebido de forma muy general e indeterminado (Ej. cuando se habla de comportarse de

buena fe en la vida jurídica)

2º.- Función interpretativa, en este caso actúan como orientadores en la labor de

interpretación de la Ley, aplicándose en tal función simultáneamente a la norma cuyo

sentido vendrían a esclarecer.

3º.- Función integradora. En este caso actúan como fuentes del derecho aplicándose

en defecto de Ley o de costumbre aplicable, rellenando las lagunas o vacíos legales (art.

1.4 CC).

Al completar el Derecho legislado y consuetudinario, los principios generales del

derecho, contribuyen a la autointegración del ordenamiento jurídico civil, de forma que

el conjunto formado por Ley-costumbre-principios generales del Derecho siempre

contendrá algún tipo de norma para solucionar cualquier supuesto de hecho. Lo anterior,

supone que si bien cabe el vacío legal por falta de Ley aplicable a un supuesto de hecho,

sin embargo no cabe hablar de vacío del Derecho o vacío legal referido al ordenamiento

jurídico civil en su conjunto porque éste constituye un todo sin fisuras en virtud del

referido principio de autointegración.

5.4. Requisitos para su aplicación

La doctrina del T.S viene exigiendo varios requisitos para que los PGD puedan ser

aplicados:

a) Vigencia, porque haya sido reconocida expresamente su existencia en algunas

sentencias del Tribunal Supremo.

b) Aplicabilidad al caso jurídico de que se trate.

c) Que el principio no sea contrario a la Ley. Así sucede con algunos PGD que han

quedado desfasados por leyes posteriores.

6. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

El art. 1.5 del CC dice que «las normas jurídicas contenidas en los Tratados

internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto que no hayan pasado

a formar parte del ordenamiento jurídico interno mediante su publicación íntegra en el

B.O.E». De modo similar el art. 96 de la Constitución Española establece que «los

tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en

España, formarán parte del ordenamiento interno».

El Tratado, una vez concluido válidamente, ya tiene fuerza vinculante en las relaciones

entre España y el Estado extranjero. El Tratado, para ser fuente inmediata en el Derecho

interno además requiere su publicación en el BOE. El Tratado hasta que no es publicado

se encuentra en una situación semejante a la de la Ley sancionada y promulgada y no

25

publicada, es decir que no obliga y no debe aplicarse por los Tribunales.

Los Tratados internacionales tienen el mismo rango jerárquico que las leyes, pero

tiene un sistema de derogación más complejo que el de una ley ordinaria, puesto que no

se derogan por una ley posterior, ya que según el art. 89 de la C.E. «sus disposiciones

sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los

propios tratados o de acuerdo con las normas de Derecho internacional»

7. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

La adhesión de España en 1986 a la hoy denominada Unión Europea (antes

Comunidad Económica Europea [CEE]) supuso modificación de nuestro sistema interno

de fuentes del Derecho, puesto que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico toda la

normativa europea vigente. Su aplicación afectó a amplios sectores que hasta ese

momento eran exclusivos del Derecho interno español (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

Las fuentes del Derecho europeo se divide en dos grandes bloques:

A) El Derecho originario o primario. Está integrado por los Tratados

Constitutivos de la CEE y los posteriores que los completan o modifican. En realidad

son tratados internacionales adoptados por los diferentes países que integran la Unión

Europea. Funcionan de modo similar a una constitución y constituyen los cimientos del

ordenamiento jurídico europeo.

Tratado CECA (París, 1951. Expiró en 2002); Tratado de Roma (Roma, 1957), Tratado EURATOM

(Roma, 1957), Tratado de fusión (Bruselas, 1965), Acta única Europea (Luxemburgo-La Haya, 1986),

Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 1992), Tratado de Amsterdam (1997), Tratado de Niza (2001),

Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (no llegó a aprobarse) y Tratado de Lisboa

(2007).

B) El Derecho derivado. Proviene del Primario y tiene carácter subordinado

respecto a este. Está formado por las normas emanadas de las instituciones dotadas de

poder legislativo de la Unión Europea, que son esencialmente la Comisión (tiene la

iniciativa legislativa), y el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea (tienen la

capacidad legislativa). Dentro del Derecho europeo derivado existen tres tipos de fuentes

formales: Reglamentos, Decisiones y Directivas (O’CALLAGHAN, 1993).

⮚ El Reglamento es la fuente formal del Derecho comunitario europeo más

importante, y puede ser comparada a nuestra Ley. Es una norma emanada del poder

legislativo de la Unión Europea, de alcance general, obligatorio y directamente aplicable

todos los Estados miembros. Se publica en el Diario Oficial de las Comunidades

Europeas en cada uno de los idiomas de los Estados miembros. Basta con esta publicación

para que sea directamente aplicable en cada uno de ellos, sin necesidad de publicarse en

los diarios oficiales (como nuestro BOE) de cada Estado miembro.

⮚ La Directiva es una norma de aplicación indirecta, puesto que impone a los

Estados miembros la obligación de dictar una norma interna –según sus propias fuentes

formales del Derecho– de acuerdo con los objetivos previstos en la Directiva. La directiva

en principio no es de aplicación directa a diferencia del Reglamento y de la Decisión,

salvo que un Estado no aplique la directiva en el plazo previsto, a partir del cual la

directiva tendrá eficacia directa sobre los ciudadanos.

26

Ej. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011

, sobre los derechos de los consumidores. En ella se refuerzan los derechos de los consumidores

al eliminar las tasas y costes ocultos en internet y aumentar el plazo durante el cual los

consumidores pueden desistir de los contratos de venta realizados en la red.

⮚ La Decisión es una norma jurídica obligatoria y de aplicación directa, como el

Reglamento, pero no tiene alcance general, sino un destinatario individual, que puede ser

uno o varios Estados miembros o una o varias personas físicas o jurídicas.

⮚ Otras disposiciones, como las Recomendaciones y los Dictámenes, no tienen

fuerza vinculante y, por tanto, no pueden incluirse como fuentes del Derecho.

7.2. Las fuentes del ordenamiento jurídico español tras la adhesión a la UE

Las fuentes formales del Derecho español, tras la adhesión a la Unión Europea, han

quedado alteradas y son las siguientes (O’CALLAGHAN ):

1º.- Los Tratados de la Unión Europea

2º. La Constitución Española.

3º. Los Tratados internacionales.

4º. Los Reglamentos de la Unión Europea y las Directivas.

5º. La Ley. En su acepción amplia: Ley orgánica u ordinaria. Ley de bases, Decreto

legislativo, Decreto Ley. Los reglamentos.

6º. La costumbre.

7º. Los principios generales del derecho.

8. LA JURISPRUDENCIA

8.1. Concepto

Los jueces y Tribunales resuelven los procesos judiciales a través de sentencias.

En sentido amplio, se entiende por jurisprudencia al conjunto de sentencias que han

resuelto casos iguales o similares de la misma manera. De ahí que la jurisprudencia haya

de entenderse como la «doctrina que resulta de las decisiones judiciales» (PUIG BRUTAU).

En sentido estricto, sólo es jurisprudencia la que emana del Tribunal Supremo (TS) tal

como dice el art. 1.6 CC: «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico

con la doctrina, que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y

aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho».

8.2. Función de la jurisprudencia

La jurisprudencia no es fuente directa del derecho porque no aparece en la relación de

fuentes del art. 1.1 del Código civil.

27

La jurisprudencia tiene varios tipos de funciones (HERNÁNDEZ GIL):

a) Función de interpretación de las normas. La jurisprudencia sirve para clarificar

las expresiones ambiguas u oscuras de las leyes estableciendo su alcance y significado.

b) Función de interpretación integradora de las normas. En ocasiones la

jurisprudencia introduce en las normas variantes, que sin aparecer expresamente en el

texto de la ley, son exigidas por su coherencia sistemática dentro del ordenamiento. Desde

este punto de vista, en cierto modo, la jurisprudencia está rellenando los vacíos legales.

c) Función de consagración de los PGD. La jurisprudencia extrae los PGD que están

implícitos en el ordenamiento jurídico haciéndolos visibles.

d) Finalmente, está la «función unificadora» la jurisprudencia procura evitar que una

misma situación jurídica, sea interpretada de forma distinta por los diferentes tribunales.

A la jurisprudencia se la considera fuente indirecta del Derecho por su facultad para

modular el contenido de la Ley y establecer los PGD.

8.3. Requisitos para que exista jurisprudencia

La jurisprudencia, en sentido estricto, se refiere únicamente a la doctrina que se extrae

de las sentencias, del Tribunal Supremo (TS) recayentes sobre un mismo asunto y en un

mismo sentido. Para que exista jurisprudencia se exigen al menos dos fallos (sentencias),

de la misma Sala del Tribunal Supremo en el mismo sentido. En materia de Derecho civil

sólo será jurisprudencia la emanada de la Sala 1ª o de lo Civil del T.S.

Así ha sido señalado por el propio TS (sentencias de 23 de diciembre de 1999 (RJ

1999, 9373), de 9 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1350), de 22 de junio de 2000 (RJ 2000,

4430).

La doctrina que emana de la jurisprudencia del TS tiene carácter obligatorio para los

tribunales de rango inferior; si uno de estos Tribunales al dictar una sentencia, interpreta

y aplica la ley en contra de la corriente doctrinal establecida por el TS, aquella sentencia

podrá ser objeto de recurso de casación. Por el contrario, el propio TS no se encuentra

vinculado por su propia jurisprudencia y puede variarla. Pero para que las nuevas líneas

jurisprudenciales tengan la consideración de jurisprudencia también tendrá que concurrir

el requisito de la reiteración (2 sentencias el mismo sentido).

En las STS 9 mayo 2011 (RJ 3850) se dice que para que el TS pueda «completar el

ordenamiento jurídico con la doctrina sentada por él es necesario que ésta sea firme y

reiterativa en la interpretación y aplicación de la ley, sin que un única sentencia constituya

jurisprudencia».

No todo el texto de las sentencias del TS constituye jurisprudencia, únicamente

aquellas partes que contienen las doctrinas jurídicas utilizadas para la resolución y

decisión de casos concretos porque en ellas se encuentra la razón de fondo para adoptar

una determinada decisión (ratio decidendi).

No constituyen por consiguiente jurisprudencia las afirmaciones incidentales que son necesarias para

construir el cuerpo de la sentencia (obiter dicta). Así, por ejemplo, no es jurisprudencia todo el relato

proceso judicial que se hace en la sentencia del TS, en el que se describe –a grandes rasgos- las sentencias

dictadas en primera instancia, la dictadas en el recurso de apelación, incluso llega a describirse el contenido

del recurso de casación, y en ocasiones hasta los motivos de oposición al recurso.

Al lado de la jurisprudencia del TS está la denominada «Jurisprudencia Menor», que

es la dictada por los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y

28

las Audiencias Provinciales. La doctrina emanada de estos tribunales no tiene carácter

obligatorio, si bien es tenida en cuenta por otros tribunales a efectos orientativos.

8.4. El Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo es el tribunal de última instancia en todos los órdenes

jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo, social y militar). Salvo el

supuesto de las materias que pueden recaer en el Tribunal Constitucional. El TS resuelve

los denominados recursos de casación que se presenten contra las resoluciones de los

Tribunales inferiores.

El TS está dividido en cinco Salas: Sala 1ª, de lo Civil; Sala 2ª, de lo Penal; Sala 3ª, de

lo Contencioso-administrativo; Sala 4ª, de lo Social y Sala 5ª de lo Militar

8.5. El Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional (TC) es un órgano cuya función principal es la de controlar

la constitucionalidad de las leyes. No es un órgano de poder judicial ordinario, puesto el

TC constituye una categoría propia que funciona en paralelo. Este tribunal ejerce la

función de supremo intérprete de la Constitución Española de 1978. Sus principales

funciones son:

A) Declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Existen dos vías para

garantizar la primacía de la Constitución y que las normas jurídicas se ajusten a ella:

1º) El «recurso de inconstitucionalidad» (art. 31 a 34 LOTC) contra «las Leyes,

disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley podrá promoverse a partir de su

publicación oficial». El plazo es de tres meses desde su publicación. El recurso puede

referirse a toda una ley o sólo a parte de la misma. Están legitimados para la interposición

del recurso de inconstitucionalidad: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo,

50 diputados, o 50 senadores, las Asambleas Legislativas y los órganos Colegiados de las

CCAA.

La STC 198/2012 reconoció la constitucionalidad de la Ley 13/2005 que modificaba el CC en

materia de derecho a contraer matrimonio, admitiendo el matrimonio entre personas del mismo

sexo.

2º) La «cuestión de inconstitucionalidad», la presenta ante el TC un Juez o Tribunal,

de oficio o a instancia de parte, cuando en un procedimiento judicial considere que una

norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa la sentencia pueda

ser contraria a la Constitución.

Cuando el TC declara la inconstitucionalidad de una ley, la anula, haciéndola

desaparecer del ordenamiento jurídico. En ocasiones, sólo la inconstitucionalidad sólo

alcanza a algunos de sus artículos, por lo que estos quedan anulados y el resto mantienen

su vigencia. Esta capacidad para anular las leyes hace que al TC se les aplique el

sobrenombre de «legislador negativo».

B) El Recurso de Amparo. Cualquier persona física o jurídica puede interponer un

«recurso de amparo», contra cualquier disposición o acto de los poderes públicos que

pueda vulnerar cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas

29

contemplados en los arts. 14 a 29 CE. También pueden ser recurridas en amparo las

actuaciones de los órganos judiciales.

Un famoso Recurso de Amparo fue el que dio lugar a la STC 216/1991, en la que se admitió

el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas porque el acto impugnado vulneraba el art. 14 CE

por discriminación por razón de sexo. La sentencia declaró la nulidad del acto administrativo por

el cual se le denegó a la recurrente el acceso a las pruebas selectivas entrar en la Academia General

del Aire.

De los conflictos constitucionales de competencia entre el Estado y las Comunidades

Autónomas o de los de éstas entre sí. Asimismo, de los conflictos entre los órganos

constitucionales del Estado (congreso, Estado, Gobierno y Consejo General del Poder

Judicial). Las sentencias del TC se publican en el Boletín Oficial del Estado. Tienen el

valor de cosa juzgada de modo que no cabe recurso alguno contra ellas.

La STC 31/2010, de 28 de junio de 2010 declaró la inconstitucionalidad de varios

artículos de la Ley Orgánica 6/2006 de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

8.6. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El Tribunal de Justica de la Unión Europea (TJUE) situado en Luxemburgo es una

Institución de la Unión Europea (UE) cuya principal misión es la de garantizar que el

Derecho de la Unión Europea se interprete y aplique por igual en todos los países. Otras

funciones, son la de resolución de conflictos jurídicos entre los Estados y las instituciones

de la UE. Finalmente, está la resolución de denuncias de particulares, empresas u

organizaciones por acciones u omisiones de instituciones de la UE. Ante este tribunal

pueden plantear recursos tanto los Estados como los particulares.

Las sentencias del TJUE tienen carácter vinculante para los estados miembros, además

con su jurisprudencia se garantiza una interpretación uniforme del derecho europeo

para todos los países miembros. La jurisprudencia del TJUE tiene el mismo valor que

la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pero en el ámbito del Derecho

comunitario.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 condena al Estado español a que en los procedimientos

de ejecución hipotecaria prevea la suspensión de la ejecución entre tanto se resuelva el carácter

abusivo de determinadas cláusulas.

La STJUE 20 de diciembre de 2010 establece que UBER es un servicio de transporte y no

una plataforma digital colaborativa e impide que sea operado por conductores particulares.

La STJUE de 19 de diciembre de 2019 establece que Oriol Juqueras debía de haber sido

excarcelado cuando fue elegido eurodiputado: «una persona elegida al Parlamento Europeo

adquiere la condición de miembro de dicha institución desde la proclamación oficial de los

resultados y goza desde ese momento de las inmunidades derivadas de tal condición».

8.7. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

30

El Tribunal Europeo de Derecho Humanos (también denominado Tribunal de

Estrasburgo), es un tribunal internacional que se ocupa de las posibles violaciones de los

derechos reconocidos en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de

las Libertades Fundamentales (CEDH) por parte de los Estados que han suscrito este

convenio.

Este tribunal internacional no forma parte de las instituciones de la Unión Europea,

sino del Consejo de Europa que incluye a países extracomunitarios (Rusia o Turquía).

Puede presentar demanda ante el TEDH cualquier persona física, Organización no

Gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima, de una violación de los

derechos que se reconocen en el CEDH Ante el TEDH sólo se puede presentar recurso

cuando ya se han agotado todos los recursos ante las instancias judiciales de un país (Ej.

En materia civil antes de llegar al TEDH hay que pasar por los siguientes Tribunales:

Primera Instancia, Audiencia Provincial, Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional).

En una sentencia de 2005 contra Reino Unido estableció la ilegalidad de la ley que

negaba a todos los presos el derecho a votar.

En la sentencia de 21 de octubre 2013 contra España. Asunto Del rio Prada c. España:

ha establecido que la doctrina Parot, con la que se ha alargado la permanencia en prisión

de decenas de etarras y otros condenados, no se puede aplicar por hechos cometidos antes

de 1995. El tribunal considera que lo contrario supone una aplicación retroactiva de la

Ley y, por lo tanto, vulnera los derechos fundamentales de los presos. El TEDH tumbó la

'doctrina Parot' al considerar que vulneraba los artículos 7 y 5.1 del Convenio Europeo de

Derechos Humanos.

§ 4. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS

Toda norma jurídica nace con la pretensión de que la realidad social se ajuste a ella.

La aplicación del Derecho consiste en subsumir un supuesto de hecho acontecido en la

realidad a un supuesto de hecho previsto por la norma. Se trata de determinar si un supuesto

de hecho acontecido en la realidad tiene cabida en el que se ha previsto por la norma. Al

conjunto de actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad social a los supuestos de

hecho contemplados por la norma, se le conoce con el nombre de «aplicación del

derecho» (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

La norma se aplica al ponerla en contacto con una realidad concreta. En la vida real el

Derecho es habitualmente aplicado y cumplido de forma voluntaria por los ciudadanos.

31

En el caso de que no se haga voluntariamente, serán los Jueces y Tribunales los

encargados de aplicar la norma. El juez aplica la norma en la sentencia: primero se

fijarán y determinarán los «hechos» probados en el juicio de que se trate y luego el Juez

deberá seleccionar la norma aplicable, el Derecho, a aquella realidad. Para poder

«seleccionar» la norma aplicable al caso, el juzgador tendrá que haber desentrañado

previamente el supuesto de hecho contenido en la norma, es decir que primero la tendrá

que haber interpretado. Es decir que tendrá que haber comprobado si el supuesto de hecho

de la norma, coincide con el supuesto de hecho del caso que ha enjuiciado.

La aplicación del derecho no es exclusiva de jueces y magistrados puesto que

existen otros profesionales del derecho, los denominados operadores jurídicos, que

también aplican y facilitan la aplicación del Derecho (Registradores, Notarios, altos

funcionarios de la función pública, etc.)

2. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

2.1. Concepto

La interpretación de la norma «es la actividad dirigida a la búsqueda del sentido o

significado de la norma a través de los textos o signos de exteriorización» (DÍEZ-PICAZO).

Mediante la interpretación se trata averiguar el sentido, alcance y significado del lenguaje

jurídico contenido en una norma jurídica cuando este induce a confusión con relación a

un determinado caso.

2.2. Fines de la interpretación

Existen dos criterios para la interpretación de las normas:

Interpretación subjetiva: así se llama cuando la finalidad del interprete es buscar la

voluntad del legislador.

Interpretación objetiva: es la que tiene como finalidad la búsqueda de la voluntad de

la ley. Se parte de la premisa de que la ley, se separa de su autor alcanzando vida propia

e independiente

2.3. Elementos del proceso interpretador

El juez para interpretar un determinado artículo de una ley tendrá que hacerlo de

acuerdo con el art.3.1 CC que dice que «las normas se interpretaran según el sentido

propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y

legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo

fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

Existen los siguientes elementos de interpretación:

⮚ Elemento gramatical: se establece el sentido de la ley a partir del significado literal

de la ley por el sentido de las palabras utilizadas por el legislador. Comprendiendo tanto

el sentido corriente, como el técnico. Si el significado de la ley está claro no procederá la

interpretación («in claris non fit interpretatio»).

32

⮚ Elemento lógico: al interpretar la norma se atenderá a la finalidad que con la ley

pretende legislar, se atenderá a su ratio legis. Supone también el empleo de la lógica normal o

del sentido común para determinar el contenido de la ley.

⮚ Elemento histórico: los antecedentes históricos legislativos del actual texto legal

serán tenidos en cuenta por el intérprete.

⮚ Elemento sistemático: se trata de averiguar el sentido de la norma en el conjunto

del ordenamiento jurídico o en cuanto a disposiciones similares o paralelas

⮚ Elemento sociológico: la interpretación tendrá que atender a la realidad social del

momento en que haya de aplicarse la norma jurídica.

3. LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

3.1. El problema de las lagunas legales

La expresión laguna se utiliza en sentido metafórico, para referirnos a la existencia de

posible vacíos o deficiencias en la ley, es decir, cuando nos encontramos con una

inexistencia de norma jurídica aplicable a un determinado supuesto de hecho. La ley

puede presentar lagunas legales porque al tratarse de un hecho abstracto y general no

puede abarcar todos los supuestos de la realidad que puedan nacer durante su vigencia

(DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003).

Ej. La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 no contiene ninguna norma que nos

indique la edad mínima para poder concertar un arrendamiento urbano, es decir, que

presenta un vacío legal con respecto a ese punto en concreto.

Si bien podemos hablar de las lagunas de la ley –del Código Civil o del Código de

Comercio–, no podemos hacerlo cuando nos referimos al ordenamiento jurídico, en ese

sentido la Exposición de Motivos del nuevo Título Preliminar del Código Civil dice: «La

formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho»

por lo tanto se admite la existencia de laguna legal pero no la del ordenamiento. Según

Lacruz, no puede haber lagunas del ordenamiento puesto que según el art. 1.7º del cc:

«Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos

de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido». Es decir, que una

determinada ley podrá presentar una serie de lagunas pero el ordenamiento jurídico nos

va a proporcionar los medios adecuados para rellenar ese vacío legal, como el sistema de

fuentes, o la analogía o la equidad.

3.2. La integración

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, integrar significa «Completar

un todo con las partes que faltaban». Por medio de la técnica de la «integración» el

ordenamiento jurídico prevé una serie de mecanismos que le permiten rellenar los vacíos

normativos o lagunas legales, entre los que destaca la analogía (DÍEZ-PICAZO).

El ordenamiento jurídico español se configura como un sujeto a autointegración,

puesto que tiene mecanismos que le permiten completarse a si mismo mediante el sistema

33

de fuentes sin tener que recurrir a otros ordenamientos jurídico. La norma de este sistema

cerrado y completo la constituye el recurso a los principios generales del derecho (art. 1.7

del cc). No obstante, existen otros criterios de integración como la analogía, la equidad

y la supletoriedad.

3.3. La analogía: concepto y clases

Cuando en una ley no se contempla el supuesto de hecho específico del caso que se ha

de resolver, existe una laguna legal; pero si el intérprete advierte que está previsto otro

supuesto semejante al planteado y, que en los dos aprecia identidad de razón, podrá

aplicar por analogía la norma del caso regulado por la ley al que no lo está, porque la

misma razón justifica la identidad de la consecuencia (PUIG BRUTAU).

No sería lógico ni justo que dentro de un mismo ordenamiento no se resolvieran igual

ambos supuestos, cuando a pesar de sus diferencias coinciden en lo esencial.

El Código civil reconoce la analogía en el art.4.1 CC «procederá la aplicación

analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto especifico, pero

regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón». El cc excluye la

analogía en el caso de «Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no

se aplicaran a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en

ellas» (art. 4.2).

La doctrina entiende que tampoco pueden aplicarse de forma analógica las leyes

prohibitivas y sancionadoras, las normas limitativas de la capacidad de las personas, ni

tampoco las normas limitativas de derechos subjetivos individuales.

La analogía no altera la jerarquía de fuentes, pero sí que afecta al orden de aplicación

práctica de las mismas. De forma que la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable,

bien sea esta de aplicación directa o indirecta mediante la aplicación de la analogía.

Tres son los requisitos exigidos por la jurisprudencia (STS 7 enero 1981) para que sea

procedente la aplicación analógica de una norma jurídica:

a) que el supuesto específico carezca de regulación normativa.

b) que haya una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso.

c) que hay, sin embargo, semejanza o similitud (analogía) entre el supuesto de hecho

de esa norma y el caso a decidir.

d) que no haya prohibición legal de recurrir a la analogía [para ese supuesto].

4. LA EQUIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS

Según CAPILLA RONCERO, el concepto de equidad es difícilmente aprehensible. Por

equidad cabe entender la invocación de la idea de justicia relativa o comparativa, que

impone el tratamiento igual de lo que es igual, y el tratamiento desigual de lo que es

distinto.

La equidad se contempla en el art.3.2 CC «la equidad habrá de ponderarse en la

aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales solo podrán descansar

de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita».

Nuestro código se refiere a la equidad interpretativa y al juicio de equidad, como el

que se prevé en la ley 60/2003 de Arbitraje (LACRUZ, 2004).

34

§ 5. LA EFICACIA DE LA NORMA JURÍDICA

La eficacia de la norma jurídica se manifiesta en tres sentidos (Díez-Picazo y

Gullón,2003):

1º Eficacia obligatoria. Existe un deber jurídico de cumplimiento de la previsión

establecida por la norma (deber jurídico de cumplimiento de la norma). En este sentido,

el artículo 9.1 de la Constitución dispone que los ciudadanos y los poderes públicos están

sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (O’CALLAGHAN, 1993).

2º Eficacia sancionadora de las normas. Existe una serie de consecuencias que el

ordenamiento jurídico establece para la falta de cumplimiento del deber de observancia

de la norma.

3º Eficacia constitutiva de las normas. La norma acota una parcela de la realidad

social que describe en el supuesto de hecho y en cuanto que planea para ella una

consecuencia jurídica, la transmuta o convierte en realidad jurídica.

5.1. LA EFICACIA OBLIGATORIA: EL DEBER JURÍDICO DE

CUMPLIMIENTO

La norma jurídica implica un deber jurídico de cumplimiento, que se traduce en la

obligación del ciudadano de acomodar su comportamiento a las directrices en ella

contenidas.

5.1.1. La ignorancia de la ley

Las normas jurídicas son eficaces frente a sus destinatarios, que tienen que cumplirlas

aunque las desconozcan. Así se establece en el art. 6º.1 CC «La ignorancia de las leyes

no excusa su cumplimiento». Sin embargo, esto no significa que todos los ciudadanos

estén obligados al conocimiento de todo el ordenamiento jurídico. El significado de ese

precepto consiste en que si la norma jurídica comporta un deber jurídico de observar un

determinado comportamiento, éste no puede ser dejado al arbitrio del destinatario de la

norma (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003).

Las leyes han de ser cumplidas por sus destinatarios aunque las ignoren, de manera

que si aquellos no observan la conducta prescrita en ellas se desencadenarán las

consecuencias jurídicas previstas (sanción), sin que para evitarlo puedan alegar su

desconocimiento.

Esta consecuencia se deriva de que las normas han de tener una efectividad social con

independencia de que sean o no conocidas realmente; así pues la eficacia de la ley estará

fundamentada en la efectividad social y no en el deber de conocimiento que han de tener

los ciudadanos de las normas jurídicas, deber que es completamente imposible de cumplir

por lo demás (GULLÓN BALLESTEROS, 1991).

A modo de resumen, podemos afirmar que si bien no existe el deber jurídico de

conocer las normas, su ignorancia es irrelevante para su obligatoriedad (O’CALLAGHAN,

1993).

35

5.1.2. El error de Derecho

El error de derecho radica en el falso o equivocado conocimiento de la norma o regla

jurídica en cuanto a su contenido, existencia, interpretación o aplicación al caso concreto,

siempre que el sujeto haya decidido actuar como consecuencia de aquella ignorancia o

falso conocimiento (GULLÓN BALLESTEROS, 1991). Se trata del caso en que un sujeto

adopte decisiones con relevancia jurídica, como consecuencia de su equivocado

conocimiento del Derecho (CAPILLA RONCERO, 2003).

La diferencia entre la ignorancia de la Ley y el error de Derecho consiste en que la

primera supone desconocer la ley, mientras que el error es tener una noción falsa sobre

ella (O’CALLAGHAN, 1993).

El error de derecho, de manera similar a la ignorancia del derecho, no puede utilizarse

como excusa para no cumplir con la ley. La negativa a admitir el error de derecho se basa

en la regla recogida en el art. 6.1. 2º cc, al establecer que: «El error de derecho producirá

únicamente aquellos efectos que las leyes determinen». Lo que supone que

excepcionalmente esta clase de error será admisible cuando así se establezca

expresamente por la Ley.

En la STS 25 mayo 1963 se entiende como error de Derecho la ignorancia de una norma jurídica

respecto a su contenido, existencia o permanencia en vigor respecto de un determinado caso. Y que esta

ignorancia es la que ha impulsado a actuar a una de las partes realizar un contrato. P. ej. Una de las partes

compra un solar creyendo que se podía edificar en el mismo contando con determinados metros cuadrados

de superficie y resulta que no ha interpretado correctamente el plan general urbanístico de una ciudad y no

puede edificar.

5.1.3. El deber especial de los funcionarios públicos: el principio “iura novit

Curia”

Si bien las normas jurídicas tienen como destinatarios a todos los ciudadanos, existe

un especial deber de conocimiento y cumplimiento de las normas jurídicas impuesto a los

funcionarios públicos, cuya función es la de velar por el cumplimiento o aplicar las

normas, por ello se les exige el conocimiento de las normas y la correspondiente

responsabilidad por las infracciones (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003). Este especial deber

de conocimiento, que se impone a jueces y magistrados, es la máxima iura novit curia (el

Tribunal conoce el Derecho), que se funda en el deber inexcusable del juez de resolver

en todo caso los asuntos a él sometidos, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil.

De esta regla se derivan dos consecuencias (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003): a) Las

partes que intervengan en un proceso judicial no están obligadas a probar la existencia de

las leyes invocadas o que consideren infringidas, puesto que se presumen conocidas por

el Juez; b) Por el contrario la existencia de la costumbre sí tiene que ha de probarse puesto

que el principio iura novit curia sólo se refiere a las leyes y a las disposiciones

reglamentarias. Así lo establece el art.1.3 CC que exige para que la costumbre tenga el

carácter de fuente del derecho ha de resultar probada.

5.1.4 La exclusión voluntaria de la ley aplicable

36

El art. 6.2 CC establece que «La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia

de los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o

el orden público establecido ni perjudiquen a terceros».

El Código civil permite, bajo ciertos límites, la exclusión (o renuncia) voluntaria de la

ley aplicable a un determinado supuesto de hecho. P.ej. al cobro de la pensión por

desequilibrio económico del art. 97 CC en caso de separación o divorcio.

El art. 6º se refiere a la exclusión de «la ley aplicable» sin matizar si se refiere a la ley

dispositiva o a la imperativa: la doctrina entiende que se refiere a la dispositiva, puesto

que la norma imperativa por principio excluye el juego de la autonomía de la voluntad

(GULLÓN BALLESTEROS, 1991). Por lo que cabe afirmar que la posibilidad de excluir la

ley aplicable se reduce a la ley dispositiva (CAPILLA RONCERO, 2003). En este caso, lo

correcto sería que las partes de modo expreso declararan su voluntad de no aplicar aquella

norma dispositiva.

5.2 LA EFICACIA SANCIONADORA DE LA NORMA

5.2.1. Concepto

El artículo 9.1 CE establece la sujeción de los ciudadanos y poderes públicos a la

Constitución y a las leyes. En caso de incumplimiento de la norma, el ordenamiento

jurídico puede reaccionar de las siguientes formas:

a) Se producirá una imposición forzosa de lo ordenado en la ley, siempre que esto

fuera posible. Así el Art.1445 CC establece, en el contrato de compraventa, la obligación

del vendedor de entregar “una cosa determinada” y la obligación del comprador de “pagar

por ella un precio cierto, en dinero o signo que le represente”. Si el vendedor incumpliese

la norma, cabría acudir al Juzgado para que a través de una Sentencia tuviese lugar la

imposición forzosa de efectuar la entrega de la cosa específica (p. ej. un coche) objeto del

contrato.

b) La indemnización por daños y perjuicios. La infracción de la norma puede

provocar un daño a otro sujeto, con frecuencia el ordenamiento prevé que el infractor

repare el daño causado. Se trata de sanciones reparadoras que consisten en la

indemnización por daños y perjuicios causados por el incumplimiento, que puede darse

cumulativamente al cumplimiento en especie.

Ej. El vendedor que no ha entregado el coche vendido también tendrá que indemnizar por los daños y

perjuicios causados al comprador. Así sucedería cuando el comprador necesitaba ese vehículo por se

taxista.

c) Acumulación de sanciones de otros órdenes jurídicos. El ordenamiento jurídico

puede articular la imposición de una serie de sanciones penales en sentido amplio

(propiamente penales, civiles o administrativas) que pueden operar subsidiaria o

cumulativamente a lo anterior. Ej. La conducción bajo la influencia de bebidas

alcohólicas puede consistir en una infracción administrativa o penal (art. 379.2 CP) Será

delito si la tasa de alcohol en aire espirado es superior a los 0,60 mg/l o a 1,2 g/l en sangre.

Constituirá sanción administrativa si la tasa oscila entre 0,25 y 0,50 mg/l en aire espirado.

5.2.2. La nulidad como sanción general en materia civil

37

El incumplimiento de las normas debe ser perseguido y evitado, mediante la

correspondiente sanción al infractor. El ordenamiento jurídico dispone de un amplio

abanico de consecuencias negativas (sanciones) para el infractor; la intensidad de la

sanción estará en función de la gravedad del ilícito cometido (CAPILLA RONCERO, 2003).

La infracción de la norma puede ser directa y formal, o indirecta u oblicua como en el

supuesto del fraude de ley. La infracción directa de las normas se contempla en el art. 6º.3

cc dispone: «Los actos contrarios a las normas imperativas y las prohibitivas son nulos

de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de

contravención».

La sanción de nulidad es para toda clase de actos jurídicos (contratos, negocios

jurídicos familiares, etc.) contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, con

exclusión de las normas dispositivas, puesto que las normas de derecho dispositivo, por

su propia naturaleza, permiten que la autonomía privada (art. 1.255) establezca pactos o

disposiciones contrarios y distintos a lo prevenido por ellas (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN,

2003).

La sanción de nulidad significa la nulidad de pleno derecho o radical, absoluta e

insubsanable; lo cual quiere decir que esta es una nulidad definitiva que no puede

subsanarse o confirmarse por el mero transcurso del tiempo, a diferencia de la

anulabilidad que prescribe a los cuatro años y puede subsanarse por ese mero pasar del

tiempo.

En el art. 6.3 se reconoce que no toda infracción de la norma imperativa o prohibitiva

llevará aparejada la nulidad puesto que la propia norma violada puede establecer otro tipo

de sanción (ej. la anulabilidad).

5.2.3. Los actos en fraude de ley

La violación indirecta de la norma constituye el denominado fraude de ley que aparece

contemplado en el art. 6º.4 CC que establece que: «Los actos realizados al amparo de

una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario

a él, se consideran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida ejecución de la

norma que se hubiere tratado de eludir».

Se trata de realizar actos amparados por el texto de una norma jurídica (ley de

cobertura) para de este modo poder realizar actos prohibidos por el ordenamiento jurídico

(ley defraudada). La ley defraudada no protege el acto porque este se ha realizado con

otra finalidad. El efecto de fraude de ley es la aplicación de la sanción que se corresponde

con la prevista para la violación de la ley defraudada (O’CALLAGHAN.)

Cometen fraude de ley aquellos extranjeros que se casan con españoles con la única

finalidad de adquirir la nacionalidad española, acortando de esta manera los plazos de

residencia establecidos en el art. 22 del CC, (de 10 (de 10 años se pasa a 2) y una vez

conseguido el propósito de obtener la nacionalidad se divorcian.

5.3 LA VIGENCIA Y EFICACIA TEMPORAL DE LAS NORMAS

6.1. Entrada en vigor

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Los límites de eficacia temporal de la norma legal vienen determinados: en primer

lugar, por la entrada en vigor de la norma, es decir, el momento en que la norma nace al

mundo del Derecho desplegando toda su eficacia. Finalmente, por la pérdida de vigencia

o muerte de la norma jurídica, que deja de tener el vigor y la eficacia que la caracterizan.

Respecto a la entrada en vigor, ya habíamos dicho que según el art. 2.1 cc «las leyes

entraran en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra

cosa».

6.2. Pérdida de vigencia

El instante en el que dicha norma ha perdido su vigencia, deja de ser exigible para sus

destinatarios. Las causas pueden ser:

⮚ El transcurso del plazo de vigencia de la norma. Este es el caso de leyes

temporales a plazo de caducidad. Transcurrido ese plazo la norma pierde su eficacia. Un

ejemplo de estas son las Leyes de Presupuestos del Estado que se dictan anualmente.

⮚ Por anulación. Una norma puede ser anulada perdiendo en consecuencia vigencia

como consecuencia de un recurso de inconstitucionalidad. En el caso de los reglamentos

también pueden ser anulados cuando sean contrarios a las leyes o a la CE..

⮚ La forma más usual de extinguir la eficacia de la norma es por medio de la

derogación

6.3. La derogación

Derogar es privar de eficacia a una norma válida por medio de otra norma posterior.

En ese sentido el art.2.2 CC establece que: «Las leyes sólo se derogan por otras

posteriores. La derogación sólo tendrá el alcance que expresamente se disponga y se

extenderá siempre a todo aquello que en la nueva ley, sobre la misma materia, sea

incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobra vigencia

la que esta hubiera derogado»

En este precepto se recogen dos tipos de derogación, la derogación será expresa

cuando explícitamente se extinga la vigencia de la ley anterior, y tácita cuando se de una

nueva regulación incompatible con la ley anterior. La derogación, bien sea tácita o

expresa, puede ser total cuando derogue totalmente la ley anterior o parcial cuando la

derogue sólo en parte.

Las cuestiones relativas al alcance derogatorio de una nueva ley suelen contemplarse

en las denominadas «disposiciones derogatorias» que aparecen situadas en la parte final

de la ley por detrás del texto articulado.

Un ejemplo de derogación expresa aparece en la «disposición derogatoria única» del

Código Penal (CP) de 1995 en la que expresamente deja sin vigencia el CP de 1973. Un

supuesto de derogación tácita es lo encontramos en la Ley 38/1999, de Ordenación de la

Edificación que deroga el art. 1591 CC sin decirlo expresamente, pero cuyo contenido es

incompatible con ley nueva.

6.4. La retroactividad de la ley.

Las leyes se promulgan para que produzcan efectos a partir de su entrada en vigor y

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/loedif.htm

39

hasta que termine su vigencia. Sin embargo las relaciones constituidas bajo la vigencia

de la ley anterior penetran en el ámbito de vigencia de la nueva ley (PUIG BRUTAU).

Estaremos ante una situación de retroactividad, cuando la ley nueva se aplica a los

actos realizados bajo la vigencia de la legislación anterior.

Ej. Si alguien comete un asesinato bajo el Código Penal de 1973 y ha de ser juzgado

en 1996, cuando ya ha entrado en vigor el nuevo Código de 1995. La retroactividad

consistiría en aplicar el nuevo Código al delito cometido cuando estaba vigente el CP

anterior.

Por el contrario, la irretroactividad se da cuando la ley nueva carece de aplicación

respecto de los actos realizados durante la vigencia de la legislación derogada o en

relación con sus consecuencias. El legislador cuando dicta una nueva ley resuelve estas

cuestiones en las denominadas Disposiciones Transitorias o de Derecho transitorio.

El art. 2º.3 del CC dispone que: «Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no

dispusieren lo contrario». Lo anterior supone que la irretroactividad es la norma

general. No obstante, las disposiciones en cuyo texto se dispusiere su carácter retroactivo,

tendrán que superar el filtro establecido por el art. 9º-3 de la C.E. que garantiza «la

irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos

individuales...».

Las cuestiones relativas a la retroactividad de la ley suelen aparecer en las

«disposiciones transitorias» de la nueva ley, situadas al final del texto articulado.

En la disposición transitoria primera del CP de 1995, se establece con carácter general

la irretroactividad del nuevo código. Excepcionalmente, establece la retroactividad de

aquellas disposiciones del nuevo código que sean más favorables que las del CP de 1973.

§ 6. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SUS RAMAS.

El Ordenamiento jurídico es el conjunto de normas y principios vigentes aplicables

a una comunidad concreta, es decir, se trata del derecho objetivo (o positivo) que rige en

una determina comunidad, país o nación. En nuestro país el ordenamiento jurídico está

integrado por las normas de la Unión Europea, la del Estado español y de las distintas

Comunidades Autónomas (e incluso las de régimen local) (XAVIER O'CALLAGHAN).

La Constitución se refiere al ordenamiento jurídico en su artículo 1.1 y proclama los

valores en los que debe inspirarse: España se constituye en un Estado social democrático

de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la

libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo jurídico (XAVIER O'CALLAGHAN).

La expresión ordenamiento jurídico la podemos encontrar en los arts. 9.1 y 147 de

la Constitución y en el artículo 1, apartados.1º, 4º y 5º del Código Civil.

Respecto del Ordenamiento jurídico hay que hacer dos precisiones (XAVIER

O'CALLAGHAN): a) no sólo está integrado por textos legales (las leyes), sino también por

la costumbre y principios generales del Derecho. b) no sólo son normas jurídicas las que

se derivan del poder legislativo (de la Unión Europea, del Estado o de la Comunidad

Autónoma), sino también algunas de las procedentes del poder ejecutivo (central,

autonómico o local).

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De este modo es tan norma jurídica una Ley orgánica que ha sido aprobada por las

cortes generales como un Decreto Ley que ha sido aprobado por el gobierno.

El derecho positivo se divide en una rama pública y otra privada que se pueden definir

de la siguiente manera:

a) Normas de Derecho público. El Derecho público está integrado por el conjunto

de normas que regulan la organización de la actividad del Estado y demás entes públicos

y sus relaciones entre ellos y entre los particulares. Pertenecen al Derecho público el

Derecho Penal, el Fiscal o tributario, el Constitucional, el Procesal; el Administrativo y

el Derecho Internacional Público.

Las normas de Derecho Público se caracterizan por las siguientes notas:

1º) Están inspiradas en el interés de la comunidad.

2º) En el Derecho público las partes están en relación de desigualdad, por la

superioridad de la Administración con respecto a los particulares.

3º) Son de derecho imperativo o necesario.

b) Normas de Derecho privado. El Derecho privado está compuesto por el conjunto

de normas que regulan lo relativo a los particulares y sus relaciones entre sí o con los

entes públicos cuando actúan como particulares. Son normas de Derecho privado el

Derecho Civil, el Derecho Mercantil y el Derecho Internacional Privado.

Así cuando la Administración realiza una expropiación (derecho Administrativo) de

una finca estaríamos dentro del ámbito del Derecho Público, pero cuando realiza una

compraventa (derecho civil) a un particular está actuando como un sujeto de derecho

privado.

Las normas del Derecho del Trabajo o laboral, tienen carácter mixto, por una parte

pertenecen al Derecho privado las que regulan las relaciones entre empresario y

trabajadores y el resto son normas de Derecho público.

Las normas de Derecho Privado presentan las siguientes características:

a) Están inspiradas en el interés de la persona.

b) Existe igualdad entre las partes.

c) Son el reino de la autonomía privada o de la libertad contractual.

41

Tema 2: El derecho civil

(5-octubre% marzo)

§ 1. EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO Y CONTENIDO. 1.1. Concepto de Derecho civil. 1.2.

Contenido del Derecho civil. § 2. EL CÓDIGO CIVIL Y LAS LEYES ESPECIALES. 1. Antecedentes

históricos. 2. El Código civil. 2.1. Compilación y codificación. 2.2. Estructura y contenido del Código

civil. 3. Las otras leyes especiales. 4. El carácter supletorio del Código civil. § 3. LOS DERECHOS

CIVILES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. 1. Derecho común y Derecho foral. 2. Del

derecho civil foral al derecho civil autonómico. 3. Derecho civil valenciano.

§ 1. EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO Y CONTENIDO

1.1. Concepto de Derecho civil

Entre los grandes legados de Roma destaca la creación de un avanzado ordenamiento

jurídico completo: el «Derecho romano» o ius civile. Aquel comprendía todo el sistema

jurídico y por lo tanto normas de Derecho privado como de Derecho público (derecho

penal y administrativo) si bien estas últimas eran cuantitativamente escasas. La expresión

«Derecho civil» (ius civile) se inventó en Roma, para referirse al Derecho del cives, de

los ciudadanos romanos, frente al derecho de los extranjeros (ius gentium) o de quienes

carecían la ciudadanía romana (LACRUZ).

La influencia del Derecho romano ha llegado hasta nuestros días, constituyendo la base

de nuestro Derecho privado, puesto que en Roma se originaron la mayoría de las

instituciones de Derecho civil y mercantil.

1.2. Contenido del Derecho civil

En un principio existe una total equivalencia entre la parte la parte privada del Derecho

romano y Derecho civil. En la Edad Media, se produce la primera escisión dentro del

Derecho privado, aparece el Derecho mercantil como el derecho de la clase social de los

comerciantes. A principios del siglo XX, se produce la segunda división del Derecho

privado, cuando surge la rama privada del Derecho laboral. En adelante las relaciones

entre empresario y trabajador dejarán de regularse en el Código civil, ocupándose de ello

el Derecho del trabajo o laboral.

El Derecho civil ha pasado de contener todo el Derecho privado, como sucedía en

Roma, a contener sólo la parte que no es Derecho mercantil ni laboral privado. Al Derecho

civil también se le conoce con el nombre de Derecho privado general o común, mientras

que a las otras materias privadas (Derecho Mercantil y parte no pública del Derecho del

Trabajo) reciben el nombre genérico de Derechos privados especiales (BERCOVITZ Y

VALLADARES).

§ 2. EL CÓDIGO CIVIL Y LAS LEYES ESPECIALES

1. Antecedentes históricos

El Derecho civil español es un producto histórico que se ha formado por la influencia

42

de dos sistemas distintos: el Derecho romano y el Derecho germánico (DÍEZ-PICAZO Y

GULLÓN).

El Derecho romano se impuso en la Península Ibérica como consecuencia de la

colonización romana. Su fuerza era tal que influyó en el Derecho visigótico (el que

trajeron los invasores bárbaros), y rebrotó en la Edad media con la recepción del Corpus

Iuris Iuris Civilis de Justiniano, y bajo su influencia se redactaron Els Furs de Jaime I o

el Código de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio.

El Derecho germánico se asentó en España tras la invasión de los pueblos bárbaros,

dando lugar al ordenamiento jurídico visigótico, dentro del cual destaca el llamado Liber

iudiciorum que durante la Edad Media fue traducido al castellano con el nombre de

Fuero Juzgo. El Derecho germánico influyó en muchos de los Fueros municipales que

van apareciendo durante la Edad Media.

Un hecho jurídico-político de capital importancia, que ha influido en la posterior

evolución del Derecho civil español, ha sido la fragmentación de la Península Ibérica en

diversos reinos tras la invasión musulmana, cada uno de los cuales tenía su propio

Derecho civil. Los Derechos civiles peninsulares fueron fundamentalmente: el Derecho

castellano, el aragonés, el catalán, el balear, el valenciano y el navarro, existiendo

particularidades en Galicia y en el señorío de Vizcaya. A partir de los Decretos de nueva

planta de Felipe V todos estos reinos pierden la potestad legislativa y ya no pueden dictar

mas derecho civil.

El derecho musulmán no ha influido para nada en el derecho privado español porque

este derecho era eminentemente religioso y no político. De modo que en las zonas

conquistadas por los reyes cristianos coexistían dos sistemas jurídicos el romano-

visigótico entre los cristianos y el islámico para los musulmanes. Al ser expulsados los

moriscos de España (1609-1613) se llevaron consigo su derecho.

2. El Código civil

2.1. Compilación y codificación

Una compilación o recopilación de leyes es simplemente una colección de

disposiciones de diferentes procedencias y tiempos, que se reúnen y ordenan con criterios

que pueden variar (por materias, cronológicamente, etc.), pero que conservan cada una

de ellas su propia individualidad, no llegando a formar un verdadero organismo,

careciendo por ello de unidad interna. En España el Derecho civil hasta la publicación del

Código civil se encontraba disperso en varias recopilaciones. Siendo la última de ellas la

Novísima Recopilación de 1805 (ALBALADEJO).

Un código, a diferencia de una recopilación, es un conjunto de disposiciones ordenadas

sistemáticamente, que regulan de modo completo y unitario una materia (ALBALADEJO).

El Código civil de 1.889 termina con el caótico sistema de la superposición de leyes de

las recopilaciones. En adelante Derecho civil español aparece recogido

fundamentalmente en el Código.

2.2. Estructura y contenido del Código civil

La estructura del Código civil español está conformada por un Título preliminar y

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cuatro Libros. El Título preliminar, es de aplicación a todo el ordenamiento jurídico y

trata de: «De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia». Los Libros giran bajo los

siguientes epígrafes, el Libro primero «De las personas»; el segundo «De los bienes, de

la propiedad y de sus modificaciones», el tercero «De los diferentes modos de adquirir la

propiedad» y el cuarto «De las obligaciones y contratos».

El Código regula las instituciones fundamentales que forman el Derecho civil y está

integrado por las siguientes materias: la personalidad (física y jurídica), la familia, el

patrimonio (obligaciones y contratos y responsabilidad extracontractual) y la sucesión

hereditaria. Así pues, podemos definir el Derecho civil como «el Derecho privado general

que regula la personalidad y las relaciones más comunes de la convivencia humana».

El Código civil no regula todo el Derecho civil, puesto que al publicarse el mismo se

dejaron subsistentes algunas leyes civiles anteriores. Con posterioridad al código también

se han dictado leyes civiles que se encuentran fuera del mismo. Todas estas leyes civiles

que se encuentran fuera del código reciben el nombre de leyes civiles especiales, o

simplemente leyes especiales. En contraposición a las leyes civiles especiales el Derecho

civil del Código recibe el nombre de Derecho civil común o general.

Hoy en día sólo persisten las leyes civiles especiales posteriores al Código, entre ellas

cabe distinguir: el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria (1946) y su Reglamento

(1947); la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y su Reglamento de 1958, Ley

49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre,

de Arrendamientos Urbanos, la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos

Rústicos. Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.

Estas leyes especiales posteriores al Código, como sucede con los Arrendamientos

urbanos, no han modificado el texto del Código, si bien le han quitado toda la fuerza legal,

en esa concreta materia en virtud del principio de que la ley especial tiene preferencia

sobre la general. De modo que en el Código tenemos una regulación en materia de

arrendamientos que si bien no ha sido derogada, sin embargo ya no se aplica a los

arrendamientos urbanos. Aunque se aplica a otra clase de arrendamientos de cosas (p.ej.

alquiler de coches).

3. Las otras leyes especiales

Las leyes especiales no sólo existen en el ámbito civil, así pues, pen otras ramas del

ordenamiento jurídico también podemos encontrar otras leyes especiales. Estas leyes son

especiales que han sido creadas para regular situaciones particulares dentro de esas ramas

del Derecho. Así pues, la expresión leyes especiales tiene varios significados según sea

el contexto en que se encuentren:

⮚ Derecho privado general o común y derecho privado especial. Desde este

punto de vista, dentro del Derecho privado, son denominan especiales a aquellos derechos

privados que no son derecho civil, tales como el Derecho mercantil y la parte no pública

del Derecho del Trabajo (BERCOVITZ Y VALLADARES).

Leyes generales y leyes especiales. Las leyes generales son las que tiene carácter

principal dentro de cada una de las disciplinas del ordenamiento jurídico. Este el caso del

Código civil dentro del Derecho civil; el Código de comercio dentro del Derecho

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mercantil, el Código penal dentro del Derecho penal, etc. También se denominan leyes

especiales a las que regulan un sector concreto dentro de cada una de las grandes

disciplinas del Derecho positivo. En el ámbito mercantil el Código de Comercio para el

Mercantil es considerado una ley general, frente a las leyes mercantiles especiales: como

la Ley de Sociedades de Capital; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del

Comercio Minorista, etc. De modo parecido ocurre con el Derecho Penal se encuentra en

el Código Penal, que será la ley general penal pero fuera del mismo existen leyes penales

especiales como la Ley Penal del Menor o La Ley de represión del contrabando, entre

muchas otras.

4. El carácter supletorio del Código civil

El Derecho supletorio es el que se aplica para completar una rama del ordenamiento

jurídico cuando aquella no regula un determinado supuesto que le correspondería por su

especialidad. El Derecho civil tiene carácter supletorio de todo el ordenamiento jurídico

de modo que en caso de laguna o vacío legal en otros cuerpos legales se aplicará el

Derecho civil, puesto que en él se contienen normas aplicables de manera general a todas

las materias jurídicas sean públicas o privadas .

Por su carácter supletorio del resto del ordenamiento jurídico al Código civil, se le ha

denominado «nuestro primer cuerpo legal» (DIEZ- PICAZO). También se le considera

Derecho común, puesto que las normas contenidas en su Título Preliminar que se refieren

a «las leyes, de sus efectos y de las reglas generales para su aplicación» son aplicables a

cualquier materia jurídica.

La supletoriedad del Código civil se contempla en el art. 4.3 CC al decir que «las

disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por

otras leyes

El Código civil tiene carácter supletorio respecto de:

a) Las leyes civiles especiales (ley Hipotecaria, etc.)

b) Las leyes privadas especiales, como el Código de comercio y de las denominadas

Leyes mercantiles especiales

c) De los textos y cuerpos legales que contengan normas de derecho público (DE

CASTRO).

P.ej. Para saber la edad necesaria mínima para concertar un contrato de arrendamiento

de vivienda, tendríamos que aplicar en primer lugar la Ley de Arrendamientos Urbanos

por ser la ley que debe regir por la materia, pero ante el silencio de esta ley aplicaremos

supletoriamente los arts. 315 y 322 CC que establecen en 18 años la edad para contratar.

§ 3. LOS DERECHOS CIVILES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

1. Derecho común y Derecho foral

El Código civil de 1889 no estableció el mismo Ordenamiento jurídico civil para toda

España, sino que junto a normas aplicables (al menos supletoriamente) a todo el país, el

Derecho civil común, dispuso el mantenimiento de otras normas civiles particulares, para

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regir sólo en ciertas regiones, constituyendo el denominado Derecho foral en

contraposición al Derecho civil común del Código civil.

Actualmente el Derecho civil común estaba compuesto por el Código civil y las leyes

civiles especiales y se aplica en todas las zonas de España no forales.

El Derecho foral, que provenía de las leyes civiles de la Edad media, se aplicaría única

y exclusivamente en las denominadas regiones forales (excepto la valenciana). De modo

que existirían tantos derechos forales como regiones forales. Antes de aprobarse la

Constitución Derecho civil foral estuvo constituido por las normas civiles que contenían

en las Compilaciones dictadas para cada una de las diversas regiones forales. Tras la

publicación de la constitución estas compilaciones, que eran como pequeños Códigos,

han ido actualizándose y la expresión Derecho foral ha ido siendo sustituida por la de

Derecho civil autonómico.

La coexistencia de diversos Derechos civiles (el común y los forales) se debe a que

históricamente España se encontraba dividida en varios reinos, cada uno de ellos con su

propio Derecho civil, sin que éste se unificara cuando se produjo bajo los Reyes Católicos

la aparente unidad política de todo el país. Los diferentes derechos civiles subsistieron

hasta que Felipe V tras la Guerra de Sucesión efectuó la verdadera unidad política de

España y eliminó las cortes de todos los antiguos reinos excepto las de Castilla.

Felipe V, mediante los denominados Decretos de Nueva Planta, abolió el Derecho

civil los Reinos que tomaron partido por su oponente el Archiduque Carlos de Austria y

así Valencia, Cataluña, Baleares y Aragón, quedaron sin su derecho civil. No obstante, el

derecho civil particular se restableció en las tres últimas regiones, si bien quedó

petrificado o estático, puesto que se les privó la posibilidad de renovar su Derecho civil

al suprimírseles sus órganos legislativos, quedando únicamente Navarra con capacidad

legislativa hasta la última guerra carlista.

2. Del derecho civil foral al derecho civil autonómico

Hoy en día subsiste la diversidad de derechos civiles como consecuencia de la Ley de

Bases de 1.888 que ordenó que lo que debiese la conservarse del Derecho particular de

cada región se recogiese pequeños códigos que recibieron el nombre de Apéndices al

Código. Este sistema fracasó y no llegaron a publicarse, pero tras el Congreso Nacional

de Derecho civil celebrado en Zaragoza en 1.946, pasaron a denominarse

Compilaciones, las cuales a diferencia de los Apéndices podían incluir instituciones

forales no vigentes. Las regiones que compilaron su Derecho foral o especial o particular,

fueron Cataluña, Aragón, Baleares, Navarra, Galicia, parte de Vizcaya y Álava, la antigua

tierra de Ayala (Álava) y una última compuesta por un cierto sector de Extremadura

(Alburquerque, Jerez de los Caballeros y algunos otros pueblos). En el resto de España

rige el Derecho civil común del Código.

La Constitución ha permitido la existencia del Derecho civil foral o autonómico allí

donde hubiese existido con carácter previo antes de su publicación. Lo que se ha

entendido por una parte de la doctrina como que se hacía referencia a las Comunidades

que contasen con su correspondiente compilación.

La constitución regula esta cuestión en el art. 149.1.8 de la C.E.: «El Estado tiene

competencia exclusiva sobre las siguientes materias: «8ª. Legislación civil, sin perjuicio

de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los

46

Derechos civiles, forales o especiales allí donde existan. En todo caso, las reglas

relativas a la aplicación o eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico civiles

relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los Registros e instrumentos

públicos, base de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de

leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en éste último caso, a las

normas de Derecho foral o especial»

Así pues, las Comunidades Autónomas podrán legislar sobre su Derecho foral «allí

donde exista», lo cual, según DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, significa que donde no hubiese

derecho foral compilado en el momento de la promulgación de la Constitución, no habrá

competencia legislativa de la Comunidad Autónoma, aunque esta teoría no es compartida

por toda la doctrina.

Tras la promulgación de la Constitución la mayoría de la Compilaciones han sido

reformadas o derogadas y sustituidas por otras leyes civiles. En algunas comunidades,

como en Cataluña, el nuevo Derecho civil ha superado con creces el Derecho compilado.

3. Derecho civil valenciano

El reino de Valencia se creó en el siglo XIII (año 1.238) por el rey Jaume I. El primer

ordenamiento propiamente valenciano recibe el nombre de “Els costums” (Las

costumbres), que eran una serie de normas de la vida común y de ordenación de la ciudad

de Valencia. Este ordenamiento, se extiende a todo el reino bajo el nombre de “Els Furs”

que fue jurado por Jaume I en las Cortes del Reino de Valencia en 1.261.

El Furs fue el primer texto legislativo vigente en la Península ibérica, y segundo en

Europa, en recoger las antiguas instituciones de Derecho romano. Este texto legal era de

los más modernos y completos de su época. Els Furs también fueron objeto de desarrollo

por nuevos cuadernos de “furs” promulgados por las Cortes Valencianas entre los siglos

XIV y XVII.

Las fuentes de Derecho Valenciano no sólo fueron Els Furs, de aplicación a todos los

ciudadanos y sino también las Actes de Corts, que sólo obligaban a los representantes de

les Corts y como derecho supletorio se aplicó la "naturalem rationem et aequitatem"

equivalente al Derecho común.

Durante la Guerra de Sucesión, el rey Felipe V dicta los Decretos de Nueva Planta,

el de 29 de Junio de 1.709, abolió los Fueros de Valencia y Aragón, gobernándose ambos

reinos a partir de entonces «según el estilo y las leyes de Castilla». Si bien tras el fin de

la guerra se restablecieron todas las legislaciones civiles derogadas por los sucesivos

Decretos de Nueva Planta, en Cataluña, Aragón y Baleares, no aconteció igual con el

Derecho valenciano. Los intentos de conseguir la reposición de los Fueros, llegando

incluso a percibir una promesa verbal del monarca no llegaron a fructificar.

La otra gran discriminación sufrida por el Derecho civil Valenciano fue el que no fue

objeto de Compilación. La denominada Región Valenciana, en tiempos del franquismo,

de manera injusta no fue convocada al Congreso de Derecho Civil de Zaragoza en el que

se autorizó la publicación del Derecho Foral mediante una especie de códigos

denominados Compilaciones (año 1.948). En consecuencia, no pudo contar con su

Compilación de Derecho civil.

Tras la publicación de la Constitución Española la Comunidad Valenciana ha tenido

47

dos Estatutos de Autonomía y en ambos se dotó con competencia legislativa en materia

de Derecho civil. El más reciente, el Estatuto de 2006, no fue objeto de Recurso de

Inconstitucionalidad respecto de su competencia civil aun a pesar de no haber contado

esa Comunidad con una Compilación de Derecho civil.

Les Corts Valencianes haciendo uso de su competencia en materia civil ha dictado las

siguientes leyes civiles autonómicas: la Ley 6/1985, sobre Arrendamientos Históricos

Valencianos; la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia 10/2007, de Régimen

Económico Matrimonial Valenciano; la Ley 5/2011, de la Generalitat, de Relaciones

Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (ley de custodia

compartida), Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, de Uniones de Hecho

Formalizadas de la Comunitat Valenciana y finalmente la Ley 3/2013, de la Generalitat

Valenciana, de los Contratos y otras Relaciones Jurídicas Agrarias.

El contar con competencia en materia de Derecho civil no ha sido inconveniente para

que los sucesivos Gobiernos de la Nación, de distinto signo político, hayan ido recursos

de inconstitucionalidad contra la mayoría de estas leyes. En las sentencias del Tribunal

Constitucional dictadas en el 2016 ha dejado a la comunidad valenciana prácticamente

sin Derecho civil, al haberse anulado todas las leyes excepto la de Arrendamientos

Históricos Valencianos y de la de Contratos y otras Relaciones Jurídicas Agrarias.

La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 82/2016 (28 abril 2016) ha anulado

la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. La

STC 110/2016 (9 de junio 2016) ha anulado la mayor parte de la Ley 5/2012 de Uniones

de Hecho formalizada de la Comunitat Valenciana 2012 y finalmente la STC ha anulado

la STC 192/2016 (15 de diciembre 2016) inconstitucionalidad de la ley de 1 de abril, de

relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven

El argumento principal del TC ha sido que al no tener Derecho Compilado la

Comunidad Valenciana cuando se publica la Constitución no puede tener capacidad

legislativa por no encajar en el supuesto su art. 149.8.1.

Se olvida el Tribunal constitucional de que la Comunidad Valenciana tuvo el

ordenamiento jurídico privado más completo de la Edad Media y de que si no tuvimos

Compilación de Derecho civil fue porque fuimos injustamente discriminados en esta

materia por la dictadura franquista. Mientras que otras regiones sin un verdadero Derecho

foral, como Galicia, sí que tuvieron su correspondiente Compilación.

Después de estas sentencias la única posibilidad de que la Comunitat Valenciana pueda

dictar leyes civiles sorteando el recurso de inconstitucionalidad pasa por la modificación

del mencionado artículo 149.8.1 de la CE. Esta es la única manera de que se pueda ejercer

la competencia que ya tenemos reconocida en nuestro Estatuto de autonomía.

48

Tema 3: La persona física y persona jurídica

1. Concepto y clase de personas. 2. La persona física. 3. La capacidad

jurídica y capacidad de obrar. 4. La persona jurídica. 5. La asociación. 6.

La fundación

§ 1. CONCEPTO Y CLASE DE PERSONAS

La persona (tanto física como jurídica) constituye el eje central en torno

al cual gira el Derecho civil, de ahí que el Libro I del Código civil lleve por

rúbrica «De las personas» (PUIG BRUTAU).

El ser humano para ser considerado por el Derecho como el centro de

imputación de derechos y obligaciones necesita ser investido con el requisito

de la personalidad. Esta condición actúa como un ropaje jurídico que

superponiéndose al cuerpo físico transforma al ser humano en persona

jurídica puesto que lo dota con una especie de recipiente jurídico («esfera

jurídica») susceptible de rellenarse de derechos y obligaciones.

El atributo de la personalidad se obtiene por el mero hecho del nacimiento.

Cuando el art. 29 CC dice que «el nacimiento determina la personalidad»

está proclamando la equiparación entre el hombre físico y la persona jurídica.

El Código civil otorga la personalidad a todo ser que tenga un cuerpo

humano.

El art. 211-2 del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, en vez de personalidad

jurídica habla de personalidad civil señalando que es ésta es inherente a la persona física

desde el nacimiento.

Desde la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos

por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948 todos los seres

humanos tienen derecho «al reconocimiento, en todas partes, de su

personalidad jurídica». En otras épocas no todos los seres humanos iban

provistos de ese ropaje jurídico tal como sucedía con los esclavos.

En la antigüedad (Roma, Edad Media e incluso Edad Moderna) no se establecía la

equiparación entre ser humano y sujeto de Derecho. Este era el caso de los esclavos, a los

cuales a pesar de reconocérseles la condición de hombres se les negaba la condición de

persona (carecían de personalidad) circunstancia esta que les impedía tener derechos y

quedaban relegados a la condición de cosa propiedad de otro sujeto.

La Constitución Española en su art. 10 reconoce como persona al hombre

y al mujer revestidos de su dignidad y titular de unos derechos inviolables,

al tiempo que se les reconoce el libre desarrollo de la personalidad. Además,

establece el principio de igualdad de todos los hombres frente a la Ley (art.

14 CE).

49

El Derecho reconoce dos clases de personas en sentido jurídico: en primer

lugar, las llamadas personas físicas, naturales, o individuales, que son los

seres humanos, por lo que tal vez sea más apropiado llamarlas personas, sin

más, sin ningún adjetivo. En segundo lugar, las llamadas personas jurídicas,

morales o colectivas, que son colectividades de personas o de bienes

(sociedades, asociaciones y fundaciones) que al constituirse para la

consecución de fines comunes la ley les reconoce personalidad jurídica y de

modo similar a las personas físicas también pueden ser titulares de derechos

y obligaciones y contar con su esfera jurídica.

Así pues, el término «persona jurídica» es ambivalente, puesto que se

refiere tanto al género, la persona jurídica, como a una de sus dos

subespecies, la persona jurídica o moral (conjunto de individuos o bienes)

como contrapuesta a la persona física o individual (MÁRQUEZ RUIZ).

§ 2. LA PERSONA FÍSICA

2.1. EL COMIENZO DE LA PERSONALIDAD

La personalidad jurídica de la persona física comienza en el momento del

nacimiento (art. 29 CC) y se extingue con su muerte (art. 32 CC). El art. 29

CC al establecer que: «El nacimiento determina la personalidad», está

reconociendo que se es persona sin ningún tipo de condicionamiento desde

que se nace. El artículo 30 CC hace dos precisiones respecto del nacimiento

al decir que «la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con

vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno».

Lo anterior supone que es necesaria la rotura del cordón umbilical y que

el feto nazca vivo, pues si nace muerto tendrá la consideración de aborto, y

carecerá de personalidad. Desde el mismo instante del nacimiento al neonato,

por el mero hecho de tener personalidad se le atribuirán efectos civiles, es

decir capacidad jurídica, (aptitud para ser titular de derechos y obligaciones).

El art. 30 CC hasta su reforma de 2011 exigía dos requisitos además del nacimiento con vida para para

reconocer la personalidad: el hecho de sobrevivir enteramente desprendido del seno materno –rotura del

cordón umbilical- durante al menos 24 horas y tener figura humana (viabilidad para sobrevivir). En caso

contrario el recién nacido no adquiría la personalidad.

La prueba del nacimiento se obtiene mediante el certificado de la

inscripción practicada en el Registro Civil. La Ley 20/2011, de 21 de julio,

del Registro Civil (LRC) dice que la inscripción hace fe del hecho, fecha,

hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y, en su caso, filiación del

inscrito (art. 4 LRC). La inscripción en el Registro no es un requisito para la

50

adquisición de la personalidad, sino sólo un medio prueba. Se es persona

desde el momento del nacimiento y no desde la inscripción en el Registro.

La inscripción en el Registro Civil, que debe efectuarse en un plazo de 72 horas para

los nacidos en establecimientos sanitarios y de hasta diez días para los nacidos fuera de

ellos (art. 46 y 47 LRC) por las personas que la misma ley especifica (próximos parientes,

gente presente en el alumbramiento, etc.: cfr. arts. 42 y 43 LRC); mientras que el médico

o facultativo, a su vez, debe dar parte del acontecimiento (art. 44 LRC). El asiento

registral de la inscripción en el Registro civil hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del

nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito (art. 44 LRC). En la

inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el

nombre que se le impone y los apellidos que le correspondan según su filiación. Constarán

asimismo el lugar, fecha y hora del nacimiento y el sexo del nacido.

Los concebidos, pero todavía no nacidos, aunque no tienen personalidad,

sin embargo, se les considera como persona a todos los efectos que les sean

favorables (siempre que llegue a nacer con vida). Así pues, pueden recibir

donaciones (art. 627) y la herencia del padre premuerto no se dividirá hasta

que se verifique el parto (959 a 967 CC)

2.2. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD

«La personalidad civil se extingue por la muerte de la persona» (art.32)

CC. En el momento del fallecimiento se extingue la personalidad jurídica y

el ser humano deja de ser titular de derechos y obligaciones. etc. Este artículo

no determina, a diferencia de lo que ocurre con el 30 CC para con el

nacimiento, cuando muere una persona, dejándose pues a la ciencia médica

el que se encargue de esta cuestión; tradicionalmente se daba por muerto a

un organismo cuando se le paraba el corazón y se detenía la circulación y la

respiración, hoy en día se acude al criterio de la muerte cerebral (DÍEZ-

PICAZO Y GULLÓN). Así pues, será el «certificado médico de defunción» el

que acreditará el hecho de la muerte de la persona y fecha y hora de la misma.

Quedan excluidas de esta forma otras formas de extinción de la

personalidad que se conocieron en otras épocas como la esclavitud, muerte

civil que consistía en privar de la personalidad a una persona antes de su

muerte. Era una pena que imponía como accesoria a otra de carácter penal.

Al muerto civil se le consideraba muerto para la vida jurídica.

El fallecimiento de la persona también supone la extinción de los

denominados «derechos de la personalidad o personalísimos», por el

contrario subsisten la mayoría de los derechos (y obligaciones) de carácter

patrimonial que pasarán a constituir la masa hereditaria. De modo que

fallecida una persona, su patrimonio transmisible se transmite desde su

esfera jurídica a la de sus herederos a través del fenómeno de la sucesión

51

hereditaria. La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones

de una persona, que no se extingan por su muerte (Artículo 659).

Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento

de su muerte (Art. 657 CC). La sucesión puede tener lugar de dos maneras

(art. 658): por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y, a falta

de éste, por disposición de la ley (de manera automática), a través de la

denominada sucesión intestada o ab intestato.

Existen situaciones, como guerras o catástrofes naturales (terremotos,

inundaciones…) en las que se crea una grave incertidumbre sobre las

personas que han desaparecido de su domicilio y de las cuales no se han

vuelto a tener noticias.

El derecho reacciona mediante dos mecanismos: la ausencia legal y la

declaración de fallecimiento:

Cuando una persona desaparece sin dejar noticias, pasado un año se puede

declarar la situación de «ausencia legal» (arts. 181 a 192 CC) y nombrársele

un representante legal para que administre su patrimonio hasta que

reaparezca.

A partir de esta situación se puede llegar a la «declaración de

fallecimiento», cuando ya ha pasado diez desde las últimas noticias o desde

la desaparición o cinco años en el caso de los mayores de 75 años (art. 193.1

y 2 CC). Otras causas de la declaración de fallecimiento son: 1º) el transcurso

de un año desde que una persona ha estado en una situación de riesgo

inminente de muerte por causa de violencia contra la vida. 2º) Por el

transcurso de tres meses en caso de siniestro, como naufragio o inmersión en

el mar o siniestro aeronáutico.

La declaración de fallecimiento hace cesar la situación de «ausencia

legal», lo que comporta que entienda producida la muerte y en consecuencia

la extinción de la personalidad jurídica del declarado fallecido (arts. 193 a

197 CC). La declaración de fallecimiento produce los mismos efectos que la

muerte real, de modo que se abrirá el proceso hereditario.

La LRC obliga a la inscripción de la defunción en aquel registro. El

fallecimiento se inscribe en el Registro civil mediante declaración de quien

tenga conocimiento de él, corroborada por certificado médico de defunción

(62 y 66 LRC). La inscripción de la defunción en el Registro hace fe de la

muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece.

52

§ 3. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

3.1. LA CAPACIDAD JURÍDICA

El concepto de capacidad jurídica es equivalente al de personalidad

jurídica y presupone el concepto de persona. La persona es el sujeto de las

relaciones jurídicas por contar con capacidad jurídica o personalidad, que

consiste en la «aptitud para ser titular» de derechos y obligaciones. Se trata

de la capacidad para ser sujeto de relaciones jurídicas, de modo que estas

estarán a nombre del titular como propietario, como acreedor, deudor, etc.

Al conjunto de todas las relaciones jurídicas de que es titular un sujeto le

denominamos su «esfera jurídica». Aunque también nos referimos a la

misma como un recipiente ideal dentro de cual se contienen todos los

derechos subjetivos de una persona, así como todas sus obligaciones. Al

conjunto de derechos patrimoniales le denominamos patrimonio.

La capacidad jurídica o personalidad, comienza con el nacimiento del

sujeto y termina con su muerte. La capacidad jurídica del sujeto presupone

una actitud estática, pasiva del sujeto, al cual el ordenamiento le atribuye

capacidad jurídica por el mero hecho de ser persona. Todas las personas

tienen capacidad jurídica, esta es idéntica para todos, y se mantendrá

invariable a lo largo de toda su vida.

La capacidad jurídica es uniforme y, a diferencia de la de obrar, no admite

graduaciones, por lo que no cabe hablar de capacidad jurídica plena, limitada

o inexistente.

Ej. Tiene la misma capacidad jurídica un recién nacido que un mayor de

edad, ambos podrán titulares activos o pasivos de relaciones jurídicas, y así

ser deudores, herederos, propietarios, etc.

3.2. LA CAPACIDAD DE OBRAR

A) Concepto de capacidad de obrar

La capacidad de obrar es la aptitud para ejercitar personalmente

aquellos derechos y obligaciones de los que la persona es titular en virtud de

la capacidad jurídica. Se refiere a la idoneidad para actuar en el mundo del

Derecho, para que los actos jurídicos que realice una persona tengan plena

validez (BERCOVITZ-VALLADARES).

La capacidad de obrar, a diferencia de la capacidad jurídica, no es

uniforme. Ni todas las personas tienen capacidad de obrar ni es igual para

todas ellas, sino que presenta una serie de grados que varían en intensidad a

lo largo de la vida de una misma persona. A diferencia de la capacidad

jurídica que supone una actitud estática del individuo, la capacidad de obrar

53

supone una actitud dinámica al suponer una capacidad para adquirir o

ejercitar derechos y asumir obligaciones por sí mismo.

La capacidad de obrar va a determinar la validez o no de los actos jurídicos

realizados por una persona. Ej. Una compraventa de una casa será válida o

no según que el vendedor tenga plena capacidad de obrar por ser mayor, o

será anulable en el caso que aquella esté limitada, como en el caso de un

menor de edad o de un mayor de edad incapacitado.

B) Clases de capacidad de obrar

La capacidad de obrar es graduable y puede ser plena, limitada o

inexistente. La capacidad de obrar está condicionada por dos circunstancias,

la edad y la existencia –en su caso- de una incapacitación judicial. La

capacidad de obrar presenta los siguientes niveles de intensidad.

1º.- Capacidad de obrar plena. Es la que tiene la persona mayor de edad

que no esté judicialmente incapacitada. El mayor de edad puede realizar

válidamente todos los actos de la vida civil (art. 322 CC), es decir que puede

realizar todo tipo de actos jurídicos con plena validez. El paso de la minoría

de edad a la mayoría de edad se produce automáticamente al cumplir los 18

años (art. 315 CC).

2º.- Capacidad de obrar limitada es la propia de los menores de edad o

de los mayores de edad incapacitados (personas con capacidad modificada

judicialmente). El contenido de la capacidad de obrar limitada no es

uniforme y varía de unos casos a otros. Incluso en el caso de capacidad de

los menores variará según que estos estén o no emancipados.

3º.- Inexistencia de capacidad de obrar. Es la propia del menor no

emancipado cuando carece de natural entendimiento (niño de 3 años) o, la

de algunos grandes incapacitados cuando así lo señale la sentencia de

incapacitación. La inexistencia de capacidad supone que la persona que se

encuentra en esa situación no puede realizar válidamente acto jurídico

alguno, por lo que necesita actuar a través de la asistencia de su

representante legal que puede ser sus padres o su tutor. El representante

legal realiza una función sustitutiva del menor.

3.3. CAPACIDAD DE OBRAR LIMITADA POR RAZÓN DE

EDAD

La edad es el período de tiempo de existencia de una persona, que va desde

su nacimiento hasta un momento determinado de su vida. La edad determina

el estado civil de la persona, y en consecuencia la capacidad general de obrar,

así como ciertas capacidades especiales (ALBALADEJO). En atención a la

edad el sujeto puede ser mayor o menor de edad. A su vez dentro de la

minoría de edad podremos encontrarnos con menores emancipados y otros

54

que no lo están.

a) Capacidad de obrar del mayor de edad

La capacidad de obrar plena la tiene la persona mayor de edad que no

esté judicialmente incapacitada. Se es menor de edad hasta el día en que

se cumplen los dieciocho años en que comienza automáticamente la mayoría

de edad (art. 12. C.E. y 315 CC). Al alcanzar la mayor edad el sujeto se

emancipa (art. 314), sale de la patria potestad o de la tutela (art. 278) y

pasa del estado civil de menor al de mayor de edad; en este nuevo estado y,

salvo que sea declarado incapaz, tiene capacidad de obrar plena, es decir

que es capaz de obrar para todos los actos de la vida civil, salvas las

excepciones establecidas en casos especiales. Así sucede con la adopción,

no siendo suficiente con tener 18 años para adoptar, ya que se exigen como

mínimo 25 años (art. 175 CC).

b) La capacidad de obrar del menor.

Dependerá del hecho de que esté o no emancipado, de que tenga el estado

de menor o el de menor emancipado.

1º.- La capacidad del menor emancipado. A grandes rasgos son

menores emancipados aquellos mayores de 16 años pero menores de 18 a los

que sus padres o el juez ha concedido una especie de mayoría de edad

anticipada (arts. 314 a 321 CC). Esta capacidad está a mitad camino entre la

del menor no emancipado y la del mayor de edad, puesto que si bien es más

amplia que del menor no lo es tanto como la del mayor de edad puesto que

para ciertos actos necesita ser completada por sus padres o por el curador.

La capacidad del menor emancipado sólo está limitada para aquellos actos

que se encuentran enumerados por el art. 323 CC al decir que: «La

emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si

fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado

tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y

establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario

valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su

curador».

Tras la emancipación será el menor quien celebrará actos jurídicos en su

propio nombre sin que sea necesaria la intervención de sus representantes

para suplir su falta de personalidad. No obstante, los actos incluidos en el art.

323 CC su capacidad sigue siendo limitada por lo que para su realización

será necesario que los padres o el curador completen la falta de capacidad de

aquel.

55

Ej. En el caso de la venta de un chalet propiedad de un menor no emancipado sólo es

necesario que en la escritura de compraventa sólo figure la firma de alguno de los

representantes del menor porque actúan en su nombre y representación porque carece de

capacidad de obrar. En el caso del menor emancipado, esté ya tiene capacidad de obrar,

pero todavía está incompleta para los supuestos del art. 323, por lo tanto necesita

complementarla con la firma de sus padres o del curador. Se trata de un sistema de doble

firma mancomunada.

Existen diferentes clases de emancipación:

1º Por concesión de quienes tienen la patria potestad, el menor habrá de

tener al menos dieciséis años y prestar su consentimiento. Se otorgará por

escritura pública ante Notario o por comparecencia ante el Juez encargado

del Registro (art. 317 CC).

2º Emancipación por concesión judicial. El Juez podrá conceder la

emancipación al menor de edad pero mayor de dieciséis, en los siguientes

casos: a) quien ejerce la patria potestad se casa en segundas nupcias o

convive maritalmente con otra persona; b) sus padres viviesen separados c)

si concurre otra causa que entorpezca la patria potestad (art. 320 CC).

3º La capacidad del menor que vive independiente. La capacidad del

menor mayor de dieciséis años aumenta cuando vive independientemente de

sus padres, con el consentimiento de estos, y si bien no es una verdadera

emancipación, queda equiparada su capacidad con la del menor de edad

emancipado (art. 319 CC). Esta independencia ha de incluir también el

aspecto económico, de modo no sólo ha de vivir separado de sus padres sino

que también ha de tener algún medio de subsistencia.

Hasta el año 2015 existía la emancipación por matrimonio para los mayores de 14 años

que contemplaba los antiguos arts. 314 y 316 CC. Actualmente ha desaparecido la

cualquier posibilidad de matrimonio para los menores de 16 años, hasta esa fecha de modo

excepcional se podían autorizar los matrimonios de menores a partir de los 14 años.

2º.- Capacidad del menor no emancipado.

El menor no emancipado es aquel que no ha alcanzado la mayoría de edad

y que no ha sido emancipado. Los menores no emancipados no sufren una

absoluta incapacidad de obrar, sino que tienen la capacidad de obrar limitada,

pero a diferencia con los otros grupos (emancipados e incapacitados), no

tiene delimitados que actos jurídicos que pueden realizar válidamente.

Con el paso de los años las facultades intelectuales y volitivas del menor

se van acrecentando y con ellas su capacidad de autogobierno y capacidad

de obrar, hasta llegar a los 18 años (SEISDEDOS MUIÑO). Así pues para

determinar la validez de los actos jurídicos de los menores se tendrá que

analizar caso por caso, teniendo en cuenta la edad de ese concreto menor, su

capacidad de entendimiento y la importancia del negocio realizado.

56

Los menores de edad pueden realizar válidamente algunos actos de

trascendencia patrimonial siempre que estén en consonancia a su edad y a su

capacidad natural de entender y querer. Esas circunstancias deberán ser

valoradas por el Juez, caso por caso, para determinar la validez o no de

pequeñas compras como las celebradas en los kioskos por niños de corta

edad o las compras de ropa por adolescentes menores de edad no

emancipados.

Si falta esa capacidad natural de entender y querer el acto se reputará nulo

por falta de consentimiento (art. 1.261 CC) (BERCOVITZ-VALLADARES).

Al menor de edad no emancipado excepcionalmente se le reconoce

expresamente capacidad para ciertos actos: los menores de edad (y los

incapacitados) pueden adquirir la posesión de cosas (443), aceptar

donaciones siempre que no sean condicionales u onerosas (arts. 625 y 626).

Los menores de 14 años podrán declarar en la prueba de testigos si cuentan

con autorización judicial (art. 361 LEC). A partir de los 14 años los menores

ya pueden hacer testamento salvo el ológrafo o testamento manuscrito (art.

663). A partir de los 16 los menores si están emancipados pueden casarse

(art. 46 CC).

La falta de plena capacidad de obrar del menor no emancipado se suple

obrando por él, en su nombre y representación, sus representantes legales

(padres o tutores cuando aquellos han fallecido o han sido desposeídos de la

patria potestad). Por el contrario, en el caso del menor emancipado, su

capacidad a pesar de ser limitada, es casi plena, por lo que no necesita un

representante que los sustituya sino una persona (sus padres o el curador)

que termine de completar la capacidad que le falta, autorizándole a realizar

determinados actos.

3.4. CAPACIDAD DE OBRAR LIMITADA POR LA APTITUD

PARA GOBERNARSE: LA INCAPACITACIÓN

A) Concepto de incapacitación.

La incapacitación, hasta la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio,

por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las

personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha sido

una institución destinada a la protección de personas afectadas por alguna

enfermedad o estado físico que impida la libre formación o expresión de su

voluntad. Tradicionalmente la ley había previsto que judicialmente se

modificase su capacidad a través de un procedimiento judicial en el que

primero se tenía que decidir si había lugar o no la incapacitación y en caso

afirmativo se tenía que establecer el alcance de los actos jurídicos que podía

realizar la persona a la que se le había modificado la capacidad así como el

57

régimen de guarda o tutela al que se le sometía. En los últimos años, en vez

de la tradicional expresión de incapacitado del Código civil empezó a

preferir la terminología de “persona con capacidad modificada

judicialmente”.

La incapacitación era pues un estado civil de la persona física que se

declaraba judicialmente cuando concurrían en ella alguna de las causas

establecidas por la ley. El ahora derogado art. 200 CC establecía que: «Son

causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de

carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma».

Según decía el anterior art. 199 CC «nadie puede ser declarado incapaz

sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley».

El estado de incapaz suponía una limitación de la capacidad de obrar

que no era igual para todos los incapaces, puesto que su alcance dependía de

lo que se estableciera en la sentencia de incapacitación.

La STS 11 junio 2004, dice que «el autogobierno se concibe como la idoneidad de la persona para

administrar sus intereses, intereses que comprenden no sólo los materiales, sino también los morales y, por

ende, la guarda de la propia persona, o, como dice un autor, “el gobierno de sí mismo por sí mismo significa

la adopción de decisiones y la realización de actos concernientes a su propia esfera jurídica tanto en el plano

estricto de la personalidad como en el plano económico o patrimonial”»

B) La sentencia de incapacitación. En la sentencia de incapacitación el

Juez tenía que declarar o rechazar la incapacitación, según que estimara que

la persona podía o no gobernarse a sí misma tanto en el plano personal como

en el económico. En caso afirmativo también determinaba la extensión y

límites de aquella, así como el régimen de tutela o curatela a que tenía que

estar sometido el incapacitado (art. 210 CC y 760 LEC).

En los casos en que se establecía la incapacitación total (o una gran

incapacidad), por la total falta de capacidad de autogobierno del incapacitado

(práctica inexistencia de capacidad de obrar), se le nombraba un tutor. El

tutor representaba al incapacitado y le sustituía para la realización de

negocios jurídicos. Ej. En un contrato la firma del tutor equivalía a la de su representado.

En los casos incapacidad de tipo medio o atenuada, se limitaba la

capacidad y se le nombraba un curador. La función de la curatela era la

complementar su falta de capacidad para ciertos actos jurídicos para lo cual

le prestaba su asistencia. Se trataba de un administrador que fiscalizaba sobre

lo actuado, hace que los actos no sean impugnables. Ej. Si una persona con capacidad

modificada judicialmente tenía que firmar un contrato este también debía de contar con la firma del curador

para que el negocio jurídico fuera válido.

3.5. EL NUEVO SISTEMA DE APOYOS A LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y

procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de

58

su capacidad jurídica, ha puesto fin al sistema de incapacitación de las

personas físicas que ha sido sustituido por un sistema de apoyos

individualizados. El nuevo sistema permite que todas las personas mayores

de edad puedan tener plena capacidad de obrar y tomar sus propias

decisiones de forma autónoma. En adelante las personas con graves

enfermedades psíquicas también tiene capacidad obrar. La nueva ley tiene

su origen en la Convención Internacional sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de

2006, la cual dispone que las personas con discapacidad tienen capacidad

jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas.

En adelante a las personas con graves enfermedades mentales o

impedimentos físicos para gobernarse se les dotará judicialmente de medidas

de apoyo. El art. 250 CC establece que las medidas de apoyo para el ejercicio

de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las

de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor

judicial. En adelante, la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, establece

un nuevo “procedimiento general de provisión de apoyos” en sustitución de

los anteriores “procesos de modificación de la capacidad”. Esta reforma de

2021 ha provocado la desaparición del término incapacitado o persona con

capacidad modificada judicialmente para ser sustituido por el de “persona

con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad

jurídica”. De modo donde antes unas personas tenían capacidad de obrar

plena, limitada o inexistente ahora tendremos personas con discapacidad con

medidas de apoyo.

§ 4. LA PERSONA JURÍDICA

4.1. CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA.

En el mundo del Derecho no sólo actúan las personas individuales sino

también colectivos de personas. Dentro de los colectivos de personas hay

que distinguir entre:

a) organizaciones sociales sin personalidad jurídica

La Ley de enjuiciamiento civil (art. 544) menciona a las «Entidades sin

personalidad jurídica». Son entidades sin personalidad jurídica todos

aquellos colectivos de personas que se unen para la realización de cualquier

fin lícito pero que no adoptan la forma jurídica de asociaciones o sociedades.

Pertenecen a esta modalidad de entidades las comunidades de bienes, las

comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, las

sociedades civiles sin personalidad jurídica y las herencias yacentes.

También carecen de personalidad jurídica, aun a pesar de que funcionen

59

como asociaciones de hecho como las peñas, cuadrillas o collas de las fiestas

populares.

Estos colectivos no pueden actuar en el derecho como una unidad en lo

jurídico sino como una suma de las personas físicas que las integran. En el

caso de las citadas peñas para celebrar cualquier tipo de contrato (alquiler,

compra de bebidas, etc.) tendrían que firmar todos sus integrantes.

b) organizaciones sociales dotadas de personalidad

El Derecho no sólo reconoce la personalidad (aptitud para ser titular de

derechos y obligaciones) a los seres humanos individualmente considerados

(personas físicas), sino también a determinadas agrupaciones de personas (o

bienes) que al cumplir los requisitos exigidos por la Ley adquieren una

personalidad jurídica independiente de la que tienen las personas físicas que

las componen: son las personas jurídicas o morales. En sentido metafórico

se dice que estos colectivos se personifican.

Las personas jurídicas, de modo similar a las personas físicas, tienen

capacidad jurídica, por lo que son titulares de derechos y deberes (capacidad

jurídica). También tienen capacidad de obrar en el tráfico jurídico por medio

de sus órganos o representantes» (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). Asimismo,

tienen su propia «esfera jurídica».

En algunos Códigos latinoamericanos (art. 545 del CC Chileno) definen a

la persona jurídica como una «persona ficticia capaz de ejercer derechos y

contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente».

La personalidad civil de las personas jurídicas no se adquiere de modo

automático como sucede con las personas físicas, de modo que sólo tendrán

personalidad jurídica aquellas organizaciones que cumplan los requisitos

legalmente establecidos para cada modalidad de persona jurídica.

4.2. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS

Existen diferentes criterios de clasificación para las distintas modalidades

de personas jurídicas.

A.- Personas jurídicas con sustrato personal y con sustrato

patrimonial.

En el primer caso se trata de agrupaciones de personas que se unen para

la consecución de un fin, como sucede con las asociaciones y las sociedades.

En el caso de las personas jurídicas con sustrato o base patrimonial, el

elemento que predomina es el patrimonial o material que está integrado

por un conjunto de bienes destinados al cumplimiento de un fin, este es el

caso de las fundaciones (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). Se dice que en la

60

fundación se personifican unos bienes adscritos por voluntad del fundador,

que dispone de ellos para el cumplimiento de modo duradero de un fin de

interés público. En esencia la fundación se trata pues de un ente sin sustrato

personal, aunque procedente de la voluntad individual del fundador

(LACRUZ).

B.- Personas jurídicas de Derecho público y personas jurídicas de

Derecho privado.

Algunas personas de Derecho público constituyen la organización general

del Estado (Estado, Comunidades Autónomas, provincias y municipios).

Otras ejercen funciones correspondientes al Estado o cumplen funciones

propias del Derecho público, como sucede con las corporaciones,

asociaciones y fundaciones interés público (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

Las personas jurídicas de Derecho privado desarrollan su actividad en el

ámbito privado y adoptan dos configuraciones diferentes la de asociación y

la de fundación. La primera de ellas, la asociación, a su vez se divide en

asociaciones en sentido estricto y sociedades civiles y mercantiles.

Personas jurídicas de derecho privado

a) Asociaciones Asociaciones

Sociedades Civiles Personalistas Sociedad colectiva

Mercantiles Soc. comanditaria

Capitalistas Sociedad Resp limitada

Sociedad anónima

Soc. comanditaria

Por acciones

Cooperativas

b) Fundaciones

4.3. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código civil regula las personas jurídicas en los artículos 35 a 39 bajo

el epígrafe «De las personas jurídica» y se refiere tanto a personas jurídicas

de Derecho público como de Derecho privado. El Código civil parte de un

criterio distintivo principal: la naturaleza pública o particular del interés

de la organización. (CAPILLA RONCERO). En el art. 35 CC distingue entre

personas jurídicas de interés público como las «corporaciones, asociaciones

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_privado

http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad_an%C3%B3nima

http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad_an%C3%B3nima

http://es.wikipedia.org/wiki/Fundaci%C3%B3n

61

y fundaciones», así como las personas jurídicas de interés particular como

las asociaciones, sea civiles, mercantiles o industriales.

A) Personas jurídicas de Derecho público

Las personas jurídicas de derecho público se contemplan en el art.35. 1

CC «Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público

reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en

que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

A su vez dentro de las personas jurídica de interés público se puede

establecer una división atendiendo a la esencia de la organización: por un

lado están las personas jurídicas de base colectiva o personal, -

corporaciones y asociaciones- cuyo substrato o base es una pluralidad de

personas (físicas o jurídicas); por otro lado están las personas jurídicas de

base patrimonial –las fundaciones-, cuyo substrato es un conjunto de bienes

destinado a un fin (de interés general) (CAPILLA RONCERO).

A su vez, dentro de las organizaciones colectivas personificadas se

distinguen corporaciones y asociaciones, sobre la base de su fuente

originadora: el acto de la autoridad o la voluntad de los socios o asociados.

Las corporaciones presentan un sustrato personal como la asociación, es una unión o

asociación de personas para la consecución de fines comunes (municipios, diputaciones),

la diferencia entre asociaciones y corporaciones es meramente formal, mientras que las

últimas son creadas o reconocidas por la ley, las asociaciones tienen su origen en la

voluntad de sus miembros, manifestada en sus estatutos.

B) Personas jurídicas de Derecho privado

Las personas jurídicas de derecho privado se mencionan en el art. 35.2

CC: «Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o

industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de

la de cada uno de los asociados». La voz asociaciones en este precepto se

emplea con carácter amplio, puesto que se refiere tanto a las asociaciones en

sentido estricto como a las sociedades.

Las asociaciones están constituidas por un grupo de personas que se unen

para la consecución de un fin común lícito. Las Asociaciones se rigen por la

Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de

Asociación.

Las sociedades, son figuras de tipo asociativo cuyo fin común es la

obtención de un lucro o beneficio económico. Las sociedades a su vez

pueden ser civiles o mercantiles, según cual sea su objeto social. Las

sociedades mercantiles se regulan por el Código de Comercio y por el

Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto

62

refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La persona jurídica tipo fundación siempre tiene un interés general. No

obstante, hay fundaciones sometidas al Derecho público y otras al Derecho

privado. Estas últimas consisten en un patrimonio que una o varias personas

particulares han adscrito a la consecución de un fin de interés general. Ej.

Fundación Santander, fundación Nobel, fundación Joan Miró, etc. Las

fundaciones se regulan por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de

Fundaciones

4.4. EL NACIMIENTO DE LA PERSONA JURÍDICA PRIVADA

La personalidad civil de las personas jurídicas no se adquiere de modo

automático como sucede con las personas físicas, de modo que sólo tendrán

personalidad jurídica aquellas organizaciones que cumplan los requisitos

legalmente establecidos para cada modalidad de persona jurídica.

Las personas jurídicas de interés privado adquirirán su personalidad

cuando cumplan los requisitos que exige la Ley. La regla general viene a ser

la existencia de un doble requisito: A) emisión del «acta de constitución», en

que se hace constar la voluntad del colectivo en constituirse como persona

jurídica, al que se incorporan los correspondientes Estatutos. B) inscripción

en un registro público del escrito del acta de constitución.

Como cada modalidad de persona jurídica está regulada por un distinto

cuerpo legal, la regla del doble requisito «acta de constitución» e

«inscripción registral» presenta variaciones según la persona jurídica de que

se trate.

Las asociaciones adquieren personalidad jurídica cumpliendo sólo el

requisito del otorgamiento del «acta fundacional» (art. 6. Ley 1/2002, de

reconocimiento del Derecho de Asociación). Que tiene que incluir tanto la

voluntad de los promotores de constituir una asociación como los Estatutos

que regulen el funcionamiento de la asociación. No obstante también se

tienen que registrar pero solo a efectos de publicidad (art. 10 LDA).

Las fundaciones necesitan el doble requisito de la «escritura pública de

constitución» y su inscripción en el registro de fundaciones (art. 4 Ley

50/2002, de Fundaciones).

La sociedad civil adquirirá personalidad por su fundación (constitución)

y por la publicidad de sus pactos (o prohibición de pactos secretos) y sólo se

exigirá escritura pública en el caso de que se aporten bienes inmuebles (arts.

1.667 a 1669 CC). Las sociedades mercantiles adquieren la personalidad

jurídica cuando se otorga la «escritura de constitución», y además, se

63

produce la «inscripción en el Registro mercantil» (arts. 116 y 119 Ccom).

Estos requisitos también se exigen para las Sociedades de Responsabilidad

Limitada y las Sociedades Anónimas (arts. 19 y 20 del Real Decreto

Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de

la Ley de Sociedades de Capital). En el caso de las cooperativas se adquiere

la personalidad por el otorgamiento de la escritura de constitución y su

inscripción en el Registro de Sociedades Cooperativas (art. 7 Ley 27/1999

de Cooperativas).

4.5. CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS.

El Código civil reconoce la capacidad jurídica y de obrar de las

personas jurídicas en el art. 38.1º CC al decir que «pueden adquirir y poseer

toda clase de bienes, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones

civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución».

La capacidad jurídica presupone que son titulares de derechos y

obligaciones, lo que implica que tienen un patrimonio propio separado del

de las personas físicas que lo integran. Las personas jurídicas tienen

personalidad jurídica y patrimonio propios diferentes de las personas que

las constituyen o administran. Este patrimonio sirve para el cumplimiento de

sus fines, y soporta sus propias deudas y la responsabilidad que se derive de

su funcionamiento.

La persona jurídica tiene plena capacidad de obrar desde el momento de

su nacimiento, mientras que la persona física, como ya hemos señalado, nace

desprovista de capacidad de obrar y la va adquiriendo progresivamente hasta

adquirir la capacidad plena a los 18 años (LACRUZ).

La capacidad de obrar de las personas jurídicas no es igual para todas ellas

sino que variará según el tipo de organización de que se trate (CAPILLA

RONCERO). De modo que cada tipo de persona jurídica tendrá la capacidad y

régimen jurídico que le otorgue la ley que la regule, así como por lo dispuesto

en su acto constitutivo (acta de constitución y estatutos).

4.6. LOS ÓRGANOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La persona jurídica no puede ejercitar por si misma su capacidad de obrar,

por lo que necesita de unos órganos compuestos por personas físicas que

creen, emitan y ejecuten su voluntad. Los órganos rectores de las personas

jurídicas se regulan por ley y por los estatutos de cada diferente modalidad

de persona jurídica. La gran mayoría de personas jurídicas cuenta con dos

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Estatuto

64

órganos: uno de deliberación y otro de administración.

El órgano de deliberación recibe el nombre de Asamblea General en las

asociaciones y el de Junta General en las sociedades de capital. Es un órgano deliberante

puesto que expresa con sus acuerdos la voluntad social. Es un órgano que no tiene carácter

permanente ya que sólo se reúne una vez al año (juntas ordinarias) o cuando lo solicita

un número de socios determinado en los estatutos (juntas extraordinarias).

El órgano de administración recibe el nombre de «Órgano de representación» en

el caso de las asociaciones, el de «Patronato» en el caso de las fundaciones y el de

«Administración» en las sociedades de capital. Es el órgano ejecutivo o de gobierno,

encargado de la gestión permanente de la sociedad y de representar a la misma en sus

relaciones con terceros. Tiene carácter permanente durante los años para los que haya

sido elegido por la Asamblea o Junta.

El órgano de Administración de las Sociedades puede presentar varias

configuraciones: administrador único, varios administradores solidarios o

mancomunados y Consejo de Administración.

4.7. EXTINCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el art. 39 CC se enumeran con carácter general las causas de extinción

de las personas jurídicas. Estas causas han de ser completadas por las normas

que regulen cada diferente modalidad de persona jurídica.

1º.- Expiración del plazo establecido para funcionar legalmente.

2º.- Haber realizado el fin para el que se constituyó la persona jurídica.

3º.- Ser imposible aplicar al fin social la actividad y los medios de que se

disponían.

Tras la extinción de la persona jurídica se tiene que proceder a la

liquidación de su patrimonio, al que se le dará un destino que variará según

la persona jurídica de que se trate.

§ 5. LA ASOCIACIÓN

Una asociación es una entidad formada por un conjunto de personas

(asociados o socios) que se unen para la persecución de una finalidad común,

legalmente permitida, sin ánimo de lucro y con una gestión democrática. La

CE reconoce el derecho de Asociación como un derecho fundamental (art.

22CE).

A nivel estatal están reguladas por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de

marzo, reguladora del Derecho de Asociación. Muchas Comunidades

Autónomas cuentan con su propia normativa en este ámbito tal como sucede

con la Ley 14/2008, de 18 de noviembre, de la Generalitat, de Asociaciones

de la Comunitat Valenciana.

http://es.wikipedia.org/wiki/Administrador

http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Administraci%C3%B3n

65

Pueden formar parte de las asociaciones tanto personas físicas como

jurídicas (art. 3 LO/ 1/2002). El número mínimo de asociados es de tres

personas (art. 5). El interés de la asociación puede ser particular o general.

La Asociación se constituye con un acuerdo constitutivo que ha de constar

en un «Acta fundacional» al que se unen unos Estatutos, momento en que

surge la personalidad jurídica. La inscripción en un Registro sólo es exigible

a efectos de publicidad (BERCOVITZ-VALLADARES).

La asociación está dotada de personalidad jurídica, por lo que desde el

momento de su fundación es una persona distinta de los propios socios.

Además, cuenta con su propio patrimonio en un principio dotado por los

socios, y del que puede disponer para perseguir los fines que se recogen en

sus estatutos. De las deudas de la asociación responde ésta con su patrimonio.

La inexistencia del ánimo de lucro es lo que distingue a las asociaciones

de las sociedades, civiles o mercantiles. Sin embargo, las asociaciones

pueden realizar, además de las actividades propias de sus fines, actividades

que podrían ser consideradas como empresariales, siempre y cuando el

beneficio de tales actividades sea aplicado al fin principal de la entidad sin

ánimo de lucro (obra social).

§ 6. LA FUNDACIÓN

Las fundaciones son organizaciones carentes de sustrato personal. Su base

es de tipo patrimonial puesto que por voluntad de sus creadores, tienen

afectado de modo duradero un patrimonio a la realización de fines de interés

general. Se trata de organizaciones constituidas sin ánimo de lucro.

Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos

y, en todo caso, por la Ley 50/2002, de Fundaciones (LF). Las comunidades

autónomas también han regulado en este ámbito, tal como sucede con la Ley

8/1998, de 9 de diciembre, de Fundaciones de la Comunidad Valenciana. La

Constitución reconoce el derecho de Fundación (art. 34) pero sin

considerarlo un derecho fundamental como el de asociación. De modo que

de acuerdo con el Código la creación de una fundación supone una

manifestación más de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC).

Las fundaciones deberán perseguir fines de interés general, de modo

que han de beneficiar a colectividades genéricas de personas (art. 3.2 LF).

De modo que no pueden constituirse fundaciones de carácter familiar

(BERCOVITZ-VALLADARES).

El art. 3.1 LF recoge un listado de fines de interés general: los de defensa de los

derechos humanos, de las víctimas del terrorismo y actos violentos, asistencia social e

inclusión social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios,

laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperación para el desarrollo, de

promoción del voluntariado, de promoción de la acción social, de defensa del medio

66

ambiente, y de fomento de la economía social, de promoción y atención a las personas en

riesgo de exclusión por razones físicas, sociales o culturales, de promoción de los valores

constitucionales y defensa de los principios democráticos, de fomento de la tolerancia, de

desarrollo de la sociedad de la información, o de investigación científica y desarrollo

tecnológico.

La fundación puede constituirse por personas físicas o jurídicas (art. 8),

puede constituirse mediante escritura pública o mediante testamento (art.

9 LF) que tendrán que acompañarse de los preceptivos Estatutos (art. 11

LF). Asimismo, se tendrá que efectuar una inicial aportación patrimonial a

la fundación recibe el nombre de «dotación» y está integrado por bienes y

derechos de cualquier clase. La dotación ha de contar con un valor mínimo

de 30.000 € (art. 12 LF).

Las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la

escritura pública de constitución en el correspondiente Registro de

Fundaciones. Sólo las entidades inscritas en el Registro de Fundaciones,

podrán utilizar la denominación de «Fundación».

Los órganos de la fundación son el Patronato y el Protectorado. El

primero es el órgano de gobierno y representación de la fundación. Su misión

es la de cumplir los fines de la fundación y de administrar su patrimonio.

Este órgano está conformado por personas físicas o jurídicas que reciben el

nombre de Patronos que son designados inicialmente por el Fundador

El Protectorado es el órgano de control, fiscalizador y asesor de la

fundación puesto que «velará por el correcto ejercicio del derecho de

fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las

fundaciones» (art. 34).

67

Tema 4: El derecho subjetivo

§ 1. EL DERECHO SUBJETIVO. 1.1. Concepto, sujetos y contenido. 1.2. Clases de derechos subjetivos.

1.3 Ejercicio de los derechos subjetivos. 1.4 La prescripción de los derechos subjetivos. 1.5. Defensa de los

derechos subjetivos. § 2. PATRIMONIO. 2.1. Concepto y función. 2.2. Clases de patrimonio. § 3.

NEGOCIO JURÍDICO. 3.1 Hecho jurídico. Acto jurídico. 3.1 Hecho y acto jurídico. 3.2. Negocio jurídico.

§ 4. RELACIÓN JURÍDICA. 4.1 Concepto de relación jurídica. 4.2 Estructura y objeto de la relación

jurídica. 4.3. Contenido de la relación jurídica. 4.4 Clases de relaciones jurídicas. § 5.

REPRESENTACIÓN. 5.1. Concepto de representación. 5.2. Elementos que integran la representación en

general. 5.3. Ámbito de la representación. 5.4. Clases de representación. 5.5. El apoderamiento. 5.6.

Distinción entre representación y otras figuras. 5.7. La ratificación

§ 1. EL DERECHO SUBJETIVO

1.1. Concepto, sujetos y contenido

El Derecho subjetivo es la situación de poder concreto (facultades, derechos) que

tiene una persona por concesión del ordenamiento jurídico. Este establece los

procedimientos para que pueda ser titular de esos derechos, lo que le va permitir

comportarse de una determinada forma (como propietario, como arrendatario, etc.) frente

al resto de ciudadanos. La denominación derechos subjetivos tiene su razón de ser en que

están dentro de la «esfera jurídica» de cada uno de los sujetos de Derecho (las personas

físicas o jurídicas).

El Código civil permite que a través de lo establecido en el art. 609, podamos adquirir

la titularidad dominical, el derecho de propiedad, sobre una concreta cosa. Lo que nos va

a permitir comportarnos frente al resto de ciudadanos como propietario respecto de un

concreto bien. Ejemplo: Un alumno tiene un derecho subjetivo de propiedad sobre un

ordenador. Si ese derecho está dentro de su esfera jurídica es porque el derecho objetivo

ha permitido ese ingreso utilizando cualquiera de las vías que prevé para adquirir el

derecho de propiedad sobre una cosa (compraventa, donación, permuta o herencia).

El sujeto o titular del derecho subjetivo es la persona física o jurídica, a la que el

ordenamiento jurídico otorga el poder de actuar de una determinada manera (como

propietario, arrendatario, acreedor...). El titular puede ser único (propietario) o plural

(copropietarios de una misma finca).

El contenido del derecho subjetivo es el ámbito de poder que el ordenamiento otorga

a su titular. El ámbito de poder de cada derecho está dividido en una serie parcelas

denominadas facultades, que varían dependiendo de cada concreto derecho subjetivo

(BERCOVITZ-VALLADARES). Esta variación de las facultades es tanto en número como en

contenido.

Ej. El derecho de propiedad concede a su titular, el propietario, entre otras las

facultades de usar y disfrutar la cosa, transmitirla, etc.

Correspondencia entre derecho objetivo y subjetivo. El derecho subjetivo existe

porque lo reconoce el derecho objetivo. Así un derecho subjetivo –como el derecho de

propiedad o un derecho de crédito- nace porque lo permite una norma jurídica o un

contrato (que indirectamente tiene su origen en una norma).

68

Por ejemplo, si una persona tiene un derecho de crédito contra otra persona, lo que le

permite reclamar a esta que le pague lo adeudado, es el contrato que previamente ha

realizado con aquel. Es el derecho objetivo, el Código civil, el que dice que las

obligaciones nacen de los contratos (art. 1089) y que «el contrato tiene fuerza de ley entre

las partes» por establecerlo el art. 1.091 CC del Código civil. El Derecho subjetivo de

propiedad existe por así reconocerlo el Derecho objetivo, en concreto el art. 33 de la

Constitución Española y el art. 348 del Código civil.

1.2. Clases de derechos subjetivos

La totalidad de relaciones jurídicas de las que una persona es titular constituyen su

esfera jurídica. El término derecho subjetivo se utiliza para precisar que un concreto

derecho forma parte de la esfera jurídica de un determinado sujeto. Dentro de la esfera

jurídica de la persona podemos distinguir dos grupos de derechos subjetivos atendiendo

al objeto sobre el que recaen:

A) derechos patrimoniales, Este primer grupo está formado por las relaciones o

jurídico-patrimoniales (derechos patrimoniales), que son las de naturaleza económica,

llamadas así por que recaen sobre un objeto o una conducta evaluable en dinero. (Ej. Una

obra literaria, una casa, etc.). Al conjunto de relaciones que forman este primer grupo se

le denomina «patrimonio».

Los derechos patrimoniales a su vez se dividen en dos grupos:

1) Derechos reales (del latín res= cosa) o derecho de cosas. Estos derechos confieren

a su titular un poder directo e inmediato sobre una cosa determinada que puede oponer

frente al resto de ciudadanos. Así pues, forman son Derechos reales el derecho de

propiedad, el de servidumbre, etc.

2) Derechos de obligaciones o de crédito, que confieren a su titular una situación de

poder sobre la conducta de otra persona. El titular de un derecho de crédito puede exigir

del obligado una determinada conducta consistente en «dar, hacer o no hacer algo» (art.

1.088 CC). Ej. El vendedor es titular de un derecho de crédito que le permite exigir al

comprador que le pague («dar algo») el precio de la cosa vendida. Se puede exigir del

pintor contratado que pinte una casa («hacer algo»).

B) derechos no patrimoniales, son aquellos cuyo objeto no puede valorarse

económicamente. Este grupo carece de nombre genérico y está integrado por los derechos

de la personalidad son un subgrupo de las mismas (ALBALADEJO, 2002). Los derechos de

la personalidad son los que se ejercen sobre la propia persona o más propiamente sobre

determinadas cualidades, o atributos, físicos o morales de la persona humana (CASTÁN):

Conforman los derechos de la personalidad: el Derecho a la vida e integridad física, el

Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

1.3 Ejercicio de los derechos subjetivos

Se entiende por ejercicio del derecho subjetivo la realización del acto o serie de actos

o actividades para los que le faculta o autoriza el poder concedido por el ordenamiento

jurídico. (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN) Ej. El propietario de una finca puede edificar en la

misma, el titular de un derecho de usufructo utiliza la cosa, etc.

El derecho subjetivo, no puede ejercitarse de forma ilimitada o arbitraria, debiendo

someterse a los siguientes límites (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN):

1º) Límites naturales. Estos derivan de la naturaleza propia de cada derecho: nadie

puede ejercitar facultades que no formen parte del contenido de su derecho.

69

Ej. El derecho de usufructo no legitima a su titular para que venda la cosa usufructuada

2º) Colisión de derechos. Un derecho puede verse limitado por el hecho de que entre

en colisión con otro derecho perteneciente a distinta persona. La colisión de derechos es

frecuente en el campo de los derechos reales, cuando sobre una misma cosa (una finca)

recaen, por ejemplo, un derecho de propiedad y una servidumbre de paso.

3º) Límites intrínsecos. Al lado de los anteriores límites es posible encontrar otros

límites genéricos que son aplicables a todos los derechos subjetivos. Este es el caso de

la buena fe y el abuso del derecho.

El principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos aparece formulado en el

art. 7º.1 del CC según el cual «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las

exigencias de la buena fe». Según DÍEZ-PICAZO y GULLÓN el ejercicio de un derecho más

allá de la buena fe se torna inadmisible y es antijurídico y ello obliga a reconocer al

perjudicado unos medios de defensa para enervar, repeler o detener la pretensión del

titular del derecho.

El principio que proscribe el ejercicio abusivo del derecho subjetivo. El acto realizado

en el ejercicio de un derecho es, por principio, un acto lícito y justo». El Código civil

sanciona el abuso del derecho en el art. 7.2 del CC «La ley no ampara el abuso del

derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de

su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase

manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero,

dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales

o administrativas que impidan la persistencia en el abuso».

Abusa de su derecho quien levanta una valla publicitaria dentro de su finca, pero delante de la ventana del

vecino –con el que tiene malas relaciones- para taparle el sol y las vistas cuando tiene lugar de sobra en el

resto de su finca para ubicarla. También quien teniendo una finca grandísima deposita el estiércol al lado

del chalet de su vecino.

1.4 La prescripción de los derechos subjetivos

Los derechos subjetivos están con frecuencia sometidos a un límite temporal que

puede afectar a su existencia o bien a la admisibilidad de los actos de ejercicio del

derecho. (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). Los límites temporales se imponen a través de dos

figuras jurídicas: la prescripción y la caducidad.

A) La prescripción extintiva

Esta figura se contempla en el art. 1930.2 CC al establecer que: «también se extinguen

del propio modo por la prescripción los derechos y acciones de cualquier clase que

sean». La prescripción es una forma de extinción de los derechos y las acciones por su

falta de ejercicio el titular durante el plazo de tiempo señalado por la ley (PUIG I FERRIOL).

La falta de ejercicio del derecho también es la inactividad del titular ante su lesión (DÍEZ-

PICAZO Y GULLÓN). Ej. El acreedor que no reclama el pago de una deuda; el propietario

que no impide que un tercero ocupe su finca, etc.

Son extinguibles por prescripción todos los derechos de naturaleza patrimonial tanto

los derechos de crédito como los reales (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

El Código civil ha establecido una amplia gama de plazos de prescripción en

atención a la naturaleza del derecho o acción que prescribe.

Los plazos más importantes son los siguientes:

70

-Los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años (art. 1.963)

salvo la acción hipotecaria que prescribe a los veinte (art. 1.964)

-Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben al los seis años (art. 1962)

-Los derechos personales prescriben a los 5 años salvo que se establezca otra cosa en

la ley.

-El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas por plazos inferiores a un año

prescribe a los 5 años.

-El derecho a cobrar los servicios profesionales (honorarios de abogado) y otros

supuestos, prescriben a los 3 años.

- Los interdictos posesorios y el derecho a reclamar la indemnización derivada de la

responsabilidad extracontractual prescribe al año.

B). La caducidad.

Otra forma de actuar el tiempo como límite de la eficacia de los derechos subjetivos

es la caducidad. Se trata también de una forma de extinción de las acciones y de los

derechos por el transcurso del tiempo, pero no le es aplicable enteramente el régimen

jurídico de la prescripción (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

Las principales diferencias entre ambas figuras consisten en que:

a) La caducidad, a diferencia de la prescripción, no puede ser interrumpida.

b) La caducidad puede ser declarada de oficio por el juez aunque el interesado no la

alegue, la prescripción solo puede ser declarada si se alega por el interesado, es decir a

instancia de parte.

c) Los plazos de caducidad generalmente suelen ser mucho más cortos que los de

prescripción (LASARTE).

El Código civil en su primitiva redacción no hacía referencia a la caducidad, por lo

tanto el problema que se plantea en algunos preceptos es saber si nos encontramos ante

un plazo de prescripción o de caducidad. Ej. El art. 1.301 CC establece que la «acción de

nulidad sólo durará cuatro años», sin matizar si el plazo es de prescripción o caducidad.

Lo más acertado será atenerse a lo que establezca la doctrina del Tribunal Supremo al

respecto. La STS de 6 septiembre de 2006 se decanta por la tesis de la prescripción Al

establecer que; «Finalmente, en cuanto a la excepción de transcurso del plazo de 4 años

fijado en el artículo 1304 del Código Civil, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que se

trata de un plazo de prescripción y no de caducidad». En idéntico sentido la STS 1 febrero

2002 (RJA 1586)

Un criterio aproximado de distinción – aunque tampoco es fiable al cien por cien- es

el de la naturaleza del derecho objeto de presunta caducidad, puesto que esta suele recaer

o sobre derechos potestativos o sobre facultades de configuración o modificación de una

situación jurídica (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

1.5. Defensa de los derechos subjetivos

La cara opuesta de un derecho subjetivo es una obligación. La titularidad de un

derecho, supone para otras personas la obligación de respetarlo, ya sea de forma activa

(obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).

71

En el caso de que un derecho subjetivo haya sido lesionado (acreedor que no consigue

cobrar su crédito) puede solicitar su defensa ante los tribunales de justicia. En el ámbito

del derecho público, especialmente en el derecho penal, los procedimientos judiciales

pueden iniciarse «de oficio», por iniciativa del juez o del fiscal. Por el contrario, en el

Derecho privado, es el propio interesado, el titular del derecho subjetivo, como miembro

activo de la comunidad jurídica, a quien le confía su ejercicio y defensa (DE CASTRO).

Así en el caso de lesión o peligro del derecho únicamente su titular tiene la posibilidad de

acudir ante los Tribunales para proteger su derecho, interponiendo unos escritos que

reciben el nombre de «demandas», en las que ejercita las correspondientes «acciones»

para la defensa del derecho subjetivo. A quien interpone la acción, iniciando un proceso

judicial o juicio se le denomina «actor» o «demandante», y debe contar con un derecho

subjetivo lesionado, que constituya el objeto de su pretensión. A la persona contra la que

se ha interpuesto una demanda se le denomina «demandado».

La acción pone en movimiento la actividad del órgano jurisdiccional, y se inicia el

correspondiente juicio que finalizará con una sentencia. La acción se dirige al Estado, a

través de los órganos jurisdiccionales, para solicitar su intervención y amparo ante la

lesión de un derecho subjetivo.

Ej. El propietario que ha sido despojado de la cosa de su propiedad puede recuperarla

interponiendo ante los Tribunales la correspondiente demanda en la que ejerce la «acción

reivindicatoria» que es la adecuada para obtener la restitución de la cosa.

Los derechos subjetivos también pueden defenderse acudiendo al arbitraje de derecho

o de equidad, tal como se establece en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

§ 2. PATRIMONIO

2.1. Concepto y función

El patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas, susceptibles de valoración

económica, tanto activas (bienes y derechos) como pasivas (obligaciones y deberes) que

un momento determinado se encuentran en la esfera jurídica de una persona física o

jurídica.

El patrimonio tiene un significado económico, al ser valorable en dinero, por un lado,

a la satisfacción de los fines y necesidades de la persona y por otro de garantía para sus

acreedores, ya que constituye el soporte objetivo de la responsabilidad del deudor tal

como se establece en el art. 1.911 CC donde se establece la denominada responsabilidad

patrimonial universal al establecer que el deudor responde de sus obligaciones con todos

sus bienes presentes y futuros.

No forman parte de la masa del patrimonio los derechos subjetivos de carácter no

patrimonial o derechos de la personalidad.

2.2. Clases de patrimonio

a) Patrimonio personal. Es aquel que pertenece a una concreta persona, física o

jurídica, al que se le asigna la doble función, por una parte de satisfacer sus fines y

necesidades, y por otra se servir de garantía frente a terceros.

72

b) Patrimonio de destino. Se trata de un patrimonio cuyo titular está

temporalmente indeterminado, esta situación tiene carácter provisional hasta que se

determine quien es su titular: este es el caso del patrimonio del concebido y no nacido, la

herencia yacente, el patrimonio del ausente, el del concursado y de las personas jurídicas

disueltas hasta su liquidación.

c) Patrimonio separado. Es aquel que tiene deudas propias y es susceptible de

atender obligaciones y responsabilidades. Entre otros cabe destacar la herencia indivisa,

la herencia a beneficio de inventario.

d) Patrimonio colectivo. Se trata de aquel patrimonio cuya titularidad la comparten

varias personas al mismo tiempo. Este es el caso de las comunidades de bienes y la

sociedad legal de gananciales.

2.3. La transmisión del patrimonio

Las personas pueden transmitir su patrimonio de dos maneras:

a) Transmisión por causa de muerte (mortis causa). Cuando se produce la muerte

de la persona física, todos aquellos derechos y obligaciones que no tienen carácter

personalísimo se transmiten a sus herederos en virtud de la Ley, a través de la institución

jurídica de la herencia. En este caso el patrimonio se transmite en su conjunto o en partes

proporcionales del mismo si hay varios herederos.

b) Transmisión por actos entre vivos. Entre vivos no cabe la transmisión por entero

(transmisión universal del patrimonio). Pero cualquier persona puede transmitir a título

individual los distintos bienes que integran su patrimonio. La transmisión de los bienes y

derechos que integran un patrimonio sólo puede efectuarse a través de los denominados

contratos traslativos del dominio o propiedad: compraventa, donación o permuta.

§ 3. NEGOCIO JURÍDICO.

3.1 Hecho y acto jurídico

Hecho es todo suceso o fenómeno acaecido en la realidad (o la falta de suceso puesto

que también hay hechos negativos) y que modifica a la misma en el ámbito de la cual

tiene lugar (DELGADO). Si el hecho carece de consecuencias jurídicas, como la lluvia o el

anochecer, se denominará «hecho o hecho no jurídico» (ALBALADEJO, 2002).

Hecho jurídico es aquel suceso al que el ordenamiento jurídico atribuye la virtud de

producir un efecto jurídico, es decir la adquisición, pérdida o modificación de un derecho.

El hecho jurídico se produce independientemente la voluntad humana.

Ej. La muerte es un hecho jurídico ya que provoca la apertura de la sucesión, un

nacimiento, que determina el nacimiento de la personalidad, el cumplir 18 años que

origina la mayoría de edad (ALBALADEJO, 2002).

Acto jurídico es un hecho jurídico que deriva de una actuación (declaración,

conducta) humana realizada con conciencia y voluntad. La voluntad del hombre sólo

interviene para la realización o no del acto, aquel no tiene el poder de configurar las

consecuencias jurídicas, puesto que la regulación de éstas viene determinada por la Ley

(DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003). A la Ley no le preocupa lo que quiera el sujeto, sino solo

su comportamiento externo. Ejemplo: El requerimiento de pago produce como consecuencia la

73

declaración en mora del deudor (art. 1.101 y 1.108 cc). En este caso la ley no se ocupa de lo que hay querido

el acreedor que reclama del deudor el cumplimiento de la obligación. Basta esa reclamación para que

automáticamente se desencadenen los efectos de la mora (arts. 1.101 y 1.108 cc).

3.2. Negocio jurídico

Dentro de los actos jurídicos existe un subgrupo denominado negocio jurídico. El

negocio jurídico es un acto jurídico integrado por una o varias declaraciones de voluntad

a las que el derecho reconoce la producción de efectos jurídicos. En el negocio jurídico

sus autores intervienen regulando sus propios intereses, estableciendo una norma de

conducta vinculante para su satisfacción (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003).

La expresión «negocio jurídico» no aparece en el Código civil, puesto que se trata de

una categoría inventada por la doctrina para resolver problemas prácticos. El negocio

jurídico trata de englobar en una figura unitaria todos aquellos actos jurídicos en los

cuales la voluntad individual es relevante puesto que condiciona y determina sus efectos

jurídicos.

Es una figura que engloba los contratos, los testamentos y otros actos jurídicos

semejantes, como las renuncias de derechos (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003). El negocio

jurídico es una manifestación del autonomía de la voluntad.

El concepto de negocio jurídico permite agrupar una serie de problemas típicos y al

mismo tiempo establecer una serie de directivas para solucionar tales problemas.

La teoría general del negocio jurídico permite que se acuda a la aplicación análoga de

las disposiciones cuando están en cuestión supuestos en que juega la autonomía de la

voluntad. El conocimiento de las reglas básicas y generales que rigen la autonomía de la

voluntad permite cubrir las lagunas de los códigos y establecer las disciplina que figuras

jurídicas que carecen de regulación normativa (ej. contratos atípicos) (DE CASTRO, 2002).

§ 4. RELACIÓN JURÍDICA

4.1 Concepto de relación jurídica

La relación jurídica es el vínculo que se establece entre dos personas, respecto de

determinados bienes o intereses que al estar regulada por el derecho produce

consecuencias jurídicas. El ordenamiento jurídico sólo regula, de entre todas las

relaciones humanas, aquellas que considera que realizan una función merecedora de

tutela jurídica (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003).

La relación jurídica tiene su origen en hechos, actos o negocios jurídicos (el

matrimonio, el contrato, etc.) y engloba una trama de poderes, facultades, deberes, etc.,

que corresponden a las personas que en ella intervienen (ALBALADEJO, 2002).

En este sentido sí pues podemos hablar, por ejemplo, de la relación conyugal, que, por

la contracción del matrimonio, nace entre el marido y mujer, o la relación arrendaticia

que el contrato de arrendamiento genera entre arrendador y arrendatario.

4.2 Estructura y objeto de la relación jurídica

La estructura de toda relación jurídica comprende a los sujetos y al objeto de la

relación (DÍEZ- PICAZO Y GULLÓN, 2003).

74

1º Los sujetos de la relación jurídica: son las personas entre los que la relación se

establece. Dentro de los sujetos de la relación jurídica cabe distinguir entre un sujeto

activo y uno pasivo. Al primero le corresponden posiciones activas de poder jurídico, es

decir derechos subjetivos y facultades. Al sujeto pasivo se le imponen deberes

jurídicos y frente al mismo se dan los derechos o facultades del sujeto activo (DÍEZ-

PICAZO, 2008).

2º El objeto de la relación jurídica es la materia social que queda afectada por la

relación y, en definitiva, los bienes e intereses que a la misma se refiere. Así, la conducta

o comportamiento de otras personas en cuanto pueda ser valioso para el titular

(prestaciones de servicios, relaciones de trabajo) o los bienes económicos, que a su vez

pueden ser cosas materiales, energías y bienes inmateriales o intelectuales (DÍEZ-PICAZO

Y GULLÓN, 2003).

4.3. Contenido de la relación jurídica

Toda relación jurídica atribuyen a los sujetos activos situaciones de poder jurídico,

y en el caso de los sujetos pasivos, situaciones de deber, en virtud de la cual los

interesados deben necesariamente adoptar una determinada conducta (DÍEZ-PICAZO Y

GULLÓN, 2003).

La situación de poder jurídico existe siempre que el ordenamiento jurídico atribuye a

una persona la posibilidad de que mediante un acto de su voluntad, exija a otra u otras un

cierto comportamiento (dar, hacer o no hacer) o imponga unas determinadas

consecuencias jurídicas. Los poderes jurídicos pueden ser:

1º Derechos subjetivos. Se trata de situaciones de poder jurídico, institucionalizadas

por el ordenamiento jurídico, y están conformadas por un haz o grupo de facultades

unitariamente agrupadas, que se entregan a su titular para la satisfacción de sus propios

intereses dejando a su arbitrio su ejercicio y defensa.

2º Potestades. Son poderes jurídicos que se atribuyen a la persona no para que esta

realice sus propios intereses, sino para la defensa de los intereses de otras personas, de

suerte que su ejercicio y su defensa no son libres y arbitrarios , sino que vienen impuestos

en función de los intereses a cuyo servicio se encuentran (ej. potestad paterna, etc.).

3º Facultades. Son posibilidades de actuación que se atribuyen a la persona como

contenido de un derecho subjetivo más amplio (ej. facultad de enajenación del

propietario) o bien con independencia de cualquier clase de derecho (ej. facultades

declarativas o modificativas de un estado civil, etc.).

La situación de deber jurídico consiste en la necesidad de observar cierto

comportamiento (acción u omisión) que viene impuesto por las normas reguladoras de la

relación a las personas que intervienen en esta (ALBALADEJO, 2002). A la idea de deber

jurídico acompaña siempre la de «responsabilidad», que es la necesidad de soportar las

consecuencias que aporta el incumplimiento del deber jurídico. Así el deudor responde

con sus bienes del cumplimiento de todas sus obligaciones (art. 1.911), pero también se

es responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento puede acarrear (1.101 cc)


4.4 Clases de relaciones jurídicas

En cuanto al contenido de las relaciones jurídicas, se han establecido cuatro tipos:

75

1. Relaciones obligatorias: es la posibilidad de exigir de otra persona una determinada

prestación de dar, hacer o no hacer. Los derechos subjetivos patrimoniales obligacionales

están integrados por esta clase de relaciones (devolución del préstamo hipotecario por el

banco).

2. Relaciones jurídico-reales: se refiere a las situaciones de poder entre un sujeto y

una cosa. El ejercicio de los derechos reales da lugar esta modalidad de relaciones.

3. Relaciones familiares: dirigidas a garantizar el marco de esta institución (derecho

de alimentos entre parientes).

4. Relaciones hereditarias o sucesorias: derechos y deberes de los sucesores de una

persona fallecida.

§ 5. Representación

5.1. Concepto de representación

La representación se puede definir como la facultad que tiene una persona de actuar,

obligar y decidir en nombre o por cuenta de otra. La posibilidad de representación no

alcanza a la realización de negocios jurídicos personalísimos, como la realización del

testamento y el ejercicio del derecho de voto.

La representación es aquel «fenómeno jurídico en cuya virtud una persona gestiona

asuntos ajenos, actuando en nombre propio o en el del representado, pero siempre en

interés de este, de forma que los efectos jurídicos de dicha actuación se producen directa

o indirectamente, en la esfera jurídica del representado» (LACRUZ, 2004).

La representación tiene lugar cuando un negocio jurídico que debería ser llevado a

cabo por el propio sujeto que tiene interés en el mismo (representado), es encargado a

otra persona denominada representante (apoderado o procurador). La actuación del

representante tiene idéntica validez a la que hubiese efectuado el representado, en cuya

persona se producirán sus efectos (ALBALADEJO, 2002).

5.2. Elementos que integran la representación en general

Las distintas modalidades de representación presentan los siguientes caracteres:

a) La actuación del representante ha de efectuarse siempre en beneficio del

representado. Con independencia de que la representación sea directa o indirecta

b) La actuación del representante ha de contar con poder de representación, que en el

caso de la representación legal lo concede la ley y que en el supuesto de la voluntaria, lo

concede el representado mediante el negocio jurídico de la representación voluntaria.

c) El representante debe actuar dentro de los límites del poder conferido por la ley o

del poder conferido por el representado, siendo nulo el negocio que sobrepase estos

límites.

5.3. Ámbito de la representación

La representación comprende toda clase de negocios jurídicos, patrimoniales y no

patrimoniales. La representación es una manifestación del principio de la autonomía de

76

la voluntad, si bien no cabe su aplicación cuando los actos jurídicos tengan el carácter de

personalísimo (Ej. Redactar testamento). La representación, también es posible para el

ejercicio de derechos y facultades (ALBALADEJO, 2002).

5.4. Clases de representación

La representación admite varias configuraciones.

a) Representación legal

La representación legal se establece directamente por la Ley que fija los requisitos para

ser representante legal y la que determina la amplitud de los poderes de actuación; este

supuesto queda por tanto fuera de la autonomía de la voluntad (VALPUESTA, 2003). La

representación legal tiene como finalidad suplir la falta de capacidad del representado

(ALBALADEJO, 2002), constituye un medio necesario para permitir que quienes tienen su

capacidad limitada (menores, incapacitados) puedan actuar en el tráfico jurídico

(Fernández Lozano, 2001).

Las características más significativas de la representación legal son:

a) Los supuestos de representación legal se encuentran tasados por la ley. El

representante, tanto su persona como sus poderes vienen expresamente determinados por

la ley. Aquella los señala automáticamente, en el caso de la patria potestad, o bien delegará en el

juez para que este nombre al representante, como sucede en el caso de la tutela si los padres no

han designado tutor.

b) La representación legal se basa en la ley, a diferencia de la voluntaria que se basa

en el negocio de apoderamiento, de modo que el representante legal no puede ser privado

de su representación por voluntad del representado (FERNÁNDEZ LOZANO, 2001).

c) Los casos de representación legal son: la patria potestad, cuyos titulares son los

padres y representan a sus hijos menores no emancipados (art. 154.2, y 162 cc) o a los

mayores incapacitados, como sucede en el caso de la patria potestad prorrogada (art. 171);

la tutela, que establece al tutor como representante legal del menor o del incapacitado

(art. 267 cc ). Otros supuestos son el defensor judicial, nombrado por el juez en los supuestos previstos

en el art. 299 cc y el representante del desaparecido y del ausente (arts. 181 y 184 cc).

d) los negocios realizados por el representante son aquellos que no puede realizar el

representado (menor o incapacitado), a diferencia de lo que sucede con la representación

voluntaria donde el representante realiza los mismos actos o concluye los mismos

negocios que podría realizar el representado (FERNÁNDEZ LOZANO, 2001).

b) Representación voluntaria

En este tipo de representación, a diferencia de la legal, el «poder» de representación

es concedido por propio el representado mediante el negocio jurídico del apoderamiento.

Así se desprende del art. 1.259 CC cuando establece que «ninguno puede contratar a

nombre de otro sin estar por este autorizado». En este tipo de representación la autonomía

de la voluntad permite al representado ampliar su esfera de actuación a través de esta

figura (Fernández Lozano, 2001).

La STS de 28 junio de 1984 (RJA 3439) define la representación voluntaria (directa)

como la «institución jurídica por la que una persona (representante) realiza un negocio

jurídico en nombre e interés de otra (representado), de modo que el negocio se considera

77

como realizado directamente por esta y a ella pasan inmediatamente los derechos y

obligaciones nacidos de aquel negocio».

c) Representación directa e indirecta

La representación legal solo puede ejercitarse de manera directa. La representación

voluntaria puede ejercitarse de manera directa o indirecta.

1º. Representación directa

En la representación directa (alieno nomine) el representante realiza un negocio

jurídico no sólo por cuenta e interés del representado sino también en nombre de aquél.

De ahí que también se conozca a este tipo de representación con el nombre de propia o

inmediata o en nombre ajeno (Albaladejo, 2002). El representante en su actuación da a

conocer al tercero que está representando a otra persona y manifiesta la identidad de esta

(FERNÁNDEZ LOZANO, 2001). En este caso el negocio realizado por el representante con

el tercero vincula directamente a éste con el representado; en consecuencia, las relaciones

jurídicas que se establezcan ingresarán directamente en la esfera jurídica del representado.

La representación directa requiere que se otorgue un negocio jurídico unilateral

denominado poder de representación o apoderamiento en cuya virtud, el representado,

faculta a otra persona, denominado representante, que pueda representarlo. El negocio

realizado por el representante será válido siempre que se efectúe dentro de los límites del

poder de representación (ALBALADEJO, 2002).

El apoderamiento es un negocio jurídico con entidad propia aunque frecuentemente va

unido a un contrato de mandato o a uno de arrendamiento de servicios.

La STS 7 noviembre 2006 (RJA 9165) establece que los requisitos de la representación

directa: «Tales requisitos son: la previa existencia de un poder de representación

voluntario o legal, y la suficiencia del poder en relación con el acto que se lleva a cabo.

De manera que, conforme a dicho precepto, será perfectamente legítimo contratar a

nombre de otro cuando se ostenta un suficiente poder de representación, y el contrato

celebrado de esta forma obliga al representado con quien se contrata y no produce ningún

tipo de obligación, ni de atribución de derechos para el representante».

2º. Representación indirecta

En la representación indirecta (propio nomine) el representante realiza un negocio

jurídico en su propio nombre, pero por cuenta e interés del representado. En este caso el

tercero al contratar con el representante no conoce la existencia de la representación. De

ahí que también se conozca a este tipo de representación con el nombre de oculta,

impropia o mediata (ALBALADEJO, 2002). La representación indirecta exige la existencia

de un contrato de apoderamiento (secreto la mayoría de las veces) que vincule a

representado y representante para que este transmita al primero los bienes adquiridos.

Al representante en este tipo de representación también se le conoce con el nombre de «testaferro» que

según el diccionario RAE es: «la persona que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que

en realidad es de otra persona». Cuando ya tiene connotaciones peyorativas, por amparar situaciones al

borde de la legalidad se utiliza la expresión «hombre de paja (diccionario RAE: «El que actúa al dictado de

otro que no quiere figurar en primer plano). En Latinoamérica incluso se utiliza el término más expresivo

de «prestanombre».

El negocio sólo produce sus efectos directos entre la esfera personal del tercero y del

representante, de modo que es el representante quien queda obligado directamente con el

78

tercero como si se tratase de su propio negocio. Por ello será necesario un posterior

contrato en virtud del cual el representante traspase los efectos del negocio efectuado,

desde su esfera personal a la del representado.

Si se efectúa un contrato de compraventa a través de la representación indirecta, el bien comprado

entrará en el patrimonio del representante que luego deberá transmitirlo mediante otro acto jurídico al

patrimonio del representado. Por el contrario, en la representación directa mediante un único acto, la

compraventa, el bien adquirido ingresaba en el patrimonio del representado sin tener que pasar primero por

el del representante.

Primer negocio: A vende B (representante).

Segundo negocio: B vende a C (representado).

La representación indirecta se utiliza cuando por cualquier motivo interesa mantener

en secreto la persona que efectúa la adquisición por diversos motivos (ALBALADEJO,

2002).En ocasiones de saberse que el comprador es persona de gran solvencia económica el precio de la

cosa subiría. Otras veces para burlar la ley, como sería el caso de quienes de esta forma sortean las

denominadas prohibiciones legales para comprar (art. 1.459 cc). Incluso el huido de la justicia utiliza

testaferros en sus negocios para no ser descubierta. Para controlar sociedades, apareciendo así el

denominado «administrador de hecho» mientras el verdadero permanece oculto.

La STS 12 julio 2006 (RJA 4512) se refiere a la representación indirecta al establecer

que: «la figura jurídica contemplada en el indicado artículo 246 (Ccom), que relevante

doctrina científica determina como de representación indirecta, la cual restringe sus

efectos de forma exclusiva sobre el propio patrimonio del representante , pues es éste

quien debe soportar de manera directa los efectos jurídicos de su conducta contractual,

por lo que las personas que frente a ella se obligan, no lo hacen respecto al comitente, que

carece de acción directa contra las mismas y viceversa. En definitiva, quien procede en

nombre propio vincula su patrimonio y no el ajeno (artículo 1.256 del cc)».

d) Representación general y especial

La representación será general cuando comprenda todos los negocios del representado

y será especial cuando solo se refiera a uno o varios negocios (FERNÁNDEZ LOZANO,

2001).

e) Representación plena o meramente administrativa

La representación será plena cuando comprenda todos los negocios de administración

y de disposición del representado y será meramente administrativa o de gestión cuando

no incluya los negocios dispositivos como las compraventas (FERNÁNDEZ LOZANO,

2001).

5.5. El apoderamiento

El apoderamiento es un negocio jurídico en cuya virtud una persona, el dominus

negotii, concede a otra el poder de representación (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003). El

poder es la autorización concedida al representante para obrar por cuenta del

representado, o por su cuenta y además en su nombre (ALBALADEJO, 2002). El poder

aparece contemplado en el art. 1.259.1 cc que establece que ninguno podrá contratar a

nombre de otro sin estar por este autorizado y que el contrato celebrado a nombre de otro

por quien no esté autorizado será nulo.

79

El apoderamiento es un acto o negocio jurídico unilateral, por nacer por concesión del

poderdante y recepticio, puesto que el apoderamiento ha de ser conocido por el apoderado

para producir efectos (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003). Si bien la expresión poder se

utiliza en el ámbito de la representación voluntaria, también cabe hablar de poder en la

representación legal, en cuyo caso el poder lo otorga la ley (ALBALADEJO, 2002).

5.6. Distinción entre representación y otras figuras

El apoderamiento se distingue de otras figuras que se le asemejan:

- El nuncio o mensajero. El nuncio no actúa en nombre de otro, puesto que se limita

a transmitir una voluntad negocial que ya ha sido determinada, siendo un mero

reproductor de la misma puesto que no puede decidir ninguno de los elementos de la

relación que se concierta con otra persona. La verdadera representación exige que el

representante pueda decidir alguno de los elementos de la relación que va a establecer

con terceras personas (FERNÁNDEZ LOZANO, 2001). Ej. La prestación del consentimiento

matrimonial es un acto personalísimo que no podría ser objeto de apoderamiento, sin embargo sí que cabe

el matrimonio por poderes mediante nuncio (art. 55 cc).

- El mandato, habitualmente confundido con la representación, presenta las siguientes

notas diferenciadoras (ALBALADEJO, 2002):

a) Su origen es distinto, puesto que el mandato surge siempre de un contrato bilateral

entre mandatario y mandante, mientras que la representación puede tener su origen en la

ley o en la voluntad unilateral (autorización) del representado.

b) En el mandato el mandatario solo puede actuar por cuenta del mandante, pero nunca

en su nombre; mientras que en el caso de la representación directa el representante sí que

actúa en nombre del representado.

Una diferencia entre ambas figuras las establece la sts 24 febrero 1995 (rja 11 35):

«mientras que el mandato afecta primordialmente a las relaciones materiales internas

entre el mandante y el mandatario; el apoderamiento es un concepto de naturaleza más

bien formal, que trasciende a lo externo y va dirigido a ligar al representado con los

terceros, siempre que el representante actúe dentro de los límites del poder que le ha sido

conferido».

5.7. La ratificación

Si alguien actúa en nombre de otra persona sin poseer poder de representación o

extralimitándose del que se le ha concedido, la actuación de representante o gestor no

vincula jurídicamente al supuestamente representado. No obstante, cabe la posibilidad de

que el representado, a posteriori, ratifique la actuación del gestor, que en este supuesto

se convierte en actuación representativa y despliega sus efectos como si el poder se

hubiera tenido desde un principio (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2003).

La ratificación aparece contemplada en el art. 1.259.2 cc: «El contrato celebrado a

nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no

ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra

parte contratante».

80

Tema 5: La obligación

1. Concepto. Clases de obligaciones. 2. Cumplimiento de la obligación.

§ 1. CONCEPTO. CLASES DE OBLIGACIONES

1.1. Concepto de obligación

La obligación es el vínculo establecido entre dos personas (o grupo de

personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra una prestación que

puede consistir en la entrega de una cosa (dar) o el cumplimiento de un

servicio (hacer) o de una abstención (no hacer)» (BORDA, 1994). El

cumplimiento de la obligación está garantizado con el patrimonio del

obligado (LACRUZ, 1999). El deudor responde del cumplimiento de sus

obligaciones con su patrimonio personal.

1.2. Contenido de la obligación

Toda obligación constituye una situación bipolar dotada de dos partes: una

integrada por un derecho subjetivo (el crédito) que faculta a su titular, el

acreedor, para exigir al deudor el cumplimiento de la prestación debida que

puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1.088 cc). En la

otra parte está situado un deber jurídico (la deuda o prestación) cuyo titular,

el deudor, tiene necesariamente que cumplir.

El crédito y la deuda son aspectos diferentes de un concepto unitario, que

es la obligación. Son el anverso y reverso de una misma moneda, puesto que

no se puede concebir un crédito sin deuda y una deuda sin crédito (BORDA,

1994).

Un tercer elemento es la responsabilidad por incumplimiento del deudor

que permite al acreedor proceder contra los bienes que integran el patrimonio

del deudor (responsabilidad-garantía). (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001). La

responsabilidad del patrimonio de una persona por sus deudas constituye el

principio de la denominada responsabilidad patrimonial universal (art.

81

1911 cc) «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con

todos sus bienes, presentes y futuros», así como de todos los daños y

perjuicios causados «art. 1101» (BERCOVITZ-VALLADARES).

1.3 Fuentes de las obligaciones

Esta posibilidad de exigir una prestación a otra persona en que consiste la

obligación tiene su origen en alguna de las fuentes de las obligaciones (art.

1.089 CC): «Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y

cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga

cualquier género de culpa o negligencia».

● Obligaciones derivadas de la ley. La Ley es creadora de

obligaciones. Por ejemplo, todos los españoles que superan unos ingresos

mínimos tienen la obligación de efectuar la declaración de hacienda (el pago

del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas) porque así lo establece

la Ley.

● Obligaciones derivadas de los contratos. De los contratos surgen

obligaciones para las personas que intervienen en ellos. Estas tendrán fuerza

de ley entre las partes contratantes (art. 1091 CC). De un contrato de

compraventa se deriva, entre otras, la obligación de pagar el precio y la de

entrega de la cosa vendida.

● Obligaciones derivadas de los cuasicontratos. Los cuasicontratos

son hechos lícitos realizados voluntariamente por una persona sin que exista

un contrato que le obligue a ello. De estos hechos surgen obligaciones de su

autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los

interesados. El Código civil sólo contempla dos cuasicontratos: El cobro o

pago de lo indebido (artículos 1895 a 1901) y la gestión de negocios ajenos

(artículos 1888 a 1894).

● Obligaciones que derivan actos y omisiones ilícitos. En este caso se

está refiriendo a la responsabilidad civil derivada de un delito. Cuando el

juez impone una condena por la comisión de un delito en ocasiones también

impone una indemnización por los daños y perjuicios derivados de ese delito.

Ej. Condena a 20 años de prisión por la comisión de un asesinato y una

indemnización de 15.000 € a los herederos del asesinado.

82

● Obligaciones que derivan actos y omisiones en que intervenga

culpa o negligencia. En este caso se trata de las indemnizaciones derivadas

de daños causados por responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC y

ss. Se trata de daños que no tienen su origen ni en un delito ni en un contrato.

Ej, Indemnización por los daños causados por la rotura de una cañería al

dueño que vive en el piso inferior

§ 2. OBLIGACIONES UNILATERALES Y BILATERALES

Por razón de la unidad o pluralidad de vínculos, las obligaciones que

provienen de los contratos se dividen en unilaterales y bilaterales. Son

unilaterales (o simples) aquellas en las que sólo existe un vínculo obligatorio,

puesto que una persona se obliga respecto de otra, sin que esta última asuma

ningún tipo de obligación. Este es el caso de las obligaciones que surgen de

los contratos gratuitos (donación, depósito, mandato, comodato, etc.). Estos

contratos también se denominan unilaterales.

Son bilaterales o recíprocas, aquellas en las que surgen vínculos para

ambas partes puesto que estas se han obligado recíprocamente una respecto

de otra (CASTÁN, 1992). En la obligación recíproca cada una de las partes

tiene frente a la otra un derecho de crédito y un deber de prestación de

carácter correlativo. Son recíprocas las obligaciones que nacen de los

contratos onerosos (compraventa, arrendamiento, etc.). En ellas, cada una de

las partes, ha querido la prestación a cargo de la otra como equivalente de la

suya (PÉREZ ÁLVAREZ, 2000). Estos contratos onerosos también son

contratos bilaterales.

Ej. En un contrato de compraventa de un automóvil. El vendedor es acreedor de la

obligación del pago del precio mientras que el comprador es el deudor de la misma. Pero

en la obligación de entrega del coche el acreedor es el comprador y el vendedor el deudor.

Las obligaciones bilaterales se caracterizan por producir una serie de efectos que les

son propios (CASTÁN, 1992):

a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas. Excepción non

adimpleti contractus. Ninguna de las partes está obligada a cumplir, si la otra no cumple

simultáneamente, salvo que otra cosa se haya establecido en el contrato –por haberse

pactado el pago o cumplimiento aplazado– o así se deduzca de la ley. En este caso las

obligaciones serían sucesivas pero no simultáneas (STS 21 noviembre 1988).

La simultaneidad supone que si alguna de las partes pretende exigir (judicialmente o

extrajudicialmente) de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer el

cumplimiento de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de

contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Este principio no aparece

expresamente recogido en el Código pero se desprende de los arts. 1.124 y 1.100 según

ha reconocido el TS en numerosas sentencias (CASTÁN, 1992).

83

b) Principio de la compensación de la mora. Compensatio morae. El retraso en el

cumplimiento de una de las partes no es jurídicamente relevante mientras la otra no ha

cumplido; la doctrina se refiere a este fenómeno como el «principio de compensación de

la mora» que se deriva de la regla de simultaneidad en este tipo de obligaciones; este

principio aparece recogido en el art. 1.100 CC: «[…] en las obligaciones recíprocas

ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir

debidamente lo que le incumbe»; pero «desde que uno de los obligados cumple su

obligación, empieza la mora para el otro».

c) Resolución del contrato en caso de incumplimiento de una de las partes. El art.

1.124 establece: «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las

recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El

perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación,

con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir

la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare

imposible [...]». La doctrina entiende que en este precepto se conceden dos acciones a la

parte que ha cumplido sus obligaciones contractuales, siempre que el incumplimiento

tenga la entidad suficiente para ser calificado como resulotorio. A su libre elección podrá

optar entre el ejercicio (ante el Juzgado) de la acción de cumplimiento de la obligación

incumplida por la contrapartes o la acción resolutoria en cuya virtud podrá solicitar la

resolución del contrato del que deriva la obligación incumplida. Además,

independientemente de la opción efectuada, podrá ejercitar de modo acumulado una

acción de indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

El art. 1.124 aparece ubicado en el Código dentro el epígrafe «De las obligaciones

puras y de las condicionales» (Libro IV, Título I, Cap. III, Sección primera), de ahí que

se haya dicho que su formulación responde a la idea de que el incumplimiento funciona,

en las obligaciones sinalagmáticas, como una condición resolutoria implícita (Pérez

Álvarez, 2000). No obstante, lo habitual es que en los contratos las partes insertar

condiciones resolutorias expresas así como cláusulas penales

§ 3. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

3.1. La pluralidad de sujetos en las obligaciones

La relación obligatoria requiere la existencia de dos posiciones subjetivas

o partes (acreedor/deudor). No obstante cada posición de deudor o acreedor

puede estar integrada por una o varias personas. Podemos encontrar las

siguientes combinaciones: un acreedor y un solo deudor, un acreedor y varios

deudores (pluralidad pasiva), un deudor y varios acreedores (pluralidad

activa) y finalmente varios deudores y varios acreedores.

La concurrencia de varias personas en cualquiera de las posiciones de la

obligación y su diferente forma de organizarse permite distinguir entre

obligaciones: parciarias, mancomunadas, y solidarias. El que una obligación

pertenezca a cualquiera de estos supuestos dependerá de varios factores: de

la manifestación expresa de la ley, de la voluntad de las partes y de la

naturaleza divisible o indivisible de la obligación (BERCOVITZ, 2004).

84

3.2. La mancomunidad simple o parciariedad

Son obligaciones mancomunadas simples o parciarias aquellas cuyo

objeto de la prestación es divisible. En este caso si del texto de las

obligaciones no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán

divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya,

reputándose créditos o deudas distintos unos de otros (art. 1.138 cc). Las

obligaciones se fraccionan en tantos créditos o deudas independientes como

acreedores o deudores (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

Los créditos o deudas parciarias al fraccionarse se transforman en

autónomos a pesar de su origen común. Cada acreedor puede reclamar su

deuda y cada deudor pagar la suya separadamente. En la obligación parciaria

la insolvencia de un codeudor no obliga al resto a suplir su falta (art. 1.138).

El supuesto de la mancomunidad parciaria constituye una excepción al

principio de indivisibilidad de pago las obligaciones.

La mancomunidad parciaria puede ser:

a) activa (varios acreedores y un deudor), en esta caso cada uno de los

acreedores solo puede exigir o reclamar del deudor la parte que le

corresponde en el crédito. Ej. Si A debe con carácter mancomunado 9.000 €

a B, C y D, cada uno de los acreedores solo podrá reclamar a A (deudor)

3.000 €.

b) pasiva (un acreedor y varios deudores), cada uno de los deudores

cumple pagando la parte de deuda que le corresponde. Ej. Si B, C y D, deben

a A con carácter mancomunado 9.000 €, cada uno de los deudores solo podrá

ser obligado a pagar al acreedor 3.000 €. Si un deudor es insolvente el resto

de deudores no tiene que cubrir su insolvencia.

La regla general en derecho civil es la presunción de que las obligaciones

son mancomunadas salvo pacto en contra de las partes o la ley establezca

otro régimen para algunos supuestos concretos.

3.3. La mancomunidad en sentido estricto o conjunta

Las obligaciones mancomunadas en sentido estricto tienen lugar cuando

la prestación es indivisible y la misma ha de ser exigida conjuntamente por

85

la pluralidad de acreedores o cumplida por la pluralidad de deudores (DÍEZ-

PICAZO Y GULLÓN, 2001). Los integrantes de cada posición, deudores o

acreedores han de actuar al mismo tiempo como si se tratase de una sola

persona y no aparece la noción de cuota (LACRUZ, 1999).

Ej. Si A vende un caballo a B y C, solo quedará liberado de su obligación

si entrega el animal a ambos. A su vez los dos acreedores tendrán que

entregar conjuntamente el precio de la compraventa para cumplir con la

obligación.

La mancomunidad en mano común no solo tiene lugar con ocasión de las

obligaciones indivisibles (art. 1.119), puesto que también puede establecerla

la voluntad de las partes cuando decidan aplicar este régimen a las

obligaciones que surjan entre ellos. Ej. El sistema de firmas mancomunadas

entre socios de una pequeña empresa, o entre el Presidente y Secretario de

una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

3.4. La solidaridad

La obligación solidaria es otra modalidad de obligación con pluralidad

de sujetos en la que concurren varios deudores o/y acreedores, se caracteriza

porque a su prestación que pudiendo ser divisible por naturaleza, sin

embargo, por pacto de las partes o por establecerlo la ley, se le impone un

régimen diferente al de la mancomunidad.

La organización solidaria de la obligación puede darse tanto en la posición

de acreedor como de deudor (arts. 1.137, 1.144 y 1.145).

En el supuesto de varios acreedores (solidaridad activa) cada uno de ellos

puede exigir al deudor o a cualquiera de los deudores (si son varios) el

cumplimiento íntegro de la prestación. El cobro efectuado por un acreedor

solidario extingue la deuda y libera a todos los deudores (LASARTE, 2007)..

En el caso de varios deudores, (solidaridad pasiva), cada uno de ellos

puede ser compelido por el acreedor al cumplimiento íntegro de la

prestación. El pago realizado por cualquier deudor solidario extinguirá la

deuda y liberará al resto frente al acreedor (LASARTE, 2007).

Ej. Si A, B y C son deudores solidarios de D por un importe de 9.000 €, este podrá exigir a cualquiera

de los tres deudores (o a dos de ellos o a todos al mismo tiempo) que le abone el total de la deuda.

Si A, B y C son acreedores solidarios de D por un importe de 9.000 €, cualquiera de los tres acreedores

podrá exigir al deudor la totalidad de la deuda.

86

En las obligaciones solidarias, nos encontramos con dos tipos de

relaciones: una de carácter externo, entre acreedores y deudores, en la que el

pago efectuado a uno de los acreedores (o el cobro efectuado por un

acreedor) extingue la obligación (art. 1.145). Y otra de carácter interno

(acción de repetición) dentro del grupo de acreedores o deudores solidarios,

que variarán según se trate de:

a) solidaridad activa, en cuyo caso el acreedor que cobre la deuda

responderá frente a los demás de la parte que les corresponde en la obligación

(art. 1.143 cc). Ej. En el caso de dos acreedores solidarios, aquel que haya

cobrado la deuda tendrá que repartir su importe con el otro acreedor.

b) solidaridad pasiva, en este supuesto el deudor que ha pagado por los

demás la totalidad de la deuda, ve nacer un crédito a su favor, pudiendo

reclamar del resto de deudores solidarios la parte que a cada uno les

corresponda de la deuda, así como los intereses del anticipo (art. 1.145-1º

cc).

El deudor que haya pagado los 9.000 € a D, podrá exigir a los otros deudores que paguen la parte que

les corresponda, es decir 3.000 € cada uno de ellos.

La solidaridad pasiva actúa como una garantía o seguridad para el acreedor puesto que

ve ampliado el número de sujetos obligados y responsables (BLASCO GASCÓ, 1994).

3.5. Reglas aplicables a las obligaciones con pluralidad de sujetos

El Código Civil, en el supuesto de obligaciones con varios sujetos,

establece como regla general la presunción de parciariedad (art. 1.137 CC).

En segundo lugar la mancomunidad cuando la prestación sea indivisible o se

establezca expresamente en el texto de la obligación. Finalmente, la

obligación será solidaria cuando se establezca expresamente por pacto de las

partes o por Ley (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

El Código contempla algunos supuestos solidaridad (CASTÁN, 1992). Entre otros, el

art. 145 (cuando la obligación de alimentos recae sobre varias personas), 1.084 (de los

herederos sin beneficio de inventario frente a los acreedores del causante), 1319 (deudas

contraídas para satisfacer las necesidades ordinarias de la familia), 1369 (responsabilidad

solidaria de la sociedad de gananciales por las deudas comunes de un cónyuge y de la

sociedad de gananciales), 1698 (obligación solidaria de los socios por deudas de la

sociedad) 1.731 (varios mandantes en relación al mandatario), 1.748 (pluralidad de

comodatarios) y 1.890 (varios gestores en la gestión de negocios).

La regla de la solidaridad también se aplica en los casos de responsabilidad

87

extracontractual por daños ocasionados por varias personas. El TS ha

establecido en estos casos la regla de presunción de solidaridad como

garantía del resarcimiento (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001). A esta modalidad

de solidaridad se le denomina impropia.

En este sentido la STS 1 octubre 2008 (TOL1.384.056) dice que: «la solidaridad

impropia, que, a diferencia de la propia no tiene su origen en la ley o en el pacto expreso

o implícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social en cuanto

constituye un medio de protección de los perjudicados».

En el ámbito mercantil la regla general es la de la presunción de la

solidaridad (BROSETA Y MARTÍNEZ SANZ, 2009).

§ 4. OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

Por razón del contenido de la prestación podemos hablar de obligaciones

de dar, hacer o no hacer. El objeto de la prestación es lo debido por el

deudor y lo que el acreedor está facultado a reclamar; el contenido de la

prestación consiste en un dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1.088 cc)

3.1. Obligaciones de dar

La obligación de dar es aquella cuya prestación consiste en la entrega de

una cosa.

La obligación de dar también comprende las siguientes obligaciones (BERCOVITZ-

VALLADARES): la de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia (art.1094) y

la de entregar todos los elementos accesorios (art. 1.097). Además, si se trata de la obligación de

entregar una cosa fructífera, el acreedor tiene derecho a que le sean entregados los frutos de la

cosa desde que nace la obligación de entrega (art.1.095).

Las obligaciones de dar pueden ser: a) genéricas aquellas cuyo objeto son

cosas que pueden medirse, contarse o pesarse. Las cosas genéricas siempre

pueden sustituirse por otras de la misma cantidad y calidad porque «el género

nunca perece». Ej. Los frutos (20 kg de manzanas o peras) B) Son específicas

aquellas cosas que tienen características propias que las hacen insustituibles

por otras. Un cuadro concreto de un pintor famoso. Las meninas de

Velázquez.

Las obligaciones de dar también pueden ser pecuniarias o dinerarias las

que consisten en la entrega de una cantidad de dinero (LACRUZ, 1999). Las

88

deudas pecuniarias tiene dos características: en primer lugar, la deuda de

dinero es una obligación genérica de modo que su cumplimiento no puede

devenir nunca imposible por pérdida de la cosa, porque el dinero siempre

existe como tal, de ahí que. Finalmente, el dinero es un bien productivo, de

ahí que el incumplimiento por parte del deudor origine un perjuicio para el

acreedor que se traducirá –salvo pacto en contrario– en el pago de los

intereses convenidos (intereses moratorios) o, en su defecto, en el pago del

interés legal (art. 1.108) (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

La pérdida de poder adquisitivo del dinero hace que se inserten cláusulas de

estabilización en los contratos con obligaciones dinerarias. Este tipo de cláusulas se

insertan en los contratos de tracto sucesivo, y consisten en un índice corrector (que puede

ser el Índice de Precios al Consumo del Instituto nacional de estadística o cualquier otro)

que sirven para fijar la relación entre la suma objeto del contrato y el índice. De modo

que la suma variará en idéntico sentido al índice. De este modo se corrige la pérdida o

aumento del valor adquisitivo de la moneda.

3.2. Obligaciones de hacer y no hacer

a) La prestación de hacer impone al deudor el desarrollo de una actividad

que permite al acreedor la satisfacción de un interés (ejemplo: ejecutar

alguna obra o gestionar algún asunto).

Las obligaciones de hacer pueden ser de medios o de resultado. En las

obligaciones de medios lo comprometido por el deudor es una mera

actividad. En ellas el deudor cumple desplegando diligentemente la

actividad, aunque no se consiga el resultado. Ej.: el abogado que se compromete

a actuar diligentemente defendiendo a su cliente pero no se obliga a ganar el pleito ni el

médico a sanar al enfermo.

En las obligaciones resultado no hay cumplimiento si no se cumple el

objetivo. Ej.: El constructor incumple si no construye y termina un edificio de acuerdo

a lo pactado. (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

b) La obligación de no hacer es un comportamiento desempeñado por el

deudor consistente en una omisión o una abstención. Es un comportamiento

meramente negativo: no hacer algo. La omisión, puede tener dos

manifestaciones: la simple y mera inactividad (ej. la obligación de no instalar

un bar en un local que se ha arrendado). La segunda consiste en que el deudor

permita al acreedor realizar una actividad sin poner obstáculos a la misma

(ej. permitir que el dueño del solar que hemos arrendado aparque en el

89

mismo).

§ 5. OBLIGACIONES INSTANTÁNEAS, DURADERAS Y

PERIÓDICAS

La idea del tiempo influye en la configuración de la relación obligatoria,

así pues, se distinguen los siguientes supuestos de obligaciones (Lacruz,

1999):

A) Obligaciones instantáneas o de tracto único, en ellas la prestación se

realiza en un solo acto, lo que supone que su ejecución extingue

inmediatamente la obligación. Ej.: este sería el caso de la compraventa

manual con pago inmediato y entrega simultánea de la cosa, como sucede en

la compraventa de un periódico o del billete de autobús.

B) Obligaciones de tracto sucesivo, periódicas, a plazos. Cuando la

prestación de la obligación se fracciona en diversas prestaciones que debe

realizarse en varios períodos de tiempo. Ej. El pago de la renta de un

arrendamiento que necesariamente se tiene que hacer por mensualidades o

los lapsos de tiempos que se pacte.

En ocasiones se trata de obligaciones, que inicialmente eran de tracto

único pero que –por acuerdo de las partes– se transforman en periódicas

como sucede con la compraventa a plazos.

C) Obligaciones de tracto continuo, continuas, duraderas. Cuando sin

fraccionarse la prestación esta se prolonga, definida o indefinidamente en el

tiempo. Este es el caso de las obligaciones negativas. Ej. Obligación de no

transferir a un futbolista durante un determinado tiempo.

Todas las obligaciones deben contar siempre con un límite o plazo, ya sea

convencional o legal de duración y, en el supuesto de que este no se haya

establecido, haciéndose indefinida la obligación, el TS admite la posibilidad

de resolución unilateral de la obligación.

90

§ 6. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Las obligaciones indivisibles son aquellas cuya prestación no puede

realizarse de forma parcial sin que su naturaleza se altere o resulte inservible

económicamente (PÉREZ ÁLVAREZ, 2000).

Son indivisibles aquellas obligaciones de dar cuerpos ciertos (un coche,

un caballo) y todas aquellas de hacer que no sean susceptibles de

cumplimiento parcial.

Son divisibles las obligaciones de dar y de hacer que puede cumplirse

parcialmente cuando consienta una fragmentación y las partes que resulten

sean de la misma naturaleza (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001). Ej. Aquellas

que tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la

ejecución de obras por unidades métricas.

En cuanto a las obligaciones de no hacer, no establece este precepto

ningún requisito para conceptuarlas como divisibles o indivisibles,

limitándose a manifestar que: se decidirá por el carácter de la prestación en

cada caso particular.

No obstante, las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden

pactar la indivisibilidad de la obligación (indivisibilidad convencional). La

divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones posee importancia cuando

se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos, puesto que el régimen

jurídico en el caso de las obligaciones indivisibles será el de la

mancomunidad –en mano común– del art. 1.139 cc, mientras que para las

divisibles se aplicará el régimen de la mancomunidad simple (DÍEZ-PICAZO

Y GULLÓn, 2001).

§ 7. OBLIGACIONES PURAS, CONDICIONALES Y A TÉRMINO

Son obligaciones puras las obligaciones que no están sometidas a ninguna

clase de condición. En el caso de las recíprocas la regla general es que las

partes han de cumplir simultáneamente, de modo que nadie está obligado a

cumplir si no lo hace el otro. Además, si la obligación es pura, es decir que

no ha sido sometida a condición o a plazo el cumplimiento ha de ser en el

mismo instante de la constitución (art. 1113)

91

En caso de duda se presume que las obligaciones son puras.

Son obligaciones condicionales aquellas obligaciones cuyo nacimiento o

extinción depende de que se cumpla una condición. A las primeras las

llamamos suspensivas. Es el caso de un contrato de compraventa de un solar

sometido a la condición suspensiva de que se otorgue la licencia de obras. A

las segundas les llamamos resolutorias, el contrato deja de producir efectos

se extingue si se produce un hecho. Sería el caso de que la condición

resolutoria de que si el Ayuntamiento retira la licencia de actividad a un bar

se resuelve el contrato. El contrato estará vigente mientras no se produzca la

condición resolutoria.

Son obligaciones a término o a plazo aquellas en las que las partes han

establecido una fecha para su inicio (término inicial) o una fecha para su

finalización (término final).

Ej. El día 1 de enero de 2017 se redacta un contrato de arrendamiento en

el que se establece que empezará a producir sus efectos el 1 de marzo de

2017 (término inicial) y dejará de producir sus efectos el 1 de marzo de 2020

(término final).

§ 2. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

2. EL PAGO O CUMPLIMIENTO

2.1. Concepto

El pago o cumplimiento comprende todas las modalidades de realización

de la prestación debida: comprende tanto la entrega de sumas de dinero,

como la de cosas específicas, la realización de servicios o de omisiones

pactadas (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001). El pago presupone la existencia de

una obligación anterior puesto que en otro caso, el pago sin una obligación

previa, nos encontraríamos ante un supuesto de cobro de lo indebido (ex art.

1.895 cc) (PÉREZ ÁLVAREZ, 2000).

El cumplimiento o pago es la realización de la prestación debida que

produce como consecuencia (PÉREZ ÁLVAREZ, 2000):

- La extinción de las obligaciones. Si bien las obligaciones también se

extinguen por otras causas.

- La liberación del deudor. Lo que supone que desaparece el deber jurídico

92

de llevar a cabo la prestación.

- La satisfacción del interés del acreedor. Puesto que el cumplimiento

supone la consecución de la prestación que se le podía exigir al deudor.

El cumplimiento puede ser «voluntario» y «forzoso», en este último caso

hace referencia al cumplimiento que se impone de forma coactiva al deudor

cuando no cumple de forma voluntaria (PÉREZ ÁLVAREZ, 2000). El

cumplimiento forzoso supone que previamente el acreedor ante el

incumplimiento del deudor se ha visto obligado a acudir a la vía judicial,

obteniendo una sentencia en la que se condena a aquel a cumplir

forzosamente.

2.2. Requisitos del pago

Para que el pago se considere perfectamente efectuado la prestación ha de

cumplir con los requisitos de identidad, integridad e indivisibilidad.

y además, por norma general de una sola vez (art. 1.169) (PUIG BRUTAU,

1986). La falta de cualquiera de estos requisitos supone un incumplimiento

contractual y faculta al acreedor para negarse a aceptar el cumplimiento que

el deudor le ofrece (PÉREZ ÁLVAREZ, 2000).

a) El requisito de la identidad consiste en que la prestación ha de ser

exactamente la prestación prevista, no se puede pagar mediante otra

prestación distinta a la pactada. Esta exigencia aparece recogida en el art.

1.166 que establece que: «El deudor de una cosa no puede obligar a su

acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual valor que la

debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho

por otro contra la voluntad del acreedor».

Ej. Se viola este requisito cuando se entrega un cuadro distinto al

comprado, aunque sea de superior valor.

b) El principio de la integridad significa que el acreedor tiene derecho a

recibir la prestación en su totalidad. Así aparece recogido en el artículo 1.157

que establece que: «No se entenderá pagada una deuda sino cuando

completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la

obligación consistía». Este sería el caso en el que no se entrega la cosa

vendida junto con sus accesorios, o frutos (arts. 1.095 y 1.097); también

93

cuando sólo se entrega el 95% de la cantidad adeudada, etc.

c) El requisito de la indivisibilidad impide el fraccionamiento de la

prestación por lo que se ha de cumplir de una sola vez. Así se contempla en

el artículo 1.169 CC que dice que: «A menos que el contrato expresamente

lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las

prestaciones en que consista la obligación [...]». La indivisibilidad supone

que la prestación ha de efectuarse de forma unitaria en el tiempo en que ha

de realizarse la prestación (PÉREZ ÁLVAREZ, 2000). Ej. El pintor que debía pintar en

un día una casa le dice a la dueña que la irá pintando poco a poco a lo largo de una semana.

94

Tema 6. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

1.1. Incumplimiento de las obligaciones

El incumplimiento de la obligación supone que el programa de la

prestación debida no ha sido realizado por el deudor exacta y oportunamente.

(DE PABLO CONTRERAS, 2000). No se han respetado los requisitos del exacto

cumplimiento de la obligación (identidad, integridad e indivisibilidad), ni

alguna de las circunstancias de lugar y tiempo de la obligación.

El incumplimiento desde el punto de vista del deudor se refiere a la medida

en que ha infringido su deber de prestación (el programa contractual). Desde

el punto de vista del acreedor, se refiere a la medida en que se ha violado su

derecho o interés al que estaba dirigida la relación obligatoria. De ahí que

desde el punto de vista del interés del acreedor el incumplimiento constituye

una lesión del derecho de crédito (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

1.2. Clases y causas del incumplimiento de la obligación

La doctrina ha venido distinguiendo dos supuestos de incumplimiento: el

total o definitivo y el parcial o defectuoso.

A) El Incumplimiento total o definitivo puede obedecer a cualquiera de las

siguientes causas (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001):

1) La manifiesta voluntad del deudor de no cumplir. («no-prestación»).

Se refiere a todos los supuestos en los que el deudor no ha realizado ningún

acto dirigido a cumplir la prestación prometida. Es decir que aún a pesar de

estar ya vencida la deuda y, en consecuencia, resultar exigible el deudor no

ha ejecutado prestación alguna (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001). El coche que

ha sido comprado y cuyo el vendedor no sólo no lo ha entregado al vendedor sino que

incluso dice le dice que no se lo piensa entregar.

2) El retraso definitivo que ya no puede satisfacer el interés del

acreedor. El deudor no ha realizado ninguna prestación, pero aun cuando

todavía es objetivamente posible su cumplimiento, el retraso impide que se

satisfaga su interés.- -La novia que encarga un vestido para su boda y que se lo

95

entregan al día siguiente.

3) La imposibilidad sobrevenida por pérdida de la cosa debida (arts.

1.182 a 1.186 cc). El deudor no ha realizado ninguna prestación, pero esta

ha devenido imposible de cumplir. La cosa perece por causa posterior al

nacimiento de la obligación. El deudor queda liberado si concurren los

presupuestos de ausencia de culpa del deudor –caso fortuito o fuerza mayor–

y no estar constituido en mora (art.1.182).

Ej. Un constructor ya tenía terminado un chalet un día del plazo de entrega. Pero esa

misma noche una enorme riada consecuencia de lluvias torrenciales destruye el edificio.

B) Incumplimiento defectuoso o inexacto o moroso. En este caso sí que ha

habido prestación pero esta no se ajusta al programa de la obligación, lo que

puede ocurrir por falta de los requisitos de identidad, integridad e

indivisibilidad así como las circunstancias de lugar o tiempo (MONTÉS

PENADÉS, 1994). Este incumplimiento, si bien no imposibilita el

cumplimiento futuro de la prestación, supone un defecto o mal cumplimiento

de lo convenido (se cumple parcialmente o de forma extemporánea). El

supuesto de incumplimiento inexacto por excelencia lo constituye la mora.

-Nos han instalado el aire acondicionado en octubre y no en junio como habíamos

pactado. A pesar del retraso, nuestro interés todavía puede verse satisfecho puesto que

siempre lo podremos utilizar en un futuro.

El Código no distingue entre cumplimiento total o defectuoso, limitándose

a establecer un único régimen en el art. 1.101cc «Quedan sujetos a la

indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento

de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que

de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas» (LASARTE, 2007).

1.3. Incumplimiento por culpa y por dolo

El incumplimiento, con independencia de su carácter total o parcial, puede

tener su origen en circunstancias en las que interviene la voluntad del deudor

(causas voluntarias). La voluntad a la hora de incumplir puede deberse a

culpa o a dolo.

a) La culpa o negligencia consiste en haber actuado con la falta de la

diligencia exigible según la naturaleza de la obligación o en su defecto sin la

diligencia exigible a una persona media («buen padre de familia» art. 1.104).

El deudor queriendo cumplir no lo pudo hacer porque por falta de diligencia

no pudo evitar o prever la circunstancia que se lo impidió (BERCOVITZ-

VALLADARES)

96

b) El dolo consiste en no haber observado aquella diligencia debida de

mala fe. Se incumple de modo intencionado. La transgresión de la obligación

se hace voluntariamente y con plena conciencia de la antijuricidad de la

actuación (STS 30 junio 2000 RJA 2000, 6747).

El deudor siempre responde en aquellos casos en que el incumplimiento,

total o parcial, intervenga culpa o dolo. En todo caso de incumplimiento

contractual se presupone que este ha tenido lugar por culpa del deudor,

mientras que la existencia de dolo se tiene que probar por el perjudicado.

1.4. Incumplimiento por caso fortuito y fuerza mayor

En ocasiones el incumplimiento se debe a causas independientes de la

voluntad del deudor, como sucede con el caso fortuito y la fuerza mayor

(CASTÁN, 1992). Ambas figuras se recogen en el art. 1.105 CC «Fuera de los

casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la

obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido

preverse o, que, previstos, fueran inevitables». La condición de imprevisible

e inevitable son las notas comunes a ambos supuestos. Para la doctrina el

caso fortuito es el fenómeno imprevisible pero que de haberse podido prever

se hubiera podido evitar: un robo, un accidente en un paso a nivel estropeado.

En la fuerza mayor se trata de fenómenos que aun siendo previsibles son

inevitables como los fenómenos meteorológicos como tornados,

inundaciones, etc.

El incumplimiento debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor

(caso fortuito y fuerza mayor) no lleva aparejado ningún tipo de

responsabilidad, es más actúan como causas de exoneración de

responsabilidad. Se exceptúa el caso de que el deudor ya estuviese

constituido en mora en el momento del incumplimiento (CASTÁN, 1992).

No responde por incumplimiento aquella persona que el día de la entrega de un cuadro

se ve sorprendida por una inundación que arrastra su coche y el cuadro que iba a entregar.

A efectos del art. 1.105 es como si hubiera cumplido con su obligación.

1.5. Efectos del incumplimiento

La regla general es que el deudor responde siempre que existe

incumplimiento. Se presume que siempre que existe incumplimiento es

porque hay culpa, de modo que el deudor para eximirse ha de probar que está

libre de culpa. Por ejemplo demostrando que el incumplimiento se debió a

caso fortuito o fuerza mayor.

97

Los efectos del incumplimiento se recogen en dos artículos, el 1.101 y el

1.124 CC.

En el primero de ellos se recoge la doctrina de la intervención de la

voluntad del deudor en el incumplimiento de las obligaciones. De modo

que estarán sujetos a la indemnización de daños y perjuicios a los que en el

cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o

morosidad, o si de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Lo

que supone que quedan excluidos de responsabilidad los que incumplen por

caso fortuito o fuerza mayor previstos en el artículo 1.105 cc (CASTÁN,

1992).

En el art. 1.124 se prevé que en las obligaciones recíprocas las parte que

ha cumplido con su obligación pueda optar, en caso de incumplimiento de la

contraparte, entre exigir el cumplimiento de la obligación o resolver

(extinguir) la obligación. En cualquiera de ambos supuestos podrá solicitar

indemnización por daños y perjuicios. Ej. en una compraventa de un coche el que ha

pagado el precio, puede o bien exigir que se le entregue el vehículo (cumplimiento) o solicitar

que se extinga el contrato por incumplimiento (resolución) y se le devuelva el precio. En

cualquiera de estos dos casos el comprador también podrá solicitar la indemnización por los daños

y perjuicios sufridos.

4. LA MORA

4.1. Concepto

La mora es una modalidad de incumplimiento defectuoso de la prestación.

En sentido amplio, se entiende por mora o demora el retraso en el

cumplimiento de la obligación cuando es jurídicamente relevante (CASTÁN,

1992). De ahí que no quepa la equiparación automática entre retraso y mora,

puesto que esta exigirá la concurrencia de toda una serie de requisitos

adicionales (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001). En la situación de mora aunque

el cumplimiento sea tardío ha de ser todavía posible, puesto que en caso

contrario nos encontraremos antes un situación de incumplimiento definitivo

(DE PABLO CONTRERAS, 2000).

La mora aparece contemplada en el art. 1.100 cc: «Incurren en mora los

obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija

judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la

mora exista:

98

1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de

la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo

determinante para establecer la obligación.

En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora

si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para

el otro».

La mora es una de las consecuencias de la estructura de las obligaciones

bilaterales o recíprocas, en las que como regla general, se exige su

cumplimiento simultáneo, salvo que se haya pactado el cumplimiento

aplazado (DE PABLO CONTRERAS, 2000). Para que el retraso en el

cumplimiento de una de las partes sea relevante es necesario que la otra parte

haya cumplido con su obligación. Partiendo de este presupuesto inicial, en

el que una parte ha cumplido a tiempo y la otra no, el incumplimiento tardío

puede presentar tres configuraciones con distintas consecuencias:

a) Una parte se retrasa en el pago pero este cumplimiento no llega a tener

relevancia jurídica porque la otra parte no ha intimado a la mora.

b) Una parte se retrasa en el pago y la contraparte intima a la mora (o se

está ante un supuesto de mora automática); en este caso el retraso al

convertirse en moroso adquiere relevancia jurídica, siempre que además que

el cumplimiento aunque tardío sea posible.

Ejemplo. Se ha pactado que una obra se entregue el 1 de enero. Se intima a la mora el

1 de febrero y la obra se entrega el 1 de abril. El constructor estará en situación de mora

desde el 1 de febrero, pero esta circunstancia no impide que pueda continuar la obra. La

consecuencia jurídica del retraso moroso será la de pagar indemnización de daños y

perjuicios.

Este es el sentido de la STS 28 septiembre 2000 (RJA 7533): «la mora no es un

supuesto de incumplimiento [resolutorio], sino un caso de cumplimiento tardío de la

obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluido la obra, haya

incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución

contractual, ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de

acuerdo con el artículo 1.101 del Código Civil, es la indemnización de daños y perjuicios

que ese retraso ha producido a la parte contraria.

c) Una parte se retrasa en el cumplimiento de su obligación, pero el retraso

es de tal relevancia que ya no cabe el cumplimiento tardío. Este es el caso

99

también de los negocios a «término esencial» o «fecha fija», en los que una

vez superada la misma ya no hay posibilidad de cumplir. En este caso ya no

habrá incumplimiento defectuoso moroso sino incumplimiento total, lo que

supone un incumplimiento con consecuencias más graves como la resolución

del contrato.

Ejemplo. Si se hubiera pactado la entrega de una obra para antes de la Exposición de

Zaragoza, que tuvo lugar entre el 14 junio y el 14 de septiembre de 2008, pero las obras

se hubiesen retrasado hasta el punto de que se terminan el 20 el septiembre, hubiese sido

evidente que ese retraso supuso un incumplimiento total. O piénsese en el traje encargado

para la boda que se entrega una semana después. Orquesta contratada para la fiesta de fin

de año, etc.

4.2 La constitución en mora: la intimación o interpelación

El mero retraso en el cumplimiento para convertirse en mora necesita que

el acreedor, -siempre que previamente haya cumplido lo que le incumba-,

exija «judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación» al

deudor (art. 1.100.1º). De modo que hasta que la interpelación o intimación

no se lleve a cabo, no puede hablarse técnicamente de mora, por grande o

grave que sea el retraso del deudor (LASARTE, 2007).

El Código civil no exige ningún requisito de forma para realizar la

interpelación, si bien como la carga de la prueba de haber efectuado la

intimación recae sobre el acreedor, este deberá asegurarse de la fehaciencia

de la notificación (por requerimiento notarial, telegrama, burofax, etc.)

cuando se realice extrajudicialmente.

La STS 1 septiembre 2004 (RJA 5471) establece que: «El artículo 1.100 del Código Civil […] exige

para que se entienda producida la mora, además de un retraso en el cumplimiento de la prestación debida,

que el acreedor lo reclame al deudor (SSTS 12 de febrero de 1972, 12 de febrero de 1979 [RJ 811], 5 de

mayo de 1986 y 8 de febrero de 2000 [RJ 623])».

4.3. La mora automática

La regla general de que la constitución en mora exige la previa

interpelación del deudor no es absoluta. El propio art. 1.100 cc señala que no

es necesario el requerimiento, por lo que puede hablarse de mora automática,

en los siguientes casos:

1º Cuando medie pacto expreso en contrario (art. 1.100-1º). El pacto de

exclusión de la necesidad de interpelación es muy frecuente en la práctica

contractual. Para ello basta indicar en alguna de las cláusulas del contrato

que el retraso en su ejecución dará lugar a la indemnización de daños y

perjuicios sin necesidad previa de reclamación (LASARTE).

100

2º Cuando expresamente lo declara la ley. Este es el caso de las

obligaciones mercantiles que tengan día señalado para su cumplimiento

(arts. 62 y 63 del Código de Comercio).

3º Cuando de la obligación se desprenda ser motivo determinante de ella

la época o el momento señalado para su cumplimiento (art. 1.100-2º). Ej.

Calefacción encargada para el invierno y que se termina en el verano siguiente, etc.

Diferente sería el caso de un traje de novia, puesto que su entrega después de la ceremonia

constituiría un supuesto de incumplimiento definitivo y no de mora, puesto que ya no es

posible ya el cumplimiento tardío; mientras que en el caso de la calefacción siempre es

posible utilizarla en años venideros.

En todos los supuestos comentados de mora automática el más simple

retraso equivale a la constitución en mora del deudor.

4.4. La compensación de la mora

En el último párrafo del art. 1.100 se establece que «en las obligaciones

recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o

no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los

obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro».

Este apartado ha sido interpretado en el sentido de que para que una parte

pueda ser declarada en mora, la otra ya tiene que haber cumplido. Si ninguno

de los dos ha cumplido, la mora de cada uno de ellos compensa la de la

contraparte.

El cumplimiento previo constituye el requisito sine qua non para que

empiece a producir sus efectos la institución de la mora, de modo que hasta

entonces ni se podrá interpelar a la mora ni producirá efectos la mora

automática.

Ej. En el caso de la calefacción que se entrega después del invierno no empezará la

mora automática hasta que el instante en que comprador pague el precio de aquella.

El anterior fenómeno es conocido como la compensación de la mora

(compensatio morae) y supone que el retraso en el cumplimiento de una de

las partes no es jurídicamente relevante hasta que la otra no haya cumplido

y es uno de los efectos propios de las obligaciones bilaterales puesto que se

deriva de la regla de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones.

101

4.5. Efectos de la mora del deudor

El deudor moroso, según LASARTE (2007) queda obligado a:

a) Cumplir la obligación, ya que la mora no excluye del cumplimiento de

la obligación, de modo que el deudor deberá cumplir –aunque tardíamente–

la misma. En el caso de que el cumplimiento tardío deviniese imposible ya

no habría mora (cumplimiento defectuoso) sino incumplimiento total. Ej.

Este sería el caso del modisto que no entrega a tiempo el traje de novia.

b) Indemnizar al acreedor de los daños y perjuicios que le ocasione el

retraso (art. 1.101). Si la obligación consiste en el pago de una cantidad de

dinero, la indemnización, sin haber pacto será el interés legal (art. 1.108). El

tipo de interés legal del dinero para el año 2008 fue del 5,50%. En el 2020 ha sido del

3%.

c) Responder –en su caso-de los riesgos, perecimiento y deterioros de la

cosa, acontecidos tras la constitución en mora, aunque sea por caso fortuito

fuerza mayor (art. 1.096-3º). De modo que el deudor moroso ve agravada su

responsabilidad puesto que en condiciones normales no respondería cuando

el cumplimiento fuera imposible por fuerza mayor o caso fortuito. A esta

agravación se le denomina perpetuatio obligationis (LASARTE, 2007).

4.3.6. Cesación de la mora

Los efectos de la mora desaparecen por lo que se llama purga de la misma

(purgatio morae). Aunque el Código no la regula, puede decirse que la mora

cesa: 1) por voluntad del acreedor, como en los casos de renuncia al cobro

de la indemnización debida, concesión de prórroga, novación de la

obligación, etc.; 2) por concesión de un nuevo plazo legal al deudor

(moratorias); 3) por incurrir también el acreedor en mora (compensatio

morae). Hemos señalado como presupuesto de la mora que el acreedor haya

cumplido previamente con su respectiva obligación; técnicamente sería más

apropiado decir que en este último caso la mora no ha llegado a nacer.

Cuando el acreedor concede al deudor que se retrasa en el cumplimiento

un nuevo plazo, la mora (bien sea común o automática) desaparece. A esta

prórroga del plazo se le denomina moratoria (LASARTE, 2007). Es decir que

al deudor moroso el acreedor puede concederle una moratoria para que

pague.

102

§ 4. LAS GARANTÍAS DE LA OBLIGACIÓN

1. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL

1.1. Concepto de responsabilidad patrimonial universal

Al analizar los elementos que integran la obligación, se ha dicho que esta

presenta dos elementos fundamentales: el débito y la responsabilidad. En el

Código Civil el concepto del débito aparece recogido en el artículo 1.088:

«Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa», mientras

que el principio de la garantía o responsabilidad patrimonial, por el cual el

patrimonio del deudor constituye la garantía del derecho de crédito, está

recogido en el artículo 1.911: «Del cumplimiento de las obligaciones

responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros» (CASTÁN,

1992).

El débito consiste en la prestación que el deudor tiene el deber de cumplir

y el acreedor el derecho de recibir. La responsabilidad constituye a un mismo

tiempo la sanción por el incumplimiento –total o parcial– de la prestación y

el medio de realización coactiva del derecho del acreedor (PUIG BRUTAU,

1986). La responsabilidad permite alcanzar una satisfacción o su

equivalencia (CASTÁN, 1992), al actuar sujetando el patrimonio del deudor a

las consecuencias que el ordenamiento señala en caso de infracción del deber

de prestación (MONTÉS PENADÉS, 1994). Ej. Si el deudor no paga voluntariamente

una deuda, el acreedor podrá acudir a la vía judicial. Si tras la oportuna sentencia de

condena todavía se niega a cumplir el juez podrá ordenar que algunos bienes del deudor

se vendan en pública subasta y con ese dinero se indemnice al acreedor.

La responsabilidad universal no solo actúa de modo directo cuando se

produce un incumplimiento, sino que también indirectamente constituye una

garantía (en sentido impropio), ya que la existencia de bienes en el

patrimonio del deudor da cobertura y seguridad al crédito (MONTÉS

PENADÉS, 1994). No hay que olvidar que el acreedor, al contratar, ha tenido

en cuenta la solvencia económica del deudor, es decir, la cuantía y solidez

de su patrimonio (BORDA, 1993).

1.2. Características de la responsabilidad patrimonial

El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores,

de modo que la masa de bienes responde por las deudas del titular (BORDA,

1993). La responsabilidad universal constituye una garantía general, que

103

la ley establece en beneficio del acreedor sobre todos los bienes del deudor,

cuya finalidad es la de conseguir mediante su ejecución la obtención de lo

debido (in natura) o su equivalente económico (CASTÁN, 1992).

La garantía patrimonial universal presenta las siguientes características

(CASTÁN, 1992):

1º La garantía se extiende a todos los bienes, presentes y futuros, del

deudor; de tal modo, que este puede dirigir la ejecución no solo contra los

bienes que se encontraban en el patrimonio del deudor cuando este contrajo

la obligación, sino también contra todos los que entren a formar parte de

dicho patrimonio con posterioridad (art. 1.911 ). Siempre que la acción para

reclamar no esté prescrita.

Ej. Aunque un deudor sea insolvente en el momento de ejecutarse la sentencia a favor

del acreedor, si posteriormente gana un premio de lotería verá como la responsabilidad

patrimonial por las deudas anteriores también se extiende a ese nuevo dinero. El deudor

seguirá respondiendo mientras no prescriba la acción del acreedor y desaparezca la

garantía.

2º La garantía en principio no se extiende a aquellos bienes que antes del

momento de la reclamación del acreedor hayan salido del patrimonio del

deudor. Si bien se conceden al acreedor, en el artículo 1.111 , acciones para

hacer que vuelvan al patrimonio de su deudor los bienes que anteriormente

hayan sido enajenados fraudulentamente (acción pauliana o revocatoria).

3º No se extiende tampoco la garantía a derechos que correspondan al

deudor y no tengan valor económico o, teniéndolo, esté vinculado su

ejercicio a la persona del deudor (derechos personalísimos). Así se deduce

del artículo 1.111 , al excluir del ámbito de la autorización que se concede al

acreedor para ejercitar los derechos del deudor, aquellos que sean inherentes

a su persona.

4º Esta garantía al ser general no recae sobre bienes determinados sino

sobre todo el patrimonio en conjunto: no existe una vinculación especial de

bienes concretos a la satisfacción de determinadas deudas.

104

2. DERECHOS ACCESORIOS DE GARANTÍA

2.1. Concepto de garantía

La garantía general, representada por la responsabilidad patrimonial

universal, no basta para tutelar debidamente el cumplimiento de la

obligación, pues son muchas las contingencias que pueden obstaculizar la

satisfacción del derecho de crédito: la pasividad del deudor, la enajenación

fraudulenta de sus bienes, la generación de nuevas deudas, etc. (CASTÁN,

1992).

Además de la garantía general, el acreedor puede disponer de las

garantías en sentido estricto que consisten en un refuerzo del crédito que

añaden un plus a la responsabilidad del deudor establecida por el artículo

1.911 CC.

La garantía en sentido estricto al constituir un derecho subordinado al

crédito, supone que aquel funciona como derecho principal y la garantía

como derecho accesorio (DÍEZ-PICAZO, 2008).

2.2. Clases de garantías

La función de la garantía es la de incentivar el cumplimiento voluntario

de la obligación y asegurar, en su defecto, su cumplimiento forzoso por vía

judicial. Existen tres categorías de derechos de garantía (CASTÁN, 1992):

garantías personales y reales; medidas conservativas y ejecutivas, y

finalmente, garantías legales o convencionales.

2.3. Garantías personales y reales

Según la naturaleza del derecho que utilice el acreedor para reforzar la

seguridad de su crédito las garantías pueden ser personales o reales (CASTÁN,

1992).

a) Las garantías personales son aquellas que atribuyen al acreedor una

facultad o derecho sobre el patrimonio personal del deudor o de un tercero.

De este modo aumenta la posibilidad de satisfacción del interés del acreedor

al disponer de dos patrimonios como garantía (MONTÉS PENADÉS, 1994).

Para el deudor la garantía personal le proporciona la ventaja, frente a las

garantías reales, de que no compromete sus activos financieros o

inmobiliarios (INFANTE RUÍZ, 2004).

105

Clases de garantías personales. Entre las principales garantías

personales figuran: 1. La fianza. 2. El aval cambiario. 3. La cláusula penal o

estipulación de una pena contra el propio deudor para el caso de

incumplimiento (arts. 1.152 y ss. cc). 4. La solidaridad en función de

garantía.

En el ámbito mercantil han aparecido nuevas garantías personales como

la fianza a primer requerimiento, el seguro de caución, el contrato autónomo

de garantía, la standby letter of credit y declaraciones de patrocinio (INFANTE

RUÍZ, 2004).

b) Garantías reales. La garantía real otorga al acreedor un derecho

subjetivo sobre un concreto bien del deudor o de un tercero (MONTÉS

PENADÉS, 1994). Las principales garantías reales son:

1. El derecho real de hipoteca. 2. El derecho real de prenda. 3. Las arras o

señal, que consisten en la entrega de un objeto o cantidad que pierde o

devuelve dobladas el que no cumple (art. 1.454).4. Los depósitos

constituidos como caución de determinadas obligaciones. 5. El derecho real

de anticresis. 6. El derecho de retención.7. El embargo preventivo de bienes

y todas las medidas cautelares que se establecen en el art. 727 y ss. de la

LEC. 8. La anotación preventiva (arts. 42 y ss. de la Ley Hipotecaria).

9. Los privilegios.

2.4. Medidas conservativas

Las medidas conservativas permiten al acreedor impedir que el

patrimonio del deudor disminuya, y procuran conservar íntegros los

derechos y bienes de tal patrimonio. Estas medidas evitan que el deudor

pueda burlar el derecho de garantía patrimonial universal (art. 1.911 CC) por

simple omisión, dejando de cobrar sus créditos (dejando de ejercitar

derechos y acciones), o ya por acción, transmitiendo fraudulentamente sus

bienes a otras personas para así disminuir su patrimonio (CASTÁN, 1992).

Este último supuesto puede ser constitutivo del delito de alzamiento de

bienes del art. 257 CP.

106

Las medidas conservativas ejercen una función de tutela preventiva del

patrimonio del deudor a través de una triple vía (MONTÉS PENADÉS, 1994):

a) Produciendo el ingreso en el patrimonio del deudor de algunos bienes

o derechos (activos patrimoniales) que el deudor había descuidado u

olvidado reclamar. Esta es la misión de la acción subrogatoria (art. 1.111 ).

b) Impidiendo que salgan del patrimonio del deudor ciertos bienes. Esto

es lo que puede conseguirse a mediante el secuestro o depósito judicial (art.

1.786 cc).

c) Logrando que determinados bienes que ya habían salido del patrimonio

del deudor, en perjuicio de sus acreedores, se reintegren al mismo y queden

sujetos a la acción ejecutiva del deudor. Esta es la finalidad de la acción

revocatoria o pauliana (art. 1.111).

2.5. Medidas ejecutivas

Se denominan así aquellas medidas en cuya virtud el acreedor puede

conseguir la realización de crédito1. Las vías ejecutivas tienden a hacer

efectiva la responsabilidad del deudor, bien sea obligándole a cumplir su

obligación en especie, bien compulsándole a pagar daños y perjuicios.

Las medidas ejecutivas pueden ser (BORDA, 1993):

1) individuales, como la acción de cumplimiento ejercitada por cada

acreedor por separado en defensa de sus intereses (arts. 1.101 y 1.124 cc); y

2) colectivas, como el «concurso» de acreedores.

2.6. Garantías convencionales y legales

Las garantías también pueden clasificarse en convencionales y legales,

según se deriven directamente de la ley o del pacto. Algunas solo pueden

dimanar de la ley, como ocurre con los privilegios o el derecho de retención;

otras pueden proceder de ambas fuentes (hipotecas legales, hipotecas

convencionales); otras son siempre convencionales (arras, cláusula penal,

anticresis).

1 Según el diccionario RAE la expresión realizar significa: «vender, convertir en dinero

mercaderías u otros bienes».

107

3. LA CLÁUSULA PENAL

3.1. Concepto

La cláusula penal la garantía personal por excelencia. Ha sido definida

como la «obligación accesoria que las partes agregan a una obligación

principal, al objeto de asegurar el cumplimiento de esta, imponiendo a cargo

del deudor una prestación especial (generalmente consiste en pagar una

suma de dinero) para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla

de modo adecuado» (CASTÁN, 1992). La cláusula penal puede sancionar

todas las clases de incumplimiento: el total, el parcial, el defectuoso o el

moroso (PÉREZ ÁLVAREZ, 2000). La denominación cláusula penal presupone

que esta consiste en una estipulación que forma parte de un contrato

principal. Esta figura también puede utilizarse en el tráfico jurídico como un

negocio separado del principal, en cuyo caso recibe el nombre de pena

convencional (MONTÉS PENADÉS, 1994).

3.2. Características

Las notas características de la cláusula penal son las siguientes:

1º Es una garantía de tipo personal y de origen convencional.

2º Es una obligación de carácter accesorio, como toda garantía, agregada

convencionalmente a una obligación principal para reforzarla.

3º El objeto esta cláusula es por lo general una prestación pecuniaria

(PÉREZ ÁLVAREZ, 2000).

4º La cláusula penal es de carácter condicional, solo funciona en el caso

de que el deudor no cumpla o cumpla defectuosamente la obligación

principal (BORDA, 1993).

5º Tiene carácter subsidiario, puesto que el objeto principal del contrato

sigue siendo siempre la obligación principal (Borda, 1993). Lo que supone

108

que el deudor: a) salvo pacto en contrario, no puede eximirse a cumplir la

obligación pagando la cláusula penal. b) El acreedor no puede pedir al mismo

tiempo el cumplimiento de la obligación y el pago de la pena, salvo en el

caso en que la cláusula penal se hubiera impuesto para el caso de mora o que

se hubiera pactado que el pago de la pena no extingue la obligación principal.

6º Constituye una excepción al régimen general de la responsabilidad por

incumplimiento de las obligaciones (arts. 1101 y 1.1124 CC ya que

constituye un mecanismo diferente).

7º Se suele utilizar en contratos cuyo cumplimiento está sometido en cierto

modo al factor tiempo (MONTÉS PENADÉS, 1994).

8º La cláusula penal tiene que interpretarse restrictivamente. Según la STS

20 diciembre 2006 (RJA 2007,388) la cláusula penal dado su carácter sancionador, debe

ser objeto de interpretación restrictiva y así lo ha proclamado la jurisprudencia de esta

Sala (ss. 8 febrero 1993 [RJ 1993, 690], 12 diciembre 1996 [RJ 1996, 8976], 23 mayo

[RJ 1997, 4322] y 25 noviembre 1997 [RJ 1997, 8400], entre otras).

3.3. Funciones de la cláusula penal

La cláusula penal con carácter general tiene una doble finalidad:

1º Función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al

cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar

una pena que generalmente es más alta que la que se alcanzaría mediante la

indemnización por incumplimiento (MONTÉS PENADÉS, 1994). En este

sentido la pena convencional refuerza el vínculo obligatorio y estimula a su

cumplimiento normal.

Ej. Para el acreedor que ha calculado que los daños y perjuicios que se le pueden

derivar del incumplimiento de la obligación ascienden a 1.000 €, supone una ventaja el

establecer una cláusula penal de 2.000 € para el caso de incumplimiento, de ese modo la

cantidad fijada como pena supera en realidad la cuantía de los daños.

2º Fijar por anticipado la cuantía de los daños y perjuicios, evitando las

dificultades de la posterior prueba de la existencia del daño y de su

cuantificación (BORDA, 1993).

109

3.4. Modalidades de cláusula penal

La cláusula penal admite distintas variantes, de modo que las partes

pueden configurarla como:

1º Pena liquidatoria, también llamada sustitutiva o compensatoria. En

este caso la cláusula se utiliza para evaluar por anticipado los perjuicios que

habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento de la obligación. La

cláusula penal sustituye a la indemnización de daños al actuar como una

liquidación previa. En este caso la ventaja para el acreedor consiste en que

no necesita probar la existencia de esos daños ni tampoco su cuantía, solo la

existencia del incumplimiento.

Este tipo de cláusula penal no supone una mayor garantía de cumplimiento para el

acreedor, ni una agravación especial de la condición del deudor incumplidor, salvo la que

deriva de facilitar extremadamente el resarcimiento del acreedor, liberándose de la carga

de la prueba de los extremos señalados (carga que le correspondería en juicio).

La regla general es que la cláusula penal tenga una función «sustitutiva o liquidatoria»,

así se deduce del contenido del art. 1152.1 cc cuando establece que: «En las obligaciones

con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses

en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado».

Esta función sustitutiva es la que le reconoce la STS 20 diciembre 2006 (RJA

2007,388) cuando dice: «El artículo 1.101 del Código Civil sujeta al deudor a la

indemnización de daños y perjuicios causados no solo cuando incurriere en dolo,

negligencia o morosidad, sino también cuando de cualquier modo contraviniere al tenor

de aquella; indemnización que queda sustituida por la pena cuando así se ha establecido

al contraer la obligación si otra cosa no se hubiere pactado, según dispone el artículo

1.152 del mismo código».

2º Pena con función punitiva, estrictamente penal o como pena

cumulativa. En este caso el acreedor podrá pedir, en el supuesto de

incumplimiento de la obligación principal, los daños y perjuicios causados y

de forma acumulada la cláusula penal. Se denomina cumulativa porque

cumple las dos funciones de garantía y punitiva. Para que la cláusula penal

sea cumulativa a la acción de daños y perjuicios es preciso la existencia de

pacto expreso (arts. 1.152.1 y 1.153, in fine).

110

La STS 28 septiembre 2006 (RJA 6390) establece que «La función esencial de la

cláusula penal, como explica la sentencia de 12 de enero de 1999 (RJA 36), es la

liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el

cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin

necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función

cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la

indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada

como cláusula penal».

3º Pena con función de desistimiento, pena facultativa o multa

penitencial. En este supuesto la cláusula penal cumple la función de facilitar

el desistimiento de la obligación principal, permitiendo al deudor eximirse

del cumplimiento de dicha obligación pagando el importe de la pena (art.

1.153 cc). Esta modalidad de cláusula también requiere de pacto expreso.

§5. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN

Los derechos de crédito tienden a su consumación, a diferencia de los

derechos reales que tienden, por lo general, a una duración ilimitada. Los

derechos de crédito son de naturaleza transitoria, puesto que solo persiguen

satisfacer el interés del acreedor mediante la prestación del deudor o su

equivalente económico (CASTÁN, 1992). Así pues, una vez satisfecho el

interés del acreedor el derecho de crédito se extingue.

Los modos o causas de extinción de la obligación son los distintos hechos

o negocios jurídicos en virtud de los cuales aquella deja de existir (PUIG

BRUTAU, 1986).

El Código civil dedica el artículo 1.156 a la extinción de las obligaciones:

«Las obligaciones se extinguen:

Por el pago o cumplimiento.

Por la pérdida de la cosa debida.

Por la condonación de la deuda.

Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor.

Por la compensación.

Por la novación».

111

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la enumeración del

artículo 1.156 es incompleta y por lo tanto no es exhaustiva sino meramente

enunciativa.

Un mapa más completo de los modos de extinguirse la obligación sería el

siguiente:

a) Por la realización de la prestación debida por el deudor, es decir, por el

pago o cumplimiento.

b) Por quedar satisfecho el interés del acreedor por otros medios diferentes

al pago o cumplimiento denominados subrogados del pago: el ofrecimiento

de pago y la consignación, la dación en pago, el pago por cesión de bienes,

la condonación y la compensación.

c) Por incumplimiento de la obligación por causas no imputables al deudor

(fuerza mayor o caso fortuito).

d) Por utilizar acreedor aquellos medios de los que dispone para defender

sus intereses ante el incumplimiento del deudor (resolución por

incumplimiento).

e) Cuando se atribuye a una de las partes la facultad de dar por terminada

la relación obligatoria: la decisión unilateral. Si bien en algunos casos es la

propia ley la que contempla este supuesto. Ej. Este es el caso del derecho de

desistimiento del art. 68 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007,

de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del art. 10 de la

Ley 42/1998 sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes

Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN,

2001).

f) Cuando las partes celebran un negocio jurídico de extinción de la

relación obligatoria: el mutuo disenso.

g) Cuando se produce la circunstancia expresamente prevista como

momento final de la relación (término final, condición resolutoria) (DÍEZ-

PICAZO Y GULLÓN, 2001).

h) Otras vías de extinción como la prescripción o caducidad de la acción,

la muerte de las personas (en las obligaciones de carácter personalísimo)

(PUIG BRUTAU, 1986).

Tema 7: EL CONTRATO

1. El contrato: concepto y clases. 2. Los elementos o requisitos esenciales del

contrato. 3.La forma del contrato.4 Las fases del contrato. 5. La perfección del contrato.

112

6 Los efectos del contrato. 7. La ineficacia del contrato. 8. La interpretación del

contrato.

§ 1. EL CONTRATO: CONCEPTO Y CLASES

1.1. Concepto de contrato.

El Código civil carece de una definición de contrato .El contrato puede definirse como

«un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, dirigido a crear, modificar,

transmitir o extinguir obligaciones entre ellas» (DIEZ-PICAZO Y GULLÓN).

El concepto de contrato está caracterizado por tres notas:

a) Constituye una categoría general, dotada de un régimen jurídico, que a su vez

engloba a toda una serie de categorías particulares (contrato de compraventa, de permuta,

etc.), dotada cada una de ellas de un concreto régimen jurídico.

b) En el contrato siempre existe un consentimiento común de dos o más personas: el

contrato existe desde que varias personas consienten en obligarse respecto a otras a dar

alguna cosa o a prestar algún servicio (art. 1.254 CC). Este consentimiento ha de prestarse

libremente.

c) El contrato tiene siempre como consecuencia la creación de obligaciones que tienen

fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1.091 CC).

El Código civil es producto de la mentalidad liberal imperante en la época en que fue

publicado. De ahí que en materia contractual todo gire alrededor del principio de la

autonomía de la voluntad contenido en el art. 1.255 CC: «Los contratantes pueden

establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que

no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público».

1.2. La función del contrato

El contrato puede desempeñar las siguientes funciones (CASTÁN):

a) Crear, modificar, transmitir o extinguir relaciones obligatorias o crediticias. Son

varios los artículos del Código civil en los que el contrato además de crear una relación

obligatoria también la extingue o modifica, ceder un crédito o asumir una deuda (cfr. arts.

1.175- 2º; 1.203-2º y 3º; 1.187, 1.209, 1.226, etc.).

b) Crear derechos reales. En aquellos casos en que además de una relación obligatoria

concurre la tradición o entrega de la cosa (arts. 609 y 1.095 del Código civil). Ej. El

contrato de compraventa si además va acompañado de la entrega de la cosa produce el

nacimiento del derecho real de propiedad a favor del comprador.

c) Vincular a las partes para la celebración de un futuro contrato que, por el momento,

no se quiere o no se puede estipular. Este es el caso del llamado precontrato.

1.3. Clases de contratos

113

1.3.1. Contratos unilaterales y bilaterales.

La bilateralidad o unilateralidad del contrato no se refiere al número de partes que

intervienen en el mismo sino al de obligaciones que el contrato crea, así como a su

estructura (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). Desde este punto de vista, los contratos se clasifican

en unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

a) Los contratos unilaterales sólo originan obligaciones para una de las partes

contratantes. Pertenecen a esta categoría los contratos reales y los gratuitos, en los

primeros como la entrega de la cosa es requisito indispensable para su perfección, de ahí

que sólo nazca obligación para quien recibe la cosa, de devolverla. En el caso de los

contratos gratuitos la prestación que debe realizar una de las partes no es correspondida

por la correlativa de la contraparte (BERCOVITZ).

Son unilaterales la donación, el mandato gratuito, la fianza, el mutuo oneroso o

gratuito, el comodato, el depósito y la renta vitalicia. Ej. En la donación, contrato

unilateral por excelencia, el único obligado es el donante que tiene que entregar la cosa

al donatario.

b) Los contratos bilaterales o sinalagmáticos2 generan prestaciones recíprocas, o sea

para ambas partes. Son bilaterales la gran mayoría de contratos, como la compraventa o

el arrendamiento.

c) Otra categoría son los plurilaterales, en los que las prestaciones de cada una de las

partes no se conciertan para obtener la correlativa contraprestación de la otra, sino que

están dirigidas a alcanzar un fin común. En estos contratos cada parte adquiere

derechos y obligaciones respecto a todos los demás (ASCARELLI). Ej. En el contrato de

sociedad las aportaciones de los socios están dirigidas a obtener un beneficio común.

1.3.2. Contratos consensuales, reales y formales.

Desde el punto de vista de su perfección los contratos pueden ser consensuales, reales y

formales.

a) Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan o nacen por el mero

consentimiento, con independencia de la forma en que este se otorgue (arts. 1254, 1.258 y 1.278

CC). Los contratos consensuales constituyen la regla general en nuestro ordenamiento jurídico.

La compraventa es el paradigma de contrato consensual.

b) Los contratos reales son aquellos que para perfeccionarse, además del consentimiento,

exigen la entrega de la cosa objeto del contrato (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). En el Código nos

encontramos con los siguientes contratos reales: el mutuo o simple préstamo (1.753) y el

comodato o préstamo de uso de una cosa (art. 1.740), el depósito (art. 1.758) y la prenda (art.

1.863).

La STS 7 abril 2005 (RJA 3485) al referirse al contrato de préstamo o mutuo establece que: «es un contrato real,

en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal

entrega implica un elemento esencial que solo se da en alguno grupos de contactos. Además, es un contrato unilateral

en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario».

c) Los contratos formales, son aquellos que se caracterizan porque para su plena

constitución y eficacia precisan que el consentimiento se manifieste de una forma especial

(escritura pública, documento privado, etc.) establecida por la ley o por las partes mediante pacto.

Este requisito de forma se eleva a la condición de elemento esencial del contrato, de modo que su

2La expresión «sinalagma» proviene del griego y significa cambio (MOSSET ITURRASPE).

114

inexistencia supondrá la nulidad del contrato. Estos contratos son una excepción a la regla general,

ex arts. 1.258 y 1.278 CC, de que los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento

(DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). Son contratos formales: la hipoteca, las capitulaciones matrimoniales,

las donaciones de inmuebles, etc.

1.3.3 Contratos onerosos y gratuitos

Por su finalidad los contratos pueden ser onerosos y gratuitos.

A) Los contratos onerosos son aquellos en los que hay un intercambio de

prestaciones: a cambio de prestación u obligación que efectúa una parte, la contraparte

entrega o promete otra (LACRUZ). En estos contratos el sacrificio patrimonial que realiza

cada una de las partes se encuentra compensado o encuentra su equivalente en el

correlativo sacrificio de la contraparte. Ej. En la compraventa, contrato oneroso por

excelencia, el patrimonio del vendedor sufre una disminución como consecuencia de la

entrega de la cosa vendida, este el empobrecimiento patrimonial, sin embargo, es

compensado por la entrada en el mismo del precio pagado por la otra parte.

Los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios:

Son conmutativos3 aquellos en los que la relación de equivalencia de las prestaciones

a cargo de ambas partes se encuentra fijada de antemano (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). Ej. En

la compraventa las partes antes de firmar el contrato ya han predeterminado en su texto el precio y la cosa a entregar.

Son aleatorios (del latín aleas: suerte, azar) aquellos en los que la prestación de una

de las partes no se encuentra predeterminada de antemano, puesto que depende de que

tenga lugar o no un determinado evento, corriendo los contratantes con un riesgo de

ganancia o pérdida. Son negocios aleatorios el contrato de seguro, el juego y la apuesta

y la renta vitalicia.

B) Son contratos gratuitos o lucrativos aquellos en los que el beneficio obtenido

por una de las partes no exige acompañarlo por ningún sacrificio patrimonial de la

contraparte. (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). En este tipo de contratos una de las partes se

propone proporcionar al otro una ventaja patrimonial sin obtener a cambio equivalente

alguno (CASTÁN); de forma que una parte sufre un empobrecimiento que es correlativo

con el enriquecimiento que experimenta la otra (LÓPEZ Y LÓPEZ).

La donación es el prototipo de contrato lucrativo (art. 618 CC), otros contratos gratuitos son

el mandato (art. 1.711-1º) el comodato (art. 1.470-2º); el simple préstamo sin interés (art. 1.740-

3º) y el depósito gratuito (art. 1760).

1.3.4. Contratos de tracto único y tracto sucesivo o continuo

Son contratos de tracto único aquellos en que la ejecución de la prestación es única

o instantánea; lo que comporta el cumplimiento de una sola vez (CASTÁN). Son contratos

de tracto único la compraventa o de la permuta. No obstante, los contratos de tracto único

admiten una ejecución diferida, si las partes acuerdan someterlos a plazo. (MOSSET DE

ITURRASPE). Lo que permitirá distinguir dos subcategorías de contratos de tracto único,

según el momento en el que los contratos empiezan a producir sus efectos.

a) Serán contratos de ejecución inmediata o instantánea son aquellos cuyos efectos se

producen en el momento de su perfección. Ej. Compraventa de gasolina en una estación de servicio.

3 La expresión conmutativos proviene de que las partes intercambian o conmutan valores análogos (BORDA).

115

b) Serán contratos ejecución diferida son aquellos contratos de tracto único en los que, por

decisión de las partes, los efectos se producen con posterioridad al momento de su perfección.

Para ello se utiliza el denominado término o plazo que es un elemento accesorio (elemento

accidental) al negocio jurídico que indica el momento en el tiempo a partir del cual empieza a

producir efectos el contrato (término o plazo inicial) o se produce el fin de la eficacia del negocio

(término final). Compraventa a plazos de un automóvil.

Los contratos de tracto sucesivo, o de cumplimiento continuado o periódico aquellos en los

que la ejecución del mismo implica una cierta permanencia en el tiempo (CASTÁN); la ejecución

se distribuye o reitera en el tiempo (MESSINEO). Son contratos de tracto sucesivo la renta vitalicia,

el arrendamiento y el depósito.

El tracto sucesivo también puede comenzar con el perfeccionamiento del contrato o también

puede diferirse en el tiempo sometiéndose a plazo (MOSSET DE ITURRASPE). Este sería el caso de

un arrendamiento cuya fecha de inicio se aplaza un mes desde la fecha de su firma.

1.3.5. Contratos por negociación y por adhesión

Son contratos por negociación o negociados aquellos que han sido convenidos a

través de una negociación, mantenida en una posición de relativa igualdad entre los

contratantes (PUIG BRUTAU).

Son contratos de adhesión (o con cláusulas predispuestas), aquellos cuyo contenido

ha sido redactado por una sola de las partes -el predisponente- (la parte contratante más

fuerte) , de tal modo que la otra -el adherente - no participa en la elaboración de las

condiciones del contrato, no puede discutirlas. El contratante más débil no tiene otra

alternativa que adherirse al contrato que se le presenta o no contratar (PUIG BRUTAU).

El contrato de adhesión puede haber sido predeterminado para un sólo contrato, o

puede haber sido redactado para múltiples contratos; en este último supuesto, que es la

norma general, nos encontramos ante el fenómeno denominado de condiciones generales

de la contratación. Los contratos de adhesión son utilizados con frecuencia por las

compañías de seguros, transportes, suministros de agua, gas y electricidad, bancos... y

generalmente adoptan la forma de impresos, formularios, pólizas, etc.

Estos contratos son consecuencia de la denominada contratación en masa o en serie que a su

vez es producto de la evolución social y económica. Este sistema de contratación proporciona a

quienes lo utilizan una serie de ventajas como son la simplicidad y rapidez en la tramitación así

como una mayor protección de los intereses de quienes los utilizan por tener unificados sus

modelos de contratos. Entre los inconvenientes, está la redacción unilateral, ya que el

predisponente puede fortalecer su posición contractual imponiendo a la otra parte cláusulas que

pueden ser graves para el equilibrio contractual.

1.3.6. Contratos típicos y atípicos.

Por su regulación legal los contratos pueden ser típicos o atípicos:

Los contratos típicos o nominados son aquellos que tienen individualidad propia y

poseen regulación legal específica en el Código o en las leyes especiales. Son contratos

típicos, entre otros muchos, la compraventa (art. 1445 y ss CC), la donación (art. 618 y

ss CC), el arrendamiento (arts. 1542 y ss).

El contrato, aún siendo típico y teniendo una regulación legal, también puede sufrir

116

modificaciones o integraciones en su disciplina contractual, dentro del margen que permita la

autonomía de la voluntad, o incluso el añadido de cláusulas propias de otro tipo contractual

(LACRUZ).

Los contratos atípicos o innominados, son los que carecen de regulación legal y por

consiguiente se rigen por las normas generales de la contratación (CASTÁN). El contrato

de leasing es un ejemplo de contrato atípico que, sin embargo, tiene una gran tipicidad

social, siendo numerosas las sentencias que se refieren al mismo.

Los contratos atípicos son una manifestación de la autonomía de la voluntad (art.

1255), en cuya virtud las partes no utilizan un esquema típico y su correspondiente

regulación legal, sino que crean o inventan un nuevo tipo o esquema al que dotan de

regulación (Díez-Picazo y Gullón).

Como ejemplos de contratos atípicos tenemos el corretaje, el precario, el de garaje, el de cesión

de de solar a cambio de vivienda a construir, el leasing, lease-back, el contrato de patrocinio o

«sponsor» (STS 30 Abril 2002 [RJA 4038]), el contrato de vitalicio (STS 1 julio 2003 [RJA

4321]).

§ 2. LOS ELEMENTOS O REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO

Los elementos esenciales del contrato son aquellos sin los cuales el contrato no puede

existir, la falta de cualquiera de ellos determina la nulidad del contrato. Son, de acuerdo

con el art. 1.261 cc, el consentimiento, el objeto y la causa. A estos elementos esenciales

hay que añadir el de la forma en el supuesto de los denominados contratos formales.

Dentro de cada modalidad de contrato en particular también existen elementos

esenciales, la ausencia de los mismos determina la nulidad del contrato o la existencia de

otro contrato. El precio es elemento esencial de la compraventa, su ausencia puede

determinar que nos encontremos ante otro negocio distinto como puede ser una donación

o una permuta.

⮚ El consentimiento constituye el primero de los requisitos esenciales del contrato

(art. 1.261 cc). El contrato es un negocio jurídico y como tal está integrado por

declaraciones de voluntad que proceden de cada una de las partes contractuales. Las

diversas declaraciones de voluntad de las partes (oferta y aceptación) terminan

convergiendo en una única manifestación de voluntad que es la que se considera como

precepto de autonomía privada por integrar la voluntad negocial (DE PABLO CONTRERAS,

2000).

⮚ El objeto del contrato aparece regulado en varios preceptos: el art. 1.261-2º CC

se refiere al: «objeto cierto que sea materia del contrato». El objeto del contrato está

constituido, según el art. 1.271 cc por las «cosas», aun las futuras, que no estén fuera del

comercio de los hombres, y todos los «servicios» que no sean contrarios a las leyes ni a

la moral; así pues para este precepto las cosas y servicios son el objeto de todo contrato


⮚ La causa es el fin práctico del negocio; la razón económico-jurídica por la que se

celebra el mismo; la función que caracteriza a cada tipo de negocio reconocida por el

Derecho; o la síntesis de la voluntad de las partes y del objeto del negocio, objetivados

por la Ley. Así entendida, la causa es invariable para cada tipo de negocio.

117

§ 3.- LA FORMA DE LOS CONTRATOS

3.1. La noción de forma del contrato

La expresión «forma» en un sentido amplio, designa el vehículo o medio de expresión

(la voz, la escritura, el gesto, la conducta) del cual se sirven las partes para emitir sus

declaraciones de voluntad y para hacerlas llegar o hacerlas conocer a sus destinatarios.

La forma es la vía de exteriorización de la voluntad interna de los contratantes

(LALAGUNA).

La forma en un sentido estricto, se refiere a cuando la ley o la voluntad de los

particulares imponen un determinado medio (documento público, documento privado,

etc.) para exteriorizar la voluntad contractual en determinados contratos, por ello

llamados formales o solemnes. Estas formalidades consisten en un plus que se añade

respecto del consentimiento y adquieren el rango de requisito esencial de validez del

contrato junto con los del art. 1261 (LÓPEZ Y LÓPEZ). El contrato formal no alcanzará

plena validez y eficacia jurídica si la voluntad no se manifiesta a través de la forma

prescrita (DIEZ-PICAZO Y GULLÓN).

3.2. El principio de libertad de forma en el Código

El principio espiritualista o de libertad de forma supone que basta el

consentimiento para que el contrato tenga plena fuerza obligatoria. Este principio

constituye la regla general que inspira el sistema de contratación civil en nuestro

ordenamiento jurídico (artículos 1258 y 1278 del Código Civil). El Código respecto

recoge este principio en el artículo 1.278 CC: «Los contratos serán obligatorios

cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran

las condiciones esenciales para su validez».

El principio de libertad de forma es compatible con la existencia de contratos formales

en nuestro ordenamiento jurídico. De modo que la regla general es la libertad de forma,

los contratos consensuales, mientras que la excepción la constituyen los contratos

formales (LÓPEZ Y LÓPEZ).

§ 4. LAS FASES DEL CONTRATO

En la vida del contrato se distinguen varias fases: la generación, la perfección, la

ejecución y la consumación:

A) La formación o generación comprende los preliminares y el proceso de formación

interna del contrato (CASTÁN).

B) La perfección supone el nacimiento del contrato a la vida jurídica tras el concurso

de la oferta y de la aceptación. La perfección supone que el contrato ya existe, que se han

creado las obligaciones y a partir de ese momento son exigibles.

C) La ejecución es el momento en que va teniendo lugar la realización o cumplimiento

de las obligaciones que se han creado con la perfección del contrato. Así por ejemplo en

la fase de ejecución es cuando ha de entregarse la cosa y el precio en la compraventa, en

el caso de que esta entrega no hubiese coincidido con el momento de la perfección del

contrato.

D) La consumación está integrada por el cumplimiento del fin para que se constituyó

el contrato, supone que las obligaciones contractuales se han extinguido mediante su

118

normal cumplimiento. En esta etapa ya no quedan obligaciones por cumplir.

§ 5.-LA PERFECCIÓN: LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN.

La perfección del contrato tiene lugar por la concurrencia del consentimiento de las

partes. Así se establece en el art. 1.258 cuando dice que «los contratos se perfeccionan

por el mero consentimiento» y éste se produce de arreglo con lo establecido en el art.

1.262 «El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación

sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato».

La perfección del contrato, tal como se ha expuesto, es la que corresponde a un contrato

consensual, puesto que los reales además del consentimiento necesitan la entrega de la

cosa para perfeccionarse.

El momento de la perfección es el que señala el nacimiento de las obligaciones para

las partes, en el sentido del art. 1.258 CC: «los contratos se perfeccionan por el mero

consentimiento y desde entonces obligan […]». A partir de la perfección el contrato es

irrevocable para las partes (art. 1.091 y 1.256), salvo lo expuesto en materia de

«revocación o derecho de desistimiento» para determinados contratos de consumo.

4.1. La oferta

La oferta es una declaración de voluntad emitida por una persona con la intención de

obligarse dirigida a un cocontratante o al público en general. Esta manifestación de

voluntad ha de contener todos los elementos del futuro contrato y la reglamentación que

se pretende. La oferta, a diferencia de lo que sucede con los tratos preliminares, no

necesita una nueva declaración de voluntad del emisor que la complete puesto que ella es

suficiente para formar el contrato (VALPUESTA).

4.2. La aceptación de la oferta

Por medio de la aceptación el destinatario de la oferta realiza una declaración de

conformidad con la misma: su voluntad de celebrar el contrato. El contenido de la

aceptación para ser eficaz ha de coincidir con el contenido de la oferta previa. En el

supuesto de que el aceptante modificase algún aspecto de la oferta nos encontraríamos

ante una contraoferta (VALPUESTA). En el caso de emitirse una contraoferta el contrato

no quedaría perfeccionado hasta su aceptación por el primer oferente, salvo que la

rechazase puesto que éste es libre para aceptarla.

§ 6. LOS EFECTOS DEL CONTRATO

6.1. La eficacia del contrato

La eficacia del contrato supone que éste genera obligaciones y derechos entre los

contratantes, desde el momento de su perfección. Los efectos del contrato pueden

clasificarse en: comunes o generales, que son los que se producen en toda clase de

contratos y los especiales o particulares que son privativos de cada modalidad de contrato

(CASTÁN, 1992).

Los efectos generales se reducen a la producción del vínculo obligatorio del contrato,

la denominada lex privata del contrato, que establece una reglamentación de la conducta

119

de las partes, integrada por un conjunto de derechos, obligaciones y facultades, junto con

el deber de su cumplimiento (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, 2001).

La fuerza sancionadora del contrato se manifiesta bajo tres principios (CASTÁN, 1992):

a) él de la obligatoriedad del contrato, b) el de la irrevocabilidad y c) el principio de la

relatividad contractual.

6.2. La obligatoriedad del contrato

Este principio supone que los contratantes están obligados a cumplir el contenido del

contrato. El Código prevé la obligatoriedad del contrato en los siguientes artículos:

a) El art. 1.091 cc que establece que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen

fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos». Lo

que supone que el contrato instaura entre las partes contratantes un precepto de autonomía

privada, la lex privata o ley particular de los contratantes que hace que las obligaciones

nacidas del contrato vinculen a su cumplimiento como si se tratase de la ley misma

(LACRUZ, 1999).

b) El art. 1.254 cc establece que: «El contrato existe desde que una o varias personas

consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún

servicio». Según DÍEZ-PICAZO, este precepto concuerda con el art. 1.089 cc que considera

el contrato como una fuente de las obligaciones.

c) El art. 1.258 cc, mediante la técnica de la integración (relleno de los vacíos

contractuales) extiende la fuerza obligatoria del contrato más allá de lo expresamente

pactado: «Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces

obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas

aquellas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a

la ley».

d) El art. 1.278 cc en el que se establece la obligatoriedad de los contratos con

independencia de su forma: «Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma

en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para

su validez».

6.3. La irrevocabilidad del contrato

El hecho de que el contrato sea irrevocable significa que una vez el contrato ha sido

perfeccionado ninguna de las partes puede modificarlo o revocarlo por si sola. Las partes

ya no son libres de cumplir o no. En adelante sólo la común voluntad de las partes

contratantes (mutuo disenso), podrá modificar o revocar el contrato y siempre que no

perjudiquen a tercero (CASTÁN, 1992).

El contrato presupone la coincidencia de voluntades vinculadas en el momento de

pactar, por lo que el art. 1.256 establece que «la validez y el cumplimiento de los contratos

no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes». No obstante, el principio de la

irrevocabilidad de los contratos no es absoluto y presenta excepciones:

a) El mutuo disenso: consiste en la común voluntad de los contratantes para

modificar o revocar un contrato que ya ha sido perfeccionado. Ej. Las partes se ponen de

acuerdo para dejar sin validez una compraventa.

b) Las excepciones legales: en el Código civil y sobre todo en la legislación de

consumo existen casos donde la voluntad de una sola de las partes puede modificar o

revocar un contrato (LACRUZ, 1999):

120

a) Los contratos de depósito, el de mandato (art. 1.732 cc) y el de sociedad (art. 1.700, 1.705

y 1.707), obra (art. 1.594 cc).

b) Los contratos con duración indeterminada pueden ser objeto de rescisión unilateral, como

el arrendamiento de servicios o el contrato de trabajo.

c) Las donaciones pueden ser revocadas en ciertos supuestos (art. 644 y ss.).

d) La facultad de pedir la resolución se halla implícita en las obligaciones bilaterales, cuando

la otra parte no cumple con lo que le incumbe (art. 1.124 cc) y art. 121 TRLGCU.

e) La rescisión por lesión en aquellos supuestos admitidos por el cc (arts. 1.291 y 1.293).

En el ámbito del Derecho de consumo tenemos los siguientes casos. El Real Decreto

Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de

Consumidores y Usuarios (TRLGCU) regula el derecho de desistimiento. Según el art.

68.1: «El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario

de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en

el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión

y sin penalización de ninguna clase». En el art. 70 se fija un plazo de 14 días para su

ejercicio.

Asimismo el derecho de desistimiento se regula por el art. 9 Ley 28/1998, de 14 de

julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (7 días); el art. 12 de la Ley 4/2012, de

Contratos de Aprovechamiento por Turno de Bienes de Uso Turístico de adquisición de

productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas

tributarias (14 días); art. 28 Ley 16/2011, de Créditos al consumo (14 días).

6.4. Relatividad del contrato

El Código civil reconoce el principio de la relatividad contractual en el art. 1.257-1º

cc al establecer que: «Los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan

y sus herederos; salvo, en cuanto a estos, el caso en que los derechos y obligaciones que

procedan del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por

disposición de la Ley».

El principio de la relatividad contractual establece que la eficacia del contrato, sólo se

despliega entre las partes contratantes y sus herederos (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, 2001).

Decir que el efecto del contrato es relativo, significa que el contrato no puede hacer nacer

una obligación a cargo o en provecho de persona extraña a su conclusión (LACRUZ, 1999).

Este principio, que coincide con el tradicional aforismo res inter alios acta, aliis nec

nocet nec prodest, ha sido uno de los pilares tradicionales de la dogmática de la teoría

general del contrato.

Reciben el nombre de parte del contrato aquellos que otorgan el contrato, los

contratantes, aunque lo hagan mediante representante (LACRUZ ,1999). Los herederos o

sucesores a título universal sólo llegan a ser parte cuando heredan y asumen el conjunto

de relaciones del causante como un todo: los contratos concluidos por este devienen

contratos suyos. En este sentido el art. 661 cc establece que: «Los herederos suceden al

difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones».

De modo que si muere una persona que en virtud de un contrato de compraventa era

deudor del precio de la misma, sus sucesores en virtud de la herencia se colocaran en la

posición de parte que aquél tenía en vida. De modo que por vía hereditaria se convierte

en deudores del acreedor de su padre.

121

La referencia a los herederos ex art. 1.257 se ciñe únicamente aquellos derechos y

obligaciones que sean transmisibles por herencia, no alcanzándoles aquellos que por su

naturaleza, por pacto o disposición de la ley no lo sean.

Un ejemplo de contrato cuyas consecuencias no serían transmisibles a los herederos

sería el caso del mandato puesto que este contrato se funda en la confianza que el

mandante tenga en el mandatario.

Son «terceros» según LACRUZ (1999) todos los que no son parte contratante: desde

luego, los enteramente extraños al contrato (penitus estranei) y a los contratantes, pero

también cuantas personas están presentes en el acto sin ser verdaderamente partes, como

los testigos o los representantes de las partes.

§ 7. LA INEFICACIA DEL CONTRATO

1.1. Concepto de ineficacia

La ineficacia del contrato es la no producción de los efectos jurídicos previstos, por la

existencia de alguna irregularidad en el contrato (BERCOVITZ, 2004). El contrato al ser

declarado ineficaz ya no producirá los efectos que se habían previsto en la reglamentación

contractual o programa (VALPUESTA, 1994).

La ineficacia consiste en una sanción con la que la Ley reacciona frente a la

irregularidad del contrato, puesto que hay una disconformidad entre el negocio tal y como

es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el contrato tal y como ha sido

realizado (negocio real, realidad negocial) (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

Según sean el tipo de ineficacia o irregularidad que afecte al contrato, este no producirá

ningún tipo de efecto o si produce algunos, estos serán diferentes a los de un contrato

absolutamente regular (BERCOVITZ Y VALLADARES, 2004).

1.2. Clases de ineficacia

Los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grupos (LASARTE,

2007):

a) Invalidez motivada por la existencia de circunstancias relativas a cualquiera de los

elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto, causa). Dentro de la invalidez

podemos distinguir entre la nulidad y la anulabilidad.

c) Ineficacia en sentido estricto, incluye todos aquellos supuestos en que ciertos

defectos externos al propio contrato, hace que este que en principio sería válido deje de

producir sus efectos típicos.

En este grupo se incluyen: 1. El mutuo disenso. 2. El desistimiento unilateral. 3. La

resolución por incumplimiento (acaecimiento de condiciones resolutorias implícitas o

expresas). 4. La falta de acaecimiento de la condición suspensiva. 5. La rescisión. 6. La

revocación 7. La reducción.

1) El mutuo disenso. El mutuo disenso es un contrato mediante el cual las partes que

previamente han celebrado otro contrato se desvinculan mutuamente de sus obligaciones.

Es decir que las partes mediante el segundo contrato privan de sus efectos al otro contrato

celebrado anteriormente (BERCOVITZ Y VALLADARES, 2004).

2) El desistimiento unilateral. El desistimiento unilateral está proscrito con carácter

122

general en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del art. 1.256 cc: «La validez y el

cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes».

Sin embargo, como hemos visto, excepcionalmente se permite su aplicación en los

supuestos previstos por la Ley

3) La resolución por incumplimiento. La resolución de los contratos puede venir

impuesta por ley, mediante la denominada condición resolutoria implícita del art. 1.124

cc que en el caso de incumplimiento de uno de los obligados, concede al otro la facultad

resolver el contrato y desligarse del mismo (PUIG BRUTAU, 1986). También encontramos

una cláusula resolutoria implícita de origen legal en el art. 121 TRLGCU.

Las partes también pueden imponer la resolución del contrato mediante la inserción de

una condición resolutoria expresa. En este supuesto nos encontramos ante un contrato

válido y eficaz, pero las partes pueden haber condicionado la subsistencia de sus efectos

al cumplimiento de una condición, por ello llamada resolutoria.

4) La falta de acaecimiento de la condición suspensiva. Cuando un contrato está sujeto

a una condición suspensiva, la adquisición de los derechos dependerá de la producción

de los efectos en que consista la condición (art. 1.11 4 cc). Ej. El contrato de compraventa

sometido a la condición de que se recalifiquen unos terrenos no producirá efectos –estará

suspenso, pendiente– hasta que tenga lugar la citada recalificación. (Responde a la

pregunta ¿pendiente de validez mientras no suceda qué?)

5) Rescisión. La rescisión es la ineficacia sobrevenida de un contrato al cual no le falta

ninguno de sus elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de

ausencia de algunos de los presupuestos que su tipo negocial (compraventa,

arrendamiento, etc.). Pero por razón del perjuicio que supone para determinadas personas,

el ordenamiento jurídico concede una acción (acción rescisoria) para hacer cesar su

eficacia. La rescisión tiene carácter subsidiario, ya que solo cabe acudir a su ejercicio

cuando no se pueda reparar el perjuicio por ningún otro medio (nulidad, anulabilidad,

etc.).

6) Revocación. La revocación supone la existencia de un contrato válido y eficaz, que

deviene ineficaz por conceder la ley a una de las partes la posibilidad de dejar sin efectos

el contrato ante la producción de determinados supuestos (Bercovitz y Valladares, 2004)

(p. ej., donación que se revoca por ingratitud del donatario, art. 648 cc).

7) Reducción, que supone pérdida parcial de los efectos (así, una donación que

perjudica la legítima). En todos estos casos se produce una extinción total o parcial del

negocio por causas sobrevenidas, que están legalmente previstas.

2. LA INVALIDEZ DEL CONTRATO. (I) LA NULIDAD DE PLENO

DERECHO

2.1. Concepto y caracteres

La nulidad absoluta y radical o de pleno derecho es la máxima sanción que el

ordenamiento jurídico establece, porque niega al contrato o la posibilidad de producir

consecuencias jurídicas. En ese sentido se manifiesta la máxima jurídica: quod nullum est

nullum effectum producit. (lo que es nulo no produce ningúnefecto)

2.2. Las causas de nulidad

Nuestro ordenamiento jurídico contempla los siguientes supuestos de nulidad

(LACRUZ, 1999):

123

A) La falta de los requisitos esenciales del artículo 1.261 CC (consentimiento,

objeto o causa) o de los que el ordenamiento jurídico impone por razón del tipo negocial

concreto. Ej. La falta de precio en la compraventa.

Además del supuesto genérico de causa nulidad por falta de los elementos del art.

1.261 cc, podemos encontrar las siguientes supuestos específicos en que también procede

la nulidad: 1) indeterminación absoluta del objeto (art. 1.273) o su ilicitud (artículos

1.271, 1.272 y 1.305); 2) ilicitud de la causa (arts. 1.275, 1.305 y 1.306) y 3)

incumplimiento del requisito de forma, cuando este viene exigido para la validez del

contrato (contratos formales).

B) Por violación de norma imperativa o prohibitiva., Así se establece en el art. (art.

6.3 cc):

«Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno

derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.»

Este sería caso de la realización de actos de disposición a título gratuito sobre bienes

comunes por un cónyuge sin el consentimiento del otro (art. 1.322-2º).

C) Por traspasar los límites de la autonomía de la voluntad: Un contrato será nulo

cuando las partes al fijar sus cláusulas violan los límites de la autonomía de la voluntad

fijados por el art. 1.255 CC: la ley, la moral y el orden público. La ley se refiere a la ley

imperativa y la moral se refiere al orden público constitucional.

2.3. La acción de nulidad

La acción de nulidad presenta las siguientes características:

1º Legitimación activa y pasiva. Cuenta con legitimación activa para el ejercicio de

la acción ante los tribunales: las partes que celebraron el contrato, los terceros

perjudicados que acrediten tener interés jurídico en que se declare la nulidad.(DÍEZ-


La STS 24 julio 2002 (RJA 6936): «Esta Sala admite la legitimación de los terceros

para pedir la nulidad radical (o inexistencia) de los contratos cuando se invoque un interés

que justifique la pretensión de invalidez».

La nulidad radical y absoluta, además de poder ser utilizada «a instancia de parte»

también opera ipso iure, es automática, puede ser declarada de oficio por los Tribunales

sin necesidad de petición expresa de parte (Díez-Picazo y Gullón, 2001).

2º Plazo de ejercicio. La acción de nulidad es imprescriptible, puesto que lo que es

nulo no puede convalidarse por el transcurso del tiempo.

2.4. Efectos de la nulidad absoluta

El ejercicio con éxito de la acción de nulidad ante los tribunales produce los siguientes

efectos:

a) Retroactividad de sus efectos. La nulidad impide que el contrato anulado despliegue

sus efectos desde el principio (ab initio), lo que supone que la nulidad tiene carácter

retroactivo, y que por tanto no puede subsanarse ni por convalidación ni por el transcurso

del tiempo (CASTÁN, 1992).

b) Restitución de las prestaciones. El contrato una vez ha sido declarado nulo es como

124

si nunca hubiera existido y por tanto no produce efectos. De ahí que la declaración de

nulidad tendrá como consecuencia que las cosas vuelvan al estado anterior a la

celebración del contrato. Para ello se tendrá que producir la restitución de prestaciones

entre las partes contratantes (LASARTE, 2007).

Como principio general hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.303 cc:

«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse

recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el

precio con sus intereses». Si bien este precepto parece estar pensado para una

compraventa nula, es, sin embargo, aplicable a todas las situaciones de nulidad

contractual (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

c) Eficacia propagadora de la nulidad. Lo que supone que la nulidad alcanza a los

negocios que se encuentran en una situación de dependencia del declarado nulo. (Ej. La

nulidad de un préstamo comporta la nulidad de la fianza establecida para garantizarlo.)

2.5. La nulidad parcial del contrato

La nulidad parcial consiste en que un contrato contiene una o varias cláusulas que son

nulas por ser contrarias a una norma imperativa, sin embargo, el resto de pactos del

contrato son válidos y este presenta todos sus elementos esenciales (LASARTE, 2007). El

Código civil no contiene una regla general sobre la nulidad parcial pero son muy

numerosos los artículos en los que se establece que la nulidad de una determinada cláusula

o parte del negocio no afectará a la validez del negocio jurídico, teniéndola por no escrita,

o bien que declaradas nulas no hacen nulo el negocio (artículos 641, 737, 767, 793, 794,

814, 865, 1.155, 1.260, 1.31 6, 1.31 7, 1.476 y 1.608 cc, entre otros).

El Tribunal Supremo ha elaborado la teoría de «la conservación del contrato», en cuya

virtud se establece el criterio de evitar que la trascendencia de las cláusulas nulas afecten

al resto del contrato que deberá ser mantenido en vigor (LASARTE, 2007).

3. LA ANULABILIDAD

3.1. Concepto de anulabilidad

La anulabilidad es un tipo de ineficacia llamada «relativa», por ser menos enérgica que

la nulidad y porque depende exclusivamente de que sea ejercitada por el titular del interés

protegido para que produzca sus efectos.

Esta figura tiene su origen en defectos estructurales del contrato que son de menor

entidad que la nulidad (VALPUESTA, 1994). Un contrato es anulable cuando el

ordenamiento otorga a una de las partes la facultad de impugnarlo o de confirmarlo, en el

primer caso, si tiene éxito la impugnación judicial el contrato será tenido por nulo y en el

otro caso el contrato será tenido por válido desde el momento de su perfección (DE PABLO

CONTRERAS, 2003). Se dice que el contrato anulable tiene eficacia «claudicante», puesto

que si bien es válido y produce sus efectos desde el momento de su perfección, como

cualquier otro negocio normal o regular, lo es hasta que una de las dos partes puede

declarar la nulidad (VALPUESTA, 1994).

La anulabilidad aparece regulada en el Capítulo VI, Título II, Libro IV del Código

Civil, bajo el epígrafe «De la nulidad de los contratos», arts. 1.300 a 1.31 4. El art. 1.300,

dice que: «Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261

pueden ser anulados aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan

125

de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la leyes».

Aunque algunos de los preceptos del capítulo VI utilizan la expresión nulidad la

doctrina coincide al afirmar que en realidad se están refiriendo a la institución de la

anulabilidad (DE PABLO CONTRERAS, 2003). Así lo reconoce la STS 24 julio 2002 (RJA

6936): «el art. 1.300 se refiere a la anulabilidad (impugnabilidad), no a la nulidad radical

o absoluta (la causa ilícita sería determinante de nulidad radical)».

3.2. Las causas de anulabilidad

Los motivos que pueden dar lugar a la anulabilidad o nulidad relativa son los

siguientes:

a) Los vicios del consentimiento, como la violencia, la intimidación, el dolo y el error

(arts. 1.266 a 1.270 cc).

b) La inexistencia de plena capacidad de obrar, cuando no implique falta de

consentimiento:

-Los menores de edad no emancipados (art. 1.263-1).

-Las personas incapacitadas sometidas a tutela de acuerdo con la sentencia de

incapacitación (arts. 222 y 267), así como los incapacitados sometidos a curatela

conforme al art. 293.

-Los emancipados en relación a los contratos mencionados en el art. 323.

c) La inexistencia de consentimiento marital respecto de los contratos onerosos

realizados por el otro cónyuge cuando se requiere el consentimiento de ambos (art. 1.322,

1.320 y 1.377). En el caso de que los contratos fueran gratuitos la sanción sería la nulidad

absoluta (1.322 cc).

3.3. La acción de anulabilidad

La menor gravedad de los vicios del contrato anulable, en relación con el nulo, hace

que la acción de anulabilidad tenga un alcance mucho más limitado en todos sus aspectos

(LASARTE, 2007).

Legitimación activa. La anulabilidad también se denomina nulidad relativa, porque

depende exclusivamente de que sea ejercitada por quien forma parte de la relación, el

titular del interés protegido para que produzca sus efectos; lo que supone que solamente

están legitimadas para su ejercicio las personas que han sufrido el vicio del

consentimiento o fueron incapaces para contratar o por el cónyuge sin cuyo

consentimiento se realizó un acto de disposición y, finalmente, aquellas personas que se

obligaron subsidiariamente (art. 1.302).

Por el contrario, las personas capaces no podrán alegar la incapacidad de aquellos con

quienes contrataron, ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo

o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato (art. 1.302).

Plazo de ejercicio. Según el Código (art. 1.301) la acción de nulidad solo dura cuatro

años (art. 1.301 cc). La acción de anulabilidad puede extinguirse:

126

1º Por la prescripción o transcurso del plazo de cuatro años.

2º Por la confirmación del acto anulable (artículo 1.309).

3º Por la pérdida de la cosa, objeto del contrato, cuando sea debida a dolo o culpa del

que pudiera ejercitar la acción (art. 1.31 4).

Efectos de la anulabilidad. Los efectos del contrato anulable son claudicantes, es

decir, que la eficacia contractual si no se destruye por el ejercicio de la acción de

anulabilidad se hace definitiva: bien por la confirmación del mismo negocio (que lo sana

del vicio del que adoleciera) o bien por la caducidad [prescripción] de aquella acción, por

no ejercitarse dentro del plazo legal de cuatro años (DÍEZ- PICAZO Y GULLÓN, 2001).

En el caso de que se ejercite con éxito la acción de anulabilidad, según CASTÁN, el

contrato que era eficaz deja producir sus efectos, siendo considerado como si desde un

principio no hubiera existido (retroactividad de la anulabilidad). A partir de la firmeza de

la sentencia en que se declara la nulidad del contrato este sufrirá idénticas consecuencias

a las del contrato absolutamente nulo.

Según el diccionario de la RAE la expresión anulable significa «Que se puede anular».

De ahí que el resultado de la sentencia que estima la acción de anulabilidad sea la de

declarar la nulidad del contrato. De ahí que la situación de pendencia en que consiste la

anulabilidad se convierta en definitiva con la sentencia.

3.4. La confirmación de los contratos anulables

3.4.1. Concepto

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, pudiendo renunciar al

ejercicio de la correspondiente acción, es lógico que exista un medio para sanar el contrato

anulable antes de que la acción de anulabilidad prescriba. El medio utilizado para

subsanar el contrato anulable se denomina confirmación, convalidación o ratificación

(LASARTE, 2007). También se ha dicho que la confirmación es «una declaración unilateral

de voluntad, realizada por quien tiene legitimación para hacer valer la anulabilidad, en

cuya virtud del acto o contrato deviene inimpugnable y por ende plenamente válido» (DE

PABLO CONTRERAS, 2000).

La confirmación aparece contemplada en el art. 1.309 cc: «La acción de nulidad queda

extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente».

3.4.3. Formas de la confirmación

La confirmación puede ser expresa o tácita. Según el Código «se entenderá que hay

confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta

cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique,

necesariamente, la voluntad de renunciarlas» (art. 1.311 CC).La confirmación expresa es

una mera declaración de voluntad para la que no se exige ninguna forma determinada

(DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001). Manifestaciones de la confirmación tácita pueden ser:

el simple otorgamiento de la escritura (cuando se haga una vez cesado la causa de la

nulidad) o la ejecución de lo convenido (CASTÁN, 1992).

3.4.4. Efectos de la confirmación

127

La confirmación produce los siguientes efectos:

1º Extingue la acción de nulidad (art. 1.309).

2º Convalida retroactivamente el contrato anulable. «La confirmación –dice el art.

1.313 – purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su

celebración». Así pues, los efectos producidos por el contrato se convierten en definitivos


4. LA RESCISIÓN DE LOS CONTRATOS

4.1. Concepto

Entre los supuestos de «ineficacia en sentido estricto» producidos por defectos

extrínsecos al contrato destaca la figura de la rescisión. El Código regula esta figura en

los arts. 1290 a 1299 CC. La rescisión es la ineficacia sobrevenida de un negocio jurídico,

al cual no le falta ningún requisito de validez, puesto que no adolece de ningún vicio o

defecto que lo haga inválido, pero al producir un perjuicio a una de las partes o a un

tercero se estima injusto, de modo que el perjuicio que causa únicamente puede ser

reparado mediante la declaración de su ineficacia a petición del perjudicado (DÍEZ-


4.2. Supuestos de rescisión

La rescisión –según GULLÓN– solo produce la ineficacia de los contratos en los

supuestos enumerados taxativamente por la ley (arts. 1.290 y 1.291). Las causas de

rescisión establecidas por el Código Civil pueden agruparse en tres grupos:

4.2.1. Rescisión por lesión, en sentido estricto. En esta apartado quedan

comprendidos

1) «Los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre

que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del

valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos» (art. 1.291-1º).

2) Los contratos celebrados en representación de los ausentes, siempre que estos hayan

sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas (art. 1.291-2º), y no se haya

celebrado el contrato con autorización judicial (art. 1.296).

3) Las particiones de herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte,

atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas (art. 1.074).

Fuera de los casos indicados, ningún contrato se rescindirá por lesión (art. 1.293).

4.2.2. Rescisión por fraude de acreedores

Dentro de este supuesto podemos encontrar los situar los siguientes casos:

a) Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando estos no puedan de otro

modo cobrar lo que se les deba (art. 1.291, 3).

El fraude se presume, según el Código, en las enajenaciones gratuitas, siempre, y en

las onerosas, cuando se trate de bienes obligados judicialmente (art. 1.297).

128

b) Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados

por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad

judicial competente (art. 1.291-4º).

c) Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo

cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos (art. 1.292), como

sucedería, por ejemplo, en obligaciones bajo condición suspensiva o a plazo.

4.2.3. Rescisión por otros motivos legales

El artículo 1.291 hace referencia a cualesquiera otros casos en que especialmente

determine la ley la rescisión. El Código contempla la rescisión en otros preceptos relativos

a la compraventa: así, por ejemplo, en el artículo 1.476 (error en la cabida o calidad del

inmueble vendido), en el artículo 1.479 (evicción de parte de la cosa vendida), en el

artículo 1.483 (gravámenes ocultos de la finca vendida) y en el 1.486 (vicios ocultos).

4.3. La acción rescisoria

4.3.1. Legitimación activa y pasiva

Pueden ejercitar la acción rescisoria: a) el perjudicado, o sea, el lesionado en los casos

de rescisión por lesión, el acreedor defraudado en los de rescisión por fraude, y los demás

a quienes competa en cada uno de los casos particulares. b) Sus representantes. c) Sus

herederos o causahabientes. d) Los acreedores, por virtud de la acción subrogatoria que

les concede el artículo 1.111.

Puede ejercitarse la acción: a) Contra el causante del perjuicio y sus herederos o

causahabientes. b) Contra los terceros que hubiesen adquirido de mala fe las cosas

enajenadas en fraude de acreedores.

4.3.2. Condiciones de ejercicio

El Código exige tres condiciones para el ejercicio de la acción rescisoria:

1º Que el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del

perjuicio (art. 1.294).

2º Que el perjudicado pueda devolver aquello a que por su parte estuviera obligado

(art. 1.295-1º).

3º Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras

personas que no hubiesen procedido de mala fe (art. 1.295-2º); pero en este caso puede

reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión (art. 1.295).

El Código establece con carácter general un periodo de cuatro años (art. 1.299-1º), que

es el mismo que señala para las acciones de nulidad.

4.3.4. Efectos de la rescisión

El efecto principal de la acción rescisoria es destruir todas las consecuencias del

contrato, restituyendo las cosas al ser y estado que tenía cuando aquel se celebró. El

contrato deviene ineficaz con carácter retroactivo (Valpuesta, 1994).

129

El artículo 1.295 establece que «la rescisión obliga a la devolución de las cosas que

fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses».

Como efecto subsidiario, para el caso de que no sea posible la devolución de las cosas

(por ejemplo, por haber pasado a poder de tercero, que las adquirió de buena fe), establece

el Código la indemnización de daños y perjuicios. «El que hubiese adquirido de mala fe

–dice el artículo 1.298– las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar

a estos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que,

por cualquier causa, le fuera imposible devolverlas».

§ 8. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

1. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

1.1. Concepto

El contrato igual que la ley también puede ser objeto de interpretación, puesto que en

la fase de ejecución de un contrato pueden surgir diferencias entre las partes sobre su

contenido y sobre el alcance de sus respectivos derechos y obligaciones (PARRA LUCÁN,

2000). Para solucionar estas controversias hay que acudir a la interpretación contractual

que es la actividad dirigida a la «averiguación o búsqueda de la voluntad real o

efectivamente querida por las partes» (STS 19 octubre 2019 [RJ 2019,3799]). Se trata de

determinar el sentido y alcance de las expresiones que se contienen en el texto de un

contrato, y de sus efectos y consecuencias en el orden jurídico (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN,

2001). Las reglas para la interpretación del contrato se encuentran en los arts. 1281 a 1289

CC.

1.2. Fases de la interpretación

En la interpretación del contrato cabe distinguir las siguientes etapas LACRUZ (1999):

A) Fase previa, consistente en determinar con exactitud los hechos, es decir, el

material objeto de la interpretación. La fijación de los hechos consiste en determinar que

palabras se dijeron, que se escribió, que expresiones se utilizaron o que conductas

tuvieron las partes.

Difícilmente se podrá afirmar que entre las partes existe un contrato de compraventa o

una donación si, previamente, no se fijan y determinan las palabras o documentos que

han sido utilizados por las partes para contratar.

B) Fase principal, la interpretación de la voluntad de las partes. Después de que se

hayan fijado en la primera fase los hechos, habrá que interpretarlos para averiguar cuál

fue la intención de las partes al obligarse.

C) Después tiene lugar la calificación del contrato que sirve para establecer la

naturaleza del contrato, a que categoría de tipo contractual pertenece lo querido por las

partes. Habrá que identificarlo con una de las categorías reguladas por el ordenamiento

jurídico (contratos típicos), o habrá que identificarlo con un contrato atípico (PARRA

LUCÁN, 2000), para así determinar que normas han de aplicársele y de forma mediata que

efectos se derivan de la voluntad de las partes. Ej. Si lo querido por las partes puede ser

calificado de compraventa o por el contrario se trata de una donación y en consecuencia

se aplicará el régimen del contrato de compraventa o el de las donaciones.

Fase ulterior, si procede, de integración o relleno de las lagunas del contrato en

aquellos extremos cuestionables para cuya solución no basta la interpretación, puesto que

no fueron contemplados por los contratantes (art. 1.258 cc). Ej. Cuando en un contrato de

130

arrendamiento no se hace referencia a la aplicación de la prórroga potestativa para el

arrendatario del art. 9.1 LAU.

La suma de las cuatro fases descritas constituye en sentido amplio la interpretación del

contrato. Sin embargo, en sentido estricto, se habla de interpretación para referirla a la

averiguación de la intención de las partes; desde este punto de vista a las operaciones de

las otras fases se les denomina «conceptos afines a la interpretación» (PARRA LUCÁN,

2000). El Código regula la interpretación de los contratos, en este sentido estricto, en los

arts. 1.281 a 1.289 CC.

1.3. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO

En ocasiones surgen dudas respecto a que modalidad de contrato es el que han pacto

las partes. La calificación del contrato es la operación jurídica que tiene como función

determinar en que concreta clase de contrato encajan las declaraciones de voluntad de las

partes, se trata en esencia de determinar la naturaleza jurídica del contrato. El contrato

podrá coincidir con un tipo contractual típico de los que están regulados por el Código

civil o en una Ley especial, o por el contrario podrán ser atípicos cuando no se produzca

esta correspondencia, y se trata de contratos creados al albor del principio de autonomía

de la voluntad (PARRA LUCÁN, 2000).

La STS 26 mayo 2005 (RJA 6084) establece que: «la calificación del contrato es la

inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la

normativa que le es aplicable, la cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad

de los sujetos; el contenido real del contrato es el determinante de su calificación».

La jurisprudencia ha establecido que la denominación que las partes otorguen a un

contrato no vincula a los tribunales; puesto que será el contenido real del contrato el que

determine su calificación y no la que estos le atribuyan.

La STS 11 de diciembre de 2002 (RJA 10737), dice que «los contratos son lo que son

y no o que las partes digan».

1.3. LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

1.3.1. Concepto

El contrato, de modo similar a como sucede con la Ley, también presenta lagunas, que

denominaremos lagunas contractuales. A la operación de colmatar estos vacíos se le

denomina integración (PARRA LUCÁN, 2000). Mediante la integración se logra la

construcción de la reglamentación contractual introduciendo reglas objetivas que no

tienen su origen en la voluntad de las partes (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

La integración consiste añadir a los pactos expresamente fijados por las partes, otros

que si bien no fueron contemplados por aquellas, son necesarios para el desenvolvimiento

de la relación contractual puesto que se supone que los contratantes se han referido

tácitamente a los principios admitidos por la buena fe, al uso y a la ley (LACRUZ, 1999).

Lo que supone que el contenido del contrato está conformado, no solo por las

manifestaciones que expresamente se incluyen en el contrato, sino también por aquellas

otras que se presuponen pero no se expresan. Son aquellas consecuencias que pueden

considerarse virtualmente comprendidas en el contrato (MOSSET ITURRASPE, 1992).

La determinación del contenido del contrato es la finalidad principal del art. 1.258

cuando establece que: «Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde

entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a

131

todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y

a la ley».

La integración se diferencia de la calificación y de la interpretación en que se dirige a

determinar los efectos o consecuencias del negocio; la calificación tiende a fijar la

naturaleza del mismo; y la interpretación tiene como meta desvelar la voluntad de las

partes o lex privata. No obstante, hay que resaltar que la integración se apoya en la

calificación y ésta en la interpretación, habiendo un encadenamiento lógico y sucesivo.

Tema 8. CONTRATOS EN PARTICULAR

1. La compraventa. 2. La permuta. 3. La donación. 4. Los arrendamientos.

§1.-LA COMPRAVENTA

1.1. CONCEPTO Y CARACTERES

La compraventa aparece definida en el art. 1.445 del CC como el contrato por el que

uno de los contratantes -el vendedor- se obliga a transmitir una cosa determinada y el otro

-el comprador- a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.

La compraventa presenta los siguientes caracteres:

A) Es un contrato bilateral y conmutativo. La bilateralidad implica que del mismo

surgen obligaciones para ambas partes. Es conmutativa porque las obligaciones que

asume cada parte como equivalente de las que contrae la contraparte están

predeterminadas de antemano (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

B) Es consensual, porque la compraventa se perfecciona cuando concurren los

consentimientos del comprador y vendedor referidos a la cosa y al precio. Así se deduce

del art. 1.450 que establece que la compraventa «...se perfeccionará entre comprador y

vendedor, y será obligatoria para ambos si hubieran convenido en la cosa objeto del

contrato aunque ni la una ni el otro se hayan entregado». Las posteriores entregas de la

cosa y del precio corresponderán a otra fase posterior del contrato, a la de ejecución,

puesto que son obligaciones que surgen una vez que la compraventa ya se ha

perfeccionado (LASARTE).

C) Es oneroso porque este contrato –a diferencia de los gratuitos- supone sacrificios

patrimoniales para cada una de las partes. El vendedor se desprende de un objeto de su

patrimonio, a su vez el comprador también sufre una merma patrimonial por la entrega

del dinero del precio. No obstante, luego los patrimonios se reequilibran (al menos

teóricamente) como consecuencia del intercambio de cosa por precio.

D) Es un contrato traslativo de dominio. Sirve para trasmitir el dominio o propiedad

de la cosa vendida, siempre que la compraventa se complete con la entrega o tradición de

la cosa (teoría del título y el modo) (LACRUZ).

132

1.2. FUENTES LEGALES

El contrato de compraventa tiene una triple regulación, según que se trate de un

contrato entre particulares, entre comerciantes o entre comerciantes y consumidores.

1º) En el Código civil se contiene el régimen jurídico del contrato de compraventa

entre particulares en los arts. 1.445 a 1.537.

2º) La Compraventa mercantil, es aquella que tiene lugar cuando ambas partes son

comerciantes, está regulada en los arts. 325 a 345 del Código de comercio.

3º) Otro grupo de normas regulan la compraventa de consumo que tiene lugar cuando

el vendedor es un comerciante y el comprador un particular. La principal norma en

materia de consumo la constituye el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre,

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007.

Esta norma regula las compraventas celebradas mediante «contratos celebrados a

distancia» (arts. 92 a 106), «contratos celebrados fuera de los establecimientos

mercantiles» (arts. 107 a 113), asimismo regula «garantías y servicios posventa» (arts.

114 a 124). También pertenecen al derecho de consumo, la Ley 28/1998 de Ventas a

Plazos de bienes muebles; y la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a

distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

1.3. ELEMENTOS PERSONALES

La compraventa, como negocio bilateral, requiere dos partes contratantes que reciben

el nombre de vendedor y comprador. El primero se obliga a entregar una cosa

determinada, y el segundo a pagar por ella un precio cierto.

a) Capacidad

La capacidad para celebrar el contrato de compraventa es la general para obligarse, lo

que supone la capacidad de obrar plena. Así se deduce del art. 1.457: «Podrán celebrar el

contrato de compra y venta todas las personas a quienes este Código autoriza para

obligarse, salvo las modificaciones contenidas en los artículos siguientes». Los menores

emancipados podrán realizar las mismas compraventas que los mayores de edad, excepto

los supuestos contemplados en el art. 323 CC, no podrá vender ni gravar « bienes

inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor

sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador».

b) Las prohibiciones de comprar

En el art. 1.459 cc se establecen las denominadas prohibiciones para comprar en cuya

virtud el Código, por razones de moralidad social y orden público y para evitar fraudes o

perjuicios en supuestos en que hay intereses encontrados, prohíbe a determinadas

personas, plenamente capaces, adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o

judicial, por sí o por persona interpuesta, bienes sobre otras sobre las que tiene algún tipo

de influencia (LASARTE, 1999).

Ej. Entre otros está el caso de los tutores que no podrán comprar los bienes de la

persona o personas que estén bajo su guarda o protección.

1.4. ELEMENTOS REALES

Los elementos reales de la compraventa son: la cosa, el precio y los elementos

formarles

133

a) La cosa

En principio pueden sólo pueden ser objeto de compraventa las cosas (art. 1.455 CC).

La cosa ha de entenderse en un sentido amplio, por lo que se refiere tanto a las corporales

como a las incorporales (energía eléctrica y creaciones intelectuales); a las cosas muebles

e inmuebles, las presentes y las futuras, las específicas y las genéricas. La compraventa

también puede referirse a los derechos patrimoniales, en cualquiera de sus dos

modalidades: reales o de crédito (CASTÁN).

La cosa objeto de compraventa ha de cumplir los siguientes requisitos CASTÁN):

1o) Existencia actual o futura. La compraventa como todo contrato necesita tener

objeto (art. 1.262 CC). Sin la existencia de la cosa no se concibe el contrato, el art. 1460

CC dice que «si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa

objeto de la misma, quedará sin efecto el contrato». El objeto de la compraventa también

puede ser una cosa futura, puesto que el art. 1.271 cc al referirse al objeto del contrato

admite esta posibilidad. (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

Ej. Compraventa de casa a construir, también conocida popularmente como

compraventa sobre plano o la compraventa de cosechas futuras.

2o) Licitud. La cosa vendida ha de tratarse de un objeto de lícito comercio (art. 1.271

CC). Lo que supone que no sería válida una compraventa cuyo objeto fuera ilícito como

la droga o armas de guerra.

3o) Cosa determinada o determinable. El art. 1445 exige que la cosa sea

determinada, si bien no se exige que lo sea en el preciso momento del contrato; lo que sea

exige es que lo sea sin necesidad de un nuevo convenio entre las partes (CASTÁN). Lo

único exigible es que queden sentados en el contrato los criterios de determinación futura,

bien sean de tipo objetivo (por referencia a una cosa o circunstancia) o subjetivos (por

encomendarla a una persona) (LACRUZ).

Ej. Compraventa sobre los primeros 5 animales que nazcan en una granja en el

próximo año

b) El precio

Los requisitos del precio son los siguientes:

1o) El precio ha de ser cierto «...en dinero o signo que lo represente» (1.445). La

certeza del precio no significa que esté determinado en el momento de celebrarse el

contrato, sino que el mismo se pueda determinar sin necesidad de un nuevo convenio para

determinarlo. (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

La inexistencia de precio (incluso el precio irrisorio) determinaría que nos

encontrásemos ante otra modalidad contractual como es la donación.

2º) El precio ha de ser determinado. No obstante el Código admite que el mismo

puede determinarse: bien en referencia a una cosa cierta (Art. 1447) o bien dejándose al

arbitrio de un tercero (art. 1447) (CASTÁN). Ej. Se pagará el equivalente a un kilogramo

de oro según su cotización internacional el 1 de enero de 2017.

3º) El precio ha de tener carácter pecuniario, en dinero o signo que lo represente;

dentro de esta última expresión se comprenden todos aquellos documentos o títulos que

incorporen créditos dirigidos específicamente al pago de una suma de dinero (LÓPEZ Y

LÓPEZ). Ej. Tarjeta de crédito, cheque, letra de cambio, pagarés u otros títulos valores.

En el supuesto en que el precio consistiese en la entrega de una cosa nos

134

encontraríamos ante una permuta y no ante un contrato de compraventa. La falta de precio

determinará la nulidad de la compraventa y su consideración como donación.

1.5. ELEMENTOS FORMALES

La compraventa por tratarse de un contrato consensual se perfecciona por el mero

consentimiento y no está sujeta a ningún requisito de forma (arts. 1278 a 1280 del CC

(CASTÁN). De modo que la compraventa de una casa será tan válida si se realiza

verbalmente como si se efectúa mediante escritura pública.

No obstante, las partes pueden pactar que el otorgamiento de escritura pública sea

requisito esencial de la compraventa y que hasta que se otorgue aquella no se perfeccione

el contrato (art. 1.279 CC).

En algunas compraventas de consumo si que se exige el requisito de forma en algunas

de las denominadas compraventas de consumo: el 111 del Texto Refundido de la Ley de

Consumidores y Usuarios de 2007, exige que para los contratos celebrados fuera de

establecimientos mercantiles, el contrato o la oferta contractual se formalice por escrito

en doble ejemplar, acompañarse de un documento de desistimiento e ir fechados y

firmados de puño y letra por el consumidor.

1.6. MOMENTO DE LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO

El momento de la perfección o nacimiento del contrato de compraventa es el de la

prestación del consentimiento. El art. 1.450 establece que «la venta se perfeccionará entre

comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieran convenido en la cosa

objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado». La

perfección de la compraventa supone la exigibilidad de los derechos y obligaciones

específicos de ese contrato, es decir la entrega de la cosa y el precio (LACRUZ).

Ej. El día 1 de enero de 2021 se celebra un contrato de compraventa de un piso. El

contrato ha nacido en esa fecha aún cuando se haya pactado que el piso se entregue y

pague el 1 de agosto de ese año.

Una excepción a esta regla son los casos en los que las partes someten el nacimiento

de la compraventa a condición suspensiva de modo que ésta no se perfeccionará hasta el

momento del cumplimiento de la condición (CASTÁN). Ej. Compraventa de terrenos

condicionada a que se recalifiquen los mismos y se pueda edificar en los mismos.

1.7. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Las dos principales obligaciones del vendedor son la entrega y el saneamiento de la

cosa vendida (art. 1.461).

1.7.1.- La entrega de la cosa o tradición

La entrega de la cosa significa ponerla en poder y posesión del comprador (Art. 1.462)

y tiene por objeto poner al comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho

que corresponde al propietario (BORDA). Al acto de la entrega se le denomina tradición

o modo. En nuestro ordenamiento jurídico la concurrencia de la entrega de la cosa (modo)

y el contrato (título) produce como efecto de la transferencia de la propiedad de la cosa

vendida (art. 609 CC).

A los contratos de compraventa, permuta y donación se les denomina traslativos del

dominio puesto que si acompañan por la entrega de la cosa producen la transmisión de la

propiedad.

135

Ej. El 1 de enero se firma un contrato de compraventa (título) de un coche que se

entregará a los 30 días. Hasta el día 30 el comprador sólo será comprador. A partir del día

30 cuando se le entregue el coche (modo o tradición) además de comprador también será

propietario.

Así la STS de 22 diciembre (RJ 2000,10136) establece que «para la adquisición

del dominio y demás derechos reales el Código Civil, a diferencia de otros

ordenamientos jurídicos extranjeros, inspirado en el sistema romano, estima

indispensable la concurrencia del título y el modo (arts. 609 y 1095); no bastan las

declaraciones de voluntad generadoras del contrato, sino que es preciso, además, la

tradición o entrega de la cosa, si bien admite éstas en formas espiritualizadas, como es

la prevista en el párrafo segundo del art. 1462, al disponer que el otorgamiento de la

escritura pública equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato.

1.7.2.- Clases de tradición

Aunque la tradición supone la entrega material de la cosa, la puesta de la cosa «poder

y posesión» del comprador, en el Código podemos encontrar otras formas espiritualizadas

que se asimilan a la entrega. Las modalidades de tradición que podemos encontrar en el

CC son las siguientes (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN):

1º.- Traditio real: Es la entrega real y efectiva, una entrega material, que puede tener

varias facetas: la aprehensión u ocupación de un inmueble y el "paso mano a mano" de

los muebles. Lo que el Código Civil llama "puesta en poder y disposición" (art. 1.462.1º).

2º.- Traditio simbólica o "traditio ficta", cuando la transmisión del dominio no

ligada al traspaso material de la cosa, sino a la entrega de una cosa accesoria.

a) La entrega de llaves del lugar en que se hallen guardados los muebles (art.

1463), aunque también cabría ampliar extender este supuesto a la entrega de llaves de los

inmuebles.

En ese sentido la STS de 14 marzo de 2003 (RJ 2003\2747) establece que: «Las

fórmulas reducidas de tradición que refiere el artículo 1462 del Código Civil no son

«numerus clausus» y comprende diversas modalidades como son la entrega de llaves»

b) La entrega de los documentos de pertenencia del art. 1464 Cc o el supuesto del

art. 1462.2 – tradición cartular- referido a los bienes incorporales.

3º.- Acuerdo de las partes. Al referirse a la tradición de bienes muebles el art. 1.463

dice que la tradición se efectuará por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes,

si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la

compraventa, o si el comprador ya la tenía en su poder por algún otro motivo (brevi

manu).

4º.- Otorgamiento de escritura pública o tradición cartular. Según el art. 1.462 el

otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa. El precepto es

aplicable tanto a los bienes muebles como a los inmuebles.

Ej, Se firma un contrato el 1 de enero, pero se entregan las llaves el 1 de febrero. La entrega de las llaves

convierte al comprador en propietario, el mismo efecto se produce con la elevación del documento privado

a escritura pública.

1.7.3.- Responsabilidad por saneamiento por evicción y por gravámenes o vicios

ocultos.

La responsabilidad por saneamiento supone que el vendedor tiene que entregar la cosa

136

en las debidas condiciones y garantizar su goce o uso pacífico (BERCOVITZ-

VALLADARES). La obligación de saneamiento presenta tres modalidades diferentes:

A) Saneamiento por evicción. La responsabilidad por evicción supone que el

vendedor responderá ante al comprador si éste es privado de la cosa por una sentencia en

virtud de un derecho anterior a la venta.

B) Saneamiento por gravámenes ocultos. La responsabilidad por gravámenes

ocultos, supone que el vendedor responde de la existencia de gravámenes (hipotecas,

embargos, derechos reales) no mencionados en el contrato de compraventa y que no

figurasen en el Registro de la Propiedad (1483 cc) .

C) Saneamiento por vicios ocultos Finalmente el vendedor también responde en el

caso de que la cosa vendida presentara defectos o vicios ocultos, es decir desconocidos

por el comprador en el momento de realizar la compraventa (art.1484). Se trata de

defectos que hicieran la cosa impropia para el uso al que se destina o que disminuyen ese

uso en tal medida que de haberlo sabido el comprador no la hubiera comprado o hubiera

dado un precio inferior.

1.8. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

1.8.1.- El pago del precio

La principal obligación del comprador es el pago del precio (arts. 1.445 y 1.500), hasta

el punto de que si se sustituye por otra prestación el contrato deja de ser de venta para

convertirse en donación, permuta, etc. (LACRUZ, 1999). El pago, de acuerdo con el art.

1.500, se debe hacer en el tiempo y lugar fijados en el contrato y si nada se ha pactado,

en el tiempo y lugar donde se haga la entrega de la cosa vendida (O’CALLAGHAN, 2005).

No obstante, mediante pacto puede anticiparse o aplazarse ese pago respecto del

momento de la entrega de la cosa; asimismo puede pactarse que la cosa, si su naturaleza

lo admite, se entregue de forma fraccionada (LACRUZ, 1999).

1.8.2.- La recepción de la cosa

Esta es la correlativa obligación a la de entrega de la cosa por el vendedor. En el caso

de que el comprador se niegue a recibir la cosa comprada, el vendedor podrá consignarla

(depositarla) ante el juzgado, quedando liberado de su responsabilidad de entrega.

1.8.3.- Otras obligaciones

El comprador tendrá que pagar intereses si se retrasa en el pago del precio e incurre

en mora (arts. 1100 y 1108 cc) o si así se hubiera pactado en el contrato de compraventa.

El comprador tendrá que pagar los gastos de transporte de la cosa vendida, así como los

gastos de primera copia de la escritura (los de la escritura son a cargo del vendedor) y los

demás posteriores a la venta (art. 1.455) como el de inscripción en el Registro de la

Propiedad. También debe pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y actos

jurídicos documentados o el IVA en su caso.

1.9. LOS PACTOS EN LA COMPRAVENTA

Los contratantes pueden establecer, entre otros, los siguientes pactos:

137

1.9.1. El pacto de arras

En la compraventa se puede añadir de pacto de arras, en garantía de que las partes

cumplirán sus respectivas obligaciones. El CC las contempla en el art 1.454 como una

cantidad que al celebrar contrato, el comprador entrega al vendedor; de manera que si el

comprador no cumple (no paga el precio) las pierde; si el vendedor no cumple (no entrega

la cosa) las devuelve duplicadas. «Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de

compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el

vendedor a devolverlas duplicadas».

La STS 24 octubre 2002 (RJA 8974) establece que: « la doctrina moderna distingue

las siguientes modalidades de arras: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la

existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien

representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una

garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso

de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del

contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida

por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o

señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que

exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la

voluntad indubitada de las partes en aquel sentido)».

1.9.2. El pacto de reserva de dominio

En las compraventas con precio aplazado y entrega inmediata de la cosa las partes

pueden pactar que la adquisición de la propiedad de la cosa por el comprador no se

produzca hasta que éste pague totalmente el precio, manteniendo el vendedor hasta este

momento su propiedad (MARTÍNEZ DE AGUIRRE). La transmisión dominical en este caso

se separa del traspaso posesorio (traditio), de modo que aunque el vendedor haya

entregado la cosa, se reserva el dominio de la misma hasta que el comprador pague el

precio.

El pacto de reserva de dominio no aparece regulado en el Código, si bien ha sido

reconocido por la jurisprudencia; en la legislación especial aparece contemplado en el art.

adquiriendo rango legal en la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (arts. 7.10, 15 y

16).

Este pacto tiene una función de garantía, puesto que impide que los acreedores del

comprador puedan ejecutar el bien del que está disponiendo y que todavía no ha pagado

(MARTÍNEZ DE AGUIRRE).

1.9.3. La compraventa con retracto convencional

Mediante el pacto de retro el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa

vendida (art 1.507), dando lugar al retracto convencional. El vendedor, una vez vendida

y entregada la cosa, tiene el derecho de volver a adquirirla en el plazo y con el precio

fijado.

El retracto persigue una finalidad económica puesto que permite al vendedor adquirir

una liquidez inmediata con la esperanza de poder recuperar el bien en un futuro. Esta

figura con frecuencia esconde un préstamo garantizado con un bien, de modo que cuando

se termine de pagar el préstamo se devolverá aquél (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

138

1.9.4. La cláusula penal

a). Concepto. La cláusula penal puede definirse como la «obligación accesoria que

las partes agregan a una obligación principal, al objeto de asegurar el cumplimiento de

esta, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial (generalmente consiste en

pagar una suma de dinero) para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de

modo adecuado» (CASTÁN, 1992).

b) Características. Los principales caracteres de la cláusula penal son las siguientes:

1º Es una garantía de tipo personal y de origen convencional.

2º Es una obligación de carácter accesorio, como toda garantía, agregada

convencionalmente a una obligación principal para reforzarla.

3º El objeto esta cláusula es por lo general una prestación pecuniaria (PÉREZ ÁLVAREZ,

2000).

4º La cláusula penal es de carácter condicional, solo funciona en el caso de que el

deudor no cumpla o cumpla defectuosamente la obligación principal (BORDA, 1993).

5º Tiene carácter subsidiario, puesto que el objeto principal del contrato sigue siendo

siempre la obligación principal (BORDA, 1993).

c) Modalidades de cláusula penal

La cláusula penal admite distintas variantes:

1º Pena liquidatoria, también llamada sustitutiva o compensatoria. En este caso la

cláusula se utiliza para evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al

acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación. La cláusula

penal sustituye a la indemnización de daños al actuar como una liquidación previa. En

este caso la ventaja para el acreedor consiste en que no necesita probar la existencia de

esos daños ni tampoco su cuantía, solo la existencia del incumplimiento.

La regla general es que la cláusula penal tenga una función «sustitutiva o liquidatoria»,

así se deduce del contenido del art. 1152.1

Esta función sustitutiva es la que le reconoce la STS 20 diciembre 2006 (RJA

2007,388) cuando dice: «El artículo 1.101 del Código Civil sujeta al deudor a la

indemnización de daños y perjuicios causados no solo cuando incurriere en dolo,

negligencia o morosidad, sino también cuando de cualquier modo contraviniere al tenor

de aquella; indemnización que queda sustituida por la pena cuando así se ha establecido

al contraer la obligación si otra cosa no se hubiere pactado, según dispone el artículo

1.152 del mismo código».

2º Pena con función punitiva, estrictamente penal o como pena cumulativa. En este

caso el acreedor podrá pedir, en el supuesto de incumplimiento de la obligación principal,

los daños y perjuicios causados y de forma acumulada la cláusula penal. Se denomina

cumulativa porque cumple las dos funciones de garantía y punitiva. Para que la cláusula

penal sea cumulativa a la acción de daños y perjuicios es preciso la existencia de pacto

expreso (arts. 1.152.1 y 1.153, in fine).

La STS 28 septiembre 2006 (RJA 6390) establece que «La función esencial de la

139

cláusula penal, como explica la sentencia de 12 de enero de 1999 (RJA 36), es la

liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el

cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin

necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función

cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la

indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada

como cláusula penal».

3º Pena con función de desistimiento, pena facultativa o multa penitencial. En este

supuesto la cláusula penal cumple la función de facilitar el desistimiento de la obligación

principal, permitiendo al deudor eximirse del cumplimiento de dicha obligación pagando

el importe de la pena (art. 1.153 cc). Esta modalidad de cláusula también requiere de pacto

expreso.

1.10. MODALIDADES DE COMPRAVENTA A) Compraventa civil y mercantil.

La compraventa puede ser civil o mercantil, la primera la regula el derecho civil y

la segunda se aplica cuando la operación constituye un acto de comercio (Código de

Comercio art. 325 y 326).

La mercantilidad de las compraventas se deduce del contenido de los arts. 325 y

326 del Ccom. En el primero se establece un criterio positivo: «Será mercantil la

compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se

compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa».

En el otro precepto, se establecen una serie de compraventas que no son mercantiles:

«No se reputarán mercantiles: 1) Las compras de efectos destinados al consumo del

comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren. 2) Las ventas que hicieren

los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o

ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas. 3) Las ventas que de los objetos

construidos o fabricados por los artesanos hicieren éstos en sus talleres, y 4) La reventa

que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su

consumo».

10.2. Compraventa de bienes muebles a plazos.

En cualquier tipo de contrato de compraventa se puede pactar que el precio (o la

entrega de la cosa) se aplace en el tiempo o que el precio se fraccione y se vaya pagando

en periodos sucesivos de tiempo. Pero si se trata de una cosa mueble corporal, no

consumible, identificable y no destinada a la reventa (como el electrodomésticos o el

vehículos) puede acogerse a la Ley de venta a plazos de bienes muebles Ley 28/1998, de

13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (LVPBM)

La ley de venta a Plazos no sólo se aplica a los bienes muebles corporales no

consumibles e identificables, sino también a los contratos de préstamo destinados a

facilitar su adquisición y a las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento

de las obligaciones nacidas de los mismos. (Art. 1º)

Se entenderá por venta a plazos el contrato mediante el cual una de las partes entrega

a la otra una cosa mueble corporal y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de

forma total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfección

140

del mismo (art. 3).

10.3.- La venta a calidad de ensayo o prueba.

Según el artículo 1.453 CC «la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa

vendida y la venta de cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se

presumirán siempre hechas bajo condición suspensiva». Este precepto regula dos tipos

diferentes de venta: la hecha a calidad de ensayo o prueba, y la llamada venta ad

gustum (LACRUZ). En ambos casos las compraventas están sometidas a condición

suspensiva (MARTÍNEZ DE AGUIRRE).

A) En las ventas hechas a calidad de ensayo o prueba, la condición no depende del

libre querer del comprador. Objetivamente, por medio del ensayo o prueba, se comprueba

si la cosa tiene o no las cualidades que han sido determinantes de la compra. La condición

es futura e incierta. Una vez que la prueba ha sido positiva, el comprador carece de la

faculta de desistir del contrato (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

B) En la venta de cosas que es costumbre probar o gustar, ventas «ad gustum», el

comprador comprueba que la cosa es de su agrado, siendo así la condición se cumple. La

degustación tiene por finalidad comprobar la calidad de la cosa (MARTÍNEZ DE AGUIRRE).

§ 2. LA PERMUTA.

2.1. Concepto y regulación

El cambio de cosa por cosa, denominado trueque y también permuta, fue característico

de las sociedades primitivas que carecían de una referencia común de cambio, hasta que

apareció la moneda; la permuta empezó a perder importancia hasta ser prácticamente

sustituida por la compraventa donde el precio, en dinero o signo que lo represente, es el

referente para dar valor a las distintas cosas que se transmiten. Esta figura, si bien de

modo limitado, se ha mantenido vigente a lo largo del tiempo. El Código le dedica los

artículos 1538 a 1541, regulación breve que corresponde a la poca importancia del

contrato y remitiendo subsidiariamente a la regulación de la venta (RUDA GONZÁLEZ).

Según el art. 1.538 CC «la permuta es un contrato por el cual cada uno de los

contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra». La ausencia de precio en dinero

lo convierte en el prototipo del cambio in natura. El objeto de la permuta no sólo son las

cosas en sentido material sino también en el jurídico de cosas por derechos (LACRUZ). La

jurisprudencia no sólo admite la permuta de cosas por derechos sino también la permuta

de derechos por derechos (STS 30 junio 2009 [RJA 2009, 4332)].

La permuta es un contrato consensual, sinalagmático, oneroso, obligatorio, que sirve

como título que junto con la entrega o puesta a disposición servirá para transmitir la

propiedad y, en relación con lo anterior, traslativo de dominio (LACRUZ). Los caracteres

de la permuta son similares a los de la compraventa, de la que difiere esencialmente por

la falta de precio (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

2.2. Obligaciones de las partes contratantes

En la permuta cada una tiene la obligación de transmitir la propiedad de la cosa a que

se ha obligado.

Como especialidad principal de las obligaciones de los permutantes con relación a la

compraventa (pues en lo no previsto se aplican las reglas de ésta), en primer lugar se halla

la resolución si uno de ellos acredita que la cosa que el otro se obligó a entregar no era

propiedad de éste, puede resolver el contrato y si ya la había recibido, la devolverá (art.

141

1.539).

2.3. La permuta de solar por obra en el edificio construido

El boom de la construcción inmobiliaria, que comenzó en nuestro país en la década de

los setenta del siglo pasado y que se mantiene no solamente vigente sino en progresivo

aumento, supuso el auge de una modalidad de contrato, el denominado contrato de

«cesión de suelo a cambio de obra» o «permuta de suelo a cambio de obra», cuyo éxito

hay que buscarlo en la escasez de suelo edificable, unido al ahorro de impuestos y al

principio de libertad de pactos (art. 1.255). Este contrato permite que los propietarios de

suelo edificable, que no tienen capacidad económica para construir (o voluntad de

embarcase en el complejo mundo de la construcción), la obtención de viviendas y locales

de un constructor, que a su vez también se beneficia por el hecho de no tener que

desembolsar el importe del precio del solar (RUDA GONZÁLEZ).

En el Derecho español no ha existido una regulación legal de esta figura, salvo el caso

del derecho civil catalán, donde ha sido regulada por la Ley 23/2201 de «cesión de finca

o de edificabilidad a cambio de construcción futura» y el breve paréntesis de la vigencia

del art. 13 RH.

§3. LA DONACIÓN

3.1. Concepto

La donación supone dentro del género de los actos a título gratuito, la prestación de

una cosa, de la que se despoja o promete el donante, con el consiguiente

empobrecimiento de su patrimonio, en beneficio del donatario, que se enriquece

correlativamente (LACRUZ).

Es donación la casa que el padre regala a su hijo para su boda, o el regalo del libro que

se hace a un amigo por su cumpleaños.

La STS 14 mayo 2007 (RJA 4335): establece que: «En relación con el negocio jurídico

de donación, la Sentencia de 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3496) señala que «la

jurisprudencia ha sentado que la donación es un negocio jurídico por el cual una persona,

por voluntad propia, con ánimo de liberalidad («animus donandi»), se empobrece en una

parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece en el otorgamiento».

3.2. Características

Según el art. 618 CC: «la donación es el acto de liberalidad por el cual una persona

dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta». De ésta definición

legal que proporciona el Código civil se derivan las principales características de esta

figura:

A) Un acto de liberalidad. La liberalidad consiste en proporcionar a otro una ventaja

o beneficio sin contraprestación (ROCA I TRIAS). Dentro de la categoría de liberalidades

o actos de liberalidad se incluyen otros contratos con causa gratuita como: el mandato

(cfr.art. 1.726) el comodato (art. 1.740), el mutuo sin interés (art. 1.740), el depósito (art.

1.760).

La diferencia entre la gratuidad y la liberalidad estriba en que la primera se mide

siempre de forma objetiva, por el contrario la liberalidad es un elemento subjetivo,

exige una especial intención, el animus donandi o ánimo liberal. Este elemento

intencional es el que determina que el contrato tenga causa gratuita (ROCA I TRIAS).

142

B) Es un acto gratuito. La donación es un acto gratuito porque quien la realiza no

recibe a cambio ninguna contraprestación (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). La donación es un

acto gratuito incluso en el caso de la donación modal, puesto que en ellas aunque al

donatario se le impone una prestación, ésta es de valor inferior a lo donado.

La característica que distingue la donación de los otros contratos gratuitos, es el

empobrecimiento patrimonial que sufre el donante y el correlativo enriquecimiento del

patrimonio del donatario. En el resto de contratos gratuitos falta la nota del

empobrecimiento, ya que del activo del patrimonio de quien realiza el acto liberal

(depósito, mandato, préstamo) no sale ningún bien ni derecho (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

C) Es un contrato formal. El consentimiento en la donación ha de adoptar una

determinada forma para su validez. En el caso de la donación de bienes inmuebles (un

casa, un solar) ésta se ha de efectuar mediante escritura pública, asimismo la aceptación

de la donación ha de constar en documento público. Las donaciones de bienes muebles

la donación ha de efectuarse por escrito, excepto si la donación se acompaña de la entrega

en ese mismo acto.

La donación de un reloj o se acompaña de la cosa o se tiene que hacer por escrito para

tener validez. Las donaciones verbales sólo son válidas si se acompañan de la entrega de

la cosa donada.

D) Produce un efecto traslativo del dominio. La donación es un contrato dispositivo

o traslativo, ya que permite que un bien o derecho que forma parte de un patrimonio salga

de éste y se integre en otro nuevo. La donación forma parte de la categoría de los contratos

traslativos del dominio junto con la compraventa y la permuta.

E) Es necesaria la aceptación del donatario.

Para que se perfeccione la donación se exige la concurrencia del acuerdo del donatario

para aceptar el carácter gratuito de la donación (PARRA LUCÁN).

§ 4. LOS ARRENDAMIENTOS DE COSAS

4.1. CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO

El Código civil dedica el Título VI del Libro IV a regular el «contrato de

arrendamiento». Lo abre con un capítulo de disposiciones generales, donde se limita a

decir que el arrendamiento puede ser de cosas, de obras o de servicios (art. 1.542), y a

definir cada uno de ellos. No obstante, la unificación es puramente formal, obedece a

razones históricas –la clasificación procede del Derecho romano- y falta toda razón de

unidad entre los contratos referentes a cosas, a obras y a servicios (DÍEZ-PICAZO Y

GULLÓN).

La doctrina moderna prescinde por completo de la artificial unificación del

Código civil, por la escasa similitud entre aquellos contratos, y distingue tres tipos

contractuales independientes: el arrendamiento de cosas, servicios y obra. El mismo

Código viene a recoger sus diferencias al establecer para cada figura un diferente régimen

jurídico, por otra parte de las disposiciones generales de los arts. 1.542 a 1545 apenas se

obtiene consecuencia alguna (DE PABLO CONTRERAS).

La doctrina prefiere reservar la denominación de arrendamientos para él de cosas,

143

pasando a denominar a los otros «contrato de servicios» y «contrato de obra».

§ 2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS EN EL CÓDIGO CIVIL.

2.1. Concepto, caracteres y regulación.

El contrato de arrendamiento de cosas es aquel por el que «una de las partes se obliga

a dar a la otra el goce o el uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto»

(artículo 1.543 CC). Los elementos personales de este contrato son: el arrendador que

se obliga a ceder el uso de la cosa y el arrendatario que lo adquiere a cambio de precio

(art. 1.546).

También se utilizan los términos inquilino para designar al arrendatario de fincas

urbanas e inquilinato (o alquiler) para referirse al contrato; en los arrendamientos rústicos

se denomina colono al arrendatario y colonato al contrato (DE PABLO CONTRERAS).

El arrendamiento de cosas es un contrato consensual, puesto que se perfecciona por

el mero consentimiento, bilateral por crear obligaciones recíprocas (uso de la cosa a

cambio del pago de la contraprestación), oneroso, y de tracto sucesivo por extenderse su

ejecución durante un período de tiempo que han determinado las partes (DÍEZ-PICAZO Y

GULLÓN).

Actualmente los arrendamientos rústicos y urbanos están regulados por leyes

especiales, por lo que por su permanencia en el CC se ha convertido en lo que pudiera

llamarse una legislación común de ellos (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

Las leyes especiales vigentes en materia de arrendamientos urbanos y rústicos son la

Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos rústicos (en adelante LAR/03) y la

Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos (en adelante LAU/94).

2.2. Capacidad para arrendar.

En la persona del arrendador han de concurrir los siguientes requisitos:

a) Capacidad para administrar. El arrendamiento es un acto de administración puesto

que es un modo normal de explotar los bienes y obtener un rendimiento de ellos. En

principio, pues, bastará que el arrendador tenga capacidad para administrar. (DE

PABLO CONTRERAS).

b) Junto a la capacidad para concertar el arrendamiento, el arrendador ha de tener, si

no es propietario, un derecho de disfrute sobre la cosa que no sea intransmisible (v.gr.,

como usufructuario, enfiteuta, etc.)

La capacidad del arrendatario no se encuentra expresamente regulada. Bastará, por

consiguiente, que posea la capacidad general para contratar (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

2.3. Forma del arrendamiento

La forma en ningún caso es elemento constitutivo del contrato de arrendamiento,

habida cuenta su condición de contrato consensual; no obstante a las partes siempre les

asiste la posibilidad de compelerse recíprocamente para elevar a forma escrita o escritura

pública los contratos de arrendamiento una vez perfeccionados (art. 1.279 CC) (DÍEZ-

PICAZO Y GULLÓN). El art. 37 LAU establece que: «Las partes podrán compelerse

recíprocamente a la formalización por escrito del contrato de arrendamiento».

2.4. Derechos y obligaciones de las partes

El arrendador, en los arrendamientos a los que se aplica el Código civil está

144

obligado (art. 1.554):

1º.- A entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato.

2º.- A hacer en ella durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de

conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada.

3°.- A mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento todo el tiempo

de contrato.

El arrendatario está obligado (art. 1.555):

1º.- A pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos.

2º.- A usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al

uso pactado; y, en defecto de pacto, al que se infiera de la cosa arrendada, según la

costumbre de la tierra.

3º.- A pagar los gastos que ocasiones la escritura del contrato.

2.5. Elementos reales: la cosa, el precio y el tiempo

2.5.1. La cosa objeto de arrendamiento

Pueden ser objeto del contrato de arrendamiento toda clase de cosas, muebles e

inmuebles. Únicamente no pueden ser objeto de este contrato «las cosas fungibles que se

consumen con el uso» (art. 1.545 CC). La naturaleza de la cosa será la que determinará la

aplicación del Código o de las leyes especiales. Junto con la entrega de la cosa dada en

arrendamiento se entiende la de sus accesorios (art. 1.097 CC).

2.5.2. El precio del arrendamiento

El precio es un elemento esencial del contrato de arrendamiento y ha ser cierto y estar

determinado, es decir, no cabe un precio indeterminado, o aleatorio (DÍEZ-PICAZO Y

GULLÓN).

La inexistencia de precio da lugar a otra figura, el precario, a la que se califica como

situación de hecho tolerada y no como situación contractual. Este es el caso de aquellos

matrimonios que disfrutan de una casa propiedad del padre de uno de ellos sin pagar renta

alguna.

Por lo general el pago de la renta se fija por unidades de tiempo, por lo general

meses, siendo menos frecuente el pago por años; si bien caben los arrendamientos por

días o semanas. Incluso cabe otras formas de pago, como el caso de los automóviles que

pueden arrendarse por kilómetros (DE PABLO CONTRERAS).

2.5.3. El tiempo del arrendamiento

El art. 1.543 exige que el arrendamiento se pacte por tiempo determinado, lo que

excluye los arrendamientos a perpetuidad.

§ 5. LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LOS ARRENDAMIENTOS

URBANOS

La escasez de viviendas y locales, tras la guerra civil, obligó al Estado a intervenir por

vía legislativa en la contratación arrendaticia, con el objeto de garantizar al arrendatario

la estabilidad en el uso de la cosa, y en el precio de la renta con independencia de lo

pactado por las partes (DE PABLO CONTRERAS). Evitándose así, en aquella época de

145

penuria económica el desahucio masivo de arrendatarios al término del período

convencional del arrendamiento.

Hoy en día nos encontramos en una situación transitoria en la que todavía durante

bastantes años convivirán los arrendamientos nacidos y regulados al amparo de tres

cuerpos legislativos diferentes: el Texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos,

aprobado por Decreto 4.104/1964; el Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril y la Ley

29/1994, de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre.

§ 6. LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 1994

1. Ámbito de aplicación de la ley de arrendamientos urbanos de 1994.

La LAU de 1994 se aplica a los arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a

viviendas o a usos distintos del de vivienda (art. 1 LAU). En cualquiera de ambos

supuestos el arrendamiento siempre recae sobre tiene por objeto una finca urbana, que

además, como se desprende de los siguientes artículos, ha de consistir en una edificación.

El diccionario de la RAE se refiere al edificio como: «Construcción fija, hecha con

materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos».

La Ley contiene una doble regulación del arrendamiento según se trate de edificios

destinados a «viviendas» o que tengan un «uso distinto al de vivienda».

1.1. El arrendamiento de vivienda

El art.2 LAU establece que: «1. Se considera arrendamiento de vivienda aquel

arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea

satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario». Las normas propias

del arrendamiento de vivienda también aplican al «mobiliario, los trasteros, las plazas de

garaje y cualesquiera otras dependencias, espacios arrendados o servicios cedidos como

accesorios de la finca por el mismo arrendador (art. 2.2)».

1.2. El arrendamiento para uso distinto del de vivienda

Se regula por el art. 3 LAU que se refiere al mismo como «… aquel arrendamiento

que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del

establecido en el artículo anterior.

En especial, tendrá esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas

celebrados por temporadas, sea ésa de verano o cualquier otra, y los celebrados para

ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional,

recreativa, asistencial cultural o docente, cualesquiera que sean las personas que los

celebren (art. 3.2).

A este tipo de arrendamiento en la TRLAU/64 se le denominaba «arrendamiento de

local de negocio».

1.3. El régimen legal de los arrendamientos urbanos

El artículo 4 establece la normativa general aplicable a los contratos sujetos a

la LAU.

En primer lugar, ordena el sometimiento de todos los contratos a las disposiciones de

los Títulos I [Ámbito de la Ley], IV [Disposiciones Comunes] y V [Procesos

Arrendaticios] de la Ley; y a continuación, el de los arrendamientos de viviendas al

146

Título II y, finalmente al Título III los de usos distintos del de vivienda (DÍEZ-PICAZO Y

GULLÓN).

a) El régimen aplicable a las viviendas tiene carácter protector de los intereses del

arrendatario, de ahí que las normas del Título II sean imperativas (LACRUZ Y SANCHO).

En lo no contemplado por estas normas, el contrato se regula por la voluntad de las partes

y, supletoriamente, por el Código civil (art. 4.2).

b) El régimen de las normas del Título III, por el contrario, tiene un carácter

dispositivo. De modo que los arrendamientos para «uso distinto al de vivienda» se rigen

en «por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Título III, de la Ley

y, en último término, supletoriamente por el Código civil (art. 4.3.).

c) La LAU permite la exclusión voluntaria de la aplicación de aquellos de sus

preceptos los preceptos de la Ley, «cuando ello sea posible, deberá hacerse de forma

expresa respecto de cada uno de ellos (art. 4.4.)».

1.4. El régimen jurídico del arrendamiento de viviendas

El arrendamiento de vivienda, además de estar regulado por las disposiciones comunes

de la LAU, es decir por los Títulos I [Ámbito de la Ley], IV [Disposiciones Comunes]

y V [Procesos Arrendaticios] de la Ley (art. 4.1.). Asimismo está regulado por las normas

del Título II, «en su defecto, por la voluntad de las partes y, supletoriamente, por lo

dispuesto en el Código Civil (art. 4.2).

A). Carácter imperativo de las normas del título II.

Los artículos del Título II se consideran, en principio, imperativos, pero siempre en

beneficio del arrendatario. En ese sentido dice el artículo 6 que «son nulas, y se tendrán

por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o

subarrendatario las normas del presente título, salvo los casos en que la propia norma

expresamente lo autorice».

Del régimen del arrendamiento de vivienda se excluyen las denominadas «viviendas

suntuarias», que son aquellas «cuya superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en

los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo

interprofesional en cómputo anual» (DE PABLO CONTRERAS). En estos arrendamientos,

tienen un régimen especial, puesto que les aplica en primer lugar la voluntad de las partes,

en su defecto lo dispuesto en el Título II para los arrendamientos de vivienda y

supletoriamente por el Código civil (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

B). La cesión y el subarriendo de vivienda.

La LAU/1994 sólo se ocupa del subarrendamiento en los artículos 8

(subarrendamiento de vivienda) y 32 (para uso distinto al de vivienda).

a) La cesión del arrendamiento. El contrato no se podrá ceder por el arrendatario sin

consentimiento escrito del arrendador. En caso de cesión, el cesionario se subroga en la

posición del cedente frente al arrendador (art. 8.1). La cesión inconsentida puede dar lugar

a la resolución del arrendamiento (art. 27.2.c LAU)

b) El subarrendamiento. El subarriendo de la exige el «previo» consentimiento

escrito del arrendador. Este carácter de «previo» no se exige en materia de cesión del

contrato. Sólo se admite el subarriendo parcial de vivienda, y el precio no podrá exceder,

147

en ningún caso, del que corresponda al arrendamiento. (art. 8.2. LAU)

El derecho del subarrendatario se extinguirá, en todo caso, cuando lo haga el del

subarrendatario que subarrendó (art. 8).

El subarrendamiento inconsentido, de manera similar a la cesión, dará lugar a la

resolución del contrato (art. 27.2.c)

C). La duración del contrato.

En la LAU se establece que la duración del contrato será la libremente pactada por

las partes, pero se establece una duración mínima al contrato a través de un sistema de

prórrogas. El art. 9, tras afirmar que la duración del contrato será la que pacten las partes,

establece -en interés del arrendatario- una serie prórrogas anuales desde la expiración

del plazo pactado hasta los tres años que serán obligatorias para el arrendador y

potestativas para el arrendatario (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001). La prórroga se

aplicará automáticamente a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de sus

prórrogas. Para no aplicarse la prórroga tendrá que ser el arrendatario que no quiera

continuar su contrato quien deba notificarlo al arrendador con 30 días de antelación como

mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de sus prórrogas (art. 9.1

LAU).

Lo habitual es que en los contratos de arrendamiento se establezca su duración, pero

el legislador ha previsto que en aquellos contratos en los que no se haga estipulación de

plazo o éste sea indeterminado, se entiendan celebrados por un año, sin perjuicio de

que también se les aplique lo dispuesto sobre el derecho de prórroga anual (art. 9.2 LAU).

D). Prorrogas anuales obligatorias en los contratos iguales o superiores a 3 años.

La LAU/94 en los contratos iguales o superiores a 3 años también establece un sistema

de prórrogas anuales obligatorias para el arrendador y potestativas para el arrendatario.

En este caso el número máximo de prórrogas es de tres, «si llegada la fecha del

vencimiento del contrato, una vez transcurridos 3 años de duración de aquél, ninguna de

las partes ha notificado a la otra, con un mes de antelación a aquella fecha, su voluntad

de no renovarlo». Al contrato prorrogado le seguirá siendo de aplicación el mismo

régimen legal y convencional que se hubiera pactado inicialmente (art. 10) (DÍEZ-PICAZO

Y GULLÓN).

E). Desistimiento del contrato

En el art. 11 se establece la posibilidad de desistir del contrato. La nueva redacción

del precepto, operada por la Ley 4/2013, establece que el que el arrendatario podrá

desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos 6

meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta

días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el

arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad

de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de

tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.

En el artículo 14 LAU se parte de la idea básica de que el arrendamiento se extingue

con ocasión de la compraventa. Salvo el caso de que el arrendamiento estuviese inscrito

en el Registro de la Propiedad. De modo que el comprador de una vivienda alquilada no

tiene que subrogarse en la posición del anterior propietario-arrendador.

148

1.5. La renta

a) La determinación de la renta y la prueba del pago.

El art. 17 LAU/94 establece el principio de la libertad para la estipulación de la renta,

tanto para los arrendamientos de vivienda como para los de uso distinto al de vivienda.

El precio de la renta será «cierto» por aplicación de lo dispuesto de los criterios del CC,

asimismo la LAU presupone que el pago será en dinero, si bien caben arrendamientos en

los que parte de la renta se paga en especie como es el caso de los arrendamientos «ad

meliorandum» en los que el arrendatario además de pagar en dinero se obliga a realizar

obras en la cosa arrendada (VERDERA SERVER). Este es el caso de la STS 10 mayo 2006

(RJA 2210).

El pago de la renta será mensual y habrá de efectuarse en los siete primeros días del

mes, salvo pacto en contrario. En ningún caso podrá el arrendador exigir el pago

anticipado de más de una mensualidad de renta (art. 17.2). El pago se efectuará en el lugar

y por el procedimiento que acuerden las partes o, en su defecto, en metálico y en la

vivienda arrendada (art. 17.2). La cláusula por la que se anticipa el pago de varios meses

de renta debe estipularse nula y el arrendatario podrá exigir la restitución de las cantidades

anticipadas (VERDERA SERVER).

Se exceptúa de la libertad de las partes para fijar la cuantía de la renta lo dispuesto en

al disp. adic. 1ª.2 LAU/94 respecto de los arrendamientos de viviendas de protección

oficial.

Imperativamente se preceptúa la obligación de dar recibo del pago, «salvo que se

hubiere pactado que éste se realice mediante procedimientos que acrediten el efectivo

cumplimiento de la obligación de pago por el arrendatario»; así, por ejemplo, el ingreso

en cuenta corriente bancaria o transferencia de la misma índole (art. 17 y 4). El recibo o

documento acreditativo que lo sustituya deberá contener separadamente las cantidades

abonadas por los distintos conceptos de los que se componga la totalidad del pago y,

específicamente, la renta en vigor (art. 17 in fine). Si el arrendador no hace entrega del

recibo, serán de su cuenta todos los gastos que se originen al arrendatario para dejar

constancia del pago.

b) Los gastos generales.

Los gastos generales para el adecuado sostenimiento de la vivienda arrendada serán a

cargo del arrendatario cuando así se haya pactado expresamente; así como sus servicios,

tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización y

que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios (art. 20. 1 LAU/94). En los

edificios en régimen de propiedad horizontal tales gastos serán los que correspondan a la

finca arrendada en función de su cuota de participación, estos son los popularmente

conocidos como «gastos de comunidad».

Este pacto, según el art. 20.2 LAU, sólo será válido si consta por escrito y determinar

el importe anual de dichos gastos a la fecha del contrato.

Los gastos por servicios con que cuente la finca arrendada que se individualicen

mediante aparatos contadores (electricidad, gas, agua, teléfono, etc.) serán en todo caso

de cuenta del arrendatario (art. 20.3). El arrendador también está obligado a exigir

recibo de modo similar a como sucede con el pago de la renta (art. 17.4).

149

c) La actualización de la renta

El nuevo art. 18.1 establece como regla general el sistema de libre pacto para la

actualización de la renta. Únicamente, en defecto de pacto expreso se aplicará la variación

porcentual que experimente el IPC.

El arrendador puede exigir la renta actualizada a partir del mes siguiente «a aquel en

que la parte interesada lo notifique a la otra parte por escrito, expresando el porcentaje de

alteración aplicado y acompañando, si el arrendatario lo exigiera, la oportuna

certificación del Instituto Nacional de Estadística [si se pacta la actualización con arreglo

al IPC]. Será válida la notificación efectuada por nota en el recibo de la mensualidad del

pago precedente» (art. 18.2 LAU/94).

d) La elevación de la renta

La renta podrá ser elevada por el arrendador, salvo pacto en contrario, por la

realización de obras de mejora, una vez transcurridos cinco años de duración del

contrato, sin que el aumento pueda exceder el aumento del 20 por 100 de la renta vigente

en aquel momento (art. 19.1). La cuantía se calcula aplicando al capital invertido en la

mejora el tipo de interés legal del dinero en el momento de la terminación de las obras

incrementado en tres puntos.

En el art. 19.2 y 3 LAU se establecen los criterios para repercutir el importe de mejora,

en los casos en que las obras se realicen en edificios de varias fincas, arbitrando distintas

soluciones según que el edificio esté en régimen de propiedad horizontal o no.

1.6. La resolución y extinción del contrato.

a) La resolución del contrato

El incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del

contrato, facultará a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de

la obligación o a promover la resolución del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 1. 124 del Código civil (art. 27 LAU/94). Además, se faculta al arrendador a

resolver de pleno derecho el contrato por las causas que enumera el apartado 2:

«a) La falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo

pago haya asumido o corresponda al arrendatario.

b) La falta de pago del importe de la fianza o de su actualización.

c) El subarriendo o la cesión inconsentidos.

d) La realización de daños causados dolosamente en la finca o de obras no

consentidas por el arrendador cuando el consentimiento de éste sea necesario.

e) Cuando en la vivienda tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas,

peligrosas o ilícitas.

f) Cuando la vivienda deje de estar destinada de forma primordial a satisfacer la

necesidad permanente de vivienda del arrendatario o de quien efectivamente la viniera

ocupando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7».

Al arrendatario se le faculta para resolver el contrato (art. 27.3) en los siguientes casos:

«a) La no realización por el arrendador de las reparaciones [ obras de conservación]

a que se refiere el art. 21.

b) La perturbación de hecho o de derecho que realice el arrendador en la utilización

de la vivienda».

150

b) La extinción del contrato.

El contrato de arrendamiento se extinguirá, además de por las restantes causas

contempladas en el presente Título, por las siguientes (art.28 LAU/94):

«a) Por la pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al arrendador.

b) Por la declaración firme de ruina acordada por la autoridad competente».

1.7. El régimen legal del arrendamiento para uso distinto del de vivienda.

El art. 3 LAU define el arrendamiento para uso distinto al de vivienda como aquel que

«recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del

establecido en el artículo anterior [vivienda]. En el art. 3.2 de modo ejemplificativo, se

establece un elenco de supuestos de arrendamientos distintos al de vivienda: «2. En

especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados

por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en

la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa,

asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los celebren».

La redacción de este precepto permite inferir que el denominado arrendamiento de

industria continuará excluido de la LAU y se la aplicarán las disposiciones del CC

(LACRUZ Y SANCHO).

Los arrendamientos distintos al de vivienda «por la voluntad de las partes, en su

defecto por lo dispuesto en el Título III, de la Ley y, en último término, supletoriamente

por el Código civil (art. 4.3.).

Las normas del Título III de la LAU, a diferencia de las del título II que tienen carácter

tuitivo de los derechos del arrendatario, se caracterizan por tener una gran flexibilidad,

abandonando el sistema excesivamente regularizado de la LAU/64 (LACRUZ Y SANCHO).

Este Título contiene una serie de normas sobre aspectos concretos de la relación

arrendaticia, aunque no la reúnan de un modo completo y sistemático, puesto que como

ya hemos mencionado, estos arrendamientos se rigen principalmente, por la voluntad de

las partes (art. 4.3). En ocasiones hay remisiones a las disposiciones en materia de

arrendamiento de vivienda. De modo que cabe concluir que, todo el Título III posee un

carácter eminentemente dispositivo; es la regulación que el legislador estima como más

justa, pero no la impone (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN).

A) Enajenación de la finca arrendada. El adquirente de la finca arrendada quedará

subrogado en la situación jurídica de arrendador, salvo que en él concurran los requisitos

del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (art. 29). No se distingue entre las enajenaciones

voluntarias y las forzosas.

B) Obras de conservación y mejora. El art. 30 LAU remite en esta materia a la

normativa del arrendamiento de vivienda. Serán de aplicación los arts. 21 (obras de

conservación), art. 22 (obras de mejora), art. 23 (obras del arrendatario), art. 26

(suspensión contrato por obras que hagan inhabitable la vivienda) y art. 19 (Elevación de

la renta por mejoras).

c) Derecho de adquisición preferente del arrendatario. Se aplica el mismo

régimen que para el establecido en el art. 25 para el arrendamiento de vivienda por

remisión expresa del art. 31 LAU.

151

d) Cesión del contrato y subarriendo. El art. 32 reconoce al arrendatario de finca

para uso distinto al de vivienda la posibilidad de subarrendar como la de ceder libremente

el contrato, es decir sin consentimiento del arrendador. Esta facultad se aparta totalmente

del régimen para la cesión y subarrendamiento de vivienda (art. 8 LAU), además cabe la

posibilidad del subarrendamiento total. El régimen del art. 32 viene a ser coincidente con

el del art. 1550 CC (BERCOVITZ).

El arrendador en caso de arrendamiento o cesión tiene derecho a un aumento de la

renta de vigor (10 por 100, si el subarriendo es parcial; 20 por 100 en caso de cesión o

subarriendo total) (art. 32.2 LAU).

No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por

consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el

arrendador tendrá derecho a la elevación prevista anteriormente (art. 32.3 LAU).

Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al

arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado (art. 32.4

LAU). La falta de esta notificación posterior dará lugar a la resolución del contrato (art.

35).

e) Muerte del arrendatario. Cuando en el local se ejerza una actividad empresarial o

profesional, tiene derecho a subrogarse en el arrendamiento el heredero o legatario

que continúe el ejercicio de la actividad. La opción a la subrogación deberá notificarse

por escrito al arrendador dentro de los dos meses siguientes a la fecha del fallecimiento

del arrendatario (art. 33 LAU).

f) Indemnización al arrendatario. La extinción por transcurso del término

convencional del arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se

haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará derecho al

arrendatario a una indemnización. Siempre que el arrendatario cuatro meses antes

expiración contrato haya manifestado voluntad renovar el contrato por un mínimo de

cinco años más y una renta de mercado (art. 34 LAU). Este derecho del arrendatario tiene

como presupuesto o bien una pérdida de la clientela o un aprovechamiento de la misma

por el arrendador o por un tercero.

La cuantía de la indemnización variará según que:

a) el arrendatario volviese a ejercer en los seis meses siguientes en el mismo municipio

la misma actividad a que se dedicaba anteriormente en el local arrendado, en este caso la

indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la

pérdida de clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada

con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad.

b) Si el arrendatario inicia una actividad diferente o no inicia actividad alguna, dentro

de los seis meses siguientes, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro

del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la

indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo

de dieciocho mensualidades. Se consideran afines las actividades típicamente aptas para

beneficiarse, aunque sólo sea parcialmente, de la clientela lograda por el arrendatario.

g) Resolución del contrato.-Son aplicables, para la resolución de pleno derecho por

el arrendador, las causas de las letras a), b) y e) del artículo 27.2. También se resolverá si

incumple el arrendatario la obligación de notificar a aquél la cesión o subarriendo del

local.

1.8. Disposiciones comunes a los arrendamientos de la LAU/94.

152

a) La fianza. Será obligatoria la exigencia por el arrendador y la prestación por el

arrendatario de una fianza equivalente al importe de una mensualidad en el

arrendamiento de vivienda y de dos en el arrendamiento para otros usos distintos del de

vivienda. La LAU da reglas para la actualización de la fianza, y establece la obligación

de su restitución al final del arriendo, con devengo del interés legal si transcurre un mes

desde la entrega de llaves sin haberse hecho efectiva la restitución (art. 36).

Las partes, además de la fianza en metálico que tiene carácter obligatorio, podrán

pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones

arrendaticias (art. 36.5).

b) La forma del arrendamiento

En materia de arrendamientos sometidos a la LAU, rige el principio de libertad de

forma del CC (art. 1.278 CC), puesto que esta Ley no impone ninguna forma para la

perfección del contrato. No obstante, el art. 37 LAU, de modo parecido a como lo hace el

art. 1.279 CC, establece que: «Las partes podrán compelerse recíprocamente a la

formalización por escrito del contrato de arrendamiento.

En este caso, se hará constar la identidad de los contratantes, la identificación de la

finca arrendada, la duración pactada, la renta inicial del contrato y las demás cláusulas

que las partes hubieran libremente acordado».

153

Tema 9. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

§1. CONCEPTO Y CLASES. 1.2. La confusión terminológica. 1.3. Clases de responsabilidad

extracontractual. A). Responsabilidad subjetiva y objetiva. B) Responsabilidad directa o indirecta. C)

Responsabilidad principal y subsidiaria. § 2. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN. 2.1. Introducción. 2.2.

Los límites a la responsabilidad objetiva. 2.3. El seguro de responsabilidad civil. § 3. LA

RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO. § 4. LA RESPONSABILIDAD POR ANIMALES Y

COSAS. § 5. REQUISITOS COMUNES A TODOS LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD. 5.1

Requisitos para la responsabilidad extracontractual.5.2 Formas de comportamiento dañoso: acción u

omisión ilícita. 5.3. El daño. 5.4 La compensación de culpas. 5.6. La imputabilidad de la responsabilidad.

§6. PRINCIPALES SUPUESTOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

§1. CONCEPTO Y CLASES

1.1. Concepto

No causar daño a los demás (neminem laedere potest) es una de las principales reglas

de convivencia humana. El ordenamiento jurídico sanciona la conducta lesiva productora

de un daño, de manera que su causante responde de él, es decir, se halla sujeto a una

responsabilidad que se traduce la obligación de indemnizar o reparar el daño causado (DE

ÁNGEL YÁGÜEZ, 2007).

En el ámbito civil existen dos grandes grupos de actos dañosos que integran la

responsabilidad civil:

a) Daños que tienen su origen en el incumplimiento de un contrato (u otra relación

jurídica). En este caso la obligación de indemnizar deriva de la violación del contrato que

ha sido incumplido. A este supuesto se le denomina responsabilidad contractual; el

Código civil se refiere al mismo en el art. 1.101 cc: «Quedan sujetos a la indemnización

de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren

en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de

aquella».

b) Daños que se producen en el desarrollo de actividades humanas que se realizan al

margen de cualquier contrato (o relación jurídica previa) entre el causante del daño y la

víctima del daño. En este caso la obligación de indemnizar a los terceros (lo que no han

contratado con nosotros) surge por la sola producción hecho dañoso, porque se ha

infringido una de las normas esenciales de convivencia, el principio «neminem laedere».

A este supuesto se le denomina responsabilidad extracontractual regulada en el art.

1.902 cc: «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o

negligencia, está obligado a reparar el daño causado».

Por ejemplo, si alguien se va de vacaciones sin comprobar el estado de su bañera y ésta con el tiempo

se desborda e inunda el piso de abajo. Aunque no existe ningún contrato entre los propietarios de ambos

pisos el dueño del primero tendrá que indemnizar los daños que le cause al segundo.

Cada grupo de responsabilidad civil tiene un diferente régimen jurídico, siendo

destacable los diferentes plazos de prescripción de la acción de responsabilidad civil

contractual (5 años) y el de la responsabilidad civil extracontractual (1 año).

1.2. La confusión terminológica

La expresión responsabilidad civil, engloba tanto la que deriva del incumplimiento del

contrato (responsabilidad contractual) como la que nace al margen de un contrato previo

(responsabilidad extracontractual). No obstante, con frecuencia se utiliza la expresión

154

responsabilidad civil para referirse sólo a la responsabilidad extracontractual (DE ÁNGEL

YÁGÜEZ, 2007). En el mundo de los seguros, incluso se va más allá utilizando solamente

la abreviatura RC (responsabilidad civil).

Como sinónimos de responsabilidad extracontractual también se utilizan las expresiones:

«responsabilidad aquiliana», derivada de la Lex Aquilia que en Roma sancionaba esta modalidad de

responsabilidad civil; «obligación nacida de acto ilícito» (art. 1.089) o «responsabilidad cuasi delictual».

1.3. Clases de responsabilidad extracontractual

La responsabilidad civil extracontractual puede clasificarse de acuerdo con varios

criterios:

A). Responsabilidad subjetiva y objetiva

Se puede distinguir entre una responsabilidad subjetiva y una responsabilidad objetiva.

La primera de ellas se funda exclusivamente en la culpa del causante del daño, mientras

que la objetiva tiene lugar con independencia de la culpa del autor del daño (DÍEZ-PICAZO

Y GULLÓN, 2001).

B) Responsabilidad directa o indirecta

Es directa la que se impone a la persona causante del daño, de ahí que se diga que es

una responsabilidad por hechos propios.

La responsabilidad indirecta es la ley impone a una persona que no ha causado los

hechos dañosos, cuando han sido otros los causantes directos (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN,

2001).

C) Responsabilidad principal y subsidiaria

Esta responsabilidad atiende a la exigibilidad de la obligación de indemnizar: es

principal la responsabilidad inmediatamente exigible; es subsidiaria la responsabilidad

que solo puede exigirse en defecto del obligado principal, bien porque no existe, o no

cumple o porque es insolvente (PARRA LUCÁN, 2000). Este es el caso de la

responsabilidad civil subsidiaria de la Administración por los daños causados por

funcionarios públicos al cometer un delito (art. 121 CP).

§ 2. Criterios de imputación

2.1. Introducción

Para la imputación de la responsabilidad extracontractual caben en principio dos

criterios distintos:

A) El sistema de la responsabilidad subjetiva o por culpa, en el que la

responsabilidad deriva de la culpa en que haya incurrido el sujeto causante del daño. El

principio fundamental sobre el que tradicionalmente se ha apoyado el art. 1.902 CC es el

de la existencia de culpa o negligencia en la responsabilidad extracontractual. El principio

tradicional en nuestro ordenamiento jurídico ha sido el de «ninguna responsabilidad sin

culpa» (PARRA LUCÁN, 2000).

Una persona sólo podrá ser condenada si se demuestra que el hecho dañoso se debió a

su culpa o negligencia.

b) El sistema de responsabilidad objetiva o por riesgo, en el que la obligación de

resarcimiento se genera simplemente por la relación de causalidad (causa-efecto) entre el

acto del agente y el daño producido, independientemente de la existencia o no de culpa.

155

Basta que se produzca el daño para que el responsable del mismo, aún sin culpa tenga que

indemnizar a la víctima.

La responsabilidad por riesgo tiene origen jurisprudencial y se basa en la idea de que

quien crea un riesgo y con ello obtiene un beneficio debe responder de sus consecuencias

(eis commoda eius incommoda)4 (PARRA LUCÁN, 2000). No obstante, hoy en día existen

varios supuestos legales de responsabilidad objetiva en la legislación especial de daños.

En el Código civil también es posible encontrar algunos supuestos de responsabilidad

objetiva en los que se genera una responsabilidad extracontractual aun cuando el

responsable no haya incurrido en culpa o negligencia (LASARTE, 2007). Este es el caso de

responsabilidad por daños causados por los animales, en los que el poseedor de

aquellos debe responder de los daños, salvo que exista fuerza mayor, con independencia

de que el responsable haya incurrido o en culpa o negligencia (art. 1.905 cc); también

tiene carácter objetivo la responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903 o la fundada en el

art. 1.908 cc (STS 31 mayo 2007 (RJA 3431).

2.2. Los límites a la responsabilidad objetiva

La responsabilidad objetiva no supone que la prueba de la existencia del daño

desencadene automáticamente la obligación de indemnizar. La objetivación de la

responsabilidad no es absoluta, de modo que el causante del daño siempre podrá

exonerase de su responsabilidad en juicio:

A) probando la ausencia de nexo causal. La jurisprudencia ha venido exigiendo

reiteradamente, al demandante, la necesidad de probar la existencia del enlace causa-

efecto entre la acción u omisión y el resultado dañoso en la responsabilidad por riesgo.

B) probando la existencia de caso fortuito

C) probando la intervención de un tercero en la causación del daño.

D) Demostrando la culpa exclusiva de la víctima o asunción voluntaria del riesgo

(Pantaleón, 1991). La STS 20 diciembre 2007 (RJ 9054) establece la exoneración por

culpa exclusiva de la víctima, en un caso de responsabilidad por daños causados por

animales. Un hombre sufrió pérdida del brazo izquierdo tras ser seccionado por un tigre

de bengala, cuando la víctima, que no tenía a su cargo el animal ni había recibido

instrucción alguna para su cuidado, traspasando la barrera de seguridad, introdujo en la

jaula-remolque un recipiente con agua.

2.3. El seguro de responsabilidad civil

El seguro de responsabilidad civil tiene por objeto cubrir el riesgo de que el patrimonio

del asegurado se vea gravado por la obligación de reparar los daños causados a terceros

por un hecho de que él sea responsable civilmente. Es un seguro que cubre los daños

indirectos que se causarían en el patrimonio del asegurado de tener éste que reparar el

daño causado a la víctima (BROSETA-MARTÍNEZ SANZ). Mediante este seguro es la

compañía aseguradora quien asume la obligación de responder, en lugar del asegurado,

de la obligación del pago de las indemnizaciones en los supuestos en que nazca esta

responsabilidad civil extracontractual. Este seguro se regula en los arts. 73 a 76 de la

Ley 50/1980, de Contrato de Seguro.

El seguro sólo cubrirá la indemnización por responsabilidad extracontractual por los

riesgos descritos en la póliza y hasta el límite establecido en la misma, así como los gastos

4 Quien obtiene ventajas, debe estar también a las desventajas

156

derivados de la defensa jurídica del asegurado, incluyéndose la defensa en juicio.

El seguro de responsabilidad civil es voluntario cuando libremente una persona lo

contrata y es obligatorio cuando la ley lo exige para la realización de determinadas

actividades que dan lugar a supuestos de responsabilidad objetiva (conducción de

vehículos de motor, caza, construcción de edificios, etc.). También es muy habitual, en el

caso de las profesiones liberales como como arquitectos, médicos, dentistas, abogados…

Mediante el aseguramiento obligatorio, se consigue que todos aquellos que se encuentren

en situación de crear riesgo, o que utilicen medios particularmente peligrosos, colaboren

a sufragar los daños que efectivamente se produzcan en su sector de riesgo (LASARTE,

2007). Ej. Los propietarios de automóviles están obligados a contratar un seguro

obligatorio, sufragándose así los daños a terceros que ocasionen los vehículos a motor.

El aseguramiento obligatorio aparecía previsto en el art. 75 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro:

«Será obligatorio el seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquellas actividades que por el

Gobierno se determinen. La Administración no autorizará el ejercicio de tales actividades sin que

previamente se acredite por el interesado la existencia del seguro. La falta de seguro, en los casos en que

sea obligatorio, será sancionada administrativamente». Este precepto ha sido derogado por la Ley 20/2015,

de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras

El seguro de responsabilidad civil, tanto el voluntario como el obligatorio,

proporcionan cobertura, dentro de los límites fijados en la póliza de seguro a:

● Los daños personales, son aquellos producidos a las personas, por

fallecimiento o por daños corporales: lesiones, días de baja médica y hospitalización,

gastos médicos, secuelas… etc.

● Los daños materiales producidos tanto a las cosas (.

● La defensa del asegurado en los procesos que se puedan derivar de aquellas

situaciones en las que quepa apreciar esta responsabilidad civil del asegurado (seguro de

asistencia jurídica)

En aquellos supuestos en que la legislación especial de daños establece la

responsabilidad objetiva exige un seguro obligatorio de responsabilidad civil para cubrir

los daños que se puedan originar.

§ 3. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO

El art. 1.903 cc impone a determinadas personas el deber de indemnizar como

consecuencia de los daños causados, no por ellos mismos, sino por otras personas de

quienes se debe responder: El caso más relevante es el de los padres que son

responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

También responden los tutores por los daños causados por los tutelados, los empresarios

por los daños causados por sus empleados, los titulares de centros docentes de enseñanza

primaria por las daños causados por los alumnos menores de edad.

Por ejemplo, los padres tienen el deber de indemnizar el valor de los cristales del escaparate que su hijo

ha roto jugando al futbol en la calle.

§ 4. LA RESPONSABILIDAD POR ANIMALES Y COSAS

El Código civil establece las reglas para imputar la responsabilidad a los propietarios

de animales y de cosas.

El Código Civil regula dos supuestos de daños causados por animales. 1) El poseedor

157

de un animal es responsable de los daños que cause, incluso si se le escapa o extravía,

salvo fuerza mayor o culpa de quien lo hubiere sufrido (art. 1.905). 2) El propietario de

una finca de caza responde de los daños causados por las piezas de caza en las fincas

vecinas (art. 1.906). El art. 33 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza establece la

responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegéticos quienes «serán

responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de los terrenos

acotados. Subsidiariamente, serán responsables los propietarios de los terrenos».

En el Estado Español, las razas potencialmente peligrosas quedan reguladas por la ley

50/1999, del 23 de Diciembre, sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales

Potencialmente Peligrosos y el Real Decreto 287/2002, del 22 de Marzo. La ley 50/1999

fue creada para regular la tenencia de animales que puedan mostrar cierta agresividad a

causa de su adiestramiento y manejo.

El Código establece varios supuestos de daños causados por cosas:

1º) El propietario de un edificio es responsable de los daños causados por su ruina (art.

1.907).

2) Responden los propietarios, entre otros, por los daños causados por la explosión de

máquinas, por la inflamación de sustancias explosivas, por los humos nocivos a las

personas, o a las propiedades; por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito.. (art.

1.908).

5) El cabeza de familia es responsable de los daños causados por las cosas que se

arrojaren o cayeren de la casa en la que habite (art. 1.910). En este caso es indiferente el

título por el que se ocupe la casa (propiedad, alquiler, precario...). Se responde tanto por

las cosas que caigan al exterior o al interior.

La STS 21 mayo 2001 establece la condena al propietario de una discoteca por las

lesiones causadas a un cliente por el lanzamiento de un objeto de vidrio dentro del local,

y se ignoran la trayectoria y la autoría de la acción.

§ 5. REQUISITOS COMUNES A TODOS LOS CASOS DE

RESPONSABILIDAD

5.1 Requisitos para la responsabilidad extracontractual

Para que exista responsabilidad civil extracontractual la doctrina exige la

concurrencia de los siguientes requisitos o presupuestos (Díez-Picazo y Gullón, 2001):

1º Un comportamiento, que según el art. 1.902 puede consistir en una acción o una

omisión.

2º Un daño como consecuencia de la acción o de la omisión (sin daño no habrá

resarcimiento).

3º Una relación o nexo de causalidad entre el comportamiento y el daño.

4º La imputabilidad. El criterio habitual de imputabilidad es la «culpabilidad».

Excepcionalmente, la jurisprudencia y algunas leyes especiales también admiten el

criterio de la responsabilidad objetiva en algunos concretos ámbitos.

El TS ha venido exigiendo reiteradamente la concurrencia de estos requisitos: la STS

24 septiembre 2002 (RJA 7869), entre otras establece que: «para que la responsabilidad

extracontractual, regulada en el artículo 1.902 del Código Civil, sea admitida, se hace

preciso la conjunción de los presupuestos siguientes: uno, subjetivo, consistente en la

existencia de una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente

158

atribuible a la persona o entidad contra la que la acción se dirige; otro, objetivo, relativo

a la realidad del daño o lesión; y, por último, la relación causal entre el daño y la falta».

En parecidos términos la STS 22 julio 2003 (RJA 5852) establece que: «La

responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación, la concurrencia

de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por

parte de este, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la

acción u omisión y el daño causado; de estos requisitos, unos (la acción y el daño causado)

tienen naturaleza fáctica; otros (la culpa y la relación de causalidad) tienen marcado matiz

jurídico».

Doctrina seguida por las STS 17 de diciembre 2004 (RJ 2005, 1815); 26 octubre 2006

(RJA 6699) y 18 de junio 2007 (RJA 3524)

5.2 Formas de comportamiento dañoso: acción u omisión ilícita

La responsabilidad extracontractual presupone la acción u omisión de una persona

(cfr. arts. 1.089, 1.093 y 1.902). Es indiferente, por tanto, que se trate de un hecho activo

o de una abstención. Tanto la acción como la omisión, el hacer como el dejar de hacer,

pueden ser el antecedente sin el cual el daño no se hubiese producido (PUIG BRUTAU,

1986). Un supuesto de abstención sería el caso en que no se proporcionasen elementos de

protección o no se encendiesen las luces (PARRA LUCÁN, 2000).

La acción u omisión por la que se es responsable, como ya hemos dicho, puede ser propia o ajena, lo

que motiva la distinción entre «responsabilidad por hecho propio» y «responsabilidad por hecho ajeno».

Para que la acción u omisión produzca la obligación de reparar el daño, –dice Lasarte–

es necesario que sea ilícita, es decir, contraria a Derecho. Si bien el art. 1.902 no menciona

el requisito de la ilicitud; ello es debido a que probablemente la omisión del Código se

debe a que se presume que todo acto u omisión que cause daño a otro es antijurídico. Es

ilícita toda conducta que viole el principio «alterum non laedere».

Por excepción, hay determinados actos dañosos que no son antijurídicos y por lo tanto no generan el

deber de resarcimiento; son aquellos daños causados con ocasión de un caso fortuito o por fuerza mayor.

En materia penal están exentos de responsabilidad criminal los que causan daño actuando en legítima

defensa o en el caso de aquella conducta forzada por una situación de estado de necesidad (PUIG BRUTAU,

1986).

La STS 11 junio 2007 (RJA 3570), con ocasión de unos menores que en hora nocturna acceden a caja

existente en camión que contenía unas botellas de salfumán, las destruyen para jugar con ellas con el

resultado de que uno de ellos pierde un ojo, estima que: «el primer requisito que ha de concurrir para poder

justificar una condena a indemnizar daños y perjuicios por culpa extracontractual o «aquiliana» es aquel

por el que se exige una acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia por parte del agente». Se

absuelve al camionero por estimar que: Como afirma la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2004

(rj 2005, 1815) «la esencia de la culpa consiste en no prever lo que pudo y debió ser previsto o en la falta

de adopción de las medidas necesarias para evitar el evento dañoso; como dice la sentencia de 10 de julio

de 2003 (RJ 2003, 4622).

La diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la

que puede y debe esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica

del caso», y la sentencia de 9 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7245) afirma que «según reiterada doctrina

jurisprudencial es esencial para generar culpa extracontractual, el requisito de previsibilidad en la actividad

normal del hombre medio con relación a las circunstancias del momento, no en abstracto, en que no puede

estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser...». Dicha previsibilidad, dentro

de los parámetros exigibles al hombre medio, no se daba en el presente caso. El agente, por las razones que

fueran, entre las que posiblemente destacaba la de evitar su sustracción, dejó oculta la caja que contenía las

botellas de «salfumán» sin que lógicamente estuviera a su alcance -como no estaba al alcance del hombre

medio e incluso del que aplicara especial cuidado en sus actuaciones- prever que unos menores, ignorando

el peligro que ello podía suponer para su integridad física, no solo accedieran indebidamente y en hora

159

nocturna a la caja del camión sino que, además, destruyeran las botellas que allí se encontraban debidamente

cerradas para realizar determinados juegos con la fatal consecuencia que ha dado origen al presente litigio.

5.3. El daño

El Derecho español de daños está construido –con la excepción de las reglas vigentes

desde 1995 para accidentes de circulación posteriores– sobre el principio de reparación

integral.

La obligación de indemnizar solo surge cuando la acción u omisión producen algún

tipo de daño (Lacruz, 1999). El daño supone un perjuicio de un derecho subjetivo que

puede afectar a tres esferas diferentes: el daño personal, el material y el daño moral.

a) El daño personal. Dentro de esta modalidad están comprendidos aquellos perjuicios

que afectan a la vida o a la integridad física de las personas: la muerte o las lesiones

corporales.

b) El daño material. Se trata del perjuicio causado al patrimonio de la víctima. En este

caso el daño puede ser emergente o lucro cesante.

La STS 5 noviembre 1998 (RJA 8404), en un caso de cable de telefónica cortado por

una retroexcavadora se establece que: El lucro cesante tiene una significación

económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir,

concepto distinto del de los daños materiales (así, Sentencia de 10 mayo 1993 [RJA

3530]), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto

patrimonial sufrido por el perjudicado (así, Sentencia de 21 octubre 1987 [RJA 7308] y

29 septiembre 1994 [RJA 7026]).

c) El daño moral. La jurisprudencia también admite la indemnización por el daño

moral; se trata del caso en que se lesionan los bienes y derechos de la persona, y se

indemniza con independencia de que la lesión repercuta en el patrimonio del perjudicado


Ej. Son supuestos de daño moral las lesiones del honor, intimidad personal y familiar, de la propia

imagen; en casos de muerte el dolor por la pérdida de un ser querido, el daño estético, las afecciones de

carácter psíquico, incluso la pérdida de maletas por una compañía aérea, o la entrega de dólares falsos por

un banco.

La STS 26 octubre 2006 (RJA 6699) establece que: «el daño o sufrimiento moral, que no atiende a la

reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo

humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se causado, lo que

conlleva la determinación de la cuantía de la indemnización apreciando las circunstancias concurrentes

(entre otras, STS 31 mayo 1983 (RJA 2956), 25 junio 1984 [RJ 1986, 11 45], 28 de marzo de 2005 [RJ

2005, 2614] y 28 de abril de 2005 [RJ 2005, 3646])».

La STS 31 mayo 2007 (RJA 3431) reconoce como daño moral la indemnización a una persona que vive

al lado de una línea férrea, de reciente construcción, donde la circulación de trenes se desarrollaba sin

interrupción y con gran ruido durante las 24 horas del día.

5.4. Las vías de reparación del daño

La responsabilidad extracontractual genera un derecho de crédito a favor del

perjudicado, que se traduce para el agente o responsable, en la obligación de cumplir una

determinada prestación consistente en la obligación de reparar el daño causado (DÍEZ-


La reparación puede llevarse a cabo de acuerdo con voluntad de las partes, es decir

160

responsable y víctima; en caso contrario, será necesario plantearla por vía judicial

(LASARTE, 2007). En cualquiera de ambos casos la obligación de reparar puede cumplirse

in natura, mediante la reparación o restitución de la cosa, o por equivalente mediante la

entrega de la indemnización correspondiente al daño experimentado. Asimismo el

perjudicado puede solicitar la eliminación de la causa productora del daño (DÍEZ-PICAZO

Y GULLÓN, 2001).

La cuantificación del daño pueden realizarla las partes de mutuo acuerdo, en caso

contrario el juez, en la sentencia que condene por los daños y perjuicios causados, fijará

su importe en forma líquida o establecerá por lo menos las bases con arreglo a las que

debe procederse a su cuantificación (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, 2001).

En caso de pluralidad de responsables en materia de responsabilidad extracontractual,

se plantea el problema si el perjudicado ha de reclamar contra los causantes del daño de

forma solidaria o mancomunada. El Código guarda silencio al respecto y, si bien por

aplicación de las reglas generales en materia de solidaridad y mancomunidad, la respuesta

debería ser la reclamación con carácter mancomunado, lo cierto es que la Jurisprudencia,

de forma reiterada se manifiesta por el carácter solidario de la obligación extracontractual

(LASARTE, 2007)

La acción para exigir la responsabilidad extracontractual tiene un plazo legal de un

año de prescripción a contar desde que lo supo el agraviado (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN,

2001).

5.4 Relación de causalidad

La jurisprudencia ha venido exigiendo la existencia de un nexo de causalidad o

relación causa efecto entre la conducta del agente y el daño que esta ha originado (Díez-

Picazo y Gullón, 2001).

A la víctima del daño le corresponde la prueba de la existencia de la causalidad –

incluso en los supuestos de responsabilidad objetiva– mientras que el causante el daño

intentará defenderse negando la existencia de la misma (LACRUZ, 1999). La objetivación

de la responsabilidad no debe ser confundida con la desaparición de la relación de

causalidad, que también será exigible en ese ámbito. La inversión de la carga de la prueba

no afecta al nexo causal cuya prueba corresponde siempre al demandante,

independientemente de se esté ante un supuesto de responsabilidad por culpa o por riesgo.

La STS 26 enero 2007 (RJA 80), con cita de muchas otras, establece que: «es preciso

que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al

perjudicado que ejercita la acción».

Un resumen de toda la doctrina del TS respecto a la relación de causalidad la podemos

encontrar en la STS 30 marzo 2006 (RJA 5291) dictada con ocasión de trabajador de

cantera muerto por inhalación gases y quemaduras, estimó no demostrada la causalidad

para condenar a la empresa. Dice la resolución que: Constituye doctrina de esta Sala que

para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice

(subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre

la conducta del agente y la producción del daño (sentencia 11 febrero 1998 [RJA 707]),

el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una

posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la

inversión de la carga de la prueba (sentencias 17 diciembre 1988 [ RJA 9476] , 2 abril

1998 [RJA 1870]). Es preciso la existencia de una prueba terminante (sentencias 3

noviembre 1993 [RJA 8570] y 31 julio 1999 [ RJA 6222]), sin que sean suficientes meras

conjeturas, deducciones o probabilidades (sentencias 4 julio 1998 [RJA 5414] , 6 febrero

161

[RJA 1052] y 31 julio 1999 [RJA 6222]). El «como y el porqué» del accidente constituyen

elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (sentencias

17 diciembre 1988 [RJA 9476], 27 octubre 1990 [RJA 8053], 13 febrero [RJA 768] y 3

noviembre 1993 [RJA 8570]). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la

presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba,

incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del

que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado (sentencias 14 de febrero 1994

[rj 1994, 1468], y 14 febrero 1985 [rj 1985, 552], entre otras)».

5.4 La compensación de culpas

Otro factor a tener en cuenta es la compensación o concurrencia de causas, en aquellos

supuestos en los que el daño tiene su origen en dos o más causas. La doctrina se ha

referido este supuesto como «compensación de culpas», en parte porque el monto de la

indemnización se repartía o compensaba en proporción a la participación en el hecho

generador del daño.

No se estima en el caso de las SSTS 26 enero 2007 (RJA 80), en el que en un caso de

muerte de un niño de cinco años por caída de escultura al colgarse de la misma, se

pretendía la compensación de culpas por concurrir la conducta negligente de los padres

por no haber mantenido una constante vigilancia sobre el menor. La sentencia de la

Audiencia provincial, por el contrario sí que había estimado la concurrencia de culpas

estimando que correspondía a los padres en un tercio.

La STS 13 febrero 2003 (RJA 1045) sí que estima la concurrencia de causas, en un

caso de lesiones de una niña al emplear como columpio una cadena entre dos pilastras

que cedieron bajo el peso de esta. Se estableció la responsabilidad del demandado por

haber quedado probada la mala construcción de las pilastras. La concurrencia de causa

por parte de la niña se determinó porque: «resulta incontrovertible que la menor lesionada

se encontraba columpiándose en la cadena que se encontraba tendida entre ambas

pilastras cuando cayó una de estas. Se trata de una inferencia elemental. La pilastra cayó

porque la niña se columpiaba en la cadena. Ello no significa que la pilastra se derrumbó

exclusivamente por esto como ya se ha anticipado, sino que, como no estaba bien

construida, la leve tensión creada entre las pilastras por el juego de la niña al columpiarse

fue lo que desencadenó el trágico final».

5.5. La solidaridad impropia

En el caso de que daño se impute a varios agentes y no pueda determinarse la cuota de

participación de cada uno de ellos en el evento dañoso la doctrina y jurisprudencia han

establecido la condena solidaria de todos ellos. Esta solidaridad tiene un origen

jurisprudencial y recibe el nombre «solidaridad impropia» para diferenciarla de la que

nace de las obligaciones ex art. 1.137 CC. Será impropia la solidaridad que no tenga un

origen legal o pactado entre las partes.

Así la STS 3 diciembre de 1998 (RJA 9703) dice: «La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la llamada

«solidaridad impropia», por la necesidad de salvaguardar el interés social en supuestos de responsabilidad

extracontractual (ilícito civil, arts. 1902 y siguientes, del Código Civil) cuando hay causación común del

daño que conduce a la unidad de responsabilidad...». Doctrina, seguida entre muchas otras por la STS 29

mayo 2003 (RJA 5216).

5.6. La imputabilidad de la responsabilidad

El criterio de imputabilidad presente en el Código civil es el de la culpabilidad. El art.

1.902 exige para que nazca la obligación de reparar el daño que en la acción u omisión

162

intervenga culpa o negligencia. El criterio de la culpa, que es el criterio legal de

imputación, se sustancia en la obligación de prever los sucesos y tomar las medidas

correspondientes para evitar el resultado dañoso. Esta culpa supone un actuar negligente,

descuidado, imprevisor que causa un daño sin quererlo el agente. Esta obligación de

prever, no es más que un traslado al ámbito de la responsabilidad extracontractual de los

arts. 1.104 y 1.105 del CC relativos a la responsabilidad contractual (DÍEZ-PICAZO Y

GULLÓN, 2001).

La jurisprudencia ha establecido respecto a la culpa: «la previsibilidad del resultado es

el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo» (10 de julio de 2003 [rj

2003, 4622]); «la esencia de la culpa consiste en no prever lo que pudo y debió ser previsto

o en la falta de adopción de las medidas necesarias para evitar el evento dañoso» (STS 22

julio 2003 [RJA 6581] y 14 junio 2007 [RJA 3518]).

La culpabilidad tiene como presupuestos básicos (LASARTE, 2007):

A) La imputabilidad del autor: no responden los que no tienen discernimiento y

conciencia (locos, menores, etc.).

B) Conducta dolosa o culposa por parte del autor del hecho. Si bien los arts. 1.902 y

1.903 aluden solamente a la culpa, hay que entender que se refieren a la culpa en sentido

amplio, comprendiendo incluso al dolo.

La graduación de la culpa no tiene interés en la responsabilidad extracontractual, al

contrario de lo que sucede en la culpa contractual, donde la existencia o no de dolo, varía

la amplitud de la indemnización (arts. 1.106 y 1.107 cc). En el caso de la extracontractual

la indemnización será integral en todo caso.

En cuanto a la prueba de la culpa, la jurisprudencia exige que el actor o demandante

pruebe la culpabilidad del demandado, salvo que se trate de un supuesto de

responsabilidad objetiva. Algún autor mantiene que la culpa no es un presupuesto puesto

que está inmersa en los demás presupuestos (O’CALLAGHAN, 1993).

6. PRINCIPALES SUPUESTOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD

OBJETIVA

Numerosas leyes especiales establecen la responsabilidad objetiva como criterio de

imputabilidad, principalmente en daños causados por máquinas, nuevas tecnologías, y

productos. Como más importantes, citaremos los supuestos siguientes:

1º Daños causados a las personas por la circulación de vehículos de motor. Se regulan,

fundamentalmente, en el título primero del Texto Refundido de la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre (modificado por la Ley 21/2007). En esta

ley establece un sistema de responsabilidad objetiva en daños personales, en cuanto que

solo se exceptúan del deber de indemnizar los daños debidos a la conducta o a la

negligencia del perjudicado; o los causados por fuerza mayor, extraña a la conducción o

al funcionamiento del vehículo. Expresamente se declara que no se considerarán casos de

fuerza mayor los defectos de este ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o

mecanismos. Paralelamente, como suele suceder en los casos de responsabilidad objetiva,

se establece un sistema de seguro mínimo obligatorio.

2º Daños causados por la navegación aérea. Se regulan en la Ley de Navegación Aérea

de 21 de julio de 1960, estableciendo la responsabilidad objetiva de los empresarios. Así

se deduce de su artículo 120, que establece el deber de indemnizar en base al accidente

fortuito, incluso cuando el transportista, el operador o sus empleados justifiquen que

163

obraron con la debida diligencia. Esta ley se complementa con lo establecido en los arts.

32 a 42 de la Ley de Seguridad Aérea de 2003.

3º Daños causados por la energía nuclear. La Ley de 29 de abril de 1964 establece

expresamente el carácter objetivo de la responsabilidad por daños causados por

instalaciones nucleares, aunque permite la compensación de culpas o la exención total del

deber de indemnizar cuando fueron causados, en parte o en todo, por culpa de la víctima.

4º Daños causados en el ejercicio de la caza. La Ley 1/1979, de 4 de abril, de caza

establece la responsabilidad objetiva del cazador que causare daño a otro. Si se trata de

una partida de caza y no consta el autor del daño causado a las personas, responderán

solidariamente todos los miembros de la partida. El Real Decreto 63/1994, de 21 de enero,

aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador, de suscripción

obligatoria.

5º El Decreto-ley 3/1979, de 26 de enero, sobre protección de la seguridad ciudadana,

que declara la responsabilidad objetiva del Estado, de los daños y perjuicios que se

causaren a las personas como consecuencia de los delitos cometidos por persona o

personas integradas en grupos o bandas organizadas y armadas y sus conexos. El rd 1311

/1988 regula los pormenores relativos al pago de la indemnización.

6º El Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, regula los daños causados

por productos defectuosos (arts. 135 a 146), donde se establece un sistema de

responsabilidad objetiva en base al cual pueden obtener un resarcimiento quienes sufren

un daño físico o material en sus bienes como consecuencia del uso o consumo de

productos defectuosos. Esta regulación es prácticamente coincidente con la que establecía

la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los daños causados por

productos defectuosos. También se regulan en el Texto Refundido de consumo los daños

causados por otros bienes y servicios (arts. 147 a 148).

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