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LA FUERZA EXPANSIVA1 DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN

LAS RELACIONES PRIVADAS

William Jimnez Gil

esde la ptica de practico del derecho, en mi condicin de abogado litigante en el

campo del derecho privado con nfasis en Derecho Comercial, me interesa estudiar un

fenmeno reciente que se ha producido como consecuencia del activismo judicial de la

Corte Constitucional, que tiene que ver con la modificacin y reinterpretacin de nociones legales de

derecho privado, tales como la autonoma de la voluntad en materia negocial, el rgimen de contratos, la

personalidad jurdica de las sociedades comerciales y la responsabilidad de los socios en sociedades de

capital, la libertad de empresa y la nocin de competencia desleal, la responsabilidad derivada de la

ejecucin de negocios jurdicos, etc.; entidades estas que han sido afectadas de manera directa o en

otros casos en forma indirecta por fallos bien de tutela o de constitucionalidad, que sobre la base de la

obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como fuente principal de derecho, al aplicar

proteccin a derechos fundamentales, merced a la judiciabilidad2 de estos derechos fundamentales, han

producido sub-reglas que modificaron el tratamiento legal que dichas estructuras presentaban antes de

1 El termino fuerza expansiva, se debe entender como la generalizacin de sub-reglas que originadas en principios generales de derecho, al ser deducidas por el Tribunal Supremo, Corte Constitucional en nuestro caso, para una situacin especifica o determinada, traducen en la construccin como fundamento de tal decisin judicial, de una regla de derecho que establece que en determinadas condiciones genricas, y en proteccin del principio general de derecho aplicado, se modifica o altera el sistema jurdico existente, imponiendo como obligatoria la regla hallada, frente a otras reglas de derecho positivo del sistema, que se le oponen. El concepto fue expuesto originalmente por los profesores espaoles de Teora y Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante MANUEL ATIENZA y JUAN RUZ MANERO, en su obra Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, publicado por Editorial Ariel S. A. de Barcelona, en Septiembre de 1.996; obra en la que dan respuesta a las crticas expuestas por LUIS PRIETO SANCHIS y ALEXANDER PECZENIK, quienes desde la ptica del positivismo ms radical, afirman que la nocin de principios es inexistente como normas que complementan el sistema jurdico de Derecho al lado de la clsica nocin de reglas, teora expuesta por RONALD DWORKIN. Abogado de la Universidad Santo Toms de Aquino. Especializado en Derecho Comercial de la Universidad

Externado de Colombia. Magster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro de nmero del Colegio de Abogados Comercialistas. Conferencista invitado de la Cmara de Comercio de Bogot. Profesor universitario de las Universidades Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca, Gran Colombia y Antonio Nario. Abogado litigante en el rea de Derecho Comercial y financiero asesorando entre otras entidades a BANCAFE, BBVA, DAVIVIENDA, CISA S. A. 2 El termino judiciabilidadno siempre ha sido bien entendido. Para los efectos del presente trabajo se entiende como la posibilidad o potencialidad de ser amparado el derecho merced a una accin judicial que puede ser la accin de tutela, pero que igualmente incorpora otro tipo de acciones procesales ordinarias.

D


que el juez constitucional se manifestara3. Brevemente, pretendo en este ensayo, analizar los derechos

fundamentales como un elemento de la vida jurdica cotidiana en las relaciones privadas. Busco en

ultimas, responder a la pregunta: Cmo afectan los derechos fundamentales y las normas de derechos

fundamentales el sistema jurdico de derecho privado?

A partir de la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1.991, se produjo un cambio

trascendental en la estructura del derecho colombiano. La creacin de una jurisdiccin constitucional

autnoma; el establecimiento de un mecanismo procesal especializado para la proteccin de los

derechos fundamentales; el poder real que la Corte Constitucional ejerce frente a los otros poderes del

Estado, como instancia final en los juicios de Constitucionalidad y las sentencias de tutela; y

fundamentalmente la apertura a una cultura jurdica que propugna por abandonar el tradicionalismo que

defiende una hermenutica textualista basada en reglas, sustentada en la concepcin segn la cual el

derecho se reduce al texto de la ley, reemplazado por una hermenutica basada en principios,

entendidos como estndar que han de ser observados, no por que favorezcan o aseguren una situacin

econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la

equidad o alguna otra dimensin de la moralidad; son todos, hechos indicativos de que el pas jurdico

ya no es el mismo.

3 A ttulo de ejemplo podemos mencionar: la Sentencia T-14 de enero 21 de 1.999 en concordancia con la Sentencia SU-1023 de 23 de Octubre de 2001, que modificaron el principio de limitacin de responsabilidad propia de las sociedades annimas, ya que respecto de obligaciones laborales relativas a pensiones y salarios de trabajadores de tercera edad los accionistas se hacen solidariamente responsables. La Sentencia del 21 de mayo de 1.999 del H. Consejo de Estado en concordancia con Sentencias C-383 - C-700 - C-747 de 1.999, que declararon la inconstitucionalidad del sistema Upac y las Sentencias C-955 y C-1140 de 2000 sobre exequibilidad parcial de la Ley 546 de 1.999 relativa al rgimen vivienda y el sistema de liquidacin UVR; fallos que modificaron completamente el sistema de crditos hipotecarios de vivienda. Sentencia T-036 de 1.995 que modific el derecho real de servidumbre al imponer una interpretacin sujeta al principio fundamental de dignidad humana particularmente en el caso de personas de tercera edad e individuos especialmente protegidos por la Constitucin. La Sentencia T-375 de 1.997 relativa a la libertad de empresa limitada por el abuso de posicin dominante en el mercado. La Sentencia C-068 de 1.999 que admiti como valida la venta entre cnyuges no divorciados. La Sentencias T-302 y T-371 de 1.998 que junto con la Sentencia T-029 de 1.999 establecieron limitaciones a la autonoma de la voluntad o autonoma negocial en el caso de contratos relativos a derechos deportivos de jugadores de ftbol profesional. La Sentencia T-533 de 1.996 sobre el principio de la buena fe prevalente frente a las reglas del contrato en el caso de preexistencias medicas en contratos de medicina prepagada. La Sentencia C-364 de 2.000 sobre el principio de igualdad en relacin con la regla sobre pago de intereses legales moratorios civiles e intereses legales moratorios comerciales. La Sentencia T-412 de 1.992 relativa al derecho al Buen Nombre y el Derecho a la Honra frente a actos abusivos de particulares (cobro de deudas mediante chepitos)La Sentencia SU-157 de 1.999 que determino la actividad bancaria como de inters pblico y la libertad econmica como derecho fundamental conexo, sealando expresos limites a la autonoma negocial de las entidades financieras frente a los particulares. La Sentencia SU-062 de 1.999 que regul el derecho a la seguridad social de las personas de tercera edad como un derecho fundamental conexo al de dignidad humana y vida digna.


Al observar la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, y compararla con los fallos

tradicionales de los jueces civiles, tribunales superiores de distrito judicial y particularmente la Sala Civil

de la Corte Suprema de Justicia, no puede menos que intuirse que la hermenutica de la Corte

Constitucional responde a una interpretacin audaz y por lo menos diferente, si se prefiere alternativa,

de lo que ha sido la tradicin textualista de nuestros jueces privados4. Fallos de la Corte Constitucional

como por ejemplo la Sentencia T-406 de 1.992 sobre el alcance del Estado Social de Derecho y la

nocin de derechos fundamentales entendidos como normas principialistas obligatorias para el sistema

legal colombiano; la Sentencia C-083 de 1.995 relativa al anlisis de la analoga legis enfrentada a la

analoga iuris o principialista y el sentido de una hermenutica de principios enfrentada a una

hermenutica de reglas como herramientas de interpretacin judicial que en concepto de la Corte

Constitucional y sobre la base de la constitucionalidad del artculo 13 de la Ley 153 de 1.887,

establecen un imaginario o desidertum para entender, interpretar y fundamentalmente aplicar las

normas de derecho en abierta oposicin al formalismo, la literalidad y el textualismo legal, que entiende

la nocin de derecho como sinnimo de ley, constituyen buenos ejemplos de lo atrs manifestado.

El problema de una hermenutica de reglas enfrentada a una hermenutica de principios no

puede ser hoy en da un objeto de discusin y estudio que le compete en exclusiva a los tericos del

derecho, los filsofos jurdicos y en general un asunto esencialmente acadmico. Muy por el contrario,

los prcticos del derecho estamos en mora de preocuparnos por superar la brecha entre dogmtica y

teora, buscando puentes comunicantes que permitan, que en la praxis diaria entendamos que muchos

de nuestros errores y dificultades al aplicar y resolver problemas concretos de derecho, tiene que ver

con una lamentable deficiencia terica respecto de la nocin y estructura del Derecho.

El analfabetismo funcional en el campo de la teora constitucional y los derechos fundamentales;

de la teora del derecho; de la hermenutica jurdica y la filosofa del derecho; de un numero importante

de nuestros jueces, abogados y en general operadores jurdicos, explica que en ocasiones y de manera

ligera, muchos de los fallos de nuestra Corte Constitucional sean injusta y apresuradamente

calificados como sentencias subjetivas, violatorias del principio de legalidad, parcializadas, anti-

democrticas, ms cercanas a la poltica que al derecho, que ponen adems a tambalear el principio de

separacin de poderes, y en suma atacan frontalmente el sistema legal positivo. Los crticos que

argumentan as, sostienen que la hermenutica propuesta por la Corte Constitucional es generadora de

4 Cf. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Legis Editores, Bogot 2.000. Pg.193.


inseguridad jurdica y desarticulacin del sistema legal colombiano. La pregunta a contestar es:

Realmente una hermenutica de reglas ofrece mayor seguridad que una hermenutica de principios? O

en el fondo lo que ocurre es que el principialismo propuesto por la Corte Constitucional, adems de ser

una hermenutica inductiva exige de los actores jurdicos una conspicua formacin y un anlisis mucho

ms profundo, racional y lgico al resolver problemas de derecho?

Frente al marco estructural atrs expuesto, resulta justificable que los elementos descritos, sean

objeto de anlisis y estudio, no solo por los Constitucionalistas y los tericos del Derecho, sino en

general por los operadores jurdicos.

Para contestar a la pregunta propuesta al inicio del presente ensayo, parto de una premisa:

entender los derechos fundamentales desde el punto de vista formal, es decir, mirar las normas

iusfundamentales como la cspide de la estructura del orden jurdico, que vinculan de manera directa al

legislador, al poder ejecutivo y al poder judicial5. Bien podra afirmarse que mi posicin es la de un

positivista suave, ms cercano a la teortica del derecho de Hart que a las corrientes mas revolucionarias

del realismo jurdico norteamericano propuestas por Frank o Alf Ross. En el sentido expuesto, se

pronunci la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 2.000 con ponencia del Dr. VLADIMIRO

NARANJO MESA, oportunidad en que se dijo: "(...)El ordenamiento jurdico colombiano supone una

jerarqua normativa que emana de la propia Constitucin. Si bien ella no contiene disposicin expresa

que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, as no siempre resulte

sencilla esta tarea (...) As las cosas, la supremaca de las normas constitucionales es indiscutible (...)

La jerarqua de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza,

sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerrquica. Las de inferior categora,

deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado ms

particular. En esto consiste la connotacin de sistema de que se reviste el ordenamiento, que establece

su coherencia interna (el subrayado es nuestro). Y en la Sentencia C-131 de 1.993 con ponencia del

Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, se dijo: "(...)La Constitucin es la primera de las normas.

Es por ello que cualquiera otra norma jurdica, as sea expedida por el operador jurdico ms

modesto de la Repblica, debe sujetarse en primer lugar a la Constitucin"

5 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1.997, Pg. 503.


I. NOCIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.-

La nocin clsica de derechos fundamentales originada en el Estado de derecho burgus,

hacia relacin a los Derechos de libertad o derechos de primera generacin, corresponda a derechos de

los particulares frente al Estado, que propugnaban por la abstencin o limitacin del Estado en aras a

inmiscuirse en la vida privada de las personas; consistan en garantas de los particulares que no podan

ser infringidas por el Estado, ni siquiera merced a decisiones mayoritarias del legislativo; concepcin

justificada en la desigualdad de los particulares frente al Estado. Tales derechos desde su consagracin

se han tenido como judicializables6. Desde sus orgenes, los derechos fundamentales se constituyen por

ende, en una serie de limitaciones al poder del Estado, concepto que no se plantea como extensivo a los

particulares, pues se concibe que las relaciones privadas siempre se dan en un plano de igualdad.

Los derechos fundamentales histricamente se han concebido como reivindicaciones que

posibilitan la proteccin de las personas frente al poder del Estado, como barreras al abuso y arbitrariedad

del mismo7

Con la vigencia de las primeras Constituciones que dieron reconocimiento al Estado

Democrtico Social de Derecho, y a los llamados derechos sociales, econmicos y culturales,

Constitucin de Quertaro y la de Weimar, se plantea la existencia de los llamados derechos de

segunda generacin; que tienen como caracterstica el ser derechos positivos, relativos a actuaciones o

ejecuciones concretas del Estado a favor de los particulares. Se los denomina en algunos casos

derechos prestacionales. En relacin con estos derechos de segunda generacin surge una

problemtica hasta nuestros das insoslayable. A pesar de que estructuralmente se plantea una

diferencia entre los derechos de libertad y los derechos econmicos y sociales, estos ltimos son

judiciables? Para quienes conciben los derechos fundamentales como mbitos de libertad, la afectacin

de estos derechos sern siempre actos restringibles de la libertad y pueden por ende ser objeto de una

valoracin para sealar si se trata de restricciones legales o constitucionales. En los llamados

derechos de segunda generacin, hacemos relacin fundamentalmente a obligaciones de hacer a cargo

6 Ibd. , p. 36 y siguientes.7 CELEMIN CAICEDO, Jenny Andrea. Por qu es necesario el concepto de eficacia horizontal para una mxima proteccin de los derechos fundamentales? Revista Tutela N 17, Mayo 2001. Legis Editores S. A., Bogot, p. 955.


del Estado, de manera tal que la violacin de estos derechos solo operara merced a omisiones. La teora

clsica de los derechos fundamentales afirma que de omisiones no pueden surgir acciones, de "la nada"

no puede generarse ms que "la nada".

Nuestra Corte Constitucional en un fallo notable, la Sentencia T-406 de junio 5 de 1.992 con

ponencia del ilustre maestro CIRO ANGARITA BARON, analiz la problemtica expuesta y sent las

bases de la nocin que en el rgimen colombiano tiene el concepto de derechos fundamentales. Se parte,

como tuvimos ocasin de mencionarlo atrs, de privilegiar la nocin de Estado Social de Derecho que

presenta el artculo primero de la Constitucin Poltica, formula que en palabras del Dr. Ciro Angarita (...)

no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de filantropa

a la idea tradicional del derecho y del Estado La formula Estado Social de Derecho consagra los valores

y los principios que sustentan las bases del sistema jurdico colombiano. Se trata de una relacin

ontolgica, el compromiso por la defensa de contenidos jurdicos materiales, que no se reducen al anlisis

textualista del artculo primero de la Constitucin, en tanto y en cuanto cada una de las palabras del

artculo posee enorme carga semntica, la que debe ser develada por los jueces al resolver los casos

concretos. En la prctica, nos hallamos frente a los valores y los principios de la Carta poltica.

Los valores representan el catalogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad

de las dems normas del ordenamiento jurdico, pueden tener o no consagracin explicita. Todos ellos

establecen fines a los cuales se quiere llegar. Tienen un carcter programtico, pero pese a ello no

pueden concebirse como agregados simblicos o puramente retricos; muy por el contrario, representan

un conjunto de propsitos a los que debe orientarse la actuacin del Estado, propsitos que constituyen

adems la base normativa de las relaciones entre los particulares y el Estado.

Los principios constitucionales en tanto, consagran prescripciones jurdicas generales que

suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida, por ende, restringen el espacio de

interpretacin; son normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.

Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin ineludible.

La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por ende

de eficacia. Los principios, al ser especficos, tienen una mayor eficacia y por ende una mayor capacidad

para ser aplicados. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, solo son aplicables a partir de


una casustica que los adecue a los principios constitucionales8. Los valores son normas que establecen

fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador, los

principios son normas que establecen un deber ser especfico.

La hermenutica principialista en un Estado Social de Derecho, es una herramienta clave para

interpretar el derecho, en la medida en que ste no puede prever todas las soluciones posibles a travs

de textos legales generales y abstractos, y cuando las bases del sistema son normas de textura abierta,

cargadas de un contenido axiolgico, como qued expuesto, solo los criterios finalistas pueden ofrecer

respuestas racionales al juez. A dems en un sistema democrtico moderno, la clsica teora de divisin

de poderes y mutuo control, encuentra en las nociones de Estado Social de Derecho y derechos

fundamentales, una idea de control judicial como clave funcional para evitar el desbordamiento de poder y

para lograr una adaptacin del derecho a la realidad social. El juez constitucional no solo asume la

obligacin de interpretar las normas contenidas en los principios y valores que subyacen en la

Constitucin, sino que adems tiene la misin indelegable de proteger tales principios y convertirse en

cancerbero de la Constitucin frente a las violaciones o desviaciones que los dems rganos de poder

pblico puedan ejercer. Esa funcin se cumple gracias a la accin de tutela en defensa de los derechos

fundamentales.

Sin embargo, al estudiar la judiciabilidad de los derechos fundamentales, el primer paso es

concretar y restringir la nocin. En pases como Alemania, es la enunciacin taxativa de la Carta el limite

a la concrecin de los derechos fundamentales. Son solo derechos fundamentales los enunciados en los

artculos 1 a 19 de la Ley Fundamental, adicionalmente el artculo 93-4.a incluye otro grupo de derechos

catalogables como fundamentales9. Pese a esta concepcin restringida, el Tribunal Constitucional Federal

mediante la aplicacin de una interpretacin amplia de los textos que consagran los derechos

fundamentales, merced a las nociones de ncleo fundamental, ponderacin de derechos y aplicacin

extensiva por conexidad a derechos fundamentales, ha ampliado hermenuticamente el listado.

La Constitucin Espaola de 1.978 que constituye la influencia ms importante de nuestra Carta

Poltica, la Constitucin de 1.991; maneja la nocin de Carta de Derechos, y aborda el tema en los

8 Cfr. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S. A., Barcelona 1.999, p. 72 y siguientes. BOROWSKI, Martn. La restriccin de los derechos fundamentales. Centro de Estudios polticos y constitucionales. , Madrid, 2.000, p.37 y siguientes.


artculos 10 al 55, al relacionar una serie de derechos y deberes que denomina fundamentales; pero en el

captulo segundo se refiere a los clsicos derechos y libertades de las constituciones liberales

burguesas, para finalmente en el captulo tercero enumerar los llamados derechos de segunda

generacin, econmicos, sociales y culturales10. El Tribunal Constitucional Espaol aplica los mismos

criterios interpretativos del Tribunal Constitucional Federal alemn, pero agrega el concepto gradualidad y

jerarqua de los derechos constitucionales. No es otra cosa que la fundamentalidad de los derechos,

definido por grados. As, los derechos constitucionales del captulo segundo vinculan a todos los poderes

pblicos. Los derechos a la igualdad y a la objecin de conciencia y los derechos contenidos en la

seccin primera del captulo segundo, integran un grupo ms privilegiado de derechos, pues a ms de las

garantas tpicas de cualquier derecho fundamental (carcter vinculante, eficacia directa, reserva de ley y

contenido esencial), gozan de una proteccin sper reforzada que se denomina recurso de amparo ante

el Tribunal Constitucional; por otra parte, estos derechos no pueden ser modificados constitucionalmente

sino mediante ley orgnica. Existe un tercer grupo de derechos fundamentales regulados en el artculo

53-3 de la Constitucin espaola, que tienen un perfil bajo y una proteccin mucho ms dbil, por no decir

que nula, en relacin con los otros derechos ya expuestos. Se trata en este ltimo caso de simples

principios rectores de la poltica social y econmica que no tienen la condicin de derechos subjetivos que

si presentan los dos primeros grupos.

La jurisprudencia colombiana11 al seguir muy de cerca la estructura de derechos fundamentales

del derecho espaol, ha entendido que el catlogo de derechos fundamentales no se circunscribe a los

descritos en el artculo 86 captulo 1 De los derechos fundamentales y los sealados en el artculo 152

de la Carta poltica, enumeracin y ttulo que no fueron colocados por la asamblea nacional constituyente

sino por la comisin codificadora. Potencialmente se conciben como derechos fundamentales algunos de

los regulados en el captulo 2 De los derechos sociales, econmicos y culturales, e incluso los

regulados en el captulo 3 De los derechos colectivos y del ambiente podran eventualmente ser

considerados como derechos fundamentales en la medida en que tengan conexidad con derechos

propiamente fundamentales. De hecho la revisin histrica de los antecedentes que dieron lugar a la

enumeracin de los derechos fundamentales en la asamblea nacional constituyente, indica que los

constituyentes consideraron que la carta de derechos fundamentales no poda ser taxativa y lo

9 Cfr. CHINCHILLA HERRERA, Tulio. Qu son y cules son los derechos fundamentales? Editorial Temis. Bogot, 1.999, p. 74.10 Ibd. p. 78 y siguientes.11 Sentencia T-406 de 1.992 M. P. Ciro Angarita Barn.


conveniente era dejarle la labor de formacin del catlogo al legislador. En este orden de ideas, la Corte

Constitucional plantea dos clases de requisitos que debe llenar un derecho para ser considerado como

fundamental:

A. REQUISITOS ESENCIALES.

Dentro de este primer grupo de exigencias, se debe cumplir que el derecho tenga conexin

directa con los principios de la constitucin. Todo derecho fundamental debe ser emanacin directa de un

principio constitucional. Al mismo tiempo el derecho debe tener eficacia directa, esto implica que el

derecho debe ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesario una

intermediacin normativa, no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones

polticas eventuales. En este orden de ideas incluso los derechos econmicos, sociales y culturales

pueden ser objeto de proteccin especial mediante tutela, as por ejemplo los derechos de los nios y los

ancianos, los principios mnimos fundamentales de los trabajadores y el derecho a la informacin. La

tutelabilidad del derecho depende entonces del contenido esencial del derecho que no es otra cosa, que

el mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las

modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste, el cual no es susceptible de

interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. Este contenido

esencial, sin embargo, se puede extender a otros derechos en principio no fundamentales, en los casos

concretos en que sea evidente la conexidad del derecho no fundamental con un derecho fundamental.

B. CRITERIOS DE DISTINCIN.

La Corte distingue entre criterios analticos y criterios fcticos. Los primeros, es decir, los

analticos son: (i) La consagracin expresa del derecho en la constitucin como fundamental, es decir,

que su existencia surja de un reconocimiento directo del constituyente. (ii) la remisin expresa que la

constitucin hace a los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, lo que implica

que el catlogo esta complementado con la enumeracin de derechos humanos que el Derecho

Internacional va tratados y convenciones debidamente ratificados y suscritos por Colombia, han

consagrado. (iii) la conexin directa con derechos expresamente consagrados, de tal manera que, sin la

debida proteccin del derecho no fundamental, desaparecera o se hara imposible la eficaz proteccin del


derecho fundamental. (iv) el carcter de derecho inherente a la persona, que implica la obligacin para el

intrprete, de mirar sistemtica y teleolgicamente el ordenamiento en su conjunto.

Los criterios fcticos son: (i) la importancia del hecho, el juez debe y tiene la obligacin de hacer

una ponderacin racional, considerando los valores, principios y las reglas que se aplican al caso

concreto, apreciando los limites impuestos por las posibilidades econmicas del Estado, de forma tal que

las ordenes que imparta no sean imposibles materialmente de cumplirse. (ii) el carcter histrico. Que

implica que la nocin de derecho fundamental, no es una nocin fija e inalterable en el tiempo, sino por el

contrario sujeta al devenir de la historia. La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al

estado de la representacin colectiva sobre el tema, y cada periodo histrico define esa sincrona.

Ahora bien, la concepcin de derecho fundamental propuesta por la Corte constitucional esta

ntimamente ligada a la nocin de Constitucin que como ya se dijo corresponde al desarrollo del principio

del Estado Social de Derecho. Sin embargo tal influencia depende del modelo de constitucin que ha

dado origen a los derechos fundamentales.

Robert Alexy distingue dos modelos extremos:

1. MODELO PURAMENTE PROCEDIMENTAL.

Es aquel en el cual la Constitucin contiene exclusivamente normas de organizacin y

procedimiento. La constitucin no incorpora un contenido axiolgico o de valores, se fija un marco formal

que admite discrecionalidad en el legislador para llenar de contenidos el sistema12. Cualquier contenido

puede convertirse en derecho positivo. A este modelo corresponde una teora de los derechos

fundamentales que carece en forma absoluta de fuerza vinculante frente al sistema. En otros trminos, el

legislador posee competencia para restringir los derechos fundamentales, solo que esta sometido a una

forma determinada, la fijada en la Constitucin.

12 Corresponde a lo que Kelsen denomina principio dinmico. Una norma jurdica es vlida si ha sido creada de una manera particular, es decir, segn reglas determinadas y de acuerdo con un mtodo especfico. El nico derecho vlido es el derecho positivo, el que ha sido puesto.KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Traduccin de la versin francesa por Moiss Nilve. Editorial Universitaria. Buenos Aires, 1.960, Pgs. 136-137.


2. MODELO PURAMENTE MATERIAL.

Es la antpoda del modelo puramente procedimental. En este modelo, la Constitucin esta

formada por normas materiales, que predeterminan contenidos axiolgicos, y por ende a partir de las

cuales, a travs de operaciones metdicas, puede obtenerse el contenido de cada norma jurdica13. Alexy

reconoce que un tipo de Constitucin como esta es una Utopa. La legislacin se limitara en este modelo

a declarar la Constitucin a travs del conocimiento de su contenido.

La Constitucin de 1.991 no puede ubicarse en ninguno de los dos modelos atrs expuestos. Se

trata de una Constitucin mixta que presenta elementos materiales14, pero igualmente contiene elementos

procedmentales particularmente en relacin con la mecnica legislativa15. Esta caracterstica de nuestra

Constitucin tiene efectos trascendentales frente al problema central objeto de estudio, pues a ms de los

contenidos del sistema jurdico que desde el punto de vista de la Constitucin son meramente posibles,

existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles. Esto implica

que los derechos fundamentales y las normas iusfundamentales son determinantes al momento de llenar

de contenidos el sistema. En la practica, el legislador y el ejecutivo no son libres de desarrollar el sistema

jurdico, pues estn sometidos a un marco referencial, rgido, inmodificable y que fija de manera

perentoria los limites de actuacin de cada uno de estos poderes, ese lmite no es otro que el contenido

axiolgico deducido de los valores y principios contenidos en la Constitucin, que dan lugar, como ya se

expuso atrs a los derechos fundamentales. En trminos de Alexy, (...) a la fundamentalidad formal se

suma la fundamentalidad material. Los derechos fundamentales y las normas iusfundamentales son

materialmente fundamentales porque con ellas se toman decisiones sobre la estructura bsica del Estado

y de la sociedad16 Aqu el interrogante a contestar es: cmo operan los derechos fundamentales y las

normas iusfundamentales para llenar esos contenidos?

13 Corresponde a lo que Kelsen denomina principio esttico. Ob. Citada, Pg. 138.14 Colombia se define como un Estado social de derecho, cuyos fines esenciales aparecen regulados en el Art. 2 y siguiente de la carta. A su vez el Titulo II, Captulo 1 hace una enumeracin de los principios axiolgicos que definen la esencia del Estado colombiano.15 El captulo 3 Arts. 150 y siguientes de la Carta regula el rgimen de expedicin y formacin de las leyes.16 ALEXY, Robert. Ob. Cit. p. 505.


II. LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-.

Los derechos fundamentales regulan esencialmente las relaciones entre el Estado y los

particulares, y se caracterizan por que definen verdaderos derechos subjetivos que determinan facultades

o poderes en cabeza de los particulares y obligaciones o prestaciones a cargo del Estado. Sin embargo,

los derechos fundamentales tambin tienen un contenido normativo oponible a los particulares, es decir,

la posibilidad de imponer prestaciones u obligaciones de dar, hacer o no hacer a los particulares, es decir,

la oponibilidad de las libertades pblicas en las relaciones privadas; oponibilidad que implica la

judiciabilidad frente a particulares va ejercicio de acciones de tutela.

En relacin con este punto, se plantean dos nociones bsicas de vital trascendencia en la

teortica de los derechos fundamentales: la primera de ellas y quiz la que ms me interesa para los

efectos del presente ensayo es la tesis de la irradiacin17, propuesta por Robert Alexy. La segunda

nocin, igualmente trascendente y que da respuesta a la pregunta sobre la judiciabilidad de los derechos

fundamentales frente a particulares, es la llamada teora de la eficacia horizontal. Ambos conceptos han

sido utilizados por los tericos del derecho, para explicar racionalmente la fuerza expansiva de los

derechos fundamentales, es decir, ofrecer respuestas a la pregunta de cmo afectan los derechos

fundamentales y las normas de derechos fundamentales el sistema jurdico de derecho privado. Existe

una tercera teora denominada tesis del efecto producido a travs de derechos frente al Estado, menos

desarrollada y esencialmente criticada por cuanto limita su aplicacin a derechos de status negativo. La

teora del efecto mediato en terceros esta dirigida al Juez; la teora del efecto inmediato o directo se dirige

de manera inmediata al juez, pero de manera mediata al legislador; la teora de la construccin de

efectos en terceros a travs de los derechos frente al Estado, abarca tanto al legislador como al Juez.

Independiente del alcance de las construcciones referidas, los cierto es que cualquiera de las vas permite

llegar a la conclusin de que en la relacin ciudadano / ciudadano ambas partes son titulares de derechos

fundamentales. La diferencia entre una teora y otra en cuanto a sus efectos es puramente de grado18.

Si bien, una buena parte de la doctrina iusfundamental, en el pasado, neg la posibilidad de

hacer oponibles los derechos fundamentales entre particulares, criterio fundado en una interpretacin

histrica de tales derechos, al concebirlos exclusivamente como mecanismos de defensa de los

17 Ibd. p. 507.18 Ibd. p. 513 y 514.


particulares frente a las prerrogativas de poder del Estado, que no podran ser impuestas entre

particulares por hallarse estos en un estadio de igualdad; hoy en da la corriente mayoritaria de la doctrina

esta de acuerdo en que (...)lo que singulariza a los derechos fundamentales, aquello que los distingue del

resto de los derechos, es su especial fuerza y resistencia ante las decisiones estatales, pero acaso ello ha

terminado ocultando su cualidad primaria y esencial de derechos subjetivos potencialmente oponibles

frente a todos (...)19

Esta posicin encuentra sustento, en primer lugar, en el reconocimiento por parte de los

tericos de los derechos fundamentales, de que la tan pregonada "igualdad jurdica" entre particulares

no es ms que una utopa o ideal liberal expresada por las corrientes polticas de finales del siglo XVIII y

comienzos del XIX, que es negada francamente por los hechos del mundo contemporneo. La verdad

es que la democracia individualista del inicial constitucionalismo se ha transformado en la democracia

de grupos, partidos y asociaciones que unido a la influencia de fenmenos econmicos caracterizados por

la existencia de oligopolios y monopolios, trusts, organizaciones sindicales y grupos de presin en

general, asumiendo banderas y reivindicaciones colectivas de clase o grupo, han desvirtuado la

original concepcin de igualdad entre los ciudadanos20. El mundo moderno es un mundo de

desigualdades, un mundo de ricos y pobres, de poderosos y dbiles, de poseedores y desposedos, un

mundo en el que la autonoma de la voluntad no siempre esta libre de presiones y afectaciones que

garanticen el libre consentimiento. Esta realidad se observa potenciada merced al fenmeno de

globalizacin, la entrada en el juego econmico del libre mercado, el liberalismo salvaje y la bsqueda de

riqueza a cualquier precio; las multinacionales y la influencia mundial de entidades multilaterales como

el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, quienes de manera directa o en ocasiones en forma

soterrada modifican y constrien la libertad de accin de los particulares en las actividades negociales y la

vida concreta de los particulares, sometidos al control del sistema jurdico.

Un segundo aspecto, clave para entender la necesidad de extender la nocin de derechos

fundamentales a las relaciones entre particulares, tiene que ver con el derrumbamiento de la separacin

recalcitrante entre esfera pblica y esfera privada. La nocin de Estado Civil propuesta por Kant basada

en la generalidad de la ley, el reconocimiento de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y la

19 Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Centro de estudios Constitucionales. Madrid, 1.998. p. 206.20 Cfr. DE VEGA GARCIA, Pedro. La crisis de los derechos fundamentales en el estado social. En DERECHO Y ECONOMIA EN EL ESTADO SOCIAL. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 125 y siguientes.


consagracin de la autonoma de la voluntad privada, son principios que en el Estado democrtico

moderno han entrado en crisis. La sociedad corporatista del presente sustenta su poder no solo en lo

econmico, sino en la influencia en las instancias de poder de las democracias, apoyando candidatos,

presionando proyectos de ley a la medida de los intereses de gremio o grupo; la ley ha pasado de ser una

norma abstracta e impersonal, para convertirse en medida concreta, en acto de confirmacin poltica, y en

muchos casos en puro convenio entre los grupos de intereses privados. A la par, el principio de la

autonoma de la voluntad privada es afectado por la quiebra del principio de igualdad; en el mundo del

mercado lo que se presenta es la disparidad y asimetra entre las partes que intervienen en las relaciones

tanto contractuales como extracontractuales. En suma, el concepto de igualdad entre particulares que

sustentaba la inaplicacin de la teora de los derechos fundamentales y la diferencia entre la esfera de lo

pblico y la esfera de lo privado, resulta ser pura retrica, una ficcin que debe ser desechada. "Se ha

producido una privatizacin de lo pblico, con la consiguiente sustitucin del Estado, como definidor de

los intereses generales, por los grupos que, naturalmente, procuran sus propios beneficios21" Surge as

la nocin de los DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE o eficacia frente a terceros de los derechos

fundamentales, propuesta por el Tribunal Constitucional Federal.

A. TESIS DE LA IRRADIACIN.

Robert Alexy propone esta tesis, al analizar el concepto de orden valorativo objetivo aplicado por

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, segn el cual, (...)las normas iusfundamentales

contienen no slo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan, al

mismo tiempo un orden valorativo objetivo que, en tanto decisin bsica jurdico-constitucional, vale para

todos los mbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislacin, la administracin y

la justicia22 Se expresa esta tesis bajo la doctrina de la Drittwirkung mediata o indirecta, propuesta por

Drig y el Tribunal Constitucional Federal23, segn la cual, los derechos fundamentales en tanto

"decisiones valorativas", "normas objetivas" o "valores iusfundamentales, es decir, en tanto principios

objetivos en el sentido atrs expresado, influyen en la interpretacin del derecho privado"

Lo que propone la tesis de la irradiacin, es nada menos que establecer que el precedente

jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal, constituya fuente de derecho de carcter formal

21 Ibd. p. 134.22 ALEXY, Robert. Ob. Cit. p. 507.


principal, en la medida en que el conjunto de fallos emitidos por la corporacin constitucional, crea una

serie de normas que bajo la estructura de principios axiolgicos, dispone el estndar o punto de partida de

fundamentos dogmticos que son la base del sistema jurdico. Tales normas no son otra cosa que los

principios generales de derecho constitucional, que son recogidos por el Tribunal Constitucional Federal,

para ser impuestos como obligatorios a todas las ramas del poder pblico en el ejercicio de las relaciones

jurdicas, pero que igualmente se extienden o irradian a las relaciones de derecho privado, relaciones que

a pesar de estar supeditadas al respeto al principio de la autonoma de la voluntad, generan un marco

conceptual o si se quiere un lmite a esa autonoma privada. Sin embargo, esa aplicacin mediata o

indirecta, opera solo en los eventos de ausencia de norma legal expresa, es decir en los supuestos de

vacos o lagunas de la legislacin ordinaria, eventos en los cuales el juez tiene que cubrir esos vacos por

razn de la integracin del sistema con los principios generales de derecho constitucional, clusulas

generales de carcter abstracto, de textura abierta, que surgen como sustrato, decantadas de la

jurisprudencia constitucional. Ahora bien, eventualmente los jueces pueden aplicar estos principios

generales, de manera directa, en los eventos en que existiendo norma expresa de la legislacin ordinaria,

encuentran que dicha regla esta en abierta oposicin a los principios y fundamentos axiolgicos, caso en

el cual deben abstenerse de aplicar dicha norma merced a la excepcin de inconstitucionalidad prevista

por el Art. 4 de nuestra Carta Poltica.

La teora de la eficacia mediata propone el pronunciamiento de otras instancias diferentes a la

Constitucin, a objeto de regular la proteccin de los derechos fundamentales, la primera de ellas es el

legislador quien esta llamado a definir reglas ordinarias que cumplan esta funcin; en segundo lugar se

encuentra el juez constitucional, quien mediante la accin de tutela vela por la proteccin de esos

derechos fundamentales; los jueces ordinarios solo actuaran merced la utilizacin de la analoga juris

para llenar el vaco o silencio dejado por el legislador, o extraordinariamente aplicando la excepcin de

inconstitucionalidad en casos particulares24.

B. TESIS DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Se concibe la posibilidad de oponer de manera directa, es decir, en forma inmediata, el

cumplimiento y garanta de los derechos fundamentales a los particulares, extendiendo su mbito de

23 Ibd. p. 512.24 Cfr. CELEMIN CAICEDO, Jenny Andrea. Ob. Cit., p. 958.


exigencia tradicional exclusiva ante el Estado. Corresponde a la doctrina de la Drittwirkung inmediata o

directa. La teora presenta enormes dificultades, en tanto pretende conciliar la libertad de los particulares

para negociar frente a la necesidad de proteccin directa de los derechos fundamentales de las personas.

Sus principales impulsores son Nipperdey y la Cmara Primera del Tribunal Federal Alemn del Trabajo.

Sostienen que "los derechos fundamentales en el sentido clsico, estricto, en tanto derechos subjetivos

pblicos se dirigen solo contra el Estado Al igual que en el caso de la teora de la influencia mediata en

terceros, la influencia de las normas de derecho fundamental en el derecho privado habra de resultar de

su propiedad como derecho constitucional objetivo, vinculante La diferencia consiste en que los

principios objetivos no habran de afectar la relacin ciudadano / ciudadano influyendo en la interpretacin

de las normas de derecho privado sino en el sentido de que de ellos fluyen directamente tambin

derechos privados subjetivos del individuo25"

El efecto de los derechos fundamentales, es para esta tesis, absoluto, en la medida en que

puede modificar cualquier relacin jurdica dentro del sistema, pues tiene el poder para modificar las

normas de derecho privado existentes, o puede crear normas de derecho privado que no aparecan

reguladas en el sistema, o puede entrar a regular las relaciones privadas dndoles determinada

orientacin que coordine y empate con los principios axiolgicos contenidos en la Constitucin. Se trata

del rgano jurisdiccional, asumiendo en defensa de la Constitucin, e investido de los poderes soberanos

que la carta le otorga, la funcin de legislador para la relacin particular que se somete a juicio,

definiendo sub-reglas que son autnticos derechos subjetivos individuales, que se incorporan de manera

directa al sistema jurdico.

C. TESIS DEL EFECTO PRODUCIDO A TRAVS DE DERECHOS FRENTE AL ESTADO.

De acuerdo con esta tercera teora, (...)los efectos en la relacin ciudadano / ciudadano son

consecuencia de la sujecin del Estado a los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos

pblicos (...) Esta construccin no esta obligada a trabajar slo con derechos del status negativo sino que

puede tambin hacer uso de derechos de status positivo que apuntan a una proteccin

iusfundamentalmente debida en las relaciones entre iguales26

25 Ibd. p. 512.26 Ibd.. p. 513.


Nuestra Corte Constitucional de manera reiterada ha acogido la tesis de la eficacia horizontal de

los derechos fundamentales, aunque restringiendo su aplicacin bajo los siguientes criterios:

1. Que se trate de particulares que estn encargados de la prestacin de servicios pblicos27,

o actividades asimilables.

La Corte ha entendido que en el caso de particulares que prestan servicios pblicos es viable la

accin de tutela para proteger derechos fundamentales "(...), debido a que en el derecho privado opera la

llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En

consecuencia, si un particular asume la prestacin de un servicio pblico -como de hecho lo

autoriza el artculo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese carcter, entonces

esa persona adquiere una posicin de supremaca material -con relevancia jurdica- frente al

usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que,

por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional

fundamental que requiere de la inmediata proteccin judicial28".(Negrillas fuera de texto). La prestacin del

servicio pblico se califica materialmente en relacin con la responsabilidad confiada al particular. Segn

el artculo 365 de la Constitucin, los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado,

estn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley y podrn ser prestados por el Estado, directa o

indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Cuando los entes particulares asumen

el encargo, lo hacen dentro del marco jurdico trazado por la Constitucin y por la ley y, aunque conservan

su naturaleza privada, son responsables, como lo seran las entidades del Estado, en lo que concierne a

la prestacin del servicio. De all su equiparacin, en trminos de derechos fundamentales, a la autoridad

pblica. En este orden de ideas, ha entendido la Corte que en el caso de entidades del sector financiero

(bancos, corporaciones financieras, compaas de financiamiento comercial, compaas de leasing,

compaas financieras, compaas de seguros); de entidades privadas que prestan servicios de salud

pblica (EPS, IPS, clnicas, hospitales, consultorios mdicos y odontolgicos); entidades educativas

(colegios privados, universidades, centros de capacitacin tecnolgica, tcnica o de educacin informal o

no formal); empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios (agua, luz, telfonos, gas); empresas

de transporte pblico terrestre, areo o martimo; empresas de telecomunicaciones (radio, televisin,

27 Cfr. Sentencia T-105 de 1.996, T-131 de 1.998, T-789 de 1.998, T-738 de 1.998, T-311 de 1.999, entre otras.28 Sentencia No. C-134 de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.


teles); Etc. son susceptibles de violar derechos fundamentales en el ejercicio de su actividad negocial, y

por ende eventualmente son sujetos pasivos de acciones de tutela.

Y al estudiar el problema de la justiciabilidad de los derechos fundamentales como herramienta

de distribucin material, precisamente tratndose de derechos sociales, econmicos y culturales,

asumiendo el juzgador funciones propias del legislativo y el ejecutivo, ordenando mediante el amparo la

reparacin fsica o material, como medio para proteger el derecho vulnerado, manifest la Corte: C. La

justicia distributiva. 21. Ahora bien, la aceptacin de la tutela para los derechos en cuestin, slo cabe en

aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y

criterios de distincin antes anotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de

pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derecho fundamental,

pronunciarse sobre el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la

intervencin de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin

a la violacin del derecho.

22. Est claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no slo la

gravedad de la violacin del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambin las

posibilidades econmicas de solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en

cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propsitos de igualdad y

justicia social que seala la Constitucin. En la mayora de estos casos, una vez establecida la violacin

de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los

elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relacin misma entre los sujetos

involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha

relacin (Aristteles..... La aplicacin de los derechos econmicos sociales y culturales plantea un

problema no de generacin de recursos sino de asignacin de recursos y por lo tanto se trata de un

problema poltico10.

2. Cuando la conducta del particular afecte de manera grave y directamente el inters colectivo29.

10 JIMNEZ Luis F, Los derechos econmicos en Amrica latina. Otros enfoques; en Derechos econmicos y desarrollo en Amrica Latina; IIDH, 199029 Cfr. Sentencia T-406 de 1.992, T-875 de 1.992, T-533 de 1.996, SU-157 de 1.999, entre otras.


En relacin con la viabilidad de admitir el amparo a derechos fundamentales, contra particulares

que afecten de manera grave y directa un inters colectivo, especialmente si estos derechos son de

segunda generacin, derechos sociales, econmicos y culturales, la Corte ha sido especialmente cauta,

en primer lugar por cuanto las acciones populares y las acciones de grupo se constituyen en un medio

alternativo hoy reglamentado por el legislador, que pueden ser una herramienta til para resolver los

problemas de proteccin de derechos colectivos. Quiz el problema ms complejo cuando se analiza la

posibilidad de la intervencin del juez constitucional en defensa de intereses colectivos, tiene que ver con

el riesgo de intromisin del poder judicial en funciones programticas y administrativas que son del resorte

exclusivo, en lo relativo a la programacin, del poder legislativo, y en lo relativo a la ejecucin, del poder

ejecutivo en cabeza del gobierno nacional y los gobiernos locales; mbitos que corresponden a la poltica

y no al derecho. Al respecto la Corte se pronunci en la ya atrs citada Sentencia T-406 de 1.992,

oportunidad en que se dijo: Con independencia de la funcin programtica-finalista y de la funcin

simblica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la

Constitucin es una norma jurdica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por

esta razn, sostener que los derechos sociales, econmicos y culturales se reducen a un vnculo

de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, es no slo una ingenuidad en

cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido

y coherencia que debe mantener la Constitucin. Si la responsabilidad de la eficacia de los

derechos mencionados estuviese slo en manos del legislador, la norma constitucional no tendra

ningn valor y la validez de la voluntad constituyente quedara supeditada a la voluntad legislativa.

Es ms razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carcter normativo a

los textos del captulo segundo ttulo segundo, entregndole al legislador la prerrogativa de

discrecionalidad poltica en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada

a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia

de delimitacin poltica de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurdica de la

Constitucin sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan

en el mbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales slo valgan en

el mbito de la ley 9 .


3. Cuando el peticionario de la accin, se encuentre en estado de indefensin o subordinacin

frente a los particulares de los cuales exige respeto a sus derechos30.

Un punto trascendental al aplicar la tesis de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales,

tiene que ver con los conceptos de indefensin y perjuicio irremediable, que el artculo 86 de la Carta y el

artculo 1 del Decreto 2591 de 1.991 fijan como requisitos de procedibilidad, conceptos que por su

textura abierta pueden resultar ambiguos o indeterminados, lo que redunda en que la aplicacin de la

eficacia horizontal se torne en un problema complejo para los jueces ordinarios, quienes en ltimas son

los llamados a interpretar dichas nociones. La Corte defini qu se debe entender por indefensin y as

seal en la Sentencia T-265 de 1.997, ratificada posteriormente por la Sentencia SU-062 de 1.999, que

el concepto hace referencia a "(...) la carencia de medios fsicos o jurdicos que permitan a quien intenta

la accin de tutela repeler la violacin de sus derechos fundamentales (...)El estado de indefensin se

manifiesta cuando la persona ofendida por la accin u omisin del particular se encuentra inerme o

desamparada, es decir sin medio fsicos o jurdicos de defensa o con medios y elementos insuficientes

para resistir o repeler la vulneracin de su derecho fundamental".

En cuanto a la configuracin del estado de indefensin, como presupuesto jurdico de

procedibilidad de la accin de tutela, aclar la Corte que "(...)el concepto de indefensin no es un

predicado abstracto del cual puedan hacerse generalizaciones que se distancien de la realidad que

ofrecen los hechos. Es por el contrario una situacin relacional, intersubjetiva en la cual el demandante

es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado por la accin

del segundo. Adicionalmente, el demandado no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para

defenderse de esta agresin injusta31"

4. La Corte agrega que adems de las circunstancias atrs descritas, la accin de tutela se

interponga por que no existen otros medios legales idneos, en la legislacin ordinaria, que

permitan la proteccin del derecho fundamental atacado, a menos que se trate de evitar un

perjuicio irremediable.

9 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 1230 Cfr. Sentencia T-406 de 1.992, T-036 de 1.995, T-375 de 1.997, T-213 de 2001, entre otras.


III. LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EXPRESADA EN

CASOS PRACTICOS.

Me Interesa en este acpite, considerar algunos de los casos paradigmticos que han sido

resueltos por la Corte Constitucional, utilizando la teortica expuesta, de forma tal que podamos as sea

parcialmente observar como se ha aplicado la nocin de derechos fundamentales y como esa aplicacin a

modificado el rgimen de derecho privado.

Resulta trascendente observar en cada caso como las tesis atrs expuestas han sido recogidas

por la Corte Constitucional, en algunos eventos como Drittwirkung mediata o indirecta, principalmente en

el caso de las Sentencias tipo "C" o de Constitucionalidad, en otros casos, la mayor de las veces,

aplicadas como Drittwirkung inmediata o directa o tesis de la eficacia horizontal de los derechos

fundamentales, particularmente en los eventos de tutelas contra particulares, donde la Corte ha

considerado que se llenan los requisitos dogmticos fijados por el artculo 86 de la Carta y el artculo 1

del Decreto 2591 de 1.991. Casustica en la cual sobre la base de la proteccin del ncleo esencial del

derecho, la Corte ha definido sub-reglas que modifican expresamente el rgimen civil o de derecho

privado.

Mucho ms excepcionalmente se observa la aplicacin de la tesis del efecto producido a travs

de derechos frente al Estado, sin embargo, quiz lo que se encuentra es que la Corte en la hermenutica

aplicada no hace una distincin expresa y clara entre la tesis Drittwirkung mediata o indirecta y la tesis

del efecto producido a travs de derechos frente al Estado, sino que utiliza indiferentemente argumentos

de una u otra teortica para llegar a conclusiones similares que tienen que ver con el privilegio de las

reglas basadas en derechos fundamentales, las que se imponen sobre las reglas ordinarias legales.

31 Cfr. Sentencia T-172 de 1.997.


Veamos:

A. SENTENCIA T-14 de 1.999. M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

SENTENCIA T-001 de 2.001. M. P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

SENTENCIA SU-1023 de 2.001. M. P. JAIME CORDOBA TRIVIO

Estos tres fallos tienen en comn que tratan de extrabajadores pensionados de sociedades

annimas involucradas en procesos de liquidacin con fundamento en la Ley 222 de 1.995. La Sentencia

T-14 de 1.999 involucra a varios trabajadores pensionados de la EMPRESA COLOMBIANA DE

CURTIDOS S. A. COLCURTIDOS S. A., mientras que las Sentencias T-001 y SU-1023 de 2001

involucran a pensionados de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. Los peticionarios,

solicitan se ordene al liquidador nombrado por la Superintendencia de Sociedades, proceda a pagar las

mesadas pensionales atrasadas. Se alega que el no pago de las mesadas pensionales implica violacin a

los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, por cuanto los pensionados son

en su gran mayora personas de la tercera edad, imposibilitados de manera absoluta para procurarse por

sus propios medios recursos de sobrevivencia, y que dependen exclusivamente de sus mesadas

pensionales para cubrir las necesidades bsicas y subsistir. Los juzgados que conocieron las acciones

de tutela promovidas, pues son varias acumuladas por la Corte al momento de decidir los fallos

estudiados, en la gran mayora de los casos negaron el amparo, sosteniendo que el no pago de mesadas

pensionales no constitua violacin a derecho fundamental alguno, pero que adems los peticionarios

contaban con acciones ordinarias ante la justicia laboral y ante la justicia civil hacindose parte en los

procesos de liquidacin en la Superintendencia de Sociedades, para intentar en tales instancias, el cobro

de las mesadas adeudadas. Algunos pocos juzgados, reconocieron la existencia de derechos

fundamentales en cabeza de los peticionarios, sobre la base de tratarse de personas de la tercera edad

que gozan de especial proteccin por la Constitucin, de ser personas en grave riesgo y sujetos a

indefensin o subordinacin frente a sus empleadores, mereciendo la proteccin inmediata de sus

derechos por cuanto al no recibir sus mesadas pensionales se les genera un perjuicio irremediable, por

cuanto se pone en peligro su subsistencia vital, su salud y su vida.

Es importante destacar que en el caso de COLCURTIDOS S. A. hay un elemento fctico

adicional, que merece la pena ser mencionado. COLCURTIDOS S. A. haba solicitado y obtenido de la

Superintendencia de Sociedades autorizacin para tramitar un proceso de liquidacin obligatoria en los


trminos del artculo 149 y siguientes de la Ley 222 de 1.995, proceso dentro del cual se acord entre el

deudor liquidado y sus acreedores, constituir una fiducia de garanta y administracin que tena como

objeto fundamental, transferir en bloque los activos del establecimiento de comercio de COLCURTIDOS

S. A. a FIDUANGLO S.A. para que el patrimonio autnomo as conformado sirviera como fuente de pago

de las obligaciones garantizadas, pero igualmente para que el fideicomiso se encargara de realizar ante

el Instituto de Seguros Sociales y cualquier otra entidad pblica o privada autorizada por la ley, el tramite

para la conmutacin pensional de los trabajadores pensionados a cargo del fideicomitente. La

conmutacin pensional no se pudo llevar a cabo por cuanto el fideicomitente obligado a entregar el

clculo actuarial de los trabajadores pensionados, no entreg a FIDUANGLO S. A. las liquidaciones

respectivas en razn de que la firma Asesoras Actuariales, contratada para realizar tal menester,

suspendi la elaboracin de las liquidaciones por cuanto se le adeudaba por concepto de honorarios de la

gestin la suma de $1'640.000,00

En relacin con la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., los hechos son muy

similares, salvo la circunstancia de haberse constituido un fideicomiso con FIDUCIARIA PETROLERA S.

A. para que procediera a la liquidacin ordenada de los activos del fideicomitente e igualmente realizar la

conmutacin pensional al ISS, situacin que no se pudo llevar a cabo por cuanto los activos de la FLOTA

MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. no alcanzaron para cubrir los saldos pendientes y el patrimonio

autnomo constituido con FIDUCIARIA PETROLERA S. A. tampoco contaba con recursos suficientes

para pagar las mesadas atrasadas.

La Corte en los tres fallos analizados conviene en reconocer que los hechos indican por si solos,

que entre los peticionarios y los particulares demandados existe relacin de subordinacin y dependencia,

pero que igualmente los peticionarios se hallan en estado de indefensin frente a los particulares

demandados, de forma tal que la relacin de igualdad no existe. En esta medida se da el requisito exigido

por el artculo 86 de la Carta en concordancia con lo sealado por los artculos 1 a 9 del Decreto 2591 de

1.991.

Pasa la Corte a analizar cuales son los derechos que estn en disputa y encuentra que se trata

esencialmente del derecho a la seguridad social, derecho prestacional o de segunda generacin. En

concepto de la Corte, este derecho no es en principio un derecho fundamental. Sin embargo, cuando se

trata del derecho a la seguridad social de personas de la tercera edad, adquiere relevancia especial, pues


toca con la nocin de mnimo vital, presenta conexidad con el derecho a la vida que en el caso de las

personas de la tercera edad esta fijado como de especial proteccin, tal y como lo seala el Artculo 46 de

la Carta. Las personas de la tercera edad estn excluidas por sus condiciones fsicas, del acceso al

mercado laboral y dependen exclusivamente de los recursos que perciben por concepto de las pensiones

para dignamente sobrevivir. La Corte subraya que la vulneracin al derecho al mnimo vital de las

personas de tercera edad, no se produce exclusivamente en el caso de no-pago de las mesadas

pensionales, sino igualmente en los eventos de pago moroso o retrasado de tales mesadas, pues en este

ltimo lance de todas formas se esta poniendo en peligro la vital subsistencia de los pensionados. En este

orden de ideas, los hechos son suficientes para que proceda el amparo solicitado por los peticionarios.

La corte, en razn de que los demandados argumentaron como defensa para no cumplir sus

obligaciones frente a los pensionados, el estar incursos en ejecuciones colectivas, procesos de

concordato o liquidacin obligatoria, entra a examinar si la existencia de un proceso judicial, caso de un

proceso de Concordato, justifica el incumplimiento de obligaciones para con terceros. Considera la Corte

que es inaceptable cualquier argumento que tienda a erigir el Concordato o cualquier otro procedimiento

judicial en una patente de corzo para que las empresas privadas, vinculadas a los mandatos contenidos

en los artculos 13, 46 y 48 de la Constitucin vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados.

En este punto, reitera la Corte que el principio de solidaridad, el principio de buena fe y el principio de

eficiencia y universalidad son inseparables de la nocin de seguridad social, tal y como lo expresa el

artculo 48 de la Carta. Que por ende estos principios estn por encima de consideraciones procesales e

incluso de normas sustantivas de derecho comn ordinario, que puedan prestarse para eludir las

obligaciones derivadas de este derecho.

Finalmente y como punto trascendente en el asunto en estudio, entra la Corte a considerar el

argumento esgrimido por los liquidadores y las entidades fiduciarias encargadas de efectuar la

conmutacin pensional, quienes manifiestan que al no existir activos suficientes en los patrimonios

autnomos responsables de los pagos de las mesadas, ni en las empresas fideicomitentes en

liquidacin, materialmente resulta imposible cumplir con el pago de las mesadas demandadas. Afirma la

Corte que en un Estado Social de Derecho, las obligaciones derivadas de los Derechos Fundamentales

no pueden ser concebidos como meramente retricos o ideales. Que el hecho de haber celebrado un

contrato de fiducia no puede exonerar de responsabilidad laboral a los fideicomitentes. Que la

responsabilidad en estos casos, tiene un contenido y alcance que va ms all de la simple enunciacin


formal, pues debe materializarse y esto se produce merced a la aplicacin del principio de solidaridad.

Esa solidaridad indica que todos los componentes de la sociedad, somos en mayor o menor medida,

responsables de la satisfaccin de las prestaciones derivadas de los derechos fundamentales, bien de

manera inmediata, caso por ejemplo de la familia ms cercana, de los superiores jerrquicos con quienes

se tenga relacin de subordinacin, patronos por ejemplo, y de manera mediata el Estado como

responsable supremo del cumplimiento de los mandatos de la Constitucin. En el caso presente, afirma la

Corte que el principio de solidaridad indica, que al no existir bienes en cabeza de las sociedades

annimas responsables directas del pago de las mesadas, e igualmente al no contar los fideicomisos o

patrimonios autnomos, con recursos materiales para pagar las mesadas, corresponde a los socios de

estas empresas afrontar su responsabilidad como deudores solidarios de los derechos subjetivos en

cabeza de los pensionados. En este orden de ideas, para el caso de COLCURTIDOS S. A., que tiene

como accionistas a CURTIMBRES BUFALO S. A., PREMIER LEATHER CORPORATION, GELATINAS

DE COLOMBIA S..A. y MODAPIEL S. A., sociedades todas ellas en operacin y con activos; y en el caso

de FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. que tiene como accionistas a la FEDERACION

NACIONAL DE CAFETEROS y el FONDO NACIONAL DEL CAF, entidades de derecho pblico y capital

privado con rgimen especial, vigentes y operando; entiende la Corte que estas empresas debern

responder por el pago de las mesadas no cubiertas por el responsable directo, es decir, las sociedades

annimas en liquidacin.

El caso en estudio es un perfecto ejemplo de la aplicacin por irradiacin de los derechos

fundamentales, o en otros trminos de la doctrina de la Drittwirkung mediata o indirecta, pues si bien el

fallo de la Corte no lo manifiesta en forma expresa, su aplicacin implica la modificacin tcita del artculo

373 del Cdigo de Comercio, y del Artculo 344 del mismo estatuto, relativos a la responsabilidad de los

socios accionistas de sociedades annimas y encomanditas por acciones, quienes segn las normas

mencionadas, solo responden con los bienes aportados, es decir, que en ningn caso responderan con

sus bienes personales por obligaciones adquiridas por la sociedad conformada. A partir de los fallos

atrs enunciados, y con fundamento en la sub-regla expuesta por la Corte que predica la solidaridad

entre sociedades y sus socios respecto a obligaciones originadas en mesadas pensionales e incluso

salarios de trabajadores de la tercera edad, los accionistas respondern no solo con los bienes aportados,

sino con su patrimonio o peculio personal. Los fallos de la Corte abren la puerta para un abanico de

posibilidades que extienda la proteccin de los derechos fundamentales a casos anlogos, referidos a

personas que se encuentren en estado de indefensin o subordinacin, o que se encuentren en


situaciones que impliquen perjuicios irremediables, por ejemplo mujeres trabajadoras que tengan

responsabilidad directa frente a hijos menores de edad, cuando sociedades en liquidacin no les han

cubierto sus salarios, viudas que alegan sustitucin pensional de trabajadores fallecidos frente a

sociedades en liquidacin, hijos menores de edad embargando salarios por alimentos, trabajadores

minusvlidos demandando salarios, pensiones o prestaciones sociales de cualquier tipo, etc.

La sub-regla definida por la Corte ha puesto de cabeza a los doctrinantes ms reconocidos en el

campo de las sociedades comerciales, quienes han manifestado su irritacin, indicando que la Corte

desvirta la nocin de sociedades de capital existente desde el siglo XVIII, rompe el principio de la "par

conditio creditorum" y fundamentalmente desestima la personalidad jurdica de la sociedad annima, a la

que se llega sin que medie comprobacin de los elementos que podran configurar la responsabilidad por

los hechos de un tercero; desconociendo al mismo tiempo la tesis del desregard, y consagrando por ende

una responsabilidad presunta32.

Sostienen que al predicarse un principio de solidaridad en materia de prestaciones laborales

entre las sociedades annimas y sus accionistas, como consecuencia, se desconoce el beneficio de la

personalidad jurdica consagrada por el artculo 98 del Cdigo de Comercio para las sociedades, que

implica la autonoma patrimonial de las personas jurdicas constituidas bajo la forma de sociedades, por

virtud de la cual la compaa constituida puede adquirir derechos y contraer obligaciones,

independientemente de los socios o accionistas. As por ejemplo el Dr. Reyes Villamizar afirma: "(...)Lo

ocurrido con esta sentencia es una nueva y elocuente demostracin de la deplorable "publicizacin" del

derecho privado". El Dr. Nstor Humberto Martnez Neira, tiene otra lectura que siendo igualmente critica

de la posicin de la Corte, no concibe la muerte de las sociedades annimas, afirma: (...)La lectura

desprevenida y detenida de la sentencia nos permite concluir que no es as. En ninguno de sus apartes la

Corte sostuvo que, por principio, los accionistas responden solidariamente por los pasivos laborales de las

sociedades annimas. Cosa bien diferente es que la Corte haya invocado el pargrafo del artculo 148 de

la Ley 222 de 1.995, para derivar de l la presunta responsabilidad de las sociedades matrices por la

situacin de concordato o liquidacin obligatoria de sus filiales, para efectos de la determinacin de la

responsabilidad subsidiaria que cabe a las controlantes por las obligaciones de sus subordinadas cuando

32 Cfr. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Homenaje Pstumo. En Ambito Jurdico Ao IV, N 93, noviembre de 2001, p. 13.


la situacin de concurso es producto de las actuaciones de la matriz en contra del beneficio de la

sociedad en concordato33

Sin embargo cuando se contrastan los argumentos expuestos para atacar el contenido del

pronunciamiento de la Corte, observamos que ninguno de stos considera la nocin de Estado Social de

Derecho, el principio de igualdad, el principio de solidaridad, la funcin social de la propiedad y menos

an la nocin de derecho fundamental, proteccin del mnimo vital y la obligacin del Estado a la

seguridad social; pues las tesis se quedan exclusivamente en la defensa de una dogmtica, que si bien

es valiosa e importante, obedece a una concepcin mesurada, conservadora y arcaica de lo que debe

entenderse por autonoma de la voluntad y libertad negocial. La postura asumida por los doctrinantes

civilistas, se explica precisamente por el hecho de que estos no efectan su anlisis desde la ptica de los

derechos fundamentales, pierden el contexto en relacin con la fuerza vinculante de los principios

generales de derecho constitucional, y esencialmente por cuanto pretenden defender posiciones, basados

en el riguroso textualismo de reglas positivas, exclusivamente las normas rectoras del rgimen de

sociedades del Cdigo de Comercio, sin entrar en una dinmica hermenutica principialista que sea

coherente con el sistema. En trminos simples, los doctrinantes privaticistas analizan el caso en estudio

desde la ptica de la Constitucin de 1.886 y olvidan que la Carta de 1.991 es otra cosa, y adems que

esta vigente y es fuente de derecho.

En nuestro concepto, la argumentacin propuesta por la Corte, sustentado en la defensa a

ultranza del principio general de derecho consagrado en la Constitucin, relativo a la Solidaridad, es

plausible, coherente y no se compadece con los reparos expuestos por los privaticitas, ello sin embargo

no nos debe cegar frente a vacos que la Sentencia deja al fijar la sub-regla que obliga a los socios

mayoritarios, que vistos por la Corte como Matriz, se presumen responsable de la liquidacin, y por ende

se los obliga, as sea provisionalmente a pagar las mesadas adeudadas. Veamos: ante la ausencia de

recursos econmicos y la incertidumbre acerca de la terminacin del proceso liquidatorio y en aplicacin

transitoria de la presuncin de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra la ley

222 de 1995, la Corte estima necesario tomar medidas para garantizar a los pensionados el pago

oportuno de sus mesadas a partir del 1 de junio de 2001, razn por la cual ordena al liquidador que

cumpla, con carcter prioritario, la obligacin principal de pagar oportunamente las mesadas a todos los

33 Cfr. MARTNEZ NEIRA, Nstor Humberto. La sociedad annima no ha muerto. En mbito Jurdico. Legis Editores. Ao V. No. 98 Febrero 11 al 24 de 2.002. Bogot, p. 21.


pensionados a cargo de la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante. Esta decisin tiene un

sustento argumentativo slido, se inspira en la racionalidad y justicia de proteger el derecho fundamental

a la vida y la dignidad de los pensionados de tercera edad afectados con la mora en el pago de las

mesadas pensionales tantas veces mencionadas.

Sin embargo, y pese a lo dicho atrs, deja abierta una inquietud que la estructura argumentativa

expuesta no responde. Cul es el sustento normativo que predica la facultad o poder de la Corte para

obligar a la sociedad matriz sobre la cual pesa una presuncin de responsabilidad subsidiaria frente a las

obligaciones de la subordinada o filial, a cubrir provisionalmente las deudas de sta, al no existir fallo

judicial que por va ordinaria y con carcter definitivo comprometa el patrimonio de la matriz como prenda

general de los acreedores de la filial?

La Corte no responde a esta inquietud. Es ms, no deja establecido si la obligacin impuesta

como Ratio Decidendi a la Federacin Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Caf, lo es a ttulo de

un crdito forzoso provisional o precario; si se trata de una medida cautelar; si eventualmente se

configura una expropiacin administrativa, o si como lo plantea el Dr. Nstor Humberto Martnez en sus

objeciones al fallo; nos encontramos frente a la violacin flagrante de la autonoma de la voluntad de las

partes, la libre disposicin de sus bienes y el derecho a la propiedad privada.

Ahora bien, una cosa es la presuncin de responsabilidad de la matriz frente a obligaciones de

su filial o subordinada, en los casos de liquidacin obligatoria, prevista por el Pargrafo del Art. 148 de la

Ley, silogismo que nos parece claro, coherente y bien sustentado; que constituyendo una presuncin

juris tantum, no opera de pleno derecho, es decir ipso jure, sino que est sometida al albur de una

eventual condena previo el ejercicio del debido proceso, situacin que en el entretanto esta sujeta a la

regla constitucional de presuncin de buena fe, que determina que en principio si bien el patrimonio de la

matriz tiene una expectativa de derecho a constituir prenda general de los acreedores de la filial o

subordinada, mientras no se produzca esa declaracin judicial definitiva que haga transito a cosa

juzgada, dicha expectativa no genera derecho alguno. Y otra cosa bien diferente es la sub-regla que la

Corte genera en el fallo estudiado, sub-regla que a titulo de ratio decidendi compromete en forma

automtica, a as se diga que lo es provisionalmente, y exclusivamente con fundamento en el fallo de

tutela, la responsabilidad patrimonial de la matriz; determinacin que esta mucho mas cerca de la poltica

que del derecho, pues su razn de ser es absolutamente loable y moralmente defendible, la proteccin de


la vital subsistencia de los pensionados de la CIFM, pero que desarticula el sistema legal colombiano

pues desconoce principios y reglas que basados en el concepto de autonoma patrimonial, separacin de

patrimonios en razn de la personalidad jurdica, y fundamentalmente el derecho a la propiedad privada,

que no puede ser desconocido sino justificado en razones de inters general, nunca intereses

particulares como es el caso, presente, y siempre y en todo caso previa indemnizacin va expropiacin.

El principio de solidaridad que cobija a todos los colombianos, al estar inmersos en un estado social de

derecho, no puede tener el alcance de otorgar a la Corte una patente de corzo para que esta de manera

discrecional, en forma no argumentada, deduzca una presunta responsabilidad provisional que no esta

sometida al debido proceso, al ejercicio del derecho de contradiccin y fundamentalmente al respeto de la

propiedad privada que se quiera o no aceptar, sigue siendo un derecho que en un sistema capitalista de

mercado, es la base de la dinmica econmica del pas. Pensemos, a partir de este fallo, que

inversionista privado, nacional o extranjero estar dispuesto a invertir capital en sociedades annimas, si

eventualmente el fracaso econmico de dicha empresa le pueda significar por ser socio mayoritario en

estado de matriz o controlante, la obligacin, as sea provisional, de atender las acrecencias de la filial o

subordinada, que tengan el carcter de derechos fundamentales. La pregunta a formular a la Corte es la

siguiente: Cules fueron los parmetros que utilizo la Corte para ponderar el principio de solidaridad por

encima del principio de seguridad jurdica en el caso Sub Judice?

B. SENTENCIA SU-157 DE 1.999. M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

El 22 de octubre de 1.995, el presidente de los Estados Unidos de Amrica, Bill Clinton, expidi la

Orden Ejecutiva 12978 titulada Blocking Assets and Prohibiting Transactiones with Significant Narcotics

Traffickers, que se dirige, a congelar activos y prohibir transacciones con importantes traficantes de

narcticos. El documento seala varios nombres de personas presuntamente vinculadas con los llamados

carteles del narcotrfico y dispone que, en ese pas, sern sancionadas todas las personas que celebren

negocios con las personas que figuren en la mencionada lista. El 21 de diciembre de 1.995 la Embajada

de Estados Unidos de Amrica en Colombia, inform al Gobierno nacional, a la Asociacin Bancaria y a

las Entidades Financieras de Colombia, que los banqueros colombianos no deben prestar servicio

bancario a los Narcotrafincantes Especficamente Sealados(....) los banqueros que presten tal servicio

corren el riesgo de ser incluidos en la lista de Narcotrafincantes Especficamente Sealados, y con ello

no podrn hacer ningn negocio con el sistema de los Estados Unidos. El listado y la informacin general

sobre los Narcotrafincantes Especficamente Sealados, fueron dados a conocer a los medios de

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