LAS GARANTÍAS FUNDAMENTALES DE LA JUSTICIA CIVIL EN EL MUNDO

GLOBALIZADO.

Michele Taruffo

(“Páginas sobre justicia civil”,

Editor Marcial Pons)

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS GARANTÍAS PROCESALES.

El fenómeno europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial.

• La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 8 y 10 (1948).

Art. 8: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.

Art. 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

•Convención Europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, art. 6 (1950)

• Convención Interamericana sobre los derechos del hombre, Pacto de San José de Costa Rica (vigente en Uruguay desde 1985, ley 15.737 art. 8).

Art. 8 (Garantías judiciales):

1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse, libre y privadamente, con su defensor.

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) Derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.

3.- La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4.- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5.- El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.

•Constitución brasileña (1988):

• art. LIV: consagra el debido proceso;

• art. LV: establece expresamente la garantía del contradictorio y de la defensa.

• art. LVI: establece la inadmisibilidad de las pruebas ilícitas.

* Algunas Constituciones (Brasil, Italia, Portugal) consagran como garantía constitucional la motivación de la sentencia; mientras que otras, como la de Estados Unidos o la de Uruguay, no consagran en forma expresa dicha garantía.

* Algunas Constituciones prevén la asistencia judicial a los menos pudientes (Const. Uruguay, art. 254; Const. Brasileña, art. LXXIV).

•Afirma Taruffo que su propósito no es desarrollar un análisis comparado de las varias garantías procesales en los diferentes ordenamientos; desea, más bien, partir de una constatación de orden general para desarrollar algunas implicaciones que se derivan de allí.

•La constatación es que, a pesar de las diferencias y divergencias, estamos frente a la ya clara afirmación de la idea fundamental en virtud de la cual existe un núcleo esencial de principios irrenunciables que gobiernan la administración de la justicia civil en los ordenamientos evolucionados y que tienen que ver con el juez que debe ser independiente e imparcial; con las partes, que deben ver asegurado su acceso a la tutela jurisdiccional y el derecho a defenderse; y con el procedimiento que debe ser rápido, simple, accesible y eficiente para el ejercicio de los derechos.

Las funciones de las garantías procesales

• Función política.

Con esto Taruffo quiere significar que las garantías del proceso se enuncian en el contexto de la reivindicación de los derechos fundamentales del ciudadano, como instrumento necesario para la realización de tales derechos.

* Función económica.

Ésta surge cuando se piensa en el proceso civil no sólo como un lugar de afirmación de las garantías individuales, sino también como factor importante de desarrollo económico, es decir, como un instrumento que, asegurando una rápida y satisfactoria resolución de las controversias, ayuda a garantizar una mejor circulación de la riqueza, un funcionamiento del mercado más eficiente, una mayor protección de la propiedad, del crédito y de las inversiones, y un desarrollo de la producción, del consumo y de los negocios más ordenado.

La función política y la función económica de las garantías procesales pueden, evidentemente, sumarse entre sí y combinarse de varias maneras, como sucede de hecho en las Constituciones nacionales y en las declaraciones internacionales de derecho.

Pero vale la pena considerar que éstas tienen implicaciones al menos parcialmente diferentes.

La función política de las garantías – ligada esencialmente a la reivindicación de los derechos individuales de los ciudadanos ante el poder del Estado- explica la presencia de principios específicamente conectados con esta relación: se pasa entonces de la independencia e imparcialidad de los jueces a los derechos de acceso a la tutela jurisdiccional y a la defensa; de la obligación de motivación de la sentencia a la previsión de una acción popular como aquella de la que se habla en el art. LXXIII de la Constitución brasileña.

Del otro lado, la función económica de las garantías se encuentra ligada principalmente a la idea de que el proceso civil debe ser un instrumento eficiente de resolución de controversias.

Por ejemplo, duración razonable del procedimiento y efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos.

La efectividad de las garantías

Nos hemos dado cuenta – dice Taruffo- de que la enunciación de las garantías fundamentales del proceso sólo tendría una función declamatoria y abstractamente reinvindicativa si sólo permaneciera en el papel y no fuese ejecutada en la práctica.

Por otro lado, como ya se ha señalado, el surgimiento de la función económica de las garantías procesales ha contribuido a dar una mayor concreción a los discursos sobre los grandes principios, poniendo en evidencia, particularmente, la dimensión funcional del proceso civil en el contexto socioeconómico.

El tema de la efectividad hoy tiene una importancia fundamental.

En tal sentido señala Taruffo que un primer orden de consideraciones atiende al hecho de que sobre la efectividad de las garantías procesales se puede hablar en dos sentidos diversos:

efectividad institucional y

efectividad concreta.

Por efectividad institucional entiende la presencia en un ordenamiento dado de todos los mecanismos institucionales y procesales que son necesarios para darle un contenido efectivo a las garantías.

Ejemplos: formas eficaces de asistencia jurídica a los desfavorecidos, medidas cautelares adecuadas, ejercicio del derecho de prueba sin limitaciones injustificadas, procedimientos simples y rápidos, remedios ejecutivos idóneos para llevar a cabo la actuación de los derechos, etc.

La efectividad concreta, en cambio, tiene que ver con la aplicación directa y específica en la realidad de cada proceso de las garantías fundamentales y de los mecanismos institucionales dirigidos a su realización.

Esta se distingue de la anterior porque puede suceder que en un ordenamiento dado los mecanismos que ejecutan las garantías estén formalmente previstos pero no funcionen o lo hagan de modo inadecuado, con la consecuencia de que tal realización de las garantías termine por eludirse o frustrarse.

Es más, un ordenamiento puede conferir al juez todos los poderes necesarios para que el proceso sea conducido de manera ordenada, racional y esté dirigido a conseguir una decisión justa, pero si el juez no ejerce adecuadamente los poderes de los que dispone y deja que los abogados “hagan el proceso”, difícilmente el proceso será rápido y capaz de producir una decisión meticulosa y fundada en una determinación verdadera de los hechos.

Las dos dimensiones de la inefectividad pueden manifestarse de varias maneras.

Un ordenamiento puede ser institucionalmente inefectivo cuando faltan los instrumentos jurídicos necesarios para realizar una o más garantías del proceso.

Por otro lado, un ordenamiento puede ser concretamente inefectivo aunque no lo sea institucionalmente, si tales instrumentos están configurados de modo inadecuado o son puestos en funcionamiento de modo ineficiente – o no se ponen en funcionamiento de ninguna manera- por los sujetos a quienes corresponde la tarea de asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos en la realidad cotidiana de la justicia civil.

Las dimensiones de las garantías:

la dimensión nacional

Algunos ordenamientos han demostrado en los últimos años que saben transformarse, a veces con cambios profundos dirigidos sobretodo a la simplificación, a la rapidez y a la funcionalidad del proceso.

Representan ejemplos particularmente significativos el CGP uruguayo, vigente desde 1989; las Civil Procedure Rules inglesas, que entraron en vigor en 1999; la Ley de Enjuiciamiento Española del 2000; y las reformas alemanas del 2002; que han demostrado de varias maneras la capacidad del legislador para adaptar las normas procesales a la necesidad de tutela de los derechos que se manifiestan en la realidad actual.

Empero, si se analizan los varios ordenamientos nacionales desde el punto de vista del grado de satisfacción de las garantías que en cada uno de ellos se consagran, nos encontramos frente a un panorama muy diverso, en el que algunos ordenamientos alcanzan un nivel apreciable de efectividad, mientras en otros este nivel sigue siendo absolutamente inadecuado.

* Trabajo de Santiago Pereira sobre los resultados del proceso civil en nuestro país.

“El proceso civil ordinario por audiencias. La experiencia uruguaya en la reforma procesal civil”, editado por Amalio M. Fernández, mayo de 2008, publicación del CEJA (Centro de Estudio de Justicia de las Américas), págs. 131 y 132.

El rol de los abogados

La opinión de los abogados es hoy decididamente favorable al nuevo sistema, destacando la significativas ventajas del mismo frente al régimen derogado. Los abogados consultados en el relevamiento fueron contestes de modo casi unánime al respecto.

En ninguno de los eventos científicos o gremiales organizados luego de la entrada en vigencia del CGP, se ha postulado la sustitución del nuevo sistema por otro.

Lo que se discute son cuestiones jurídicas susceptibles de interpretaciones divergentes a efectos de lograr, en la medida de lo posible, la armonización o coherencia de la doctrina y jurisprudencia a su respecto.

La reforma procesal ha introducido cambios favorables en el modo en que ejercen su profesión los abogados. Se exige un mayor estudio y una mayor responsabilidad del letrado actuante en la preparación de los casos.

Los abogados trabajan en equipo, sus clientes tienen acceso a las actuaciones procesales, los ven actuar y, por ende, valoran la labor de sus letrados cuando éstos tienen dominio del caso.

Los abogados sienten un mayor nivel de exigencia profesional, requiriendo mayor preparación de los actos de proposición (en que debe ofrecerse toda la prueba) y las audiencias. Los clientes comprenden en forma más clara cuál es el rol del abogado en el proceso.

En las audiencias los abogados suelen cumplir un rol importante de contralor:

-De las excepciones previas interpuestas y la resolución de las mismas;

- De la fijación del objeto y de la prueba;

- De la prueba que se ordena diligenciar;

- Del propio acto de diligenciamiento probatorio, formulando preguntas a testigos y peritos sobre el contenido de sus afirmaciones y sobre las circunstancias de credibilidad.

-Del relevamiento de la prueba testimonial realizado surge un importante número de preguntas a los testigos formuladas por el abogado de la parte contraria a la que lo propuso, poniendo de manifiesto el contralor relevante que los letrados pueden ejercer en un proceso por audiencias con interrogatorio libre.

- Del contenido del acta y de las rectificaciones que correspondan.

- De las resoluciones judiciales para poder impugnarlas (generalmente deben impugnarse en la propia audiencia).

Las dimensiones de las garantías:

La dimensión transnacional

En el curso de los últimos años, la situación del mundo ha cambiado completamente y continúa evolucionando con una rapidez tal que resulta muy difícil tener una exacta y segura percepción de la misma.

Dos aspectos de esta transformación deben ser resaltados de manera particular:

A) la creciente transnacionalización de las relaciones económicas y comerciales hace aumentar en gran medida el número de las controversias que involucran a sujetos pertenecientes a ordenamientos nacionales diferentes.

B) la creciente mundialización de la economía hace que controversias cada vez más numerosas impliquen a sujetos ubicados en cualquier parte, incluso en áreas del mundo como China, el Sudeste asiático, África o las Repúblicas ex – soviéticas, que tradicionalmente eran ajenas a estos fenómenos.

Los problemas provocados por esta transformación del orden económico mundial son muchísimos.

Sobre el plano específico de la tutela jurisdiccional, van desde la dificultad de resolver las cuestiones de jurisdicción, a la diversidad de las normativas procesales; a la dificultad para obtener pruebas en el exterior; a los problemas relativos al reconocimiento y ejecución de sentencias en un país diferente de aquél en el que fueron pronunciadas.

En efecto, por un lado sucede a menudo que se traten y decidan las controversias transnacionales en áreas del mundo en las que se celebran los procesos, pero en las que las garantías fundamentales de la justicia civil son dudosas o simplemente no existen.

Por ejemplo: el juez no es independiente respecto del poder político o bien intereses de naturaleza política pueden influir directamente sobre la solución de la controversia.

Por otro lado, el hecho de tener que hacer valer los propios derechos o de tener que defenderse en otro país, tal vez al otro lado del mundo, puede hacer muy difícil, y a veces imposible, una adecuada tutela jurisdiccional.

A este respecto no importan solamente las distancias geográficas y los costos que de ellas derivan, sino que cuentan también, y sobretodo, las diferencias culturales, lingüísticas, éticas, políticas y económicas que en el plano transnacional son mucho más numerosas y profundas que en ámbitos locales y nacionales.

Desde este punto de vista, la solución consistente en la utilización necesaria de un abogado “local” puede no ser suficiente en absoluto.

Estas dificultades golpean a cualquier sujeto involucrado en una controversia transnacional que haya debido aceptar una cláusula de jurisdicción desfavorable o deba perseguir al deudor en los diferentes paraísos off shore o en el juego de sociedades fantasmas de las finanzas internacionales.

Pero esas dificultades asumen dimensiones dramáticas cuando quien necesita tutelar sus derechos “en otro lugar” es un sujeto débil, como un trabajador, un consumidor, o un pequeño productor industrial o agrícola.

En estos casos, la tutela jurisdiccional se hace de hecho imposible y hablar de garantías se convierte en un vacío ejercicio retórico.

Sobre estos puntos pueden conseguirse resultados en cierta medida relevantes a escala regional, como lo muestra particularmente el ejemplo de Europa, donde las Convenciones de Bruselas y de Lugano, ahora traducidas en el Reglamento Nº 44/2001 del Consejo Europeo, han formulado normas comunes claras en materia de jurisdicción y han fijado adecuados principios comunes en materia de reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.

•La situación en el ámbito del MERCOSUR.

• El Tratado de Asunción en su Anexo III numeral 2º estableció que: dentro de los 120 días de la entrada en vigor del Tratado, el grupo Mercado Común elevará a los gobiernos de los Estados Partes una propuesta de solución de controversias que regirá durante el período de transición.

• Dicho proyecto fue aprobado en la sesión del Consejo del Mercado Común celebrada en Brasilia el 17 de diciembre de 1991 y entró en vigencia el 24 de abril de 1993. Se le conoce como “Protocolo de Brasilia”.

• Posteriormente entró en vigencia el “Protocolo de Ouro Preto” que es el régimen que regula la solución de controversias en el MERCOSUR.

• Los laudos arbitrales en el MERCOSUR.

•Incumplimiento de los laudos.

• Necesidad de un tribunal supranacional.

Es claro que también en materia de garantías procesales, la superación de las perspectivas rigurosamente nacionales es una operación muy difícil que encuentra fuerte resistencia.

En este nuevo panorama del derecho globalizado resulta evidente que, mientras pierden importancia los tradicionales productores estatales del derecho, adquieren importancia los tribunales como lugares de resolución y de composición de los conflictos.

Todo esto, hace aumentar la importancia de la tutela jurisdiccional; cuanto más central sea el papel de los tribunales en lo que se está convirtiendo en el nuevo orden jurídico de la economía global, tanto más esencial será la necesidad de asegurar que los sujetos que recurren a ella encuentren una efectiva implementación de las garantías fundamentales del proceso.

El camino que hay que recorrer en esta dirección es todavía muy difícil, largo y complicado, y cree Taruffo que nadie está en capacidad de predecir su duración, modalidades y resultado.

Sin embargo, se trata de una tarea a la que el jurista de

hoy no puede sustraerse y en la cual es necesario poner

todo el empeño cultural y político necesario si no se

quiere que la justicia civil en el mundo globalizado sea un

lugar de injusticia, de discriminación y de explotación por

parte de pocos, en lugar de ser el instrumento

fundamental para la tutela y la reafirmación de los

derechos de todos.