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MARTIN ABREGU ARIEL DULITZ,KY

LAS LEYES "EX POST FACTO" Y LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

DE LOS CRIMENES INTERNACIONALES COMO NORMAS DE DERECHO

INTERNACIONAL A SER APLICADAS EN EL DERECHO INTERNO .

(Separata de Lecciones y Ensayos, NQ 60/61)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

341.77 A1621

LAS LEYES "EX POST FACTO" Y LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRIMENES

INTERNACIONALES COMO NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL A SER APLICADAS

EN EL DERECHO INTERNO*

MARTIN ABREGU • ARIEL DULITZKY

I. INTRODUCCION**

El "caso Schwammberger" es un pedido de extradici6nl. Se trata de una solicitud de la Republica Federal Alemana a nuestro pais a causa de los delitos que Josef Franz Leo Schwammberger habria cometido durante la Segunda Guerra Mundial cuando erajefe de las SS. Josef Schwammberger es acusado de ser responsable de la muerte de centenares de

*Con especial referencia al caso Schwammberger. ** El presente trabajo se inici6 en el curso sobre "El derecho interna

cional publico en lajurisprudencia de la Corte Suprema" dictado por el Dr. Guillermo Moncayo, quien nos dio el marco de libertad academica, reflexi6n y crftica necesarios para que el mismo pudiera concretarse. Para el nuestro reconocimiento. Queremos agradecer asimismo muy especialmente al Dr. Schiffrin, por habernos recibido, respaldado y aconsejado en la redacci6n final. Ala Dra. Monica Pinto por escuchar muchas de nuestras dudas, siempre con paciencia; y al Dr. Zuppi por el tiempo dispensado y por lo util que nos ha sido su publicaci6n (ver bibliograffa).

1 Fallo de la Sala III de la Camara Federal de La Plata del 30 de agosto de 1989 (J.A, 27-XII-1989 y 3!I/90 y E.D., 27-28-29-XI-1989). Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n del 20-III-1990 -S 645 XXII-(E.D., 13-VI-90 y L.L., 16-VII-90).

Es necesario destacar que al momento en que este articulo fue escrito no se habfa producido aun la unificaci6n alemana.

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personas .estando al fr~nte de un campo de trabajos forzados. ~stos dehtos son cons1derados por el Derecho penal internacwnal como crfmenes internacionales.

De todos los aspectos de esta causa nos interesa detenernos solamente e.n la prescripci6n de la acci6n penal2. AI trat~se de un pedido de extradicion sin que haya acuerdo preVIO entre las partes, nuestros tribunales deben comprobar qu~ la ac~ion no este prescripta de acuerdo a las normas del pms reqUirente (art. 665, Cod. Proc. Crim.). La Republica Federal Ale~~!l esgrimi~, .entonces, dos causales a favor de Ia. no prescnpcwn: 1) las mterrupciones que esta habrfa sufndo como consecuencia de diversos actos de los tribunales alemanes, Y 2) una nor!lla sancionada con posterioridad ala Se~n~a Guerra Mundial que declara imprescriptibles estos dehtos · E~ este segundo supuesto el que nos parece importante anah~ar. Se trata,. o~':iamente, de una norma ex post facto 9ue nge la prescnpcwn de crimenes internacionales Estudiare~os a partir de este fallo que posibilidades tiene~ nuest~os tnbunales de hacer lugar a un pedido de extradicion como e~te, fund.ado en una norma ex post facto respecto a crfmenes mternacwnales.

El primer punto a definir es. a que nos referimos cuando habl~o~ de ?ri~enes inter.nacionales. El Derecho internaciolal pu~hc~ distm~e dos tipos de ilicitos internacionales: 1) os dehtos mternacw~ales y 2. los crfmenes. La diferencia en

tre unos Y otros res1de, se puede decir simplificando en Ia g;r.!lvedad. Un delito internacional se produce cuando ~anacwn que forma ~art~ ,de _la comunidad internacional no cumpi~ co~ una obhgacwn mternacional que le fuera exigible cu qUier~ ~e~ la fuente de la norma en cuestion. En este ca: so, los pelJUic~os no ale~~~ ala comunidad internacional en su C?11Junto, smo qu~ .elih~Ito tendra como consecuencia el incurnr en responsab1hdad mternacional respecto de una

0 de

un grupo determinado de naciones. En el caso del crimen in-

, 2

En .este fallo se plantean otras cuestiones tan 0 mas im ortantes 6ue esta, sm e.mbargo nuestra atenci6n se centrara en este aspe~to y solo are~os menc~6n de las demas (ver pto. VIII.a.).

b El ca~mo hasta la sanci6n de la norma que declara im rescri ti ·~:ili:~tos del:ios lo es tan simple, ya que se dictaron tambien lryes infer~

que so o a canzaron a extender los plazos. De cualquier forma co~;e:l ~:o~le~a que( se plantea al momento de aplicar cualquiera de e~tas nuestro analls~!~~lo ~ul: ~~~~~c;~e~~~i;;'J! :~!so~~!~~) reduciremos

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ternacional, no puede hablarse de un un~co ~stado peijudic~do. El ilfcito sera de tal gravedad que peiJu~cara a,l~ comunidad internacional organizada en su totahdad, hinendo los principios rectores de su estru~tura. Son :p~~icularmente claros los terminos en que lo exphca la Com1s10n de Derech.o Internacional: Art. 19 "1. El hecho de un Estado que constltuye una violaci6n de una obligacion internacion~ es un hech.o internacionalmente ilicito, sea cual fuere el obJeto de la obhgac:ion internacional violada. 2. El hecho internacionalmen~e ilicito resultante de una violaci6n por un Estado de ~na o~hgacion internacional tan esencial para la salvaguardia de mtereses fundamentales de la comro.nidad internacional que su violaci6n esta reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto, constituye un crim~n internacio~~" (CDI, 1986.-1-, pag. 73). Si bien no nos satisfa~e la rem1s10~ al reconoclmiento como crimen para ser cons1derado prec1samente eso, un crimen internacional, la distincion nos parece acertada. En este informe de la Comision se hace, sin pe1juicio de la descripcion generica que hemos reproducido, una e,numeracion que incluye los crimenes contra la paz y la segundad; cont~a la licre determinacion de los pueblos; contra la salvaguardia del ser humano, por ejemplo la ~sclavitud, .~1 genocidi? y el apartheid; y contra la salvaguardia y proteccwn del medio humano. Esta no es la unica clasificacion de los crimenes internacionales, por lo que creemos que es m~s uti~ remitirnos a l~ diferenciacion generica hasta que la codificac1on de estos cnmenes se halle mas acabada. Por otro lado, no cabe duda de que las atrocidades de que fue acusado Schwammberger estan considerados como crimenes internacionales por todas las clasificaciones.

Nos sentimos obligados a hacer ciertas aclaraciones con respecto a los alcances de este trabajo. En primer termino, es necesario precisar que no nos referiremos a la polemica sobre sf en temas tan espinosos como el de los crimenes de lesa hum~nidad son necesarios los argumentos juridicos o silos tribunales podrfan apelar a fundamentos morales o humanitarios. Ambas posturas tienen parte de razon y no queremos que este analisis jurfdico de la cuestion sea considerado como un implicito respaldo ala prim~ra postura, ~unque sabe~os que lo es. En los comentarios al .fallo del Tnbunal Co~sti~ucional aleman sobre la prolongac1on del plazo de prescnpc1on por normas ex post facto, un sector de la doctrina apunto que la soluci6n no tenia por que respaldarse s6lo con argumentos


juridicos debiendo considerarse t b. , 1 que respaldaban la decisi6n de i: ce~ asiazones morales adecuado tratamiento desde el or e. m embargo, un puede ser negativo. Por otro lado campo -tel Derecho nunca de ser valida respecto de un juicioud~ cT y;a calomo est~, p~enal aleman, pero salvo exc . n un Constituc10-nuestros tribunal~s donde la:pciO~es, . no respecto a uno de das de argumentos morales sen encias .suelen estar plagaausentes de un adecuado resyp,eptor deslgracia, en muchos casos s b o por a norma4

a emos de la trascendencia t · · ~na defi.nici6n sobre la imprescri~~fb 'l~deld.ra nuest;o pais I~ternacwnales (fundamentalment 1 I Ida 1 e los cnJ:?enes sm embargo s6l fi . e 08 e esa human1dad) ellos como n~rm~ d~i f>~:er~hemos ~I~ impres.criptibilidad d~ do si esta le es oponible o o pen mternacwnal, analizannuestras conclusiones pue:fu a;;uestro pais. ~n ninglin caso nen la imprescriptibilidad d: tcanza; doctnnas que sostieDerecho interno resultado es ~s cnmenes como nonna de culas. Se trata d~ cuestionesexi.ncldusivamd. ente de normas verna-

L - . epen Ientes5 a ultima disquisici6n en n d ·

del trabajo, sino a los m6vile a a se refiere a los alcances No ~os gusta la impunidad d~ ~Y: nos lleyaron a realizarlo. fundizamos en el anruisis de los ~s dehtos Y por eso pro-

me 08 que pueden permitir

4 Schif"Hn parece respaldar al me . cuando, en el consid. 49 dice· "e' . ~os parcialmente, Ia postura critica qu~ n~s.enfreritan, mas ~ale~~ an cues ones de !al envergadura, como las CaJundtca, que siempre encierrapoyo de la ~losofia que el de la mera tecnisupuesto de esta fndole". aunque mconfesadamente- algU_n pre-

Herrendorf (1990) or su ne a~ camarista. Si bier{ i?econoc~ar~~ ,?n s~ ~omentari~ a este fallo se opomamdad sobrelleva con la fuerza qde es VIsible ~n ~a tdeologfa que la huprueba~ una vocaci6n por condenar a dull convenCimtento profunda a toda atroces no esta de acuerdo ue e e ncuentes que han cometido delitos elaborac~ones muy elasticas q~e po~ ~I mar?o d?l Derecho penal se hagan con una tdeologfa distinta a la de susr:alanbsei dpeligrosas en manos de jueces

H rt (19 " ora ores. . a 80) pareceria est as const.derar que fundamentos mo~:{! so cerca de 1!3- postura del camarista, al termt~ados problemas irresolubles desd~ ~e?es::os pa~a dar respuesta a de-. Nos referimos, por e'em lo am I o estrictamentejurfdico. mc?~~a en virtud del dec,?eto ~BO i1;o~~/el Dr. B~cqu~ en el fallo "Causa anahs:s que hace Sancinetti (1988) de I C PocZ_er EJ;_ecutwo Nacional" o al este ti.P? de delitos no podrian ser a a . o?stituCI~n N acional, por el cual prebscn~)}r, .debido a las similitudes q:ms~abl~s m, agregamos nosotros am os mstttutos. e es e nusmo autor reconoce entr~

ENSAYOS 117

su punici6n. No obstante, esta postura no debe pensarse comoun respaldo a las modalidades que el castigo de los crimenes internacionales normalmente ha tenido. En particular, no creemos que el genocidio se solucione con mas muertes. Sin considerar el fondo de la cuesti6n, queremos dejar sentado que desde nuestro punto de vista, no hay s6lo un medio por el que estos delitos pueden ser reprimidos.

II. LAs LEYES EX POST FACTO EN EL DERECHO 1NTERNO

La norma que declara imprescriptibles los crimenes por los que es acusado Schwammberger es una norma posterior a la comisi6n del hecho, por lo que nuestros tribunales deberian aplicar una ley ex post facto para no declarar extinguida la acci6n y poder otorgar la extradici6n. Debemos, como primer paso de este trabajo, detenernos a analizar curues son las posibilidades, si es que las hay, de nuestros tribunales de aplicar una norma que vulnera el principio de legalidad (del que se deriva la prohibici6n de normas ex post facto). Nos adentraremos en el Derecho interno para analizar luego el mismo aspecto en el ambito del Derecho internacional y Ia r'elaci6n que existe entre ambos.

Para comprender el principio en toda su magnitudes importante analizar su origen. La prohibici6n de leyes ex post facto, o el correlativo principio de legalidad, deben su fonnulaci6n actual al Iluminismo, yen especial a Feuerbach6. Es en los albores del racionalismo cuando se empieza a fo:rjar esta garantfa contra la omnipotencia estatal. Los pensadores iluministas entendieron como insoportable que un poder absolutista pudiera penar acciones que en el momento de su ejecuci6n eran impunes, aunque el comportamiento estuviera prohibido por los usos y costumbres (aquf se halla una de las grandes diferencias con los antecedentes romanos). La prohibici6n se convirti6 entonces, a la funci6n de garantfa que Locke y Montesquieu, le habfan dado a la ley penal. Fue Feuerbach quien, uniendo a esta funci6n garantista la teoria de la prevenci6n general de la pena7, elabor6 el principio Iatino nullum crimen

6 Para Stratenwerth (1982) el primer antecedente de este principia lo podemos encontrar en Cicer6n, pero este autor reconoce que el origen mas remoto del principia de legalidad guarda con este diferencias esenciales.

7 Al hablar de teot'fa de la prevenci6n general hacemos referencia a


sine lege (Stratenwerth, 1982), al que con posterioridad se lo complemento con el principia de legalidad de la pena, el nulla poena sine lege. Este segundo principia es el que mas nos interesa, ya que parece unamme la opinion que respecto de los crimenes internacionales es muy dificil ofender el nullum crimen sine lege cuando se los pena, ya que todos ellos se hallaban legislados como delitos al momenta de ser cometidos (Zaffaroni, 1987). Roxin, tratando de sistematizar los fundamentos que historicamente dieron Iugar al principia, se refiere a dos motivos juridico-politicos y a dos motivos juridico-penales. Entre los primeros enumera alliberalismo politico y su consiguiente limitacion al poder del Estado y a la division de poderes como nueva forma de organizacion del gobierno central. Las razones juridico-penales que, para este autor, fundamentaron dicha prohibicion fueron el principia de culpabilidad, seglin el cual no podria haber en estos casos reproche al autor, y, por otra parte, lo que el denomina la teoria de la coacci6n psicol6-gica, para la que la pena tendria como finalidad apartar del delito a los potenciales delincuentes (coincidentemente con Stratenwerth en el fundamento de la prevencion general) (Roxin, 1981).

Sin embargo, estos fundamentos hist6ricos no son considerados por todos los autores como elementos fundacionales del principio de legalidad. Jescheck, por su parte, entiende que lo esencial en la prohibici6n de las normas ex post facto es la seguridad juridica. Este autor sostiene, haciendo una critica implicita a algunas de las posturas que hemos revisado, que la prohibici6n de retroactividad, a diferencia de los otros efectos del principia de legalidad, no tiene el de garantizar la representaci6n popular, pues mas bien limita la libertad decisoria dellegislador. Tampoco, piensa este autor, puede fundamentarse siempre en el principia de culpabilidad, pues la fuente del reproche noes la leya (Jescheck, 1978).

aquellas teorfas que, en oposicion a las de la prevencion especial, pretenden accionar sobre los que no han delinquido motivandolos con la pena y una conducta respetuosa del Derecho. Distinta es la justificacion de las teorfas de la prevencion especial que buscan actuar sobre el mismo autor del delito (por ejemplo con su reinsercion en la socieadad o solo impidiendo que continue delinquiendo), .. .

8

Acorde con este pun to de vista, Jescheck piensa que el juicio de Nuremberg solo se ha basado en la circunstancia de ser fuerza de ocupacion y fuerza vencedora.

ENSAYOS 119

. nacional el reconocimiento al prin-Dentro de la doctrma h'b' . -~de leyes ex post facto ha

cipio de l~galidad Y a ~a ~:o el c~~po del Derec~o .col?-stituci?sido unandf· T~tose i: reconoce a este principw Jera,rqyia nal c?mo. e pen 'rtir fundamentalmente, de los artiCu os constitucwnal a P~ -'on Nacionali0 •

18 Y 19 de la Constituci b. e se mantienen en nuestra De cualquier mB:nera, tam 1 n fi ndamentos. Para ci-

doctrina las d~ferencias ~~::~!0 n~:bra~ a Zaffaroni (_1~87), tar solo dos eJemplos ·~ d cial el fundar la culpabihdad, uien le da como finali ~ ~sen ien en su voto del fallo en i la opinion del Dr. Schiffr~p, q~nci' io nullum crimen nulla

estudio,, dice textual~ed!:~ir:~Jo a eitablecer la previa culpapoena sme lege no es . una acentuaci6n muy marca-bilidad sino que se 1ir'1la rl~~ipio de divisi6n de P?der~s. Se da en el campo pena e p al E. ecutivo en el magisterw petrata de quitar to~o empieol gatividadjudicial y limitar la nal, reducir energ~cam~n e t~.~~amente a la formulaci6n de funci6n del Parlameb rr:~ta~" (consid. 33). normas gener.ales Y ~ s. dencia norteamericana remiten,

La doctrma Y JUrispru . tos llevados a cabo por su por lo general, a lof raz~ThfJ:~ v. Bull "(3 u.s. 386 -.1798). Corte Suprema en e casdro que volver cuando anahcemos En este fallo, al que ten emos

. . dencia de la Corte Suprema en ma-9 Distinto es el caso de la Junsp~I , J n p " fallada por la Corte

'b t . En la causa nsua, ua . ' tr t d 1 terial civil y tn u ana. . , I 2 X 1987 fue ampliamente a a o e Suprema de Justicia de la NaciOn, e -1 Pr c~rador Fiscal Dr. Jose Casas tema de la retroactivida~ .d? la ley tor :turaleza del caso piantead,o se de(E.D., 30-IIl-88). Su anahsts, P?r densi es osible o no aplicar le?'es re~r~tiene especialmente en.l~ cuestion damentafmente, tributarias. Sm peiJUIactivas en cuestiones CIVI~s y, fuf 6mo la jurisprudencia de la Corte h.a cio de ello, el Procurad~r. emues ra c s y desechando en otros la postsido zigzagueante, achmtlendo en unos caso

hili dad de aplicar leyes ex post facto. . t ante analisis del art. 18 de la to Zaffaroni (1987) hace un muy m errie ar a la conclusion de que es

Const. N ?-c. c~nsi.derando sui fu~n~~i~laDer:cho penal de fondo o solo ~s posible discutu Sl este artfcul o.;, ~ t r se define por un alcance ampho. aplicable para lll ley procesa . s e au ~e aun de no surgir del art. 18 el Dejaremos esta discusion de lado porq fi d obviamente estarfa inmerso principia de legalidad pard \as ~ey~~ ;:n l~s derechos implfcitos del art. 33 en el principia de reserya. e. ~ . . almente trascendente para nuestros

.. Cl.e la Const. Nac. La distmcton es tgu ue este rincipio, respecto de las leprop6sitos, a que se esta ase~urando_ q constitJcional lo que hace que sea yes adjetivas, tambien tiene J?rB:~q~~n cuando se. so~tenga que este es un aplicable respecto de la prescnpcl n instituto procesal.


la extensi6n de esta prohibici6n, el tribunal supremo de ese pais, en el dictum muy repetido por nuestra doctrina y jurisprudencia, enumer6 dos razones como fuente de la prohibici6n constitucional expresa de leyes ex post facto, que dicho ordenamiento contiene. La primera estaria relacionada con la necesidad de los ciudadanos de saber que no podrian ser penados por una acci6n que no era ilicita al momento de ser cometida y por la posibilidad de motivarse de acuerdo a una prohibici6n. La segunda se refiere a la limitaci6n al Poder Legislative para sancionar leyes cuyos m6viles fuesen la venganza o la persecusi6n de enemigos politicos.

De este analisis que hemos hecho de los fundamentos diversos que se le han dado a la prohibici6n de sancionar normas de Derecho interno que tengan aplicaci6n retroactiva, surge que es imposible sostener que haya coincidencias unanimes sobre este punto. Se puede concluir que debido a la multiplicidad de fundamentos, no es dable afirmar que el principio de legalidad pueda sufrir restricciones esgrimiendose razones de Derecho interno.

IL a) Los crimenes internacionales como limitadores del principia de legalidad en el Derecho interno

Una posibilidad de restringir este principio que debe ser analizada especialmente es la que desarrolla Kobrick ( 1987). Este autor sostiene que en el Derecho interno norteamericano las noz::m_as que legislen sobre crimenes internacionales que dan lugar a la jurisdicci6n universal seglin la costumbre internacional, podrian ser aplicadas retroactivamente.

Para llegar a esta conclusion Kobrick considera que es necesario detenerse en los fundamentos de la prohibicion de normas ex post facto, e intenta demostrar como las dos razones esgrimidas por la Corte Suprema norteamericana en el fallo "Calder v. Bull" quedan igualmente resguardadas cuando se esta legislando sobre este tipo de crimenes.

Respecto de la seguridad que todo ciudadano merece de saberse impune por la comision de un delito· no tipificado al momento de haberse llevado a cabo, considera que por tratarse de crimenes internacionales sujetos, de acuerdo con la costumbre internacional, a lajurisdiccion universal, nadie puede alegar el desconocimiento de la ilicitud de su comportamiento. Es preciso destacar que solo algunos de los crimenes internacionales dan lugar a la Hamada jurisdiccion universal. Para

ENSAYOS 121

. . bl 1 crimen internacional deb.e que esta instand clta dea.d~am~~!ro de delitos qu~ la codmuni-f1 rmar parte e re uci . nto considera pasibles e . ser dad internacional ~n Sl\ ~on~o es imprescindible que. e~nsta juzgados en ~~alq~~~~ =~ d~iincuente o el lugar de comiSion o alguna conex;t n e l mpetencia abierta. efectos del cnmen Y a co . e uefto numero de delitos ~u.e

Si sumamos, entonces; alp \nternacionales que habih-n considerados como cn~en:i d acuerdo a la costumbre ~~ la jurisdiccion internaciOn eformar parte de esa clasi-

inteJ.?lacional, el he~ho ld:eiu:l~:del conjunto de. na~ion~s ci: ficaci6n, es necesariO e ~ Kobrick de que nmgun CI';lda vilizadas, no cabe. dudai segud~ su seguridad jurfdica 'Sl es dano puede sentlr V:U .nera e uno de estos delitos; aunque se condenado por la comiSion d h 'b. . on de normas penales con haya dejado d~ lado la pro ~t~cl solo se puede ofender. esta efecto retroactlvo. Inversam~ t~ de un crimen internaciOnal prohibicion en el c~so.qili_~~i~nr~niversal es una muestra que que de lugar a la J~n.s lidad del acto no es tan perfecto. el consenso de la cnmma. la rohibicion de normas ex

Al momento de c~n~Iderfa ~ol!tad- del legislador para post facto como ~n. ~Imite a n anza o persecusion de sus restringir su posibil~dad ded ve g erdo a los fundamentos del enemigos politicos (s~,empre e fo~u sostiene que el argumento fallo "Calder v. Bull ), este a~ politicos noes relevante ya de la persecusion de los enemigo:r,ata de enemigos del genero que en este tipo de cri~enes ~ls) Por otro lado, la venganza humano (hostis ~umam g~~~ vaiederas para no dejar ~mpuno serfa grave Sl hay razo l caso de crimenes mter-. d l' t como ocurre en e . al nes c1ertos e

1 os, . la jurisdiccion umvers ·

nacionales que dan origen a t gumento dos fallos. En el Cita como respaldo de es e k a;, (776 F 2d 571 -6th. Cir.

primero, "Demjanjuk v. Petro~s Y s de los' EE.UU. entendio 1985) una camara de apelaciOne 1 extradicion de un crimique n~ era obstaculo para otor~:rla: normas en virtud d~ lB:s nal nazi· a Israel el hechh~~i~ sido dictadas con postenoncuales se los reclamaba . r los ue se los acusaba, dedad a la comisi6n de los de~Itos po sobri los que se podia ejerbido a que. se. tr~~aba ~e cnie~i segundo es un fallo d~ la cer la junsdicci?n un}v~~o~ney-General of Israel us. Ew.hSuprema Corte Israeh, I 11962). En este caso se obJemann" (36 I.L.R. -Sup. Ct., srae ba a Eichmann por tratarto la legislacion por 1!3- que sel acusa. . on momento en el que, se de normas posteriOres a a com.Isl '

122 LECCIONES y ENSAYOS

inclusive, el Estado de Israel ni si . . , eran, fntegramente normas qmera lilXIstia. Se aleg6 que no respondfan al re'quisito di¥:a~uscaban la venganza Y que La Suprema Corte israeli ad ·r ~se de normas abstractas ~~116 problema alguno en el m~~it estas aseveraciones Y n~ cwn porque dicho Estado actuaba di venganza de la legislabro de la comunidad internacionai so amente, como un miem-

Si bien se trata de supuesto~ . ben ser analizados con mayor d t ~~Y partiCulares que dede este primer analisis acorn :;mmiento, no podemos, desa.utor. Des de el pun to d~ vista pdel ~ las conclusi_?ne~ de este cwnal, no es posible sostener erecho constitucwnal nasean solo esos dos los fundame~~~ en nues~ro orden juridico b!e aseverar que en el ordenamien~ a. re?~tir (no nos es posiSl lo sean). Por otro lado los o Jundico norteamericano ro conocimiento del auto~ de i;~~e~ds que apelan al segura dejar de lado el principo del ~~~z:: e~ acto ~on utiles panada agregan a Ia cuesti6n del n. ll m cnme:z. sme lege, pero to al punto referido a la voluntad d poena sme lege. Respecseparar el hecho de que un Estad \':'enganza, es necesario co~unidad internacional del o ac ue ~o~o miembro de la miento. Un Estado nuevo com que su movll sea este senti~omento que pasa a fonnar ;a~~:~ Islael, adql;liere desde el cwnal el derecho a perse ir 1 e, a coml;lmdad internaque caen en la orbita de laFurisdios,. ~nme~es mternacionales esto no singifica que la ven anz ccwn umver~al; sin embargo nos enfrentemos a este tipo ~e d i .~ba ser estimulada cuando

El problema de este pl t e I ~. soluciones solo dentro del ~ eo ha .Ica en tratar de buscar dlmp_etencia eminentemente f~~~ 0 1:r:te~o a cuestiones de

ccion por crfmenes internacio lnacwn ' como es la jurissu explicacion en la particula ~: es .. ~ste tra~amiento tiene fe los Estados Unidos que exfg!I uaciln de la JUrisprudencia os. crimenes interna~ionales qJ'ah ~jRersecusi.on tanto de

umvers.al como de los que son re:ultai I~an la JUrisdiccion nonna mterna especial ue codifi a o . e un. tratado, una como un crimen bajo Ia fey d Ique el cnmen mternacional ~e repite en nuestro ordenru: .eset pais. Es este hecho (que no Impulsa a Kobrick a llevar ad len o como ya veremos) el que pesar de estas criticas es di elante esta .construccion que a relevancia que le da ai pri ~.a ~e iten~Ion considerando'la co~patibilizar los comport;:fw t e eg~hdad Y al in ten to de nacwnales -ya volveremos soben ostnacwnales con los inter-

re es e punto-.

ENSAYOS 123

En conclusi6n, de acuerdo a la prescripcion constitucional (fundam.entalmente arts. 18 y 19, Const. Nac.) del principio de legalidad y debido a las diferencias en los fundamentos que se le han dado tanto por la doctrina nacional como extranjera, debemos sostener que este no es restringible apelando a normas de Derecho interno, ni siquiera en el caso que se estuviese legislando sobre crimenes inten1acionales; la prohibicion de nonnas ex post facto noes limitable por la via interpretativa. Sin embargo, es necesario dejar sentado que nos estamos refiriendo a argumentos que solo esten respaldados por normas locales, debiendose rever estas afirmaciones (como se hara en el punto 6) al considerar algunas particularidades del Derecho de gentes.

II. b) Alcance de la prohibici6n

Hemos visto cual es el fundamento de esta prohibici6n, por lo que es necesario analizar si en el caso de imprescriptibilidad de los crimenes internacionales esta prohibicion es aplicable, ya porque no podria alegarse el fundamento de la prevencion general, ya porque se discuta el posible caracter procesal del instituto de la prescripci6n.

La Corte Suprema estadounidense ha dicho, en el ya citado fallo "Calder v. Bull", que es ley penal ex post facto "toda ley que hace criminal un hecho cometido antes de la sancion de aquella y que era tenido por inocente cuando fue realizado, que cambia el castigo o que inflinge uno mayor que el que imponia la ley o que agrava un delito o lo hace mas importante que cuando fue cometido, o cambia el castigo aplicable al delito, o que altera las reglas de prueba, autorizando una prueba menor o diferente para condenar a una persona por un delito cometido antes de la sancion de la ley".

A partir de un punto de vista muy semejante a este, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional (ver por ejemplo Fallos: 117:48; 197:569; 254:116; 260:174), le han dado a la prohibicion un alcance mucho mas extenso que el que la haria aplicable solo a las disposiciones que crean un nuevo delito (esta es otra razon que dificulta la determinacion de los fundamentos del principio de legalidad). Asi, Zaffaroni entiende que la prohibici6n alcanza a toda ley de fondo como de forma (debe tomarse en cuenta que para este autor la limitacion sobre las leyes procesales seria la unica que surge de los antecedentes del art. 18, Const. Nac.) e, inclusive, se refiere

124 LECCIONES YENSAYOS

~~7a)soEde lal prescripci6n para hacerla extensiva (Zaffaroni · n e campo del Derecho c t't · 1 '

identica es soste~i~a por Bidart ca:~o~ (~~~a-l~~a postura

tac::~~e pd~p~~~~rg~ :s;: trabajo, lo que nos importa desprincipia de legalidad no cab:dphiud dque se le debe dar al dico, sostener que no ie alcanc~ a~~ r~ e :t;lU~stro orden juriexcepci?nes se refiere, la unica que e~ c~~~~f~g}' En lo que a normB:hva es la de la ley posterior mas b I. e con nuestra pllstenbr ala ?omisi6n de un delito puede s:~~~~aJ~d~ ley be:i:a e~f[~a cl reo. ~uando se ~a~la .de la ley penail~~~ 1988 -2)' S , , ampos ace una distmci6n (Bidart Campos la ley pe'nal~~ e6, e~ nuestro o~denamiento la aplicaci6n d~ por el articulo ;Q c~na .pos!lno~ al delito tiene rango legal d.ad de la ley penal m~~ b::i~:~:~::.~: 9-ue la ~ltra-ac~ivi-c~onal por ser consecuencia del ll .Jerarqma constitunas algun 1 · nu um crzmen ... Son necesa-penal mas abe~~~=c~~~~e~aca~artcter consltitucional de la ley le t · ' Cie 0 en e caso de que co d Y an enor estemos considerando Ia ley vigente al mo

e cometer el delito y no una 1 . . momento con ley temporaria). Por otro lad% d~terz~a (~o confundir no se puede hablar de ultra-actividade arom (1987) que

hno hay acuerdo en la utilizaci6n de l~sa~?qu.e reconoce que

abla de ley vigente al moment d 1 ~z:mmos cuando se juega en ese caso es el rinci ? e a comisio;n, ya que lo que que no habria tal ultra?activi~~d t!f!lPUS leglt actum, por lo de la ley que debe re ir el h h mo 8? ~ente aplicaci6n destacar, como lo hace gSchiffri~c o. PorI ultimo, ~s necesario cipio de la ley penal mas ben· ' que t~n a actual1dad el prinl~gal, a partir del momento ~~a no Iene solamente caracter sistema jurfdico el Pacto de San Jue fdCan par~e de nuestro Internacional de Derechos Civiles C:~ol~tic~~~~. RICa Y el Pacto

' 11 Difi erente es el caso tanto en la d tri a~e~~as. La mayoria de los autores de ~:e n~ como en la juri~prudencia hihiCIOn a las normas que retroactiva t pru_~~o hace extenSiva la proup deli to. Con diferentes argumentos ~:~s~lOt Iduen _la p_rescripci6n de Citado y el Tribunal Constitucional aleman -~ oh octrinan?s que hemos mo ha alegado que Ia rescri . , . ~81 o an entendido. Este ulti-no.es asimilable ala o~ni6n a~l~~e~~~esc:racter ~besal, a:gumento que qmer modo irrelevante ya que en nue t pr_emo unal, Siendo de cualpost facto alcanza ala ley procesal si es ro ~ru_s .la prlo~bici6n de normas ex

12 Art gQ del p to d S J s con rana a os mtereses del reo · ac e an ose deC t R' ·

ternacional de Derechos Civiles y p l'ti os aLica y art .. 15.1 del Pacto Ino I cos. a nueva Jerarqufa de este

ENSAYOS 125

Ill• LAs LEYES EX POST FACTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

"Estamos ante un Derecho penal in fieri, al que le faltan elementos del moderno Derecho penal sistematizado, cuyos presupuestos estan dados por la existencia de una organizaci6n estatal unificada y una autoridad legislativa indiscutible, elementos ambos de los que aun carece la comunidad .mundial. Por eso, en tal comunidad tienden a prevalecer los principios generales y los usos, mientras que las mismas convenciones internacionales con finalidades represivas, antes que definir por completo un catalogo cerrado de figuras, efectuan una enunciaci6n indicativa de criterios de· antijuridicidad y poseen mas bien el valor de recopilaciones de los principios aceptados por la conciencia jurfdica comun".

Con esta afirmaci6n comienza Schiffrin el tratamiento del principio de legalidad en el Derecho penal internacional, y por la claridad de sus terminos crefmos util repetirlos. La caracteristica de derecho no perfecto del orden jurfdico internacional ha sido repetido hasta el cansancio tanto por los internacionalistas como por sus detractores. A partir del reconocimiento de esta cualidad, es indispensable hacer Iugar ·a las diferencias estructurales que hay entre uno y otro a la hora de estudiar una instituci6n como la del nullum crimen ... , que ha evolucionado dentro del Derecho interno. Esto significa que no se le puede exigir al ordenamiento juridico internacional que guarde los mismos requisitos que los derechos internos: el grado de organizaci6n y desarrollo de estos no le es aplicable a este Derecho de formaci6n reciente y caraceristicas estructurales sumamente diferentes.

Esta circunstanda fue considerada con acierto por el Tribunal de Nuremberg al momento de desechar algunas de las crfticas de las que fue blanco. Sostuvo, entre otras cosas, que el Derecho internacional no puede ser el producto de una ley, de forma tal que "su contenido no es estatico". Este tribunal dijo que "la eircunstancia que dota a los principios de la conducta internacional con la dignidad y autoridad de la ley es

·· su aceptaci6n general como tal por las naciones civilizadas" (Naciones Unidas, 1949), y esta aceptaci6n puede tener fuen-

principio es de suma importancia, ya que nuestro pais ha asumido con la ratificaci6n de estos pactos la obligaci6n internacional de respetarlo. Si en el orden interno no se aplicara este principio, la Argentina incurrirfa en responsabilidad intemacional.


tes t.an diversas como los tratados internacionales, las con, ven~wnes, textos doctrinarios de autoridad practicas inter~ nacwnales y las decisiones judiciales. Esta' enumeracion ~0 es ,mas que u~ :prefacio desordenado de lo que despues ven~ dr1a .a. normativ1zar el Estatuto de la Corte Internacional de Justlc1a ~art. 38): El no considerar las particularidades del Derecho mternacwnal es la causa de muchas de las criticas que se le han hecho a la aplicacion retroactiva de determinadas normas que el Derecho internacional propugna.

En estas ~ost~as criticas habria un punto de partida eJ.Tado que obhgana al Derecho internacional a seguir las m1smas normas ~mpe:r:ativas de los derechos vernaculos. De:~·donocer su~ _PartiCulandades es casi privarlo de toda posibili~

ad de acc1~n. El Derecho internacional no es un Derecho in;erno .Y no tiene, por lo tanto.' la necesidad de verse sometido a as mi,sm~s r~glas o a los m1smos principios. Nadie discute si

en el ambito mternacionallas normas deben ser dictadas por una o por dos cru;u~as leg~sl.ativas, ser.fa absurdo. De la misma manera, es ~diCulo eXIg.Irl~ :;I Derecho penal internacional que se maneJe con un pnnc1p10 de legalidad identico al de l?s derechos locales. Kelsen resalta la diferencia con suma clandad: "el Derecho interna~ion~ general no prohibe -como lo hacen algu~as, ~e las constitucwnes locales-la promulgacion de no~:;s JUTidiCas con fuerza retroactiva" (Kelsen, 1965). La afirmac10n de este ~utor es terminffi?,te respecto a no requerir de las normas que n.gen ala comunidad internacionallas mismas pautas que ordenan los derechos locales. Los principios ge:t;erales ~e ~~recho de las naciones civilizadas no tienen por que ser pnnc1p10s generales de_} Derecho internacional (a pes~ de _que. el Pacto d~ S~ Jose de Costa Rica pareciera usar estos terrmnos como smommos, art. 46-l.a).

De ~.~alquier fol'llla, no todos los argumentos del TribuCal de Nurem~erg fue~·on tan precisos como los reproducidos. u~do acentua I:a cahdad de common law del Derecho inter

nac~onal para deJar de lado la prohibici6n ex post facto se eqmvoca. Como bien lo sefialan la mayorfa de los penalistas n~ se puede sostener que esta prohibicion sea una institucio~ a.:~ena al Derecho anglosqj6n (Stratenwerth 1982· Jescheck 1978). La no aplica~ion del principia de legalidad' tiene rna~ GUtb ver con las cuahdad~s estructurales de las que antes ha-

amos, que con su cal1dad de co.mmon law. El ~o consid~rar estas diferencias esenciales es el error

en que mcurre Jimenez de Asua cuando sostiene que "serfa

ENSAYOS 127

demas desmoralizador que un Derecho que se pretend.e ~~;raestatal, fuera de calidades inferiores y de un mayor pr~

itivismo que ellegislado en los Estad.os que han de subordi~ m arse a ese superestado" (Jimenez de Asua, 1958). El Dere~ho internacional no se entiende supere~tatal ni pretende ue el Derecho de los Estados se le subordine: es un Derech~

~ferente a los de los Estados .que lo c?nforman13• No hay, m siquiera en el Derecho penal _I}lt~rnacwnal, tal supra-est~tar dad sino solamente una accwn mter-estadual. La no aphcact6n del principia de legalidad no debe ser vista, ent?n~es, ,c;>mo un "mayor primitivismo" sino solo co~o una ~1m1tac~on imprescindible para que el Derecho penal mtern~c10nal m~a su curso. El penalista italiano Giuliano Vassalh parecena hallarse a mitad de camino entre la postura que hace lugar ~ las particularidades del Derecho internacional Y.la que le exige los mismos contenidos que los de~ Derech? mterno. Est~ autor opina que "en el Derecho penal mt~rnacwnalno v~e m puede valer el principia de estricta legal1da~ de los deh~o~, Y de las penas ... la realidad es qu~ enla m:;tena de la pumcwn de los delitos contra la humamdad domma por ahora totalmente el recurso a la ley penal retroactiva" (reproducido por Schiffri.n en el fallo Schwammberger; el subrayado es n?e~tro). Si bien la postura es positiva, no puede d~rse ala hmltacion de este principia solo una fundamentac1on temporal. Desde este punto de vista, la postura de Schi!frin nos parece mas acertada (aun con las reservas que mencwnamos respecto del fundamento que le da al principia de legalidad), cuando dice: "ocurre que en el plano internacional. .. el re~ugio que queda a los bienes esenciales, vida, libertad, inte~ndad, patrimonio contra los desbordes de los Estados partiCulares, se halla pr~cisamente, en los principios y usos sancionados po.r la comun conciencia jurfdica, de modo que el nullum enmen ... jugarfa en ese plano interna?ional un rol contrario al de su finalidad, ayudando a la opres16n en lugar de preservar de ella"14•

13 Esta afirmaci6n debe ser entendida en el sentido de que se trata de dos ramas distintas del Derecho y no como una. declaraci6n a favor de la postura que defiende el dualismo como medio de relaci6n entre los derechos internos y la normativa internacional.

14 En el ''Proyecto de Delitos de Lesa Humanidad" (Schurmann Pacheco, 1988) propuesto por el Colegio de Abogados del Uruguay. se le~n frases como las siguientes: "No nos lleva a engaii.o tampoco la teSis dews .c;>gens propugnada por los internac~onalist~s. sobre la base de la Conye~ci.on de Viena y que se resume en la 1mperat1VIdad de normas y de pnnc1p10s


La genesis hist6rica de la h 'b. . post facto en el Derecho interna ~o pro 1 1CI6n de normas ex Nuremberg. Si bien el Derecho ;~~r::il· s~ halla. en los_.iuicios de c~_dentes mas remotos, es a artir d m e~a?I?nal tiene antet~on comienza a tener relev~cia .; esws JUl(hClOS que la cuesClOS en plural porque nos refi . · n e os ablamos de juiveintitres de los criminales n~~f:o!I al proceso seguido contra Y a los doce que siguieron aldeN" qub tuvo lugar en Tokyo dad entre 1946 Y 1948) se I t 6 urem e.rg en la misma ciudad de aplicar retroactivanfe~~e e por pdmera vez la necesi~ional. De la misma forma s d ~6ormd als e De.rec~o interna-JUez natura} Is. e eJ e ado Ja mstituci6n del

De cualquier forma b · . . nal de ~iiremberg no se' ::t~ndi~ ~ue la JUnsdicci6n del Tribucomo cnmenes internacionales (es ~o~o io qub~_hoy conocemos zaba a los delitos de los u f o VIO am Ien que sf. alcan-articulo 6 de su Estatut~ e~tt~l~busado ~chw~m~berger). El son delitos que corresponden :1 . a. CW·e _los Siguientes actos los cuales se respondera individ~~ns IC?I6n del. Tribunal por paz, a saber: planear preparar . . D?-enteh a) Dehtos contra Ia agr~si6n, o una guerr'a en viola~i~~~~ar o acer una guerra de ~ndades internacionales o p rt' . e tratados, acuerdos o seCI6n comun para realizar 'cual a IC~par edn un plano conspira-

esqmera e esos actos. b) Deli-

consapados por el Derecho internacio I I hor mngun limite geografico o human nL, o~ cua!es no .estarfan afectados a.~g6I con vigencia en el Derecho int~~n:c~~=lcia detlzuiis cogens, sin em

a'? a e, en Ia esfera nacional c . se es re a de manera inpnncipi~ de legalidad y con la i~e~~~e~~~~ l~bacional, con el supremo matena. Nos molesta sobremanera . e unales competentes en la io~os los .esfuerzos que el Derecho inf~e se .Ignlrll de forma tan terminante a tmpumdad de los crfmenes contra l ~aCiona. eva adelante por impedir

que los postulados esenciales del D a mmamdad. De este texto surgirfa de ser intenciones. Este colegio de ab~ecl~ penal i~ternacional no pasarfan en la for~ul.acion del titulo de este tr!~ ?S ~e eJmvoca en esto tanto como estel colegiO mtenta es un proyecto de d i~~' e onde parecerfa que lo que nar os. e 1 os Y n~ un proyecto de como pe-

15 No queremos emitir opinion sobr I b que han sido merecedores de muchas e as o~dades de estos procesos mos decir que si bien tuvieron conse y ~uy va~~das crfticas. Solo pode~e los crfmenes internacionales com~hencts positivas para la formulacion

vo el hecho de que este ti o de . . . oy os c.o-?ocemos, tambien fue osice nota~ Zaffaroni, citando pa Fie;:::~~w.s no se hicieran costumbre. Asi l~ hael pe~ahsta argentino se equivoca a'I :~;~bar~o ~s decesario destacar que ner eblAsua, al Derecho penal internacion ei ~Iguie? 0 I a postura de Jimeap Ica es al Derecho interno. a os mismos recaudos que los

ENSAYOS 129

tos de guerra, a saber: violaciones de las leyes o usos de guerra. Tales violaciones incluyen, sin que esta enumeraci6n tenga caracter limitativo, el asesinato, el maltrato y la deportaci6n para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro prop6sito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que en ellos se encontrasen, el asesinato o el roaltrato de prisioneros de guerra ode personas en el mar, la roatanza de rehenes, el saqueo de la propiedad publica o privada, la destrucci6n inconsiderada de ciudades, villas o aldeas o la devastaci6n no justificada por las necesidades militare~. c) Delitos contra la humanidad, a saber: el asesinato, el exterminio, la esclavizaci6n, la deportaci6n y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblaci6n civil durante la guerra o antes de ella, o persecusiones por razones politicas, raciales o religiosas relacionadas con cualesquiera de los delitos que correspondan a la jurisdicci6n del Tribunal, tanto si fueron cometidos en violaci6n de las leyes del pais en donde fueron perpetrados, como en el caso contrario". Surge de la jurisdicci6n de este Tribunal lo que puede considerarse como la primera clasificaci6n de los crimenes internacionales y de sus sentencias, la primera recepci6n de la limitaci6n del principia de legalidad en el campo del Derecho penal internacional.

Ya hemos visto c6mo la doctrina internacionalista hizo lugar a la tipificaci6n de los crimenes internacionales. Respecto a la no aplicaci6n del principio de legalidad en estos crimenes, la recepci6n normativa tambien ha sido importante. Por prim era vez . se hizo referenda a esta limitaci6n en la Declaraci6n Universal de los Derechos del Hombre al estipularse, en su articulo 11, apartado 2, que "nadie sera condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segl.in el Derecho nacional o internacional" (el subrayado es nuestro). Con posterioridad, tanto la Convenci6n Europea de Derechos Humanos de 1950 como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos de 1966, hicieron lugar en forma mas explicita a esta no aplicaci6n. El articulo 72 de la Convenci6n Europea dice, seguidamente a la enunciaci6n del principio de legalidad, que "el presente articulo no invalidara la sentencia o la pena de una persona culpable de una acci6n o de una omisi6n que, en el momento de ser cometida, constituia un crimen segl.in los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (ap. 2; en el primer apartado repetia el texto de la Declaraci6n Universal). Una redacci6n semejante tiene el Pacto de 1966.


.Estos antecedentes normati tammado por I a Corte Int . vos, acompaiiados de lo d. c?~sultiva sobre las Reserevr::sa~~~nalCde Just~cia en la opini~~ cwn Y. R~presi6n del Delito de G a .011;Venci6n sobre Prevenl?d pnnCipios que fundamentan lnocldto, c~~do sostuvo que EistO:d~~r las n~cione~ ~ivilizadasa co~n;~bl~ont"e~tan recono-(I ' aun sm exishr nin n . .~~a onos para los

.C.J. Report, 1951, p. 23) gu a o~hgacwn convencional" una definida tendencia a ' fos perm.Ite afirmar que "exist facto ~o puede ser invocad:~fe~ 9ue la ~rohibici6n ex pos~ ~fo~~" (~u~;J,0 1~~~). por el Derech~~~:=~~~dr:::~~~i:~:=~

De lo hasta aquf ex

;~ot'~~~~nd~e ~~~~~ ~~=:;:i~~~·:~.';t': ~:~xi~~: )n ~erecho, como consecuen~~s Jeac:~ no le ~s aplicable a est: tr~~ad~~tl!mtbre i:r;tternacional ha si~o c~alid~ddes especfficas. d .m ernacwnales lo . ue b . ecog~ a por algunos in~d de ~sposici6n cons~etu:fln~a Vldb~dnte no le quita cali-

ernacwnal admite la lural' ' e 1 o a que el Derecho Ro~~~:~al(9c6fr6.) Podesta PCosta~-~~d~e {~~~~ess para una mis-

, . ' , orensen, 1978; Es ~ partir de esta posib T d . {ue 1~ Imprescriptibilidad d~ Ilo:d d~ aphcacion retroactiva

Iene Importancia en el caso cnmenes internacionales ~c~/rescripci6n de los crfm~~~~~~!oect~ danalizar, ya que es-. Z para ser aplicada a hech 1 os por los nazis fue

~~r~~~~j£~~;~~::~7]¥:~r~~}n1:3i!i!:~%~: h~;~:d:sdta cost~mbre internach,~tJo n~~os decir q~e, aun

al e que c1ertas no d D uera opomble no n no necesitan delano a lias. ,e erecho penal intern~cio-b~~a htar vigentes. Esto :01~f:~~~JI P~ncipio de legalidad

ec o penal internacio~al en di Icacion que ha tenido el versos puntos.

IV. LA PRESCRIPCION EN EL DERECHO INTERN~ La prescripci6n es . .

fl.~ndamentos Y funcionan~m mstituto :r;ttuy particular cu mr. Lo que trataremos deeh~c~ son Sie~pre faciles de d~fl~

es recopllar algunos de los

ENSAYOS 131

tnitutt . .LUo:aJ."'""' que se le han dado para tratar de dilucidar si la imprescriptibilidad es, en sf misma, una norma que vulnera

nuestro orden publico, si las normas sobre prescripci6n pueden ser aplicadas retroactivamente y si le es aplicable a estas leyes el principio de la ley penal mas benigna16,

El primer aspecto que nos interesa es si la prescripci6n es una ley procesal o una ley penal. Este es un punto discutido en la doctrina extranjera17, pero en nuestro pais la cuesti6n no esta tan debatida. Bidart Campos, por ejemplo, es terlllinante al sostener el caracter penal del instituto al igual que la ma~orfa de nuestros constitucionalistas (Bidart Campos, 1988 -1). Los penalistas, por su parte, hacen alguna distinci6n (ala que volveremos) entre la prescripci6n de la pena y la de la acci6n, dandole caracter mas procesal a la segunda. Sin embargo, al estar estas dos situaciones tan estrechamente unidas se hace dificil sostener que en cada caso el caracter es distinto. Ademas, tampoco hay entre·nuestros penalistas un respaldo que le de caracter procesal.

La Corte Suprema ha sostenido en el fallo Minis (y si aceptamos la postura iusfilos6fica del realismo jurfdico norteamericano debemos darle a estas decisiones el sentido de interpretaciones definitivas) que "el instituto de la prescripci6n cabe, sin duda alguna, en el concepto de ley penal, desde que este comprende no solo el precepto, la sanci6n, la noci6n de delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del regimen de extinci6n de la pretension punitiva" (Fallos, 287:76), siendo esta postura inequfvoca y constante.

16 Las cuestiones que trataremos son aquellas que se presentaron en el caso "Schwammberger", solo que en este trabajo se hani un estudio conjunto de todas elias.

17 Tal vez la discusion mas importante (pero no probablemente la mas jurfdica) se clio entre los doctrinarios alemanes respecto, precisamente, de la prescripcion de los cr:fmenes nazis. Como ya se dijo, el Tribunal Constitucional de ese pais sostuvo el caracter procesal de este instituto y esta decision fue acompaiiada por numerosos doctrinarios, mientras que los que guardaron reservas con respecto a esta sentencia le dieron una naturaleza muy particular permitiendo la aplicacion de normas ex post facto. Por ejemplo Stratenwerth (1982) sostiene que la prescrip.cion solo esta sometida ala prohibicion general de arbitrarieda9, establecida en la constitucion de ese pais. Roxin (1981) dice que no puede haber infracci6n al principia de legalidad pues este instituto no afecta a la punibilidad de la conducta y porque la idea polftico-juridica que sirve de base al precepto tampoco se opone a que se prolonguen con efecto retroactivo los plazos. Jescheck (1978) sostiene una posicion similar.


En conclusi6n, podemos decir que en nuestro pafs la cuesti6n del caracter procesal 0 penal del instituto de la prescripci6n no se halla tan discutida como en otras latitudes, sosteniendose mayoritariamente la tesis de que se trata de una ley penal (esta es la postura sostenida en el caso «Schwammberger" por Schiffrin, Garro y la Corte).

En lo que respecta a los fundamentos que se le han dado, podemos decir sf, que las posturas son mas diversas. Zaffaroni las enumera dividiendolas en aquellas que buscan su raz6n de ser dentro del Derecho y aquellas que son extra-juridicas. Los argumentos enunciados fuera del Derecho serfan el mero transcurso del tiempo, que dejaria sin sentido la persecuci6n del delito y los problemas que surgirfan respecto de la prueba como una cuesti6n (en los casos de prescripci6n de la acci6n) que imposibilitaria llevar adelante un proceso. Los argumentos internos al Derecho estarian intimamente ligados a la teoria de la pena que se esgrimiese para llevar adelante la punici6n de los delitos18• Desde este punto de vista, las teorias absolutas de la pena19 no pueden hallar obviamente una explicaci6n coherente de este instituto, mientras que son los relativistas los que sostienen todas las explicaciones internasal Derecho que conocemos. Para este autor, tanto en el caso de la prescripci6n de la pena como de la acci6n, el fundamento comun a ambas estaria dado por la inutilidad de la pena (Zaffaroni, 1987). Este fundamento politico-criminal estarfa relacionado con el hecho de que, si consideramos que se pena a un sujeto para que este se reintegre a la sociedad, no tendria entonces raz6n de ser el llevar adelante un proceso (en el caso de la prescripci6n de la acci6n) o hacerle cumplir una pena (en el caso de prescripci6n de la pena) si el sujeto ya ha demostrado con su comportamiento posterior que tal reinserci6n noes necesaria (tomemos en cuenta que en caso de reincidencia la prescripci6n deja de correr). Zaffaroni continua diciendo que, de cualquier modo, este fundamento co-

18 Segun Zaffaroni, el hecho de que el C6digo Penal argentino no recepte la teorfa de la prevenci6n general de la pena, explica que todos estos delitos prescriban.

19 Nos referimos a aquellas teorfas que sostiene que la pena sejustifica por sf misma, en contraposici6n a las teorfas relativas que afirman que la pena persigue un prop6sito que no mira al pasado sino bacia la evitaci6n de futuros delitos. Tanto las teorfas de la prevenci6n general como las de la prevenci6n especial son teorfas relativas.

133 ENSAYOS

. desterrar todas las diferencias que tnun no es sufici~nte para . cion raz6n por la que da a la bay entre estos tipos ~~ prescnp ena' una naturaleza primorextinci6n de la e~ecuCl?n ~e ~a ~e la de la acci6n seria predodialrnente matermll m~en~s~o ~0 tendria mayores consecuenminantemente proc~s . . . de legalidad rige por mandato cias ;va 9-ue l ~~ pb~~~l~~ra las normas procesales2o, constitucwna am . scri cion como una causa de

Sancinetti, al a;r;ahza~ la P~~mo ~ferentes razones pos.iextincion de la ~~~Iond ief~alador a la dificultad probatona bles de esta deCI~wn e e~s parejada y la disminucion de que el paso del tiemi?o traend a el tiempo ha dejado atras la la necesidad de castl~d cuan ~ delito La prescripci6n tamalarma social pro~uCI a por e . nacti~ad de la vfctima que bien estarfa relacwnada con l~ofund~ interes en la punici6n haria pensar en un ?-o muy ~emas considera que, desde un de ese delito .en .P:;trtiCul~~~!es de prevenci6n especial (como aspecto mas mdiv1dual, . 1. ·on) tambien pueden res~

la no necesidad de, resocw. Izaci ser · tt' 1988) paldar el instituto (Sa~ci~e I, tos de este instituto son tam~

Como ve~os, los ~n ~~e~s con Schiffrin en que en u~ti~ bien :ro.uy vanados, Y cOI.ncidirn d un fundamento iusfilosofima instancia ~e trata ~Iemp~e n~ puede ser reducido, como co. De cualqmer ~anera, e: ~anscurrido un tiempo prude~~ pretende el camansta, a lqu . dad olvidar esos acontecicial es benefi~ioso ~a~a a l~~~ia por ejemplo la justific~mientos. Aqm a~qmeien ~: ridad jurfdica, a la que Rmu.n cion de Zaffarom po~ la ·71" d de algunos casos es el precw (1981) aiiade que la Impum a r lla o el argumento (tal vez que el legislador deb)e pagar p~ie~dose a la finalidad de premas favorable al reo que remb a una suposicion de innecevenci6n especial de la ~~na es oz sariedad de la persecuciOn. . . dir con el magistrado en

Sin embargo, volvemos a comci

. . . d 1 r dad alcanza tambien a las nor-20 La tesis de que el pnncipiO . et ega 1 ho respaldo en la doctrlna y la

1 ti como hemos VIS o, muc tr t de mas procesa es ene, d uellos casos en los que se a e jurisprudencia nacionales, en to osS aq plica en estos casos, para algunos, una norma posterior mas gravosa. e, a b ni a ya que el principia temp~ si la ultra-actividad de la ley penal ma: e ~ momento en que debe reahregit actum se refe~r1a, parD e~os at~ o~~to de vista, la discusion sobre el zarse dicho procedimientlo. ~s ed:~all~da perderia gran parte de su relecaracter penal o procesa an es van cia.


que estos fundamentos no son irreductibles. Respecto de la seguridad juridica, hay jurisprudencia y doctrina considerables que sostienen que en el caso de.un conflicto grave entre los valores justicia y seguridad, obviamente dos de los mas trascendentes de cualquier ordenamiento jurfdico moderno, siempre es preferible optar por el primero. El argumento de Roxin, que plantea la impunidad de algunos casos como precio por esta seguridad, no era para este autor un precio demasiado caro, lo que se torna ridiculo cuando se paga con la impunidad de crimenes contra la humanidad. Por ultimo, en lo que respecta a este tipo de crfmenes, y mas cuando se hace con el beneplacito del Estado, la no reincidencia puede ser una imposibilidad ffsica del autor de seguir llevandolos a cabo, sin que debaser considerada como una demostraci6n de la innecesariedad de la pena (Sancinetti, 1988).

Respecto a esta limitaci6n de la prescripci6n como derecho elemental de la personalidad humana o como elemento imprescindible de la seguridad jurfdica, encontramos un apoyo importante en la jurisprudencia21. Nuestro supremo tribunal ha dicho: "La garantfa constitucional de defensa enjuicio, si bien obliga a ofr a los procesados y a darles ocasi6n de hacer valer sus defensas, no requiere que se les asegure la exenci6n de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo" (Fallos: 193:487; 211:1684). Mas recientemente, teniendo la Corte la composici6n inmediatamente anterior a la actual, ha dicho, ademas de ratificar lo expuesto en los fallos citados, que: "Si bien consideraciones relacionadas con la seguridad jurfdica y la economfa procesal fundan las normas legislativas que determinan la prescripci6n extintiva de las acciones represivas, no puede negarse la existencia de situaciones en las cuales la aplicaci6n del instituto aludido redundaria en desmedro de valores fundamentales para la conservaci6n del cuerpo social y de su ordenamiento constitucional". En el considerando siguiente la Corte agrega "que en determinadas circunstancias pueden mediar motivos que tornen imperioso descartar la prescripci6n de las acciones penales o prolongar sus plazos" (Fallos: 307:1466)22,

21 Este respaldo no ha sido tan tenninante ni tan coherente como lo veremos al analizar el comportamiento argentino respecto de la practica internacional sobre la imp1·escriptibilidad de los crimenes internacionales.

22 Esta ultima afirmaci6n de la Corte tiene el caracter de obiter dictum ya que en el caso en cuesti6n se discutfa una prescripci6n administrativa.

135

136

137 ENSAYOS

se refiere ala prescripci6n, varias convenciones prev€m los crirnenes contra la paz y la seguridad de la humanison imprescriptibles". Mas elocuente es aun el miembro

la Comisi6n de Derecho Internacional, Sr. Flitan, para ,,'A''""'..-. "el principia de la imprescriptibilidad no suscita ningu

controversia en la Comisi6n" (CDI, 1986 -2). Estos elementos fueron los que se tuvieron en cuenta en

1e. prhnera ocasi6n bist6rica en que Ia comunidad internacional se hall6 ante Ia posibilidad de que delitos que hablan sido considerados como crimenes internacionales no pudieran ser perseguidos por el mero transcurso del tiempo. Tuvo Iugar entonces "el vasto movimiento de opini6n mundial", para decirlo en las palabras de Schiffrin (consid. 41.), "ante Ia inminencia de que el 8-V-65, al cumplirse veinte ai'ios de la capitulaci6n de Alemania, pudieran prescribir los delitos contra la hurnanidad cometidos durante el regimen nazi".

Como vernos, el instituto de la irnprescriptibilidad de los cr:lmenes internacionales se relaciona directarnente con la limitaci6n de la prohibici6n de normas ex post facto. Esto dicho, considerando que ambos institutos estan rouy ligados por una raz6n hist6rica: la positivizaci6n de la imprescriptibilidad de estos crimenes esta intirnamente ligada con la punici6n de las atrocidades que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial (por desgracia, la persecusi6n estuvo destinada casi exclusivamente a los nazis, sin duda autores del mayor nuroero de crirnenes pero, tambien sin duda, no los unicos). La imprescriptibilidad naci6 como una norma a ser aplieada ex post facto y la Dlllyoria de las veces que se apel6 a ella fue como norma positiva que regiria con retroactividad.

Asi llegamos ala Convenci6n sobre Imprescriptibilidad de los Cr:lmenes de Guerra y Criroenes contra la Humanidad, que fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, estableciendo la no prescripci6n en el plano internacional e invitando a los Estados a que lo hicieran tarnbien en el orden interno.

Si bien hemos vista que de las cualidades especiales del Derecho penal internacional y de los crimenes que este persigue no puede surgir la prescripci6n corno un instituto aplicable en este campo, que la postura entre los internacionalistas parece respaldar este punto de vista y que la acci6n de los organismos internacionales intenta consolidarla como practica, no podemos afirmar que en este momenta exista una norma


internacional que regule tal imprescriptibilidad, que tenga como base la costumbre o una obligaci6n contractual.

En primer termino, la sola existencia del movimiento de opinion que hemos descripto no es suficiente para crear una costumbre de Derecho internacional. Por otro lado, la normativizaci6n delano prescripci6n no ha tenido exito ya que, como hemos visto, la Convenci6n que regula los crimenes contra la paz y la seguridad no ha sido todavia aprobada y la de la Imprescriptibilidad de los Crimenes Internacionales s6lo ha sido ratificada por escasos paises (en nuestro caso particular, ni por la Argentina, ni por la Republica Federal alemana). Ademas, no puede considerarse que la imprescriptibilidad pueda ser tenida como una costumbre a partir de esta Convenci6n, ya que las escasas ratificaciones que ha tenido (entre las que no se cuentan las de los paises que suelen arrastrar la conformaci6n de una norma consuetudinaria), sumado al hecho de que pocos Estados han decretado normas de Derecho interno que reconozcan la no prescripci6n, nos impide afirmar que exista esta obligaci6n internacional. Respecto a las opiniones de los doctrinarios, es por demas sabido que no son fuente de Derecho internacional sino s6lo como medias auxiliares (art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).

La no consolidaci6n de una co'stumbre y la falta de una obligaci6n contractual no son elementos suficientes para inferir la ausencia de una norma de Derecho internacional que prevea tal imprescriptibilidad. Por el contrario, existen manifestaciones coincidentes que permiten sostener que la imprescriptibilidad de los crfmenes internacionales es un "principia de Derecho internacional generalmente reconocido"2a,

Este es el caso de los diversos tratados que preven la imprescriptibilidad de los crimenes internacionales. En identico

23 Somos conscientes de lo difuso de este concepto de "principia de Derecho internacional generalmente reconocido". No debe confundirse con los principios generales de Derecho como fuentes del Derecho inernacional, reconocido por el art. 38, inc. 3Q del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. A lo que nos referimos es a aquellas abstracciones que es posihle realizar de las normas de derecho internacional de modo tal que quedan configurados principios propios del ambito internacional distintos a los principios generales de Derecho. En este sentido hemos receptado Ia denominaci6n que a estas abstracciones le ha dado la Convenci6n Americana de Derechos Humanos.

ENSAYOS 139

. ortunidades la Asam-'d se ha manifestado en va~as op 0 r s e'emplos son el ; ;r.: G~neral de las r.acio.feia ~':.'=i6n ~~ n.Orecho Internd-rabajo que viene rea Izan o la consideraci6n por parte e

t'onal en favor de tal em~res~ Y ar este tipo de crimenes, co-f~s Estados, 9-ut~bfa~, d:Fot~.J~:;;,. hechos y p~acticas '1tib~ 0 imprescnp 1 es · 'miento de la 1mprescnp ll1 atestiguar en favor ~el reconoc~ntos de distinta naturaleza ndad. Esta confluencr~ de ~~·~rlicticas estadua!es) demue~(contractual, con~de~. ~~a'cional ha configurado a este ti-~: d~ude~~~~::~ d: i~~posible prescripci6n. .

" N EL DERECHO INTERNO VI. EL "DERECHO DE GENTES E

. . d 'cci6n de nuestros tribunates VI. a) La ;uns z , no es identica la regula-

Como hemos vis to. hasta aqm~ el orden internacional a ci6n dada en el orden mterno Y.:ego cuando se tratan ~ueslas instituciones que entra~ e~dn de crimenes internacwnationes relativas a la prescnpcl y a la prohibici6n ex p~st les, en especial al nullum cr~~~nd~nde se debata la pr~scnpf'acto. Frente a un ca~o cone . l . que Derecho aphcar~n cion de un crimen mternaciOfa I'asc'.. normas de Derecho mnuestros tribunale~? ;,Solame~ e or las normas de Derec~o terno 0 estaran SUJetOS tambien p la ultima de las alternatlinternaciona1?25 Sostendremos que vas es la correcta.

. . o sobre la Imprescriptibilidad de 24 Ver por ejemplo: Conv~~IOd EuJ~)~s Crimenes de Guerra, la r~s~lu-

~~~ ~~1aeA:~:w!raa ~~r!!~~~l d:l ~~~s:~~o~~c~:~~~d~~~~:~b~e~ a:~: bito universal s.e pueduen.ren~f~f'(XXI), 2202 <XX!), 2583_ (~IV),S~~i~~ ral de las Nacwnes m as . s del ConseJo Economico y

i~~ ~~~i~5~ ~xti)~.~~~~~of:~~efg~~~i~~re: .~~~~~~~~t~~i~~;~;, can la ley francesa de~ 26 de fCiem olr:ci6n de la Asamblea General de ~a~ de los crimenes defimdos en a res la Re ublica Federal Al~mana e Naciones Unidas del13-~I-46 y la.lBb~~dad d~los homicidios cahficados. 16 V

II-79 que declara la nnprescnp d D ho I'nternacional son Dere- . . d 1 normas e erec , . t ''lo 25 Sin perjmcw e que as . estros tribunales estan suJe ~s so

cho interno. Lo que I,>lantleamos ~bsl:" naula Argentina o, por el contrano, por · temaCiona es opom " r~Jon:r:~r~~to normativo internacional.


l,Cuales son los supuestos en que nuestros tribunales tendrian jurisdicci6n para entender en materia de crimenes contra la humanidad? Las posibilidades basicas pueden ser reducidas a dos:

a. En todos aquellos casos en que nuestros tribunales ~engan jurisdicci6n como consecuencia de normas de Derecho mterno. Esto sucederia por la comisi6n de un crimen internacio~al en nuest~o pafs o cuyos efectos se produzcan en el territon.o de la N ac16n, o en lugar sometido a su jurisdicci6n (art. 1

2, me. 12, Cod. Pen.); o un crimen internacional cometido en

el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeiio de su cargo (art. 12, inc. 22, Cod. Pen.). A esto~ ~!lsos coate~plad?s en el ~6digo debemos agregarles la comiswn de un cnmen mternacwnal en un lugar no sometido ala soberania de ningun Estado (por ejemplo alta mar). El caso de 1:1na extradici6n pasiva habilita la jurisdicci6n de nuestro~ tl!bunales de do~ f?nnas diferentes: directamente el proce';liJ?~ento de ~xtradiCwn26 y de no concedersela,. debe abrirse el JUICio postenor que conozca en el fondo del usunto.

~· Por o~ra part.e, la juri.sdicciein podria darse ante la pres~n~I,a de ?r1menes mternacwnales que dan origen ala jurisdiccwn umversal. Como se sabe, esta puede ser ejercida solamente frente a crimenes internacionales, pero no todos ellos estan sujetos a la jurisdicci6n universal. Ella puede surgir de la c.o~tumbre (por ejemplo pirateria, crimenes de guerra, genocidi~) o puede ser la consecuencia de Ia finna de un tratado (por eJemplo, secuestro de aeronaves, terrorismo tortura apart?~eid). La jurisdicci6n universal pennite a cuaiquier Es~ tado. JUzgar a los responsables de un crimen internacional con mdependenc!a de la existencia de un punto de conexidad entre el. Estado Juzgador o la victima. Esta instituci6n tiene como ongen que .. en el campo internacional, cada naci6n depende de las demas para el juzgamiento y represi6n de estos

26 Claro que en es~e su~uesto no ten~rfan jurisdicci6n para intervenir

en e~ ~~ndo del asunto smo solo para anahzar la procedencia o no de la extradiciOn. 27

Vinuesa (1989, p. 103) sostiene que "el ejercicio de jurisdicci6n por parte ~e las cortes de un Estado sobre actos u omisiones cometidos en el e:'tranJ~ro, se fundamenta en el hecho de que esos actos u omisiones son yto~atonos de una norma del Derecho internacional que los tipifica como IliCitos contra la comunidad internacional, por lo tanto concierne a cada un~ de los Esta~os de es~ comunidad internacional el entender en las repara~I?nes Y sanc10nes deb1das en raz6n de la responsabilidad internacional ong~nada por los individuos directamente involucrados".

ENSAYOS 141

crfmenes. Pero, especialmente, por la naturaleza. dist~ntiva de estos crimenes que provocan que sea la co~~n~dad mternacional en su conjunto la que suf~a los peiJmcws cuan~o uno de estos crimenes ha sido cometido. Su gravedad tenswna a toda la comunidad de naciones27• ·

Veamos el siguiente ejemplo: un ciudadano britanico es acusado de ser responsable del cri:r;ne~ de genocidio en per:ju!-

. cio de italianos cometido en el ~emtono de Holan~a. ~~ ~n.t!lnico es detenido en nuestro pms. De acuerdo a la JUrisdiccwn universal nuestros tribunales pueden juzgarlo. Aun cuando pens amos que nuestros jueces se mostrarian remisos !1. aceptar su competencia, en el hipotetico cas? q~e lo ~IC.Ieran, queda la duda respecto a que nonnas aphcanan. 81 b1en se sostiene que deben regirse, aun en estos supuestos, ~or las normas locales, una respuesta mas adecuada a la especial naturaleza y gravedad de l~s. r;rimene~ internacional~s es la que pennite resolver estos JUICIOS !'lphcando sustanr;1almente, el Derecho internacional y recurnendo al Derecho mterno solo en los aspectos no legislados por la nonnativa internacional. El principia de legalidad debe enton~es aplicarselo ~e acue~do a los criterios del Derecho internacwnal y a los cnmenes mternacionales hay que considerarlos imprescriptibles. Esto es la consecuencia l6gica de la remisi6n al Dereclw de gentes que realiza el articulo 118 de la Constituci6n Nacional e implica aceptar que "el precio de ser Pa;t~ de la comunidad civ_iliza~a es reconocer el respeto a sus m1mmas nonnas de conVIvencia y comportamiento" (Gordillo, 1988, p. 144).

Analicemos ahora la jurisdicci6n de nuestros tribunales en los supuestos tradicionales del articulo 12 del C6digo Penal En estos casos los tribunales aplican primordialmente no~as de Derecho interno, por ende, debemos determinar si la imprescriptibilidad de los crimenes internacionales es u~a nonna vernacula. Esto puede suceder ya sea porque el legislador haya detenninado que los crimenes internacionales son imprescriptibles, o porque la norma internacional que asi lo estableci6 ingrese a nuestro orden juridico interno28•

VI. b) El arttculo 118 de la Constituci6n Nacional

Hemos visto que la imprescriptibilidad de los crimenes internacionales esta prevista en el Derecho internacional,

28 Analizamos si hay una norma internacional y no si, a traves de la labor interpretativa, se los puede considerar como imprescriptibles. Ver nota 5.


mas no ha sido establecida debemos preguntarnos . ror las leyes nacionales E previi es. parte de nuest:~ o:d:~rma inte_rnacional. q:e nos re~Ite a un aspecto mas ge amialento Jurfdico. Este nar cuw. es el grado d . , ner como es el de ternacional Por u 1 d recepclOn en nuestro Der l Ia Constituci6n N~ci~n'::J •:~onJramos l~s artfculo:c3'j' Yd~ para cons~derar al Derecho i! an ~uficiente base tro orden mterno Y establ .t lel'?aclOnal como parte d

S. ecer a Jerarqui e m embargo cons· d a que el mismo

estudio la prevision co~t:~~d os mas relevante para carta magna En eli h 1 a en el articulo 118 d " d · c o articulo e nuestr·~' ... c~an oeste (el delito) se establece in fin :;:,~c>on, Jontra el Mrecho d~ ';;'.::::!: f~ec;a de los limite: de Ia

cio" E ey ':special el Iugar en .;." h ongreso determinara

doctri;!~~~ch{ju~fspfurue deestu~iaJo tra~c~o~~~:~~~~l.eel juli· E d . nc1a. n a

t' n octnna practicamente f !:.";:• COl!secuencias que se PO<~r.;'i,ron analizadas las dis-Com cepcl6n .~n el Derecho interno d albDer hecho derivar de

o excepc10n encont 1 · e erecho de g t pos (1988-1) donde tra~dos a reciente obra de Bida:;C es". ?atdes de este articulo30 aso:t!~arrollarl todas las potenc~m erpretarlo d · e que a articulo 118 h · ves de este art;ccl~~:;~se:~:mplia de forma tal que ar 6.-~e ~o penal internacional Y lo q nu:!"~a Coz;tstituci6n el Dere: ernaclOnal de los derechosue enomma el Derecho in-

Campos, 1989)31, Esto lo lleva a !'::clat;os (tambien, Bidart mr que al recepcionar el

29 El grado de tras d . , . gentes que hace cen encia mimma dada ala . . , titucionalista co~uestra C~nstituci6n es tal que no renuswn al Derecho de elimine del art. 11~ ~aJo~s~ (197~), en su proyecto d~orp~ende que ~n cons-

En el . o ~ I eLerencia al Derecho de g tre orma constltuci6n nnsmo sentldo la , :D en es. '

art. 1:: Uomitiendo toda me~ci6~ eal~~e~hnosdtitucional de 1949 modific6 e· I na tange · 1 · e gentes

que reconoce el D ~cla c:ta del art. 118 de la C . (1943, p. 339). elecho mternacional publico I onst. Nac. como articulo 31 T R . ' a encontramos en Rouzat

ena amfrez (1985 ternacional' · - ' P· 36) sostie ~on del De~~~~~nd~e lostderechos del hom~:e~~~:~~~~t~mdnte que la "in-lmportante porque n~ent es en el Derecho interno" Eat sm uda una filtraci6n de los derechos h es ro pais no debi6 aguardar. a s ; ~unto de vista es recho de gentes, ya qu::~:~~=~asque se pro.duzca ese:a ~~~~~7:~~odnalli Dza-e normativa s fi · e e-. u Ciente en el art. 102.

143 ENSAYOS

118 el Derecho de gentes y debido a la remisi6n al en materia de crimentes contra el, todos los principios

estudiado precedentemente como vigentes en el penal internacional deben ser aplicados al juzgar

internacionales. la legislaci6n nacionalla menci6n mas hnportante al de gentes se halla en el articulo 21 de la ley 48: "los

y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones aplicando la Constituci6n como ley suprema de la

las leyes que haya sancionado o sancione el Congretados con las naciones extranjeras, las leyes parti

de las provincias, las leyes que han regido anterior-a la Naci6n y los principios del Derecho de gerttes

lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su t!orwcJL.LUl.cu.'"" en el orden de prelaci6n que va establecido" ( el

es nuestro). Esta norma impone, entonces, la obli-gaci6n a todos los jueces nacionales de resolver las cuestiones que se le presenten a su conocimiento con arreglo a los prin-

cipios del Derecho de gentes32. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en-

contramos constantes invocaciones al Derecho de gentes donde se hace aplicaci6n directa de Ia costumbre int.emacional (entre otros Fallos, 244:255; 284:28; 19:108, sobre cuestiones referentes a inmunidades y privilegios de agentes diplomaticos y consulares; Fallos, 176:218, sobre la condici6n juridica igualitaria entre los habitantes del pais; Fallos, 211:162, sobre amplitud de poderes de guerra del Presidente, etc.)a3, En el ultimo fallo citado, el conocido caso "Merck Quimica", el presidente de Ia Corte, Dr. Casares, en su voto en disidencia sostuvo: "no es otro el asiento del inforrnulado Derecho de gentes a que se alude en los articulos 118M Ia Constituci6n Nacional y 12 y 21 de la ley 48, derecho este de mayor latitud y comprensi6n que cuanto sea materia positiva de los tratados" (ps. 218 y 219; el subrayado es nuestro). Este fallo y el

32 Aunque la jerarqufa de las norroas que establece no es la que surge de la Constituci6n, ya que no se adecua al art. 31 (Moncayo - Vinuesa- Gu-

tierrez Posse, 1987). Ruiz Moreno (1978) sostiene que la utlizaci6n de la denominaci6n De-recho de gentes es viciosa e inadecuada y que deberia reeroplazarse por De-

recho lnternacional. 33 La primera vez que fue utilizado el termino Derecho de gentes por nuestra Corte Suprema fue en el caso "Auelino Gomez c I Mariano Bandrix"

(Fallos, 7:282).

144 LECCIONEs y ENSAYOS

del caso "Schwammber er" ( . ~chi~rin) son unas de I:s especi~mente el voto Cias JUrisprudenciales al Dpocax -smo las unicasTo~temp~ad?s en el articuioe~e{8 ~ dl gentes .en los

0 a la JUnsprudencia sobre di he a C,onstituci6n prema se refiere a I ? 0 artiCulo de la c en materia de Derechoc~:ia~t(Zci~ ~erritorial de los j orte

Hemos d . anm, 1975). articulo 11 pasa 0 revista a la doctrina · · ambit d 8 .. La. posici6n solitaria de B!dJunsprudencia

o octnnar10 hall 1 art Campo mente absoluta inaplic:~~nc~rr~spondencia en una s en parte de 1aJ'urisprud . e a nonna enc1a.

Consideramos qu I , expresa a1 Derecho in~e~n ari;ICuio 118 estabiece una

~~~~~s c~l~a ei ferecho ;~~~~~e~~.~~:~~le delitos o crf~ (:~~~ic:J~d~~iij~?:~:t~~~~~id~/k!'";:~~::~~;:g':: cnme?es contra la h~man. ~e~alidad, Imprescriptibilidad ds cuencia mas import . I a ' etc.). Incluso co e be ehstablece la ob1=:~6~n~~esa \a costumbre' int~a~f:~ c os umanos Y en su cas pro ~ger Y no violar los d sable~ de s~ violaci6n (Zu;pf,ef~~~).Ir Y reprimir a los respeo~:

SI consideramos que nue . .

g:~:~~~ %fe~'::~~io~~~~semco;~r~l~~:t~lh~~ho rd~eqp~~o~~ eeii nmenes son · ..

34 A1 Derecho de Imprescnptibles y tural aplicado o to gentes se lo suele definir como " .

~~;:]~~a:~~s ~~oc~:~o a~~~aleJ:: ~~re~~=s~a 8vid~ e~~~~~~fh~:~: ~~ sus Instituclonesmer rector de la Universidad de egun as p~labras de Anque esta es la con!;:~ntdliDobre Derecho Natur~t;:s Jires, dadas en tuyentes al sancio n e erecho de Gentes ue t , entes. Creemos habfa servido de i~:;i~~~~fcu( lo 118, ya que sinqdud!r::tubnuedstrso~ constiver "Antonio s , on para un analisi d 1 ro e aenz les catedra de Der:enz, fundador de la Universi~a e pensamiento de Saenz [1981]), de dond:~~mNaturall Y.de Gentes" de c!I~= ~udnops Ai;es y de 1~

Sin embar o a am~s a ctta precedente. . e eretra Lahitte al Derecho de e~t' ~n s~n aceptar la postura iusn . mayor latitud ~ c es Impl~~a una concepcion del De athra!tsta, la remision dos" (segtin lo dich:prensiOn q.ue cuanto sea mate !ec o .u;tternacional "de "Merck Qufmica") ,foJ el preSidente de la Corte S na posttiva de los trata-mas alla de la vol~nt~d ~:}lo ~orque se reconoce 1~P:~~f~ .0:· Casares, en no puede quedar limi os , stados, y por en de el D nc~a de normas dos (es decir tratad tado tan solo a lo que surja de 1 erlecho Internacional

os Y costumbres). a vo untad de los Esta-

ENSAYOS 145

norma que establece dicha imprescriptibilidad puede 1u 1J,.., ...... ~ retroactivamente.

' La Argentina {rente a las obligaciones internacionales

Ahora bien, seiialar la existencia de dicha norma de Deinternacional implica que ella ingresa a nuestro orden

interno por la recepci6n expresa del Derecho de gentes hace el articulo 118. Sin embargo, cabe preguntarse si

una obligaci6n internacional por parte de la Argentina "v•·.,·~· ... ~~ a los crimenes internacionales como impres-

a partir del hecho de que nuestro pais ha tenido un "'u .. u.L.,,uto particular en temas relacionados. Las nor-

que establecieron la imprescriptibilidad de los crimenes la humanidad fueron normas ex post facto. Por lo tan

es preciso detenerse en la practica que ha seguido nuestro pais en el ambito internacional con respecto al principia de legalidad.

La Republica Argentina ha demostrado continuamente un apego irrestricto a los postulados basicos de este principia. Veamos algunos ejemplos. El articulo 15, apartado 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polfticos es el que estipula la limitaci6n al principia de legalidad que hemos enunciado en el punto III. AI ratificar dicho pacto, la Argentina formul6 la siguiente reserva: "El Gobierno .argentino manifiesta que la aplicaci6n del apartado segundo del articulo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polfticos debera estar sujeto al principia establecido en el articulo 18 de nuestra Constituci6n Nacional".

El objeto de una reserva es excluir o modificar los efectos jurfdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicaci6n a1 Estado que formula la reserva (art. 22, inc. d, Convenci6n de Viena sobre Derecho de los Tratados). Hasta donde llega nuestra informacion, la reserva formulada no ha sido observada por ninguno de los demas Estados partes del tratado, por lo que la misma es oponible por la Republica Argentina a los restantes Estados. Esta reserva pretende, claramente, dejar a salvo el principio establecido en el articulo 18 de la Constituci6n. La Argentina intenta no hallarse sujeta a una obligaci6n internacional de tener que apartarse del principia del nullum crimen ... para dar cumplimiento de esta forma a un compromiso internacional.


Otro ejemplo de conducta int · de ~o aplicar leyes ex post facto lernaciOnal de nuestro pais, raCI6n hecha a1 ratificar la Con~e~cr~cox:~os en la declare?h~s Humanos. La declaraci6n d' n. "S enc~na sobre Deasimis~~· que las obligaciones con~~e.,d e deJa. constancia convenciOn s6lo tendrdn efecto c ru .~s en VIrtud de la dos co~ posterioridad a la ratific~!eldcrn a !fechos acaeci-

dmen.to (el subrayado es nuestro)35 S'!' e f"enciOnado instru

e SI tal declaraci6n puede o no . m ~n rar en la discusi6n serva (ver Podesta Costa-Ruda ser considerada como una reb~e que la voluntad del Estado 'J· II, .19

79, P· 47),, es indudaCI6n retroactiva de la obligaci, ~eftmo ~s Impedir la aplica-ratificar el Pacto de San Jose d~ C~s~~nru~~nal que asumia a1

Con estos ejemplos pr t d · ducta argentina en este ase :~o emo.s dm.~.ostrar 9-ue la con-es necesario deja a salvo 1 P. ~s meqmvoca. S1empre que que establece el articulo l~3~gencm del principia de legalidad

Detengamonos ahora e l ru· . fdad de los crimen'es int:rn~cio~~l 18'V de la imprescriptibi-a postura argentina en el amb"t . es. ea~os SI a pesar de ~ principia de legalidad n I~ mte~aciOnal con respecto ~gualmente, a considerar; lo ues, ro pal~ se halla obligado, 1mprescriptibles. s cnmenes mternacionales como

. En primer lugar encontra l C prescriptibilidad de los Crimen mod G onvenci6n sobre Im-tra la Humanidad que fuera a ~~be uerra Y Crimenes Conral de las Naciones Unidas el ~6 dada P?r la Asamblea Gene-~ndiv~dnci6n .es~ablece la imprescri~tfb'fdmJ>d dle 196~. Esta

u os e mv1ta a los Estados 1 1

a e os cnmenes o~den interno. Nuestro pais no h.iue ftfiagadn lo propio en el c16n. Es decir, que t ra 1ca o dicha conven-

bconsid~rar que los c~f~e~~J~~:::re ho se ~alia obligado a en. Sm embargo, puede existir u: umamdad ~o prescri

nal, :ya sea que haya surgido a part' d clstu~bre. mternaciovenci6n aludida o que dicha con Ir '6e ha VIgenci':l de lacon-vene! n aya codificado una

35A . unque, probablemente el ob. t' li . ehta~ que se llevaran ante la Comisf~ni;o do ttiCt de esta declaraci6n fue c os umanos los hechos ocurridos du or e nteramericana de Dereno d~tr a salvo el principio de legalid:dtS_la ul~ma dictadura militar y mam esto la voluntad de nuestro pais de . m l~m irgo, aun asf queda de

. 36 Es dificil sostener ue se h no ap ICar eyes ex post facto. Clonal en este punto. q aya configurado una costumbre interna-

147 ENSAYOS

cm;.., .......... bre preexistente. En el punto referido a la prescripen el plano internacional (punto V) hemos sostenido que

se puede hablar en este caso de una norma consuetudinaque surja de la practica de los estados, sino que su obliga

toriedad reside en ser (la imprescriptibilidad) un hecho constitutivo del reconocimiento de los crimenes internacionales. La Argentina, no obstante, no ha tenido un comportamiento equivoco en el sentido de verse obligada,.o no, a considerar a los crfmenes contra la humanidad como imprescripibles. Asi, cuando nuestros tribunales juzgaron los hechos aberrantes cometidos durante la ultima dictadura militar, algunas sentencias consideraron que la acci6n penal se hallaba prescripta. Podemos senalar a modo de ejemplo el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n del 25 de febrero de 1988 en el caso "Hagelin", donde el alto tribunal encontr6 prescrip-

tas las acciones. La situaci6n es, entonces, lade una norma del Derecho

internacional de los derechos humanos enfrentada a un comportamiento de nuestro pais que busca dej ar de lado dicha obligaci6n. Se hace, en consecuencia, imperioso un estudio de las relaciones entre ambos ordenamientos para dilucidar si la negativa argentina es trascendente a los fines de sustraerse · a la normativa internacional. Es esta la vieja cuesti6n de la protecci6n internacional de los derechos humanos. l,Que trascendencia debe darsele ala voluntad de los Estados ala hora de conformar una norma internacional que proteja a todos los individuos? l,Cual es la ultima ratio por la que los Estados se hallan sometidos a un resguardo continuo de la dignidad humana? Contestar a estas preguntat? en toda su complejidad no cabe dentro del marco de este trabajo, sin embargo se hacen necesarias algunas determinaciones.

VI. d) La voluntad de los Estados y los derechos humanos El Derecho internacional de los derechos humanos for

maba parte, sin duda, de los antiguos elementos del Derecho de gentes, por lo que debe ser considerado como un elemento esencial para la constituci6n de · un Derecho que busque resguardar a la comunidad internacional en todos sus aspectos. Desde este punto de .vista, resolver la cuesti6n de su fundamentaci6n es esencial al. momenta de definir sus obligaciones37.

37 Trataremos de elu(Hr en todo lo que nos sea posible la fundamenta-


El primer aspecto a c · d ' t~d de los Estados. Cuand~n:I erar es el alcance de la volun. CH~nal de los derechos human~:r~ta de la protecci6n interna~ EUJetas al momento volitivo de, I as normas no pueden esta.r

,stado se obliga a sf mismo esgri a~ pdtes. Sostener que un hofica o que su sometimiento a f:~~~o~ al¥;mad 16gica iusfilo.

umana es consecuencia de I' ecciOn e la dignidad ;elativiza Y limita la verdad una fi Ibr~ elecci6n del Estado, mternacional. Diversas teoria:r:e hnalidad de la protecci6n dogmas positivistas con fund an postulado a favor de ~.st~dos, pero ninguna ha logr ~ento ~n la voluntad de los ¥Imitada e incondicionada pro:ec~i~eri;r fe estructura a una

odas elias han facilitado su d on . e. a persona humana. eventual marginaci6nas. esconocimiento o, al menos, su

ci6n del Derecho i te . iusfilo 'fi n rnacwnal en general como f ·, estos t"o~i~~sque e~cierra cualquier amilisis sobr:Sia!ambien el Jre.supuesto

partir de un ~~~e~~ c~~sc:e::ba~o: J:!canc~s de. ?st~~~a:]o. ~:~~~= ;~%~~~~ras ta

1n tr~scendentes cuya r~~r:~~:J~n a In~en1 tar ;ep:oducir

para as mismas. n parc1a sena s1empre 38 s h'ffi. c 1 nn, en un traba' · 'di

humanos en Latinoamerica ;~fl:.o;o. s,obre.la proteccion de los derechos ~~h!s~a~~n· cok base del Derecho · i:te~!c~~~!l dd Ia

1 auto-obligacion de

ci6 d mec ' conduce por l6gica com Fri ' e a que parten BerJellln:ckaquel, a considerarlo solo com~ Der~cho cpk'ebrl_Io sdostuvo, ala nega-

no saca esta c · . u Ico e lo exte p existencia objetiva del o~~~~cj~~ili~o s!n~ que, _Por el contrario, de~~deef~ mom:nt~s, de forma contradictoria, a ~~~rnac~ona_l, recurriendo en ciertos

EXIste otra idea, la de Bindin ~en os JUsnaturalistas. :e~: a~~ ~a voluntad estatal, otorg!r ~1-rg:~:~h ql!e Jrocu~a, sin salir del

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"L d t '.que consagre el principio pacta sunt or:nandsupenor a la vo-a oc nna de Bindin Tri se, va a.

~~~~ j~~ili_ra~tetriza por e!g fualiS:~:· q~ea~d~: sus contra_dicciones indado ue al co In erno y el mternacional como co e a c?n~ebir el ordenaDerec~o inte':: ll;l volluntad contractual de los Est:fartil nufi entos ~s~ancos,

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ca a or enamiento interno. ncu a m nada otorga a

ENSAYOS 149

De lo hasta aquf expuesto surge claramente que no esta en la voluntad de los Estados miembros de la comunidad internacional la raiz de la protecci6n internacional de los derechos humanos, sino que las normas dictadas con este fin por Ia comunidad en su conjunto son normas imperativas que no pueden ser desvirtuadas por los gobiernos sin violentar al ordenamiento internacional. Las declaraciones de los pactos firmados con este prop6sito pasan a formar parte, entonces, del Derecho de gentes, de forma tal que no esta dentro de la facultad de los .Estados desligarse de estos compromisos, ya que su fundamento nose encuentra en la libre elecci6n de sus miem-bros. El individuo particular, como sujeto privilegiado dentro de la normativa del Derecho internacional, no puede quedar desprotegido por la sola voluntad de un Estado, ya que su opinion al respecto es absolutamente improcedente.

No debe interpretarse esta postura como obligando a cualquier Estado a hallarse compulsivamente frente a una corte o tribunal internacional, ya que no cabe ninguna duda de que para habilitar las instancias jurisdiccionales, si es necesaria la concurrencia de la voluntad del Estado. Sin embargo, esta imposibilidad de coacci6n de ninglin modo va en desmedro de la obligatoriedad que por si sola tiene la protecci6n internacional de los derechos humanosa9.

"La imposibilidad de hallar sustento a los derechos humanos en el orden internacional a partir de puntos de vista como los mencionados, lleva a los especialistas a acercarse al jusnaturalismo" (Schlffrin, inedito).

Concordantemente con esta postura, Lauterpacht (1945, pag. 28) sostiene que "los derechos del hombre no podrfan a la larga ser asegurados

· efectivamente sino por el Derecho natural y el Derecho de gentes, entendidos como un poder supremo al Estado". Una postura mas moderada es sostenida por Moncayo (1985, pag. 89): "Gradualmente se profundiza la convicci6n de que los derechos humanos son un patrimonio comun a todos los hombres, a todos los pueblos y a todas las generaciones. Y esto importa, porque en ultimo tennino, ninguna regulaci6n internacional llegara a ser eficaz si las conductas que las nonnas procuran no arraigan previamente como imperativos eticos en la conciencia de la mayorfa de los hombres".

39 Otra de las interpretaciones susceptible de crfticas es aquella que, por medio del supuesto caracter imperativo que tendrfan ciertas nonnas, intenta avasallar otras culturas desde el marco de la occidental. Compartimos los reparos hechos a este tipo de actitudes, pero aceptar "el relativismo cultural desde la cultura occidental" (segt1n las palabras de Jaime Malamud Goti) no implica aceptar que no haya ligazon alguna entre todos los miembros de la comunidad internacional. La ratificacion generica por parte de Estados que no pertenecen a la civilizaci6n occidental de instrumentos de Derecho internacional referidos a la protecci6n de los derechos hu-


Es indudable que la actitud de nuestro pais de intentar des~onocer algunos. d~ los principios del Derecho penal inter~acwnal es un medw mid6neo para sustraerse de su obligatonedad debido a su caracter de normas protectoras de los de-

1,rechos human?s. De ningU.n modo es relevante el hecho de

(

que Ia Argentma haya llevado adelante ciertos estandartes (como los principios del art. 18, Const. Nac.) que no podrfan ser abandonados, ya que el comportamiento internacional

I. que ha llevado en el plano de la protecci6n internacional de

los derechos humanos, ratificando pactos y declaraciones

\ priva a ~ue.st;o pai~ de toda facultad de desconocer alguno~

\ de los. p~nc1p10s bas1cos de este ordenamiento. Ademas, el re. conoc1m1ento expreso que nuestra norma fundamental hace d.el.Derecho de gentes imposibilita el alejamiento de sus prinClpiOs rectores. Y la protecci6n internacional de los derechos humanos es uno de estos principios.

VI. e) Las extradiciones

Sin perjuicio de la obligaci6n nacional de respetar los derechos .h:umanos P.or su mera condici6n de tal, en el caso de las extrac!icwnes pasiVas40 por crimenes internacionales juegan, adema~, otros elementos. Podriamos realizar el siguiente razonamiento: 1. la Argentina recepciona el Derecho de gentes; 2. el J?er~c?u; de gentes acepta normas ex post facto y Ia im~rescnptlb~hdad de los crimenes internacionales; 3. Ia Argentma no qwere reconocer el caracter de obligatorias de estas

manos, hace que sus enunciados ks sean tambien oponibles a estas culturas en el grado en que ellar; mismas han aceptado su integraci6n. . Por otro lado,cel caracter de Derecho de gentes de una norma intema-

diOna! puede ser alegable en algunos casos s6lo frente a determinados esta-os vmculad~s por u~a misma cultura. Los Estados no pueden sustraerse

del caracter Imperabvo de normas protectoras de los derechos humanos por el s6lo hecho de que su obligatoriedad no pueda ser esgrimida frente a Esta.dos que reconocen una tradici6n cultural diversa. Noes esta Ia funci6n que Juega en el Derecho internacional el principio de Ia igualdad soberana de los Estados. pesde este p~~to de vista c?incidimos con Schifrrin (inedito) cuando conSidera Ia posihl)Idad de la eXIstencia de normas obligatorias para. nuestro pais que reconocen su fundamento en el hecho de ser "ius genttum amencano".

40 p t di '6 . . or ex ra. c1 n pas1va ~~ ,enbende el caso en que a nuestros tribu-nale.s se les reqmera Ia extradimon de un imputado. Estamos por el contrano, ante u~ supuesto de extradici6n activa cuando son nu~stros tribunales los reqmrentes.

ENSAYOS 151

normas; 4. la Argentina no puede desconocer que las norma.GJ que aceptan la aplicaci6n de leyes ex post facto y las que establecen la imprescriptibilidad de crimenes internacionales integran el Derecho internacional de los derechos humanos sin que sea relevante la actitud de la Argentina con respecto a ellas. Es licito sostener, entonces, que frente a un pedido de extradici6n realizado de acuerdo a leyes extranjeras que establecen retroactivamente la imprescriptibilidad de los crimenes internacionales y que, por ende, estan en consonancia con el Derecho internacional, al mismo tiempo que contradicen algunas disposiciones locales (en nuestro caso el art. 18, Const. Nac.), conceder la extradici6n no violentara nuestro orden publico. Porque la norma extranjera, acorde con el Derecho internacional, no puede afectar el orden publico interno del cual ese mismo Derecho internacional es parte (de acuerdo ala interpretacion del art. 118 de la Const. N ac. que aquf propugnamos). Esta recepci6n constitucional del Derecho de gentes permite sostener que una norma internacional de los derechos humanos nunca puede ser contraria al orden publico interno.

Siguiendo con el analisis de las particularidades de la extradici6n pasiva, hay algunos elementos a tener en cuenta en el caso de los criminales nazis (como el planteado en el caso "Schwammberger").

Por unlado debemos tener presente que Argentina adhiri6, aunque tardiamente, al Acta Final de la Conferencia sobre Problemas de la Guerra y de laPaz, conocida como Acta Final de Chapultepec. En ella, entre otras cosas, se astablecia, en el punto VI, denominado Crimenes de Guerra que "Se resuelve: 12 Recomendar a los gobiernos de las Republicas americanas que no concedan refugio a los culpables, responsables o c6mplices de dichos crtmenes. 22 Recomendar a los mismos Gobiernos que a petici6n de cualquiera de las Naciones Unidas y de conformidad con el procedimiento que se acuerde segU.n el numeral siguiente entreguen los indiuiduos acusados de tales crtmenes a la Naci6n Unida requirente o a la custodia de los organismos de las Naciones Unidas que se establezcan para juzgar y castigar a tales criminales" (los subrayados son nuestros).

La Argentina, al adherir al Acta Final de Chapultepec, mediante el decreto 6945/45 sostuvo que el "Gobierno acepta y se halla preparado para dar ejecuci6n a los principios, declaraciones y recomendaciones que son fruto de la Conferencia de Mexico".


Mas alia del valor jurfdico que puedan tener las recomendaciones como las formuladas en el Acta Final, no podemos dejar de considerar que el principo de buena fees uno de los mas importantes del Derecho internacional y no parece ajustarse a el un Estado que adhiere a un acta final, que recomienda no conceder refugio o en su caso entregar a los responsables de crfmenes de guerra al pais u organismo requirente, y que, a su vez, manifiesta que se halla preparado para dar ejecuci6n a dichas recomendaciones y luego pretenda alegar que no se halla sujeto a estas obligaciones.

Por otra parte, la resoluci6n n2 95 de la Asamblea General de las Naciones. Unidas delll de diciembre de 1946 confirma "los principios de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho tribunal". .

Las sentencias de dicho tribunal rechazaron el argumento de haber actuado en violaci6n del principio nullum crimen, .. y de Ia prohibici6n ex post facto, pues la corte entendi6 que no podria existir duda alguna que los acusados estaban actuando en contradicci6n con el Derecho internacional (Zuppi, 1989). Si bien muchas criticas se han alzado contra la actuaci6n del Tribunal de Nuremberg y el detalle de todas elias e~cederia. a este trabajo, es necesario remarcar que los principws surgidos a partir de Nuremberg han servido de base para el desarrollo ulterior del denominado Derecho penal internacional (Leu, 1982).

Ademas, en la resoluci6n adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Primer perfodo de sesion~s, el dfa 13 de febrero de 1946, se recomienda que "los m1embros de las N aciones Unidas tomen inmediatamente las medi~as necesarias para .que los criminales de guerra que han s1do responsables o han consentido los crfmenes de guerra sean detenidos y enviados a los pafses donde se han cometido tan abominables actos para que sean juzgados y castigados de acuerdo con las leyes de esos pafses':.

Es preciso detenerse en el valor jurfdico de las resoluciones de la Asamblea General. La mayoria de la doctrina comparte el criterio de que las resoluciones tienen el caracter me:am~nte recomendatorio para los Estados, de manera que, mtnnsecamente, no pueden ser creadoras de normas juridicas.(Verdross, 1978; Podesta Costa-Ruda, 1989). Estas declaracwnes no son por sf mismas fuentes del Derecho interna-

ENSAYOS 153

cional por el hecho de ser adoptadas por un organismo internacional. Su importancia estriba en que el ":oto de un Estado supone su reconocimi~~to de que el ?on:e.mdo de la, dec~araci6n ha obtenido condic16n de norma JUndi~~· Mas aun s1 ~~~a es aprobada por unanimidad. o sin opos1C16n, s~ adopcwn puede constituir el reconocim1ento de Ia formacwn . de una norma consuetudinaria o un paso mas en su formac16n (Po-desta Costa-Ruda, 1979).

De las dos resoluciones que hemos citado, fun~amen.talmente la primera tiene relevancia para nuestra mvestigaci6n. Dicha resol uci6n fue adoptada por la Asamblea qene!al por unanimidad y debe ser considerada como un~ ol;>hgac16n para el Estado argentino. Por ende, ~uestro prus tieJ?-e que respetar los principios surgidos a partir de }B;s .sentencias del Tribunal de Nuremberg asi como los de los JUICIOS de Tokyo41.

Nuestro pais, a traves de sus votacione~ en la Asam~le~ General en las resoluciones sobre Confirmac16n de los PnnCIpios de Derecho Internacional reconocidos por el .E.s,tatuto d~l Tribunal de Nuremberg y la relativa ala extr~dicwn y cast~go de criminales de guerra, como en su adhes16n al Acta FInal de Chapultepec, ha demostrad~, una practi?a .constante en materia de persecusi6n y represwn de los C:t;Immale~ nazis42, Es Hcito pensar que existe una costumbre mternacwnal en la cuesti6n relativa a responsables de crimenes contra la humanidad donde la Argentina acepta los principios orientadores del D~recho penal internacional.

VI. f) La interpretacion constitucional a la luz del Derecho de gentes

Frente a casos concretos como los referidos a la posibilidad de aplicar normas iD:ternaci?nales (por ejempl.o ~~ el caso de extradiciones) es pos1ble venficar una contradiccwn entre el articulo 18 y ~1 118 de la Constituci~n N ~cional. En es~s casos, como hemos sefialado, no habra vwlac16n del orden pu-

41 De especial relevancia respald~ndo lo ya dicho es l.a opinion de Ian Brownlie Principles of Public lnternatwnal Law, que sostlene que la resoluci6n mlmero 95 de 1946 es una resoluci6n "creadora de Derecho --law making resolution-!' (citado por Zuppi, 1989).

42 La practica se refiere a la obligaci6n por compromisos normativos pero, lamentablemente, frente a hechos concretos, fue refugio. de crimin~les nazis oponiendose por medio de diversos reparos a persegmrlos y repnmirlos. A modo de ejemplo, el caso "Eichmann" mas adelante (punto VII).

154 LECCIONES YENSAYOS . blico interno, sino tan solo un enfrentamiento entre dos nora mas constitucionales o los principios de elias derivados. Situacion esta que tantas veces ha tenido que resolver nuestra Corte Suprema.

En la primera parte de nuestro trabajo hemos analizado el distinto tratamiento que reciben en el Derecho interno y en el internacional el nullum crimen ... , la prohibicion ex post facto, la prescripcion-imprescriptibilidad.

Si, como creemos haberlo demostrado, el Derecho de gentes es receptado por el Derecho interno a traves del articulo 118 y por el ingresa el Derecho penal internacional a nuestro ordenamiento, debe;mos buscar la forma de compatibilizar la contradiccion entre el articulo 18 y los principios del Derecho penal internacional.

Teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion se ha declarado interprete final de la Constitucion t?maremos en cuenta, en prim7r ~ugar, las pautas interpreta~ tiVas que se desprenden de su Junsprudencia43.

A partir del caso "Calvete" (Fallos, 1:300), la Corte ha sentado el criterio de que la interpretacion de las normas cons~itucionales "debe hacerse siempre evitando darles aquel senbdo que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las ~n,as con. las otras y adoptando como verdadera el que las ~onc1he y deJe a tod~s con valor y efecto". Es includable que si mterpretamos tan ngurosamente al articulo 18 de la Constitucion Nacional, no podriamos darle aplicacion a la ultima parte del articulo 118 y de esa forma no dejariamos a todas las nonnas con "valor y efecto".

. AI Derecho de gentes, receptado por nuestro ordenamiento mterno, por la prevision normativa del articulo 118 debemos aplicarlo en todos aquellos casos en los que nos ~ncontramos frente a crimenes internacionales, de manera de no suponer que la remision al Derecho de gentes que .hace la Constitucion ha sido "inutilmente usada o agregada y (debe) rechazarse como superflua o sin sentido" (Fallos, 92:334).

Podemos intentar una nueva interpretacion del articulo 18 a la luz de las previsiones del Derecho penal internacional .. "La Constitucion debe analizarse como un conjunto armomco dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la

43 Seguimos de cerca las explicaciones de Sagiies acerca de la interpretacion organica de la Constitucion (Sagiies, 1988).

ENSAYOS 155

luz de las disposiciones de todas las demas" (Fallos, 167:121). Por ende, es posible que en materia de delitos co~etidos contra el Derecho de gentes o, mas correctamente, cr1menes contra la humanidad, el articulo 18 puede ser dejado de lado, en una solucion extrema, o si se prefiere, relativizados sus contornos para adecuarlo a las previsiones del Derecho penal ina ternacional.

En Fallos, 307:1018, la Corte ha dicho que "no debe prescindirse de las consecuencias de cada criterio de interpretacion". Esta pauta interpretativa es importante, porque si consideramos que existe una obligacion internacional que debe ser respetada por Ia Argentina, los jueces no pueden interpretar a Ia Constitucion de una manera que, posteriormente, por las consecuencia:s que de ello derivasen, genere responsabilidad internacional, cuando existen otras interpretaciones posibles que se adecuen perfectamente al cumplimiento de las obligaciones internacionales44.

Se podria argumentar que una interpretacion que diese preeminencia a los principios del Derecho internacional en materia de crimenes internacionales seria contratia al articulo 27 de la Constitucion Nacional. Dicho articulo establece que los tratados que se celebren con otros Estados deben estar de "conformidad con los principios de Derecho publico establecidos en esta Constitucion". Claro que si interpretamos la nonna fundamental de manera de que cada palabra de ella tenga "su fuerza y su significado propio", sin suponer que ella

44 Refiriendose a las "reglas tradicionales de interpretacion", Konrad Hesse (1983) sostiene que restringirse a ellas supone desconocer la estructura interna y las condiciones del proceso interpretativo, por lo que solo en forma imperfecta estas reglas son capaces de resolver una situacion segU.n principios seguros.

En- parecida forma, Sagiies (1988) afirma que las pautas de interpretacion elaboradas por la Corte Suprema pueden contraponerse, por lo que la interpretacion organica no basta. Frente a una contradiccion entre dos normas, lo que el interprete debe hacer es denunciar dicha contradiccion, asimilarla y resolverla no conformandose a las pautas de la interpretacion organica. ··

Compartimos estas ideas, y en el texto tan solo seguimos los criterios de la Corte Suprema como· un elemento mas a tener en cuenta pero no como pauta decisiva de nuestra tesis. En realidad estos criterios tradicionales, en ciertos casos, encierran afirmaciones dogmaticas que reconocen, muchas veces, como sus antepasados mas remotos, diversas reglas de interpretaci6n de textos religiosos cuya traspolacion al campo jurfdico requiere una adaptacion previa.

/


"ha sido inultilmente agregada o usada" y evitando rechazarla como "superflua o sin sentido" (Fallos, 95:334), noes dificil concluir que dentro de los principios de Derecho publico es posible ubicar al reconocimiento del Derecho de gentes que hace el articulo 118.

Dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo encontramos la de concluir y firmar tratados y "otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras" (art. 99, inc. 11)45. La Constituci6n le esta dando una facultad al Presidente, pero ella unida a la c~teg6rica manifestaci6n del articulo 27 ("El Gobierno federal estd obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras ... "; el subrayado es nuestro), que nos permite concluir que hay un imperativo constitucional que estipula que el Gobierno federal debe abstenerse de realizar conductas que conduzan al "aislamiento de nuestro pafs dentro del concierto de naciones".w. Es cierto que la obligaci6n principal en materia de relaciones exteriores corresponde al Presidente de la N aci6n, pero no es menos cierto que todo el Gobierno federal esta obligado a mantener una actitud que no tienda a perjudicar las relaciones de paz. Aunque es dificil incluir al Poder Judicial dentro del concepto de Gobierno federal, el mismo es un 6rgano del Estado y no creemos que pueda considerarse desobligado de este mandato constitucional por dicha circunstancia47.

45 Compartimos la idea de Rouzat cuando sostiene que "facilmente puede observarse al leer la Constituci6n cual es la polftica internacional que ella impone", y que las normas de los arts. 27 y 99, inc. 11 "constituyen una obligaci6n para los poderes consistente en desarrollar polfticas de paz con los demas Estados. Es decir, constitucionalmente los gobiernos del Estado argentino jamas podran realizar actos que sig'nifiquen efusivas, o que puedan ellos provocar la alteraci6n de las buenas relaciones con las demas naciones. Esas buenas relaciones de paz y armonfa deben existir con todas las naciones del mundo sin hacer excepciorres para unas respecto a las otras", y, por ultimo, al expresar que "no creemos que sea polftica internacional constitucional la que tienda al aislamiento" (Rouzat, 1943, p. 329-333-341, respectivamente).

.w Conforme al dictamen del Procurador General, Dr. Lopez, en el fallo Washington Cabrera, que sera analizado mas adelante (ver nota 49).

47 Sanchez Viamonte interpretaba que el termino "gobierno" conteni

do en la clausula del art. 6Q de la Const. N ac. con relaci6n a la intervenci6n federal significa Corte Suprema de Justicia de la Naci6n (citado por Mai-ral, 1984). ·

ENSAYOS 157

Ala luz de estos criterios, nuestro tribunales al juzgar casos de crimenes internacionales deben optar por una interpretacion que le de preemin~ncia al Derecho :pen~ internacional por sobre el Derecho mterno. La Co.nst.1tuc16n, por la expresa remisi6n al Derecho_ de gentes, nos mdic.a que ell; materia de crfmenes internacwnales el Derecho mternacwnal debe prevalecer sobre el ordenamiento jurfdico interno.

VII. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LA NO PERSECUSION DE LOS CRfM:ENES INTERNACIONALES

Un Estado compromete su responsabilidad inte:r:naci~nal por un hecho internacionalmente ilfcito. En tal cal1ficac16n, en principio, para el orden j~rfdico interna~i?nal n~ influira que el mismo hecho este cons1der~do com~- hCito segun el Derecho interno del Estado en cuestwn (Gutierrez Posse, 1989).

Para poder establecer que en un ~aso concreto ha:>:" responsabilidad internacional es necesar1a la concurrenc1a de dos elementos esenciales: 1) la existencia de un acto u omisi6n que viole una obligaci6n internacional; 2) el acto ilicito debe ser imputable al Estado (conf. C.D.I., 1986).

El comportamiento atribuible al Estado puede ser llevado a cabo por cualquiera de sus organos, ya sea el Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial (Gutierrez Posse, 1989; Sorensen, 1978)48.

"Una sentencia, aunque se ajuste al Derecho interno, puede ser contraria al Derecho internacion!ll. El tribunal se ha ce:iiido, como le corresponde, al Derecho mterno, pero ocurre que el Estado ha violado el Derecho internacional. Considerada la cuesti6n en este plano, hay sin duda una falta que es imputable ala omisi6n del Estado y, en consecuencia, surge para el un caso de responsabilidad internacional. La sentencia se aplica y produce sus efectos en el orden local; pero el Estado re~;~pectivo debe proveer a una reparaci6n" (Podesta Costa-Ruda, 1979).

Este razonamiento parecerfa estar receptado en el leading case, {{S.A. Martin & Ltda. c/Administraci6n General de

48 Sorensen (1978) dice que los actos del Poder Judicial de un Estado entraiian responsabilidad internacional del Estado cuando s?n contrarios.a las obligaciones de el. Como ejemplo cita el caso del tratam1ento contrano a lo dispuesto en tratados de extradici6n dado a un delincuente fugitivo.


Puertos s/repetici6n de pagos" (Fallos, 257:99) cuando Ia Corte Suprema dice que ''la posible cuesti6n de orden internacional subsistente es ajena, en principia, a lajurisdicci6n de los tribunales de justicia internos, y depende de circunstancias atinentes a la conducci6n de las relaciones exteriores de Ia N aci6n, sujeta a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisi6n de esta Corte" (consid. 9). No compartimos esta lfnea jurisprudencial y doctrinaria, ya que no creemos que un juez pueda sustraerse totalmente de las consecuencias que deriven de sus sentencias (Fallos, 307:1018). Por el contrario, es mas acertada la opini6n del Procurador General, Dr. Mario Justo L6pez, en el caso "Washington Cabrera c/Comisi6n Mixta Tecnica de Saito Grande" (E.D., t. 107, p. 613), donde expresa que "el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplomaticas no tendria otro desenlace que conducir al aislamiento de nuestro pais dentro del concierto de naciones". Pero el Procurador L6pez no se limita a sentar este principia sino que sobre el final de su dictamen se detiene a analizar la eventual responsabilidad del Estado frente a la declaraci6n de inconstitucionalidad del tratado. Si bien desecha dicha posibilidad porque de acuerdo a los propios criterios del Derecho internacional publico la reclamaci6n careceria de base juridica suficiente, creemos que esta es la doctrina correcta49. Como ejemplo de un comportamiento interno que tuvo como consecuencia un aislamiento respecto de la comunidad internacional, podemos citar el caso "Eichmann" -volveremos sobre esta cuesti6n para analizarlo mas adelante desde otro punto de vista-.

49 Nos referimos a que el Procurador, a pesar de la observaci6n que hemos reproducido, tennina dictaminando de forma tal que nuestro pafs podrfa incurrir en responsabilidad intemacional ya qu.e hace prevalecer las normas de Derecho interno. Sin embargo, como lo hace notar el mismo Procurador, las circunstancias del caso hacfan que dificilmente pudiera considerarse que se estuviera violando el Derecho internacional debido a que el acuerdo de sede que se cuestionaba estaba en pugna, tambien, con el Derecho internacional. El caso se plante6 al otorgar por el acuerdo de sede entre I a Comisi6n Tecnica Mixta de Sal to Grande y la Republica Argentina, una inmunidad de jurisdicci6n total a dicha comisi6n, de forma tal que se privase de derecho ala jurisdicci6n al peticionante. La mayoria de la Corte Suprema se pronunci6 por la inconstitucionalidad del Acuerdo de Sede por ser contrario al art. 18 de la Const. Nac. y la minoria, por su parte, declar6 nulo de nulidad absoluta a dicho Acuerdo por ser contrario al Derecho internacional por ser el derecho a lajurisdicci6n una norma ius cogens.

ENSAYOS 159

En nuestro caso, un Estado (la Republica Federal Alemana) solicita a otro Estado (la Argentina) la extradici6n de un criminal nazi (Schwammberger). SegU.n hemos visto, existe una obligaci6n internacional de acuerdo a la que se debe facilitar la persecusi6n y castigo de los criminales de guerra y en su caso conceder la extradici6n a la naci6n requirente. Ademas, en un sentido mas lato, podria sostenerse la existencia de una "obligaci6n erga omnes" (conf. C.I.J. en "Barcelona Traction", CIJ, Recueil, 1970, paragrafos 33/4)50 derivada de los principios y reglas concerniente.s ~ los derechos basicos de la persona humana, o del reconoc1m1ento de los derechos humanos como parte del Derecho consuetudinario internacional (Zuppi, 1989), o de la conciencia juridica comun del mundo (Bidart Campos, 1989). Esto nos lleva a afirmar la responsabilidad internacional de.l Es.tado, no s6lo por ~a.violaci6n de los derechos humanos, smo mcluso por la om1s16n de reprimir ·a los responf:iables de crimenes internacionales.

. Nuestro pais, abanqonada ya la practica de conceder asilo a dichos criminales y ri:egarse sistematicamente a detenerlos y extraditarlos, detiene a Schwammberger. Pero hipoteticamente niega la extradici6n porque, siguiendo la tesis defensista, las leyes sabre imprescriptibilidad sancionada por la Republica Federal Alemana, por ser ex post facto serian contrarias al articulo 18 de la Constituci6n Nacional.

En el caso que se llegara ala conclusi6n que efectivamente se encuentra violentado nuestro orden publico interno, desde el punto de vista de la responsabilidad internacional de la Argentina, nuestro pais se halla obligado internacionalmente, y para sustraerse del cumplimiento de dicha obligaci6n "no puede prevalerse de su legislaci6n para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales" (Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso "Zonas Francas de la Alta Saboya y del pafs de Gex"; CPJI, 1926, serie A, nQ 7, p. 19). Concordantemente con este criteria agreg6 el mismo trigunal en la opini6n consultiva sobre el Trato de los Nacionales Polacos y de otras Personas de Origen d de Lengua Polacos en el Territorio de Dantzig (CPJI; 1932, serie AlB, nQ 44, p. 24) que "un Estado no podra invocar frente a otro Estado su propia constituci6n para sustraerse a las obligaciones que le imponen el Derecho internacional o los tratados en vigor".

5o Ver tambien la opinion consultiva sobre las Consecuencias Juridicas para los Estados de la Presencia Continua de Africa del Sud en Namibia (CIJ, Recueil, 1971, pan.\grafo 131). Ampliar en Pinto (1989).


Un juez en el supuesto de dos interpretaciones posibles una de las cuales lo conduce a rechazar un pedido de extradi~ ci6n por ser contrario al orden publico interno y la otra le perm.ite concederla dando asf fiel cumplimiento a la obligaci6n internacional, debe optar por la segunda ya que, de acuerdo a lo dictaminado por la Corte Suprema, "no debe prescindirse de las consecuencias que deriven de cada criterio" (Fallos, 307:1018).

Kobrick (1987), en el trabajo ya citado, plantea tres razones por las que los Estados deben perseguir y reprimir a los responsables de crimentes internacionales5t, Estas razones son: en primer termino, todas las obligaciones internacionales por las que se establece el deber de perseguir, reprimir o extraditar a los responsables de crimenes internacionales. Asf, para nuestro pafs, tal obligaci6n surgirfa de que el es parte de la Cuarta Convenci6n de Ginebra sobre Protecci6n de Personas Civiles en Tiempos de Guerra, y de la Convenci6n para la Prevenci6n y la Sanci6n del Delito de Genocidio. A estas convenciones deben sumarsele las ya citadas Acta Final de Chapultepec y la resoluci6n n2 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La segunda raz6n por la que los Estados deben perseguir estos crfmenes es que, en el Derecho internacional la comunidad depende de cada Iiaci6n para la represi6n y persecuci6n de los crfmenes internacionales. AI carecerse de organismos centralizados es necesaria la cooperaci6n individual de cada naci6n y poco se podrfa lograr si dicho respaldo no existiera. En el caso "Schwammberger", Schiffrin parecerfa reconocer estos argumentos cuando sostiene que "la ausencia de un Poder Legislativo y mas aun de una jurisdicci6n internacional ~acen que todavfa las convenciones sobre genocidio y la refenda ala tortura, a las cuales ha adherido la Argentina, necesiten de la negotiorum gestio de los Estados para liegar a la estricta tipificaci6n y al efectivo procesamiento de las infracciones que disefian" (el subrayado es nuestro).

La ultima raz6n en la clasificaci6n de Kobrick es la especial. naturaleza de estos crfmenes que provoca que todas las nacwnes sufran los perjuicios, al menos indirectamente cuando se ha producido uno de ellos. Ademas, si la naci6~

• , 51 Si bien este autor .utiliza estos argumentos para sustentar la obliga-Cion de los Estados de abnr, en los casos en que es pertinente la jurisdicci6n universal, este analisis es plenamente aplicable al punto que tratamos.

ENSAYOS 161

donde se encuentra el responsable de uno de dichos crfmenes se niega a perseguirlo, se puede producir una tension en la comunidad internacional de forma tal que un Estado se pue~ da ver forzado a violar el Derecho internacional para perseguirlo y reprimirlo. Las relaciones con nuestro caso surgen espontaneamente cuando tomamos en cuenta que este autor se basa, para este supuesto, en el celebre caso "Eichamnn". Este altc jefe de la oficina de seguridad del Reich habfa conseguido eludir los juicios de Nuremberg, y habiendo adoptado una falsa identidad, lleg6 y vivi6 en la Argentina hasta 1960. En dicho afio, el 11 de mayo, fue ubicado y secuestrado por agentes israelfes que lo sacaron subrepticiamente en un avi6n del Estado de Israel que trajo ala delegaci6n que participaba de los homenajes ala Revoluci6n de Mayo. En Israel fue juzgado y condenado a muerte. Este hecho fue llevado por nuestro pafs al Consejo de Seguridad de las N.U. invocandose la violaci6n de la soberanfa territorial. El Consejo aprob6 una tenue condena a Israel, ya que la comunidad internacional demostr6 simpatfa con la actitud de ese pafs, porque consideraba que, frente a estos hechos, estaba en juego la estabilidad de la comunidad internacional y no debfa perm.itirse que los responsables quedaran impunes52,

De esta breve resefia surgen demasiados elementos como para obviar la responsabilidad internacional en la que nuestro pais hubiera incurrido· de no extraditar a Schwammberger. Peor aun, no se tratarfa en este caso de violentar una obligaci6n internacional adquirida frente a un Estado particular, sino que lo que se estarfa descuidando serian las relaciones con la comunidad internacional en su conjunto.

Entonces, Em el supuesto caso de aceptarse la tesis defensista, cualquier tribunal nacional se hallarfa ante la encrucijada de infringir el orden publico interno o el orden publico internacional. Desde nuestro punto de vista, siempre debe prevalecer el ultimo.

VIII. EL CASO "SCHWAMMBERGER"

· "AI principio de 1943 la situaci6n se hizo insoportable. Un militar austrfaco llamado Schwammberger lleg6 como jefe

52 Para una breve resefia de las discusiones en el Consejo de Seguridad ver Lanus (1984). No compartimos su postura crftica respecto del hecho.


de los talleres; era una bestia espantosa. Venia del pueblo de Rosvadov donde habfa liquidado el ghetto. Desde el momento en que Schwammberger comenz6 a reinar en nuestros talleres dejamos de estar seguros con respecto al manana. Cada semana hacfa salir a los prisioneros y ordenaba ejecuciones". Este relato pertenece a Max Wolfshaut Dinkes, uno d~ los ~ocos sobrevivientes de la ciudad de Przemsyl, en Poloma, qmen continua recordando actos de infinita crueldad y el asesinato de familiares amigos y de cientos mas de vfctimas indefensas, para preg{mtarse sin respuesta: "lC6mo se pollia asesinar a nifios inocentes s6lo porque eran judfos? lQue tenfan en Iugar de coraz6n esos monstruos para cometer semejantes horrores?" (citado por Lutzky, 1990).

El pedido de extradici6n de Josef Franz Leo Schwammberger proviene del Juzgado Municipal de Stuttgart, efectuado el 20 de setiembre de 1972, produciendose la detenci6n del citado recien en noviembre de 1987 en Huerta Grande, Provincia de Cordoba. La orden de arresto de Schwammberger fue librada a rafz de que "en el marco de la planeada y realizada 'soluci6n definitiva de la cuesti6n de los judfos' del regimen nacional-socialista, es decir, el exterminio fisico de los judfos y por la raz6n de que el citado consideraba a sus vfctimas como seres inferiores por orden y obsecaci6n racistas ... ", fue autor o partfcipe de varios centenares de asesinatos de personas -tambien nifios- indefensas y colabor6 activamente en la campaiia de traslado de millares de judfos a los campos de exterminio de Belzec y Auschwitz (citado en el voto del Dr. Schiffrin). La extradici6n de Schwammberger demand6 un engorroso tramite judicial, hasta ser finalmente efectivizada el dfa 2 de mayo de 1990.

Las cuestiones debatidas en el proceso pueden ser resumidas en tres puntos: a) la supuesta prescripci6n de los hechos imputados a Schwammberger; b) los tribunales de la Republica Federal Alemana serfan incompetentes para juzgar dichos delitos, y c) siendo Schwammberger ciudadano argentino y habiendo optado por ser juzgado por los tribunales nacionales no es posible acceder a la extradici6n.

Dejaremos de lado, por un momento, el tema central de nuestro trabajo, para explicar sucintamente las soluciones dadas a los puntos b) y c) por la Sala III de Ia Camara Federal de La Plata, por el Procurador General de la Naci6n y por la Corte Suprema de Justicia.

ENSAYOS 163

En cuanto ala competencia de los tribunales de la Republica Federal Alemana, la defensa alegaba que el Estado aleman, del que fue dependient~ Schwammber:ger, y su legislaci6n y tribunales desaparec1eron al final1zar la Segunda Guerra Mundial formando la Republica Federal Alemana, una entidad est~tal y una legislaci6n posteri?res a 1!1 comisi6n de los hechos imputados a aquel; que s1 fuer.a JUzga~o por los tribunales de dicha republica, s~rf~ persegu1do ~n virtud de una ley posterior a esos acontec1m1entos y ante JUeces designados con posterioridad al hecho de la causa.

En el fallo de la Camara Federal, el Dr. Schiffrin respondi6 a estos argumentos, en primer Iugar remitien~o a las respuestas dadas por el Derecho de gentes que anahz6 al trat~r el tema de la prescripci6n (ver analisis del voto del Dr. Schiffrin mas adelante). Una vez desechados los argumentos de pri~era instancia en cuanto a la.suce.si6n de Estados,. sostiene que el Reich no ha desaparec1do smo que se man~1ene. en "estado latente" y no cabe tratar .a las dos Ale~amas. smo como 6rdenes de estabilidad parc1al, como man1festacwnes internacionalmente reconocidas de la asociaci6n polftica d~l entero pueblo aleman hasta tanto este pueda, en entera .hbertad, pronunciarse sobre su destino, y, en consecuenc1a, cualquiera de las doses competente.

El Dr. Garro, por su parte, sostiene que, desde el punto de vista internacional, la Republica Federal Alemana representa a Alemania como un todo unitario sin que enerve tal concepto el hecho de la existencia paralela de la Republica Oriental, de modo tal que hubiera sido perfe?tamente factible qu~- la Republica Democratica fuera la reqmrente de la extradicwn, ostentando iguales tftulos que los de la Republica Federal.

El Procurador General sostiene que se puede apelar alternativamente a la tesis de la identidad parcial (recogida del dictamen del perito en Derecho aleman, Dr. Zuppi), o al criterio de identificaci6n (sostenido por la Camara Federal), o al de la sucesi6n de estados (que otorga una facultad discrecional y no obligatoria ~e reprimir l?s crimene~ cometid?s co~ anterioridad al camb10 de soberama -no habu~ndose d1scutl= do en autos la pretension punitiva de la Republica Federal Alemana-) de modo tal que es perfectamente lfcito conside= rar que la Republica Federal se encuentra legitimada para solicitar la extradici6n.


La Corte Suprema participa tambien de la idea de que la Republica Federal es sucesora soberana del Reich aleman, que ha quedado sometido a la potestad territorial de dos Estados reconocidos como soberanos por la comunidad internacional, y que la persecusi6n de los crfmenes cometidos con anterioridad al cambio de soberan1a, es un acto discrecional y no una obligaci6n, pero una vez expresada la voluntad de ejercer dicha facultad, la comunidad internacional no puede legitimamente oponerse a ello. Agrega la Corte, que la Republica Federal Alemana desde su organizaci6n constitucional ha demostrado de .manera expresa su vocaci6n sucesora del Imperio aleman.

El segundo aspecto de este caso, en el que no nos detendremos, es el que se refiere al cuestionamiento por parte de la defensa relativo al caracter de nacional argentino del acusado (Schwammberger se nacionaliz0 con posterioridad a su arribo a nuestro pais una vez finalizada la Segunda Guerra), quien por haber optado por ser juzgado por los tribunales nacionales no serfa pasible de ser extraditado5a, El fallo de la Corte Suprema reviste en este punto particular importancia debido a que se modifica en ella jurisprudencia que este mismo tribunal venia sosteniendo. La discusi6n giraba en torno a si el articulo 3, inciso 1Q de la ley 1612, en cuanto permite la extradici6n del cuidadano argentino naturalizado con posterioridad al hecho que motiva el pedido de extradici6n, ha sido derogado o no por el articulo 669 del C6digo de Procedimientos en Materia Penal que otorga al reo, si fuese ciudadano argentino, la opci6n de ser juzgado por los tribunales nacionales. En este punto las soluciones dadas por la Camara Federal (ver el extenso analisis que realiza el Dr. Schiffrin y sus consideraciones acerca de los metodos de interpretaci6n del Derecho), como por la Corte, son coincidentes. En ella se resuelve en favor de la vigencia del articulo 3, inciso 1Q, por lo cual se hace Iugar al pedido de extradici6n de un ciudadano argentino que ha obtenido su ciudadan1a con posterioridad al hecho objeto de la extradici6n (en igual sentido Fallos 81:176 y dictamen del Procurador General Marquardt en Fallos, 284:459; en contra Fallos, 266:137).

53 Con posterioridad a los fallos aquf analizados, la Sala III de la Camara Federal Civil y Comercial de la Cap. Fed. confirm6 la sentencia de primera instancia por la que se cancel6 la carta de ciudadanfa de Josef Schwammberger. Ver especialmente allf el voto del Dr. Vazquez por su particular analisis de la cuesti6n. Este fallo podrfa haber evitado la discu-si6n que estamos estudiando. ·

ENSAYOS 165

Antes de analizar el punto relativo a lR supuesta prescripci6n de los delitos imputados a Schwammberger es necesaria una rapida recopilaci6n de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de extradici6n. Analizaremos dos puntos basicos: a) el tratamiento que da la Corte a la prescripci6n en materia de extradici6n, y b) la negativa a conceder la extradici6n cuanao se encuentra violentado el orden publico.

En cuanto a la prePcripci6n, en los supuestos regidos por el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, la Corte Suprema ha dicho, en reiterada~ oport~nidades que la misma se rige por las leyes del pms reqmrente (Falzos, 156:156; 259:231; 260:174). Este principia fue receptado por nuestn J.egislaci6n, en el inci~o 5Q del artlcu~o 655 del C6digo de Procedimientos en Mater1a Penal, que nge los casos en los que no existe tratado sobre la extradici6n.

En un caso de circunstancias sustancialmente analogas a las del caso "Schwammberger", el Supremo Tribunal dijo que "en lo que hace a la alegada prescripci6n de la acci6n penal el texto claro del artfculo 3Q, inciso 5Q de la ley 1612 y del artfculo 655 inciso 5Q del C6digo de Procedimientos en Materia Penal o~dena en esta materia atenerse a las disposiciones conte~idas en las leyes de la N aci6n requirente, o sea de la Republica Federal de Alemania, y de acuerdo con estas resulta evidente ... que la prescripci6n de la acci6n correspondiente al deli to perseguido ·no se ha verificado hasta el momenta" (Fallos, 265:219, "Bohne, Gerhard Johannes Bernard s/extradici6n"; se trata de un criminal nazi acusado por hechos ilfcitos cometidos durante el III Reich).

Pasemos ahora a la negativa, puesta de manifiesto por la Corte en diversas oportunidades, de conceder extradiciones cuando se halla enjuego el orden publico interno. La mayorfa de los casos en los que se plante6 la cuesti6n fue en supuestos de condenados en rebeldla y donde el ordenamiento jurfdico del pa:fs requirente solo preve una revision limitada de la sentencia afectandose de este modo el derecho a la defensa en juicio ~segurado por el articulo 18 de la Constituci6n.

El alto tribunal sostuvo que "el juicio de extradici6n s6lo tiene por objeto diferir el pedido de una naci6n amiga en los intereses de la justicia, requiriendo solamente aquellos antecedentes y aquellas pruebas necesarias para evitar se daiien derechos y garantfas que nuestra Constituci6n y nuestras leyes amparan a todos los que pisan el suelo argentino (Fallos, 90:409, especialmente p. 412).


En Fallos, 217:340 la Corte dijo que "no es posible, sin violencia de aquella (art. 29 de la Constituci6n del 49, actual art. 18), acceder al requerimiento ... pues en ello se hallan comprometidos principios que interesan al orden publico de la Naci6n".

Frente a la tradicional jurisprudencia de la Corte, en el caso "Schwammberger" se debia decidir si las leyes sobre la prescripci6n que rigen en la N aci6n requirente y que son leyes ex post facto, afectan o noel orden publico interno y, silo hicieran, si seria posible o no acceder a la extradici6n solicitada.

Esta cuesti6n fue resuelta de diferentes formas por. el vocal preopinante de la Camara Federal de La Plata, Dr. Schiffrin, por el Procurador General, Dr. Roger, y por la Corte Suprema (voto unanime de los Dres. Petracchi, Fayt y Bacque).

VIII. a) El voto del Dr. Schiffrin

Este voto ha sido el que mas hemos tornado en cuenta al momento del analisis te6rico, por lo que, brevitatis causae, s6-lo nos detendremos en aquellos aspectos que aun no han sido tratados.

El camino que este magistrado utiliza para otorgar la extradici6n en el aspecto referente a la prescripci6n es diferente al seguido por el resto de los jueces. Luego de un exhaustivo estudio de la evoluci6n legislativa de la Republica Federal Alemana con respecto a la prescripci6n de los crimenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, hasta llegar a la definitiva imprescriptibilidad, se detiene en el hecho de ser estas normas ex post facto. Se opondrian tales normas, entonces, al articulo 18 de nuestra Constituci6n, no bastando la simple remisi6n al texto del articulo 655 del C6digo de Procedimientos en Materia Penal, de acuerdo con lo normado por el articulo 14 del C6digo Civil en cuanto pone al orden publico como limite al reconocimiento de la ley extranjera.

Del analisis del articulo 18 de la Constituci6n y de jurisprudencia de la Corte, concluye que no es posible reconocer y aplicar leyes de terceros paises que, con eficacia ex post facto, prolonguen los plazos de prescripci6n.

Sin embargo, es necesario considerar que nuestro orden juridico no se agota en la letra expresa de la Constituci6n y "las leyes que en su consecuencia se dicten", sino que hay que considerar a aquellas normas o principios que se encuentran en la conciencia de los pueblos mas alla de su orden positivo.

ENSAYOS 167

Estos principios de justicia son, a su vez, principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, lo que les da el caracter de normas o fuentes del Derecho internacional.

Como elementos constitutivos del derecho inernacional, estos principios no pueden ser extra:iios al orden juridico de nuestro pais por la recepci6n que el articulo 118 de la Constituci6n Nacional hace del Derecho de gentes.

De un extenso analisis de los individuos como sujetos inmediatos del Derecho de gentes, de la gestaci6n de los principios del Derecho penal internacional, del papel que cumple el nullum crimen nulla poena sine lege dentro de este y del movimiento por la imprescriptibilidad de los crimenes internacionales, se puede concluir que: el Derecho internacional tiene entre sus finalidades esenciales la protecci6n del individuo contra los abusos totalitarios, que las leyes ex post facto no estan prohibidas en el Derecho penal internacional (debido a sus especiales caracteristicas) y que los crimenes inter-nacionales son imprescriptibles. ·

Para Schiffrin, la vigencia limitada del nullum crimen ... en el Derecho de gentes le seria oponible a nuestro pais, a pesar de su explicita reserva convencional, por el caracter ius cogens que reviste esta norma y por la ya tratada re.cepci6n del derecho penal internacional que resulta del articulo 118 de Ia Constituci6n Nacional54. Por su parte, la imprescriptibilidad de los crimenes internacionales es un principio del Derecho de gentes al que se halla subordinado nuestro orden juridico (remitimos a lo dicho en VI.a.).

54 Desde una perspectivn positivista, o tomando los conceptos del derecho internacional desde un fundamento voluntarista se critica este tipo de caracterizaciones como normas ius cogens. Si bien hay acuerdo respecto a que es lo que debe considerarse como norma ius cogens, no lo hay respecto a cuales normas lo son.

Se sostiene que para ser considerada ius cogens la norma debe ser parte del Derecho internacional general, pero se niega que toda norma del Derecho internacional generallo sea. Por el contrario, quienes le niegan el caracter de norma imperativa argumentan que serfa mas acertado dar una interpretacion restrictiva del ius cogens para que al evolucionar, el posterior desarrollo del Derecho internacional permita extender dicho reconocimiento a otras normas. Sin embargo, estas posturas no son aptas para el Derecho internacional de los derechos humanos ya que permiten a un Estado sustraerse de las obligaciones que el mismo Derecho internacional crea, por su sola voluntad. Creemos que, al menos, la norma que impone el respeto a los derechos humanos es una norma ius cogens. Y todo Estado que vi ole los derechos humanos incurre en responsabilidad internacional.


De cualquier modo, lo que es fundamental para que este magistrado asevere que la legislacion alemana sobre prescripcion de los delitos cometidos por Schwammberger no es contraria a nuestro orden publico es la adecuacion que nuestras normas deben al Derecho de gentes.

Sin perjuicio de esta solucion, se puede considerar que los crimenes imputados a Schwammberger no se hallan prescriptos por las sucesivas interrupciones que esta ha sufrido debido a las distintas actuaciones judiciale:;; de los tribunales alemanes. Hay, sin embargo, un obstaculo para fallar, sin mas, que la acci6n no ha prescripto. El Codigo Penal aleman dispone actualmente.que, en ningun caso, sucesivas interrupciones pueden extender el plazo de prescripci6n mas alla del doble del plazo previsto para la pena maxima (en nuestro caso no podria ser mas de cuarenta a:fios). Schiffrin cree, entonces, que no es aplicable el principio de la ley penal mas benigna debido a las especiales caracteristicas de los delitos cometidos. Considera que el principio aludido no tiene actualmente solo jerarqufa legal como consecuenc .. a de la ratificac~on del Pacto de San Jose de Costa Rica y del Pacto InternaCional de los Derechos Civiles y Polfticos. Es importante d.estacar que el camarista considera que los pactos' internacwnales prevalecen por sobre las leyes ordinarias. Sin embargo, no obstaria la opinion contraria, a que estos tratados forman parte del orden publico, lo que elevarfa al principio de la ley penal mas benigna a un rango superior al que le da el artfculo 22 del Codigo Penal. Para Schiffrin, de cualquier modo, "el principio de aplicacion de la ley penal mas benigna no alcanza en nuestro Derecho ala prescripcion" (consid. 58; ver nuestra opinion al respecto en pto. 4). Esta interpretacion es coherente con la letra del Pacto de San Jose de Costa Rica, c~~o artfculo 92 se refiere solo a una pena mas leve. No coincidimos con este punto de vista ya que en la interpretacion de los pactos sobre proteccion de los derechos humanos debe preferirse siempre la que mas favorezca a esta proteccion. Desde este punto de vista, el artfculo debe entenderse como refiriendose al principio en forma generica en todo su alcance y no limitandolo solo a la pena. .

En conclusion, Schiffrin resuelve la cuesti6n considerando que las normas alemanas ex post facto no vulneran nuestro orden publico por la recepcion que este hace del Derecho internacional, ya que "el Derecho extranjero que adecuando sus prescripciones al Derecho de gentes establezca para aquellos

ENSAYOS 169

supuestos (crfmenes contra la humanidad), la imprescriptibilidad, resulta plenamente conforme ala Constituci6n Nacional cifiendose a sus principios rectores". Ademas, "nc es exigencia del orden publico argentino la aplicaci6n retroactiva de leyes penales mas benignas sobre prescripcion" (consid. 60).

VIII. b) El dictamen del Procurador General El Dr. Roger55 considera que el artfculo 14 del Codigo

Civil no es aplicable en este caso. Como vimos, el lfmite a la aplicacion de normas extranjeras es el orden publico interno. Sin embargo, considera el Procurador General que en casos de extradicion, la normativa del C6digo Civil no es aplicable debido a que estos procesos se hallan regidos por una "legislacion especial y, por otro lado, federal cuya supremacia sobre la ley comun es incuestionable y debe prevalecer aun en supuestos de conflicto". Considera que en nada puede verse afectado nuestro orden publico por tener que aplicar nuestros jueces normas extranjeras que regulan de distinta manera el instituto de la prescripci6n. De mas esta decir que no coincidimos con este punto de vista. Aun cuando fuera inaplicable el Codigo Civil, el lfmite del orden publico quedaria subsistente por provenir de la misma Constitucion Nacional. Nose trata de que la Republica Federal Alemana legisle en forma identica a nuestro pafs el instituto de la prescripcion, sino que ni aun para el mero tramite de otorgar una extradici6n, nue~tros tribunales podrian, en principio (interpretando en forma rfgida el articulo 18 de la Constitucion Nacional sin considerar el Derecho penal internacional), aplicar una norma ex post facto.

Otro punto esencial de este dictamen es que de las particularidades del regimen de extradici6n surge que "no es de aplicaci6n aquila doctrina legal que manda estar a lo mas favorable al procesado, regia que debe necesruiamente observarse para regir el criterio de los magistrados que han de juzgar sobre el fondo de las causas criminales". Tenemos dudas para suscribir la postura del Dr. Roger. Ya hemos dicho que procesalmente no se pueden aplicar las normas mas gravosas para el reo y nocreemos que la extradicion debaser una ex-cepcion a la regla. · ' ·

55 El dictamen del Procurador Gener~l de la Naci6n es del21-IX-1989 (E.D., 13-VI-90 y L.L., 16-VII-90).


El dictamen finaliza sosteniendo que, aplicando las normas vigentes al momenta de cometerse los hechos, la prescripci6n nose habria cumplido como consecuencia de las sucesivas interrupciones.

VIII. c) El fallo de la Corte Suprema

El fallo de la Corte Suprema es el mas renuente a analizar la cuesti6n de las normas ex post facto sobre prescripci6n resolviendo el pedido de extradici6n tomando en cuenta s61~ la normativa que regia los delitos por los que Schwammberger es acusado al momenta en que fueron cometidos.

Sostiene el Supremo Tribunal "que aun en el caso que se tomara en cuenta exclusivamente el texto del paragrafo 68 del C6digo Penal del Reich, vigente al momenta de los hechos, cab:fa computar como actos interruptivos del curso de la prescripci6n las 6rdenes de arresto del Amtsgericht de la ciudad de Stuttgart, del 6 de noviembre de 1963 y del 20 de setiembre de 1972, sin computar los actos de otros tribunales dictados con anterioridad, que se refieren a un numero menor de hechos; y que el plazo de prescripci6n originario de veinte a:iios recien se habia operado en 1992. El recurrente no se hace cargo de refutar esa afirmaci6n del a quo, de conformidad con las circunstancias comprobadas en la causa y el Derecho extranjero que le es aplicable. Por el contrario, con su silencio ha admitido tacitamente la correcci6n de la decision de la Camara".

De esta forma, el tribunal elude el punto que estamos estudiando, considerando que "resulta abstracto el t:ratamiento de la cuesti6n relativa a la aplicabilidad de las leyes posteriores que modificaron el regimen de prescripci6n y, en su caso, tambien lo es detenninar si ello seria repugnante a la garant:fa del nulla poena sine lege praevia consagrada en el art:fculo 18 de la Constituci6n Nacional". La Corte Suprema ignora la norma actual alemana que proscribe que sucesivas interrupciones extiendan el plazo de prescripci6n mas alia del previsto para la pena maxima que, como ya hemos dicho, es en nuestro caso de cuarenta afios.

De cualquier manera, el silencio de la Corte hace suponer que no considera ajena a nuestro ordenamiento juridico la soluci6n del Dr. Schiffrin fundada en la imprescriptibilidad de los cr:fmenes internacionales y que aqu:f intentamos respaldar.

ENSAYOS 1:71

IX. CoNSIDERACIONES FINALES

Este trabajo tuvo como punto de partida la lectura del caso "Schwammberger". Todo aquel C{Ue haya lefdo .los fallos en cuesti6n pensara que estamos hac1endo referencia ai voto del vocal preopinante de la Camara Federal de La flata, _Dr. Schiffrin porque el ha sido el unico que ha man~emdo e~ mstituto de'la imprescriptibilidad de los cri.menes mte;naClonales como norma a aplicar por nuestros tr1bunales. Sm ~mbargo esto es cierto s6lo parciaimente. Las ot:as ~en~,enClas q.u~ recayeron en la misma causa (usamos el termmo sentenCla no en un sentido tecnico, para referirnos en general al voto del otro camarista, Dr. Garro, al dictamen del Proc_urador General y al fallo de la Corte Supren;S:) .encuen~ran dive~s~s caminos para no profundizar en el anal.Isis de la unprescnp~lbilidad de estos crfmenes como norma de Derecho mternaci~nal aplicable en nuestro Derecho interno. Esta p~stura ambigua nos ha llevado al estudio tanto como el trab:;Jo~o. f~lo del Dr. Schiffrin. Si bien este opina que la im:prescrq~t~b1hdad d.e los crimenes internacionaies tiene una ansta pohtica que dificulta la labor de los tribunales, nosotros c~·eemos, por o~ro lado que habfa una soluci6n juridica que los JUeces no deb1.an desc~nocer. El valor justicia no se refuerza con sent.enc1as que buscan resquicios juridicos formales para no anal~zar el fondo de un caso que abria las puertas para una t~rm~nante declaraci6n del Poder Judiciai en contra de los totahtar1smos. Fue una nueva oportunidad desperdiciada. No creemos que nuestro pais se halle en tal grado de desarroll? respecto a .la protecci6n de los derechos hu~anos, que este tipo de cuestw-nes juridicas le sean secundar1as. . .

Dijimos que nuestro trabajo surgi6 a partir de la lec~ura del fallo Schwammberger, y esto nos _l~~it6 en dos sentidos. En primer Iugar parte de nuestro anal.Isis surge de ~as argumentaciones hedhas por el Dr. Schiffrin y, secun~aname;nte, muchas de las consideraciones que hacemos estan r~fer~das al supuesto de los crimenes internacionale~. Esto Sigmfica que algunas de las conclusiones a las que arnb~os, en ~specialla preeminencia en estos casos del Derecho mtei'I?-acwn!'ll por sobre el Derecho inte!fio, no p~ed~n ser extendidas sm mas a situaciones sustanc1almente distmtas. . .

A la hora de iniciar la evaluaci6n, la primera referenc1a es para el voto del Dr~ Schiffrin. Este fallo reconforta por su


adecuad? tratamiento del Derecho internacional. Si bien no compartlmos todas las soluciones .que aporta, es importante d.est3:car el hecho que una sentenc1a se base -ante la im·ufiClencia. del.Derecho interno--: en el J?erecho de gentes. Incluso las aphcacwnes a las que arnba senan contrarias a las dadas por el ~erecho interno si, como sucede muchas veces en nues~ros tnb;males, se desconociera o menospreciara al Derecho mternacwnal.

Sostener que nuestra Constitucion recepciona al Derecho de gen;tes, como de hecho lo hace, implica que al menos en matena de Derecho penal internacional o en la proteccion de los derechos humm;os, debi.do allugar preeminente que ocu~an en, el Derecho mternacwnal, nuestro pais se halla sometid~ a !3l. Por ende! toda respuesta dada en esta materia, que este en cons?nancm c~m el crdenamiento jurfdico internacio~al, no podra ser cons1derada como contraria al orden publico mt~rno. Nuestro ordenamiento jurfdico, al menos en esta matena, se halla sujeto al Derecho internacional y debe adecuar su conducta tanto interna como externa a el. . Beccaria56 ha dicho que "en los delitos atrocfsimos (es de

cir, .. l~s me~os probables) las mas ligeras conjeturas bastan, y es hc1 to al Juez, transgredir el Derecho ... ". No somos testigos ya de a9uellas epocas _en las que ~on la simple imputacion de ser bruJa o estar pose1do por el d1ablo se justificaba una conde!la, desaparecfan los derechos y garantfas del acusado y se deJaba de lado, el ~ri~unal porque bastaba con el inquisidor que n~ reconoc1a hm1tes en su tarea de buscar la santa verdad: Sm embargo, en temas donde se juzgan crfmenes internacwnales nos hallamos frente a algunas similitudes !amentables, por eso, es licito decir -junto a Vanossi- que en estos caso~ "ha;y mucha improvisacion y esl6ganes que apelan a ~a ~~ocwnah.dad, en temas en los que· el analisis requiere obJetlvidad de Juicio, conocimiento y reflexi6n. Las Iagrimas· n~ bastan para s~perar las .d~sgracias" (Vanossi, 1982); Asu~Ir la resp?nsab1hdad de V1v1r en un Estado de Derecho sigm~ca ser r1guroso en la proteccion de los derechos humanos so re todo -y no "aun"- con aquellos que son acusados de s~r :esp~nsables de crfmenes contra la humanidad. La cienc~~ Jundica no puede perder su cientificidad ante la impreSion causada por una acusacion grave.

C ..

1 56CTrans~riptos por el Dr. Vazquez en el fallo de la Camara Federal

lVI y omerc1al.

ENSAYOS 173

A lo largo de nuestra investigacion fueron muchos los prejuicios que tuvimos que apartar. Fue necesario, por ejemplo, alejarnos de una concepcion tradicional del Derecho internacional, donde la voluntad del Estado juega un papel fundamental. Comprobamos que en el ambito de lo que se ha denominado "Derecho internacional de los derechos humanos", mantener en el centro deljuego ala voluntad estatal no es util para los objetivos que se persiguen. Por el contrario, pennite que los Estados se sustraigan de los compromisos internacionales relativos a los derechos humanos. No puede, entonces, ser esta concepcion 1~ que mas favoreza a una decidida lucha por la dignidad del hombre.

El reconocimiento de la primacfa del Derecho de gentes por sobre el Derecho interno en materia de crfmentes contra la humanidad no soluciona, sin embargo, el problema princi-

. pal, que sigue siendo la garantia de los derechos humanos. Aquf el Derecho internacional tiene muchas ensefianzas que darnos y su funcion es esencial para su desarrollo, pero este respaldo no puede ser entendido sino como un elemento mas al momento de lograr que los derechos del hombre sean efectiva y eficazmente tutelados y respetados en el ambito local.

Tenemos la esperanza de que actitudes como la de Schiffrin sirvan para afianzar una tenue tendencia jurisprudencial, que pese a reiterados pasos en falso, propugne una real proteccion del ser humano por su sola condici6n de tal. N uestra historia no tiene demasiados antecedentes que nos permitan ocupar un sitio digno dentro del concierto de las naciones civilizadas; comportamientos tan oscuros como los que han servido para que la Argentina pasase a ser considerada, hasta no hace mucho tiempo, como "el cabo de la ultima esperanza" para los criminales nazis57, nos obligan al duro trabajo de revertir la situacion. Creemos que la reflexion juridica crftica es uno de los caminos mas adecuados para impulsar el reconocimiento definitivo de los derechos humanos.

57 Seglin lo ha denominado el cazador de nazis Sim6n Wiesenthal (ci-tado por Lutzky, 1990). ·


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