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REVISTA

2 0 1 9JUNIO

REFORMA LABORALDEL DOGMA SOCIAL AL CAMBIO DE PARADIGMA

INDICE

Revista Bimestral de la BarraMexicana, Colegio de Abogados, A.C.,Capítulo Nuevo León.

REVISTA

Lic. Gabino Molina VirgenCoordinador

Dr. Gonzalo Reyes Salas

Dra. Aideé García Arzabala

Comité Editorial

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San Pedro Garza García,Nuevo León C.P. 66269

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Internet y Redes Sociales

Editorial

En voz del Presidente

Reforma Laboral 2019

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El Poder del CentroFederal de Conciliacióny Registro Laboral

Recursos Humanosen el CumplimientoNormativo

La Nueva Tarea delAbogado

La justiciabilidaddel derecho a la ciudad

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Lic. Gabino Molina VirgenVicepresidente del CapítuloNuevo León y Coordinadorde la Revista ius actual

EDITORIALBienvenidos a esta edición del mes de Junio, como es

costumbre el contenido de esta entrega transita por una variada selección de artículos cuya autoría corresponde a connotados juristas y que van desde nuestro artículo de porta-da sobre la Reforma Laboral y adicionalmente una muy intere-sante aportación sobre el Centro Federal de Conciliación y Registro Federal; por otro lado, un tema en materia de cumpli-miento y ética y la Cultura de la Legalidad, cuya importancia ya exige un espacio permanente en nuestra revista. Tema para reflexión el del Derecho a la Ciudad y su exigibilidad, ya que toca elementos de Derechos Humanos de última generación.

No cabe duda de que una de las Reformas Estructurales más importantes de los últimos tiempos es la Laboral. Refor-ma que desde el sexenio pasado se había venido fraguando y no fue sino hasta el 1° de Mayo pasada que fue finalmente emitida.

Reforma que, entre uno de los efectos que sin duda genera-rá, es que obligará a los sindicatos a nombrar o designar repre-sentación real, pero además las empresas verán limitados el derecho a los plazos de lo que se conoce como de pre-huelga. Sin duda, las empresas que no han llevado a cabo ajustes para ir adaptando su estructura de vida sindical, consideramos que ya van tarde.

Hay un tema al que llamo su atención, y es aquel en torno al posicionamiento suscrito por la Presidencia de nuestra BMA a propósito de las declaraciones del Presidente de la República en conferencia de prensa, sobre los trabajos de ampliación del aeropuerto de Santa Lucía, pero sobre todo por los amparos interpuestos para frenarlos. En dicha conferencia de prensa, el Ejecutivo Federal lanza advertencias a aquellos que interpusie-ron los amparos, en el sentido de exhibirlos “para que los mexicanos sepan quienes son y cuáles son sus intereses”.

En dicho posicionamiento, se exhorta al ejecutivo Federal, a dejar de intervenir al margen de la vía en que se haga, en asuntos jurisdiccionales y cuyo propósito sea el de inhibir o cuestionar el ejercicio de la defensa de las personas, así como utilizar tales métodos como medios de presión o coacción.

Relevante el hecho que nuestro Colegio se posicione ante cualquier acto violatorio de derechos y en aras de preservar el Estado de Derecho.

Un agradecimiento muy sincero a quienes con sus aporta-ciones hicieron posible esta edición, y estimado lector, la invita-ción está abierta y permanente, para que colabores en una de las próximas ediciones de Ius Actual.

Como siempre, esperamos que esta entrega sea de tu interés y utilidad, hasta pronto.

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En voz delPresidente…

Ya un hecho muy comentado en el foro jurídico es la reforma a la Ley Federal del Trabajo, aunada a la de otros ordenamientos relacionados con la materia laboral y de seguridad social, publicada oficialmente el pasado 1 de mayo. El contexto en que se dio fue, de todos sabido, de discusión y debate en torno a varios puntos que durante años habían sido álgidos y motivos de desacuerdos entre las partes involucradas. A muy grandes rasgos, la enmienda legal busca sentar reglas más claras, disminuir la incidencia de juicios individuales de conciliación y dar mayor representatividad individual, a las negociaciones colectivas, todo ello teniendo como uno de los pilares del espíritu que inspiró la reforma: que las decisiones asumidas por los trabajadores sean consideradas y protegidas.

E incluso, este momento de cambio legislativo, marcó la oportunidad para adicionar al marco normativo nacional, la ratificación de México al Convenio 98 de la Organización

Internacional del Trabajo, sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva, amén de con la reforma, nuestro país se apega a los compromisos internacionales adquiridos con la firma del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC), que requiere una mejora en las condiciones de los trabajadores.

Desaparición de las Juntas de Conciliación y Arbitraje para crear el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral; revisión de contratos colectivos de trabajo cada cuatro años; obligación de patrones de entregar al trabajador un ejemplar impreso del contrato colectivo de trabajo; derecho de libre afiliación y de formar o no parte de agrupaciones; y sanciones a trabajadores y patrones por actos de hostigamiento o acoso sexual o conductas discriminatorias en el centro de trabajo, son la columna vertebral de las modificaciones en esta trascendental reforma, puntos que en esta edición de nuestra revista, se abordan con mayor detalle por nuestros articulistas invitados.

Ahora bien, con este renovado marco normativo que busca dejar atrás dogmas y hasta tabúes, se vuelve crítica la actuación de patrón y trabajador para hacer realidad una mejora en las relaciones entre capital y fuerza laboral, así como la adecuada intervención de la autoridad, administrativa y jurisdiccional. Lograr una mayor productividad, pero con las mejores condiciones posibles, debe ser el objetivo final. En esta misma línea, trascendental también será que todos estos actores busquen erradicar los males y fantasmas que durante años han aquejado a nuestro país en esta materia, tales como: trabajo infantil, explotación laboral de personas en condiciones vulnerables, hostigamiento y acoso sexual, discriminación, ambientes laborales de higiene y equipamiento inadecudas, entre otras. Si ello no se logra, a mi juicio, una gran parte de la razón de ser de esta reforma, no habrá tenido sentido ni valido la pena. Las condiciones jurídicas están dadas para tener éxito y aparentemente también la voluntad de gobierno, sector patronal, sindicatos y trabajadores, para ello. Por el bien de México que así sea.

Punto y aparte. En el ya muy cercano mes de julio, concretamente el día 12, nuestro gremio celebra un año más de practicar una de las profesiones más entrañables que existe: la Abogacía. Y este año en nuestro Capítulo, se decidió dar a este festejo el nombre de Día de la Abogada y del Abogado, para incluir y resaltar, como debe ser, el trascendente papel de las mujeres profesionales. Así que esperamos que puedan acompañarnos ese día en la comida que se organiza en el Casino Monterrey, para honrar a nuestra disciplina y convivir entre pares, amigas y amigos, compañeras y compañeros de profesión.

Mtro. Gonzalo Mani de ItaPresidente del Capítulo Nuevo León

Reforma Laboral.Las condiciones están dadas paralograr cambios trascendentales.

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Nueva Era de la Legislación Laboral en México:Nuevas Disposiciones en Materia Sindical

y un Nuevo Sistema de Justicia Laboral

ReformaLaboral 2019

Lo que ha cambiado

El 29 de abril de 2019, el Senado Mexicano aprobó una iniciativa de reforma que modifica significativamente la Ley Federal del Trabajo ("LFT") (la "Reforma"). Dicha Reforma incluye nuevas disposiciones tendientes a asegurar los derechos de libertad de asociación, sindicación y de negociación colectiva, y también incluye un nuevo sistema de impartición de justicia que busca hacer más expeditos los procedimientos previstos en la LFT. La Reforma representa la culminación de los siguientes avances en esta materia:

Reforma Constitucional en febrero de 2017;<Ratificación del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo COM) sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva por parte del Senado de México en septiembre de 2018;Celebración del nuevo Tratado Comercial entre México, Estados y Canadá ("71A4EC") por parte del gobierno de México en noviembre de 2018:

Lo que implica para usted La Reforma entrará en vigor al día siguiente de su

publicación en el Diario Oficial de la Federación. Una vez que entre en vigor, los siguientes cambios, entre otros, estarán vigentes:

Materia ColectivaNuevas normas para la certificación de sindicatos.

Nuevas disposiciones serán aplicables para la formación y operación de sindicatos, que buscan proteger el derecho de libertad de asociación y la certificación de sindicatos. Entre otras cosas, estas disposiciones incluyen protección contra actos de injerencia por parte de los patrones en actividades sindicales, prohibición de ser obligado a afiliarse a un sindicato, elección de dirigentes mediante voto personal, libre, directo y secreto, así como rendir cuenta completa y detallada a sus afiliados (por ejemplo, el sindicato estará obligado a documentar y depositar las actas de asamblea ante el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral y a entregar copia a cada miembro del sindicato). Los patrones podrán solicitar la cancelación de un sindicato si incurre en actos de extorsión en su contra, al solicitar un pago en dinero o en especie, para desistirse de un emplazamiento a huelga o abstenerse de iniciar o continuar un conflicto de titularidad de contrato colectivo de trabajo.

Nuevas prohibiciones a los sindicatosLas siguientes conductas estarán prohibidas:

Participar en esquemas tendientes a evadir el cumplimiento de obligaciones patronales y de simulación asumiendo el carácter de patrón, con objeto de que el verdadero patrón evada

sus obligaciones.Ejercer actos de violencia contra afiliados, el patrón, sus representantes, bienes y terceros.Extorsionar u obtener dádivas del patrón ajenas al contrato colectivo de trabajo.

Constancia de representatividad de los sindicatos.Para solicitar la firma de un contrato colectivo de trabajo y

en su caso emplazar a huelga por firma de contrato colectivo, los sindicatos deberán obtener una constancia de representatividad emitida por el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral. Para obtener dicha constancia, los sindicatos deberán acreditar ante dicha autoridad el apoyo del treinta por ciento de los trabajadores cubiertos por el contrato colectivo de trabajo. Si concurren varios sindicatos, se llevará a cabo votación entre los trabajadores y el sindicato que obtenga la mayoría de los votos será quien obtenga dicha constancia de representatividad.

a los trabajadores con un salario menor al que realmente perciben.

Designación de beneficiariosIncluye como requisito en los contratos individuales de

trabajo, la designación de beneficiarios en caso de muerte o desaparición del trabajador.

Convenios privadosLos convenios celebrados sin la intervención de las

autoridades serán válidos y sólo será susceptible de reclamarse su nulidad, aquello que represente una renuncia de derechos del trabajador, conservando su validez el resto de su contenido.Aviso de rescisión (despido justificado)

La falta de entrega del aviso de rescisión al trabajador, o por conducto de la autoridad laboral, presume que el despido fue injustificado, permitiendo al patrón ofrecer prueba en contrario para acreditar que el despido fue justificado.

Actos notoriamente improcedentes en juicioSe consideran como actos notoriamente improcedentes,

entre otros, los siguientes: (i) exigir la firma de documentos en blanco en la contratación de los trabajadores, o durante la relación laboral; (ii) la declaración de hechos notoriamente falsos por cualquiera de las partes respecto del salario, jornada o antigüedad; (iii) demandar la titularidad de un contrato colectivo de trabajo sin tener trabajadores afiliados al sindicato que labore en el centro de trabajo.

Depósito de indemnización en caso de negativa a reinstalar al trabajador

Se establece la posibilidad del patrón de depositar la indemnización por despido injustificado en caso de que la acción principal del trabajador sea su reinstalación y el patrón se niegue a hacerlo conforme a las excepciones establecidas en la ley. Sin embargo, en caso de que no se acredite que el trabajador se encuentra dentro de dichas excepciones. el depósito no surtirá efecto alguno y el Tribunal Laboral podrá utilizarlo para ejecutar la sentencia que en su caso se emita. Si el monto depositado por el patrón es insuficiente para cubrir la indemnización que corresponda al trabajador, el Tribunal Laboral condenará al patrón a pagar las diferencias e intereses.

Protección para mujeres embarazadas y en casos de discriminación

Para posibles casos de violaciones a derechos fundamentales como despidos por motivo de embarazo o discriminación, el Tribunal Laboral podrá ordenar medidas suficientes para evitar que se suspendan derechos fundamentales, como de seguridad social.

Recibos de pago Se establece que los comprobantes fiscales digitales por

internet ("CFDI") podrán sustituir los recibos impresos.

Nuevas obligaciones de los patrones- Entregar copia de los contratos colectivos de trabajo y sus revisiones dentro de los 15 días siguientes a su depósito ante el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral; - Implementar un protocolo para prevenir discriminación por cuestiones de género, atención de casos de violencia y acoso sexual, y para erradicar el trabajo forzoso e infantil;- Fijar y difundir en el centro de trabajo los documentos

relativos al procedimiento de consulta para firma de contrato colectivo de trabajo, su revisión integral, su terminación, y para trámite de la constancia de representatividad que emitirá el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral a los sindicatos.

Trabajadores del hogarSe incluye la obligación de los patrones de inscribirlos ante el Instituto Mexicano del Seguro Social ("IMSS") y pagar cuotas obrero - patronales correspondientes.

Nuevas prohibiciones para los patrones Realizar cualquier acto u omisión que atente contra el derecho de los trabajadores a elegir a sus representantes, o tendiente a ejercer control sobre el sindicato al que están afiliados.

Plataforma electrónicaComo parte de la innovación en materia tecnológica

contenida en la reforma, el nuevo Tribunal Laboral deberá implementar una plataforma digital que permita realizar notificaciones por vía electrónica.

Acciones a tomarSin duda estamos ante un cambio histórico trascendental a

nuestra legislación laboral. Las empresas deberán revisar sus relaciones laborales individuales y colectivas, y la forma en la que documentalmente son implementadas, a la luz de esta reforma y el contexto político actual, debiendo considerar también las particularidades de cada industria, centro de trabajo, entorno y actividad sindical, entre otros. Nuestra firma podrá asistirles ante los nuevos retos que las empresas se enfrentarán con motivo de esta reforma.

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Contratos colectivos de trabajo.El contenido del contrato colectivo de trabajo se someterá a

revisión y aprobación de los trabajadores, debiendo aprobarlo la mayoría de éstos. Los contratos colectivos de trabajo vigentes deberán revisarse al menos una vez en los cuatro años siguientes a la entrada en vigor de la reforma.

Proceso de consulta a los trabajadores.Como parte de los principios de democracia sindical se

establece un proceso de consulta mediante el voto libre, personal, directo y secreto de los trabajadores en caso de que varios sindicatos aleguen representar a los trabajadores para efectos de obtener la constancia de representatividad, así como para la firma, revisión integral y terminación de contratos colectivos de trabajo.

Justicia LaboralTribunales Laborales

Las Juntas de Conciliación y Arbitraje serán sustituidas por Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Tribunales de las entidades federativas, los cuales estarán a cargo de dirimir las controversias laborales que se susciten entre trabajadores y patrones. Los Tribunales a nivel federal deberán entrar en funciones dentro de los cuatro años siguientes a partir de la entrada en vigor de la reforma, mientras que los Tribunales locales deberán entran en funciones dentro de los tres años siguientes.

Centro Federal de Conciliación y Registro LaboralEste nuevo organismo estará a cargo de llevar a cabo la

función conciliadora a nivel federal, así como conocer sobre los

actos y procedimientos relativos al registro de todos los sindicatos, contratos colectivos de trabajo, contratos-ley y reglamentos interiores de trabajo. Esta autoridad iniciará sus funciones de registro dentro de los dos años siguientes a partir de la entrada en vigor de la reforma, y dentro de los cuatro años siguientes por lo que hace a la función conciliadora.

Centros de Conciliación a nivel localEstos organismos tendrán a su cargo principalmente la

función conciliadora a nivel estatal y deberán entrar en funciones dentro de los tres años siguientes a partir de la entrada en vigor de la reforma.

Etapa de ConciliaciónAntes de acudir a los Tribunales Laborales, las partes

deberán agotar una etapa conciliatoria ante el Centro de Conciliación correspondiente y de llegar a un acuerdo, celebrarán un convenio que tendrá la categoría de cosa juzgada. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo durante la etapa conciliatoria, el Centro de Conciliación expedirá una constancia de no conciliación, para que en su caso éstas interpongan demanda ante el Tribunal Laboral. Sólo en casos específicos establecidos en la ley, no tendrá que agotarse esta etapa previa de conciliación, por ejemplo, en los casos donde se alegue algún tipo de discriminación, designación de beneficiarios, libertad sindical, disputa entre sindicatos e impugnación de los estatutos de los sindicatos. Este procedimiento de conciliación no podrá exceder de 45 días.

Juicio ordinarioSe establece un nuevo procedimiento ordinario en materia

individual y colectiva, con el cual se busca hacer más expedita la irnpartición de justicia. Una vez que se haya agotado el procedimiento de conciliación, la parte actora deberá interponer un juicio laboral ante el Tribunal Laboral incorporando a su escrito de demanda sus pruebas y la parte demandada dará contestación acompañando también las pruebas que estime conveniente. Acto seguido, el Tribunal Laboral en una audiencia preliminar depurará el procedimiento (ej. verificará personalidad de las partes, admitirá y desechará incidentes y pruebas). Finalmente, en una audiencia denominada "audiencia del juicio" se desahogarán todas las pruebas admitidas y concluido su desahogo, las partes realizarán sus alegatos y el Tribunal deberá emitir una sentencia.

Procedimiento especial colectivoConsiste en un procedimiento más expedito que el juicio

ordinario, que se implementará cuando se atente contra la libertad de asociación, libertad sindical, derecho de negociación colectiva, demandas de titularidad, revisión de reglamento interior de trabajo, entre otros.

Otros aspectos relevantesIgualdad de género y ambiente laboral libre de discriminación

Reconoce la igualdad entre hombres y mujeres. Señala que el trabajo debe desarrollarse en condiciones que aseguren la vida digna y la salud para los trabajadores y sus familiares dependientes. Garantiza el respeto de la libertad y dignidad de los trabajadores y establece como interés social crear un ambiente laboral libre de discriminación y violencia.

Conductas en contra del orden públicoAdiciona como conductas en contravención al orden público

aquellos actos jurídicos que tiendan a ocultar la existencia de una relación laboral para evitar el cumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social, así como registrar


























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Lic. Ricardo Castro GarzaSocio Principalde Baker McKenzie

para presentar ante el CFCRL la revisión de contrato, lo deberá hacer el sindicato que cuente con la representación de los trabajadores y dado que la constancia de representatividad tiene dicha vigencia pudiera darse este fenómeno de “consul-tas” anuales.

Recordemos un reciente recuento que se llevó a cabo en el estado de Coahuila en donde el sindicato titular del contrato colectivo confirmó que representaba a la mayoría; sin embargo el sindicato que peleaba la titularidad, del resultado del recuen-to también confirmó que un número importante de trabajado-res lo respaldaba (más del 30%), por lo que será evidente que este sindicato que perdió el recuento pero que cuenta con el respaldo de mas del 30% de los trabajadores, aprovechándose de la débil y confusa redacción de la LFT, el próximo año y subsecuentes peleará por ser el titular de ese Contrato Colecti-vo, lo que convertirá al centro de trabajo ser objeto de compa-ñas sindicales todo el año, durante el cual, los sindicatos se estarán preparando para llevar acabo la “consulta” mejor llama-da “recuento”.

Casos como el anterior, se verán replicados por todo el país, algunos de ellos reales, otros como mera presión o extorsión con la finalidad de obtener un lucro indebido.

Es por lo anterior, que es evidente el poder que tendrá el CFCRL, razón por la cual se exhorta a todos los medios intermedios que pudieran influir en el poder ejecutivo, ya sean cámaras, colegio de abogados, catedráticos, litigantes, legisla-dores y hasta a los mismos sindicatos que hagan consciencia para que la designación de los integrantes del CFCRL sean responsables proponiendo a profesionales imparciales y comprometidos en buscar en la medida posible una paz laboral.

Teniendo conocimiento de la amplia labor que tendrá CFCRL sobre todo en lo que respecta al tema colectivo, se


























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El Poder del CentroFederal de Conciliación

y Registro Laboral

Con la reciente reforma laboral aprobada y en vigor a partir del 02 de mayo del 2019, entraremos a un nuevo mundo para la impartición de justicia en materia laboral. Como es del conocimiento público, en general se dejarán de tramitar las demandas laborales y demás procedimientos, ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje tanto en el ámbito Local como el Federal, creándose para el primero de ellos Juzgados laborales y Centros de Conciliación y para ámbito Federal, Juzgados Laborales así como un Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral (CFCRL), en cuyo centro recaerán, tanto la conciliación obligatoria para los casos de materia federal; sin embargo, el trabajo aún mas importante, el Registro de las Asociaciones Sindicales, de todos los contratos colectivos de trabajo así como sus revisiones, modificaciones y demás procedimientos llevados acabo por cualquier sindicato, es decir, el CFCRL será quien llevará como Autoridad, la coordinación de las relaciones colectivas de trabajo de todas las empresas en el país y por ello será de suma importancia la decisión de las personas que integrarán dicho Centro Federal.

Es de destacar que uno de los temas torales de esta Reforma Laboral 2019, es acabar con el tripartismo, es decir, no habrá una representación por el sector empresarial ni por la parte obrera, por lo que, si bien el CFCRL será un órgano descentralizado, su titular será designado mediante una terna propuesta por el poder ejecutivo (por el Presidente de la República) y quien deberá ser ratificado ante el Senado, dejando en manos del CFCRL, el control de las relaciones colectivas de todas las empresas del país. A ello habrá que agregarle el complejo trámite que de acuerdo a interpretación de la Ley Federal del Trabajo (LFT), año con año los sindicatos deberán llevar acabo para poder registrar en primera instancia, que cuentan con la representatividad de los trabajadores (al menos el 30% del personal sindicalizable) Artículo 390 Bis de la LFT y posteriormente una vez que se les haya otorgado la constancia de representatividad, deberán someter el contenido del pacto hecho con el patrón ya sea sobre las condiciones de un contrato colectivo inicial o bien las revisiones a dicho contrato, a una consulta que deberán llevar a cabo siguiendo las reglas establecidas en la LFT en su artículo 390 Ter, en la que deberán participar el mayor número de trabajadores para que se apruebe por al menos el 30% del personal sindicalizable.

Ahora bien, hay que sumar que durante el trámite que deberá hacer el sindicato para obtener la constancia de representatividad, existe la posibilidad que un nuevo sindicato participe para la obtención de la misma constancia, quien deberá acreditar también que está respaldado por al menos el 30% del personal sindicalizable de la empresa y ese porcentaje podrá ser el mismo que incluyó el primer sindicato. En el supuesto que esto suceda, el CFCRLF deberá llevar acabo una consulta con el personal sindicalizable para definir si alguno de los dos sindicatos solicitantes efectivamente cuenta con el respaldo de al menos el 30% del personal y en su caso cuál tiene el mayor número de votos y con ello definir a quién se le otorgará la constancia de representatividad, documento que le da la facultad para poder llevar acabo la negociación colectiva con la empresa.

Considerando lo expuesto en el párrafo anterior, estaremos ante la posibilidad de un mal uso de la información por parte del CFCRL quien tendrá conocimiento de un padrón de mínimo el 30% y que tiene la obligación de publicar la solicitud en su sitio de internet, para que dentro de un término de 10 días posteriores a dicha publicación pueda presentar una nueva solicitud, cualquier sindicato que manifieste tener interés en obtener también la constancia manifestando que también cuenta con el respaldo del mismo 30% que dice tener el primer sindicato y así poder llevar a cabo la consulta mencionada que su nombre “consulta” minimiza la magnitud a la que se pudiera llegar pues se trata básicamente de un recuento, más que una consulta como tal, lo que provocaría un ambiente hostil en el centro de trabajo y por ende una latente disminución en la productividad de la empresa.

A lo anterior habría que agregar, que en los últimos meses se han constituido y obtenido su registro, un número importante de sindicatos que aún no cuentan con Contratos Colectivos registrados pero han manifestado su interés en provocar la desestabilidad de los sindicatos que por años han representado los derechos laborales de los trabajadores de las empresas con el objetivo de arrebatar el interés de sus agremiados y por ende apoderarse sus Contratos Colectivos.

En el mismo orden de ideas, resulta de importancia mencionar que la constancia de representatividad tiene una vigencia de tan solo 6 meses (Art. 387 LFT), por lo que esta historia se podrá repetir cada año frente a las revisiones de contrato colectivo que deberá de llevar acabo. Esto de acuerdo a la interpretación que se le puede dar a ley tal y como está redactada, al mencionar que






Es indispensable que, en el análisis de riesgos de una empresa, se haga un mapa de todos los riesgos de la empresa, y clasificarlos por su probabilidad y potencial impacto, en bajo, medio o alto riesgo. Una vez hecho esto, entonces se establecen las políticas de gestión de riesgo aplicables de acuerdo con las prioridades que resulten de este ejercicio, independientemente de las áreas sobre las que recaiga la responsabilidad.

La consecuencia lógica, sería enterar y capacitar a los responsables de dichas áreas, especialmente si es personal nuevo, de las políticas de reducción y/o mitigación de los riesgos asociados con sus actividades y responsabilidades, haciéndolos entender la responsabilidad que pueden causar a sí mismos y a la empresa en caso de haber una investigación por incumplimiento, esto es especialmente relevante, desde que se modificaron las leyes, tanto penales (Código Nacional de Procedimientos Penales, 2014. en lo relativo a los Procedimientos Especiales (Título X), en específico al capítulo II denominado "Procedimiento para las Personas Jurídicas", donde destaca lo consagrado en su artículo 421. "Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma. Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho", como las administrativas (Ley General de Responsabilidades Administrativas, 2016.

En lo relativo al Título Segundo, Capítulo Segundo “De la Integridad de Las personas morales”, que establece: “Artículo 24. Las personas morales serán sancionadas en los términos de esta Ley cuando los actos vinculados con faltTas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a su nombre o representación de la persona moral y pretendan obtener mediante tales conductas beneficios para dicha persona moral”. Artículo 25. “En la determinación de la responsabilidad de las personas morales a que se refiere la presente Ley, se valorará si cuentan con una política de

integridad. Para los efectos de esta Ley, se considerará una política de integridad aquella que cuenta con, al menos, los siguientes elementos: …”), que ponen en riesgo a las empresas.

Ya hay varios casos de empresas que han sido vinculadas proceso por presunta responsabilidad penal, y es muy probable que, en todos estos casos, los empleados involucrados hayan ignorado, tanto el riesgo, como el alcance para la empresa. De ahí la frase: “El cumplimiento es costoso, pero el incumplimiento es más costoso”.

Lamentablemente, el daño a la empresa, como en los casos que ya se han documentado en México, trascienden lo económico, pues además del daño patrimonial derivado de posibles penas y multas -en su caso- costos le gales, potencial reparación del daño, etc. Normalmente hay daño reputacional, difícil en ocasiones de cuantificar, y daño a la moral y la cultura de la empresa.

Por lo anterior, es importante que no haya esas desconexiones entre las diversas áreas de una empresa, particularmente las áreas legal y/o compliance, y Recursos Humanos, considero que las empresas tienen que asegurarse que la responsabilidad de la ética y cumplimiento, se hagan de manera conjunta, y extensivas a todas las demás áreas de la empresa a través de crear una cultura de integridad, y para que sea “cultura”, deben ser valores compartidos por la mayoría de la empresa y reflejarse en conductas cotidianas en el trabajo.

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Tendremos que estar muy al pendiente de los siguientes pasos en la implementación de esta “revolución” en materia laboral, tiene muchas bondades y esperanzas para poner enmendar el desorden que al día de hoy tenemos, sin embargo todavía hay muchas áreas de oportunidad que necesitan ser analizadas, realizando cambios que enderecen el rumbo de buena fe y paz laboral que debe prevalecer en el país, pero sobre todo ponien-do especial atención en quienes vayan a estar a cargo en la impartición de justicia en esta delicada materia.

Lic. Enrique SantosSocio Directoren Santos & Saucedo

Ante el inminente poder que tendrá el CFCRL, ¿se politizarán sus actividades?

Considerando la importancia en la toma de decisiones que tendrá CFCRL, ¿cuánto tardará en encontrarse plagado de corrupción?

Sólo por mencionar alguna cifra, ¿Tendrá el CFCRL la capacidad para poder supervisar las mas de 35,000 revisio-nes de contrato colectivo que se llevan acabo cada año?

Ante la reforma laboral, estamos seguros que muchas PYMES que no cuentan con un contrato colectivo, ahora los estarán celebrando, por lo que su contenido así como la representatividad de los sindicatos frente a sus agremia-dos, estará sujeta a las “consultas”. Nuevamente, ¿Tendrá el CFCRL la capacidad para supervisar los contratos colec-tivos de las PYMES? Considerando que en el país existen mas 4 millones.

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Recursos Humanosen el CumplimientoNormativo

Recientemente recibimos una llamada de la persona responsable de reclutamiento y selección, quien acaba de ingresar a un banco cliente nuestro, diciéndonos que iban a cambiar de proveedor. Cuando nuestro equipo le solicitó una cita para atender las razones por el abrupto cambio, su respuesta fue: “No necesito que nos vengan a evangelizar, yo ya tomé la decisión porque ya tengo a mi proveedor preferido”. Por supuesto que el cliente es libre de contratar con quien quiera, pero habiéndome dedicado por más de 20 años a asesorar a empresas en la implementación de programas de Integridad y reducción de riesgos, me doy cuenta que esta persona no entiende las implicaciones que lo que nos dijo, pero sobre todo, lo que está haciendo, pueden tener para el banco, pues el banco tiene sus políticas de “Procurement”, y en su momento hicieron su debido proceso y “Due Dilligence” para contratar a quien consideraron en su momento, el mejor proveedor. Más allá de generar suspicacias, puede representar serios riesgos para la empresa.

Efectivamente, hablando con un colega responsable del cumplimiento normativo de su empresa, me decía que todos los problemas, independientemente de la división de cumplimiento de la que se tratara, eran problemas relacionados con personas, por supuesto, sólo las personas pueden incumplir con políticas, leyes y reglamentos aplicables, particularmente empleados de diversas áreas de la empresa, por ejemplo; ventas, tecnologías de la información, finanzas (y sus diversos departamentos) y Recursos Humanos entre otras. Sin embargo, Recursos Humanos y otras áreas de la empresa, a veces pareciera que no conocen las vulnerabilidades que pueden crear para la empresa, como si la ética y el cumplimiento fueran responsabilidad exclusiva del área legal o de cumplimiento. Cada día me convenzo más de lo común que es, que hay una seria desconexión entre las diferentes áreas de una empresa, ya sea porque están tan ocupados con sus quehaceres diarios, por cuidar sus “cotos” de poder, por falta de recursos, o por cualquier otra razón. El punto es que la función de ética y cumplimiento rara vez es transversal a todas las áreas de la empresa como debiera ser, y sigue generando serios casos de responsabilidad para las empresas.













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Lic. Fernando SentíesDirector AMITAIPresidente AMPEC

Los grupos humanos han sentido la necesidad de formas del derecho para poder convivir y de esta manera organizarse mejor en los trabajos y en todas las actividades diarias. Una vez que surge el derecho no permanece tal como nació, sino que con el devenir temporal va creciendo y se da lo que Gustav Radbruch en su libro de la Introducción a la Filosofía del Derecho llama la elaboración del derecho positivo y lo explica así:

“El derecho positivo se transforma en ciencia jurídica mediante tres etapas. La primera se llama interpretación, se busca lograr el sentido objetivo del derecho, no tanto el subjeti-vo. Propone respuestas a toda pregunta jurídica, puesto que su función es entender y conocer muy bien las leyes para apoyar las respuestas jurídicas. La segunda etapa se le conoce como la construcción jurídica. Su fin es la reconstrucción de toda institución jurídica partiendo de sus partes previamente aisladas por el pensamiento. Es la piedra fundamental para comprobar la ausencia de lagunas y contradicciones en las normas referentes a una determinada institución jurídica. La tercera etapa es la sistemática jurídica, trata el desarrollo concreto de todo el orden jurídico o de una de sus partes, basándose en una sola idea”.

Esto aclara que la historia del derecho tiene como objeto el estudio del ser, el desarrollo y la acción del derecho. Además, también investiga la interacción del derecho con otras manifes-taciones de la cultura como la ética y la moral y la línea de la cultura de la legalidad se va robusteciendo.








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LA NUEVA TAREADEL ABOGADOFOMENTAR LA CULTURA DE LA LEGALIDAD A TRAVÉS DEL DERECHOLA ÉTICA Y LA MORAL

INTRODUCCIÓN

La vivencia de la cultura de la legalidad es la razón por la cual he tomado el tema del derecho, la moral y la ética con sus interrela-ciones vitales y vivificadoras para todo grupo humano. Como abogado me interesa la aportación del Derecho por lo que está vivien-do la humanidad: cambios internacionales, cambios políticos, cambios culturales y reformas legislativas, pero los promotores del Derecho, en todo el mundo, han sido muy criticados porque perdiendo la sensibilidad de la justicia se han visto envueltos en corrup-ciones en todos los niveles de la cultura humana, dando apariencia de legalidad, pero con una clara violación a la conciencia moral y a los principios éticos. Esto muestra que debe haber una complementariedad entre estas tres disciplinas.

En la actualidad, el debilitamiento del Estado de Derecho se ve claramente, hay inseguridad pública, a cada rato se conocen casos de corrupción e impunidad, existe ineficacia en la administración gubernamental, y todo ello repercute en la apatía ciudadana hacia todo orden legal y es indispensable que se encuentre una solución a todos estos problemas que no son más que la realidad en la que se desenvuelve México y podría traducirse que en el mundo también ocurre lo mismo, en unos lugares más que en otros, pero el simple hecho de ocurrir ya es una mancha tanto para el país como para la sociedad misma que si no se le pone un alto se desarrolla como lo hace el cáncer.

El estudio se presenta en tres partes: en la primera, se analizará la relación derecho-moral, en la segunda, se resaltará el rol inspirador de la ética sobre el derecho y la moral. Y en la tercera se desarrolla una análisis sobre el deterioro de la cultura de la legali-dad en México y que puede traducirse hacia el mundo, pero que al mismo tiempo se hace una búsqueda para retomarla y dirigirnos por buen camino.

A lo largo del este escrito se sostendrá la siguiente tesis: la Moral, la Ética y el Derecho se enfocan hacia un mismo fin: dar un fundamento sólido a la cultura de la legalidad y al encontrar y aplicar ese fundamento sólido basado en principios éticos y axiológi-cos se podrá lograr un mejor servicio profesional desde la abogacía.

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO Y LA MORAL

1. Del cultivo del Derecho a la cultura legal

El historiador Guillermo Margadant, en su libro Panorama de la Historia Universal del Derecho, nos dibuja a grandes trazos el nacimiento y desarrollo del derecho. Afirma que las primeras formas jurídicas de la vida primitiva se relacionaban con la convivencia sexual y con la jerarquía que se tenía en el grupo ya fuera sedentario o nómada. Además, señala que el ser humano y los monos más evolucionados comienzan su existencia con un largo período en el que requieren de ayuda y protección. Con esto se genera una especial relación entre la madre y los hijos. De esta manera surge un grupo social jerarquizado que sería un inicio de familia. También, dice que el derecho familiar surge acompañado de la magia y las religiones primitivas y podemos agregar que ya se tienen las primeras líneas de una cultura de legalidad en el campo de la cultura familiar.

Al tiempo del surgimiento de la agricultura nació el derecho de propiedad y posesión. Luego los grupos se organizaron para protegerse de otros grupos y así nació el derecho internacional. Ya tenemos otro giro de cultura legal, pero con un espacio que abarca varias culturas y con el paso del tiempo se desarrolla el comercio. Todas estas experiencias se lograron conservar gracias al invento de la escritura y a los nuevos métodos y materiales para practicarla, haciéndola cultura legal. Uno de los documentos de leyes más antiguos es el Código de Hammurabi.

FLORES MARGADANT, Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho,7ª ed., México, Ed. Miguel Ángel PORRÚA, 2004, pp. 32 -37. 1




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RADBRUCH, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, México, Ed. Fondo de Cultura Económica, 1985, pp. 9-11.

ibid., pp. 12-13.

CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Ética, 3ª ed., Madrid, Ed. AKAL, 2001, pp. 51

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2. El origen de la Ética

Adela Cortina dice que la ética se entiende como una reflexión sobre la moral y que su inicio, en occidente, se ubica en el tiempo de la reflexión filosófica realizada por los presocráticos, pero muy particularmente desde Sócrates.

A la aportación griega se une la colaboración de la cultura latina, porque los romanos asimilaron la vida griega, pero añadieron su propia aportación que consistió especialmente en la mentalidad legal o jurídica. Posteriormente la llegada del cristianismo enriqueció la mezcla grecolatina con el aporte oriental de la sabiduría hebrea y con el propio aporte del cristianismo con el mensaje del Nuevo Testamento. Este es el ambiente de la primera fase histórica de la ética, como se expone enseguida.

Adela Cortina expone la historia de la ética en tres fases. En la primera que abarca desde la antigua Grecia hasta el Medioevo la identifica como la ética del ser. Aquí los filósofos de la

ética se preguntaban en qué consistía la verdadera virtud del hombre y la verdadera noción de lo bueno. Con estos conceptos podían analizar la vida diaria, la vida moral.

La segunda fase se conoce como éticas de la conciencia. Su ambiente es totalmente otro, se ubica en los siglos XVI y XVII. El ambiente de Europa se ve envuelto por la revolución científica, la relación con otros grupos humanos de regiones lejanas, las guerras religiosas y con nuevos inventos como la imprenta. La pregunta se orienta hacia los contenidos de la conciencia humana, ofreciendo nuevos marcos de orientación de la vida moral que fueron propuestos por grandes figuras de la filosofía.

La tercera fase la presenta a partir de la aportación de Nietzsche quien promueve una crítica del lenguaje moral a través de la historia de los conceptos morales. Ahora el problema moral a resolver será el problema del valor y la determinación de una jerarquía de valores. En otras palabras, consistirá en determinar lo que vale una moral y para qué es valiosa. Esta fase es la que domina hasta nuestros días.

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FERRATER MORA, J., Diccionario de Filosofía, España, Ed. Ariel Filosofía, 2001, pp. 1142-1143. RADBRUCH op.cit., pp. 46-47.AGÜERO, Gabriela, Moral y Derecho, 26 de febrero, 2005.Anónimo, La web de tus teorías, 26 de febrero, 2005, citado en: <http://web.teoriza.com/modules.php?op=modload&name=Forums&file=viewtopic&topic=140&forum>

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3. Historia de la Moral

J. Ferrater Mora nos indica cómo ha sido la evolución de las ideas morales que han regulado la conducta humana desde los tiempos prehistóricos hasta nuestros días. De seguirle la pista a estas ideas morales, se encarga la sociología y la antropolo-gía. La historia de la moral nos coloca ante grupos humanos primitivos o sociedades más desarrolladas. Pero el gran proble-ma es que no resulta fácil separar moral de ética y las historias de ambas se confunden. Se podría concluir que la historia de la moral es la historia del ser humano, porque desde que el ser humano es humano vive una relación con la moral.

Tomando en cuenta lo anterior, se va entendiendo que desde la aparición del ser humano se puede constatar lo relacionado que están el derecho, la ética y la moral. Enseguida será conve-niente dar unas definiciones para que la evolución sea un factor que promueva una claridad de estos tres conceptos, sus diferencias y sus semejanzas.

4. Noción del DerechoTener claridad de conceptos es muy importante en toda

investigación, porque ayuda a un mejor manejo de la temática. Se desea que cada uno de los conceptos que entran en relación en este escrito sea claro y esta labor de transparentar los conceptos les corresponde a los especialistas en cada campo.

A. Definición culturalSegún Radbruch, el Derecho es un hecho cultural, por lo

tanto el concepto de Derecho es un concepto cultural. Esto significa que se relaciona con un valor. El concepto de Derecho se relaciona con el valor de la justicia. El Derecho debe presen-tar las siguientes características: ser positivo, normativo, social y tener un carácter general. Por eso una primera definición sería: Derecho es el conjunto de normas generales y positivas que regulan la vida social, pero no todo es claro a pesar de los intentos y nos encontramos con la siguiente aportación.

B. Definición pluridimensional

Conforme a la autora Gabriela Agüero, la palabra Derecho es ambigua por ser susceptible de múltiples conceptos. El término presenta también problemas de vaguedad, porque no hay acuerdo sobre las notas que caracterizan al Derecho, para unos será la coacción, para otros la generalidad, etcétera; porque su campo de aplicación no está perfectamente determinado, por ejemplo, nos planteamos si el Derecho internacional es o no verdadero Derecho. Además, el Derecho es una realidad compleja que presenta varias dimensiones; social, lógica, económica, psicológica, ética, religiosa, etcétera. Lo mismo se puede decir sobre la Moral, ya que hay quienes argumentan que puede ser una forma autónoma de comportamiento, como García Máynez, y hay quienes argumentan que es una forma heterónoma, como Preciado Hernández, ya que el primero dice que hay una autolegislación, que uno establece su propia moral, y el segundo que es la sociedad quien impone las leyes morales. Una posible definición de moral sería: “Llamo moral al conjunto de actos libres conformes a un fin justo, o también: conformes a los designios de Dios” (autor anónimo).

Sin embargo, esta definición no cubre los aspectos necesarios que buscamos sobre la moral y su relación con el Derecho. Por lo tanto, debido a estas diferencias y problemas al definir ambos conceptos, tomaremos las definiciones de Derecho y de Moral desde el punto de vista de varios autores o pensadores, y haremos una comparación entre todos ellos. Se tomarán las definiciones que nos dan los juristas Moto Salazar, Preciado Hernández y el ilustre filósofo Kant.

a. Definición de Derecho según Moto SalazarDerecho: Es la facultad reconocida al individuo por la ley para llevar a cabo determinados actos, o un conjunto

de leyes, o normas jurídicas, aplicables a la conducta social de los individuos.Moral: Establece reglas para la conducta de los hombres con sus semejantes y consigo mismo.

b. Definición de Derecho según Preciado HernándezDerecho: Las normas jurídicas procuran el perfeccionamiento inmediato de la sociedad, con miras, claro está,

a alcanzar el perfeccionamiento individual.Moral: Las normas morales procuran el perfeccionamiento del hombre en los actos que éste realiza.

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MOTO SALAZAR, Efraín, Elementos del Derecho, 37ª ed., México, Ed. Porrúa, 1991, p. 7. ibid., p.6. PRECIADO HERNÁNDEZ, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, México, Ed. Jus, 1947, p. 106. id., p. 106.KROPOTKIN, P., Ética: Origen y Evolución de la Moral, 26 de febrero, 2005, citado en: <http://www.alcoberro.info/kant17.pdf> ibid., p.15. op. cit., p. 9. KROPOTKIN, P, op. cit., p.22.

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c. Definición de Derecho según KantDerecho: El Derecho se contenta con el cumplimiento

puramente externo (legalidad), que basta con que la ley sea obedecida, cualquiera que sea el motivo por el que se le obedezca, sin que sea necesario que la obediencia responda al respeto que la norma jurídica nos inspire, es evidente que todo esto puede reducirse solamente a razones de seguridad jurídica, pero no a la esencia misma del Derecho.

Moral: Uno debe de obrar para el bien mismo de la persona, así como para el bien de los demás, y nunca sólo como un medio.

5. Elementos en común de las definiciones anteriores

A través de las diferentes definiciones de los juristas y pensadores antes mencionados, se pudo observar algunos puntos en común entre ellos que nos indican una relación colaborativa en función de la vida social del ser humano:

Los autores tienen en común el hecho de que establecen que la conducta es establecida entre la sociedad y el indivi-duo.

Por la sociedad, se crean las normas que regulan la conducta de cada miembro de la sociedad.

De acuerdo a la evolución que va teniendo cada sociedad, se van creando nuevas normas, y se abrogan leyes que ya dejaron de ser útiles al hombre.

Sobre la moral, tiene que provenir de uno mismo, y se dirige del interior de la persona hacia el exterior.

Nadie puede realizar un acto moral, ya que tiene que ser propio de la persona.

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6. Características del Derecho

1.- Bilateralidad: Imponen deberes correlativos de facultades, o conceden derechos correlativos de obligaciones. Siempre hay una relación jurídica de derecho donde se encuentra un activo en una posición de superioridad frente a un pasivo. Por ejemplo, dos personas celebrando un contrato de arrendamiento.

2.- Exterioridad: Su centro de gravitación es el plano externo de la conducta, es decir, la dimensión exterior del comportamiento. El comportamiento de la persona siempre será regulado por las normas jurídicas, no por las establecidas por la persona misma. Por ejemplo, hay que seguir la Ley de Alcoholes.

3.- Coercibilidad: Posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obliga-do. No se necesita de la voluntad del obligado para el cumplimiento de la ley. Por ejemplo, la sanción que trae consigo la evasión de pago de impuestos.

4.- Heteronomía: Sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de la autodeterminación normativa. Las normas jurídicas las crea el Estado y los legisladores y se imponen a todos los miembros del Estado.

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id., p.22. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 56ª ed., México, Ed. Porrúa, 2004, p. 15.RECASENS SICHES, Luis, Introducción al Estudio del Derecho, 13ª ed., México, Ed. Porrúa, 2000, p. 88. op. cit. 8, p. 21. ibidem, p.22. ibidem, p.22. CORTINA op. cit.., 21. id, .p. 21.

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7. Características de la moral

1.- Unilateralidad: La unilateralidad de las reglas morales se hace consistir en que frente al sujeto a quien obliga no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Por ejemplo, un sacerdote no puede obligar a otra persona a ir a misa todos los domingos, porque esto es obligación moral de la persona en sí, no de alguien más. Uno mismo se obliga.

2.- Interioridad: El punto de partida de la regulación moral es el campo de las intenciones, el ámbito de la conciencia, la raíz íntima de obrar. Uno sabe lo que está bien y lo que está mal, y uno realiza las acciones de acuerdo a sus intenciones. Por ejemplo, alguien ayuda a otra persona con alguna discapacidad en alguna actividad porque esta persona tiene la intención de ayudar, no por buscar un beneficio propio.

3.- Incoercibilidad: Su cumplimiento ha de efectuarse de manera espontánea. Nadie puede obligar a otro a realizar una actividad que no quiere.

4.- Autonomía: Reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Uno sabe reconocer aquello que es bueno para el individuo, y al mismo tiempo, aquello que es malo para la persona. Por ejemplo, uno sabe que está bien ayudar a las personas que necesitan ayuda, y está mal discriminar a alguien por alguna incapacidad.

8. Aportaciones de la ética

Adela Cortina nos recuerda, que a menudo se utiliza la palabra “ética” como sinónimo de moral, es decir, como un conjunto de principios, normas, preceptos y valores que rigen la vida de los pueblos y de los individuos. Pero añade también que la palabra ética procede del griego “ethos” cuyo significado primero es “morada”, el lugar donde vivimos, pero posteriormente pasó a significar el “carácter”, “el modo de ser” que una persona o grupo de individuos va adquiriendo a lo largo de su vida. De manera que ética y moral confluyen etimológicamente en un significado casi idéntico: todo aquello que se refiere al modo de ser o carácter adquirido como resultado de poner en práctica unas costumbres o hábitos considerados buenos.

De entrada etimológicamente nos llevan a lo mismo, pero se debe hacer una aclaración. Ética se entiende, de modo más preciso, como filosofía moral, mientras que moral se utiliza para denominar a ciertos códigos morales concretos. La pregunta fundamental de la moral es ¿Qué debemos hacer? En cambio la pregunta básica de la ética es ¿Por qué lo debemos? Desde otra manera de decir, se trata de mostrar los argumentos que fundamentan, avalan y sostienen el código moral que estamos aceptando como guía de nuestra conducta.

9. Características de la ética

La ética no se puede identificar con ningún código concreto.

Un sentido crítico que le lleva a comprometerse con ciertos valores y a denunciar a ciertos códigos concretos.

Aclara qué es lo moral.

Fundamenta a la moral.

Aplica sus criterios a los códigos y a las situaciones.

Exigencia de racionalidad para lograr lo razonable.

1.2.3.4.

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Desde su origen, desarrollo y definiciones se va mostrando la cercanía en la relación del Derecho, la moral y la ética.

10. Diferencia entre el Derecho y la Moral-Ética

A pesar de que se relacionan estos tres conceptos que nos llevan a tres realidades, no se debe olvidar que se dan ciertas diferen-cias que determinan su especificidad. Al proponer la escritura de moral-ética se está aceptando la estrecha relación entre ambas, sin olvidar que son diversas entre sí y diferentes del Derecho. Enseguida se elabora una enumeración de las diferencias para no perder la claridad de los conceptos.

El Derecho tiene por objeto la relación entre personas, la moral recae en el individuo.

El Derecho se preocupa por la exterioridad o la conducta externa, la moral por la interioridad o la conciencia del ser humano.

Al Derecho le basta con que se haga o se cumpla la ley, la moral busca inspirarse en el respeto a la ley como valor.

El Derecho es una condición para la moral. Aquel es el apoyo de ésta y al revés. Pero a pesar de todas las diferencias, el Derecho y la moral están muy unidos por un doble vínculo: la moral es el fundamento sobre el que descansa la validez del Derecho y porque hacer posible la moral constituye una meta del orden jurídico.

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Cada paso que se da en este análisis se ve más claro que aun siendo diferentes son complementarios estos tres concep-tos tan relevantes en la vida de una sociedad: Derecho, moral y ética, sin dejar de lado que la vivencia de la cultura de la legali-dad jugará un papel muy importante en cada una de ellos, recordando que la moral, la ética y el Derecho se enfocan hacia un mismo fin: dar un fundamento sólido a la cultura de la legali-dad.

II. LA IMPORTANCIA DE LA ÉTICA COMO INSPI-RADORA DEL DERECHO Y DE LA MORAL

1. Contraste entre el Ámbito moral y otros ámbitos

En el libro titulado Ética Planetaria: para un consenso mínimo entre humanos, Leonardo Boff nos orienta hacia las relaciones entre la ética como la inspiradora de la moral con un sentido universalista o como él dice, planetario. Se invita a todos los seres humanos a que se construyan puntos de referencia para todos los habitantes del planeta. Hoy se es más sensible a la interdependencia humana, porque se vive en una misma casa y se comparte un destino común. Si no se logra establecer un consenso respecto a las éticas y morales mínimas, no será fácil que podamos subsistir como especie.

Sostiene que todas las morales tienen un transfondo común, que es la ética. La ética sólo existe en singular, pues es inherente al ser humano, que está presente en cada persona, mientras que la moral siempre se manifiesta en plural, pues las formas de expresión cultural e histórica de la ética son muy numerosas.

También según Boff, la ética y la moral están muy bien articuladas. Cuando hablamos de ética nos estamos refiriendo a una realidad humana orientada a un fin, pero que la manera de llegar a ese fin no está completamente terminado. Se trata de habitar y vivir bien. La ética se relaciona con la moral según el siguiente ejemplo: los hábitos y las costumbres (moral) pretenden que el hogar humano y el medio social sean sostenibles, autónomos y habitables para todos (ética). Esto se puede explicar de una forma negativa: la expresión “esa persona no tiene ética” significa que esa persona no tiene principios, que actúa de manera oportu-nista, según las ventajas que pueda obtener; de ella no se puede esperar ningún comportamiento coherente o previsible, pues su vida no está orientada, no tiene ética. Más concreto: un periodista que traiciona sus principios para hacer, a cambio de dinero, la campaña de un político corrupto de manera evidente. La frase “esa persona no tiene moral” quiere decir que no tiene virtudes, que miente, engaña, roba a sus clientes, roba el dinero público, explota a sus trabajadores, es violenta en casa. En resumen tener ética se refiere a principios y valores fundamentales. Tener moral significa tener una actuación o acción buena.

La ética, según Boff, nos está orientando hacia un consenso mínimo. Esta ética mundial se apoya en dos pilares: la verdad concreta y la justicia irrenunciable. Estos dos valores éticos son irrenunciables. Explica así la verdad concreta: ya no queremos oír mentiras ni que se nos engañe sobre nuestra situación social y económica, las causas reales de nuestra pobreza y exclusión social, la muerte prematura de nuestros seres queridos, o el peligro que a todos nos amenaza. La justicia irrenunciable pide: basta de prisión y tortura a los presos políticos; basta de privilegios en el sistema financiero nacional y mundial; basta de la explotación del trabajo infantil, del abuso sexual de menores, de masacres de niños y niñas de la calle; basta de limpiezas étnicas de regiones enteras. Termina este párrafo con esta afirmación ante este tipo de verdad y de justicia no caben discusiones, convergencia mundial en términos de valores y acciones conjuntas. Todavía quiere ser más preciso y menciona el derecho. El consenso mínimo mundial se concentra en el derecho a la vida, en el respeto inviolable a los inocentes, en el trato justo al detenido y en la integridad física y psíquica de cada individuo.

BOFF, Leonardo, Ética Planetaria, México, Ediciones DABAR, 2004, p.21. ibid., p. 22. BOFF op. cit., p. 24- 25. ibid., pp. 48-49.28

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La inspiración que la ética brinda a la moral y al Derecho es muy clara en esta reflexión de Leonardo Boff. Pero la ética no sólo inspira el Derecho y la moral también sirve de inspiración a otros ámbitos como la religión, por ejemplo Boff nos informa que en 1970 en Kyoto, Japón, se llevó a cabo una conferencia mundial de las religiones a favor de la paz y con aquella ocasión se esbozó las virtudes de un “ethos” mundial. Se dijo lo siguiente:

En la familia humana existe una unidad fundamental en cuanto a la igualdad y dignidad de todos sus miem-bros.

Todo ser humano es sagrado e intocable, especial-mente en su conciencia.

Toda comunidad humana tiene un valor.

El poder no puede igualarse al derecho, pues nunca se basta a si mismo, jamás es absoluto y debe estar limitado por el derecho y por el control de la comuni-dad.

La fe, el amor, la compasión, el altruismo, la fuerza del espíritu y la veracidad interior son, en última instancia, muy superiores al odio, a la enemistad y al egoísmo.

Estar del lado de los pobres y oprimidos y en contra de sus opresores constituye una obligación.

Alimentamos la esperanza de que al final, triunfará la buena voluntad.

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Es clara la inspiración de la ética en una conferencia que ha impactado al mundo y que ha sido pauta para que se orienten nuevas normas internacionales del Derecho con la finalidad de que se viva una responsabilidad por todos los seres humanos, especialmente los más desprotegidos, y también por toda la vida que es y está en este planeta.

2. La ley y la norma en un campo común

J. M. Aubert, al tratar el tema de la ley, ofrece esta descrip-ción: es el medio del que dispone el responsable de una comuni-dad para gobernarla con miras al bien común. Para él la norma se identifica con la ley, porque regula la conducta humana en función del bien de la comunidad. La ley tiene como su base o fuente la razón práctica, por eso se sostiene que la ley es formal-mente un imperativo de la razón práctica. La finalidad de toda ley o norma es el logro del bien común, pero el elemento esencial es la racionalidad en cuanto es la claridad de orientar un medio a un fin, propio de los seres racionales que buscan lo razonable. Esto no quiere decir que no importa su capacidad reguladora como norma de acción. No es simple elección. Es ley y norma que viene impuesta o exigida por una autoridad. Además la ley tiene una función pedagógica que orienta al hombre en la realización de su destino y de la personalidad propia, dado que el ser humano se realiza a través de actos, la ley le facilita la labor de escoger el mejor acto para su realiza-ción personal. El hombre voluntariamente acepta el auxilio que le brinda la ley en el discernimiento de lo que en ese momento más apropiado para su desarrollo como ser humano. Este aspecto de la ley ve y va hacia lo interno.

Otro elemento que toma en consideración Aubert es el hecho de la promulgación de la ley o norma. Es relevante porque es el momento que se marca para que la ley logre su eficacia. Una ley no es ley, si no es vista como tal. No tanto en que trae unida una sanción, sino en que no se toma como un factor de humaniza-ción a nivel individual, pero que tiene una repercusión social. Sólo proclamada, la ley tiene una fuerza obligatoria, reguladora en tanto que tiende al bien común. El bien perfecciona al indivi-duo y a la sociedad. El ser humano es un ser de leyes. La ley que nos liga al derecho y a la moral, y por supuesto a la ética nos remarcan que van en la misma dirección la construcción del individuo, de la sociedad y del sistema planetario. Que la finalidad es construir una manera de ser que nos ayude a realizar buenos actos.

AUBERT, J. M., Ley de Dios, leyes de los hombres, Barcelona, Ed. HERDER, 1969 pp. 41-42.

ibid., p. 43.

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3. Tipos de leyes y tipos de normas

Habiendo tratado la ley y la norma moral pareciera que se agota el campo de las leyes, pero no todo se agota en el campo de lo legal. Tenemos que hay costumbres que manifiestan la identidad de un pueblo a lo largo de su historia. Pero también es cierto que no toda costumbre se tiene como norma moral. Se dan costumbres que tienen una etiqueta social, pero que en determinados momentos pueden matizarse de lo moral. La manera de vestir, de peinarse, de saludar, si en principio son amorales, pueden presen-tar una carga moral en determinadas circunstancias. Lo que se quiere decir es que se dan reglas sociales. Estas muestran una obligatoriedad externa, bajo cierta coacción psicológica que todo grupo ejerce sobre sus miembros. La normas sociales no obligan en conciencia, pero las morales, sí. En el caso de las normas morales se debe responder ante la propia conciencia, en las sociales ante la sociedad que rodea al infractor. Algo semejante se debe decir con respecto a la sanción. La infringen normas sociales. Se puede ofrecer un cuadro comparativo que nos muestre la diferencia entre las normas morales y las sociales:

Obligatoriedad externa.Se responde ante la sociedad.Sanciona el grupo social.

Obligatoriedad interna.Se responde ante la propia conciencia.Sanciona la conciencia.

Morales

Morales

Sociales

Además de las normas morales y sociales, tenemos las normas técnicas. Las normas morales y las técnicas se distinguen en la finalidad: las primeras pretenden acciones buenas en cuanto tal, las segundas, intentan la realización de bienes útiles o bellos. La observancia de normas técnicas produce personas hábiles, pero no garantizan que tales personas sean buenas en sentido moral. Igualmente hábil puede ser el asesino y el médico en el manejo de veneno. Según Kant las normas técnicas se expresan por medio de imperativos hipotéticos como “si quieres x... entonces debes hacer y” “Si quieres que funcione tu auto... debes cambiarle el aceite cada cinco mil kilómetros”. Las normas técnicas sólo obligan a quienes desean conseguir un determinado fin concreto.

Las normas morales se expresan mediante imperativos categóricos. “debes cumplir tus promesas”. Los imperativos categóri-cos son límites que la misma racionalidad humana se impone para no caer en contradicción consigo misma. También se ofrece un cuadro sintético para que sea más clara la diferencia entre las morales y las técnicas:

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Apuntan a los fines inmediatos.Dan habilidades concretas.Carácter hipotético.

TécnicasApuntan a los fines últimos.No dan habilidades concretas.Carácter categórico.

La capacidad que tiene el derecho, la moral y la ética dentro del campo de lo humano siempre es vista como un elemento positi-vo que está a disposición de la autorrealización de cada persona. Todos los conceptos concurren a esta labor humanizadora, aún las normas sociales y técnicas.

4. La importancia de la ética en el Derecho y la moral

La importancia de la ética consiste en que siendo filosofía moral se dedica a fundamentar la dimensión moral de la persona humana. Colabora con ello al desarrollo de la libertad con responsabilidad del hombre. La ética le da su verdadera dimensión a la moral y al Derecho. No son moralismo, ni legalismo, sino elementos esenciales en la construcción humana del hombre. En definiti-va, filosofamos para encontrar sentido a lo que somos y hacemos. De no hacerlo nos experimentaríamos como esclavos.

La ética es indirectamente normativa, es decir, que sin confundirse, guarda una estrecha relación con los ambientes normativos del derecho y de la moral. Es importante que tengamos una auténtica orientación de nuestras acciones humanas y esto nos lo proporciona la ética. La ética incide de modo indirecto en la vida cotidiana al aclararnos la moral que tiene como campo la vida de cada día y el Derecho que regula las acciones externas para promover una buena convivencia social. La ética es un saber práctico, un saber normativo que trata de orientarnos sobre lo que debemos hacer para conducir nuestra vida. La ética insiste en la forma-ción del carácter individual y de esta manera enfrentar los retos de la vida con estado de ánimo robusto y potente: se trata de tener la moral alta, lo contrario a sentirse desmoralizado. El individuo alto de moral es el que sigue un entrenamiento, el que a lo largo de su vida va ejercitándose para poder responder con coraje a los desafíos que cada día la vida nos presenta. Para estar “en buena forma moral” no puede faltar un proyecto vital de autorrealización con una buena dosis de autoestima. Aunque esto que se ha dicho ve al individuo, también se puede aplicar a la sociedad, porque una sociedad puede tener una moral alta o estar desmoralizada.

Es tal la importancia de la ética que desde Kant se le considera como el motor que debe guiar la acción moral.A nivel individual cada persona es considerada como fin en sí misma, y por consiguiente la organización económica, política y

social debe girar en torno a cada ser humano. Pero como seres sociales que somos, la ética nos prepara para los pactos sociales que desde Rousseau se teorizan, y aunque con Maquiavelo y Marx se observe un antagonismo de clases o de grupos, la ética nos invitará a una solución de conflictos, tanto a nivel individual como social, porque sólo de esta manera los seres humanos nos damos leyes o las decidimos a través del diálogo.

BOFF, Leonardo, Ética Planetaria, México, Ediciones DABAR, 2004, p.21. ibid., p. 43. ibid., p. 45. CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Ética, 3ª ed., Madrid, Ed. AKAL, 2001, pp. 45-48. CORTINA op.cit., p. 9. ibid., pp. 35-36v.

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Además, modernamente se da una tendencia a las virtudes solidarias. Se espera que el ser humano orientado por la ética abandone su individualismo y se abra a los demás y promueva otra forma de vida, más comunitaria. Lo único que se debe cuidar es no quedarse en lo grupal y cerrarse a lo universal.

Así la ética, la moral y el derecho se plantan ante una perspectiva muy amplia, el horizonte de la cultura. Hoy todos admiten que la cultura debe estar abierta a todos los individuos de una sociedad. Desde este ángulo resultan cuatro aplicaciones prácticas: el acceso de todos a la cultura, la cultura subordinada a la perfección integral del ser humano, la libertad y autonomía de la creación cultural y la necesaria criticidad de la cultura.

Se articula en los siguientes apartados:

Combate al analfabetismo en cualquier lugar de la tierra.

Acceso a la educación de calidad y a todos los niveles conforme a sus cualidades.

Mejora de las condiciones del trabajo de modo que se despierte el deseo por cultivarse.

Reconocimiento y promoción de la mujer en los diversos sectores de la vida cultural. La cultura es un componente esencial de la vida humana, por eso se reconoce un derecho personal al acceso a la cultura.

El acceso de todos a la cultura:a)

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Se favorecerá lo siguiente:

Reconocer que todo hombre, salvado el orden moral y la común utilidad, puede investigar libremente la verdad y manifestar y propagar su opinión, y desem-peñar cualquier profesión y que se le mantenga informado.

La autoridad fomentará la cultura, aun en las minorías.

El poder público o económico no pueden instrumen-talizar la cultura en provecho de sus finalidades del poder.

La libertad y autonomía de la creación cultural:c)

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Dado que toda cultura tiende a reproducir el ambien-te en que nace y en el que sobrevive. Por lo tanto para estar vigilantes:

Se requiere una actitud crítica.

Organizar un frente cultural con la finalidad de trans-formar la sociedad.

La necesaria criticidad de la cultura:c)

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No basta con que esté abierta, es necesario que esté subordinada a la perfección integral de la persona humana, al bien de la comunidad y de la sociedad humana entera. Por eso se evitará:

La especialización deshumanizada.

El caos en los conocimientos. Realizar síntesis integradoras.

Todo en función del ser humano.

La cultura: subordinada a la perfección integraldel ser humano:

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Vista la importancia de la ética como un motor de la cultura, se debe recordar que se dan tres niveles en el campo de la ética: el nivel sociológico, el legal y el ético. En el primer nivel el motor es lo que los demás hacen. En el segundo, lo que se impone como ley, de modo que si no se cumple vendrá una sanción. Finalmente, el tercero donde se realiza una crítica de los dos anteriores y cuando se tornen obsoletos, entonces encontrar otros modos de vivir la ética. Por eso el campo de la filosofía moral o ética es tan amplio como abarca el ámbito humano. Es decir todo, en todo tiempo y en todo espacio.

Una vez comprendido los aspectos generales y a importancia del Derecho, de la ética y de la moral pasaremos a analizar uno de los fines que persiguen: la cultura de la legalidad. Entenderemos como cultura de la legalidad a “la relación que existe entre conoci-mientos, actitudes y valores de los hombres y mujeres que integran una colectividad y los paradigmas, normas e instituciones jurídicas vigentes que regulan, o pretenden regular, la conducta de los individuos que la integran.” Es importante recalcar que también el análisis de la eficiencia y eficacia de las instituciones y los mecanismos para lograr una democracia representativa eficaz se relacionan con la cultura de la legalidad y sólo se llegará a esa relación a través de la educación ya que es el medio más eficaz para formar, transformar, desfigurar o borrar patrones culturales en cualquier sociedad tanto en lo social como en lo político. Un claro ejemplo de un cambio de patrón cultural en lo político es lo que ha vivido México respecto a su cambio político en el que de sólo existir un partido que gobernaba el país, pasó a tener más opciones de partidos políticos a partir del siglo XX y hoy en día se vive una cultura de legalidad diferente a la vivida en aquel tiempo aunque con algunas manchas en el ejercicio del poder que no se han podido borrar a pesar del paso de los años.

ibid., pp. 37-38. CORTINA op.cit., p. 38. VIDAL, Marciano, Moral de Actitudes III, moral social, Madrid, PS Editorial, 1979, pp. 409-412.SARRE, Miguel, GARCÍA AZAOLA, Jorge, “Cultura de la legalidad e instituciones democráticas”. Instituciones, Legalidad y Estado de Derecho, 41

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III. AL RESCATE DE UNA CULTURA DE LA LEGALIDAD EN UN MUNDO DESCARRIADO

Siguiendo con la búsqueda de la cultura de la legalidad y situándonos en el segundo nivel en donde el motor es lo que se impone como ley para que haya un equilibrio entre ciudadanos y gobierno, hay que recordar que el buen proceder de un aparato de gobierno, no depende sólo de los políticos, sino de un esquema más complejo. La integridad política depende de la determinación de un proyecto social, de los mecanismos que posee y qué maniobras puede llevar a cabo para lograrlo. Aquellos que buscan el poder, saben que confrontan al poder y, por este hecho, requieren de cierta moral que les permita manejar adecuadamente el monopolio legítimo de la violencia ya que la ausencia de tal moral, implica la corrupción del político en función.

El vínculo ética-política de lo anteriormente descrito, es el que valoriza el ejercicio de los políticos en el poder, en términos de los intereses ciudadanos. Cuando este vínculo está roto, por actos de corrupción, entonces el proyecto del Estado está fallando o inclusi-ve, se podría pensar, no hay un proyecto y por tanto, el acuerdo entre gobernantes y gobernados carece de legitimidad. Los gobernan-tes tienen consigo el monopolio de los medios y tienen la capacidad de establecer los fines para los que servirán, siempre y cuando se realice de forma legítima. Pero el Estado Moderno, siendo un ente multidimensional, difícilmente puede autorregularse para modificar este tratado y así se han generado prácticas ilegítimas por grupos de la sociedad civil que se han mantenido por varias décadas.

En la actualidad, la cultura de la legalidad es un tema fundamental para la agenda gubernamental y para los sectores educativos, empresariales y sociales que buscan la manera para recuperarla y consolidar un mejor sistema democrático real y funcional ya que ésta se ha ido difuminando con cada uno de los actos corruptos de los cuatro sectores anteriormente mencionados.

En México, el ejercicio de la corrupción y de otros medios inadecuados para el ejercicio del poder no es propio de algún grupo o partido político, subyace en nuestra cultura política en general, en todos los niveles y en diferentes formas construyendo una perver-sa columna de hierro. Parte de la cultura política mexicana es consecuencia de actos de corrupción y lo que es peor es que se ha convertido en un elemento que refuerza esta práctica, (como un círculo de efecto-causa) generando: desconfianza y desafecto político, apartidismo, abstencionismo, participación alterna a través de otras organizaciones no gubernamentales. Este es un esque-ma de desencanto o rechazo hacia los sistemas de gobierno que, sobre todo en los países con democracias incipientes o nuevas, se manifiesta en apatía y suspicacia a las instituciones políticas, porque continuamente han sido defraudadas y la práctica de la cultura de la legalidad ha quedado en el olvido.

La cultura de la legalidad no se impone, se construye desde los pequeños cambios que hacen la gran diferencia. La mejor recomendación para que se fomente y se siga una cultura de legalidad en el mundo es la educación desde el hogar, enseñarle a los hijos que debe respetarse a los demás independientemente de su raza, sexo, calidad mental, posición social o económica, etcétera, siguiendo uno mismo desde el área personas y profesional conforme va creciendo a respetar a los demás, respetar sus derechos y a fomentar la cultura de la legalidad entre los amigos, compañeros y gente de alrededor; y lo más importante, denunciar cualquier acto en el que se vea que se está conculcando algún derecho humano de cualquier individuo, sea por parte un civil o una autoridad.

A este punto, es importante recalcar que el Derecho existe para proteger a las personas más vulnerables y uno de sus tantos instrumentos para lograrlo son los abogados, piezas claves que deben trabajar bajo principios éticos y axiológicos para lograr el fin que busca el Derecho, sólo así se podrá llegar a un buen ejercicio de un Estado de Derecho, de lo contrario la profesión del abogado ser verá cada vez en detrimento por aquellos que no trabajan bajos dichos principios.

Es importante que los abogados no sólo tengan tatuado en su mente el decálogo del abogado, sino también la tabla de valores de José María Méndez para poder ejercer bien su profesión, esto es, que ésta esté fundamentada en los valores del respeto, de la justicia y del autodominio y además en la garantía, el respeto y la justiciabilidad de los derechos humanos para dar oportunidad a las personas vulnerables la oportunidad de acceder al y a participar del desarrollo social, económico y cultural del lugar en donde se encuentren (para acabar con la desigualdad en todas sus vertientes) y en de manera general se genere una cultura de legalidad subordinada a la perfección integral del individuo.

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CONCLUSIÓN

De todo lo anteriormente expuesto se puede concluir que la historia del derecho tiene como objeto el estudio del ser, el desarrollo y la acción del derecho, también investiga la interac-ción del derecho con otras manifestaciones de la cultura como la ética y la moral y así la línea de la cultura de la legalidad se va robusteciendo.

A pesar de que el Derecho, la ética y la moral se relacionan entre sí y se complementan, también tienen diferencias que determinan su especificidad, pero no hay que olvidar que la vivencia de la cultura de la legalidad jugará un papel muy impor-tante en cada una de ellos.

La cultura de la legalidad nos atañe a todos. Es imperante hacernos el siguiente cuestionamiento antes de criticar la nula o pobre cultura de legalidad en la que se vive: ¿Por qué hemos permitido llegar a niveles muy degradantes en la observancia del orden legal? ¿Qué estamos haciendo para dejar de fomen-tar la impunidad y la corrupción para lograr una cultura de legalidad? ¿Cómo podemos reconstruir nuestro enclenque sistema democrático para recuperar una cultura de legalidad digna? ¿Si no rescatamos una cultura de legalidad en nuestro país y en el mundo estaremos condenando a las generaciones futuras?

Para que el futuro de la sociedad no se vea amenazado y para poder retomar la cultura de la legalidad perdida, es necesario recordar las sabias palabras de Norberto Bobbio: “Para que haya democracia, no sólo se necesitan leyes o instituciones, sino también se necesita que la democracia se transforme en una costumbre y una manera de vivir”, sólo así podremos rescatar a la cultura de la legalidad perdida, aún es tiempo para ello.

De la misma manera, para que el futuro de la abogacía no se vea en detrimento, cada abogado debe trabajar bajo la meta diaria de rescatar y fomentar la cultura de la legalidad en un mundo descarriado y globalizado. Sólo así se logrará la tesis inicial planteada: la Moral, la Ética y el Derecho se enfocan hacia un mismo fin: dar un fundamento sólido a la cultura de la legalidad y al encontrar y aplicar ese fundamento sólido basado en principios éticos y axiológicos se podrá lograr un mejor servicio profesional desde la abogacía.

Mtra. Ileana Nieves VelázquezProfesora titular ITESM y UANLExperta Derecho Empresarial y Negocios, Derecho Administrativoy Políticas Públicas

La justiciabilidaddel derecho a la ciudad

El derecho a la ciudad es entendido, entre muchas otras formas, como la posibilidad de acceder a un uso equitativo de los espacios públicos. Además, introduce un nuevo paradigma de promoción, respeto, defensa y realización de los derechos humanos, particularmente los conocidos como derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.

A manera de ejemplo, la Constitución Política de la Ciudad de México lo define en su artículo 12:

I. ¿Qué es el derecho a la ciudad?

(…) el uso y el usufructo pleno y equitativo de la ciudad, fundado en principios de justicia social, democracia, participación, igualdad, sustentabilidad, de respeto a la diversidad cultural, a la naturaleza y al medio ambiente. 2. El derecho a la ciudad es un derecho colectivo que garantiza el ejercicio pleno de los derechos humanos, la función social de la ciudad, su gestión democrática y asegura la justicia territorial, la inclusión social y la distribución equitativa de bienes públicos con la participación de la ciudadanía.

Como se desprende de la definición anterior, que recoge la mayoría de los postulados relativos al derecho a la ciudad (principalmente de la teoría), este derecho replantea el concepto de ciudad para atribuirle una función social, que debe gestionarse democráticamente para asegurar la justicia territorial y la distribución equitativa de los bienes públicos, es decir, a través del derecho a la ciudad, esta pasa de concebirse como un mero territorio físico sobre el que se asienta una población, a un fenómeno social que sólo es funcional en la medida en que es disfrutada equitativamente por quienes la habitan.

En ese sentido, el territorio de la ciudad adquiere mayor importancia en las dinámicas urbanas, pues en la medida en que se utiliza por los ciudadanos, se alcanza plenamente la concepción de ciudad. Por ello, es que uno de los elementos fundamentales que componen el derecho a la ciudad es el usoequitativo de los espacios públicos, entendiéndose estos últimos en un sentido amplio, que incluye todo el territorio de la ciudad, especialmente aquellos espacios que, por sus características específicas, funcionan como lugares de uso común (parques, áreas verdes, etcétera), aunque incluyendo también espacios que tradicionalmente no se conciben como espacio público, pero que bajo el concepto del derecho a la ciudad se reconfiguran (estacionamientos, centros comerciales, etcétera).

Este Derecho Humano no se encuentra explícitamente reconocido en la Constitución Federal; sin embargo, desde la perspectiva de los autores, se sostiene que el derecho a la ciudad se encuentra implícitamente contenido en los numerales 1 y 4, y que el mismo es exigible como una forma de concretización, desde una perspectiva urbana, de los derechos humanos tradicionales.

Al tenor de lo anterior, su exigibilidad ante el Poder Judicial Federal se ha planteado desde dos perspectivas. Primero, se planteó que la posibilidad de acceder a un uso equitativo de la ciudad implica respetar el uso público que se le den a los espacios, con independencia de que los mismos sean reconocidos legalmente como de dominio público y/o uso común. En segundo lugar, se planteó que el derecho a un medio ambiente sano (art. 4 de la Constitución Federal) no debe entenderse de forma abstracta, es decir, concibiendo al medio ambiente como un ente aislado, sin tomar en cuenta otros elementos que no sólo configuran el medio ambiente como tal, sino también se relacionan con éste por distintas razones. En ese sentido, se hizo énfasis en la necesidad de reconceptualizar el derecho al medio ambiente para entenderlo desde una perspectiva urbana, particularmente analizando su relación con el concepto de urbanización.

Existe un amplio debate sobre el contenido y alcance de este derecho. Sin embargo, en la búsqueda de su justiciabilidad se acotó su significado a lo expuesto.

Espacios que no sean catalogados legislativamente como de dominio público y/o uso común en términos de los numerales 85 fracción I de la Ley de Administración Financiera del Estado de Nuevo León y los análogos de la Ley del Gobierno Municipal del Estado de Nuevo León.

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IV.- Argumentación en el Juicio

La contravención al derecho a la ciudad implica adicionalmente, una violación al derecho a acceder a un nivel de vida adecuado (art. 4 de la Constitución Federal), por lo que al ser el espacio público un componente fundamental del derecho a la ciudad, las omisiones reclamadas a las autoridades responsables se traducen en violación de derechos humanos.

Esto así, ya que, al no facilitar las condiciones y accesibilidad a un nivel de vida adecuado, se violenta directamente el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como el artículo 4 de la Constitución mexicana.

En el mismo orden de ideas, la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano, reconoce el espacio público como uno de los pilares del desarrollo urbano, imponiendo la obligación de que se garantice la protección y el acceso equitativo a los espacios públicos (Art. 1, frac. III), de crear condiciones de habitabilidad de los espacios públicos, reconociendo que son elementos fundamentales para el derecho a una vida sana la convivencia, recreación y seguridad ciudadana, de fomentar el rescate, la creación y el mantenimiento de los espacios públicos, mismos

que podrán ampliarse o mejorarse, pero nunca destruirse o verse disminuidos (Art. 4, frac. VII). Asimismo, se establece como una de las atribuciones de los Municipios, el formular y ejecutar acciones específicas de promoción y protección a los espacios públicos. Adicionalmente, la citada ley establece que es de “interés metropolitano” el “uso eficiente del territorio”, con espacios públicos seguros y de calidad como eje articulador.

Conforme a ello, para la efectiva tutela de este derecho, es fundamental poder acceder a todos los espacios que la ciudad brinda, pues es precisamente a través de la utilización de los espacios materialmente de uso público que se reivindica plenamente esta prerrogativa. En pocas palabras; no existe el derecho a la ciudad si no se puede usar y gozar de la misma.

Se destaca que, a través de este derecho, se reconfigura la manera en que se deben analizar los derechos humanos, pues precisamente obliga a las autoridades a dimensionar el contenido y alcance de cada uno de los derechos ante un contexto determinado. Se trata de una trasposición de derechos al ámbito urbano, derivado de las necesidades específicas que surgen en relación con ciertos derechos “clásicos” al ser analizados desde una perspectiva urbana. El derecho a la ciudad, pues, obliga a pensar otros derechos en “clave urbana”.

En ese sentido, las autoridades deben garantizar que las personas

puedan acceder a un nivel de vida adecuado, y, para ello, debe comprender cabalmente que, ante las dinámicas urbanas actuales, los derechos humanos adquieren una nueva dimensión y, por lo tanto, vuelven más complejas las obligaciones de las autoridades.

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ANÁLISIS A PARTIR DE SU PLANTEAMIENTO EN TRIBUNALES

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El término cerro se utiliza de forma genérica para describir la zona donde se realizan actividades deportivas.

Borja, Jordi. “Espacio Público y derecho a la ciudad”. Mayo, 2011. Disponible en línea: Viento Sur, número 116, 2011 <http://www.esdi-online.com/repositori/public/dossiers/DIDAC_cczy9adv.pdf> (Consulta: nov. 15, 2018).

Esta referencia es de carácter meramente ejemplificativo sin que se esté reclamando una violación a dicho precepto de forma inmediata.

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Conforme a ello, resulta debatible afirmar que el derecho al medio ambiente sano sea suficiente fundamento para exigir el respeto de un espacio que materialmente cumple una función de esparcimiento, pero que legalmente no se reconoce como tal. En estas zonas jurídicas grises, en las que para un caso concreto no existe derecho que resuelva plenamente la problemática, el derecho a la ciudad permite extender la interpretación del derecho al medio ambiente sano para replantear el entendimiento de los espacios acorde a las nuevas dinámicas urbanas, logrando así un aprovechamiento más eficiente de la ciudad, evitando así la subutilización de los recursos disponibles y la injusticia territorial.

II.- Hechos relevantes del caso concreto.

En la zona sur de la ciudad de Monterrey, Nuevo León existe un cerro conocido como “El Chupón” y que es utilizado para actividades deportivas como senderismo. Para acceder a este cerro, se utiliza de forma habitual un pasaje abierto, que formalmente corresponde a una servidumbre de paso de acueducto, drenaje y área de escurrimiento de Servicios de Agua y Drenaje de Monterrey. Es un hecho que, en los planos de lotificación del predio de la zona, no se le reconoce como bien del dominio público y/o de uso común, sin embargo esa servidumbre y área de escurrimiento materialmente es utilizada públicamente para poder acceder al referido cerro, sin inconvenientes de ningún tipo y de manera cómoda y segura.

A principios del año 2017, vecinos de la zona, sin justificación o permiso alguno, colocaron una reja que obstaculizaría el acceso al área de escurrimiento y por ende al mencionado cerro. En este sentido, un usuario del lugar descrito solicitó en reiteradas ocasiones que las autoridades Federales, Estatales y Municipales realizaran la remoción de la reja para seguir disfrutando del espacio que se utilizaba para las actividades deportivas de montaña.

En relación con las solicitudes para que se removiera la malla colocada, las autoridades municipales sostuvieron que, al tratarse de una servidumbre de paso de acueducto, drenaje y área de escurrimiento, el lugar no puede ser considerado como un espacio público. Como consecuencia de ello, hasta la fecha, continúa instalada la malla que impide el acceso buscado y se evita el desarrollo de dicha actividad deportiva en la zona.

III.- ¿Qué se reclamó en el juicio en el Juicio de Amparo?

De forma concreta, se reclamaron las omisiones en promover, respetar, garantizar, proteger y regularizar el derecho a la ciudad y a un medio ambiente sano en relación con el acceso al cerro del “El Chupón”. Es decir, se reclama la falta de actuación de las autoridades en generar condiciones que permitan el aprovechamiento y accesibilidad a los lugares naturales que sirven como espacios de recreación, con independencia del estatus legal de estos sitios.










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En nuestro caso se reclaman violaciones directas de derechos fundamentales, por lo que la referencia a las disposiciones es meramente como orientación teórica..

Anduaga, Emanuel. El Derecho a la Ciudad en la Constitución de la Ciudad de México. Una propuesta de interpretación. México, Instituto de Investigaciones Parlamentarias, 2017, Disponible en línea: Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF) <http://aldf.gob.mx/archivo-097a88fcf1c98a0290a78755a98128ec.pdf> (Consulta: febrero 2, 2019)..

Loc. Cit.

Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad.

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Por ello, las autoridades responsables no pueden excusar las violaciones que hacen de los derechos humanos, específicamente el derecho a la ciudad, atendiendo a una clasificación estricta de la zona utilizada como acceso al área natural del Cerro del Chupón. Es decir, en virtud del nuevo paradigma de derechos humanos, las autoridades responsables están obligadas a entender que, en virtud del mismo, adquiere mayor importancia garantizar el uso del Cerro del Chupón como área pública de esparcimiento accesible para todos los habitantes de la ciudad, que atenerse a una definición jurídica desactualizada de sus zonas de acceso.

En específico, debe resultar intrascendente jurídicamente si el espacio de acceso al cerro o la montaña misma carecen de reconocimiento oficial como espacio público o área natural, verde y/o parque. Luego, toda vez que su función material se ha desarrollado de esta manera, existe una obligación de todas las autoridades en protegerlo y mantenerlo, para así permitir la obtención de un nivel de vida adecuado y la realización y disfrute de un medio ambiente sano.

En este orden de ideas, el derecho a la ciudad implica una nueva manera de promoción, respeto, defensa y realización de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales. Es decir, se trata de una nueva forma de promover la justa distribución de los beneficios y responsabilidades resultantes del proceso de urbanización.

Así, el planteamiento expuesto no se reduce a “contar con una zona de recreación”, sino en poder aprovechar la zona para actividades de montaña en el área en que se habita. Por ello, la existencia de cualquier otro lugar recreativo que no reúna las características del cerro, no impedirá ni subsanará el agravio actual al derecho al medio ambiente en interdependencia con el derecho a la ciudad.

Continuando con el planteamiento, no resulta válido lo expuesto por las autoridades al considerar que el acceso al cerro “no puede ser considerado de carácter público y abierto”. Ya que, al tratarse de un área de escurrimiento, como lo menciona una de las autoridades responsables, no impide de forma absoluta que el mismo de igual manera sirva como acceso a una zona que es utilizada como lugar para el desarrollo de actividades de recreación y esparcimiento.

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El derecho a la ciudad, como ya se mencionó, implica reconocer que, en atención al déficit de áreas verdes aprovechables en la ciudad, es fundamental proteger que la misma área siga cumpliendo dicha función, e inclusive defenderla de intromisiones injustificadas (como la colocación de una malla) que impiden su aprovechamiento.

De igual manera, no existe incompatibilidad absoluta con ninguna disposición normativa el darle tratamiento de espacio público material a una zona de escurrimiento y/o de servidumbre. Por ello, dicha zona debe protegerse y fomentarse –evitando así la subutilización de los espacios del a ciudad - incluso para su uso recreativo y de esparcimiento, con todos los enormes beneficios sociales positivos que ello implica, independientemente de su clasificación jurídica formal.

Es decir, aún y cuando la zona fuera una servidumbre de paso acueducto y drenaje y área de escurrimiento, en todo caso corresponde a la autoridad justificar de forma reforzada que lo anterior excluye de la posibilidad de ser utilizada como zona para las actividades deportivas. Y en caso de actualizarse dicha exclusión, es obligación de la autoridad generar los medios e infraestructura que permitan la continuación del uso y disfrute de la zona del cerro en referencia.

Conclusiones

Como se puede apreciar a lo largo del presente artículo, el derecho a la ciudad se postula como un nuevo derecho humano que viene a satisfacer necesidades de las personas que nacen a partir de un fenómeno de urbanización que poco a poco transforma las condiciones de las ciudades.

En el caso concreto en que se busca hacer justiciable el derecho a la ciudad a través de los argumentos planteados, se evidencia la necesidad de renovar o reconfigurar el entendimiento y la aplicación de los derechos humanos para atender a las nuevas necesidades que surgen a partir de las dinámicas urbanas contemporáneas.

A través de la reconfiguración de los derechos humanos como resultado de la urbanización, su aplicación adquiere mayor complejidad, por lo que es el derecho a la ciudad la herramienta para facilitar la labor del juzgador al momento de resolver casos “urbanos”, o en los que se requiere un entendimiento a cabalidad de las condiciones sociales actuales para poder resolver bajo una perspectiva moderna, reconociendo el derecho a la ciudad como un nuevo derecho humano a través del cual se resolverán esas “áreas grises” que no se pueden aclarar aplicando criterios tradicionales que ignoran el factor social del derecho.

En virtud de lo anterior, en el caso expuesto en el presente artículo, se busca exigir un nuevo entendimiento del espacio público bajo la óptica del derecho a la ciudad, postulando así la posibilidad de resolver un caso que, desde la óptica tradicional, pareciera no presentar elementos a debatir, y que, sin embargo, bajo el planteamiento fundamentado en el derecho a la ciudad, se introducen nuevos elementos a considerar, que sin duda rompen con los esquemas tradicionales pues van de la mano con las características urbanas actuales.

Con las características de ser una servidumbre de paso acueducto y drenaje y área de escurrimiento.10

Mtro. Olmo Guerrero MartínezAsociado en Martinez Arrieta, Abogados

Lic.Jorge Arturo VillarrealBracamonteLicenciado en Derecho

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