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LAS RELACIONES DE TRABAJO EN LOS PROCESOS DE FUSION DIANA CERON OTOYA TATIANA PFALZGRAF CLAVIJO Director Carlos Hernán Godoy Fajardo PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS SANTAFE DE BOGOTA, D.C. 2000
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LAS RELACIONES DE TRABAJO EN LOS PROCESOS DE FUSION
DIANA CERON OTOYA
TATIANA PFALZGRAF CLAVIJO
Director
Carlos Hernán Godoy Fajardo
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
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LAS RELACIONES DE TRABAJO EN LOS PROCESOS DE FUSION
DIANA CERON OTOYA
TATIANA PFALZGRAF CLAVIJO
Monografía para optar al título de Abogado
Director
Carlos Hernán Godoy Fajardo
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
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LAS RELACIONES DE TRABAJO EN LOS PROCESOS DE FUSION
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD
R.P. GERARDO REMOLINA S.J.
DECANO ACADEMICO DE LA FACULTAD
DOCTOR GUSTAVO ZAFRA ROLDAN
DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO
R.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOÑO S.J.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
LAS RELACIONES DE TRABAJO EN LOS PROCESOS DE FUSION
TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCION........................................................................................................1
2. FUSION COMO FENOMENO ECONOMICO .........................................................4
2.1 Objetivo de la fusión ..............................................................................................4
2.2 Causas de las fusiones ...........................................................................................6
2.2.1 Otras razones económicas...............................................................................8
2.2.1.1. Diversificación..........................................................................................8
2.2.1.2 Motivaciones de los directivos. .............................................................10
2.2.1.3 Sinergia financiera. .................................................................................10
2.2.1.4 Gangas. ....................................................................................................11
3. FUSION COMO FENOMENO JURÍDICO ..............................................................13
3.1 Tipos de fusiones..................................................................................................14
3.2 Características de los tipos de fusión..................................................................15
3.3 Proceso de fusión .................................................................................................17
3.4 Efectos inmediatos de la fusión...........................................................................21
3.4.1. Adquisición de derechos y bienes de las sociedades absorbidas .............21
ii
3.4.2. Tradición de bienes inmuebles....................................................................21
3.4.3. Representación legal.....................................................................................21
3.5 Diferencia entre la fusión y otras figuras semejantes........................................22
3.5.1 De la transferencia de fondo de comercio. ..................................................22
3.5.2 De la concentración de empresas. ................................................................23
3.5.3. De la “anexión por compra de acciones”, o por adquisición del patrimonio de una sociedad..................................................................................24
3.5.4 De la “cesión o enajenación de activos” (parcial o total)...........................24
4. IMPACTO Y EFECTOS DE LOS PROCESOS DE FUSION EN LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES............................................................................................25
4.1 Sustitución Patronal .............................................................................................27
4.2. Estabilidad laboral ..............................................................................................29
4. 2.1 Vigencia de los contratos a término indefinido .........................................31
4.2.2 Vigencia de los contratos a término fijo.......................................................33
4.3 Derechos económicos de los trabajadores en los procesos de fusión ..............35
4.2.1. Conservación de las relaciones de trabajo en todos sus términos:...........35
4.2.2 Subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior:...................................................................................................................36
4.2.3. Responsabilidad conjunta-solidaria de los sucesivos empresarios:.........36
iii
4.2.3.1. La situación especial cuando la fusión contiene cambios de tipos
societario: ............................................................................................................39
4.4 Derechos individuales .........................................................................................41
4.4.1. Derecho a la igualdad en los procesos de fusión .......................................41
4.4.1.1. Procedencia de la Acción de Tutela. El principio de subsidiariedad 49
4.4.2 Viabilidad de la modificación de la relación laboral..................................57
4.4.3 Viabilidad de la modificación del Reglamento Interno de Trabajo ..........60
4.5. Derechos Colectivos............................................................................................62
4.5.1. Derecho de igualdad en los procesos de fusión.........................................62
4.5.2. Homologación de Regímenes......................................................................64
4.5.2.1 La sociedad absorbente tenía convención colectiva y la sociedad absorbida no. ......................................................................................................64
4.5.2.2 La sociedad absorbente no tenía convención y sociedad absorbida sí...............................................................................................................................65
4.5.2.3. La sociedad absorbida tenía convención colectiva y la sociedad absorbente no, pero ésta tenía régimen superior de beneficios extralegales:66
4.5.2.4 La sociedad absorbida tenía convención colectiva y la sociedad absorbente no, y ésta tenía régimen inferior de beneficios extralegales:.......67
4.5.2.5 Ninguna de las empresas a fusionar tiene convención colectiva. ......68
iv
4.5.2.6 Ambas sociedades – la absorbida y la absorbente- tenían convención
colectiva vigente. ................................................................................................69
4.5.5 Manejo de los sindicatos en el momento de la fusión. ...............................74
4.6 Derecho a la Seguridad Social.............................................................................76
4.6.1 Sistema de Pensiones ....................................................................................77
4.6.1.1 Trabajadores Activos..............................................................................77
4.6.1.2 Pensionados.............................................................................................77
4.6.2. Sistema de Salud...........................................................................................80
4.6.3 Sistema de Riesgos Profesionales.................................................................80
ENTREVISTAS...............................................................................................................82
1°. Entrevista al Doctor Pedro Charria Angulo .......................................................82
2° Entrevista al Doctor Jairo Villegas .......................................................................87
CONCLUSION...............................................................................................................92
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................96
1. INTRODUCCION
El propósito de este trabajo de investigación consiste en determinar las
repercusiones jurídicas de los procesos societarios de fusión en las relaciones de
carácter laboral.
Al plantear el tema se destaca la trascendencia que implican dichos procesos
para el desarrollo de un país y se evidencia la importancia de las relaciones de
trabajo en el seno de las empresas para cumplir con su objeto social.
Estos procesos son mecanismos que contribuyen a la adaptación de las
empresas a la realidad socio-económica, dinámica y mutante por excelencia. Su
contenido es esencialmente societario, razón por la cual la legislación se limita a
reconocerlos y a facilitar su viabilidad señalando condiciones de seguridad para
quienes puedan verse implicados en los mismos.
2
Si bien es cierto que la reestructuración de las empresas puede ofrecer
ventajas de tipo económico para sus accionistas o propietarios, conviene evaluar de
qué manera afecta las relaciones laborales.
El derecho laboral, reconociendo esta realidad, ha regulado la
responsabilidad de los empleadores cuando se presentan estos fenómenos. De
igual manera, ha tratado de salvaguardar los intereses de los trabajadores, tanto en
los créditos nacidos con anterioridad y con posterioridad a la reestructuración
empresarial, así como en la conservación de las condiciones laborales.
Esta investigación tiene un marco de inmensa actualidad en virtud de las
innumerables transferencias de compañías, tanto en el sector financiero como en el
sector industrial, en donde, por el representativo número de trabajadores de las
empresas, el factor laboral se ha constituido en uno de los más sensibles desde el
punto de vista de sus implicaciones jurídicas en materia de derechos y
obligaciones.
Adicionalmente, este tipo de decisiones societarias exige un análisis respecto
de las distintas clases de regímenes laborales y sus modificaciones como
consecuencia de las fusiones de las compañías a las cuales pertenecían.
3
De tal suerte, serán tanto el derecho laboral individual como el derecho
colectivo, los ejes de nuestro trabajo investigativo frente a la realidad societaria
contemporánea.
Para este fin analizaremos estos fenómenos económicos y societarios a la luz
de los principios del derecho laboral, tanto individual como colectivo, básicamente
desde tres perspectivas, a saber: Vigencia de los contratos de trabajo, Derechos
económicos-laborales y Seguridad social.
4
2. FUSION COMO FENOMENO ECONOMICO
Consideramos pertinente hacer un análisis económico preliminar de los
aspectos de tipo jurídico respecto de la fusión, ya que éstos hacen referencia a la
etapa que se presenta antes de tomar la decisión de fusionar una compañía con
otra.
La fusión, desde el punto de vista económico, responde al fenómeno de la
concentración empresarial, debido a que los patrimonios de las sociedades
fusionadas o creadas son consolidados en cabeza de una sola persona jurídica.
2.1 Objetivo de la fusión
El fin de toda concentración empresarial radica en fortalecer la posición
económica de una empresa en el mercado con el objetivo de lograr una adecuada
remuneración de los factores de producción, pero para llegar a dicho fin hay que
tener en cuenta cuál es el tamaño óptimo de la empresa para alcanzarlo si aún no
se ha conseguido o, si ha sido superado, reducirlo. Sin embargo la determinación
5
del tamaño óptimo de la empresa debe corresponder a la estructura de cada
empresa en particular en la medida en que:1
- El tamaño óptimo varía en las distintas ramas de la actividad industrial;
- Las técnicas de producción difieren en las distintas empresas;
- Los recursos económico-financieros de las empresas son aspectos particulares
de cada caso.
Para determinar el tamaño óptimo de una empresa es preciso tener en
cuenta las siguientes consideraciones:
- La dimensión de la empresa debe considerarse no sólo en función del tiempo
presente sino también a largo plazo.
- Es necesario determinar cuál es la combinación de actividades más conveniente para generar una mayor rentabilidad en la empresa.
Siguiendo este orden de ideas podemos decir que la expansión empresarial
no debe observarse como un hecho aislado sino como una manera de llegar a una
dimensión óptima.
1 COHEN DE ROIMISER, Mónica G. Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 51.
6
2.2 Causas de las fusiones
Conviene señalar ahora cuáles son las principales causas que originan un proceso de fusión. Se podrían enumerar de la siguiente manera:
- Economías de escala.
- Integración vertical.
- Integración horizontal.
- Ventajas fiscales.
Las economías de escala se obtienen cuando “el costo unitario medio
desciende al aumentar el volumen de producción” 2. Esta teoría se encuentra
asociada con la de los rendimientos crecientes en virtud de la cual “si se suponen
constantes los precios de los factores, una disminución del coste unitario será a
consecuencia de que la producción crece más rápidamente que las cantidades
requeridas de factores productivos”.3
Las economías de escala son un factor determinante en los procesos de
fusión en la medida en que se pueden suprimir muchos de los gastos de las
2 MASCAREÑAS PÉREZ, Iñigo Juan. Manual de Fusiones y Adquisiciones de Empresas. Ediciones McGraw-Hill, Madrid, 1993, p.3.
7
sociedades involucradas. De igual manera estos procesos contribuyen al desarrollo
de las mismas sobre la base de mayores ventas, que implican un menor costo.
La integración vertical implica la compra de la mayoría de las acciones,
cuotas o partes de interés de sociedades que se dedican a distintas fases de una
cadena de producción o de distribución, dentro de una misma actividad
económica, o la consolidación con tales compañías.4 Es considerada como otra de
las causas que originan los procesos de fusión debido a que reduce los costos de
intermediación, de transacción y contractuales a los cuales se encuentran
sometidas las empresas para conseguir los insumos que se requieren para la
producción, logrando una mayor eficiencia en el nivel empresarial.
De otro lado, la integración horizontal es considerada como otra de las
causas de procesos de fusión en la medida en que la fusión de empresas de un
mismo ramo permite adquirir una mejor posición en el mercado y, en principio,
una mayor competitividad de la empresa.
3 MOCHÓ N, Francisco. Economía básica. Ediciones McGraw- Hill/Interamericana de España S.A.,1988, p. 99.
4 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá, 1996, p. 231.
8
No obstante, este tipo de fusiones puede restringir la competencia en virtud
de la concentración que va aparejada con este tipo de procesos. De tal manera,
cuanto mayor sea la concentración, menor será el número de empresas que operen
en dicho sector. Lo anterior ha llevado a la creación de leyes antimonopolio para
evitar esta clase de actividades.
También existen ventajas de tipo fiscal que motivan a las empresas a tomar
la decisión de fusionarse. Es el caso de empresas que han generado utilidades y al
fusionarse con otra que eventualmente haya tenido pérdidas, éstas se consolidan y
en consecuencia los impuestos se reducen.
2.2.1 Otras razones económicas
Existen otros motivos económicos para llevar a cabo procesos de fusión, que
la doctrina ha considerado como de carácter discutible, entre los cuales nos
permitimos destacar los siguientes:5
2.2.1.1. Diversificación.
Las empresas que cuentan con un excedente suelen diversificar sus
actividades con el fin de aumentar las utilidades de la compañía así como la
5 MASCAREÑAS PEREZ. Op.cit., pp. 7-9.
9
desconcentración del riesgo. “Las empresas que aducen la diversificación como el
motivo fundamental de su fusión deberán tener en cuenta que la misma no crea
ninguna riqueza adicional para sus accionistas y por lo tanto no tiene sentido
económico...”6. La anterior afirmación realizada por el profesor español Juan
Mascareñas en nuestra opinión no se compadece con la realidad económica; muy
por el contrario, ese factor de diversificación puede conllevar la razón esencial del
proceso de fusión por el consecuente aumento del valor patrimonial de las acciones
en cabeza de los accionistas.
No son pocas las fusiones en que las compañías han logrado prestar
servicios más completos y eficientes , y generar así mayores utilidades, como
puede ser el caso de agencias de viajes especializadas en un continente que deciden
fusionarse con otras agencias de viaje especializadas en un continente distinto, o
empresas representantes de aerolíneas en un país que deciden fusionarse con
empresas representantes de líneas marítimas. Esta diversificación a través de la
fusión puede permitir a una empresa ampliar su proyección en el campo comercial
y por lo tanto en el campo financiero.
6 Ibidem, p 7.
10
Por lo anterior nos arriesgamos a considerar que esta razón cuenta con los
elementos para considerarla como una de las causas principales de carácter
económico en los procesos de fusión, apartándonos del carácter discutible que los
autores han pretendido darle.
2.2.1.2 Motivaciones de los directivos.
Los gerentes prefieren dirigir empresas de gran tamaño. El crecimiento de
las ventas es visto en algunos casos como un objetivo deseable para las empresas.
Sin embargo consideramos que puede ser una razón discutible en la medida en
que, en muchos casos, los gerentes pueden estar influenciados por razones de
índole personal, como búsqueda de poder, de salarios superiores, dejando de lado
el interés de los accionistas.
2.2.1.3 Sinergia financiera.
Otra de las razones que se pueden aducir para buscar la fusión de
compañías radica en que ambas tendrán más facilidades crediticias que si están
separadas. (Sinergia financiera).
Esto se debe a que “la varianza de dos corrientes de liquidez, que no están
perfectamente correlacionadas, se puede reducir al combinarlas, lo que reduce la
reducción de pagos y por lo tanto del riesgo financiero, produciendo un mayor
11
deseo por parte de los prestamistas de suministrar recursos financieros a la nueva
sociedad.”7
Esta razón puede ser considerada discutible ya que en ocasiones las ventajas
de financiación no son del todo ciertas. Es el caso de los créditos para medianos y
pequeños empresarios. Si una empresa aumenta considerablemente su tamaño
puede no tener acceso a los referidos préstamos.
2.2.1.4 Gangas.
En muchos casos se acude a procesos de fusión cuando la empresa que se va
a comprar se encuentra infravalorada en el mercado. De esta manera, puede
resultar más rentable comprarla en su totalidad y no mediante la adquisición de
sus activos de manera separada.
Si bien esta es una de las razones de mucho peso que originan procesos de
fusión en el mercado, la inversión puede en ocasiones resultar más costosa debido
a que si la empresa que se va a adquirir se encuentra infravalorada puede ser por
causa de una gerencia ineficiente, por trabajo deficiente o por una tecnología
rudimentaria. De esta manera será necesario recurrir a una mayor inversión para
7 Ibidem, p. 11.
12
corregir los defectos de la empresa fusionada y para obtener una más alta
rentabilidad. Recordemos que conviene la inversión de capital cuando la
rentabilidad de la operación supere el costo de inversión.
13
3. FUSION COMO FENOMENO JURÍDICO
En el presente capítulo abordaremos el estudio de la fusión como reforma
estatutaria de reestructuración de las sociedades comerciales.
La fusión de sociedades es el acto en virtud del cual dos o más sociedades,
previa disolución de alguna de ellas o de todas, confunden sus patrimonios y
agrupan a sus socios en una sola sociedad. Si todas las sociedades se disuelven con
creación de una nueva sociedad, se llama fusión creación; se llama fusión
absorción cuando una de las sociedades no se disuelve, sino que a ella se traspasa
el patrimonio de las otras y se agrupan los socios en la sociedad absorbente. La
disolución de las sociedades no implica su liquidación, pues se transmiten en
bloque sus patrimonios. Los socios de las sociedades extinguidas participarán en la
nueva o en la absorbente en la proporción que resulte en el conjunto por sus
participaciones en aquéllas. 8
8 Diccionario Jurídico Espasa Calpe, Madrid, 1997, p. 451.
14
El artículo 172 del Código de Comercio Colombiano en su inciso primero
explica la fusión como el fenómeno que se presenta cuando una o más sociedades
se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.
3.1 Tipos de fusiones
Podemos observar que la norma da a entender la existencia de dos tipos de
fusiones.
El primer tipo de fusión, denominado por la doctrina “fusión por
absorción”, ocurre cuando una sociedad absorbe o incorpora el patrimonio, los
asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, a
su ente.9
La segunda clase de fusión es la denominada fusión por creación, la cual se
lleva a cabo cuando dos o más sociedades se disuelven y funden todo su
patrimonio en una nueva sociedad, la cual las va a sustituir en todos sus derechos
y obligaciones.10
9 NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Séptima edición. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, Colombia, 1996, p. 202.
10 Ibidem.
15
3.2 Características de los tipos de fusión
Según el Doctor José Ignacio Narváez, las notas características de estos dos
tipos de fusión son: 11
- La fusión es un acto de naturaleza convencional y a la vez corporativa o social,
en el que una o varias sociedades se extinguen, previa disolución, para
confundir sus activos y pasivos consolidando sus patrimonios en la empresa fusionante.
- La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la
sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión12. Siempre
se realiza una aportación de las sociedades que desaparecen a la absorbente o a
la que se está creando. Estos son aportes que significan una universalidad de
derechos con novación subjetiva de las sociedades deudoras. De tal forma que
los bienes, deudas y créditos de la o las sociedades que se extinguen, pasan a ser parte de la sociedad absorbente o de la sociedad nueva creada por la fusión.
- La fusión deberá estar precedida por un compromiso que ha de ser aprobado
por los órganos en los cuales se forma la voluntad social en cada una de las
compañías que pretenden fusionarse. El artículo 173 del Código de Comercio
colombiano explica cuál será el contenido del compromiso de fusión, y señala
que, en primer lugar se deben citar los motivos por los cuales se proyecta la
11 NARVAEZ GARCIA, Op. cit. pp. 203,204.
12 Código de Comercio Colombiano, inc. 2, art. 172.
16
fusión y las condiciones en la que se hará, y en segundo lugar los datos y cifras
tomados de los libros de contabilidad de las sociedades interesadas, que
hubieren servido de base para establecer las condiciones en las que se realizará,
la discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que
serán absorbidas y de la absorbente, un anexo explicativo de los métodos de
evaluación utilizados y el intercambio de partes de interés, cuotas o acciones
que implicará la operación. Por último exige que se anexen copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes.
- Aunque los socios de las sociedades que se extinguen se convierten en
asociados de la absorbente o de la nueva sociedad, si han sido disidentes o
ausentes podrán ejercer el derecho de retiro consagrado en el artículo 168 del
Código de Comercio, dentro del mes siguiente a la fecha del acuerdo de transformación, sin disminuir su responsabilidad frente a terceros.13
- Explica después el citado autor las características propias de cada una de las
sociedades participantes, resaltando que, en la fusión por creación, la
disolución y consiguiente extinción afecta a todas las sociedades que participan
en la fusión y se crea una nueva compañía con vocación a suceder, a título
universal, a las fusionadas, mientras que, en la fusión por absorción, subsiste la
sociedad absorbente, sin que se de la disolución de la sociedad absorbente, y
ésta aumentará su capital hasta la concurrencia del valor de los activos netos
que incorpora a su patrimonio14.
13 Ibidem, art. 176.
14 NARVAEZ GARCIA, Op. cit., pp. 204, 205.
17
3.3 Proceso de fusión
Para nuestro estudio es importante analizar el proceso mediante el cual se
lleva a cabo la fusión de sociedades, el cual es bastante complejo y determina la
responsabilidad patrimonial de las sociedades15:
- Como primera medida debe haber un cruce de cartas de intención de los
representantes legales y administradores de las sociedades que participarán en
el proceso. Dichas conversaciones culminarán en el compromiso o promesa de
fusión, el cual condensará el plan a seguirse hasta el momento en el cual se
llegue al acuerdo definitivo de fusión.
- Dicho compromiso de fusión se someterá luego al estudio y consideración de la
asamblea de accionistas o a la junta de socios de cada una de las compañías. En
el proceso de fusión participan por lo menos dos sociedades, y cada una de
ellas requiere una pluralidad mínima. En el caso de las sociedades anónimas
será de cinco accionistas, en el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada será de veinticinco socios, y en las de comandita es necesario que concurran tanto los socios gestores como los comanditarios.
- Si la fusión es por creación, todas las sociedades interesadas en participar del
proceso se disolverán sin liquidar sus respectivos patrimonios, desaparecerán
como entes jurídicos. En el caso de la fusión por absorción las sociedades
15 Ibidem, pp. 205 a 209.
18
absorbidas se disolverán sin liquidarse y desaparecerán mediante la
incorporación de sus patrimonios a la sociedad fusionante.
- Llegado el acuerdo definitivo de fusión, llamado aprobación de compromiso de
fusión, al cual se llega sometiendo el compromiso o promesa de fusión a la
respectiva junta de socios o asamblea de accionistas, se debe consolidar la
transferencia en masa de los derechos y obligaciones de las sociedades
absorbidas a la absorbente o a la sociedad creada. Se deberá realizar la
transmisión de los patrimonios de las sociedades que desaparecen a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente, según sea el caso.
- Si alguna de las sociedades partícipes está en concordato, podrá fusionarse
cuando en el acuerdo concordatario se estipule expresamente tal medida, y
dicho acuerdo sea aprobado por el funcionario correspondiente. El artículo 84
de la Ley 222 de 1995, al señalar las facultades de vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades, otorga la de inspección a dicha entidad
dándole como función la de autorizar las reformas estatutarias consistentes en
fusión y escisión de las sociedades sometidas a control.
- Es esencial darle publicidad al compromiso de fusión; el artículo 174 del
Código de Comercio obliga a los representantes legales a dar a conocer al
público la aprobación del compromiso mediante la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional, el cual deberá contener:
- El nombre de cada una de las compañías participantes, su domicilio y el capital
social, o el suscrito y el pagado, en su caso;
- El valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas y de la
absorbente, y
19
- La síntesis del anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del
intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación,
certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador público.
- La finalidad de la publicación de la aprobación del compromiso es que los
asociados ausentes o disidentes se enteren del proceso de fusión y determinen
si ejercen el derecho de retiro o si no lo hacen, y que los acreedores de las
sociedades que desaparecerán puedan, desde el día siguiente a la publicación
del aviso y hasta con treinta días de posterioridad, exigir garantías de los
créditos a su favor, que aseguren satisfactoria y suficientemente el pago de los
mismos. Si ocurre de esta manera, el artículo 175 del Código de Comercio
preceptúa que la solicitud deberá tramitarse por el proceso verbal prescrito en
el Código de Procedimiento Civil y, si dicha solicitud fuere procedente, el juez
deberá suspender el acuerdo de fusión respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garantía suficiente o se cancelen los créditos.
En el segundo inciso del artículo citado se agrega que, vencido el término de
treinta días sin que se pidan garantías, u otorgadas éstas, en su caso, las
obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías,
subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente.
Solemnización de la fusión: El artículo 177 del Código de Comercio señala
que cumplido lo prescrito sobre la publicación y el plazo de los acreedores para
20
exigir sus garantías, podrá procederse a formalizar el acuerdo de fusión. En la
escritura contentiva de dicho acuerdo se insertarán:
- El permiso para la fusión en los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas;
- En el caso de las sociedades vigiladas, será necesaria la aprobación oficial del
avalúo de los bienes en especie que haya de recibir la absorbente o la nueva sociedad;
- Copias de las actas en que conste la aprobación del acuerdo;
- Si fuere el caso, el permiso de la Superintendencia para colocar las acciones o
determinar las cuotas sociales que correspondan a cada socio o accionista de las
sociedades absorbidas, y
- Los balances generales de las sociedades fusionadas y el consolidado de la
absorbente o de la nueva sociedad.
Terminado este proceso, los patrimonios de las sociedades involucradas se
encuentran consolidados en la compañía absorbente o en la que se crea, sin que
haya habido un proceso intermedio de liquidación, debido a que la transferencia
de los patrimonios se ha realizado a título universal. Para ello el Código de
Comercio ha asignado un representante lega,l el cual se encargará del manejo de
las acreencias y deudas de las sociedades hasta la consolidación de una sola
empresa absorbente; para ello la ley le otorga las facultades de un liquidador.
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3.4 Efectos inmediatos de la fusión
El artículo 178 del Código de Comercio señala a su vez los efectos
inmediatos de la fusión, preceptuando:
3.4.1. Adquisición de derechos y bienes de las sociedades absorbidas
La sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades
absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. En
este sentido se entiende cómo la sociedad absorbente o creada por la fusión, según
la clase de fusión que se realice, será obligada a responder por el pasivo laboral de
la empresa o de las empresas objeto de fusión.
3.4.2. Tradición de bienes inmuebles
La tradición de los bienes inmuebles se hará por la misma escritura de
fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley, mientras la entrega
de bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la
ley exija para su validez o para que surta efectos contra terceros.
3.4.3. Representación legal
Por último, el artículo 179 del Código de Comercio señala que el
representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asumirá la
representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de la
22
operación, con las responsabilidades propias del liquidador y, de acuerdo con el
artículo 178, podemos afirmar que será en virtud del acuerdo de fusión
debidamente formalizado como la sociedad absorbente adquirirá los bienes y
derechos de las sociedades absorbidas y se hará cargo de pagar los pasivos de
aquellas, donde se incluirá el pasivo laboral.
3.5 Diferencia entre la fusión y otras figuras semejantes
El doctrinante argentino Ernesto Eduardo Martorell 16, en su libro titulado
“La transferencia de la Empresa: problemática laboral”, explica de manera concreta
la diferencia existente entre la figura de la fusión y otras figuras semejantes.
Presentamos a continuación una síntesis de su trabajo porque constituye una muy
buena descripción de estas figuras que son las mismas en el entramado normativo
colombiano:
3.5.1 De la transferencia de fondo de comercio.
La fusión se distingue porque implica el “traspaso” de todo el patrimonio de
las sociedades que sin liquidarse son disueltas, mientras que por medio de la
16 MARTORELL, Ernesto Eduardo. La Transferencia de la Empresa: problemática laboral, pp. 227-229.
23
transferencia del fondo de comercio el trasferente cede una “universalidad” que
puede comprender o no todos los bienes que constituyen una empresa.
Además, la fusión involucra el pasivo social, el cual resulta excluido en la
transferencia de fondo de comercio.
3.5.2 De la concentración de empresas.
La concentración de empresas, que para el derecho colombiano es
equivalente al Grupo Empresarial, se diferencia de la fusión en el hecho de que – si
bien ambos institutos se ubican dentro de la fenomenología concentracionista
cuando se concentran empresas por mecanismos de coordinación o de
subordinación, se lo hace manteniendo la pluralidad de las organizaciones
empresarias que integran el conglomerado.
En la fusión, al contrario, se produce un “ensanchamiento” económico sobre
la base de una compañía que actúa como incorporante de otra: surge así una nueva
compañía por el acto de fusión, pero –en ambos supuestos- las sociedades
fusionarias originales, salvo que exista una que actúe como incorporante, dejan de
existir por disolución.
24
3.5.3. De la “anexión por compra de acciones”, o por adquisición del
patrimonio de una sociedad.
La adquisición por compra de acciones suele distinguirse la fusión porque
en estos supuestos se produce una simple unificación de patrimonios, mientras que
en la fusión –como rasgo tipificante- se concreta la integración de diversos sujetos
colectivos en una sola personalidad.
3.5.4 De la “cesión o enajenación de activos” (parcial o total).
La adquisición por compra de activos se debe diferenciar de la fusión,
porque mientras en esta última se produce una transferencia a título universal, en
aquélla sólo se produce una transferencia a título particular.
Por otra parte, la sociedad cedente no se disuelve –salvo que los socios así lo
decidieran- y tampoco sus integrantes pasan a formar parte de la sociedad
cesionaria, como ocurre en materia de fusión.
A su vez, mientras la cesión o enajenación de activos carece de un
tratamiento específico, y debe ser analizada con la normativa que rige los contratos
de compraventa y de cesión en los códigos pertinentes, la fusión –en cuanto
instituto específico del derecho mercantil- ha sido abordada con un criterio de
integralidad por la Ley 222 de 1995.
25
4. IMPACTO Y EFECTOS DE LOS PROCESOS DE FUSION EN LOS
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
La fusión, como ya se estudió, es un “acto de naturaleza corporativa o social
por virtud del cual dos o más sociedades mercantiles, previa disolución de algunas
o de todas ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en
una sola sociedad”17.
En el derecho laboral colombiano la fusión en cualquiera de sus
modalidades (creación o absorción) no implica la extinción de los contratos de
trabajo. Del artículo 172 del Código de Comercio se infiere que la característica
propia de esta figura es la transmisión de los derechos y obligaciones de la(s)
17 URIA, R. Derecho Mercantil, Madrid, 1976,. Citado por Moreneo Pérez, José Luis. Las
Relaciones de Trabajo en la Transmisión de la Empresa, p. 313
26
sociedad(es) absorbida(s), a la absorbente o a la nueva sociedad creada para la
fusión.18
El efecto de la operación de fusión es, pues, la sucesión universal establecida
a causa de un negocio inter vivos. Esta sucesión universal abarca la totalidad de las
relaciones jurídicas de las que eran titulares las sociedades que se extinguen, por
tanto, afecta a todo su patrimonio activo y pasivo, así como a los derechos y
obligaciones que de manera directa o indirecta tienen alguna relación con aquél19.
Este proceso puede describirse como constitutivo de una verdadera y propia
integración social, es decir, de unificación y concentración jurídica en un único
contrato social, en una única organización societaria. En efecto la sociedad
incorporante asume los derechos y obligaciones de la(s) sociedad(es) extinta(s)
integrando así un típico fenómeno sucesorio, el cual es, por otra parte, enteramente
18 GODOY FAJARDO, Op.cit., pp. 21 y 22.
19 MORENEO PEREZ, José Luis. Fusión de Sociedades y Previsión Voluntaria de la
Empresa. Ediciones Ibidem. Madrid 1996, p. 59.
27
coherente con los efectos jurídicos generales propios de la fusión societaria
respecto de la continuidad de los contratos bilaterales pendientes de ejecución. 20
4.1 Sustitución Patronal
La transmisión patrimonial explicada en el apartado anterior, lleva a que en
los contratos de trabajo vigentes al momento de la fusión, opere la figura de la
sustitución patronal, regulada por el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo
67 en los siguientes términos: “Se entiende por sustitución de patronos todo
cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la
identidad del establecimiento, es decir, en cuánto éste no sufra variaciones
esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.
Dicha sustitución patronal es parte de la transmisión de patrimonio(s) que
se da en la fusión de las empresas, ya que, como señala la doctrina española, para
la transmisión de la titularidad de los elementos integrantes del conjunto de la
20 Ibidem,. p. 61.
28
empresa se debe mirar ésta como un “todo único susceptible de ser objeto de
negocios jurídicos”21.
En este sentido señala Miguel Camps Ruiz:
“[… ] no existe empresa –ni en su caso, transmisión de la misma– cuando se
está en presencia únicamente de alguno de los elementos que forman el conjunto
empresarial organizado, por importante que pudieran ser aisladamente
considerados. [… ] En principio, para que exista empresa lo transmitido debe
contar con personal.”(subrayado fuera de texto) 22.Y en definitiva lo que importa es
que si “el cedente venía ejerciendo esa actividad [empresarial], el cesionario,
después de la transmisión, deberá poder continuar ese mismo ejercicio23. Concluye
el mencionado autor que “existe transmisión de empresa, pues, siempre que, y sólo
21 CAMPS RUIZ, Luis Miguel, Régimen Laboral de la Transmisión de la Empresa. Generalitat Valenciana. Valencia, 1993, p. 24.
22 Ibidem, p. 27.
23 Ibidem, p 28.
29
cuando, los elementos objeto del negocio sean suficientes para continuar
desarrollando una actividad empresarial.”24
De la transmisión patrimonial de la empresa se deriva la sustitución
patronal, y de allí surge el principio de la estabilidad de los contratos de trabajo
implicados en dicha sustitución.
4.2. Estabilidad laboral
El principio de estabilidad e inamovilidad en el empleo está amparado por
el artículo 53, inciso 1°, de la Constitución Nacional, y “tiene su fundamento
genérico en el principio civilista de conservación de la relación jurídica y de los
efectos perseguidos por el negocio jurídico”25, y es adoptado por la legislación
laboral colombiana en el artículo 68 del C.S.T. en los siguientes términos:
“Mantenimiento del contrato de trabajo: La sola sustitución de patronos no
extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”.
24 Ibidem.
25 MORENEO PEREZ, José Luis. Las Relaciones de Trabajo en la Transmisión de la
Empresa. Colección Tesis Doctorales, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social de España. Madrid 1987. p 145.
30
En consecuencia “la continuidad de las relaciones en curso en la fecha de la
transmisión conlleva lógicamente la permanencia de la regulación establecida [… ]
que sea de específica aplicación con la concurrencia de los principios propios del
derecho del trabajo de norma mínima, norma más favorable y condición más
beneficiosa, así como el principio de irrenunciabilidad de derechos”.26
Se deduce de lo anterior que el cambio de titularidad en la empresa no es
justa causa para la terminación de la relación laboral subsistente al tiempo de la
transmisión, tanto del lado del trabajador como de los titulares sucesivos de la
empresa fusionada, y se impone la continuidad ipso iure y de carácter automático
de las relaciones laborales en curso al momento de la sucesión legal del nuevo
titular de la sociedad absorbente o de la creada, al tiempo que permanece
inalterada la relación de trabajo que se constituyó en virtud del contrato laboral
que continúa en su integridad, debiendo el nuevo empresario respetar las
condiciones laborales preexistentes, teniendo en cuenta que el efecto sucesorio
26 MORENEO PEREZ, José Luis. Ibidem, p. 286.
31
legal se proyecta sobre la asunción de los derechos consolidados y no sobre meras
expectativas27.
De la misma forma que los empleados mantienen sus derechos, el nuevo
empresario queda investido con todas las titularidades activas y pasivas de su
predecesor y, entre ellas, con las facultades disciplinarias inherentes a su posición
jurídica, en cuanto no afecte respecto de ella la prescripción. 2829.
4. 2.1 Vigencia de los contratos a término indefinido
Los contratos a término indefinido son la regla general de contratación en el
derecho laboral colombiano, ya que se presume que la relación laboral es
indefinida salvo que se exprese por escrito lo contrario (Art. 46 C. S. T.).
Se entiende entonces que tanto los contratos escritos que no estipulen
término fijo, como los contratos verbales, se encuentran dentro de esta modalidad,
y al momento de transmisión de la empresa por concepto de una fusión, dichos
27 MORENEO PEREZ, José Luis. Comentario al Estatuto de los Trabajadores. Actualizado a octubre de 1998. Editorial Comares, Granada, 1998. Colección Comentarios a la Legislación Social, pp. 548 y 549.
28 MORENEO PEREZ, Ibidem, p. 549.
32
contratos laborales mantendrán los derechos y obligaciones anteriores a la
sustitución patronal sin que se configure su solución de continuidad.
El principio básico que rige las relaciones laborales individuales puede ser
expresado mediante la siguiente fórmula “La fusión no produce en principio efecto
jurídico alguno sobre el estatuto laboral individual de los trabajadores que, por
ende, habrá de seguir siendo idéntico al que tuvieran reconocido con anterioridad
a la fusión”30. Así la nueva titularidad empresarial no puede introducir cambios in
pejus, salvo los que sean en su caso autorizados por los órganos competentes de la
administración laboral31.
Cabe anotar que puede darse el caso de no-continuidad de la relación de
trabajo en el supuesto de fusión empresarial, ya que en todo caso es viable
considerar el acuerdo entre el empresario y el trabajador. “El acuerdo realizado por
el empresario y el trabajador que tenga por objeto la extinción de la relación
29 Cfr. Art. 488 y 489 C.S.T.
30 PRADAS MONTILLA, Ricardo. Aspectos laborales de las fusiones de las cajas de
ahorros: homologación de condiciones laborales y el papel de los sindicatos. Documentación Laboral n° 16. Abril–agosto de 1995, p. 104
31 Ibidem, p. 102
33
laboral, como es sabido, es una de las formas legalmente admitidas para dar ésta
por terminada”.32 Así lo recoge el artículo 61 del C. S. T. que señala como causa
para la finalización del contrato de trabajo el mutuo consentimiento.
4.2.2 Vigencia de los contratos a término fijo
Es una ventaja indudable respecto a los contratos laborales de hecho, la
certeza que da a las partes el contrato a término fijo por su característica de formal.
No obstante permite que el contrato de trabajo así pactado se pueda dar por
terminado cuando no subsistan las circunstancias y necesidades que dieron origen
a su nacimiento y se venza el plazo o la prórroga pactados.33
En este sentido surge la duda de si la fusión de una o varias empresas puede
configurar justa causa para que no subsistan las circunstancias y necesidades que
llevaron al nacimiento de la relación contractual laboral de los trabajadores que
desempeñan las mismas funciones en las empresas a fusionar, y por ende haga
32 GONZALEZ BIEDMA, Eduardo. El Cambio de titularidad de la Empresa en el
Derecho del Trabajo. Colección Tesis Doctorales Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. 1989, pp. 251 y ss.
33 Sentencia C- 016 de la Corte Constitucional, del 4 de febrero de 1998. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
34
factible la terminación del contrato de trabajo a término fijo por vencimiento del
plazo y no -subsistencia de las causas que dieron origen a la relación contractual.
De ser así, podría presentarse una inconsistencia legal en cuanto no habría
igualdad en las condiciones de estabilidad de los trabajadores contratados a
término fijo y los contratados a término indefinido.
A manera de ejemplo se puede plantear el caso en el que dos compañías, A
y Z, sufren un proceso de fusión para crear una nueva sociedad denominada G. En
ambas empresas hay una secretaria de gerencia con antigüedad de cinco años, pero
en la compañía A la secretaria está contratada mediante contrato a término fijo,
mientras en la compañía Z la secretaria está contratada a término indefinido.
En dicho proceso de fusión por creación se está buscando llegar a encontrar
el tamaño óptimo de la empresa y no es aconsejable tener dos secretarias de
gerencia, así que será necesario para el patrón prescindir de una de ellas. La
medida más justa sería terminar el contrato a la secretaria menos calificada y
mantener el contrato de la que mejor desempeño presente, pero es una realidad
que para el empresario la medida económica más rentable sería dar el preaviso
legal de la terminación del contrato a la trabajadora de la compañía A puesto que
ésta tiene contrato a término fijo, y mantener a la secretaria de la compañía Z para
35
no pagarle la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, la
cual sería muy costosa por ser éste a término indefinido.
4.3 Derechos económicos de los trabajadores en los procesos de fusión
Según el doctrinante español González Biedma34 la tutela de las relaciones
individuales de trabajo se articula sobre tres puntos a saber: la conservación de las
relaciones de trabajo en todos sus términos, la “subrogación” del nuevo
empresario en los derechos y obligaciones del anterior, y la responsabilidad
conjunta solidaria de los sucesivos empresarios. Esta explicación se adapta de
manera perfecta a la legislación colombiana, como se verá a continuación.
4.2.1. Conservación de las relaciones de trabajo en todos sus términos:
Puede observarse que esta protección apunta temporalmente hacia dos
momentos distintos, de un lado se mira hacia el pasado, protegiendo el cobro de
unos créditos ya nacidos. De otro, se mira hacia el futuro al procurar que, en
adelante, la relación laboral se mantenga sin ningún tipo de demérito para los
trabajadores.
34 GONZALEZ BIEDMA, Eduardo. Op. cit., 1989 pp 223 y s.s.
36
4.2.2 Subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del
anterior:
Permite la continuidad de la relación laboral en sus mismos términos. Este
efecto a su vez comprende otros dos, la no-extinción del vínculo jurídico laboral en
los mismos términos que antes de la transmisión, y la subrogación del nuevo
empresario en lugar del anterior.
4.2.3. Responsabilidad conjunta-solidaria de los sucesivos empresarios:
Es una garantía para evitar posibles irregularidades o confabulaciones
cometidas por los empresarios.
En este sentido Godoy Fajardo anota que en el derecho colombiano la
responsabilidad de las sociedades implicadas se da según la modalidad de fusión:
“El régimen de la sustitución se aplica en el caso de la fusión de sociedades
en cuanto a la responsabilidad de los empleadores de una manera especial.
En efecto, en el caso de la fusión no se puede hablar de un antiguo o nuevo
empleador tal como lo señala el artículo 69 del C. S. T., pues el antiguo
empleador desaparece del mundo jurídico al disolverse la sociedad y se
confunde con el nuevo. Pero ello no significa que los trabajadores pierdan el
respaldo económico pretendido por la norma laboral, pues la solidaridad se
37
hace innecesaria en la medida en que hay una integración en uno sólo de los
patrimonios de los dos empleadores que intervienen en este fenómeno de
sustitución patronal.
En otras palabras lo previsto en los numerales 2, 4, 5 y 6 del artículo 69 del
C. S. T., se predica íntegramente en la sociedad absorbente o de la sociedad
creada para la fusión.
Lo previsto en el numeral 4° tendrá que formalizarse antes de que se lleve a
cabo la fusión”.35
A continuación, y tal como lo hace el doctor Godoy en su conferencia, transcribimos el artículo correspondiente para su mejor comprensión:
“ Artículo 69 C. S. T.. RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS: 1. El
antiguo y nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que
a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo patrono
las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.
2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con
posterioridad a la sustitución.
35 GODOY FAJARDO, Op. cit.
38
3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la
sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a
esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero éste puede repetir contra el antiguo.
4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus
trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo surgido
hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.
5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono debe entregar
al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía que esta obligación fuere
exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse
por el retiro voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante
queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las cesantías que se
vayan causando, aún cuando el antiguo patrono no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.
6. El nuevo patrono puede acordar con todos y cada uno de los trabajadores
el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el
momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de
que trata el inciso 4° del presente artículo”.
39
4.2.3.1. La situación especial cuando la fusión contiene cambios de tipos
societario:
Dentro de los procesos de fusión es conveniente plantear la hipótesis frente
a la cual las sociedades involucradas cambian de tipo societario como consecuencia
de la fusión.
Supongamos a manera de ejemplo que existe una sociedad de
responsabilidad colectiva denominada A la cual adelanta un proceso de fusión con
una sociedad anónima denominada B. La sociedad B absorbe a la sociedad A.
Conforme a esta hipótesis, la responsabilidad de la sociedad A respecto de las
obligaciones contraidas antes del proceso de fusión frente a terceros se modificaría
en virtud de la nueva forma adoptada.
O supongamos el caso de dos sociedades limitadas que se fusionan creando
una sociedad diferente bajo la modalidad de sociedad anónima. ¿Se modificará la
responsabilidad que tenían los socios antes de la fusión frente a los terceros luego
del proceso de fusión?
Pensamos que en estos eventos es aplicable el artículo 169 del Código de
Comercio, el cual señala:
40
“ Si en virtud de la transformación se modifica la responsabilidad de los
socios frente a terceros, dicha modificación no afectará las obligaciones
contraidas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil.”
Valdría la pena preguntarse si este artículo puede ser aplicable frente a las fusiones de sociedades. El artículo 167 del Código de Comercio establece:
“Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las
formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social”. (subraya fuera de texto).
Luego, el artículo 172 señala:
“Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse,
para ser absorbidas por otra o para crear una nueva” (el subrayado es nuestro).
Pensamos que el artículo referente a la transformación de sociedades es
aplicable a las hipótesis planteadas en la medida en que los derechos de los
acreedores y terceros no pueden ser menoscabados en virtud de los procesos de
fusión. Si bien es cierto que éstos tienen el derecho de exigir garantías satisfactorias
y suficientes para el pago de sus créditos dentro de los treinta días siguientes a la
fecha de publicación del acuerdo de fusión (artículo 175 C. C.), no vemos por qué
no puede ser aplicable el artículo mencionado. En este orden de ideas
41
consideramos que la fusión no puede modificar la responsabilidad que los socios
tenían frente a terceros por obligaciones contraidas antes del acuerdo en cuestión.
De esta manera, si los socios tenían una responsabilidad ilimitada, como sucede en
las sociedades colectivas, y como consecuencia del proceso de fusión adquieren
una responsabilidad limitada, como en el caso de las sociedades anónimas,
continuarán respondiendo de manera ilimitada respecto de las obligaciones
contraídas antes de la inscripción del acuerdo referido.
Ahora bien, si las sociedades involucradas en un proceso de fusión no
modifican el tipo societario su responsabilidad frente a los acreedores y terceros
seguirá siendo la misma. Así, los socios de las sociedades anónimas responderán
de manera limitada, es decir, en proporción al aporte hecho en la sociedad,
mientras que los socios de las sociedades colectivas responderán de manera
ilimitada, es decir, aún con su patrimonio.
4.4 Derechos individuales
4.4.1. Derecho a la igualdad en los procesos de fusión
La doctrina presenta respecto de este tema dos planteamientos diversos:
mientras para la española el principio de continuidad de las relaciones laborales
trae consigo dos principios subordinados que no permiten la igualación de
42
regímenes en el caso de fusión, para la doctrina colombiana es necesaria la
homologación de los mismos.
Según el doctrinante español Pradas Montilla36el principio de continuidad
de los contratos de trabajo en los procesos de fusión trae consigo dos principios
fundamentales a saber: el primero es el denominado principio de conservación o
de inmunidad, el cual consiste en que los trabajadores gozan de inmunidad ante
las novaciones de la condición del empresario y éste debe respetar los derechos
que tuvieran reconocidos aquéllos en la empresa para la que trabajan. Y el segundo
es el denominado principio de la licitud, que se deriva del primero y consiste en
que, en términos jurídicos, en la misma empresa pueden coexistir estatutos
laborales diversos. En virtud de este principio al empleador no le asiste el derecho
de alterar unilateralmente el contenido de los contratos individuales de trabajo,
pero, del mismo modo, los trabajadores que cuenten con unas condiciones menos
favorables con anterioridad a la fusión, carecen de acción para exigir del
empleador la igualación por arriba de sus condiciones de trabajo respecto de los
trabajadores con condiciones más favorables.
36 PRADAS MONTILLA, Ricardo. Op. cit., p 104.
43
El tratadista español anota que las reclamaciones que se han intentado con
el objetivo de igualar las condiciones de los empleados tras la fusión de sociedades
“han sido desestimadas habida cuenta que la desigualdad se acepta en cuanto
tenga un fundamento objetivo y razonable. Así se pronuncian las muy interesantes
Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1986 y del extinto Tribunal
Central de Trabajo de 2 de julio y 10 de noviembre de 1986 y 25 de mayo y 18 de
junio de 1982”37.
Agrega que la acción ejercitada al amparo y bajo los auspicios de un
pretendido trato desigual o discriminatorio, o bajo alegación de desconocimiento
de condición más beneficiosa no tiene viabilidad, pero que:
“Nuestro ordenamiento no impide que por el cauce de la negociación
colectiva se acometa un proceso de unificación de las condiciones de trabajo
de los trabajadores procedentes de las distintas sociedades o entidades
fusionadas, fijando naturalmente para todos ellos los niveles más altos de protección conseguidos.
A los efectos aquí apuntados, representa un incuestionable precedente
jurisprudencial, la clarividente Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de
15 de septiembre de 1979, en la que se enjuiciaban las condiciones de la
37 Op.cit., pp. 103 y 104.
44
absorción del Banco Central, sentándose entre otras la siguiente
información: ‘… este cambio de titularidad en la empresa origina que la
entidad bancaria absorbente queda subrogada en lugar de la absorbida
frente al personal asalariado de esta última, sustituyéndola en todos sus
derechos y obligaciones, dado que tal cesión de industria no afecta en
absoluto el contenido de la relación contractual laboral, la que permanece
inalterable con la sola sustitución de uno de sus elementos personales, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 79 de la Ley de Contratos de Trabajo de 26 de enero de 1944 y 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales’ ”
En oposición a lo expuesto, la doctrina y la jurisprudencia colombiana
afirman que al efectuarse un proceso de fusión se deberá homologar o dar
igualdad de condiciones a los contratos de trabajo:
“[… ] los empresarios que decidan dar origen a una fusión, no deben perder
de vista la necesaria homologación o integración entre los regímenes
laborales preexistentes en las empresas implicadas en la fusión. Conviene
recordar que según la doctrina de la Corte Constitucional en una empresa
no pueden existir regímenes laborales distintos para los trabajadores que se encuentren en las mismas circunstancias.
Es más, en recientes pronunciamientos en casos específicos de empresas que
se habían fusionado, la Corte Constitucional, en defensa de los derechos de
45
igualdad y asociación sindical, ordenó homologar la convención colectiva de
trabajo con los planes de beneficios extralegales”3839.
El principio de igualdad que se expresa de manera clara en la acepción “A
TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL”, reviste el carácter de constitucional y de
legal, en cuanto se encuentra establecido en la Constitución Nacional en sus
artículos 13 y 53, y en el Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 10 y 143.
Rezan las normas superiores citadas:
Art. 13 C. N.: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de los grupos discriminados o marginados.
38 GODOY FAJARDO, Op.cit., pp. 25 y s.s.
39 Sentencia T–330 del 17 de julio de 1997. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández.
46
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
Art. 53 C. N. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima,
vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; la estabilidad
en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre los derechos
inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda
en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos
de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
Y reza la normativa inferior:
Art. 10 C. S. T.: “Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las
mismas protección y garantías, y en consecuencia queda abolida toda
47
distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o
material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley”.
Art. 143 C. S. T.: A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL: 1. A trabajo igual
desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales, debe corresponder salario igual, comprendido en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127.
2. No puede establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.”
Acerca de estos principios rectores la jurisprudencia constitucional en sentencia C-
221 del 29 de mayo de 1992 -Magistrado ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero- ha dicho lo siguiente:
“El principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores es una
especie de principio de igualdad genérico consagrado en el artículo 13 de la
Constitución. La igualdad de oportunidades permite además el desarrollo
de la dignidad que genera la persona humana a partir de sus derechos
inalienables (artículo 5°) e inherentes Art. 94).
[...]
Ese principio de igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la
identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así
48
el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por
el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según
el cual no se permite regulación diferente de los supuestos iguales o
análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este
concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente
justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o
simple igualdad matemática.
[...]
Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al estado de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este
sentido se deben adoptar medidas a favor de grupos discriminados o
marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de
inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2° y 3°.
[...]
La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohibe la
arbitrariedad.”
49
De las citadas normas y jurisprudencia se puede concluir que en Colombia
efectivamente debe haber una homologación de regímenes cuando se efectúe una
fusión de empresas para garantizar el derecho a la igualdad de condiciones de los
trabajadores. En nuestra opinión esta posición es más justa que la española, pero
de manera evidente resulta poco práctica en cuanto a todos los aspectos que deben
tener los empresarios en cuenta al momento de la fusión.
Es necesario entonces tener en cuenta los principales puntos respecto de los
cuales se debe propiciar la igualdad, una vez ocurrida la fusión entre sociedades
que tenían acuerdos colectivos o planes de beneficios o regímenes laborales
diferentes:
- Jornada de trabajo
- Escala de cargos y salarios
- Convenciones colectivas, pactos colectivos y planes de beneficios extralegales40
4.4.1.1. Procedencia de la Acción de Tutela. El principio de subsidiariedad
Por ser un tema de especial interés hemos reservado este numeral para
explicar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo subsidiario de
40 GODOY FAJARDO. Op.cit., p. 27
50
protección de la igualdad salarial en los procesos de fusión, valiéndonos de las
anotaciones de Leyva Valenzuela41:
La Constitución Nacional establece el principio de subsidariedad de la
acción de tutela en su artículo 86 al disponer que ésta procede tan solo en el caso
de que la ejerza quien vea vulnerados o amenazados sus Derechos
Constitucionales Fundamentales y carezca de otro medio de defensa judicial para
la protección de los mismos, salvo que se solicite el amparo constitucional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Este principio de subsidariedad de la acción de tutela es reafirmado por el
Decreto 2591 de 1991 en el numeral primero de su artículo sexto, que reza:
“Art. 6°- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo aquélla
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
41 LEYVA VALENZUELA, Jorge. La Reclamación de la Igualdad Salarial por la Vía de la
Acción de Tutela- Desarrollo Jurisprudencial y Anotaciones Propias. Revista
Universitas. Facultad de Derecho Pontificia Universidad Javeriana. Junio de 1998. Colombia.
51
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas
corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los
demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior
no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o
violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”
Se observa cómo, tanto en el ámbito constitucional como en el legal, el
respeto del mencionado principio se erige como regla general de procedencia de la
solicitud de amparo constitucional.
No obstante, la propia Constitución determina una excepción a esta regla
cuando establece que bajo la existencia de un medio de defensa judicial, que en
principio desplace la utilización de la acción de tutela, ésta puede interponerse
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual
52
el fallo de tutela estaría condicionado, por una parte, a la utilización del
mecanismo judicial principal y, en todo caso, al resultado de dicha utilización,
según lo establece el artículo octavo del ya citado Decreto 2591 de 1991, que
dispone:
“Art. 8°- La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado
disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá
cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia
que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad
judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.
Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño
irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la
acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente
podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.
53
Por otra parte, puede apreciarse que la utilización de la acción de tutela
como mecanismo transitorio encuentra un claro condicionamiento en su fin, en
cuanto el amparo debe estar dirigido a evitar un perjuicio irremediable, lo que
implica que en el carácter de menoscabo coincidan varios elementos que han sido
determinados por vía jurisprudencial42.
En efecto, el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991, antes transcrito,
estableció en el inciso segundo de su numeral primero que se entiende por
perjuicio irremediable “aquel que sólo puede ser reparado en su integridad
mediante una indemnización”.
42 En efecto, en la Sentencia de Tutela T-171 de 1996, cuyo Magistrado Ponente es el doctor Vladimiro Naranjo Mesa, se señala: “La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los ‘términos de comparación’. Cuáles sean estos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuándo una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad. Así entonces, el principio de igualdad descrito en los artículos 5° y 13° de la Constitución Política, pregona un mismo trato, sin discriminación, para todas las personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica. Pero una cosa es la discriminación y otra muy distinta el trato diferente. Este último, si se encuentra justificado, en forma objetiva y razonable, es permitido, sin que se pueda alegar violación alguna al derecho de igualdad. En el caso de la remuneración laboral, la propia Constitución Política al señalar en su artículo 53 que la remuneración de un trabajador ‘es proporcional a la calidad y cantidad
54
Así el legislador unió a la irreparabilidad la indemnización económica,
reduciendo el concepto a una simple valoración monetaria.
La Corte Constitucional, mediante sentencia de constitucionalidad número
531 de 1993, cuya ponencia correspondió al Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz,
determinó que tal definición de perjuicio irremediable era atentatoria de las
disposiciones constitucionales, por lo cual declaró su inexequibilidad43.
de trabajo’, da vía libre a la posibilidad de otorgar una mayor retribución a quien produce más y mejor.” 43 Reza así la mencionada sentencia. “Tratándose de la segunda modalidad de acción de tutela –cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable-, el dato legal, esto es, la existencia de un medio legal ordinario no es óbice para que la persona pueda instaurarla. Por el contrario, el presupuesto de procedibilidad de esta acción es la existencia de un medio legal de defensa que, sin embargo, no impide que la persona pueda apelar transitoriamente a la acción de tutela justamente para evitar un perjuicio irremediable. La definición legal, objeto de censura, contraría la estructura constitucional de esta especie de acción de tutela y la hace depender –como si se tratara de la primera modalidad de tutela– del medio judicial ordinario de defensa. El Juez de tutela, en efecto, tendrá que acudir forzosamente a la ley que consagra el medio de defensa judicial ordinario y determinar si el hipotético perjuicio ‘sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización’. No cabe duda que de este modo la acción de tutela se torna enteramente dependiente de la solución legal como quiera que sólo procederá si el perjuicio, de concretarse, sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” “La disciplina legal de la responsabilidad en últimas se convierte en el factor decisivo para definir la viabilidad de la acción constitucional de tutela enderezada a la protección de derechos fundamentales. La segunda modalidad de tutela en la obra del Constituyente se concibió como variable independiente de la ley -se reitera: su ejercicio es procedente no obstante la existencia de un medio legal de defensa judicial; el Legislador, sin embargo, en virtud de la definición legal que consagra, conviene esta suerte de tutela en variable dependiente de la ley.”
55
El perjuicio irreparable no es aquél que es económicamente indemnizable,
por lo que para fijar su concepto el propio Tribunal Constitucional, en múltiples
pronunciamientos ha determinado varios elementos que deben coincidir en toda
situación de posibilidad de menoscabo.
Por determinación jurisprudencial44 la calificación de irreparable de un
determinado perjuicio, dependerá de la valoración que el juez constitucional
realice en cada caso específico en su operación de búsqueda.
Conclusión de todo lo dicho es que el principio de subsidariedad de la
acción de tutela se impone como regla general, pero que ésta encuentra una
excepción consagrada constitucionalmente, la cual a su vez ha sido matizada por la
jurisprudencia constitucional.
44 Sentencia de tutela número 156 de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Estableció que “para la adecuada comprensión de la figura del perjuicio irremediable es necesario tener en cuenta los siguientes elementos: a) El perjuicio debe ser inminente, esto es, ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Debe existir evidencia fáctica de la proximidad de peligro. De esta manera, se diferencia de la simple posibilidad de un daño o menoscabo. ‘Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado’. b) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes. Se trata de una acción pronta y precisa que responde al carácter inminente del peligro. c) El daño o menoscabo material o moral debe ser grave, de acuerdo con la importancia que el ordenamiento jurídico concede a la protección de determinados bienes. Sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona
56
Entendido entonces el principio de subsidariedad, se debe analizar la
posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para proteger los derechos
constitucionales fundamentales de los trabajadores, mediante la acción de tutela,
como mecanismo transitorio de protección de la igualdad salarial.
El artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral determina los asuntos
que conoce la jurisdicción del Trabajo, indicando que a la jurisdicción ordinaria
laboral le corresponde conocer y decidir las reclamaciones de carácter laboral
emanadas del contrato de trabajo.
Art. 2°. – ASUNTOS DE QUE CONOCE ESTA JURISDICCIÓ N. La
Jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.
También conocerá de la ejecución de obligaciones emanadas de las
relaciones de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical; de los permisos a
menores para ejercitar acciones; de la calificación de las huelgas; de la
cancelación de personerías, disolución y liquidación de asociaciones
profesionales; de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuye la
legislación sobre seguridad social y de la homologación de laudos arbitrales”.
puede ser considerada como grave. d) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable [… ].”
57
Y como ya se estudió el carácter constitucional y legal del principio de la
igualdad en materia laboral, solo falta concluir que “al ser el salario un elemento
esencial del contrato de trabajo, todo conflicto en materia de igualdad salarial
surge directamente de éste, lo que implica que la jurisdicción natural para su
resolución es la laboral, reduciéndose así la posibilidad de la utilización de la
acción de tutela en esta materia a su modalidad de excepcional, es decir, a que se
interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”45.
En consecuencia, debe sostenerse que el principio de subsidariedad de la
acción del artículo 86 de la Constitución hace improcedente su ejercicio como
mecanismo de amparo principal, ante la posibilidad de acudir a la jurisdicción
laboral ordinaria46.
4.4.2 Viabilidad de la modificación de la relación laboral
Debido a que las fusiones de empresas tienen como uno de los intereses
principales del empresario el mejoramiento de la economía y la optimización del
desempeño de las sociedades que intervienen en el proceso, cabe cuestionarse la
45 LEYVA VALENZUELA., Jorge. Op. cit., p. 7
46 BURGOS DE LA ESPRIELLA. Op. cit., p.7
58
factibilidad de la modificación de las relaciones laborales para dar a los
trabajadores condiciones equivalentes, similares y justas.
Consideramos viable la modificación de los contratos de trabajo que podría
darse en la medida que se respeten los derechos adquiridos por los trabajadores
antes de la sustitución patronal.
La modificación del contrato de trabajo a que hacemos referencia es
independiente de la figura enunciada en el artículo 50 del C. S. T. (Revisión de los
contratos de trabajo), por varias razones: en primer lugar, porque ese artículo hace
referencia a las imprevisibles y graves alteraciones que afecten la realidad
económica, lo cual no viene al caso de estudio. En segundo lugar, porque la
revisión que menciona la norma consiste en un “acuerdo entre las partes” o sea
empleador por un lado y trabajadores o sindicato que los represente por el otro, y,
en último lugar, porque si no hay acuerdo entre ellos, el C. S. T. preceptúa que el
conocimiento del caso corresponderá a la justicia laboral en un proceso ordinario
laboral.
La modificación de los contratos que aquí planteamos la debe hacer el
nuevo empleador, como subrogado de la relación laboral anterior, a los
trabajadores individualmente considerados, en desarrollo del principio de la
59
autonomía de la voluntad47, siempre que respete el ya explicado “A trabajo igual,
salario igual”.
Hay varios ejemplos de la modificación de los contratos a la que nos
referimos, muchos de los cuales harán que tenga que cambiarse el Reglamento
Interno de Trabajo que es parte integrante del contrato laboral, para lograr
igualdad en las condiciones:
- Misma jornada laboral.
- Igual sistema disciplinario
- Salario integral para todos los que ejerzan las funciones ejecutivas de la empresa.
- Comisiones por producción o por ventas iguales.
- Prestaciones sociales extralegales idénticas.
- Viáticos permanentes o transitorios.
47 Art. 1602 C. C.-EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES- Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su mutuo consentimiento o por causas legales.
60
4.4.3 Viabilidad de la modificación del Reglamento Interno de Trabajo
De acuerdo con la normativa laboral, el Reglamento Interno de Trabajo es el
conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el
patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio. Su elaboración está a cargo
del patrono, sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención
colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores48.
El reglamento de trabajo hace parte de los contratos de trabajo de cada uno
de los trabajadores de la empresa y como anota el Doctor Jairo Villegas49, hace
parte del conjunto de derechos laborales de los trabajadores desde el momento de
la iniciación de la relación contractual.
Al consolidarse el proceso de fusión -ya sea por creación o por absorción- el
empleador deberá adoptar un solo reglamento de trabajo que rija las relaciones
laborales de todos sus trabajadores. Por regla general, el empleador podrá
modificar los reglamentos de trabajo anteriores a la fusión de manera unilateral,
pero teniendo siempre en cuenta que no puede hacer más gravosas las nuevas
48 Código Sustantivo del Trabajo. Arts. 104-108.
61
condiciones de sus cláusulas puesto que debe respetar los derechos adquiridos por
los trabajadores en el contrato de trabajo. Excepcionalmente, el empleador deberá
elaborar el nuevo Reglamento Interno de Trabajo de manera conjunta con los
representantes de los trabajadores, si así lo ha pactado en acuerdo o convención
colectiva; o así se lo ha indicado un fallo arbitral.50
49 VILLEGAS, Jairo. Entrevista concedida a Tatiana Pfalzgraf y a Diana Cerón en agosto de 1999.
50 En este sentido se pronuncia Burgos de la Espriella: “Vale la pena detenernos a mirar en detalle qué pasa con el Reglamento Interno de Trabajo, definido por la ley colombiana como ‘el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio’, el cual es elaborado unilateralmente por el patrono, sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención, fallo arbitral o acuerdo con los trabajadores y cuyo principal efecto jurídico, en la ley laboral colombiana, es que hace parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo establecimiento, salvo estipulación en contrario que, sin embargo, solo puede ser favorable al empleado. La primera cosa a precisar es si el efecto jurídico de hacer parte del contrato individual desnaturaliza el carácter de unilateral del reglamento interno para convertirlo en bilateral, lo que significaría que no puede ser modificado sino mediante convenio de voluntades entre las partes. En nuestra opinión el reglamento interno, aunque forme parte del contrato individual, no pierde su carácter de unilateral en cuanto a su elaboración, a menos que exista estipulación en contrario en la respectiva empresa. El sentido de la norma es que en todo momento se tenga un marco claro de las reglas para su desempeño, aún cuando haya un nuevo patrono como consecuencia de la fusión, sin que ello signifique que ese marco de normas no pueda ser modificado unilateralmente, en cualquier momento, por el empleador. Nuestra propuesta es que la fusión empresarial, respecto de los trabajadores de la sociedad absorbida, produce ipso iure un cambio en el reglamento interno de trabajo. A partir de la fusión los empleados de la absorbida deben someterse al reglamento interno de trabajo de la absorbente, pues esta sociedad no sufre ninguna modificación, y este nuevo reglamento
62
4.5. Derechos Colectivos
4.5.1. Derecho de igualdad en los procesos de fusión
Como se ha anotado, la fusión de sociedades lleva a que la empresa fruto de
la fusión adquiera el conjunto de derechos y obligaciones que se encontraban con
anterioridad a cargo de la(s) empresa(s) absorbida(s). Esta sucesión de activos y
pasivos opera como una sustitución de una persona por otra en el complejo
formado por las relaciones jurídicas que constituyen el contenido de la serie de
contratos de trabajo preexistentes.
Es así como al nuevo empresario se le imputa la misma posición laboral
detentada por el cedente, tal como regía con anterioridad, es decir, con la
pluralidad de las fuentes normativas y contractuales preexistentes, y en virtud de
este fenómeno sucesorio al nuevo titular se le reconoce la condición de parte en los
contratos de trabajo y de centro de referencia de las posiciones activas y pasivas
correspondientes a la condición del empleador precedente.
será el que en el futuro hará parte de los contratos individuales. Obviamente, sin perjuicio de lo que establezca la convención colectiva de esa empresa y que sea más favorable a lo prescrito en el reglamento interno de trabajo respectivo”. (BURGOS DE LA ESPRIELLA, Jairo. La Fusión de Empresas frente al Derecho del Trabajo: Efectos y Propuestas. Ambito Jurídico, Bogotá, 10 al 23 de mayo de 1999.)
63
La sustitución patronal es así un mecanismo de sucesión legal que permite
garantizar, con carácter automático e ipso iure, la continuidad de las relaciones
laborales en curso mediante la imputación de la idéntica posición laboral ocupada
por su predecesor al nuevo empresario o a la sociedad resultante del proceso de
fusión.
Una vez establecida la suerte de los derechos y obligaciones de los
trabajadores, y teniendo en cuenta que los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores han de ser asumidos por el nuevo empresario, se deja sin resolver la
suerte de las convenciones colectivas o de los pactos colectivos que eventualmente
podrían tener las empresas objeto de la fusión.
Respecto a la situación de los derechos colectivos, y a la igualdad de los
trabajadores ante los mismos, hemos recogido el planteamiento realizado por la
doctrina colombiana sobre la materia.
En primer lugar hay que tener en cuenta que en las empresas objeto de
fusión puede o no haber diferentes regímenes colectivos y por lo tanto son varios
los eventos que se pueden presentar. A continuación plantearemos los eventuales
casos, para luego proseguir con su desarrollo:
- La sociedad absorbente tenía convención y la sociedad absorbida no.
64
- La sociedad absorbente no tenía convención y. sociedad absorbida sí.
- Ninguna de las empresas a fusionar tiene pacto o convención colectiva.
- Ambas sociedades –la absorbida y la absorbente- tenían convención colectiva
vigente.
Lo que se diga a continuación sobre convenciones colectivas se entenderá
aplicable a los pactos colectivos. De igual manera lo que se explicará sobre la
fusión por absorción en los siguientes apartes se aplica a la fusión por creación.
4.5.2. Homologación de Regímenes
4.5.2.1 La sociedad absorbente tenía convención colectiva y la sociedad
absorbida no.
- Convención por extensión
En el caso de la fusión por absorción se extiende la convención colectiva a
los trabajadores de la sociedad absorbida si el sindicato es mayoritario. Sindicato
mayoritario es aquél que agrupa más de una tercera parte de los trabajadores de la
empresa absorbente afiliados a éste. Así lo expresa el Decreto Ley 2351 de 1965
(Ley 48 de 1968) en sus artículos 37 y 38, que subrogan los artículos 470 y 471 del
C.S.T.51
51 Art. 470. Aplicación de la Convención. Las convenciones colectivas entre patronos y sindicatos cuyo número de afiliados no exceda de la tercera parte del total de los
65
- Convención por adhesión
Si el sindicato de la sociedad absorbente es minoritario, la convención
colectiva sólo se aplicará a los afiliados a éste, a no ser que los trabajadores de la
empresa absorbida decidan adherirse a la convención de la sociedad absorbente.
4.5.2.2 La sociedad absorbente no tenía convención y sociedad absorbida sí.
- Convención por extensión
Por la sucesión legal de derechos y obligaciones de los trabajadores de la
sociedad absorbida a la absorbente, no cabe duda de que ésta debe respetar la
convención colectiva mientras aquéllos estén vigentes. Pero si el sindicato agrupa
más de la tercera parte de la totalidad de los afiliados de la absorbida y de la
absorbente, se debe aplicar la convención colectiva a todos los trabajadores.
- Convención por adhesión
trabajadores de la empresa, solamente son aplicables a los miembros del sindicato que las hayan celebrado, a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato. Art. 471. - APLICACION A TERCEROS. 1. Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención colectiva se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. 2. Lo dispuesto en este artículo se aplica también cuando el número de afiliados al sindicato llegare a exceder del límite indicado, con posterioridad a la firma de la convención.
66
En este caso los trabajadores de la sociedad absorbente que no están
suscritos a una convención, pueden afiliarse a la que tenga la sociedad absorbida.
4.5.2.3. La sociedad absorbida tenía convención colectiva y la sociedad
absorbente no, pero ésta tenía régimen superior de beneficios extralegales:
Si las prestaciones extralegales de la empresa absorbente en su totalidad son
mayores que el conjunto de los beneficios de la convención colectiva de la
absorbida, se debe respetar tanto las prestaciones extralegales de aquélla, como las
de ésta. Pero se presenta el inconveniente de que mientras la convención colectiva
está vigente los salarios y prestaciones de los convencionados serán inferiores a los
de los trabajadores no beneficiarios de dicha convención colectiva. Surge entonces
el problema de aplicación del principio “A trabajo igual, salario igual”, el cual se
podría resolver en la práctica al firmar con el sindicato una nueva convención que
tenga los mismos salarios y prestaciones sociales que otorga el régimen de
beneficios extralegales.
Cabe anotar que el sindicato puede, en la práctica, pedir los derechos y
prestaciones más altos de ambos regímenes, pero en este caso –como en todos los
de homologación de regímenes- se debe tener en cuenta el principio de la
67
inescindibilidad de la convención colectiva, puesto que ésta debe ser acatada en su
totalidad y no sólo algunas de sus cláusulas.52
4.5.2.4 La sociedad absorbida tenía convención colectiva y la sociedad
absorbente no, y ésta tenía régimen inferior de beneficios extralegales:
No es obligatorio para el nuevo empleador extender estos beneficios a sus
trabajadores originales, pero debe mantener los de los trabajadores de la sociedad
absorbida, y según anota Burgos de la Espriella, con quien estamos de acuerdo:
“será a su buen juicio y decisión unilateral que se resuelva este punto. A un plazo
más largo, cuando llegue el vencimiento de la convención colectiva vigente en la
absorbida, se revisará si hay representatividad sindical suficiente para promover
52 Interesa mencionar en este punto la Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional, T-330
del 17 de julio de 1997, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo que, aunque no se refiere a la problemática de la igualdad entre los trabajadores en empresas que sean resultado de una fusión, está relacionada con la discriminación de los
trabajadores sindicalizados, sometidos a la convención colectiva, frente a los trabajadores no sindicalizados, que disfrutan de mejores beneficios extralegales. En esta sentencia se
determina que la acción de tutela es procedente para proteger el derecho a la igualdad de los trabajadores, pues la Corte juzga que las decisiones contradictorias de los jueces
laborales que, sobre el mismo asunto, en unos casos condenaron a la empresa y en otros la absolvieron, indican la falta de idoneidad y de eficiencia de las acciones laborales ordinarias como mecanismo de defensa judicial.
68
un nuevo conflicto colectivo que culmine en un nuevo contrato colectivo aplicable
a la totalidad de los empleados ”53.
Se debe observar el hipotético caso que se puede presentar entre dos
empresas –absorbida o absorbente- que teniendo por objeto la misma actividad
económica se fusionan, una con un sindicato de industria mayoritario y
convención colectiva, y la otra sin sindicato y sin convención colectiva, porque se
presenta la oportunidad de que los beneficios de la convención de aquélla sean
extendidos a los trabajadores de ésta por la afiliación de sus trabajadores a dicho
sindicato de industria.
4.5.2.5 Ninguna de las empresas a fusionar tiene convención colectiva.
Como en este caso los trabajadores de la absorbida y de la absorbente se regían por
las normas legales mínimas, en nada se alteran los derechos y las obligaciones de las partes.
En el caso de que en las empresas objeto de fusión hubiera regímenes de beneficios
extralegales concedidos por los empleadores, éstos pueden ser modificados a su
arbitrio; incluso se podrá considerar su no aplicación, siempre y cuando sean
respetadas las garantías mínimas laborales.
53 BURGOS DE LA ESPRIELLA. Op. cit., p. 9.
69
4.5.2.6 Ambas sociedades – la absorbida y la absorbente- tenían convención
colectiva vigente.
Es muy interesante el caso que se presenta cuando se fusionan dos o más
sociedades con convenciones colectivas vigentes, ya que, al quedar el nuevo
empresario subrogado en la relación laboral del anterior, se ve, no sólo legalmente
obligado a respetar los derechos y obligaciones laborales que a su cabeza han sido
traspasados, sino también a acatar los principios de igualdad salarial y de
continuidad en la relación laboral, lo cual puede presentar varios aspectos
prácticos.
4.5.2.6.1. Acuerdo con los sindicatos previo a la fusión
Se da ante la posibilidad de homologar las prestaciones de los trabajadores
para que estos estén en igualdad de condiciones en la empresa fruto del proceso de
fusión. Dicha homologación se puede efectuar mediante la modificación de las
convenciones colectivas de las sociedades involucradas.
En este caso se debe citar a los sindicatos de las empresas que intervienen en
el proceso de fusión, y acordar con ellos una nueva y única convención colectiva
que satisfaga los intereses generales, antes del vencimiento de cualquiera de ellas
para, una vez firmado el nuevo acuerdo convencional, proceder a efectuar su
70
depósito ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, tal como lo ordena el
artículo 469 del C. S. T.
Nuestro director de tesis -doctor Carlos Hernán Godoy Fajardo– recomienda
que se procure una negociación con los sindicatos sobre el tema en las etapas
previas del proceso de fusión, para evitar futuros conflictos.
Si no se logra acuerdo pre-fusión sobre las materias de fondo, podría
pactarse en un acta que no tenga carácter convencional que se deberá depositar
ante el Ministerio del Trabajo, un solo término de vigencia actual para las
convenciones colectivas de las empresas involucradas en el proceso de fusión, con
el fin de llegar en un futuro a pactar una única convención. De esa manera, en los
dos meses anteriores al término pactado en dicha acta, todos los sindicatos deben
realizar la denuncia de cada una de sus convenciones y presentar un solo pliego de
peticiones para que haya una única convención colectiva.
El empleador puede denunciar también las convenciones colectivas a las
que está sometido, una vez el sindicato proceda de la misma forma, pero como lo
ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no puede presentar pliego de
peticiones. A nuestro entender en la denuncia de estas convenciones deben
71
presentarse los fundamentos en que se basa y los artículos que se pretende
desaparezcan o que se sustituyan.
4.5.2.6.2 Acuerdo con los sindicatos posterior a la fusión
Si antes de terminado el proceso de fusión no se logró un acuerdo con los
sindicatos sobre el futuro de las convenciones de las fusionadas y éstas están
vigentes con términos diferentes, se puede acudir a la interpretación que da el
profesor Burgos de la Espriella, según la cual las convenciones colectivas
actualmente vigentes, pactadas antes proceso de fusión, se conservan en su
integridad y se aplican a cada uno de los trabajadores que la conforman, hasta el
vencimiento del plazo54.
Para proceder a la negociación se debe esperar a que se presente la primera
denuncia de alguna de las convenciones y llamar al otro u otros sindicato(s) -si
existe(n)- a firmar una única convención colectiva que ampare los derechos de los
54 Ibidem, p. 10
72
trabajadores afiliados. Esto debido a que en una empresa sólo puede haber una
convención colectiva, tal como reza el artículo 1 del decreto 904 de 195155:
Art. 1 Decreto 904 de 1951. “No puede existir más de una convención
colectiva de trabajo en cada empresa. Si de hecho existieren varias vigentes, se
entenderá que la fecha de la primera es la de la convención única para todos los
efectos legales. Las posteriores convenciones que se hubieren firmado se
considerarán incorporadas en la primera, salvo estipulación en contrario.”
En el derecho colectivo, la fusión debe producir una sola convención
colectiva, pero ésta se aplaza hasta el momento en que se negocie y suscriba,
después de la denuncia y del pliego de peticiones, un solo texto convencional. Este
aplazamiento se da debido a que el nuevo empresario –como subrogado de los
derechos y obligaciones de la(s) empresa(s) fusionada(s)– debe respetar el estatuto
propio de cada uno de los trabajadores de dichas empresas mientras estén
vigentes.
55 Al respecto, al final de esta tesis de grado, se incluyen los comentarios de los abogados
expertos en Derecho Laboral y de la Seguridad Social, Doctores Pedro Charria Angulo y Jairo Villegas.
73
Se pregunta entonces si no se está violando el principio de única convención
colectiva citado anteriormente, para lo cual encontramos respuesta en la doctrina
del autor español Miguel Camps Ruiz56 con quien compartimos su argumentación:
“Dado que el empresario adquirente – la sociedad adquirente o fusionante
– se subroga en los derechos y obligaciones de la cedente- la sociedad absorbida o
fusionada- se producirá una pluralidad de estatutos de personal en el seno de la
empresa resultante del proceso de fusión siempre que los estatutos de personal de
las distintas sociedades implicadas no sean coincidentes. En efecto, por un lado,
cada colectivo de trabajadores mantiene su propio estatuto [… ]. Y, por otro lado,
rige el principio de la no concurrencia entre convenios del artículo 84 del E.T.. Esto
supone, en caso de la fusión por constitución de una nueva sociedad, la
inconmunicabilidad entre los estatutos de personal de las sociedades fusionadas.
Y, en caso de la fusión por absorción, implica no sólo la no acumulación al estatuto
de personal afectado de eventuales condiciones más ventajosas del personal de la
sociedad absorbente, sino también la imposibilidad de optar por el convenio
colectivo –el que tenía la sociedad absorbida, o la existente en la sociedad
absorbente– que en su conjunto sea más favorable. Esta solución se desprende
56 Citado por BURGOS DE LA ESPRIELLA, Op. cit., p 10.
74
claramente, a mi juicio, de la doctrina de la S.T.C.T. del 15 de enero de 1986 [… ].
Pues bien, para el T.S.T. ‘el convenio del centro negociado en su día por los actores
debe subsistir por el plazo de vigencia –1984– respecto a su ámbito propio sin más
modificación que la sustitución del anterior empleador por el nuevo [art. 44 E. T.]
con independencia del convenio posterior negociado por la empresa adquirente
para los demás centros de trabajo.”
4.5.5 Manejo de los sindicatos en el momento de la fusión.
Se debe estudiar el problema de la subsistencia o no subsistencia de los
sindicatos al momento de la fusión. Lo entendemos así:
Si en las empresas absorbida(s) y absorbente hay sindicatos de empresa (de
base), los sindicatos de las absorbidas no subsisten porque sus trabajadores fueron
asumidos -mediante el proceso de sustitución patronal ya explicado– por la
empresa absorbente.
En una misma empresa no pueden coexistir dos o más sindicatos de base. Si
por cualquier motivo llegaren a coexistir, se puede adoptar una de las siguientes
soluciones:
- Fusión de los dos sindicatos en uno solo: subsistirá el que tenga mayor
número de afiliados, el cual deberá admitir al personal de los demás, sin hacerles
75
más gravosas sus condiciones de admisión, como lo dice el artículo 26 del decreto
ley 2351 de 1965.
- Cambio de un sindicato de base por uno de industria: En este caso los
trabajadores de la misma rama u oficio podrán agruparse en un sindicato de
industria o en sindicato de base de la nueva empresa.
Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno
gremial o de industria, la representación de los trabajadores para todos los efectos
de la contratación colectiva corresponde al sindicato que agrupe a la mayoría de
los trabajadores de dicha empresa. Si ninguno de los sindicatos agrupa a la
mayoría de los trabajadores de la empresa, la reglamentación corresponderá a
todos ellos, como lo dicen los numerales 2° y 3° de norma citada anteriormente.
En la fusión subsiste el sindicato de industria si la empresa se dedica a la
misma actividad económica, de acuerdo con la Ley 50 de 199057. Esto es imperioso
ya que al haber un proceso de fusión de empresas el objeto social de la absorbente
o creada debe mantener los objetos sociales de las empresas fusionadas.
57 Artículo 40, lit. b, de la Ley 50 de 1990.
76
Los posibles sindicatos de gremio de las empresas a fusionar, por estar
formados por trabajadores de una misma profesión, oficio o especialidad, también
subsisten en la empresa absorbente. 58
4.6 Derecho a la Seguridad Social
Como se ha anotado con anterioridad, en la fusión de empresas se da la
permanencia de la relación laboral y con ello subsisten no sólo los contratos
laborales sino también los convenios colectivos y los instrumentos jurídicos
aplicables a la empresa que ha sido objeto de la transmisión.
La continuidad de la relación de trabajo se da en un complejo jurídico que
incluye la ley laboral, el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo y la
convención colectiva, como también las relaciones del trabajador con el sistema de
seguridad social en pensiones y salud que rige al país.
Al nuevo empresario se le imputará a su vez la misma posición laboral
detentada por el cedente –antiguo empresario- y por lo tanto será aquél quien se
58 Artículo 40, lit. c, de la Ley 50 de 1990.
77
haga responsable de la decisión del sistema de riesgos profesionales al que se
acogerá la empresa resultante del proceso de fusión.
4.6.1 Sistema de Pensiones
4.6.1.1 Trabajadores Activos
Los trabajadores activos de la empresa absorbida, según la Ley 100 de 1993,
deben ser afiliados a un sistema de seguridad social escogido de manera
individual. Por cada trabajador se debe continuar efectuando las cotizaciones
legales a la empresa de seguridad social que éste haya indicado a la empresa
absorbida.
4.6.1.2 Pensionados
Una vez sucedido el proceso de fusión, las pensiones a cargo de la empresa
o empresas disueltas serán asumidas por la empresa absorbente o creada. La
sustitución de empleadores conlleva no sólo a que la absorbente sea obligada a
responder por los contratos de trabajo vigentes y los derechos que de éstos se
deriven, sino también de aquellos contratos laborales extinguidos con anterioridad
al proceso de fusión, de los cuales se deriven obligaciones para la empresa que fue
absorbida.
78
Esta afirmación está sustentada por la ley laboral y por la comercial. La
normatividad laboral, mediante la figura de la sustitución patronal, dispone que el
pago de las pensiones de vejez, invalidez o muerte a que estuviera obligada la
empresa absorbida sea asumido por la empresa absorbente. El artículo 69 inciso 3°
del C. S. T. regula la responsabilidad de los empleadores en la sustitución patronal
en materia de pensiones. Dice así el mencionado inciso 3°:
“Responsabilidad de los empleadores: [… ] en caso de jubilación, cuyos
derechos hayan nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales
que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el
nuevo patrono, pero éste puede repetir contra el antiguo.” (subraya fuera de texto).
La acción de repetición contra el antiguo empresario no se presenta en el
caso de la fusión, ya que como se explicó atrás, la empresa(s) disuelta(s) se integran
en la empresa absorbente o creada.
La normatividad comercial, en su artículo 178, dispone que las obligaciones
de la empresa absorbida estarán a cargo de la empresa absorbente desde el
momento en que se siente el acuerdo de fusión.
Si las pensiones de invalidez, vejez o muerte están a cargo de la seguridad
social, o a cargo de la empresa absorbida, los pensionados son acreedores de los
79
mismos derechos de educación y salud que tienen los trabajadores activos de la
empresa absorbida, según el artículo 7° de la Ley 4 de 1976.
“Artículo 7°- Los pensionados del sector público oficial, semi-oficial y
privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de
acuerdo con la ley, según lo determinen los reglamentos de las entidades obligadas
tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos,
hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las
entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados
o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso mediante el
cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales
servicios.
PAR.- En los servicios de que trata este artículo quedan incluidos aquellos
que se ofrezcan o establezcan para los trabajadores en actividad por intermedio de
cooperativas, sindicatos, cajas de auxilio, fondos o entidades similares, ya sea como
auxilios, donaciones o contribuciones de los patronos.”
Según esta norma, podemos afirmar que la convención colectiva o el
régimen de beneficios extralegales de la empresa absorbida se mantiene aún con
80
los pensionados mientras no haya una nueva convención en la empresa
absorbente, como se explicó antes.
4.6.2. Sistema de Salud
Debido a la regulación que le da la Ley 100 de 1993 a la materia, la empresa
resultante del proceso de fusión se hará cargo de las cotizaciones en salud de los
trabajadores de la(s) empresa(s) fusionada(s) y deberá efectuar los pagos por
aquellas cotizaciones a la E.P.S. escogida libremente por cada uno de los
trabajadores.
Si la empresa absorbente no está afiliada por norma legal a un sistema de
seguridad social en salud, debe prestarles a los trabajadores, a los jubilados y a sus
respectivas familias los servicios de salud de manera integral.
4.6.3 Sistema de Riesgos Profesionales
La afiliación a una determinada aseguradora de riesgos profesionales es una
decisión que debe ser tomada por el empresario, por lo tanto, en el caso de la
fusión por creación, la aseguradora será la escogida por las directivas de la nueva
empresa, mientras en el caso de la fusión por absorción se podrá mantener la
aseguradora que la empresa absorbente tenía, o la que escoja, si es que decide
cambiar su póliza.
81
Hay que tener en cuenta que parte del proceso de fusión es la transmisión
de los bienes inmuebles de las empresas que van a ser absorbidas y éstos quedan
en cabeza de la empresa absorbente o de la creada, la cual puede replantear las
condiciones del seguro de riesgos profesionales según la clase y el grado de riesgo
que se produzca en cada una de las sedes que hacen parte de la empresa resultado
de la fusión.
82
ENTREVISTAS
1°. Entrevista al Doctor Pedro Charria Angulo
a) ¿Cuál considera usted que sea la causa de la gran cantidad de fusiones
que se han presentado en Colombia en recientes ocasiones?
Aún cuando este tema es más propio de los especialistas en análisis
económico e inclusive de los abogados especializados en Derecho Comercial y
Económico se puede señalar a mi juicio como causal primordial de las fusiones, la
apertura económica del país al comienzo de la presente década, la cual dejó
relegadas a muchas empresas y en peligro de desaparición, por lo cual una
alternativa de importancia fue la de fusionarse con otras dentro de los procesos de
reconversión. Otra causa consistió en la concentración accionaria que ocasionó que
grupos financieros llegaran a tener el control de compañías del mismo objeto social
y por lo tanto no se justificaba la duplicidad, la fusión permitía reducir costos.
Finalmente, la necesidad de enfrentar la competencia a todos los niveles ha hecho
83
necesarias las fusiones para lograr una mayor fortaleza de las empresas,
especialmente cuando además las cargas laborales constituyen uno de los
renglones más significativos de los costos y gastos administrativos y operativos.
b) ¿Considera usted que nuestro sistema legal laboral se encuentra
preparado para responder a dicho fenómeno? ¿Qué deficiencias le podría
encontrar? ¿Cuáles serían las soluciones que usted recomendaría al respecto?
Nuestro sistema legal laboral no se encontró preparado para responder a
dicha situación. Cuando se expidió el Código en el año 1951, el tema de las
fusiones era absolutamente desconocido en el derecho laboral pues inclusive era
incipiente en el derecho comercial. Hay ausencia de normas especiales que regulen
las consecuencias laborales y sólo se han producido algunas jurisprudencias
aisladas de la Sala Laboral de la Corte, que constituyen apenas una orientación
básica. Sería recomendable que el Congreso expidiera normas claras sobre la
materia, pues las actuales casi se reducen a las de sustitución patronal y unidad
convencional.
c)¿Conoce usted casos en que las empresas hayan manejado de manera
previa a la fusión los aspectos sociológicos que ella implica? (Conciencia de la
unidad de la empresa, de los fines de la fusión, integración de personal).
84
Desafortunadamente la consecuencia básica de las fusiones en materia
laboral consiste en un inevitable retiro masivo de personal pues como se indicó
anteriormente, una de las causas de la fusión consiste en la necesidad de reducir
los costos laborales y por ende, el número de trabajadores en las compañías
fusionadas. En la mayoría de los casos de fusiones se ha dado prelación a los
planes de retiro pues es la consecuencia inmediata que deben asumir las empresas
en proceso de fusión, con la consiguiente repercusión en la tasa de desempleo.
Solamente de manera excepcional y hasta ahora, comienza a existir preocupación
por adelantar procesos de integración de personal.
d) ¿Ha manejado usted fusiones en las que se haya presentado el caso de la
fusión de empresas con varias convenciones colectivas? ¿Qué soluciones legales
han encontrado? (homologación de regímenes, vencimiento de los términos)
Los procesos en los cuales he intervenido desde luego tienen como meta
lograr la homologación de las convenciones o pactos colectivos en cumplimiento
de lo ordenado por el artículo 1ª del Decreto 904 de 1951, disposición conforme a la
cual en una misma empresa no puede existir sino una sola convención colectiva de
trabajo. Pero la situación se torna compleja especialmente cuando los regímenes
convencionales son muy diferentes y las organizaciones sindicales siempre aspiran
85
a la duplicidad de beneficios o al menos a que les apliquen los más favorables de
cada empresa fusionada, siguiendo la orientación de la conocida sentencia de
homologación que, sobre la fusión y otros temas relacionados con ella, profirió la
Sala Laboral de la Corte el 24 de septiembre de 1990, Rad. 4077, M.P. Hugo
Suescún Pujols, que invoca en su apoyo al artículo 21 C.S.T. Aún cuando en la
sentencia mencionada se expresa que las situaciones individuales tienen la
naturaleza de un conflicto jurídico y por lo tanto deben ser resueltas en cada caso
por la justicia ordinaria laboral por tratarse de la interpretación de una norma ya
creada, ésta clase de acciones no se han presentado en la práctica pues al
vencimiento de las dos o más convenciones, generalmente pactadas a dos años, la
nueva convención debe ser única, por virtud de la prohibición establecida en el
Decreto 904 de 1951, por manera que forzosamente las partes, empresa y sindicato,
se han visto precisadas a llegar a la unificación de regímenes y, a falta del acuerdo,
a que la decisión final corresponda al Tribunal de Arbitramento.
e) ¿Se ha empleado la acción de tutela como mecanismo transitorio para
salvaguardar los derechos de los trabajadores en los procesos de fusión? ¿ Ha sido
eficiente su utilización?
86
Hasta donde llega mi conocimiento no se ha utilizado la acción de tutela
como mecanismo transitorio para salvaguardar los trabajadores en el proceso de
fusión, lo cual no descarta que en algún momento sea ejercida, dado que dicha
acción carece de reglas claras y ha sido objeto de graves distorsiones acerca de su
alcance por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, en muchos
casos, legisla de manera arbitraria al decidir amparos de tutela. Resulta totalmente
contrario a derecho el uso de la mencionada acción para resolver controversias
laborales relacionadas con las fusiones, cuando la misma Corte Suprema de Justicia
en el fallo mencionado ha señalado que corresponde definirlas a la justicia
ordinaria laboral.
f) ¿Cómo ha manejado usted el fenómeno laboral de las fusiones en derecho
laboral? ¿En derecho colectivo? ¿En seguridad social?
En materia laboral no existe duda de que la fusión conlleva una típica
sustitución patronal en los términos de su definición y efectos conforme a los
artículos 67 y ss. Del C.S.T. Por ésta razón, las empresas se ven precisadas a
adelantar los programas de reducción de personal antes de que se perfeccione
jurídicamente la fusión, pues de lo contrario opera la sustitución patronal por
ministerio de la Ley. En cuanto al derecho colectivo el tema quedó ya analizado en
87
la respuesta a la pregunta 4ª. En lo atinente a la seguridad social la fusión no trae
mayores consecuencias en la práctica por cuanto la misma no es atendida
directamente por los empleadores sino por las entidades de seguridad social
reguladas hoy en día por la Ley 100 de 1993 y los decretos que desarrollan y
reglamentan dicho régimen.
2° Entrevista al Doctor Jairo Villegas
a) Cuál considera usted que sea la causa de la gran cantidad de fusiones que
se han presentado en Colombia en recientes ocasiones?
Considero que la causa de la gran cantidad de fusiones ha sido la
concentración de capital de las empresas.
b) ¿Considera que nuestro sistema legal laboral se encuentra preparado para
responder a dicho fenómeno? ¿Cuáles deficiencias le podría encontrar? ¿Cuáles
serían las soluciones que usted recomendaría?
Considero que en nuestro sistema legal laboral no hay regulación expresa
sobre la materia, sólo las normas referente a la sustitución patronal y aquella que
consagra que los trabajadores pueden participar en los beneficios de una empresa,
más no en los riesgos que asume la misma. Sin embargo hay normas que no
88
obstante no encontrarse en el Código Sustantivo del Trabajo, encuentran su
reglamentación en otras leyes, como por ejemplo, en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero.
c) ¿Conoce usted casos en los que las empresas hayan manejado de manera
previa a la fusión, los aspectos sociológicos que ella implica?
Todas las empresas desarrollan procesos de reestructuración. Generalmente
los trabajadores más antiguos se van. Esto en la medida en que se piensa que son
los que menos rendimiento generan. En el caso de la adquisición del Banco
Ganadero por parte del banco Bilbao-Vizcaya la situación fue diferente ya que los
trabajadores con más antigüedad se quedaron, realizándose capacitación del
personal.
Hace muchos años en el sector público, se crearon comités de
reestructuración laboral (copiando modelos europeos) con el fin de ayudar al
trabajador. Esto no funcionó ya que para ese entonces empezaron las
privatizaciones en nuestro país. En general la solución que se ha dado al manejo
social ha sido negociar o despedir.
89
d) ¿Ha manejado usted fusiones en las que se haya presentado el caso de
fusión de empresas con varias convenciones colectivas? ¿Qué soluciones legales ha
encontrado? (homologación de regímenes, vencimiento de los términos).
Sí. El caso más reciente fue el del Banco Industrial Colombiano con el Banco
de Colombia. Los dos tenían convención colectiva del trabajo. Desde el punto de
vista legal la solución es la que contempla el decreto 904 de 1951: “No puede existir
más de una convención colectiva del trabajo en una misma empresa”. En la
práctica quedó una sola convención colectiva con dos capítulos (la convención del
BIC y la del Banco de Colombia). Los trabajadores pensaron que el principio de
favorabilidad consistía en que ellos podían escoger la convención que más les
favoreciere, lo cual no es posible. Hoy en día esta clase de problemas se están
solucionando mediante la negociación. Casualmente las dos convenciones
colectivas tienen como fecha de vencimiento el 31 de octubre de 1999. El Banco ha
creado una práctica de integración y negociación simultánea.
En el caso de la fusión de Bancoquia con el Banco Industrial Colombiano -
BIC, que generó el banco Santander, los bancos fusionados tenían convenciones
colectivas y no ha habido integración de las mismas. La teoría del banco de
90
Colombia es que como el BIC fue quien absorbió al Banco de Colombia, la
convención colectiva vigente es la del banco absorbente, es decir la del BIC.
Respecto de los nuevos trabajadores, según la teoría del doctor Burgos De
La Espriella, a ellos se les aplica la convención del BIC por ser éste el banco
absorbente. Según la ley “si hay dos convenciones colectivas vigentes, se entenderá
que la fecha de la primera es la de la convención única para todos los efectos
legales. En el caso en cuestión, bajo este supuesto legal, la convención que debería
regir para los nuevos trabajadores debe ser la del Banco de Colombia por ser ésta la
más antigua.
e) ¿Se ha empleado la acción de tutela como mecanismo transitorio para
salvaguardar los derechos de los trabajadores en el proceso de fusión?. ¿Ha sido
eficiente su utilización?.
En realidad no conozco ningún caso, pero pienso que sí podría ser viable
este mecanismo para salvaguardar los derechos de los trabajadores.
f) ¿Cómo ha manejado usted el fenómeno laboral de las fusiones en derecho
laboral? ¿En derecho Colectivo? ¿En seguridad social?
91
Lo más importante del manejo del fenómeno laboral, en mi concepto, es
tener en cuenta que los derechos de los trabajadores son un conjunto que abarca no
sólo los derechos mínimos laborales, los de la convención colectiva o pacto arbitral,
sino también los consagrados en el Reglamento Interno de Trabajo. Opino que
estos derechos no pueden ser modificados de manera unilateral por el empleador,
dado que ya son derechos adquiridos por los trabajadores.
92
CONCLUSION
A lo largo de este trabajo hemos abordado el tema de las relaciones laborales
en los procesos de fusión de empresas mediante un examen de la fusión de
empresas como fenómeno económico y jurídico. Presentamos una información que
creemos puede ser útil para aquellas personas involucradas en el desarrollo de
procesos de este tipo, sobre los cuales aún no se encuentra en nuestro medio
suficiente información disponible, dado su carácter relativamente reciente. Entre la
literatura nacional que consultamos, queremos destacar el valioso aporte que para
nuestro trabajo han representado tanto la conferencia del doctor Carlos Hernán
Godoy –quien nos animó a realizarlo y nos dirigió con gran acierto en todo el
proceso de elaboración-, como el artículo del doctor Jairo Burgos de la Espriella,
varias veces citado.
De manera especial, hemos querido centrarnos en el impacto y los efectos de
los procesos de fusión sobre los derechos de los trabajadores. A partir del tema de
la sustitución patronal, hemos señalado las preguntas que usualmente se plantean
93
acerca de la estabilidad laboral, de los derechos económicos de los trabajadores en
los procesos de fusión y, muy concretamente, de los derechos individuales y
colectivos de los trabajadores, a la luz de la jurisprudencia y de la normatividad
existente en nuestro país, así como de la normatividad española. Hemos cerrado
esta investigación con las entrevistas que amablemente nos concedieron los
doctores Pedro Manuel Charria y Jairo Villegas, quienes han asesorado procesos de
esta naturaleza en nuestro país.
A modo de conclusión, queremos plantear las siguientes observaciones: .
1. Es evidente que en nuestro país se están llevando a cabo, de manera cada
vez más frecuente, procesos de fusión. Frente a esta realidad nuestra legislación
laboral presenta deficiencias las cuales en la actualidad son solucionadas con los
principios laborales, con la remisión a otros códigos, especialmente al de Comercio,
y con la jurisprudencia.
En este orden de ideas, el derecho debe ser un instrumento que facilite los
nuevos cambios, la normatividad laboral debe regular la manera como se deben
salvaguardar los derechos de los trabajadores en los procesos de fusión. Si bien es
cierto que ellos tienen mecanismos jurídicos que garantizan la efectividad de sus
derechos, consideramos que frente a este fenómeno económico deberían
94
desarrollarse normas claras. De esta manera habría seguridad jurídica y por ende
los procesos no serían tan dispendiosos. Es una tarea impostergable.
2. Por ser la homologación de regímenes, en especial la coexistencia de
convenciones colectivas, uno de los temas de mayor trascendencia en la actualidad,
consideramos que debería haber una mayor flexibilidad en nuestra legislación. Si
bien es cierto que los principios de igualdad salarial y de continuidad de la
relación laboral son justos, en la práctica han generado muchos obstáculos para la
correcta marcha de las empresas involucradas en dichos procesos. Consideramos
que, de acuerdo con la interpretación del doctor Burgos de la Espriella, debería
mantenerse la vigencia de las convenciones colectivas pactadas antes de un
proceso de fusión hasta el vencimiento del plazo de las mismas lo cual facilitaría
considerablemente la integración de regímenes.
3. Otro aspecto que debería tenerse en cuenta en estos procesos es la
modificación ipso jure del Reglamento Interno del Trabajo. Aunque ésta es una
decisión unilateral del empleador que puede ser tomada en cualquier momento, es
muy importante que los trabajadores tengan certeza respecto de las reglas de juego
que deben ser respetadas en toda la empresa después de efectuarse la fusión. Esto,
95
con la salvedad de que se deben respetar los derechos adquiridos por los
trabajadores antes de la sustitución patronal.
4. Finalmente, aunque en la mayoría de los casos antes de llevarse a cabo las
fusiones se tienen en cuenta estudios realizados por profesionales, concernientes al
impacto económico de los mismos, a su viabilidad, a las economías de escala que
se generen, creemos que deben desarrollarse estrategias de cooperación entre los
empleadores y trabajadores de las diferentes empresas, con el fin de lograr una
conciencia sobre el fin mismo de la fusión.
Muchas de las empresas se concentran especialmente en la “reducción de
costos” dejando de lado la gran magnitud de las relaciones interpersonales que se
encuentran de por medio en todo proceso de fusión. Por esta razón consideramos
trascendental, para el éxito de este tipo de procesos, realizar programas de
contenido sociológico, especialmente de integración de todo el personal, antes de
proceder a la fusión, con el fin de evitar situaciones que puedan favorecer la
creación de sinergias como desmotivación del personal, lo cual puede conducir al
fracaso de programas fundamentales para el desarrollo y el éxito empresarial.
96
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