LAS NORMAS SECURE DE LA OMA: LECCIONES APRENDIDAS DEL FRACASO DE LA ... · OMA Organización...

DOCUMENTO DE INVESTIGACIÓN

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LAS NORMAS SECURE DE LA OMA: LECCIONES APRENDIDAS DEL FRACASO DE LA INICIATIVA PARA LA OBSERVANCIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

QUE TRASCIENDE LAS DISPOSICIONES DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC

Xuan Li*

CENTRO DEL SUR

DICIEMBRE DE 2008

_______________________________ * La Dra. Xuan Li es Coordinadora del Programa de Innovación y Acceso a los Conocimientos y Propiedad Intelectual del Centro del Sur, Ginebra, Suiza ([email protected]). Las opiniones expresadas en este documento reflejan el punto de vista personal de la autora y no el del Centro del Sur o el de sus Estados miembros. Todos los errores y omisiones del presente documento serán responsabilidad exclusiva de la autora. Traducción del inglés: Laura Subirats Kärkkäinen

EL CENTRO DEL SUR

En agosto de 1995 el Centro del Sur pasó a ser una organización intergubernamental permanente de países en desarrollo. El Centro del Sur goza de plena independencia intelectual en la prosecución de sus objetivos de fomentar la solidaridad y la cooperación entre los países del Sur y de lograr una participación coordinada de los países en desarrollo en los foros internacionales. El Centro del Sur elabora, publica y distribuye información, análisis estratégicos y recomendaciones sobre asuntos económicos, políticos y sociales de orden internacional que interesan al Sur. El Centro del Sur cuenta con el apoyo y la cooperación de los gobiernos de los países del Sur, y colabora frecuentemente con el Grupo de los 77 y China, y el Movimiento de los Países No Alineados. En la elaboración de sus estudios y publicaciones, el Centro del Sur se beneficia de las capacidades técnicas e intelectuales que existen en los gobiernos e instituciones del Sur y entre los individuos de esta región. Se estudian los problemas comunes que el Sur debe afrontar, y se comparten experiencia y conocimientos a través de reuniones de grupos de trabajo y consultas, que incluyen expertos de diferentes regiones del Sur así como también del Norte.

AGRADECIMIENTOS

Estoy en deuda con el profesor Carlos Correa por sus valiosos comentarios y sugerencias en relación con el presente estudio. Quisiera agradecer las valiosas opiniones y el apoyo de los delegados de muchos países en desarrollo, en particular de Henrique Choer Moraes, Guilherme De Aguiar Patriota, Sunjay Sudhir, Johan van Wyk, Xiangchen Zhang, Yusong Chen, Jian Liu, Ali Asad Gillani, Luis Vayas Valdivieso, Mohamed Omar Gad, Maximiliano Santa Cruz, Ines Fastame, Maigari Buba, Cristiano Berbert y Mohamed A. Bdioui, Zhihua Dong y Yan Huo. Asimismo quisiera expresar mi agradecimiento a los miembros de mi equipo del Programa de Innovación y Acceso a los Conocimientos (IAKP) por su apoyo continuado durante la negociación de las normas SECURE y la publicación de este artículo.

ÍNDICE

RESUMEN............................................................................................................................................. ix I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 1 II. LAS NORMAS SECURE DE LA OMA: ORIGEN Y DESARROLLO ................................................. 3 III. ANÁLISIS JURÍDICO Y ECONÓMICO DEL DOCUMENTO DE

TRABAJO SOBRE LAS NORMAS SECURE................................................................................... 7

III.1 Análisis jurídico del Documento de Trabajo sobre las normas SECURE ........................... 7

III.1.1 Comparación jurídica entre las normas SECURE y las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC .......................................... 7

III.1.2 Comparación entre las normas SECURE y el Programa de la OMPI para el Desarrollo ........................................................................................... 16

III.1.3 Efecto jurídico de las normas SECURE.................................................................... 16

III.2 Evaluación de las repercusiones económicas del Documento de Trabajo sobre las normas SECURE..................................................................................... 17

III.2.1 Régimen óptimo de observancia de la propiedad intelectual .................................. 17

III.2.2 Repercusiones económicas de las normas SECURE............................................... 17 IV. FASES DE LA NEGOCIACIÓN DE LAS NORMAS SECURE DE LA OMA:

COORDINACIÓN Y RESULTADOS................................................................................................. 20

IV.1 Fase I: de febrero 2007 a marzo 2008 ................................................................................. 20

IV.2 Fase II: del 23 de abril de 2008 al 30 de junio de 2008....................................................... 21

IV.2.1 Proceso de negociación............................................................................................ 21

IV.2.2 Coordinación............................................................................................................ 22

IV.2.3 Resultado: decisión sobre las normas SECURE en el Comité sobre Políticas (59ª reunión) ..................................................................... 23

IV.3 Fase III: del 29 de junio de 2008 al 10 de diciembre de 2008............................................. 26

IV.3.1 Proceso de negociación............................................................................................ 26

IV.3.2 Coordinación............................................................................................................ 26

IV.3.3 Resultado ................................................................................................................. 27 V. CONCLUSIÓN.............................................................................................................................. 29

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 30

LISTA DE FIGURAS Y RECUADROS

Figura 1 ¿Por qué la OMA? ............................................................................................................... 4 Figura 2 Desarrollo de las negociaciones de las normas SECURE en la OMA................................. 6 Figura 3 Fase II del proceso de coordinación en la OMA

(de febrero de 2008 al 28 de junio de 2008) ...................................................................... 25 Recuadro 1 Comparación de las normas SECURE y las disposiciones del

Acuerdo sobre los ADPIC ............................................................................................... 13

LISTA DE ABREVIACIONES

ACTA Acuerdo Comercial contra la Falsificación

ADPIC Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

G8 Grupo de 8 países desarrollados

OMA Organización Mundial de Aduanas

OMC Organización Mundial del Comercio

OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

OMS Organización Mundial de la Salud

SECURE Normas provisionales utilizadas por las aduanas para la observancia uniforme de derechos

UPU Unión Postal Universal

RESUMEN

En los últimos años, ha sido prioridad de los países desarrollados el fomento de normas de observancia de la propiedad intelectual que van más allá de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) mediante negociaciones multilaterales, regionales y bilaterales.1 Comparada con el Acuerdo sobre los ADPIC, la actual iniciativa de normas de observancia de la propiedad intelectual que trascienden las disposiciones de dicho acuerdo puede considerarse como una iniciativa para la reglamentación internacional de la propiedad intelectual de segunda generación El Acuerdo sobre los ADPIC es considerado como el tratado internacional de primera generación que consolidó el régimen internacional para la propiedad intelectual estableciendo las normas internacionales mínimas para la armonización de los derechos de propiedad intelectual. Entre las distintas iniciativas promovidas por grupos de interés de los países desarrollados en la Organización Mundial de Aduanas (OMA), la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Unión Postal Universal (UPU), el G8, el Acuerdo Comercial Contra la Falsificación (ACTA), etc., la negociación de las normas provisionales utilizadas por las aduanas para la observancia uniforme de derechos (SECURE) en la OMA representó uno de los intentos más importantes de establecer iniciativas de observancia de la propiedad intelectual que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Consagra normas y procedimientos provisionales de observancia destinados a titulares de derecho en relación con un aspecto fundamental de la observancia de derechos de propiedad intelectual: las medidas en frontera.

El presente Documento de Investigación tiene por objeto extraer las enseñanzas del proceso de

negociación de las normas SECURE, una iniciativa para fomentar las normas de observancia de la propiedad intelectual que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC en la OMA, y ayudar a los países en desarrollo a hacer frente a los desafíos mundiales que representan las iniciativas de observancia de la propiedad intelectual. A pesar de que los defensores de las normas SECURE habían adoptado un enfoque acelerado para llegar a una rápida conclusión, una eficaz coordinación entre los países en desarrollo frustró el intento de aprobación de la versión preliminar de normas SECURE en la reunión del Consejo de la OMA de junio de 2008, lo que provocó la suspensión de la labor del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE en el Comité sobre Políticas de la OMA en Argentina, en diciembre de 2008. Esta batalla nos confirma la necesidad de reflexionar en profundidad sobre la totalidad del proceso de negociación y plantear con visión de futuro los planes para hacer frente a las luchas y los desafíos venideros por el bien del propio desarrollo sostenible a largo plazo de los países en desarrollo.

El documento de trabajo sobre las normas SECURE contiene una sección sobre «Desarrollo del régimen legislativo y de observancia de los derechos de propiedad intelectual», que propone 12 normas para la observancia de la propiedad intelectual. Si se aprobaran las normas SECURE, estas 12 normas representarían una desviación considerable respecto al Acuerdo sobre los ADPIC en términos de contenido, alcance y medidas de protección, métodos para retirar las mercancías del circuito comercial, así como derechos y obligaciones de los Estados miembros. Además, es posible que las normas SECURE propuestas distorsionen el comercio normal de las mercancías no infractoras al redefinir entre autoridades diversas las responsabilidades en materia de determinación de la infracción de la propiedad intelectual. En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, es competencia de un organismo 1 En términos generales, se habla de «ADPIC plus» («TRIPS-plus» en inglés) para hacer referencia a disposiciones que trascienden las ya incluidas o consolidadas en el Acuerdo sobre los ADPIC. Se habla, en inglés, de «TRIPS-plus-plus» para hacer hincapié en la considerable desviación que suponen las normas SECURE respecto al Acuerdo sobre los ADPIC en relación con las medidas en frontera. N. de la T.: En la presente obra, «TRIPS-plus-plus» se ha traducido al español de la misma manera que «TRIPS-plus»: «normas que van más allá de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC».

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judicial y no de las administraciones de aduanas eliminar o destruir las mercancías infractoras. Al compararla con la recomendación adoptada en el marco del Programa de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) para el Desarrollo, la versión preliminar propuesta de las normas SECURE confiere más beneficios y menos obligaciones a los titulares de derechos a costa de otras partes interesadas, lo cual no concuerda con el llamamiento a un mecanismo de protección de la propiedad intelectual más equilibrado para todas las partes interesadas contenido en la recomendación 45 del Programa de la OMPI para el Desarrollo. Los mecanismos equilibrados dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC se ven superados por las normas SECURE, afectando a las flexibilidades contenidas en dicho Acuerdo.

Un marco legal de este tipo supone una potencial amenaza económica grave para los países en desarrollo. Si se aprobara su aplicación, las normas SECURE serían perjudiciales para el crecimiento económico de los países en desarrollo. Un impacto económico de tales dimensiones puede considerarse desde dos puntos de vista: i) dentro de su territorio, las administraciones de aduanas de los países en desarrollo sufrirían un aumento de sus obligaciones, lo que supondría un aumento del costo de la observancia en estos países; y ii) exteriormente, los países en desarrollo se enfrentarían a nuevos tipos de obstáculos al comercio, por lo que es posible que sus empresas se vean obligadas a hacer frente a incertidumbres incluso mayores por culpa de estos nuevos obstáculos.

La cooperación entre los países del Sur desempeñó un papel fundamental en la redefinición de la dinámica de la negociación de las normas SECURE. Gracias a una intervención oportuna y una coordinación efectiva, los países en desarrollo lograron, en primer lugar, impedir la aprobación de la versión preliminar de las normas SECURE en la reunión del Consejo de la OMA de 2008 y, en segundo lugar, dejar en suspenso las normas SECURE en el Comité sobre Políticas de la OMA de diciembre de 2008, lo que frustró el intento de los países desarrollados de que la OMA aprobara las nuevas normas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. No obstante, a pesar de que la labor del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE ha quedado en suspenso, la Secretaría de la OMA ha recomendado al Comité sobre Políticas que se establezca un nuevo organismo bajo los auspicios de un comité técnico permanente o de un comité de observancia con el fin de desarrollar un instrumento práctico de apoyo a las administraciones de aduanas en la realización de controles relacionados con los derechos de propiedad intelectual. Ello supone una posibilidad de que se reavive la discusión sobre normas sustantivas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC mediante una estrategia de búsqueda del foro internacional más favorable en la OMA. La experiencia en las negociaciones de las normas SECURE demuestra, entre otros aspectos, que una estrecha coordinación y una respuesta efectiva entre los países en desarrollo no son sólo algo posible, sino además imprescindible, y que es necesario un mecanismo de seguimiento mundial con la finalidad de adoptar un planteamiento preventivo para garantizar que las acciones de respuesta se tomen de forma conjunta.

I. INTRODUCCIÓN Hace trece años, grupos de interés en los países desarrollados ejercieron una fuerte presión e incorporaron el Acuerdo sobre los ADPIC al marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Fue el primer tratado internacional que consolidaba el régimen internacional de derechos de propiedad intelectual, estableciendo las normas internacionales mínimas para la armonización de los derechos de propiedad intelectual. El resultado distorsionado de las negociaciones del Acuerdo sobre los ADPIC ha contribuido a ocasionar el grave desequilibrio de derechos y obligaciones existente entre los países desarrollados y en desarrollo. No obstante, se dispone de gran variedad de instrumentos para liberarse de las cadenas del régimen impuesto por el Acuerdo sobre los ADPIC. Uno de los instrumentos clave es el desarrollo de políticas flexibles y óptimas de observancia de la propiedad intelectual. Desde un punto de vista económico, las políticas de observancia y protección se refuerzan mutuamente, desembocando por lo general en un mismo efecto de maximización de los intereses nacionales. Desde un punto de vista jurídico, a pesar de que la política de protección de la propiedad intelectual ha logrado introducirse en los acuerdos internacionales, la política relativa a la observancia ha permanecido principalmente en el ámbito de la legislación nacional. Para los países en desarrollo, esta libertad jurídica significa que existen posibilidades para contrarrestar el desequilibrio provocado por el régimen internacional de propiedad intelectual en beneficio de su desarrollo a largo plazo.

Habida cuenta del espacio normativo y el estatus especial que las políticas de observancia de la propiedad intelectual podrían comportar, los países desarrollados y sus grupos de interés iniciaron con toda seriedad otra ronda de negociaciones para el establecimiento de normas de observancia mundiales de la propiedad intelectual en foros multilaterales, regionales y bilaterales. Dado que la capacidad de negociación de los países en desarrollo en la OMC y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) es relativamente más poderosa, y que los países desarrollados todavía no habían logrado sus objetivos en materia de observancia de la propiedad intelectual mediante el proceso de negociación previsto por estas organizaciones, los países desarrollados lanzaron de forma simultánea iniciativas en otros foros internacionales o regionales, tales como la OMC, la OMA, la UPU, la OMS, ACTA, así como el G8, evitando el proceso de la OMC con el fin de imponer las normas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. La intención del Norte mediante esta estrategia de la búsqueda del foro más favorable es poner fin en su beneficio y de forma encubierta a esta problemática situación. Si consideramos el Acuerdo sobre los ADPIC como el resultado de primera generación de la negociación para obtener normas internacionales de propiedad intelectual, la iniciativa actual relativa a la observancia de la propiedad intelectual que trasciende las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC puede considerarse como una iniciativa para la reglamentación internacional de la propiedad intelectual de segunda generación.

La estrategia actual de los países desarrollados para el fomento de las negociaciones de la observancia de la propiedad intelectual presenta ciertas similitudes con la iniciada hace trece años con el fin de incorporar el Acuerdo sobre los ADPIC al sistema normativo de la OMC; sin embargo, también presenta algunas características nuevas. Ambas estrategias tienen en común la táctica de la búsqueda del foro más favorable. En aquella época, esta táctica se usó para establecer un vínculo entre la OMPI y la OMC. Mediante la incorporación de los relativamente débiles tratados de la OMPI en la OMC, que cuenta con un poder relativamente fuerte para lograr la observancia, los grupos de interés afectados deseaban normativizar, legalizar e internacionalizar sus objetivos políticos. La estrategia actual del fomento de la propiedad intelectual por parte de los países desarrollados consiste en una ofensiva con flancos múltiples y simultáneos a escala regional, mundial y bilateral, tal como reflejan los intentos por romper el eslabón más débil y crear nuevas leyes y normas (voluntarias o de hecho) de observancia de la propiedad intelectual. Una vez logradas, los países desarrollados presentarían estas normas en otros foros, con el fin de convertirlas finalmente en disposiciones obligatorias. La negociación de las normas SECURE en la OMA representó uno de los mayores intentos por establecer iniciativas de observancia de la propiedad intelectual que trascienden las disposiciones del Acuerdo

2 Documento de Investigación

sobre los ADPIC. Consagra normas y procedimientos provisionales de observancia destinados a titulares de derecho en relación con un aspecto fundamental de la observancia de derechos de propiedad intelectual: las medidas en frontera. Las normas SECURE representan una desviación considerable del Acuerdo sobre los ADPIC. El contenido clave es la revisión de la normativa aduanera con la ampliación de la autoridad de las administraciones de aduanas, y la redefinición de los límites en el ámbito de actuación de las aduanas y otras partes interesadas. Si se aprobaran las normas SECURE, unas medidas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, se incrementaría el poder y la autoridad de las autoridades nacionales de fronteras y aduanas en la confiscación de mercancías sospechosas de infringir los derechos de propiedad intelectual. Para los países en desarrollo, las normas SECURE suponen una amenaza que puede resumirse en cinco aspectos: (1) se encuentran por lo visto fuera de los límites del mandato y la responsabilidad de la OMA; (2) podrían debilitar el delicado equilibrio consagrado en el Acuerdo sobre los ADPIC por lo que a la función de las aduanas se refiere; (3) están contaminadas por un número bastante importante de elementos que van más allá de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC; (4) se inclinan de manera obvia hacia los intereses de los titulares de derecho en potencial detrimento de otras partes; (5) la falta de transparencia y de participación de los países en desarrollo y de los observadores de las organizaciones intergubernamentales y las ONG en el proceso. La aprobación de las normas SECURE permitiría que los países desarrollados legalizaran progresivamente las normas internacionales que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC sin necesidad de enmendar dicho Acuerdo.

Con el fin de acelerar la aprobación de las normas SECURE en la OMA, se organizó una serie de reuniones del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE con vistas a concluir todas las discusiones técnicas dentro del plazo de un año. No obstante, gracias a la eficaz coordinación entre los países en desarrollo, los países desarrollados sufrieron un gran revés cuando el Consejo de la OMA, reunido en junio de 2008, no logró aprobar las normas SECURE y decidió devolver el texto al Grupo de Trabajo para un análisis más detallado. Finalmente, en diciembre de 2008 se consiguió la suspensión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE. Esta suspensión debe considerarse como un éxito provisional de los países en desarrollo, a la vez que sin embargo coexisten otras iniciativas de búsqueda del foro más favorable. La negociación de las normas SECURE se ha dado por terminada, pero para los países en desarrollo sigue existiendo el riesgo de una iniciativa que vaya más allá de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC en forma de estrategias internas de búsqueda del foro más favorable. Es más, está previsto crear un grupo técnico que continúe con el fomento de la observancia de la propiedad intelectual, lo que potencialmente supone una amenaza incluso mayor para los países en desarrollo.

El presente documento tiene por objeto extraer lecciones del proceso de negociación de las normas SECURE, así como ayudar a los países en desarrollo a abordar los desafíos que representan las iniciativas para la observancia de la propiedad intelectual en la OMA. Presenta los antecedentes sobre las normas SECURE de la OMA, así como el análisis más reciente del proceso de negociación de las normas SECURE en su segunda sección. En la tercera sección, se analizan las implicaciones jurídicas y económicas de las normas SECURE. En la cuarta sección se hace una exposición de la negociación y la coordinación de los países en desarrollo en relación con las normas SECURE, para luego presentar las conclusiones en la quinta sección.

Las normas SECURE de la OMA: lecciones aprendidas del fracaso de la iniciativa para la observancia de la propiedad intelectual que trasciende las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC

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II. LAS NORMAS SECURE DE LA OMA: ORIGEN Y DESARROLLO El fomento de normas para la observancia de la propiedad intelectual que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC ha sido un asunto prioritario en las agendas de los gobiernos de los Estados Unidos y de la Unión Europea a través de negociaciones multilaterales y bilaterales en los últimos años. Las cumbres celebradas entre los Estados Unidos y la Unión Europea en abril de 2007 y del G8 en junio de 2007 incluyeron en su agenda asuntos relativos al intercambio de información sobre la protección de los derechos de propiedad intelectual y la mejora de la observancia de los derechos de propiedad intelectual, además de presentar una serie de medidas concretas que incluyen una mejora de la cooperación internacional y el intercambio de información. En su calidad de organización internacional relativamente pequeña, se eligió a la OMA para fomentar ideas de protección de los derechos de propiedad intelectual desde la perspectiva de los países desarrollados (figura 1). La OMA, que representa a 174 administraciones de aduanas, es una organización internacional con sede en Bruselas. Su mandato consiste en proporcionar asistencia técnica a las administraciones de aduanas y actuar como un foro donde los delegados que representan a una amplia variedad de miembros puedan abordar cuestiones aduaneras en igualdad de condiciones.2 En consecuencia, el mandato de la OMA se ha limitado a la facilitación de asistencia técnica para la aplicación de las normas vigentes en lugar del establecimiento de normas.

El Documento de Trabajo sobre las normas SECURE es un documento redactado por el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE establecido por el Comité de Observancia de la OMA. Consta de una introducción y cuatro secciones, a saber, Sección I (Desarrollo del régimen legislativo y de observancia de los derechos de propiedad intelectual), Sección II (Cooperación con el sector privado), Sección III (Análisis de riesgos e intercambio de información), y Sección IV (Fortalecimiento de capacidades para la observancia y la cooperación internacional en materia de derechos de propiedad intelectual). Entre las secciones del Documento de Trabajo sobre las normas SECURE, la Sección I, «Desarrollo del régimen legislativo y de observancia de los derechos de propiedad intelectual», es el componente clave del documento, con 12 normas para la observancia de la propiedad intelectual. El resultado esperado de la formulación del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE en la OMA es el establecimiento de una serie de normas de observancia de medidas en frontera de la propiedad intelectual que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC.

El Documento de Trabajo sobre las normas SECURE puede describirse de la siguiente manera: (i) falta de una definición clara y de consenso de lo que significa infracción de la propiedad intelectual; (ii) ausencia de mecanismos de apelación y de revisión; (iii) ámbito de protección excesivamente amplio; (iv) ausencia de disposiciones de exención y limitación; (v) mejora considerable de los derechos de los titulares de derechos sin un equilibrio adecuado entre las distintas partes interesadas; (vi) poder ampliado de las autoridades aduaneras sin obligaciones claramente identificadas; (vii) los Estados pasan a asumir la mayor parte de los costos de la observancia; (viii) por lo general, las administraciones aduaneras no cuentan con los medios para determinar si existen infracciones de la propiedad intelectual y, en particular, no cuentan con la capacidad para abordar las complejas cuestiones jurídicas y técnicas que implica la determinación de la infracción de patentes; (ix) el poder ampliado del que disfrutarían los titulares de derecho podría desembocar en importantes obstáculos comerciales, ya que la simple acusación de infracción de los derechos de la propiedad intelectual podría ser suficiente para obstaculizar la competencia legítima; (x) el comercio de una amplia gama de productos, incluidas las medicinas, podría verse gravemente distorsionado.

La iniciativa de las normas SECURE de la OMA, una organización internacional con 174 Estados miembros, tiene un origen fuera de lo común en una reunión del grupo del G8 de países

2«Our Profile», Organización Mundial de Aduanas, http://www.wcoomd.org/home.htm


desarrollados.3 La declaración de julio de 2005 de los líderes que participaron en la cumbre del G8, instando a la acción internacional colectiva y concertada para combatir la falsificación y la piratería, supuso un impulso político por el que se otorgaron poderes a la OMA con el fin de ampliar considerablemente su mandato en materia de desarrollo de legislación para la observancia de la propiedad intelectual. Con el fin de mitigar las preocupaciones del G8 y mejorar los recursos mundiales para combatir la falsificación y la piratería, en febrero de 2007 la OMA lanzó su Programa SECURE tras detenidas discusiones con socios comerciales, por ejemplo Philips. Así pues, a los socios comerciales se les concedió una categoría excepcional para participar en la negociación de las normas SECURE, en igualdad de condiciones que a los Miembros de la OMA, contradiciendo la política de esta organización según la cual claramente sólo los Miembros están facultados para abordar las cuestiones aduaneras en igualdad de condiciones.

Figura 1: ¿Por qué la OMA?

El proceso de negociación de las normas SECURE en la OMA duró un año y diez meses, y se celebraron cuatro reuniones del Grupo de Trabajo, dos reuniones del Consejo y tres reuniones del Comité sobre Políticas. La primera versión de las normas SECURE se hizo pública en la 26ª reunión del Comité de Observancia de la OMA en febrero de 2007. Un mes después, el Grupo de Trabajo sobre la propiedad intelectual en la OMA creó, bajo la supervisión y la orientación del Comité sobre Políticas de la OMA, un Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE. A continuación, la versión preliminar del texto sobre las normas SECURE se remitió a los Estados miembros para que realizaran comentarios y en junio de 2007 se presentó ante el Comité sobre Políticas y el Consejo de la OMA para su estudio. De conformidad con la decisión del Consejo de la OMA, el Grupo de Trabajo celebró 3 Se hace referencia explícita a la cumbre del G8 en la versión preliminar del texto sobre las normas SECURE de 24 de abril de 2008.

OMPI

Observancia de la PI

OMC

OMA

Programa OMPI

Cumbre UE-

EE.UU.Abril 2007

Sep 2007

Flexibilidad Junio 2007 Cumbre ADPIC G8

Acuerdo Comercial contra la

Falsificación

Medidas en frontera ADPIC plus plus


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su primera reunión en octubre de 2007 y convocó una reunión del Grupo de Redacción Virtual. En la reunión se decidió celebrar la segunda y tercera reuniones del Grupo de Trabajo en febrero y abril de 2008 respectivamente, en vistas a la aprobación de las normas SECURE en la asamblea de 2008 del Consejo. En el período se sesiones 111ª-112ª del Consejo de la OMA, celebrado entre el 26 y el 28 de junio, poco después de la 59ª reunión del Comité sobre Políticas de la OMA entre el 23 y el 25 de junio de 2008, se decidió devolver el documento al Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, y se le encomendó que continuara con su estudio del documento sobre las normas SECURE provisionales, en lugar de su aprobación. Así pues, la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE se celebró los días 30 y 31 de octubre de 2008, teniendo lugar a continuación la reunión del Comité sobre Políticas de la OMA los días 9 y 10 de diciembre de 2008 en la Argentina. (Figura 2)


Figura 2: Desarrollo de las negociaciones de las normas SECURE en la OMA

Comité de Observancia de la OMA (Febrero de 2007)

Primera versión de las normas SECURE

(Marzo de 2007)

Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE

1ª reunión GT normas SECURE (Octubre de 2007) Grupo de Redacción Virtual

2ª reunión GT normas SECURE (Febrero de 2008)

3ª reunión GT normas SECURE (24 y 25 de abril de 2008)

Comité sobre Políticas y Consejo de la OMA (23-30 de junio

de 2008)

4ª reunión GT normas SECURE (30 y 31 octubre de 2008)

Comité sobre Políticas de la OMA (9 y 10 diciembre de 2008)


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III. ANÁLISIS JURÍDICO Y ECONÓMICO DEL DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE

LAS NORMAS SECURE III.1 Análisis jurídico del Documento de Trabajo sobre las normas SECURE III.1.1 Comparación jurídica entre las normas SECURE y las disposiciones del Acuerdo sobre los

ADPIC de la OMC Las 12 normas contenidas en la Sección I del Documento de Trabajo sobre las normas SECURE se corresponden en lo esencial con la Sección 4 de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC, en concreto con los artículos 51 a 60, que tratan sobre las Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera. En el presente capítulo se comparan las normas y los mecanismos SECURE con el Acuerdo sobre los ADPIC, haciendo hincapié en los elementos de las normas SECURE que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC.

La Sección 4 de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC establecía obligaciones internacionales para los Miembros de la OMC en relación con el establecimiento de medidas en frontera para la protección de los derechos de propiedad intelectual. La sección estipula el procedimiento y las condiciones en virtud de las cuales las autoridades aduaneras pueden, a petición de los titulares de derecho, suspender el despacho para la circulación (confiscar en el momento de la importación) de cualquier mercancía sospechosa de ser objeto de falsificación de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor. Las 12 normas incluidas en la Sección I del Documento de Trabajo sobre las normas SECURE se corresponden en lo esencial con la Sección 4 de la Parte III del Acuerdo sobre los ADPIC. 1) Norma SECURE 1

«Las administraciones de aduanas tendrán autoridad legal para hacer cumplir las leyes en materia de derechos de propiedad intelectual en el caso de aquellas mercancías sospechosas de infringir las leyes en materia de derechos de propiedad intelectual siempre que dichas mercancías se consideren, en virtud de la legislación nacional, bajo control aduanero en los siguientes casos, entre otros:

• importación; • exportación; • tránsito; • depósito; • transbordo; • zonas francas;

• tiendas libres de impuestos;»4

El Artículo 51 del Acuerdo sobre los ADPIC (Suspensión del despacho de aduana por las autoridades

4 SECURE, versión de 25 de abril de 2008.


aduaneras) manifiesta que: «Los Miembros, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptarán procedimientos para que el titular de un derecho, que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho de autor, pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una demanda por escrito con objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías para libre circulación.»5 La prescripción relativa a las autoridades aduaneras en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC sólo es obligatoria por lo que respecta a la importación. No obstante, el alcance de la Norma SECURE 1 es mucho más amplio que el del Acuerdo sobre los ADPIC, ya que la Norma 1 amplía la observancia a todos los tipos de transacciones incluyendo, además de la importación, la exportación, el tránsito, el depósito, el transbordo, las zonas francas, las tiendas libres de impuestos, etc. 2) Norma SECURE 2 La Norma SECURE 2 propone que: «La legislación nacional podrá hacer extensivo el alcance de la legislación aduanera en materia de derechos de propiedad intelectual de los derechos de marcas de fábrica o de comercio y de los derechos de autor a otros derechos de propiedad intelectual».6 No obstante, de conformidad con el Artículo 51 del Acuerdo sobre los ADPIC, los procedimientos para las medidas en frontera deben obligatoriamente aplicarse a «las mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho de autor». Como se define claramente en la nota a pie de página 14 del artículo 51, por «mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas», únicamente en referencia a marcas registradas como «mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas», se entenderán «cualesquiera mercancías, incluido su embalaje, que lleven apuesta sin autorización una marca de fábrica o de comercio idéntica a la marca válidamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca, y que de ese modo lesione los derechos que al titular de la marca de que se trate otorga la legislación del país de importación».7

En consecuencia, la intención de la Norma SECURE 2 es extender el alcance de la legislación

aduanera en materia de derechos de propiedad intelectual no sólo de una marca registrada a todas las marcas de fábrica o de comercio incluyendo la marca de fábrica o de comercio en cuestión en virtud de la legislación del país de importación, sino también extender la protección de las marcas de fábrica o de comercio y de los derechos de autor a la totalidad de tipos de derechos de propiedad intelectual, por ejemplo, en el caso de las mercancías que infringen una patente, las obtenciones vegetales, las indicaciones geográficas, etc. En cualquier caso, a diferencia del Acuerdo sobre los ADPIC, en la Norma 2 no se prevé exención alguna para las mercancías comercializadas por el titular del derecho o con su consentimiento. 3) Norma SECURE 3 La Norma SECURE 3 propone que: «Las administraciones de aduanas contarán con procedimientos claros y transparentes para todos los aspectos relacionados con la observancia de los derechos de propiedad intelectual».8 No obstante, el Artículo 51 del Acuerdo sobre los ADPIC sólo exige que los Miembros de la OMC pongan a disposición de las autoridades competentes un procedimiento en relación con la suspensión del despacho de mercancías. De este modo, hace extensiva la autoridad de las administraciones de aduanas de la suspensión del despacho de mercancías a otros tipos de procedimientos, por ejemplo la imposición de sanciones penales.

5 Acuerdo sobre los ADPIC. 6 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 7 Acuerdo sobre los ADPIC. 8 SECURE, versión de 25 de abril de 2008.


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4) Norma SECURE 4 Se propone que: «con respecto a las solicitudes de los titulares de derecho para la intervención aduanera, las administraciones aduaneras elaborarán formularios de demanda estandarizados para recabar información consistente en datos básicos y típicos a un coste que no exceda los costos de la tramitación de la demanda.»9

El Artículo 52 del Acuerdo sobre los ADPIC contiene requisitos detallados en relación con la

demanda de los titulares de derechos para iniciar un procedimiento para la intervención aduanera. Es obligación del titular de derecho aportar pruebas y convencer a la autoridad aduanera para que acepte la demanda. En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, la autoridad aduanera no tiene obligación alguna de llegar a una resolución, salvo en el caso de la determinación del plazo de actuación de haberse aceptado la demanda.10

En comparación con el Artículo 52 del Acuerdo sobre los ADPIC, la Norma 4 pretende

automatizar el procedimiento de inicio de la intervención aduanera (autoejecutivo), sin necesidad de examen previo por parte de la administración aduanera para determinar si acepta la demanda. Aunque ofrece a los titulares de derechos de propiedad intelectual procedimientos simplificados, elimina las obligaciones de los titulares de derechos de presentar las pruebas adecuadas que convenzan a las autoridades competentes de que existe presunción de infracción de los derechos de propiedad intelectual del titular del derecho. La Norma SECURE 4 ni especifica el coste ni ofrece justificación alguna para la reducción de costos en beneficio de los titulares de derechos. No queda claro bajo qué condición se facilitará la información. No existe claridad respecto a lo que constituye información de «datos básicos y típicos» ni sobre el motivo por el que sólo se requieren datos básicos. 5) Norma SECURE 5 «Las administraciones de aduanas designarán una oficina central o un punto de contacto para facilitar la presentación y la tramitación de las solicitudes de intervención.»11 Según esta norma, la autoridad aduanera deberá designar un punto de contacto único encargado de gestionar las demandas. No obstante, de conformidad con el apartado 5 del Artículo 41 del Acuerdo sobre los ADPIC, los Miembros de la OMC no están obligados a desviar recursos limitados destinados a lograr la observancia de la legislación en general hacia la observancia de los derechos de propiedad intelectual. Según los Objetivos de Desarrollo del Milenio, mientras que deberían realizarse mayores esfuerzos para alcanzar los objetivos de reducción de la pobreza, eliminación del hambre y preocupación por la salud, las naciones en desarrollo están gastando cada vez más recursos limitados en cuestiones relacionadas con la observancia de la propiedad intelectual. 6) Norma SECURE 6 «En el caso de que la legislación nacional prevea exenciones en la observancia de los derechos de propiedad intelectual para cantidades insignificantes de mercancías infractoras importadas por viajeros, dichas cantidades serán lo más bajas posibles en concordancia con los recursos disponibles.»12

El artículo 60 del Acuerdo sobre los ADPIC estipula que: «Los Miembros podrán excluir de la

aplicación de las disposiciones precedentes las pequeñas cantidades de mercancías que no tengan carácter comercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros o se envíen en pequeñas partidas.»13

9 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 10 Acuerdo sobre los ADPIC. 11 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 12 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 13 Acuerdo sobre los ADPIC.


El Artículo 60 del Acuerdo sobre los ADPIC toma en consideración el problema práctico de hacer cumplir medidas en frontera en relación con pequeños envíos de carácter no comercial de mercancías infractoras, en particular en el equipaje privado de los viajeros. En consecuencia, excluye a las pequeñas cantidades de mercancías de la obligación de someterse a la aplicación de las medidas en frontera. Dado que las importaciones insignificantes pueden suponer una elevada carga administrativa para las autoridades aduaneras, el apartado 5 del Artículo 41 del Acuerdo sobre los ADPIC cobra importancia ya que prevé que los Miembros de la OMC no están obligados a desviar recursos destinados a lograr la observancia de la legislación en general hacia la observancia de los derechos de propiedad intelectual. No obstante, según la Norma SECURE 6 se establece un principio por el que las cantidades de mercancías exentas deberán ser «lo más bajas posibles». 7) Norma SECURE 7 La Norma 7 estipula que: «Las administraciones de aduanas tienen autoridad legal, de conformidad con los acuerdos internacionales pertinentes, para actuar, ya sea a petición de los titulares de derechos, ya sea a iniciativa propia, para retener o suspender el despacho de las mercancías respecto a las cuales existen presunciones de hecho de que se están infringiendo los derechos de propiedad intelectual a la vez que se protegen los derechos legales de todos los operadores económicos (relevantes).»14

El Artículo 58 del Acuerdo sobre los ADPIC establece procedimientos y condiciones

relacionados con la actuación de oficio, a falta de una base jurídica para dicha actuación. Por medidas de oficio se entenderán aquellas tomadas a iniciativa de las autoridades competentes sin necesidad de una petición por parte del titular de derecho o cualquier otra parte interesada. Cuando los Miembros pidan a las autoridades competentes que actúen por propia iniciativa y suspendan el despacho de aquellas mercancías respecto de las cuales tengan la presunción de que infringen un derecho de propiedad intelectual, cuando dichas medidas existan en la legislación nacional de un Miembro de la OMC: (a) la suspensión deberá notificarse sin demora al importador y al titular del derecho; (b) podrán tomarse medidas correctoras contra las autoridades y los funcionarios públicos que no hayan actuado de buena fe.15

La Norma SECURE 7 afecta a dos «equilibrios» mantenidos en el Artículo 58 del Acuerdo

sobre los ADPIC. Por un lado, se altera el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de la autoridad aduanera. La finalidad del Artículo 58 no es imponer medidas de oficio, sino proporcionar un marco para dichas medidas cuando ya existen. No obstante, aunque la Norma 7 amplía el derecho de la autoridad aduanera a actuar por propia iniciativa, pretende eliminar las obligaciones de las autoridades y de los funcionarios públicos derivadas de medidas correctoras en caso de no haber actuado de buena fe. Por otro lado, también se altera el equilibrio entre los derechos de los titulares de derechos y los importadores. El Artículo 58 garantiza los derechos mínimos de notificación de la suspensión tanto al importador como al titular del derecho. No obstante, aunque la Norma 7 estipula el derecho de los titulares de derechos a realizar una petición, el derecho mínimo de los importadores a una notificación inmediata y adecuada se ve menguado. 8) Norma SECURE 8 «Las administraciones de aduanas adoptarán procedimientos que les permitan facilitar a los titulares de derechos muestras gratuitas de mercancías sospechosas para la determinación de la falsedad de dichas muestras. Los titulares de derechos que realicen esta petición deberán asumir la responsabilidad y los costes derivados de dichas muestras. En tal caso, el titular de derechos deberá asumir la responsabilidad respecto a las muestras.»16

14 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 15 Acuerdo sobre los ADPIC. 16 SECURE, versión de 25 de abril de 2008.


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De conformidad con el Artículo 52 del Acuerdo sobre los ADPIC, es obligación del titular de derechos presentar pruebas a satisfacción de la autoridad aduanera con el fin de llegar a una resolución. Para satisfacer las exigencias de dicha autoridad, deberán presentarse dos tipos de pruebas: (a) una presunción de infracción de un derecho de propiedad intelectual en virtud de la legislación del país de importación, (b) una descripción lo suficientemente detallada de las mercancías para permitir que las autoridades aduaneras identifiquen las mercancías en cuestión. No obstante, tomando en conjunto las Normas SECURE 4 y 8, lo que se pretende es invertir las obligaciones entre la administración aduanera y los titulares de derechos en relación con las pruebas al solicitar que sean las administraciones aduaneras quienes faciliten al titular de derechos muestras de mercancías sospechosas, y que sea el titular de derechos quien determine la falsedad de dichas muestras.

Los Artículos 53 y 55 del Acuerdo sobre los ADPIC estipulan que el despacho de las mercancías es posible si no se dicta ninguna medida judicial provisional que confirme la suspensión. 9) Norma SECURE 9 Se propone que: «Las administraciones aduaneras estarán facultadas legalmente, cuando resulte oportuno, para transmitir al titular de derechos información relativa a la retención o la suspensión del despacho de aduana de las mercancías.» 17

El Artículo 54 del Acuerdo sobre los ADPIC estipula que: «Se notificará prontamente al

importador y al demandante la suspensión del despacho de aduana de las mercancías de conformidad con el artículo 51.»18 En consecuencia, el importador tiene derecho a que se le notifique la suspensión del despacho de aduana de las mercancías en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC. Asimismo, en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, la administración de aduanas no tiene autoridad legal para transmitir al titular de derechos información relacionada con la retención de las mercancías infractoras. No obstante, según la Norma 9, mientras que a aduanas se le concede la autoridad para transmitir información relativa a la retención, los importadores no disponen de salvaguardia alguna en relación con el derecho de notificación de la suspensión y la retención. 10) Norma SECURE 10 De conformidad con la Norma 10: «Las administraciones de aduanas establecerán medidas para garantizar la retención o la confiscación de mercancías infractoras de los derechos de propiedad intelectual. Las administraciones de aduanas garantizarán la transparencia en los procedimientos para la retención y la confiscación.»19 No obstante, el Acuerdo sobre los ADPIC no incluye la retención ni la confiscación.

La Norma 10 también especifica «cuando estén facultadas para eliminar mercancías...».20 En comparación, el Artículo 59 del Acuerdo sobre los ADPIC estipula: «Sin perjuicio de las demás acciones que correspondan al titular del derecho y a reserva del derecho del demandado a apelar ante una autoridad judicial, las autoridades competentes estarán facultadas para ordenar la destrucción o eliminación de las mercancías infractoras de conformidad con los principios establecidos en el artículo 46.»

El Artículo 46 del Acuerdo sobre los ADPIC estipula que: «...las autoridades judiciales estarán

facultadas para ordenar que las mercancías que se haya determinado que son mercancías infractoras sean, sin indemnización alguna, apartadas de los circuitos comerciales... o que sean destruidas.»

Son varias las desviaciones respecto del Acuerdo sobre los ADPIC. En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, (a) la autoridad competente es un organismo judicial y no una administración de aduanas, 17 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 18 Acuerdo sobre los ADPIC. 19 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 20 SECURE, versión de 25 de abril de 2008.


a diferencia de la Norma SECURE 10 por la que se otorga a aduanas el derecho a ordenar la retención y la confiscación de las mercancías. En consecuencia, la Norma SECURE 10 amplía la autoridad de la administración de aduanas. (b) Sólo un organismo competente está facultado para determinar la destrucción o eliminación de las mercancías infractoras. No obstante, la Norma 10 regula que a las administraciones de aduanas se las faculta para destruir todas las mercancías infractoras. (c) El Acuerdo de los ADPIC estipulaba el procedimiento por el que cualquier orden para la destrucción o eliminación de las mercancías está sujeta a un derecho de apelación por parte del importador o de otro demandado y sin perjuicio de las demás acciones que correspondan al titular del derecho.21 No obstante, las llamadas Normas SECURE de mejores prácticas no prevén ninguna apelación como la mencionada. 11) Norma SECURE 11 De conformidad con el Artículo 51 del Acuerdo sobre los ADPIC, las autoridades aduaneras están facultadas para suspender el despacho de las mercancías sospechosas para libre circulación por motivos legítimos. Su autoridad se limita expresamente a la suspensión del despacho para libre circulación de mercancías sospechosas de ser objeto de falsificación de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor por motivos legítimos. No obstante, según la Norma SECURE 11, las administraciones de aduanas estarán facultadas para exponer en detalle, trasladar o confiscar las mercancías infractoras de derechos de propiedad intelectual. Además, aunque se especifica que los titulares de derechos no deberán soportar una excesiva carga de gastos, no existe garantía alguna para otras partes interesadas. 12) Norma SECURE 12 En virtud del artículo 61 del Acuerdo sobre los ADPIC, los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. No obstante, según la Norma SECURE 12, la administración de aduanas estará facultada legalmente para aplicar sanciones penales disuasorias contra las entidades involucradas deliberadamente en la importación/exportación de mercancías bajo control aduanero que infrinjan cualquier ley de derechos de propiedad intelectual.22

El recuadro 1 presentado a continuación resume las diferencias entre la versión preliminar de las

normas SECURE y el Acuerdo sobre los ADPIC, haciendo hincapié en los elementos de las normas SECURE que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC.23

21 Vrins, Olivier y Schneider, Marius (Eds.) (2006), Enforcement of Intellectual Property Rights through Border Measures Law and Practice in the EU, Oxford University Press, pág. 58. 22 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 23 Li, Xuan (2008), ‘SECURE: A Critical Analysis and Call For Action’, South Bulletin: Reflections and Foresights, Número 15, 16 de mayo de 2008.


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Recuadro 1

Comparación de las normas SECURE y las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC

SECURE Cuestión Acuerdo sobre los ADPIC

Observaciones

Norma 1 Alcance Artículo 51 Amplía el alcance de «importación» a «exportación, tránsito, depósito, transbordo, zonas francas, tiendas libres de impuestos, etc.».

Norma 2 Definiciones Artículo 51 Amplía la protección de marcas de fábrica o de comercio y derechos de autor a la totalidad de tipos de derechos de propiedad intelectual.

Norma 3 Procedimientos Artículo 51 Amplía el procedimiento de «suspensión del despacho de aduana de mercancías» a otros tipos de procedimientos.

Norma 4 Demanda y derecho de información

Artículos 52y 57

Definición confusa de «costes para los titulares de derechos» y falta de justificación del motivo por el que dichos costes deben reducirse.

Elimina las obligaciones de los titulares de derechos a presentar pruebas adecuadas para convencer a las autoridades competentes de que existe presunción de infracción para iniciar el procedimiento.

Norma 5 Oficina central Artículo 41 Las autoridades aduaneras designarán un punto de contacto único para la gestión de las demandas, lo cual supone una carga adicional. No obstante, en virtud del apartado 5 del Artículo 41 del Acuerdo sobre los ADPIC, los Miembros de la OMC no están obligados al reparto de recursos limitados entre la observancia de los derechos de propiedad intelectual y la observancia de la legislación en general.

Norma 6 Importaciones insignificantes

Artículo 60 Establece un principio por el que las cantidades insignificantes de mercancías infractoras deberán ser «lo más bajas posibles».

Norma 7 Actuación de oficio

Artículo 58 Amplía el derecho de las autoridades aduaneras a actuar por propia iniciativa, pero elimina las obligaciones derivadas de medidas correctoras en caso de no haber actuado de buena fe.

Especifica el derecho de los titulares de derechos a realizar una petición, pero queda menguado el derecho mínimo de los importadores a ser notificados con prontitud y de forma adecuada.

Norma 8 Demanda Artículos 52y 58

La carga de presentación de pruebas recae sobre la administración aduanera y ya no sobre los titulares de derechos.

En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, es obligación del titular de derechos aportar pruebas y convencer a la autoridad aduanera para que llegue a una resolución. Para satisfacer las exigencias de la autoridad aduanera, deberán presentarse dos pruebas: (a) una presunción de infracción de un derecho de propiedad intelectual en virtud de la legislación del país de importación, (b) una descripción lo suficientemente detallada de las mercancías para permitir que las autoridades aduaneras identifiquen las mercancías


en cuestión.

Norma 9 Notificación Artículo 54 En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, se notificará prontamente al importador y al demandante la suspensión del despacho de aduana de las mercancías.

Según SECURE, los importadores no disponen de salvaguardia alguna en relación con el derecho de notificación de la suspensión y la retención.

Norma 10 Recursos Artículo 59 En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, (a) es competencia de un organismo judicial y no de las administraciones de aduanas retirar del circuito comercial o destruir las mercancías infractoras; (b) la destrucción o eliminación de las mercancías infractoras depende de la decisión del organismo competente; (c) se estipula el procedimiento por el que cualquier orden para la destrucción o eliminación de las mercancías está sujeta a un derecho de apelación por parte del importador o de otro demandado y sin perjuicio de las demás acciones que correspondan al titular del derecho.

Según la Norma 10, (a) se amplía la autoridad de la administración de aduanas; (b) se regula que deberán destruirse todas las mercancías infractoras.

Norma 11 Retirada Artículo 51 Según SECURE, (a) las administraciones de aduanas estarán facultadas para exponer en detalle, trasladar o confiscar las mercancías infractoras de derechos de propiedad intelectual; (b) aunque se especifica que la carga de los gastos a los que deban hacer frente los titulares de derechos no debería ser excesiva, no existe garantía alguna para otras partes interesadas.

Norma 12

Procedimientos penales

Artículo 61 En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales... para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial.

Según SECURE, la administración de aduanas estará facultada legalmente para aplicar sanciones penales disuasorias contra las entidades involucradas deliberadamente en la importación/exportación de mercancías bajo control aduanero que infrinjan cualquierley de derechos de propiedad intelectual.

En comparación con el Acuerdo sobre los ADPIC, las normas SECURE propuestas son medidas en frontera para la observancia de la propiedad intelectual que se desvían considerablemente de las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC en términos de contenido, alcance y medidas de protección, métodos para la retirada de las mercancías del circuito comercial, así como derechos y obligaciones de los Estados miembros.

En primer lugar, las normas SECURE propuestas amplían el contenido y el alcance de la observancia de los derechos de propiedad intelectual. En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, las administraciones de aduanas sólo deben hacer cumplir los derechos de propiedad intelectual en relación con la importación (artículo 51). No obstante, el alcance de la Norma SECURE 1 es mucho más amplio que el del Acuerdo sobre los ADPIC, ya que la Norma 1 extiende la observancia de la


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importación a todos los tipos de transacciones, con inclusión de la exportación, el tránsito, el depósito, el transbordo, las zonas francas, las tiendas libres de impuestos, etc. Por lo que respecta al alcance de la protección, la Norma SECURE 2 propone que: «La legislación nacional podrá hacer extensivo el alcance de la legislación aduanera en materia de derechos de propiedad intelectual de los derechos de marcas de fábrica o de comercio y de los derechos de autor a otros derechos de propiedad intelectual.»24 No obstante, en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, los procedimientos para las medidas en frontera deben aplicarse únicamente a «las mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho de autor» (artículo 51). Como se define claramente en la nota a pie de página 14 del artículo 51, por «mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas», únicamente en referencia a marcas registradas como «mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas», se entenderán «cualesquiera mercancías, incluido su embalaje, que lleven apuesta sin autorización una marca de fábrica o de comercio idéntica a la marca válidamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca, y que de ese modo lesione los derechos que al titular de la marca de que se trate otorga la legislación del país de importación».25

En segundo lugar, las normas SECURE propuestas tienden a favorecer a los titulares de

derechos, afectando en consecuencia el equilibrio entre los titulares de derechos y los importadores consagrado en el Acuerdo sobre los ADPIC. Los equilibrados mecanismos previstos en el Acuerdo sobre los ADPIC han sido eludidos por las normas SECURE, afectando las flexibilidades contenidas en dicho acuerdo. De conformidad con el artículo 52 del Acuerdo sobre los ADPIC, es obligación de los titulares de derechos presentar pruebas y convencer a la autoridad aduanera para que determine si un producto es una falsificación. El Acuerdo sobre los ADPIC tiene por objetivo garantizar que las autoridades aduaneras no obstaculicen el comercio legítimo, así como impedir que los titulares de derechos se aprovechen en exceso de las confiscaciones y las retenciones en frontera para demorar el comercio legítimo. En cumplimiento del artículo 52, deberán presentarse dos pruebas: (a) una presunción de infracción de un derecho de propiedad intelectual en virtud de la legislación del país de importación, (b) una descripción lo suficientemente detallada de las mercancías para permitir que las autoridades aduaneras identifiquen las mercancías en cuestión. No obstante, si se leen juntas las Normas SECURE 4 y 8, queda clara la intención de invertir la carga de la prueba de los titulares de derechos a las administraciones de aduanas mediante la solicitud de que estas últimas faciliten muestras de mercancías sospechosas a los titulares de derechos, con el fin de que los titulares de derechos determinen la falsedad de dichas muestras.26

En tercer lugar, es posible que las normas SECURE propuestas distorsionen el comercio normal

de las mercancías no infractoras al redefinir entre autoridades diversas las responsabilidades en materia de determinación de la infracción de la propiedad intelectual. En virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, es competencia de un organismo judicial y no de las administraciones de aduanas apartar del circuito comercial o destruir las mercancías infractoras. Tal como estipula el artículo 46, el organismo competente será el encargado de determinar la destrucción o la retirada del circuito comercial de las mercancías infractoras: «...las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar que las mercancías que se haya determinado que son mercancías infractoras sean, sin indemnización alguna, apartadas de los circuitos comerciales... o que sean destruidas.» También establece el procedimiento por el que cualquier orden de destrucción o retirada del circuito comercial de las mercancías está sujeta al derecho de apelación por parte del importador o de otro demandado y sin perjuicio de las demás acciones que correspondan al titular del derecho.27 No obstante, según la Norma 10, a la vez 24 SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 25 Acuerdo sobre los ADPIC. 26 La Norma 4 propone que: «con respecto a las solicitudes de los titulares de derecho para la intervención aduanera, las administraciones aduaneras elaborarán formularios de demanda estandarizados para recabar información consistente en datos básicos y típicos a un coste que no exceda los costos de la tramitación de la demanda. ... El plazo inicial deberá ampliarse por notificación simple, incluyendo pruebas de la continuación del derecho y pruebas de la presunción de infracción.» La Norma 8 propone que: «Las administraciones de aduanas adoptarán procedimientos que les permitan facilitar a los titulares de derechos muestras gratuitas de mercancías sospechosas para la determinación de la falsedad de dichas muestras...» SECURE, versión de 25 de abril de 2008. 27 Biadgleng y Muñoz (2008), ‘La estructura y gobernanza cambiantes de la observancia de la propiedad intelectual’,


que se amplía la autoridad de la administración de aduanas, se regula que deberán destruirse todas las mercancías infractoras. En consecuencia, es posible que las medidas en frontera propuestas para la observancia de los derechos de propiedad intelectual previstas en las normas SECURE distorsionen considerablemente el comercio legítimo de las mercancías no infractoras. En particular, las normas SECURE no prevén ningún mecanismo para la apelación ni la revisión, lo cual va en detrimento de la imparcialidad de un sistema. III.1.2 Comparación entre las normas SECURE y el Programa de la OMPI para el Desarrollo La adopción de las 45 recomendaciones del Programa de la OMPI para el Desarrollo durante la celebración de su Asamblea General en 2007 fue un acontecimiento histórico. Integran el concepto clave de «desarrollo» en el funcionamiento de la OMPI y hacen las funciones de principio rector para traducir el concepto de desarrollo en las prácticas de propiedad intelectual tanto en contextos nacionales como internacionales.

Las 45 recomendaciones adoptadas para su aplicación se clasifican en seis categorías: Categoría A: Asistencia técnica y fortalecimiento de capacidades; Categoría B: Fijación de normas, flexibilidades, política pública y dominio público; Categoría C: Transferencia de tecnología, tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y acceso a los conocimientos; Categoría D: Evaluaciones, apreciaciones y estudios de incidencia; Categoría E: Cuestiones institucionales, incluidos el mandato y la gobernanza; y Categoría F: Otras cuestiones.28 En particular, la recomendación 45 (Categoría F) especifica que la propuesta de la OMPI para la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberá llevarse a cabo «desde el punto de vista de los intereses generales de la sociedad (…) dado que “la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberá contribuir al fomento de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”».29 Debemos tener en cuenta que la recomendación 45 remite al artículo 7 del Acuerdo sobre los ADPIC, el cual estipula explícitamente que la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán producirse «en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico».

En comparación con la recomendación adoptada en el marco del Programa de la OMPI para el Desarrollo, la versión preliminar propuesta de las normas SECURE confiere más beneficios e impone menos obligaciones a los titulares de derechos a costa de otras partes interesadas, lo cual no concuerda con el llamamiento a un mecanismo de protección de la propiedad intelectual más equilibrado para todas las partes interesadas de la recomendación 45 del Programa de la OMPI para el Desarrollo. III.1.3 Efecto jurídico de las normas SECURE En la actualidad, se propone la aplicación de las normas SECURE de forma voluntaria. No obstante, los países en desarrollo deben considerar esta cuestión en el marco del contexto más amplio de la estrategia global de los países desarrollados para las negociaciones de la propiedad intelectual. La táctica habitual de los países desarrollados suele consistir en romper el eslabón más débil mediante el fomento de nuevas normas cuya aplicación sea voluntaria para, a continuación, convertirlas en normas

Documento de Investigación No. 15, Centro del Sur. 28 «Las 45 recomendaciones adoptadas en el marco del Programa de la OMPI para el Desarrollo», OMPI, www.wipo.int 29 Recomendación 45: «Considerar la observancia de los derechos de propiedad intelectual desde el punto de vista de los intereses generales de la sociedad y de los objetivos orientados a impulsar el desarrollo, dado que “la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberá contribuir al fomento de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”, conforme a lo señalado en el artículo 7 del Acuerdo sobre los ADPIC.» www.wipo.int


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de obligado cumplimiento a través de posteriores negociaciones multilaterales, bilaterales o regionales.

Si se aprobaran las normas SECURE propuestas por la OMA, sus consecuencias tendrían gran alcance. A pesar de haber afirmado que se trata de normas no obligatorias y sin efecto jurídico, los países desarrollados suelen seguir la pauta de fomentar nuevas regulaciones internacionales primero de aplicación voluntaria para luego transformarlas en normas obligatorias. Si finalmente se adoptan las normas SECURE, es de esperar que los países desarrollados fomenten dicha normativa en negociaciones multilaterales (OMC y OMPI), regionales y bilaterales. Éste fue el caso del Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Global (SAFE) adoptado por la OMA en 2001, que en un principio se introdujo de forma voluntaria y que en la actualidad se ha transformado en una normativa de cumplimiento obligatorio. III.2 Evaluación de las repercusiones económicas del Documento de Trabajo sobre las normas

SECURE III.2.1 Régimen óptimo de observancia de la propiedad intelectual Exigir y reforzar la observancia de los derechos de propiedad intelectual es un ejercicio costoso tanto en términos presupuestarios como de contratación de personal cualificado. El costo de la observancia debería ser soportado por las partes privadas, ya que el derecho de propiedad intelectual es de naturaleza privada, y las actividades relacionadas con la observancia deben planificarse para ser rentables desde una perspectiva óptima en términos sociales, con el fin de lograr una observancia óptima de la propiedad intelectual.30

Un «enfoque rentable» es un principio fundamental para determinar el nivel óptimo de

observancia y el régimen de propiedad intelectual en un país. Los derechos de propiedad intelectual generan pérdidas estáticas, que se manifiestan como pérdidas de eficiencia o de bienestar del consumidor, por lo que deben regularse de forma tal de incrementar las ganancias dinámicas generadas a través de la concesión de derechos de propiedad intelectual, a saber, la creación de nuevos productos y procesos mediante la innovación continua. Es también evidente que las pérdidas estáticas suponen actividades de captación de rentas por parte de los titulares de derecho, lo que podría llevar a rentas de monopolio y a la transferencia de beneficios en materia de bienestar de los consumidores a los productores (titulares de derechos). La estrategia óptima de observancia de la propiedad intelectual es aquella que permite un equilibrio entre el costo marginal que supone la observancia y el beneficio marginal que se deriva de ella. Una observancia óptima debería generar los incentivos adecuados para maximizar el valor neto de la diferencia entre los beneficios y los costos sociales que supone la creación de información, con inclusión de los costos de administración del sistema.31 Dado que la propiedad intelectual es un derecho privado, los titulares de derechos deberían soportar el costo de su protección, sin necesidad de recurrir a los fondos públicos de los gobiernos, tal y como especifica el Acuerdo sobre los ADPIC. III.2.2 Repercusiones económicas de las normas SECURE Las repercusiones económicas de las SECURE en los países en desarrollo podrían llegar a ser como mínimo de dos tipos: (i) dentro de su territorio, las administraciones de aduanas verían aumentadas cada vez más sus obligaciones, así como el costo de la observancia; (ii) exteriormente, es probable que las empresas de los países en desarrollo deban hacer frente a mayores incertidumbres por culpa de nuevos obstáculos al comercio. 30 Centro del Sur (2008), ¿Quién debería soportar el costo de la observancia del Acuerdo sobre los ADPIC?, Informe sobre Políticas No. 12. 31 Maskus, Keith E. (2000), Intellectual Property Rights in the Global Economy, Institute for International Economics, Washington, D.C.


Por lo que respecta al primer aspecto, las repercusiones deberían evaluarse sobre la base de un

análisis de la rentabilidad de la aplicación de las medidas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Dado que la propiedad intelectual es un derecho privado, son los titulares de derechos quienes deberían soportar el costo de su protección sin necesidad de recurrir a fondos públicos. Muchos sostienen que las medidas en frontera para la observancia de la propiedad intelectual darían pie a un aumento de los gastos financieros y a una mayor necesidad de contratación de recursos humanos. También podrían tener como consecuencia una reestructuración interna parcial y un cambio en el enfoque y las prioridades de una oficina de aduanas concreta. En la actualidad, la realidad es que muchas autoridades aduaneras de países en desarrollo se enfrentan al desafío de adaptación a cambios en sus funciones, a la vez que deben hacer frente a las dificultades de recursos humanos, financieros y materiales limitados. Por lo que respecta al fortalecimiento de capacidades, los países en desarrollo en general y los países menos adelantados en particular necesitan el tiempo y los recursos suficientes para preparar y actualizar los dinámicos contenidos de la formación destinada a sus funcionarios capacitados, incluidos los funcionarios de aduanas, de conformidad con las disposiciones correspondientes del Acuerdo sobre los ADPIC. Debe apuntarse que los países en desarrollo no tienen ninguna obligación legal de extender las medidas en frontera más allá de los requisitos del Acuerdo sobre los ADPIC que son imperativos, pero sí son libres de hacerlo si cuentan con la capacidad y la voluntad para ello. Antes de tomar la decisión de ampliar o no el grado de la participación de las aduanas en la observancia de los derechos de propiedad intelectual más allá de lo dispuesto en las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, deberían llevar a cabo un esmerado y detenido análisis. Se propone que en dicho estudio se preste especial atención a factores como la disponibilidad de los distintos recursos necesarios, el nivel real de las capacidades de las aduanas, las restricciones institucionales, la potencial distorsión del comercio normal y los posibles abusos por parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual, etc.

En comparación con su función tradicional de cobro de ingresos, sobre todo en forma de derechos de importación, a las aduanas de hoy en día se les exige el cumplimiento de cada vez más obligaciones, incluida la función de actuar como autoridad para la observancia de los derechos de propiedad intelectual. Es razonable afirmar que esta nueva función acarrea costos y que estos costos podrían incluso ser mayores en relación con la variedad de restricciones existentes en los países en desarrollo. Por consiguiente, los países en desarrollo se enfrentan con incertidumbre a las consecuencias últimas de la presión en aumento ejercida sobre las administraciones de aduanas para mejorar la observancia de los derechos de propiedad intelectual. Así pues, las autoridades aduaneras y fronterizas de los países en desarrollo tienen derecho a la asistencia técnica y al fortalecimiento de capacidades en forma de, entre otras, una formación continua e intensiva, así como a períodos transitorios durante los que adquieran experiencia de primera mano en la aplicación del sistema para el control fronterizo de las mercancías falsificadas o pirata, de conformidad con el Acuerdo sobre los ADPIC. En este proceso debería prestarse especial atención a la protección contra cualquier posible abuso tanto por parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual como de los funcionarios de aduanas y terceras partes. Es de importancia fundamental que las medidas aplicadas por aduanas no supongan nuevos obstáculos al comercio. Con las normas SECURE, a causa de la vaga descripción del concepto de costo, el gobierno y el público deberán asumir los costos directos e indirectos derivados de la observancia de la propiedad intelectual.

Respecto al segundo aspecto, si se aprobaran las normas SECURE, se conferirían a las aduanas y a los titulares de derechos de propiedad intelectual unos poderes mayores de los que les corresponden en el marco del comercio internacional. En el caso de las aduanas, con los nuevos poderes que obtendrían con las normas SECURE, los países desarrollados serían capaces de imponer nuevos obstáculos en frontera para restringir las importaciones procedentes de los países en desarrollo. Además, con la concesión de mayores poderes a los titulares de derechos de propiedad intelectual, las exportaciones procedentes de los países en desarrollo recibirían fácilmente el trato de «supuestas» mercancías infractoras, de forma que las aduanas las bloquearían llegando incluso a destruirlas. Dado que no existe ningún mecanismo de resolución de conflictos ni ningún canal de apelación, las


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exportaciones procedentes de los países en desarrollo tienen más probabilidades de recibir un trato injusto.

En resumen, las normas SECURE propuestas tendrán como consecuencia costos de la observancia más elevados en los países en desarrollo; exteriormente, darán como resultado nuevos tipos de obstáculos al comercio para estos países. Si se aprobara su aplicación, las normas SECURE serían perjudiciales para el crecimiento económico de los países en desarrollo. Es importante mantener un espacio normativo adecuado tanto en el presente como en el futuro, como parte de los objetivos de desarrollo a corto y largo plazo. Es preciso que los países en desarrollo mantengan como mínimo los derechos adquiridos y que estén en guardia ante cualquier cambio del orden comercial internacional que pueda ser perjudicial para sus intereses.


IV. FASES DE LA NEGOCIACIÓN DE LAS NORMAS SECURE EN LA OMA:

COORDINACIÓN Y RESULTADOS La cooperación entre los países del Sur desempeñó un papel fundamental en la redefinición de la dinámica de la negociación de las normas SECURE. Los defensores de las normas SECURE habían adoptado un enfoque acelerado para llegar a una rápida conclusión. No obstante, una eficaz coordinación entre los países en desarrollo frustró el intento de aprobación de la versión preliminar de las normas SECURE en la reunión del Consejo de la OMA de junio de 2008, lo que provocó la suspensión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE en el Comité sobre Políticas de la OMA en Argentina en diciembre de 2008. De todas formas hay que ser prudentes porque, a pesar de la suspensión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, la Secretaría ha recomendado al Comité sobre Políticas el establecimiento de un nuevo organismo bajo los auspicios del Comité Técnico Permanente o del Comité de Observancia con el fin de desarrollar un instrumento práctico de apoyo a las administraciones de aduanas en la realización de controles relacionados con los derechos de propiedad intelectual, lo cual supone una posibilidad de que se reavive la discusión sobre las normas sustantivas que van más allá de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC mediante una estrategia de la búsqueda del foro internacional más favorable en la OMA. En términos generales, el proceso de negociación de las normas SECURE puede dividirse en tres fases. La primera fase va desde la redacción de la primera versión de las normas SECURE por parte del Comité de Observancia de la OMA hasta la segunda reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE (desde febrero de 2007 a marzo de 2008); la segunda fase abarca desde la tercera reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE hasta las reuniones del Comité sobre Políticas y del Consejo de la OMA (del 23 de abril de 2008 al 28 de junio de 2008); y la tercera fase comprende desde la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE hasta la 60ª reunión del Comité sobre Políticas de la OMA celebrada en Argentina en diciembre de 2008. Durante la primera fase, los países en desarrollo adoptaron una postura mayoritariamente pasiva y reactiva, mientras que durante la segunda fase, gracias al fuerte respaldo del Centro del Sur, los delegados de los países en desarrollo ya estaban alertados sobre las potenciales y graves consecuencias de las normas SECURE. Durante la tercera fase, los países en desarrollo fueron capaces de coordinarse estrechamente y participar de forma activa en el proceso de negociación de las normas SECURE, cambiando por consiguiente la dinámica de la negociación. IV.1 Fase I: desde febrero de 2007 a marzo de 2008 El desarrollo de las normas SECURE de la OMA fue bastante rápido durante esta fase, dado el gran interés de la Secretaría en aprobarlas en el Consejo de la OMA de junio de 2008. La aceleración de las negociaciones se debió a dos motivos: en primer lugar, el fuerte impulso de la Secretaría como representante de los intereses de los grupos empresariales de los países desarrollados y, en segundo lugar, la falta de concienciación de los países en desarrollo.

La Secretaría de la OMA esperaba seguir las huellas de la adopción del Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Global (SAFE), a saber, solicitar a los Miembros la firma voluntaria de un memorando de acuerdo para la aplicación de esta legislación tipo en materia de derechos de propiedad intelectual para una mejor observancia de las medidas en frontera de los derechos de propiedad intelectual. El gran interés de los países desarrollados en presionar para la adopción de las normas SECURE en la asamblea anual del Consejo de la OMA en junio de 2008 tiene sus antecedentes políticos y consideraciones estratégicas propias. Los países desarrollados se encontraron con una resistencia bien fundamentada de los países en desarrollo en las negociaciones sobre la propiedad intelectual mantenidas en la OMC y la OMPI, entre cuyos mandatos se incluye la


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negociación de normas de propiedad intelectual. Vista la resistencia que encontraron en Ginebra, los países desarrollados trasladaron a continuación el campo de batalla a la OMA, una organización relativamente desconocida en la comunidad internacional en el ámbito del establecimiento de normas de propiedad intelectual. Con esta estrategia encubierta se pretendía concluir en pocos meses las negociaciones técnicas de las normas SECURE, lo cual es inusitadamente rápido en comparación con el ritmo de otras negociaciones mantenidas en la OMC y la OMPI. En particular, el proceso no incluía la participación de organizaciones intergubernamentales, tales como el Centro del Sur.

De acuerdo con la decisión del Consejo de la OMA, la OMA organizó la primera reunión del Grupo de Trabajo en octubre de 2007 y convocó la reunión del Grupo de Redacción Virtual. No obstante, la concienciación global de los países en desarrollo respecto a la iniciativa sobre la propiedad intelectual en la OMA era limitada, excepto en el caso de países como Sudáfrica, que en la reunión del Grupo de Redacción Virtual propuso la evaluación de la situación de los derechos de propiedad intelectual en los países en desarrollo y en los países menos adelantados, además de hacer un llamamiento a la participación integral de las empresas y el público en las reformas iniciadas por la OMA. En febrero de 2008 se celebró la segunda reunión del Grupo de Trabajo en vistas a la adopción de la versión preliminar de las normas SECURE en la asamblea del Consejo de 2008, celebrada en junio. Hasta entonces, los países en desarrollo no habían expresado con firmeza su opinión. IV.2 Fase II: desde el 23 de abril de 2008 al 30 de junio de 2008 La fase II es el período decisivo y crucial del proceso de negociación de las normas SECURE. Durante esta fase, con la participación del Centro del Sur como observador de la tercera reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, se abordó y amplió la concienciación de los países en desarrollo, organizándose a continuación actividades de coordinación intensa entre estos países. Contrariamente a las expectativas de los países desarrollados en relación con la adopción de las normas SECURE en el período de sesiones 111ª-112ª del Consejo de la OMA, las normas SECURE se retornaron al Grupo de Trabajo para su revisión. IV.2.1 Proceso de negociación Los días 23 y 24 de abril de 2008 se celebró la tercera reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE en la OMA, que los países desarrollados habían identificado como la última ronda de discusiones técnicas antes de presentar dichas normas al Consejo para su aprobación. El Centro del Sur participó en esta sesión de negociaciones, siendo el único observador que representaba los intereses de los países en desarrollo. Durante la tercera reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, las negociaciones se toparon con la fuerte resistencia de un puñado de países en desarrollo que contaban con el poderoso apoyo político y técnico del Centro del Sur, mientras que otros optaron por quedarse en silencio en la sala de reuniones. Algunos países miembros en desarrollo expresaron su oposición a la Introducción y a la sección sobre desarrollo legislativo de los derechos de propiedad intelectual del Documento de Trabajo sobre las normas SECURE. Respecto a la Introducción, dos eran los aspectos principales, a saber, la referencia a la cumbre del G8 y la formulación sobre los riesgos para la salud de las mercancías y piezas infractoras de propiedad intelectual. En cuanto a la referencia a la cumbre del G8, el Brasil y China propusieron su eliminación, mientras que los Estados Unidos y el Japón eran partidarios de mantenerla. Finalmente se tomó la decisión de eliminar la referencia a la cumbre del G8. En cuanto a la cuestión de «productos que exponen al público a graves riesgos para la salud y la seguridad, se han dado casos de productos farmacéuticos y de medicamentos sujetos a receta médica fabricados a partir de ingredientes inferiores, inactivos o peligrosos, o de piezas de automóviles y aviones que no satisfacen las normas de seguridad», China propuso eliminarla, mientras que el Japón insistió en mantenerla. Se decidió presentar la cuestión al Consejo para su deliberación posterior. Respecto a las 12 normas SECURE, un puñado de países en desarrollo, incluyendo el Brasil,


China y el Ecuador, presentó una serie de sugerencias para modificar la versión preliminar del texto de las normas SECURE propuestas, en particular las normas 1, 2 y 10.

El Comité sobre Políticas y el Consejo de la OMA celebraron sus asambleas anuales del 23 al 25 de junio y del 26 al 28 de junio respectivamente. Tras intensos debates, el Comité sobre Políticas «solicitó [al Consejo] que ordenara al Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE la continuación de su revisión del documento sobre las normas SECURE provisionales, para informar de la misma al Comité sobre Políticas en diciembre de 2008.»32 Durante la 59ª reunión del Comité sobre Políticas de la OMA celebrada del 23 al 25 de junio de 2008, la Presidencia del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE y la Comisión Europea realizaron intentos para mandar de vuelta al Grupo de Trabajo únicamente las partes que aparecían entre corchetes en el texto. Países en desarrollo como la Argentina se mostraron en contra de estos intentos. Además, entre otros esfuerzos, durante las discusiones del Comité sobre Políticas de junio de 2008, la India mostró una postura firme al representar el punto de vista de la región de Asia y del Pacífico de que un instrumento con normas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC no es aceptable y que la totalidad del texto debía someterse a discusiones posteriores. Como consecuencia, el Comité sobre Políticas recomendó al Consejo de la OMA que sometiera nuevamente la versión preliminar de las normas SECURE al Grupo de Trabajo.

El Consejo es el órgano de decisión más alto en el organigrama de la OMA, mientras que el Comité sobre Políticas tiene la función de realizar recomendaciones para aprobación del Consejo. El Comité sobre Políticas está compuesto por 24 miembros: el Presidente del Consejo de la OMA (Finlandia), seis Vicepresidentes del Consejo que también actúan como representantes de las seis regiones aduaneras, a saber, el Canadá (región: Sudamérica, Norteamérica, Centroamérica y el Caribe), la India (región: Extremo Oriente, sur de Asia y sudeste Asiático, Australasia e islas del Pacífico), Irlanda (región: Europa), Jordania (región: África del Norte, Oriente Próximo y Oriente Medio), Mozambique (región: África meridional y oriental) y Senegal (región: África occidental y central), y 17 Estados miembros elegidos, a saber, Francia, el Japón, Nigeria, Noruega, la Federación de Rusia, Rwanda, la Arabia Saudita, Eslovenia, el Reino Unido, los Estados Unidos, la Argentina, Italia, la República de Corea, México, Nueva Zelandia, Singapur y España. Las decisiones del Comité sobre Políticas pueden adoptarse por mayoría compuesta por dos tercios de los miembros presentes. A pesar de que los miembros del Comité sobre Políticas son predominantemente países desarrollados, la esperada adopción de las normas SECURE, como pretendían estos países, no se llevó a cabo gracias a la eficaz coordinación de los países en desarrollo. Con la recomendación del Comité sobre Políticas de la OMA, el Consejo de la OMA decidió mandar de vuelta la versión preliminar de las normas SECURE al Grupo de Trabajo para su discusión posterior. El Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE debía «continuar su revisión del documento sobre las normas SECURE provisionales, para informar de la misma al Comité sobre Políticas en diciembre de 2008.»33

IV.2.2 Coordinación Visto que el momento decisivo de las normas SECURE sería junio de 2008, cuando la OMA celebraría su asamblea anual del Consejo y en vistas de la falta de concienciación de los países en desarrollo de la estrategia de búsqueda del foro más favorable de los países desarrollados con el fin de establecer nuevas normas de propiedad intelectual en la OMA, así como de las consecuencias jurídicas y económicas de las normas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC en materia de observancia de la propiedad intelectual, el Centro del Sur realizó una llamada urgente al G77 y China para la movilización de esfuerzos coordinados con el fin de impedir la aprobación de las normas SECURE en su forma actual y defender sus intereses legítimos y su espacio normativo.34 La 32 Informe del Comité sobre Políticas, Comité sobre Políticas, 59ª reunión, SP0280E1b, Organización Mundial de Aduanas, Bruselas, 25 de junio de 2008. 33 Informe del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, Organización Mundial de Aduanas, 2008. 34 Policy Note on SECURE: A Critical Analysis and Proposed Strategy, Innovation and Access to Knowledge Programme, South Centre, mayo de 2008.


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coordinación incluyó actividades de comunicación entre las misiones de Bruselas y Ginebra, misiones y capitales, así como distintas autoridades gubernamentales en las capitales de los países en desarrollo. La efectividad de la coordinación se vio reflejada durante las discusiones del Comité sobre Políticas. La figura 3 muestra el proceso de coordinación de la fase II entre los países en desarrollo en cuestión.

La estrategia de coordinación de los países en desarrollo se concentró en dos dimensiones: (a) cuestiones de procedimiento: cuestionar el estado incompleto del programa actual del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE; (b) cuestiones de fondo: cuestionar las llamadas mejores prácticas. En esta fase, algunas características propias de errores de procedimiento llamaron muchísimo la atención: en primer lugar, las normas SECURE propuestas excedían el alcance del mandato de la OMA. Las leyes internacionales vigentes en materia de propiedad intelectual no confieren a las aduanas la ejecución de derechos de observancia, ni otorgan autoridad alguna al Grupo de Trabajo para la enmienda de las leyes internacionales en materia de propiedad intelectual. Por ejemplo, en el Acuerdo sobre los ADPIC no existen disposiciones que regulen las exportaciones ni las mercancías en tránsito, mientras que las normas SECURE propuestas otorgan protección a todas estas mercancías. En segundo lugar, las reuniones del Grupo de Trabajo se celebraron a iniciativa de la Secretaría de la OMA, en lugar de los países miembros. En su calidad de organización intergubernamental, las iniciativas de la OMA tendrían que haber sido impulsadas por sus países miembros. Las reuniones estuvieron dominadas por la Secretaría de la OMA, y la Presidencia del Grupo de Trabajo intentó marginar a algunos países en desarrollo como el Brasil. El Brasil solicitó formalmente una suspensión de la reunión y cuestionó a la Presidencia del Grupo de Trabajo por su abuso de poder, falta de imparcialidad y credibilidad, así como por el intento de privar al Brasil de su derecho a expresar su opinión. En tercer lugar, en el proceso de deliberación hubo falta de transparencia. Mientras que por un lado la Secretaría de la OMA excluyó a las organizaciones no gubernamentales, por otro lado facilitó discretamente el acceso y asientos a algunas empresas privadas, otorgándoles el mismo derecho de participación e intervención que a los países miembros. A pesar de que el Grupo de Trabajo afirmó que la OMA se comprometería y cooperaría con la OMPI, la OCDE, la OMS en la observancia de los derechos de propiedad intelectual (párrafo 4 de la Introducción), ninguna de las organizaciones mencionadas estuvo presente en la reunión. El Centro del Sur fue la única organización intergubernamental a quien se le concedió el derecho a participar como observadora poco antes del inicio de la reunión. En cuarto lugar, no se habían establecido para la reunión procedimientos de deliberación ni se había acordado el mandato. Dado que la mayoría de funcionarios participaban a nivel técnico y no contaban con la experiencia adecuada en negociaciones multilaterales en materia de propiedad intelectual, la Secretaría de la OMA, a pesar de no contar con la autoridad legal, fue capaz de manipular el proceso. En consecuencia, se ha cuestionado la legitimidad de la reunión.35

IV.2.3 Resultado: decisión sobre las normas SECURE en el Comité sobre Políticas (59ª reunión) Durante su período de sesiones 111ª-112ª del 26 al 28 de junio de 2008, gracias a la eficaz coordinación entre los países en desarrollo, el Consejo de la OMA decidió ordenar al Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE que continuara con su estudio del documento sobre las normas SECURE provisionales en lugar de su adopción. Se trata de una clara inversión de la situación previa, cuando los países desarrollados habían impulsado de forma unilateral el proceso entero. La decisión relativa a las normas SECURE incluida en el punto VI del orden del día del Comité sobre Políticas de la OMA es la siguiente:

• Tras la discusión, la Presidencia del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE indicó que, en caso de que el Comité sobre Políticas decidiera mandar de vuelta el documento al Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, debería facilitar orientaciones claras con el fin de ayudar al Grupo de Trabajo y no ralentizar su trabajo.

35 South Centre Background note on Strategies for the upcoming meetings of the World Customs Organization meetings on Standards to Counter IP Rights Infringements, 5 de junio de 2008.


• En conclusión, la Presidencia enfatizó la importancia del documento; y sobre la base de las

posturas expresadas por los delegados, indicó que se solicitaría al Consejo que encomendara al Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE la continuación de la revisión del documento sobre las normas SECURE provisionales, para informar de la misma al Comité sobre Políticas en diciembre de 2008.36

36 Informe del Comité sobre Políticas, Comité sobre Políticas, 59ª reunión, SP0280E1b, Organización Mundial de Aduanas, Bruselas, 25 de junio de 2008.


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Brasil Bruselas

Brasil Bruselas Brasil Ginebra Centro del Sur

Ginebra

Capital Centro del Sur

Figura 3: Fase II del proceso de coordinación en la OMA (de febrero de 2008 al 28 de junio de 2008)

Comité sobre Políticas (OMA)

Argentina, Brasil, China, Cuba, Ecuador, Venezuela, etc.

India: en nombre de la región Asia y Pacífico

Japón

UE

EE.UU.

I

II

III

IV

Resultado: SECURE se retorna al Grupo de Trabajo


IV.3 Fase III: del 29 de junio de 2008 al 10 de diciembre de 2008 La fase III fue el período de consolidación del resultado de la última reunión del Consejo y de consecución del objetivo de dar por terminado el problemático proceso de las normas SECURE. Durante esta fase se celebraron dos reuniones: la primera, la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, se celebró en Bruselas los días 30 y 31 de octubre de 2008; la segunda, la 60ª reunión del Comité sobre Políticas, tuvo lugar en la Argentina los días 9 y 10 de diciembre de 2008. Durante esta fase, los países en desarrollo estuvieron bien informados sobre las consecuencias de las normas SECURE propuestas y mejor organizados para llevar a cabo acciones conjuntas. IV.3.1 Proceso de negociación La cuarta reunión del Grupo de Trabajo se programó para los días 30 y 31 de octubre de 2008 de conformidad con la decisión de la reunión del Consejo de la OMA de junio de 2008. La decisión del Consejo de la OMA significaba una oportunidad a la vez que un desafío para los países en desarrollo para redefinir la dinámica de las negociaciones. Con la decisión del Consejo de la OMA, los países en desarrollo se encontraban en una posición relativamente ventajosa, ya que todos los puntos, incluidas las normas SECURE, estaban totalmente abiertos a discusión. El reto para los países en desarrollo consistía en cómo sacar provecho de esta situación propicia e impulsar el proceso de negociación logrando un resultado favorable para ellos. Durante la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, países en desarrollo como el Brasil, China, la India, el Ecuador y otros argumentaron que al Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE no se le había conferido el mandato de discutir las 13 normas voluntarias y provisionales de observancia de los derechos de propiedad intelectual en las aduanas que había estado debatiendo en sus reuniones anteriores. Los países en desarrollo se opusieron a reabrir cualquier discusión sustantiva sobre estas normas sin antes haber llegado a un acuerdo sobre el mandato del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE. En consecuencia, la reunión pasó a centrarse en la tarea de elaborar el mandato del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE. Como era de esperar, las opiniones de los participantes estaban demasiado divididas como para alcanzar un consenso sobre la cuestión. De ahí que la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE concluyera sin la adopción de un mandato y sin debate alguno sobre cuestiones sustantivas.

Los días 9 y 10 de diciembre de 2008 se celebró en la Argentina la 60ª reunión del Comité sobre Políticas. Se informó al Comité sobre Políticas de que el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, establecido por el Consejo en junio de 2007 para tratar cuestiones relativas a los derechos de propiedad intelectual, se había visto profundamente envuelto en dificultades relacionadas con su mandato, sobre todo a causa del temor de que el trabajo de elaboración de normas del Grupo pudiera usarse como un instrumento para ampliar las obligaciones de los países impuestas por el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC. Frente a este telón de fondo, el Secretario General electo propuso interrumpir la tarea de elaboración de normas y establecer un nuevo organismo en lugar del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE bajo los auspicios de un comité técnico permanente o de un comité de observancia con el fin de desarrollar un instrumento práctico de apoyo a las administraciones de aduanas en la realización de controles relacionados con los derechos de propiedad intelectual.37

IV.3.2 Coordinación En la nota sobre políticas del Centro del Sur en referencia a la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, se proponía que el objetivo de la participación de este Grupo de Trabajo en la cuarta reunión debía ser el de reformular su mandato y su función, limitando su mandato y sus actividades según las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, y contribuyendo a ayudar a las

37 60ª reunión del Comité sobre Políticas, Summary of Outcomes, World Customs Organization.


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aduanas en la aplicación de las normas contenidas en el Acuerdo sobre los ADPIC. Estratégicamente, los países en desarrollo deberían concentrarse en la discusión del mandato en la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, de forma que no se discutieran cuestiones sustantivas hasta que los Miembros hubiesen llegado a un acuerdo sobre el mandato para la discusión de las funciones relacionadas con la propiedad intelectual de las aduanas y estudiado la idoneidad de establecer normas de observancia en frontera que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Por consiguiente, se organizó una serie de reuniones en Ginebra, Bruselas y otras capitales con la participación de los delegados de países en desarrollo. Por primera vez, durante la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, se incluyó la discusión del mandato en el orden del día por delante de toda discusión sobre cuestiones sustantivas. Gracias a una coordinación muy bien organizada, la participación de los países en desarrollo fue activa y eficaz, y la reunión terminó en punto muerto, sin consenso sobre el mandato del Grupo de Trabajo.38

Con el fin de preparar la 60ª reunión del Comité sobre Políticas, la Secretaría de la OMA elaboró

un documento39, por el que proponía posibles enfoques que el Comité sobre Políticas podría adoptar para llevar a cabo las discusiones, a pesar del estancamiento de la labor del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE. En referencia a dicha situación del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, el documento de la Secretaría concluye que es improbable que el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE alcance un consenso, y que se prevé que la reunión siguiente del Grupo de Trabajo sea igual de improductiva. Por consiguiente, la Secretaría invitó al Comité sobre Políticas a hacer la siguiente recomendación al Consejo de la OMA:

1) Dejar de realizar esfuerzos para la elaboración de normas SECURE provisionales y cancelar las reuniones de febrero y abril de 2009 del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE.

2) Invitar al Consejo de la OMA a encomendar a un organismo idóneo el desarrollo de

directrices de mejores prácticas de derechos de propiedad intelectual para las administraciones de aduanas. La propuesta de la Secretaría sugiere que tal organismo idóneo podría ser un nuevo Grupo de Trabajo bajo los auspicios del Comité Técnico Permanente de la OMA.

En el marco de la propuesta realizada al Comité sobre Políticas por la Secretaría de la OMA, y

reconociendo la positiva señal que constituyó la cancelación de la labor del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, el Centro del Sur sugirió que el objetivo estratégico de los países en desarrollo debía ahora concentrarse en garantizar que en la OMA no se reavivaran, posteriormente, las discusiones sobre las normas de observancia de la propiedad intelectual a través del Comité sobre Políticas en ningún otro organismo técnico de la OMA, en caso de que se evitara el examen de los países en desarrollo en el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE.40

IV.3.3 Resultado La OMA celebró su cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE en Bruselas los días 30 y 31 de octubre de 2008. Fue la primera reunión en que se debatió el proyecto de mandato. A causa de la insistente participación de los países en desarrollo y de las grandes diferencias entre las posturas de los Miembros, fue imposible generar consenso alguno respecto al mandato. No se tomó ninguna decisión sobre si el Comité sobre Políticas debía emprender alguna acción.

38 South Centre Policy note on Strategies for the Upcoming World Customs Organization 4th Meeting of the Working Group on the Provisional Standards Employed by Customs for Uniform Rights Enforcement (SECURE), reunión celebrada el 30 y 31 de octubre de 2008 en Bruselas. 39 SP0284E1, 60ª reunión, Organización Mundial de Aduanas, Bruselas, 26 de noviembre de 2008. 40 South Centre Policy Note on Strategies for the Upcoming Session of the WCO Policy Commission with regard to the Future Direction of the Working Group on the Provisional Standards Employed by Customs for Uniform Rights Enforcement (SECURE), (reunión celebrada los días 9 y 10 de diciembre de 2008, en Buenos Aires, Argentina), 1º de diciembre de 2008.


Los días 9 y 10 de diciembre de 2008, el Comité sobre Políticas de la OMA acordó que:

«el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE no volvería a reunirse en espera de una decisión del Consejo en su reunión de junio de 2009 sobre los pasos a seguir»;

la Secretaría redactaría un proyecto de mandato para un nuevo organismo de la OMA

responsable de las cuestiones de derechos de propiedad intelectual en aduana, a ultimar por el Comité sobre Políticas de forma previa a su presentación al Consejo.41

Por consiguiente, aunque los países en desarrollo han sido capaces de impedir que las

discusiones sobre las normas SECURE provisionales continuaran en el Grupo de Trabajo al cuestionar su legitimidad y su mandato, la propuesta de la Secretaría sugiere que el Comité sobre Políticas podría reavivar las discusiones de las normas sustantivas interrumpiendo la labor del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE y recomendando que el Consejo de la OMA constituya un organismo idóneo en forma de Grupo de Trabajo bajo los auspicios del Comité Técnico Permanente con el objetivo de desarrollar directrices de mejores prácticas de observancia de propiedad intelectual para las administraciones aduaneras. Por lo tanto, existe la posibilidad de que la discusión sobre normas que vayan más allá de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC pueda reavivarse en forma de mejor práctica o de otro forma a través de un nuevo organismo, tomando como base para las deliberaciones las cuestiones ya discutidas en el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE. Este planteamiento ignora el hecho de que, en vistas de que el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE carece de mandato para discutir las normas sustantivas, las discusiones sustantivas mantenidas en el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE son inválidas y, en consecuencia, nulas ab initio, por lo que ningún comité distinto en la misma organización puede tomarlas como base para las nuevas discusiones sobre las normas de observancia de la propiedad intelectual.

Además, es cuestionable que el Comité sobre Políticas sea el foro idóneo y tenga el mandato

para reavivar las discusiones sobre las cuestiones sustantivas a través de un nuevo organismo. En primer lugar, la participación de los países en desarrollo en las deliberaciones del Comité sobre Políticas está estrictamente restringida. De los 17 miembros del Comité sobre Políticas, la Unión Europea cuenta con 7 miembros, mientras que los Estados Unidos y el Canadá ocupan dos de los tres asientos asignados a la región de Norteamérica, Centroamérica y el Caribe. Sólo 7 de los miembros son de países en desarrollo. Por consiguiente, a falta de una representación adecuada de los países en desarrollo en el Comité sobre Políticas, existe una posibilidad razonable de que no se preste la atención adecuada a las inquietudes de los países en desarrollo en dicho Comité. Esto es especialmente preocupante porque, a pesar de que el Comité sobre Políticas simplemente recibe informes procedentes de organismos técnicos, como el Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE, para remitirlas con recomendaciones al Consejo de la OMA, por regla general el Consejo de la OMA da el visto bueno a las recomendaciones del Comité sobre Políticas. En segundo lugar, no existe ningún mandato específico que otorgue poderes al Comité sobre Políticas para hacer nada más que simplemente tomar nota de los desarrollos del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE y remitirlos al Consejo. De hecho, en la última reunión del Grupo de Trabajo sobre las normas SECURE se acordó que el Comité sobre Políticas recibirá el informe del Grupo de Trabajo. Es necesario asegurarse de que el Comité sobre Políticas no trasciende esta tarea ni realiza recomendaciones al Consejo que puedan legitimar efectivamente el proceso de establecimiento de normas.42

41 60ª reunión del Comité sobre Políticas, Summary of Outcomes, World Customs Organization, diciembre de 2008. 42 South Centre Policy Note on Strategies for the Upcoming World Customs Organization Policy Commission’s 60th Session with regard to the Future Direction of the Working Group on the Provisional Standards Employed by Customs for Uniform Rights Enforcement (SECURE) (reunión celebrada los días 9 y 10 de diciembre de 2008, en Buenos Aires, Argentina), 1º de diciembre de 2008.


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V. CONCLUSIÓN La negociación de las normas SECURE en la OMA ha representado uno de los mayores intentos hasta el momento por establecer iniciativas de observancia de la propiedad intelectual que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Consagra normas y procedimientos provisionales de observancia destinados a titulares de derechos en relación con un aspecto fundamental de la observancia de derechos de propiedad intelectual: las medidas en frontera. Dada la problemática situación existente en los foros de negociación tradicionales de la OMPI y la OMC, lograda gracias a la excelente coordinación de los países en desarrollo para la introducción de las iniciativas de observancia de la propiedad intelectual que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, los países desarrollados han trasladado estratégicamente el campo de batalla a otros foros internacionales. En particular lo han trasladado a la OMA, una organización relativamente desconocida para la comunidad internacional como foro para el establecimiento de normas de propiedad intelectual, que en realidad no tiene mandato alguno para la negociación de legislación en materia de propiedad intelectual. Con esta estrategia de búsqueda del foro internacional más favorable, la intención del Norte es poner fin en su beneficio a esta situación de forma encubierta, es decir, revisar las normas aduaneras ampliando la autoridad de las administraciones de aduanas, además de redefinir los límites de las aduanas y otras partes interesadas. Las repercusiones de las normas SECURE podrían ser profundas. De adoptarse las normas SECURE, unas medidas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, éstas incrementarían el poder y la autoridad de las autoridades fronterizas y aduaneras nacionales para la confiscación de mercancías sospechosas de infringir los derechos de propiedad intelectual, con una tendencia a proteger los intereses de los titulares de derechos en potencial detrimento de otras partes. La cooperación entre los países del Sur desempeñó un papel fundamental en la redefinición de la dinámica de la negociación de las normas SECURE. La eficaz coordinación de los países en desarrollo ha frustrado con éxito el intento de establecer las normas SECURE en esta fase. Esta batalla nos confirma la necesidad de reflexionar en profundidad sobre la totalidad del proceso de negociación y plantear con visión de futuro los planes para hacer frente a las luchas y los desafíos venideros por el bien del propio desarrollo sostenible a largo plazo de estos países. Gracias a una intervención oportuna y una coordinación efectiva, los países en desarrollo lograron, en primer lugar, impedir la aprobación de la versión preliminar de las normas SECURE en la reunión del Consejo de la OMA de 2008 y, en segundo lugar, poner término a las normas SECURE en el Comité sobre políticas de la OMA de diciembre de 2008, lo que frustró el resultado previsto por los países desarrollados de que la OMA aprobara las nuevas normas que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Una de las experiencias que puede extraerse de la negociación de las normas SECURE, entre otras, es que la estrecha coordinación y la respuesta eficaz entre los países en desarrollo no son sólo algo posible, sino además imprescindible, y que es necesario un mecanismo de seguimiento mundial con el fin de adoptar medidas preventivas respecto a iniciativas diversas. De momento, es gratificante destacar que las normas SECURE se suspendieron en la 60ª reunión del Comité sobre Políticas de la OMA. No obstante, los países desarrollados todavía tienen en mente nuevos intentos para fomentar normas de observancia de la propiedad intelectual a escala internacional que trascienden las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Si los países en desarrollo han de lograr resultados más efectivos, es sumamente importante y necesario un seguimiento cercano de la evolución de la situación así como una oportuna coordinación entre ellos.


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