LAS FACTURAS COMO TÍTULOS VALORES
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LAS FACTURAS COMO TÍTULOS VALORES PAULA CABALLERO RUIZ ANA MARIA MUÑOZ RESTREPO VALERIA SALAZAR GUERRA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2008
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LAS FACTURAS COMO TÍTULOS VALORES
PAULA CABALLERO RUIZ ANA MARIA MUÑOZ RESTREPO
VALERIA SALAZAR GUERRA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C. 2008
LAS FACTURAS COMO TÍTULOS VALORES
PAULA CABALLERO RUIZ ANA MARIA MUÑOZ RESTREPO
VALERIA SALAZAR GUERRA
Trabajo de grado para optar por el título de abogadas
Directora del trabajo de grado: SILVIA ISABEL REYES CEPEDA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ D.C.
2008
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946.
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION .................................................................................................... 11 HISTORIA DE LOS TÍTULOS VALORES ............................................................. 14 TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES ............................................. 19
EL CÓDIGO DE COMERCIO Y EL DERECHO CAMBIARIO .................. 19 DEFINICIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Y LOS PRINCIPIOS QUE LOS RIGEN ............................................................................................................. 21
a) LA INCORPORACION ........................................................................... 23 b) LA LITERALIDAD ................................................................................ 28 c) LA AUTONOMIA ................................................................................... 31 LA LEGITIMACIÓN .................................................................................. 34
LOS TÍTULOS VALORES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO ........................................................................................................ 40
FACTURAS CAMBIARIAS DE COMPRAVENTA Y FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE ............................................................................ 45
LA FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA ...................................... 45 LA FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE .......................................... 48 LEY DE CIRCULACION DE LAS FACTURAS CAMBIARIAS DE COMPRAVENTA Y DE TRANSPORTE ....................................................... 49
FACTURA COMERCIAL ......................................................................................... 51
DEFINICIONES ............................................................................................. 51 FINALIDAD ................................................................................................... 52 LA FACTURA COMO TITULO VALOR ....................................................... 52 ANALISIS DEL ARTÍCULADO DEL PROYECTO DE LEY FRENTE A LA POSTURA DE LA RED DE PROFESORES (AS) DE DERECHO PRIVADO DE LA ACADEMIA COLOMBIANA ............................................................ 60 FACTORING .................................................................................................. 83
LAS FACTURAS EN OTRAS LEGISLACIONES ................................................... 90
ARGENTINA, CHILE Y PERÚ ...................................................................... 90 1. ARGENTINA .......................................................................................... 90 2. CHILE ...................................................................................................... 97 3. PERÚ ..................................................................................................... 102
APORTES Y DIFICULTADES EN EL ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO .............................................................................................. 108
CONCLUSIONES .................................................................................................... 111 ANEXOS .................................................................................................................. 115
Anexo 1. PROYECTO DE LEY Nº 151 de 2007 Senado (Colombia) ............... 115 Anexo 2. LEY Nº 1231 de 2008 151 de 2007 Senado (Colombia) ..................... 125 Anexo 3. Ley 24.760 (Argentina) .................................................................... 131 Anexo 4. Decreto 363/2002 (Argentina) .......................................................... 150 Anexo 5. Decreto Nº 1002/2002 (Argentina) .................................................... 159 Anexo 7. Sección tercera de la Ley 27.287 (Perú) ................................................. 173
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 179
11
INTRODUCCION En busca de una mejor agilidad, eficacia y seguridad en el comercio y en las
actividades comerciales, este trabajo de grado pretende analizar una propuesta
que consiste en convertir las facturas comerciales y de servicios en títulos
valores y así privilegiar al mercado con los beneficios de ésta connotación.
Decimos que las facturas comerciales o de servicios pueden ser títulos valores
en virtud de los principios que caracterizan a estas figuras, como son la
literalidad, autonomía y la incorporación.
Es así como a lo largo de la tesis demostraremos cómo las facturas
comerciales o de servicios cuentan con estos elementos y dada su hipotética
clasificación dentro de los títulos valores, generarían ciertos beneficios al
mercado y a las actividades comerciales, puesto que su negociación y
circulación, regulada por las normas de los títulos valores, darían una mejor
agilidad, eficacia y seguridad al comercio. Un ejemplo del avance en clasificar
las facturas comerciales o de servicios en títulos valores y del provecho que
significaría esta connotación, es el contrato de factoring1 que ha ido tomando
fuerza a través de los años como un elemento de financiación.2
Sustentamos nuestro estudio en el proyecto de ley 151 de 2007 “por la cual se
fortalecen mecanismos de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, se
1 El factoring es un esquema de financiación mediante el cual una empresa (adherente) vende a un tercero (factor) sus cuentas por cobrar con una tasa de descuento. El factoring le permite al empresario la posibilidad de contar con liquidez inmediata para capital de trabajo, sin la necesidad de tener que esperar hasta que se cumpla los plazos de pago establecidos con sus principales compradores. CÁRDENAS SANTA MARÍA, Patricia. “La Semana Económica. Directora”. ISBN 0122-6657. Editores Alexander Campos y Pablo Enciso. Tomado de: www.asobancaria.com en enero de 2008. 2 En los últimos tres años, la evolución de las operaciones de factoring en la banca colombiana ha sido bastante satisfactoria. Hoy nueve establecimientos de crédito participan activamente en operaciones de factoring y en octubre de 2005 los saldos de factoring ascendían a $304 mil millones, con un crecimiento de 88% entre 2002 y 2005. Además, su calificación ha mejorado notablemente en los últimos 3 años, al punto que el porcentaje de operaciones calificadas en la mejor categoría de riesgo, pasó de 81% a 95% entre 2002 y 2005. A pesar de su dinámico crecimiento, el factoring tan sólo representa el 0,7% de la cartera comercial.
12
crean las facturas comerciales como títulos valores, y se dictan otras disposiciones”, que
buscaba generalizar las normas de las facturas comerciales convirtiendo a
todas las facturas cambiarias o de servicios en títulos valores. Así, se proponía
subrogar los artículos 772, 774, 777 y 779 del Código de Comercio, modificar
el artículo 773, y derogar los artículos 775, 776 y 777.
Dicho proyecto cursó en el Congreso de la República y fue aprobado, con
ciertas modificaciones en su articulado, mediante la Ley 1231 del año en curso
“Por la cual se unifica la factura como titulo valor como mecanismo de financiación para el micro,
pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones”.
Como se dijo anteriormente, se adelantará un análisis para demostrar cómo
las facturas comerciales pueden considerarse títulos valores. El argumento se
desarrollará de la siguiente manera:
El primer capítulo nos ocupará de la historia de los títulos valores; el segundo
capítulo lo dedicaremos al estudio de la teoría general de los títulos valores y
analizaremos la regulación de estos en el Código de Comercio y el derecho
cambiario. Igualmente analizaremos en este capítulo, la definición de los
títulos valores y los principios que los rigen como son el de incorporación,
literalidad y autonomía y se hará una explicación acerca de uno de sus
elementos como es el de legitimación.
Estudiaremos en el capítulo tercero, la teoría de la tipicidad cambiaria y cuáles
son los documentos que se consideran títulos valores en la ley mercantil
colombiana.
Así mismo en el capítulo cuarto, estudiaremos las facturas de compraventa y
de transporte, y cómo, con unos requisitos adicionales, estas facturas cuentan
con la clasificación de título valor según la ley mercantil.
13
Seguidamente, entraremos a analizar la factura comercial, su concepto,
significado, su finalidad y seguidamente se propondrá a la factura comercial
como título valor según los principios de esta figura incorporados en la
factura. Así mismo, explicaremos su categorización como títulos a la orden y
revisaremos el proyecto de ley antes mencionado. Luego, examinaremos los
beneficios de convertir las facturas comerciales en títulos valores,
particularmente desde el punto de vista del factoring.
En el siguiente capítulo se propondrá un análisis jurídico respecto al
articulado que se presentó en el Congreso referente al proyecto de ley y su
comparación con el articulado que se sancionó el 17 de Julio de 2008 en la
Ley 1231 de 2008. Dicho análisis podrá de presente la postura que fijó la
academia colombiana liderada por la Red de Profesores de Derecho Privado
que manifestó su inconformidad respecto al proyecto y la normatividad
señalada anteriormente.
A continuación, en el capítulo séptimo, se efectuará un estudio de derecho
comparado y analizaremos la implementación de ésta propuesta en otros
países como Argentina, Chile y Perú, con las ventajas y desventajas que se ha
representado en sus legislaciones y operaciones mercantiles.
Finalmente, llegaremos a la conclusión.
Se quiere dejar de precedente que la elaboración de éste trabajo de grado se
efectuó en un momento de transición legislativa ya que se desarrolló cuando
aún estaba en curso la aprobación del proyecto. Como se ha mencionado,
dicho proyecto se sancionó por el Presidente de la República el pasado mes
de julio y comenzará a regir a partir de octubre. Por esta razón, nuestro
análisis se basa en el proyecto y no en el articulado de ley. Sin embargo, dando
este acontecimiento se ha decidido incluir un estudio en el cual se exponen las
críticas, desventajas y ventajas de la ley sancionada.
14
TITULO I
HISTORIA DE LOS TÍTULOS VALORES La historia de los Títulos Valores en Colombia se remonta a la época de la
colonia y es por esto que el primer país europeo que influenció en el derecho
comercial americano fue particularmente España. Sin embargo, la legislación
española respecto de éste tema no es del todo autóctona pues ésta encuentra
sus orígenes en el derecho francés y en esa medida se puede afirmar,
entonces, que el derecho español funcionó como un puente entre el derecho
francés y el americano, particularmente el colombiano.
En éste orden de ideas se pueden destacar tres documentos especialmente
importantes e influyentes del derecho español respecto al tema de títulos
valores. Estos son, El Estatuto de Barcelona de 1394, la Ordenanza de Bilbao de
1455 y la Ordenanza sobre Cambios de Enrique IV de 1464.
Por su parte, las Ordenanzas de Bilbao merecen una importante mención
respecto a los acontecimientos históricos que se desarrollaron alrededor de
los títulos valores, pues éstas fueron el primer ordenamiento comercial
vigente en Colombia. Estas Ordenanzas fueron redactadas por los
comerciantes de la Casa de Contratación de Bilbao y reconocidas por primera
vez por los Reyes Católicos el 21 de julio de 1494. A esta primera redacción se
le conoce con el nombre de Ordenanzas Antiguas de Bilbao, las cuales fueron
modificadas cuando se extinguió la dinastía de los Austrias y fue reemplazada
por la dinastía de los Borbones, la cual tenía origen francés, y así llegó a
España toda la influencia francesa en materia de conceptos jurídicos y
legislativos.
Sin embargo, en las Ordenanzas Antiguas de Bilbao ya se encontraba alguna clase
de regulaciones respecto de los títulos valores. En 1531 se introdujo una serie
de normas que equipararon la letra de cambio con el documento notarial
primitivo (aunque en caso de pugna deberá prevalecer el documento
15
notarial)3; en 1538 se definió la aceptación como una declaración del librado
que permitía que la letra se ejecutase contra él4; y, en 1669 se determinaba la
obligatoriedad del protesto y la admisión del endoso5.
Durante el reinado de Felipe V se reformaron las Ordenanzas de Bilbao
(antes de que entraran en vigencia en todo el territorio español y antes de que
pudieran llegar a los territorios de América). Con dicha reforma aparecieron
las Nuevas Ordenanzas de Bilbao que se confirmaron y publicaron en el año de
1737, pero que no siguen la misma línea jurídica de las Antiguas y que en
realidad no se parecen mucho a éstas, pues como se dijo anteriormente, la
reforma tuvo una importante influencia de Francia. Estas Nuevas Ordenanzas de
Bilbao, son las que actúan directamente sobre la legislación colombiana ya que
aquí estuvieron vigentes por un periodo más prolongado que en España, pues
mientras que en Colombia fueron derogadas en 1853 (año de promulgación
del primer Código de Comercio), en España fueron derogadas en 1829.
En conclusión, se podría afirmar que la influencia más importante en materia
del derecho mercantil para Colombia provino de los adelantos jurídicos que
se perfeccionaban en Francia, pero que fueron introducidos por los españoles
mediante las Ordenanzas de Bilbao durante la colonización.
Como se dijo anteriormente, las Ordenanzas de Bilbao quedaron derogadas en
Colombia con la expedición del Código de Comercio de 18536. En esa época
Colombia se dividía en estados, de acuerdo con el régimen federal imperante,
lo que ocasionó que cada Estado dictara su propio Código Terrestre. Ya para
1887, el federalismo colombiano estaba culminando y para ése entonces se
publica el Segundo Código de Comercio en el que se reproduce el Código de
Panamá. Este Segundo Código trajo importantes innovaciones como la de
3 AGUILERO-BARCHET, Bruno. “Historia de la letra de cambio en España”. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1989. Pp. 133. 4 Ibidem, Pp. 122. 5 Ibidem, Pp. 127. 6 Se ha dicho que éste código fue una reproducción ampliada del Código de Comercio español de 1829, que a su vez tenia como influencia directa el Código de Napoleón de 1807.
16
distinguir entre títulos valores públicos y privados (los que son llamados,
dentro de la normatividad, efectos públicos7 y efectos privados8).
Por su parte, el cheque no alcanzó a estar incluido en el Código Mercantil de
1887, para lo cual se hizo necesario expedir una ley, Ley 75 de 19169, que fue
bastante criticada por no haber sido comprendida y por incluir figuras no
usuales en nuestro país como el protesto bancario10, plazos de presentación11,
sanciones penales al girador de un cheque sin fondos12 y se regulaba el cheque
cruzado especial13, entre otros.
La influencia norteamericana en el derecho comercial colombiano, aparece
como consecuencia de la misión especial norteamericana presidida por Edwin
J. Kemmerer la cual fue contratada por el gobierno del general Pedro Nel
Ospina. Así fue como se introdujo a nuestro país la Ley de Instrumentos
Negociables de los Estados Unidos y fue implementada en Colombia
mediante la Ley 46 de 1923, norma que estuvo vigente hasta la promulgación
del Código de Comercio actual en enero de 1971.
7 Artículo 93 Código de Comercio de 1887: “Bajo la denominación de efectos públicos se comprenden: 1) Los títulos de crédito contra el Estado o contra la Unión, reconocidos como negociables; 2) Los de establecimientos públicos y empresas particulares, autorizados para crearlos y circularlos; 3) Los emitidos por los Gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre prohibida”. 8 Artículo 94 Código de Comercio de 1887: “Son efectos de comercio, todas las obligaciones privadas, negociables o transmisibles por la vía del endoso, como letras de cambio, pagarés a la orden, libranzas, conocimientos a la orden, y pólizas de préstamo a la gruesa”. 9 Ley 75 de 1916. Artículo 1: “La orden de pago escrita conocida con el nombre de cheque permite al girador retirar en provecho propio o en el de un tercero, todos o parte de los fondos que tenga disponibles en poder del girado, en la forma y con los requisitos que esta Ley determina”. 10 Ley 75 de 1916. Artículo 5: “(…) el protesto por falta de pago podrá hacerse constar sin intervención del Notario. Bastará estampar al dorso del cheque la palabra protesto, la causa por la cual se protesta, el lugar, la fecha, la firma del girado y la de dos testigos que presencien el hecho. Si el girado se niega a estampar lo que le concierne, el protesto se hará conforme a las reglas generales”. 11 Ley 75 de 1916. Artículo 6: “El cheque debe ser presentado para su pago dentro del término de 30 días, si su emisión se hizo en la plaza en que debe ser pagado; dentro de 60 días, si en plaza distinta en la República, y dentro de 120 días si en plaza extranjera (…)”. 12 Ley 75 de 1916. Artículo 7: “Cuando la emisión de un cheque sin previa provisión de fondos, o sin autorización del girado, no constituya estafa, se castigará con la pena de dos a seis meses de arresto (…)”. 13 Ley 75 de 1916. Artículo 9: “Cuando entre las dos líneas paralelas se exprese el nombre de un Banco, banquero o sociedad de comercio legalmente constituida, solo por uno de estos o por su delegación podrá efectuarse el cobro del cheque. En este caso el cheque toma la denominación particular de especialmente cruzado”.
17
En los años cincuenta se entró a debatir la necesidad de reformar el Código
de Comercio de 1887. La Comisión nombrada para estos efectos concluyó su
trabajo con un Proyecto de Código que fue presentado en 1958. En éste
proyecto se regulaba la materia de los títulos valores con una influencia
directa de la Ley 46 de 1923 pero considerablemente mejorada y adaptada. Sin
embargo, fue archivado durante 10 años debido, en gran parte, a la violencia
que atravesaba en ese entonces el país. Finalizados esos 10 años se volvió a
nombrar una comisión para que se revisara y actualizara el proyecto.
Anterior al acontecimiento de estos hechos, surgió un movimiento de
integración latinoamericana con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)
a través del Instituto para la Integración de América Latina (INTAL) que
buscaba la integración de las materias mercantiles en los países del área
latinoamericana. Para ese propósito el Instituto encargó la redacción de un
Proyecto de Ley Uniforme al jurista mejicano Raúl Cervantes Ahumada,
quien, después de haber desarrollado un detenido examen y una definida
investigación, elaboró un programa que se sometió a aprobación de un
Congreso de Juristas latinoamericanos los cuales se reunieron en Buenos
Aires – Argentina en el año de 1966. De esta reunión resultó lo que se ha
conocido con el nombre de Proyecto Uniforme de Títulos Valores para la América
Latina, comúnmente llamado Proyecto Intal.
Frente al planteamiento del Proyecto Intal, la Asociación Bancaria de
Colombia miembro de la Federación Latinoamericana de Bancos
(FELEBAN) envió un informe al Presidente de la República y al Ministro de
Justicia, para que se adoptara de manera general e íntegra dicho Proyecto,
sumándole las normas de la Ley 46 de 1923. Este concepto se envió a la
Comisión Revisora (la segunda) para que adoptara dicho planteamiento.
Infortunadamente esta Comisión se dividió en dos tendencias, una que
apoyaba la Ley de Instrumentos Negociables y otra que aprobada el Proyecto
Intal. Por ello se adoptó una reforma del Código de Comercio enfocada en un
sistema dualista, en donde se acogió el Proyecto Intal pero sustancialmente
18
modificado; esto ocasionó que se menoscabara el fin último del Proyecto que
era la integración de las legislaciones de toda América Latina.
Fernando Londoño Hoyos14 señaló con respecto a dicha adopción: “(…)
ustedes pueden tomar la lista de redactores del Código, poner al frente de cada uno su edad y
pueden establecer la división: cuáles eran partidarios de la primera (Proyecto Intal) y cuáles
de la otra (Ley de Instrumentos Negociables). Es cosa curiosa, pero fue un puro problema
generacional y ocurrió algo que a mi entender es de extraordinaria gravedad: que la batalla
no la ganó ninguno sino que la perdimos todos, porque la Ley de títulos valores para la
América Latina, la Ley Uniforme, se aprobó en lo fundamental, pero se le hicieron ciertas
concesiones al vencido, que casi lo tornan en vencedor, y entonces, en el mundo occidental
tenemos hoy las siguientes corrientes: anglosajona, de los Instrumentos Negociables; Europa,
de las Leyes de Ginebra; latinoamericana del Proyecto de Ley Uniforme; y en cuarto lugar,
la corriente colombiana de la Comisión Revisora del Código de Comercio (…)”
Como conclusión queremos dejar constancia de la importancia que cumple la
historia para el derecho mercantil, pues éste a diferencia del civil, no responde
a una naturaleza ontológica sino que por el contrario su creación y desarrollo
es meramente histórico. Así mismo y teniendo en cuenta la línea histórica en
la que se desarrolló el derecho mercantil, y en especial la legislación de títulos
valores, cabe la crítica respecto a la cual la legislación de los títulos valores es
una mezcla de tendencias en donde, finalmente, se apoyó por un lado la Ley
de Instrumentos Negociables y por otro lado el Proyecto Intal. Dicha mezcla
arrojó como resultado una legislación de contradicciones en donde se ha
mantenido una purga por articular los resultados de éstos contextos históricos
para unificarlos en una legislación aplicable a Colombia mediadora de dichas
posturas. Por ello, es como a través de los años se ha evidenciado la necesidad
de introducir nuevas figuras para acoplar la legislación mercantil a las
necesidades económica del país.
14 LONDOÑO HOYOS, Fernando. “Comentarios al Código de Comercio”. Segunda Edición. Volumen II. Editorial Colección Pequeño Foro. Bogotá, 1979. Pp. 22 y siguientes.
19
TITULO II
TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES
CAPITULO I
El CÓDIGO DE COMERCIO Y EL DERECHO CAMBIARIO
El actual Código de Comercio, entró a regir a partir del 1 de enero de 1972
que fue expedido por el Decreto 410 de 1971, éste Decreto situó a los títulos
valores en el Libro III, Titulo III del Código de Comercio, con lo cual los
títulos valores se asimilan a bienes mercantiles15.
En virtud de lo anterior el código de comercio se refiere por primera vez a los
títulos valores en el artículo 20, que trata de los actos, operaciones y empresas
mercantiles. En éste orden de ideas y teniendo en cuenta que los títulos
valores están intrínsecamente relacionados con los bienes mercantiles, se debe
señalar que estos están dentro de la clasificación de actos objetivos absolutos.
Estos actos responden al supuesto de que son efectivamente considerados
como mercantiles sin consideración al querer del sujeto que los lleva a cabo o,
lo que es lo mismo, sin que se dé mayor trascendencia a la intención de la
voluntad de quien lo realiza, es decir, son actos mercantiles porque así lo
establece la ley. En conclusión se puede afirmar que sin importar cuál sea la
razón o motivo para firmar un título valor, siempre se estará en frente de un
acto mercantil sujeto a la normatividad del Código de Comercio, tal como lo
señala el artículo 20, numeral 6 del Código de Comercio: “Son mercantiles para
todos los efectos legales: (…) 6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de
títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos (…)”
Los títulos valores derivan su naturaleza del derecho cambiario, el cual si bien
es un campo de aplicación del derecho mercantil, a su vez, tiene ciertas
características que lo individualizan y lo hacen especial respecto de aquel,
15 Según el Código de Comercio colombiano, son bienes mercantiles el establecimiento de comercio, la propiedad industrial y los títulos valores.
20
como son la especial perspectiva respecto a la manifestación de la voluntad, a
su rigor en las normas, en su metodología, entre otras.
El derecho cambiario pertenece al derecho privado por pertenecer a la rama
mercantil, pero es cierto también, que debido a que sus proyecciones se
enfocan hacia la circulación y hacia la sociedad en general, se puede aseverar
que es, entonces, un derecho privado de orden público. Es decir, temas (que son
base del derecho cambiario) como la circulación, el tráfico jurídico, la
protección de terceros, la certeza, la buena fe, la seguridad de sus
instrumentos, entre otros, hacen que el derecho cambiario esté caracterizado
por una proyección social importante que hacen que éste se dirija a la
comunidad y tenga una especial preponderancia en el orden público en
general. Lo importante sobre éste tema, acerca de la naturaleza jurídica del
derecho cambiario, es en últimas determinar la naturaleza jurídica de las
normas de los títulos valores. Narváez García16 sostiene en su libro
“Introducción al derecho mercantil” que “las normas imperativas imponen limitaciones a la
autonomía de la voluntad, vale decir, a la libertad de contratación, o determinan sanciones o
establecen regulaciones que no son susceptibles de modificaciones o derogaciones por acuerdos
privados. Se inspiran en principios estrechamente ligados a la noción de orden público en su
triple dimensión de seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y protección a
terceros”.
De lo anterior se puede concluir que debido a que el derecho cambiario tiene,
fundamentalmente, una proyección social ya que está enfocado a la seguridad
y dedicado a la circulación, y desde luego en su mayoría de casos contempla
intereses generales y no particulares, afecta a la comunidad en general, al
Estado y es determinante respecto a la protección de los terceros; de esto se
colige que es el derecho cambiario uno de orden imperativo y de orden público. De
lo anterior se deduce entonces que la mayoría de las normas cambiarias (y por
ende de las normas que tratan los títulos valores) son normas imperativas que no
16 NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio. “Introducción al derecho mercantil”. Editorial Legis. Bogotá, 1987. Pp. 87.
21
pueden ser modificadas o cambiadas por la voluntad de las partes y, por
supuesto, tampoco pueden ser renunciadas. En virtud de lo anterior, es
importante señalar dos artículos del Código Civil, el primero que relaciona el
tema del impedimento que existe sobre la renuncia a los derechos que
confieren las normas imperativas, y el segundo que se refiere a la
imposibilidad de modificar o renunciar las normas de orden público mediante
la voluntad privada.
Estos artículos son los siguientes:
Artículo 15 Código Civil: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la
renuncia”.
Artículo 16 ibidem: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya
observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. (Subrayado fuera del
texto).
CAPITULO II
DEFINICIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Y LOS PRINCIPIOS QUE LOS RIGEN
El artículo 619 del Código de Comercio colombiano define a los títulos
valores como “(…) documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y
autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de
representación y de tradición o representativos de mercancías”.
De la anterior definición se pueden desprender las siguientes características de
los títulos valores: Son documentos que cumplen la tarea de legitimar a su
tenedor, consagrando de manera literal un derecho que en ellos se incorpora,
el cual es autónomo de los demás tenedores.
22
En virtud del artículo mencionado, también se desprende que los títulos
valores son documentos exclusivos de manera escrita, pues el ordenamiento
jurídico establece diferentes clases de documentos como por ejemplo los
escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, etc17. Por su parte,
estos documentos buscan declarar y representar la manifestación de una voluntad y no
de ciencia, debido a que en ellos no se relata un hecho, sino que por el
contrario el declarante tiene una intención de obligarse o de obligar a otro, de
hacer constar una obligación o de crear o modificar una determinada
situación jurídica.
Seguidamente, se enfatiza en que ya que los títulos valores se representan en
documentos estos cumplen con un carácter probatorio en la medida en que éste
es un objeto mueble con carácter representativo y declarativo; por ello, se
puede concluir que los títulos valores tienen un alcance de medio de prueba.
Igualmente, se desprende de los títulos valores su carácter de autenticidad pues
se desglosa de ellos la certeza de su presunción respecto al actor jurídico del
documento. En este orden de ideas el Código de Procedimiento Civil, artículo
252 establece que “Se presumen auténticos (…) los títulos valores”.
Continuando con el análisis del artículo antes señalado, que define a los títulos
valores, se desprenden tres principios importantes que reglamentan la materia
de títulos valores. Estos son, la literalidad, la incorporación y la autonomía.
Respecto a la legitimación, se ha presentado un amplio debate con miras a
resolver si éste responde o no a un principio de los títulos valores.
Consideramos que más que por representar un principio, constituye un
elemento fundamental de los títulos valores.
Agotando el análisis de los conceptos del artículo 619 del Código de
Comercio, se da paso a exponer los principios que se desprenden de esta 17 Artículo 251 Código de Procedimiento Civil: “Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”
23
definición: la incorporación, literalidad y autonomía, como principios de los
títulos valores, y la legitimación como uno de sus elementos fundamentales.
a) LA INCORPORACION Como se había indicado, los títulos valores son documentos, así que si se
observara de primera mano un título valor, se podría decir que éste no es más
que un trozo de papel sin ningún valor determinado; pero si se entra a
analizar dicho papel, se puede sostener que el verdadero contenido de éste
consta de tres partes fundamentales: en primera instancia, se acredita la
existencia de un derecho, en segunda instancia, se certifica el contenido del
mismo, y en tercera instancia y lo que viene siendo más importante, se
subordina el efectivo ejercicio de ese derecho a la posesión de ése trozo de
papel o de ése documento. En suma, se puede entonces concluir que el
principio de incorporación significa que en los títulos valores el documento es
lo principal y lo accesorio es el derecho, es decir, que a pesar de que el
derecho exista independientemente del documento, aquél no puede ejercitarse
sin éste. Con miras a éste principio se puede señalar el artículo 624 del Código
de Comercio, el cual invoca el principio de incorporación de la siguiente
manera: “El ejercicio del derecho consignado en un título valor requiere la exhibición del
mismo (…)”.
Como es bien sabido, los derechos son bienes incorporales y en esa medida
son derechos abstractos que llevan consigo una serie de dificultades respecto
de su ejercicio. Por esta razón lo que se pretende alcanzar respecto a los
títulos valores es atender la necesidad de lograr convertir dichos derechos, que
por su naturaleza no son visibles, en derechos incorporados a un documento
y lograr, por lo tanto, volverlos “corporales” o visibles. Por consiguiente el
derecho se incorpora al documento, pudiendo entonces hacerse una real y
efectiva posesión del mismo percibiendo fácilmente las ventajas que acarrea
ser titular de ellos y, en últimas, facilitando la negociación positiva de los
derechos a través de la negociación de los títulos valores. Al respecto, es
24
importante señalar lo que sostiene el tratadista Rodrigo Uría18: “Con la
incorporación del derecho al título se consigue (en mayor o menor medida, según el grado de
incorporación) la objetivación de ese derecho o, si se quiere, la objetivación del crédito, en el
sentido de que al quedar vinculado el crédito al documento material y correr la suerte de éste,
de un lado confiere al documento un valor que este no tendría por sí (el valor del crédito o
derecho), convirtiéndole en una res nova, y de otro, permite movilizar ese valor movilizando
el documento. Por eso, junto al aspecto puramente obligacional (derecho a una prestación),
ofrece también el título de crédito un aspecto jurídico-real muy importante. El título funciona
en el comercio como cosa (res) que puede ser objeto de negocios jurídicos y de derechos reales,
recibiendo el tratamiento jurídico de las cosas muebles. Los títulos se compran, se venden y
se permutan, se trasfieren y adquieren por sucesión mortis causa y por donación, pueden ser
objeto de depósito, de transporte, de prenda o de usufructo, y ser judicialmente embargados y
enajenados en procedimiento de apremio. Y en todos estos casos la relación jurídica recae
directamente sobre el título o documento como cosa en sentido corporal, y sólo indirectamente
sobre el derecho incorporado, aunque en verdad sea éste quien da valor a aquél”.
Es así, que el principio de incorporación pretende también responder lo que
se ha establecido en el artículo 628 de Código de Comercio, el cual determina
lo siguiente: “La transferencia de un título implica no sólo la del derecho principal
incorporado, sino también la de los derechos accesorios”. Ello implica que el principio
de incorporación supone que al ser agregado el derecho principal al título
valor, se están también agregando los demás derechos accesorios que éste
pueda contener, de manera que cuando se trasmita el título valor, no sólo se
trasmite el derecho principal sino también todos los demás derechos
contenidos en el mismo. Frente a lo anterior existe una excepción consagrada
en el artículo 62919 del Código de Comercio, la cual implica que para que
opere la prenda, el secuestro, la venta o cualquier otro derecho o vínculo
sobre el derecho mencionado, es imperativo que se actúe sobre el documento
mismo, es decir, que se señale expresamente en el documento el determinado 18 URIA, Rodrigo. “Derecho mercantil”. 24ª Edición. Editorial: Marcial Pons. Madrid, 1997. Pp. 924. 19 Código de Comercio Artículo 629: “Consecuencias por afectaciones a un título valor. La reivindicación, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o gravámenes sobre los derechos consignados en un título-valor o sobre las mercancías por él representadas, no surtirán efectos si no comprenden el título mismo materialmente”.
25
derecho para que efectivamente surta efectos y se pueda transmitir con la
negociación del titulo, o lo que es lo mismo, que se afecte el documento en sí.
Si por el contrario, la prenda no se señala en el documento y el título es
trasmitido, el derecho principal será negociado por sí sólo y no con la
salvedad que implica el derecho accesorio de prenda sobre dicho derecho
principal.
Habiendo dicho lo anterior y enfatizando en la importancia de que
efectivamente el derecho queda ligado al documento, entramos a exponer uno
de los temas más importantes y más controversiales respecto al principio de
incorporación. Por su parte éste principio se enfoca en desarrollar la teoría de
que el título valor es lo principal y el derecho lo accesorio, pero en esa medida
se debe destacar que el derecho se debe incorporar en el original del
documento y no en las varias copias que de éste puedan llegar a existir,
porque el ejercicio del derecho requiere la exhibición del título original (y no la
de sus copias) pues sin él no se puede intentar ninguna acción cambiaria y
mucho menos pretender el adecuado ejercicio del derecho; es por ello que si
el original de un título valor se llegare a perder se deberá recurrir al
procedimiento de cancelación y/o reposición del mismo, con miras a obtener
el pago, o en su defecto, un título valor nuevo y diferente que sustituya al
original perdido, destruido o deteriorado.
El fundamento de lo anterior es que si se llegare a obligar a un deudor a pagar
con base en una copia del original del título valor y después aparece el tenedor
del original, dicho deudor estaría en la obligación de volver a pagar (es decir,
estaría pagando dos veces por lo mismo); Es por ello que se ha venido
enfatizando fuertemente en que una copia del título valor no puede ni deberá
ser reconocida como título ejecutivo; es decir, las copias de los originales de
los títulos no podrán prestar mérito ejecutivo, ya que precisamente para estos
casos (y por ende para prevenir precisamente que se deba pagar dos veces por
una misma obligación consignada en el título, o lo que es lo mismo, que el
derecho sea ejercido dos veces) es que existe el proceso de cancelación y
26
reposición de los títulos valores. A este respecto se puede citar lo que ha
dicho la Superintendencia de Sociedades20 con miras a confirmar plenamente
que se necesita exhibir el original para ejercer el derecho consignado en un
título: “(…) 2.- Los Títulos Valores. Todos los títulos valores han de allegarse al proceso
en su original, pues de acuerdo con la ley de comercio el ejercicio del derecho consignado en un
título valor requiere la exhibición del mismo” (subrayado fuera del texto).
Sin embargo, algunos juzgados han llegado al punto de dictar mandamientos
de pago con base en copias de títulos valores, previo reconocimiento, como
lo dispone el artículo 268 numeral 3 ْ◌21 y el artículo 27222 del Código de
Procedimiento Civil. Así por ejemplo, el Tribunal Superior de Bogota ha
apoyado esta posición, en Sentencia del 26 de enero de 199223: “El documento
aportado como título ejecutivo y denominado factura de compraventa adosado a la demanda
es solamente una copia al carbón que si bien tiene firmas autógrafas no por ello posee la
virtualidad de reunir las características de literalidad, autonomía e incorporación propio de
los títulos valores, que legitimen a su tenedor para ejercer el derecho literal contenido en ellos.
En virtud del principio de la autonomía, el derecho literal que contiene el título valor, se
confunde con el mismo documento. Darle dicha calidad a un documento que es cuestionable,
solamente una copia, conlleva el riesgo de que el derecho cartular sea ejercido dos veces. Es
20 Superintendencia de Sociedades. “Instructivo para el Trámite del Concordato Preventivo Obligatorio”. Bogotá, 1995. Pp. 16 a 19. 21 Artículo 268. Aportaciones de documentos privados. Las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder. Podrán aportarse en copia: 1. Los que hayan sido protocolizados. 2. Los que formen parte de otro proceso del que no puedan ser desglosados, siempre que la copia se expida por orden del juez. 3. Aquéllos cuyo original no se encuentre en poder de quien los aporta. En este caso, para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina judicial, o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo. 22 Artículo 272. Citación para reconocimiento. El que presente un documento privado en original o reproducción mecánica, podrá pedir su reconocimiento por el autor, sus herederos, un mandatario con facultades para obligar al mandante en actos de la misma índole, o el representante de la persona jurídica a quien se atribuye. El juez señalará fecha y hora para la diligencia, mediante auto que se notificará por estado a las partes; cuando se trate de un tercero, la notificación se le hará como disponen los numerales 1 y 2 del artículo 320. Si el documento está suscrito por mandatario, se podrá citar indistintamente a éste o a su mandante, y el reconocimiento que hiciere el primero producirá todos sus efectos, si aparece probado el mandato en la fecha del documento. 23 Jurisprudencia tomada del Código de Procedimiento Civil de Legis.
27
decir, puede duplicarse el derecho y constituirse dos obligaciones independientes, una en el
documento original y otra en la copia del mismo.
Solamente el documento original puede llevar inherente en él, el derecho literal que trata de
ejercitarse, para que pueda predicarse que reúne las condiciones establecidas en el artículo
619 del Código de Comercio.
En estas condiciones se está solamente en la presencia de un documento privado que para
ostentar las calidades de título ejecutivo, ha debido someterse a las formas ordinarias de
autenticación, circunstancia que no se da en el caso de autos.”
A pesar de la invaluable ventaja que brinda el principio de incorporación al
ofrecer la posibilidad de transmitir los derechos a través de la circulación de
los títulos valores, también se está en presencia de un inconveniente que se
deriva principalmente de esa subordinación que existe entre el derecho y el
documento. Esto es así porque al incorporar un derecho a un documento, o
sea, una cosa incorporal a una cosa corporal, siendo lo accesorio el derecho y
lo principal el documento, se somete el derecho a lo que pueda ocurrirle al
documento, a sus contingencias y fatalidades.
En este orden de ideas, se podría decir que cuando el documento se destruya
y el derecho (por cualquier circunstancia y además por ser cosa distinta) no
desaparezca, no se podría negociar y se impediría el ejercicio del mismo,
debido a que éste ha sido incorporado de forma accesoria al documento y,
además, se han ofrecido ambos (documento y derecho) al tráfico mercantil
como si fueran una sola cosa. Es decir, las contingencias que puedan ocurrir
sobre el documento y que, por ejemplo, lo lleven a su destrucción,
conllevarían la imposibilidad del ejercicio del derecho mientras dure el
proceso de cancelación y/o reposición del título valor. En conclusión, la
desventaja consiste en que a pesar de que el derecho subsista, éste no se
puede ejercer cuando el documento no exista, pues debido a que el derecho
es incorporado de forma accesoria, éste queda sometido al tratamiento
jurídico que se le ofrezca al documento. Lo anterior se fundamente en el
28
principio general de derecho que establece que lo accesorio siempre sigue la suerte
de lo principal.
b) LA LITERALIDAD En relación con el principio de literalidad, el artículo 626 del Código de
Comercio establece que “el suscriptor de un título quedará obligado conforme al tenor
literal del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su esencia” y a su
turno, el artículo 631 ibidem reza que “en caso de alteración del texto de un título-
valor, los signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores
conforme al alterado. Se presume, salvo prueba en contrario, que la suscripción ocurrió antes
de la alteración”.
De los dos artículos anteriores se desprende que el principio de literalidad
hace referencia a lo que aparece escrito en el título valor como documento, es
decir, que lo que no esté escrito en el documento no tiene valor para las
partes involucradas en el mismo y no se puede alegar. Lo anterior es lo
equivalente a determinar que la literalidad corresponde a que todo lo que está
escrito en el título, está en el mundo; lo que está fuera del título, no está en el
mundo. Así cualquier controversia que pueda surgir respecto del título con las
partes involucradas en el mismo, se resolverá ateniéndose al tenor literal del
documento, es decir, al contenido mismo del documento, sin que quepa
alegar nada que esté por fuera del mismo.
La razón de ser de este principio se debe al rigor cambiario de los títulos
valores. Se ha dicho con anterioridad que los títulos valores son creados
especialmente con el ánimo de hacerlos circular en el mercado y por ende
permitir el fácil intercambio de los derechos. Por ello el rigor cambiario de los
títulos valores exige que cada firmante y cada tenedor sepa con precisión cuál
es el alcance y el contenido de la obligación que adquiere o de los derechos
que posee, con miras a garantizar la seguridad del derecho, del título y de su
contenido en la circulación o intercambio de los mismos.
29
Por ello, al darle plena validez exclusivamente al tenor literal del documento
escrito se le está ofreciendo la seguridad a quien lo adquiere, pues éste puede
llegar al conocimiento del contenido del título por medio de la simple lectura
del documento. Se puede asegurar, entonces que cada obligación es
delimitada por el contenido del documento y por ende ninguna persona
puede alegar, en su favor, ignorancia respecto del contenido del documento
para solventar su no cumplimiento de la obligación. Al respecto, el tratadista y
profesor Garrigues24 señala que “Quien adquiere el derecho sobre el título, adquiere
también el derecho derivado del título, según el tenor del documento y lo adquiere libre de
todo vicio que no sea visible en éste”.
Así las cosas, la literalidad de los títulos valores significa que cada obligado
contrae su obligación de conformidad con lo que ha visto o leído en el título
en el momento en que quiso asumir dicha obligación. No obstante esto,
existen ciertas excepciones que se enumeraran a continuación, y que plasman
la excepción a la teoría de la literalidad del documento.
La primera excepción al principio de literalidad resulta de los títulos jurídicos
materiales (es el caso, por ejemplo, de las acciones de una sociedad). Esta clase
de títulos tienen la particularidad de que su contenido está determinado por la
necesidad de remitirse a documentos preexistentes que son los que
determinan el contenido y alcance de la obligación o derecho incorporado a
ellos (por ejemplo en el caso de las acciones, siempre es necesario remitirse a
la escritura de constitución de dicha sociedad –es decir remitirse a la notaria
donde se otorgó dicha escritura-, pues los derechos de los accionistas no
aparecen escritos en el documento en sí que representa la acción). Es decir, en
los títulos jurídicos materiales el contenido de los mismos se adhiere por
remisión a documentos anteriores25. En síntesis, respecto a ésta clase de
títulos el principio de literalidad se ve truncado porque muchos de los
24 GARRIGUES, Joaquín. “Curso...”. Op. cit. Tomo I. Pp. 729. 25 Ibidem. Pp. 729.
30
derechos y obligaciones que ellos ofrecen y que deberían estar incluidos en su
documento, no figuran en el título sino en elementos extraños a los mismos.
La segunda excepción surge respecto al siguiente caso: La teoría jurídica ha
dividido (entre muchas otras clasificaciones) a los títulos valores en abstractos
y en causales (aunque en el fondo no existen títulos valores exclusivamente
abstractos ni completamente causales). Los títulos valores abstractos están
caracterizados porque en su contenido no están incluidos los elementos del
negocio jurídico que los originó y, de otro modo, en los títulos valores
causales el contenido de los mismos está demarcado porque en él aparecen
elementos del negocio jurídico que los originó, situación que conlleva a que
terceras personas pueden alegar dicho negocio debido a que lo han conocido
pues aparece escrito en el documento. Entonces, la violación de la literalidad
aparece respecto de los títulos valores abstractos, porque a pesar de que en el
título valor no se haya especificado nada respecto del negocio que le dio
origen, las partes que celebraron dicho negocio pueden alegar las excepciones
que se deriven del mismo, aunque el negocio no figure en el título. En
síntesis, la ruptura existe porque las partes que celebraron el negocio pueden
alegar respecto del título valor, algo que no está expresado en el tenor literal del
documento. De lo anterior queda claro que la excepción es respecto de las partes
del negocio jurídico que dio origen al título y no respecto de terceros, pues en
relación a éstos la literalidad sí se aplica con todo el rigor.
La tercera y última excepción al principio de literalidad está consagrada en el
artículo 634 del Código de Comercio el reza que “El aval podrá constar en el título
mismo o en hoja adherida a él. Podrá, también, otorgarse por escrito separado en que se
identifique plenamente el título cuyo pago total o parcial se garantiza. Se expresará con la
formula "por aval" u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo presta (...)”. De
la lectura del artículo se evidencia la ruptura que existe respecto a lo que busca
el principio de literalidad, pues debido a que el aval es una figura meramente
cambiaria y por ende afecta al título valor directamente, ésta debería aparecer
en el documento mismo y no se debería hacer en un documento separado. La
31
ruptura de la literalidad en este caso se da por mandato de la ley pues se
permite que una figura propia de los títulos valores se pueda constituir por
fuera del mismo.
c) LA AUTONOMIA Este principio consiste en que cada vez que se haga circular un título valor, el
endosatario adquiere un derecho nuevo y distinto, y el endosante una
obligación distinta y nueva. Es decir, se dice que cuando se transfieren tanto
el derecho como la obligación son autónomas, es decir, la obligación de cada
firmante es diferente de la anterior y el derecho de cada tenedor es diferente a
la de los anteriores tenedores. Frente a esta posición, Rodrigo Uría afirma lo
siguiente: “La autonomía del derecho facilita en grado sumo la circulación de los títulos,
que se vería entorpecida si –como ocurre en el tráfico civil- cada nuevo adquirente subentrase
en la posición jurídica del anterior y soportase las mismas excepciones que el deudor podría
oponer al acreedor cedente. Pero ¿cómo se explica que se conserve autónomo el derecho
durante la circulación del título? ¿Cómo, adquirido el título de modo derivativo por cada
nuevo tenedor, puede adquirir éste un derecho documental (el mencionado en el título)
originario y autónomo? La razón está en que el que adquiere un título antes del vencimiento
adquiere una cosa material (el documento), a la que va inseparablemente unido un derecho
(ius propter rem) que, como tal derecho, puede ejercitarse o no; adquiere, por tanto, la mera
posibilidad de devenir acreedor y de ejecutar un derecho, o si se quiere, un derecho
potestativo, valiéndose del cual pueda hacer propio el crédito. Por eso, cuando el título
circula, renace ex novo en cada nuevo adquiriente la facultad de devenir acreedor ejercitando
la pretensión contenida en el título, que no fue ejercitada por nadie todavía, y sólo en el
último poseedor se da la titularidad del derecho de crédito que durante la circulación estuvo
latente” 26.
En lo relativo a la manera como se pueden adquirir los derechos, el
ordenamiento jurídico colombiano se ha interesado por plantear dos
opciones diferentes. Por un lado, está la adquisición ordinaria (se adquiere un
derecho nuevo y diferente del anterior) y la adquisición derivada (se adquiere el 26 URIA, Rodrigo. Op. Cit. Pp. 907.
32
mismo derecho del que tenía quien se lo está transfiriendo). Así lo señala
Yadarola cuando afirma lo siguiente: “La situación conocida en su fórmula
doctrinaria como adquisición derivada o derivativa es aquella en la que el accipiens es
sucesor en los derechos de transmitente, de modo que su derecho, el del accipiens, es el mismo
que tenia el tradens, de quien es su causahabiente. Por ser sucesor, está en la misma
situación en que estaba su antecesor y éste, a su vez, en la de quien le precedió, de modo que
la cadena de sucesivos adquirientes no se interrumpe, forma una unidad independiente y la
situación de cada uno de ellos se halla subordinada a la de los que lo precedieron. En
cambio, cuando la adquisición es originaria, no hay relación de sucesión en el derecho, ya
que nace un derecho nuevo, es decir, un derecho sin vinculación alguna con uno anterior” 27.
De acuerdo con lo anterior, para los títulos valores, su adquisición opera de
manera originaria, es decir, cada obligación que concierna al título valor se
adquiere de manera independiente de las anteriores de tal manera que son
consideradas como obligaciones distintas y nuevas que cargan un derecho
distinto y nuevo.
El tratamiento jurídico que le ha dado el Código de Comercio colombiano al
principio de autonomía se plasma en el siguiente articulado:
Artículo 627: “Obligatoriedad autónoma de todo suscriptor de un título valor: Todo
suscriptor de un título-valor se obligará autónomamente. Las circunstancias que invaliden
la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectarán las obligaciones de los
demás”.
Artículo 636: “Obligaciones del avalista. El avalista quedará obligado en los términos
que corresponderían formalmente al avalado y su obligación será válida aún cuando la de
este último no lo sea”.
Artículo 657: “Responsabilidad del endosante – liberación de la obligación cambiaria en
un título a la orden: El endosante contraerá obligación autónoma frente a todos los 27 YADAROLA, Mauricio. “Títulos de crédito”. Buenos Aires, 1961. Pp. 78.
33
tenedores posteriores a él; pero podrá liberarse de su obligación cambiaria, mediante la
cláusula "sin mi responsabilidad" u otra equivalente, agregada al endoso”.
De lo citado anteriormente se concluye que, a diferencia del ordenamiento
jurídico civil28, en el comercial, y especialmente en lo referente a los títulos
valores, aparecen en un mismo título valor una pluralidad de negocios
jurídicos, distintas obligaciones y partes diferentes que no tienen por qué
estar relacionadas entre sí. Por consiguiente, teniendo en cuenta que en un
mismo título valor pueden concurrir distintos negocios jurídicos y que a su
vez puede existir una pluralidad de personas sin relación entre sí, se deduce la
importancia del principio de autonomía, pues si existen tantas obligaciones
como deudores haya, cada deudor tiene una obligación distinta (teniendo en
cuenta lo que ya se señalo respecto a la adquisición ordinaria).
Lo anterior, conlleva a afirmar que si un negocio jurídico (de los muchos que
estén atados al título valor) se invalida y por consiguiente también la
obligación incorporada al título y derivada de aquél, tal circunstancia no
puede afectar a las otras obligaciones contenidas en el título, pues estas son
autónomas. Es decir, una de las consecuencias de la autonomía es que si
alguna de las obligaciones que están en el título desaparece, ello no afecta a
las demás, que siguen existiendo independientemente.
Respecto al cuestionamiento referente a la razón jurídica de la existencia del
principio de autonomía se puede resolver basándose en que el principio está
íntimamente ligado con el concepto de circulación de los títulos valores. Es
decir, la autonomía existe para que todos los adquirentes de un título valor
tengan una posición inexpugnable, posición ésta que se hace necesaria en aras
de la seguridad del tráfico mercantil, de la buena fe de los negocios y de la
agilidad que éstos perciban. Ahora bien, esa calidad de inexpugnabilidad trae
como consecuencia la inoponibilidad de excepciones a cualquier tenedor 28 De los artículos 1568 y 1569 del código civil se colige que por la solidaridad se observa cómo de una obligación pueden responder varios deudores, o cómo un derecho puede exigirse por varios acreedores indistintamente, pero en todo caso, la cosa debida ha de ser una misa.
34
exento de culpa29, distintas de aquellas que personalmente tenga el deudor
frente a él, o de aquellas que se deriven de la letra del título.
En definitiva, el principio de autonomía de los títulos valores existe para que
quienes adquieran un título valor lo hagan con la tranquilidad de que no
podrán afectarles negocios jurídicos en los que ellos no hayan intervenido.
Para cada adquirente sucesivo su derecho es claro y nítido, pues solo se
deduce lo que esté incorporado literalmente en el documento y su derecho es
diferente e independiente del anterior.
Un vez efectuado el análisis de los tres principios rectores de los títulos
valores, y a manera de conclusión, podemos afirma que la finalidad de éstos
es precisar los elementos jurídicos que con mayor o menor alcance juegan un
papel digno de atención en la teoría general de los títulos valores, pues como
ya se ha hecho mención, para que un documento sea consagrado como título
valor éste debe respetar los principios de literalidad, autonomía e
incorporación, pues a falta de alguno de estos elementos, se perderá dicha
categorización. Es así como los tres principios son la referencia jurídica que
determina el marco de existencia y validez de dichos documentos.
Agotado el análisis anterior referente a los principios se da paso al examen del
elemento fundamental de los títulos como es el de la legitimación:
LA LEGITIMACIÓN A lo largo de éste trabajo se ha planteado la teoría de que el derecho es
accesorio al documento y que para poder ejercer dicho derecho es necesario
la exhibición del documento lo que conllevaría a concluir que cuando no se
tenga el documento, no se podrá ejercer el derecho. Entonces, se necesitan
29 Distinto es esto de la cesión de derechos personales, pues en ésta el acreedor (habiendo notificado al deudor) puede ceder su crédito a un tercero, existiendo la posibilidad de que el deudor oponga a éste tercero las excepciones que podría oponerse al cedente. Esto ocurre porque se considerada que el cesionario es sólo un representante del cedente para ejercitar el derecho.
35
dos cosas para poder ejercer el derecho plenamente: en primera medida, la
posesión del documento y, en segunda medida, la exhibición del mismo.
En virtud de lo anteior, el elemento de la legitimación busca certificar que
quien tenga la posesión del documento estará legitimado para ejercer el
derecho y en esa medida también se podría afirmar que aún cuando quien
tenga en su posesión el título no sea el titular del derecho, estará igualmente
legitimado para ejercerlo, pues con la simple posesión y exhibición puede
hacer ejercicio del mismo30. Al respecto Joaquín Garrigues señala que, “Así
como en el derecho de cosas en general, pueden estar separadas la propiedad y la posesión de
una cosa – propiedad sin posesión y posesión sin propiedad- y, por consiguiente, marchar por
caminos distintos el derecho y el ejercicio del derecho, así también en el derecho de títulos
valores puede existir derecho sin posibilidad de ejercicio (propietario despojado de su título) y
ejercicio del derecho sin tener efectivamente derecho (posesión del título por el no
propietario).”31
En conclusión, se debe tener clara la idea de que sólo estará legitimado para
ejercer el derecho quien posea y exhiba el título de acuerdo con su ley de
circulación, a contrario sensu, se podrá ser propietario despojado del título y
por ende no se tendría la legitimación para ejercer el derecho.
Ahora bien, se presume que quien posea el título o ejercita el derecho es el
titular del mismo. Lo que se trata de decir es que quien posee y exhibe el
documento, se presume así mismo titular del derecho ya sea porque es él
mismo quien ha creado el título o porque se le ha sido transferido conforme a
las ley de circulación de éste (por ejemplo, por endoso). Con miras a lo
anterior, el artículo 647 del Código de Comercio establece lo siguiente:
“Definición de tenedor de título valor. Se considerará tenedor legítimo del título a quien lo
posea conforme a su ley de circulación”. 30 Se invoca en éste caso la primera parte del artículo 624 del código de comercio que enfatiza en la idea de la exhibición: “Derecho sobre título valor. El ejercicio del derecho consignado en un título-valor requiere la exhibición del mismo. (…).” 31 GARRIGUES, Joaquín. “Curso de derecho mercantil”. Tomo I. Editorial: Imprenta Aguirre. Madrid, 1974. Pp. 724.
36
De acuerdo a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia confirma que la
legitimación “(…) consiste pues, en la posibilidad de que se ejercite el derecho por el
tenedor, aun cuando no sea en realidad el titular jurídico del derecho conforme a las normas
del derecho común (…)”32.
Adentrándonos en el análisis de ésta figura, merece mencionar el hecho de
que la legitimación se clasifica en dos; por un lado la legitimación activa y por
el otro la legitimación pasiva:
La legitimación activa permite al poseedor (ya sea poseedor aparente o
legítimo propietario) del título exigir la prestación debida, es decir, aquella que
se contiene en el documento, por la mera exhibición del título (después de
haber adquirido el título con los requisitos de la ley de circulación de cada uno
que lo certifican como legítimo tenedor). Cumplido esto el deudor no se
puede negar a cumplir la prestación, salvo que éste pueda probar que el
tenedor del documento no es el legítimo titular del derecho, caso en el cual
podrá negarse a cumplir la obligación. En este caso particular se está frente a
un asunto de inversión de la prueba pues la ley presume que quien cumple con
los requisitos del título es el titular del derecho y por ende el tenedor. Es así
que quien afirma ser el acreedor no tiene que probar dicha calidad porque su
posición se ve respaldada por la apariencia que se desprende del título, y en
cambio, si el deudor niega la prestación, se deberá probar que el tenedor no es
el legítimo propietario. Al respecto Trujillo Calle hace las siguientes
precisiones: “Nuestro Código se ha sumado así a la escuela de la posesión, según la cual
es legitimado quien lo posea conforme a las leyes de su circulación y el pago que a éste se
haga es liberatorio, sin que se requiera nada más (…)”33.
Por su parte, la legitimación pasiva se refiere a la calidad de deudor y todo
lo que ello conlleva; así el deudor debe cumplir con el pago de la obligación a 32 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación del 23 de octubre de 1979. 33 TRUJILLO CALLE, Bernardo. “De los Títulos Valores”. Tomo I. Octava edición. Editorial Temis. Bogotá, 1996. Pp. 38.
37
quien aparezca como titular legítimo del documento. El deudor que cumple
con el pago queda liberado de su obligación sin la necesidad de cumplir
ninguna otra exigencia. Ahora bien, dependiendo de la ley de circulación del
título, el deudor deberá comprobar unos requisitos con miras a que su pago se
considere como válido.
En los títulos al portador la legitimación es de muy alto nivel, porque en esta clase
de documentos la exhibición y entrega del título son suficientes, así lo señala
el artículo 668 del Código de Comercio en su parágrafo, el cual reza así:
“Definición de títulos al portador. Son títulos al portador los que no se expidan a favor de
persona determinada, aunque no incluyan la cláusula "al portador", y los que contengan
dicha cláusula. La simple exhibición del título legitimará al portador y su tradición se
producirá por la sola entrega” (subrayado fuera del texto). Esto significa que el
deudor no puede exigir otro requisito diferente a la exhibición del documento
cuando se le esté solicitando el cumplimiento de la obligación; sin embargo lo
que sí puede hacer es comprobar que en el título no aparezca ninguna
falsificación manifiesta (como por ejemplo, respecto de la cantidad o del
nombre) pues ello podría invalidar el título. En este orden de ideas, el deudor
no tiene el poder de entrar a investigar nada respecto de la persona porque
para él el portador es lo que su nombre indica: la persona que porta el título,
sin importar de qué forma lo haya adquirido.
Ahora bien, respecto de los títulos a la orden la legitimación no es tan estricta
como en los títulos al portador; por eso se dice que éstos tienen una
legitimación intermedia. Esto se debe a que el deudor deberá proceder a
corroborar ciertos elementos antes de hacer efectivo el pago; éstos son los
siguientes:
a. Que el poseedor del título posea y exhiba el documento en el
momento en que está solicitando el pago.
b. Que el poseedor figure como beneficiario o como último
endosatario en el título. Respecto a ésta cuestión es menester
38
aclarar que el deudor no deberá verificar la autenticidad de los
endosos, pues las firmas puestas en un título valor se presumen
auténticas. Consecuencia lógica de esta afirmación se deduce del
artículo 662 del Código de Comercio: “El obligado y los endosos en el
título a la orden. El obligado no podrá exigir que se le compruebe la
autenticidad de los endosos; pero deberá identificar al último tenedor y verificar
la continuidad de los endosos” (subrayado fuera del texto).
c. Que la cadena de endosos no esté interrumpida, es decir que los
endosos sean continuos. Así, el artículo 661 del Código de
Comercio reza lo siguiente: “Para que el tenedor de un título a la orden
pueda legitimarse la cadena de endosos deberá ser ininterrumpida”. Es
esencial en los títulos a la orden, pues de una cadena continua de
endosos, el último tenedor será el que sea el legitimado para pedir
el cumplimiento de la obligación. En contraposición, cuando la
cadena de endosos se interrumpe el deudor no debe hacer el pago,
pues existe una irregularidad evidente respecto del título.
Y por último, están los títulos nominativos, los cuales manejan una legitimación
mínima, pues para ésta clase de títulos la ley obliga a que su creador lleve un
registro donde se deberán inscribir los nombres, apellidos e identificación de
todos y cada uno de los tenedores del título. Así lo confirma el artículo 648
del Código de Comercio: “El título-valor será nominativo cuando en él o en la norma
que rige su creación se exija la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del
título. Solo será reconocido como tenedor legítimo quien figure, a la vez, en el texto del
documento y en el registro de éste”. Entonces, respecto de estos títulos el deudor
deberá corroborar no sólo lo que se señaló con anterioridad respecto de los
títulos a la orden, sino además que el último tenedor se encuentre
debidamente inscrito en el registro pertinente a ese título en particular.
Por consiguiente, cuando el deudor verifique en el título que se presentan los
requisitos de cada caso podrá hacer el pago de la obligación contenida en el
título y dicho pago será válido.
39
En conclusión, es lógico ultimar que la legitimación, en términos generales,
supone que sólo el tenedor del título puede exigir el derecho. En este sentido
este elemento se constituye como la facultad que tiene el titular del derecho
incorporado al documento para ejercerlo, es decir utilizarlo bien sea para
transferirlo mediante endoso o cobrándolo a quien tiene la obligación de
cumplir. Por lo anterior, quien no posea el titulo no puede ejercer el derecho
en él incorporado. No tiene duda que la legitimación se propone facilitar al
máximo la circulación de los títulos valores protegiendo y respetando al
tenedor legitimo (adquiriente de buena fe) o al poseedor de buena fe exenta
de culpa.
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TITULO III
LOS TÍTULOS VALORES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO
De acuerdo a la tipicidad cambiaria de los títulos valores, teoría que aplica en
Colombia, sólo se consideran títulos valores aquellos que la ley determina
como tales. Es así cómo en el título III del libro III del Código de Comercio
Colombiano, se consagran de manera taxativa aquellos bienes mercantiles que
se consideran títulos valores. Por ello, en éste capitulo efectuaremos una
breve reseña de los títulos valores que consagra el Código de Comercio
colombiano para, finalmente, adentrarnos en el tema de las facturas.
En primer lugar se encuentra la LETRA DE CAMBIO la cual cobra
importancia por ser considerada como el primer título valor que existió en la
historia y que por consiguiente es la base y asiento de los demás títulos
valores. Lo anterior se evidencia con la normatividad del código, pues lo que
no está regulado para los demás títulos valores se rige por las normas de la
letra de cambio.
Este título valor debe ser entendido como un título de contenido crediticio,
en el cual se incorpora una orden incondicional de pagar una suma de dinero.
De acuerdo al artículo 671 de Código de Comercio, para que éste sea válido
se deben cumplir los requisitos consagrados en el artículo 621 (firma y
mención del derecho incorporado) y, adicionalmente la orden de pagar una
suma de dinero, el nombre del girado (a quien se le da la orden), la forma de
vencimiento del título y la indicación de ser pagado a la orden o al portador.
Es así, que en una letra de cambio las partes que se reconocen son el girador,
el girado o aceptante y el beneficiario.
En este orden de ideas, la letra de cambio es un documento formal, abstracto,
autónomo, literal y comprensivo de una obligación de pago de dinero, debe
constar por escrito y no necesita expresar su causa pues confiere derechos
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propios y originarios a los sucesivos tenedores, pero limitados a lo
estrictamente señalado en su texto. Por lo anterior, se afirma que es un título
eminentemente formal pues las formalidades no se exigen solo para poder
probar la obligación cambiaría, sino para constituirla. Lo mencionado se ve
plasmado en la disposición del artículo 620 del Código de Comercio según la
cual las menciones exigidas por la ley tiene carácter constitutivo, pues la
omisión de cualquiera de ellas hace ineficaz el título.
Finalmente es necesario precisar que la letra de cambio tiene una característica
única frente a los demás títulos valores que corresponde a la aceptación, ya
que quien da la orden, gira, obligándose a responder por el pago y por la
aceptación de la letra de cambio, de ahí que cuando el girado no acepta o no
paga es posible el cobro al girador.
En segundo lugar se encuentra El PAGARÉ. Éste es un título valor de
contenido crediticio mediante el cual se instrumentalizan las operaciones de
crédito, por lo general el negocio subyacente en este título valor es un
contrato de mutuo. El pagaré constituye una promesa y no una orden de pago
como puede suceder en la letra de cambio anteriormente mencionada.
En éste título valor, el girado y el girador son la misma persona, es decir el
que comúnmente se denomina otorgante, que se equipara al aceptante de la
letra de cambio. Al ser la misma persona quien ocupa ambas posiciones el
pagaré nace aceptado, a esto hace referencia el artículo 710 del Código de
Comercio.
Además de los requisitos comunes que establece el Código de Comercio en el
artículo 621, el artículo 709 establece como requisitos adicionales, que en el
documento debe mencionarse la promesa incondicional de pagar una suma de
dinero, el nombre de la persona a quien se le debe hacer el pago, la forma de
vencimiento y la indicación de ser pagadero a la orden o al portador.
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En tercer lugar está El CHEQUE, el cual es considerado como un título valor
que es utilizado como medio de pago y por ello su legislación particular
muchas veces no coincide con la de los títulos valores en general.
Esencialmente el cheque sigue siendo una letra de cambio utilizada para
disponer de fondos depositados en un banco y pagadero a su presentación,
es por esto que el cheque se emite en virtud del contrato de cuenta corriente y
no requiere aceptación.
El Código de Comercio regula esta figura en el Art. 712 y afirma que “el cheque
sólo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un
banco. El título que en forma de cheque se expida en contravención a este artículo no
producirá efectos de titulo valor.”
Así mismo, establece el código en el Art. 713: “El cheque deberá contener además
de los dispuesto por el artículo 621:
1. La orden incondicional de pagar una suma de dinero;
2. El nombre del Banco librado, y
3. La indicación de ser pagadero a la orden o al portador”
En concordancia con lo anterior, el cheque será siempre pagadero a la vista y
cualquier anotación en contrario se entenderá por no puesta. La presentación
para el pago de un cheque puede hacerse directamente, por ventanilla o a
través de un banco, por consignación o utilizando los servicios de cobro de la
entidad bancaria respectiva. Es así como en el cheque, el compromiso de
pago lo tiene el banco por la orden que emite el cliente, por lo que es de
entender que el cliente en ningún momento está comprometiéndose a pagar
ya que la orden de pago se debe efectuar con dinero del cliente y no del
propio banco, lo cual lo convierte en un mandatario y la responsabilidad
última recae en el cliente. Frente a lo anterior es necesario hacer una salvedad,
ya que cuando en la cuenta corriente no exista dinero el banco puede
abstenerse de pagar.
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Respecto a la legislación de los BONOS es necesario mencionar que lo
consagrado en el código de comercio no fue suficiente pues solo le dedico los
artículos del 752 al 756. Por ellos surgió la necesidad de promulgar decretos
especiales hasta llegar a la situación actual en que la materia queda regulada
por la Resolución 400 de 1995 de la superintendencia de valores, el Decreto
1026 de 1990 y disposiciones complementarias.
En este orden de ideas, el artículo 752 del Código de Comercio establece que
los bonos “son títulos valores que incorporan una parte alícuota de un crédito constituido
a cargo de una sociedad o entidad sujetas a la inspección y vigilancia del Gobierno”.
Respecto al bono, la legislación colombiana ha establecido cuatro diferentes
clases: 1) Bono Ordinario, el cual se distingue por ser el que al vencimiento se le
deberá devolver al tenedor el dinero que invirtió en ellos aparte de los
intereses que se hubieron causado hasta el momento del vencimiento. 2) Bono
Convertible en acciones, los cuales le dan al tenedor la posibilidad de elegir entre
el dinero o las acciones equivalentes al valor, al momento de su vencimiento.
3) Bonos con cupos de suscripción de acciones, presentan la posibilidad que tiene el
tenedor para suscribir las acciones utilizando la cantidad de cupos, pero si este
no desea suscribir dichas acciones puede vender los cupos para que otro la
suscriba y así obtener ganancia adicional aparte del valor del bono y los
intereses. 4) Bonos obligatoriamente convertibles en acciones , en donde el tenedor
está siempre obligado a recibir acciones de la sociedad equivalentes al monto
de los bonos adquiridos.
En el caso del CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y BONO DE PRENDA,
el artículo 757 del mencionado Código, establece que éste es un título valor
que representa unas mercaderías cuyo titular es una persona que las ha
depositado en un almacén general de depósito el cual deberá expedir un
certificado. El objetivo de ésta figura es que las mercancías circulen, no
materialmente, sino a través del título, lo que cumple el fin ultimo de los
títulos valores que es la agilidad y practicidad en el mercado. Este título puede
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ser nominativo, a la orden o al portador y debe cumplir los requisitos
establecidos en el artículo 621, comunes a los títulos valores.
La CARTA DE PORTE Y CONOCIMIENTO DE EMBARQUE es un
título valor representativo de mercaderías el cual es expedido por el
transportador. Es de anotarse que su nombre varía de acuerdo al
transportador. En el caso del transporte terrestre, éste se conoce como
CARTA DE PORTE, en el caso de transporte marítimo se conoce como
CONCIMIENTO DE EMBARQUE, y para el transporte aéreo lleva el
nombre de GUÍA AÉREA.
Por último encontramos consagrados en el Código como títulos valores las
FACTURAS CAMBIARIAS DE COMPRAVENTA Y DE TRANSPORTE,
a las cuales nos referiremos a continuación en el capitulo siguiente.
Con esta última mención se completa la lista taxativa que la ley hace de los
bienes mercantiles que considera títulos valores echando de menos a las
facturas comerciales o de servicios las cuales, como explicaremos a
continuación, deberían estar incluidas en ésta lista.
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TITULO IV
FACTURAS CAMBIARIAS DE COMPRAVENTA Y FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE
La legislación comercial colombiana ha determinado dentro de su
normatividad que tanto la factura cambiaria de compraventa de mercaderías
como la factura cambiaria de transporte son las únicas facturas que tiene la
calidad de títulos valores. A continuación se expondrá en forma general cada
una de ellas.
CAPITULO I
LA FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA Las facturas cambiarias de compraventa son títulos valores a la orden de
contenido crediticio ya que incorporan el derecho a cobrar una determinada
suma de dinero; dicha suma se encuentra determina por el precio del neocio
subyacente que es la compraventa. Las partes intervienen en ésta clase de
títulos valores son el girador que es el vendedor (quien puede asumir también la
calidad de beneficiario) y el girado que es el comprador. Ello se desprende del
artículo 772, el cual consagra que la “Factura cambiaria de compraventa es un título-
valor que el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador”.
Así mismo, las facturas cambiarias de compraventa requieren de aceptación
del comprador para lo cual el vendedor le enviará la factura para que éste la
devuelva aceptada. Si no se llegase a devolver, se entenderá como no
aceptada, tal cual lo señala el artículo 778 del Código de Comercio de la
siguiente manera, “la no devolución de las facturas cambiarias en un plazo de cinco días
a partir de la fecha de su recibo, se entenderá como falta de aceptación”.
De otro lado, la factura cambiaria de compraventa es una factura comercial
corriente que se convierte en título valor en la medida en que cumpla con los
requisitos que exige el Código de Comercio, los cuales son:
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1. Los establecidos para la generalidad de los títulos valores (contenidos en el
artículo 621 del Código de Comercio que son: la mención del derecho que el
título incorpora y la firma de quien lo crea). Y,
2. Los requisitos adicionales especiales que están señalados en el artículo 774.
Si se omite alguno de dichos requisitos particulares, la factura perderá la
calidad de título valor y no gozará de los beneficios que esto le apareja, pero
en todo caso no se verá afectada la validez del negocio jurídico que le dio
origen. Los requisitos adicionales son los siguientes:
a. La mención de ser "factura cambiaria de compraventa"
b. El número de orden del título
c. El nombre y domicilio del comprador
d. La denominación y características que identifiquen las mercaderías
vendidas y la constancia de su entrega real y material
e. El precio unitario y el valor total de las mismas, y
f. La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a
la letra de cambio.
El artículo 772 del Código de Comercio establece, en su segundo inciso, que
“(…) No podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de
mercaderías entregadas real y materialmente al comprador”. La ventaja radica en que
debido a que se debe hacer efectiva la entrega real de las mercancías, se
previenen las ventas falsas, de forma tal que no se pueden simular ventas. Al
respecto Migliardi y Monti34 afirman que: “Al fundarse las operaciones de crédito y
descuento en facturas conformadas, que a su vez tienen origen en auténticas operaciones de
compra y venta, se tendió, asimismo, a la moralización de las prácticas mercantiles para
facilitar la eliminación de negociaciones ficticias que originaban la emisión de letras de
cambio y pagarés encubridores de préstamos usurarios”.
34 MIGLIARDI y MONTI. “Títulos de crédito”. Editorial Forum. Buenos Aires, 1969. Pp. 151.
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Otra ventaja que agrega la calidad de título valor de las facturas cambiarias de
compraventa es de tipo administrativa o de procedimiento que le ha traído
múltiples beneficios a las empresas, porque con ellas se hace innecesario tener
que elaborar la factura comercial corriente acompañada de letras de cambio o
pagarés que la respalden, ya que la factura cambiaria de compraventa cumple
ambas funciones simultáneamente.
Como se afirma anteriormente, la factura comercial de compraventa requiere
de la aceptación del comprador para que nazca a la vida jurídica el título, con
lo cual se entiende que el contrato de compraventa queda saneado, como lo
señala el artículo 773 del Código de Comercio de la siguiente manera: “Una
vez que la factura cambiaria sea aceptada por el comprador, se considerará, frente a terceros
de buena fe exenta de culpa que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado
en la forma estipulada en el título”. Lo anterior apoya a que terceros tenedores de
éste título adquieran una posición sólida ya que las contingencias futuras que
afecten el contrato de compraventa no los afectará de ninguna manera.
A manera de conclusión, resumimos las características de la factura de
compraventa de la siguiente manera:
• Es un título valor de contenido crediticio pues contiene un crédito a
favor del vendedor y a cargo del comprador.
• Es un título valor que representa la existencia de un contrato de
compraventa de mercancías plenamente identificable en la factura.
• La factura cambiaria de compraventa, tal cual lo menciona el Código
de Comercio, solo se libra si corresponde a una venta efectiva de
mercancías entregadas real y materialmente al comprador.
• Como se mencionó anteriormente, la factura cambiara de compraventa
es una factura comercial que por reunir ciertos requisitos se convierte
en titulo valor.
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CAPITULO II
LA FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE Las facturas cambiarias de transportes son títulos valores de contenido
crediticio giradas a la orden. Las partes que intervienen en estos títulos son el
girador que es el transportador y el girado que es el remitente, o el cargador y el
destinatario, que son los obligados a pagar el flete. El beneficiario puede ser el
propio transportador o un tercero. El Código de Comercio la define en su
artículo 775 y señala que la factura cambiaria de transporte “(…) es un título-
valor que el transportador podrá librar y entregar o enviar al remitente o cargador. No
podrá librarse esta factura si no corresponde a un contrato de transporte efectivamente
ejecutado”.
Al igual que la factura cambiaria de compraventa, la factura cambiaria de
transporte debe también reunir una serie de requisitos especiales y específicos
- además de reunir los generales consignados en el artículo 621 - con miras a
que puedan adquirir la calidad de título valor. A continuación se mencionaran
los requisitos consignados en el artículo 776 del Código de Comercio:
1. La mención de ser "factura cambiaria de transporte"
2. El número de orden del título
3. El nombre y domicilio del remitente
4. La denominación y características que identifiquen las mercaderías
objeto del transporte
5. El precio de éste y su forma de pago
6. La constancia de ejecución del transporte, y
7. La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus defectos
a una letra de cambio.
Así mismo y al igual que sucede con la factura de compraventa, cuando se
omitan algunos de los requisitos especiales antes mencionados, la factura
cambiaria de transporte perderá su calidad de título valor. Sin embargo la
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invalidez como título valor de la factura de transporte no anula en ningún
caso la validez y eficacia del negocio jurídico que le dio origen a ésta.
Respecto a ésta clase de títulos valores, se deben anotar una serie de requisitos
adicionales a los particulares anteriormente señalados; estos son los requisitos
que se deberán reunir cuando se ha concretado o pactado el pago por cuotas.
El artículo 777 del Código Mercantil señala entonces estos requisitos que se
deberán cumplir, que a saber son los siguientes:
1. El número de cuotas
2. La fecha de vencimiento de las mismas, y
3. La cantidad a pagar en cada una.
En lo demás, la factura cambiaria de transporte se maneja de igual manera que
la factura cambiaria de compraventa.
CAPITULO III
LEY DE CIRCULACION DE LAS FACTURAS CAMBIARIAS DE COMPRAVENTA Y DE TRANSPORTE
La clasificación más importante que existe respecto de los títulos valores es la
que responde a su Ley de Circulación. Así, existen títulos valores nominativos, a
la orden y al portador.
La Ley de Circulación de los títulos valores consiste en la potestad que tiene el
creador del título para darle una mayor o menor fuerza de legitimación, es
decir, en que la voluntad del creador recae la posibilidad de establecer una
mayor o menor facilidad en la transmisión del título siempre dentro de las
posibilidades que ofrece la ley. Esta facultad que ostenta el creador del título
debe ser respetada durante toda la vida del título y por ende, el resto de los
intervinientes no pueden cambiar dicha voluntad. Así lo establece el artículo
630 del Código de Comercio al señalar que “El tenedor de un título valor no podrá
cambiar su forma de circulación sin consentimiento del creador del título”.
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En la relación con las facturas cambiarias de compraventa y de transportes se
está frente a un caso de títulos valores a la orden. El artículo 651 del Código
de Comercio define ésta clase de títulos valores de la siguiente manera: “Los
títulos valores expedidos a favor de determinada persona en los cuáles se agregue la cláusula
a la orden o se exprese que son transferibles por endoso, o se diga que son negociables, o se
indique su denominación específica de título valor, serán a la orden y se transmitirán por
endoso y entrega del título, (…)”. Esto quiere decir que tanto la factura cambiaria
de compraventa como la factura cambiaria de transporte, son transmitidas por
endoso y por la entrega del título.
En conclusión, frente a las mencionadas facturas se debe precisar que su ley
de circulación responde a la regla de los títulos a la orden, lo que significa que
de ellas se desprenden dos características particulares de ésta clase de títulos,
es decir, que las facturas se transmiten por endoso y por la exhibición de las
mismas y que, además, el poseedor de las facturas siempre figura como
beneficiario o como último endosatario.
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TITULO V
FACTURA COMERCIAL “Para unos la factura comercial es, sencillamente, uno de los medios probatorios admitidos
en materia mercantil; para otros apoyados en el texto expreso de la ley, es también una de
las formas o modos de realizar la tradición simbólica. Finalmente, se lo considera un
verdadero titulo representativo de mercaderías”35 y de servicios.
CAPITULO I
DEFINICIONES A continuación presentamos unas definiciones que se consideran apropiadas
para las facturas comerciales pues el Código nunca consagró una para estas,
adicionalmente los legisladores se han debatido en encontrar un concepto
cercano para éstas sin encontrar uno particularmente adecuado.
En este orden de ideas, Tartufari36 consideró que las facturas comerciales son
“la nota o detalle de las mercaderías vendidas que el vendedor remite al comprador con la
precisa y detallada indicación de su especie, calidad, cantidad y de su precio, y con todas
aquellas otras que puedan servir o ser necesarias tanto para individualizar las mercaderías
mismas como para determinar el contenido y las modalidades de ejecución del contrato”37
En segunda medida Siburu38 definió a las facturas comerciales como “la cuenta
que un comerciante envía como consecuencia de una venta u otro contrato, con indicación de
las cualidades que individualizan la mercadería contratada y del precio convenido”.39
Finalmente se puede encontrar la definición legal que ha planteado la ley 1231
de 2008 la que establece que la “factura es un título valor que el vendedor o prestado
del servicio podrá librar y entregar o emitir al comprador o beneficiario del servicio”. 40
35OMEBA, Enciclopedia Jurídica. “Factura Comercial”. Tomo XI. Editorial Bibliografía Argentina. Libros Científicos La Valle 1328. Buenos Aires, 2008. Pp. 782. 36 Vide: Bollafio-Rocco-Vivian, derecho comercial, t, IV, página 114 Edic. ediar. Bs. As 37 Ibidem. Pp. 783. 38 Comentario del C. de Comercio Argentino, t IV, página 48 Edic Bs. As., 1923 39 Ibidem. Pp. 784
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CAPITULO II
FINALIDAD La finalidad principal y natural de la factura es acreditar y demostrar la
existencia de un contrato entre el emisor y el receptor de la factura, es decir,
sirve como prueba del contrato así como de sus condiciones y términos. Por
ello, se afirma que el objeto de expedir la factura es la de surtir el efecto de
documento privado con fuerza probatoria.
CAPITULO III
LA FACTURA COMO TITULO VALOR El Código de Comercio de 1971 reguló a la factura como un título valor que
podía surgir teniendo como negocio subyacente los contratos de compraventa
y de transporte de mercancías, excluyendo los servicios. Sin embargo, éstas
debían cumplir con una serie de excesivos requisitos para ser consideradas
efectivamente facturas cambiarias de compraventa. El incumplimiento de
alguno de estos requisitos convertía al respectivo documento en una simple
factura comercial, perdiendo los beneficios de un título valor y por
consiguiente dificultando enormemente su cobro ejecutivo. Por todo lo
anterior, en términos prácticos las pequeñas y medianas empresas tenían
restringidas las posibilidades de utilizar el factoring como mecanismo de
financiación.
La legislación colombiana ha desarrollado una lista taxativa de los
documentos que para los efectos legales son considerados títulos valores. De
ésta lista taxativa se echan de menos las facturas comerciales, (salvo las
facturas de compraventa de mercaderías y bienes muebles y la factura de
transporte), a pesar de ser éstas, documentos que cumplen con las
características propias de los títulos valores. Así, la factura comercial es un 40 Ley 1231 de 2008 (Julio 17, 2008). Por la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones. Artículo 1.
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instrumento de comprobación y soporte de la actividad comercial, que a pesar
de tener un contenido crediticio (pues representa un derecho a cobrar una
determinada suma de dinero), no cuenta con la calidad de título valor.
Consideramos entonces, que aunque las facturas comerciales se excluyen de la
lista taxativa de los títulos valores consagrada en el Código de Comercio, éstas
contienen los principios rectores y propios de los títulos valores, lo cual nos
llevaría a concluir, que si bien necesitan de su consagración expresa en la ley,
las facturas comerciales sí son títulos valores, para lo cual haremos un breve
recuento de los principios ya explicados detalladamente en capítulos previos,
y su relación con la factura.
PRINCIPIOS:
Según el artículo 619 del Código de Comercio Colombiano, “los títulos valores
son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en
ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de
tradición o representativos de mercancías.” De esto se desprende que los títulos
valores son documentos especiales que cuentan con unas características,
principios y elementos fundamentales para su existencia y reconocimiento. Es
así como encontramos en estos documentos los principios de literalidad,
autonomía e incorporación los cuales podemos definir de la siguiente manera.
El principio de literalidad es la expresión del derecho en forma tal, que lo
que no esté en el documento no existe como derecho para el tenedor del
titulo. La literalidad implica certeza y seguridad para el tenedor, en la medida
en que con la simple lectura del documento conoce de la extensión, magnitud
y contenido del derecho que adquiere. Por otro lado, el principio de
autonomía corresponde a que el derecho del tenedor es nuevo y no está
atado a los derechos del tenedor anterior. La autonomía se introduce en el
titulo valor para la seguridad y protección de la actividad de comercio.
Finalmente, el principio de incorporación determina que el derecho y el
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documento se identifican. Por virtud de este principio, el documento y el
derecho, son uno solo, de tal manera que sin titulo, no hay derecho.
LITERALIDAD:
Respecto al principio de literalidad se puede reiterar que éste es la expresión
del derecho en el documento, de forma tal, que lo que no esté en el
documento no existe como derecho para el tenedor del título. Es decir, el
contenido, la extensión, magnitud, las modalidades y otros elementos del
derecho que se tiene, no es otro que el establecido en el documento.
Igualmente, los derechos son únicamente los que resultan de lo redactado en
el documento, por lo cual los derechos que consagra el título valor son
exactamente, ni más ni menos, que los que constan en el título mismo. La
consecuencia más relevante del principio de literalidad es la certeza y
seguridad que le brinda al tenedor, en la medida en que con la simple lectura
del documento se conoce acerca de la extensión, magnitud y contenido del
derecho que se adquiere. Como consecuencia, el tenedor del título no puede
ampliar, restringir o pretender más derechos de los que en el documento
figuran, esgrimiendo la constancia de otro documento; así como el deudor del
título no puede interponer acciones que no sean propias del título, salvo que
subsista la relación jurídica inicial, caso en el cual, éste podrá proponer las
excepciones del negocio subyacente.
Por otro lado, la factura comercial o de servicios es un documento que se
expide por un comerciante o prestador de servicio como consecuencia de un
contrato o negocio subyacente. Este contrato o negocio subyacente puede ser
de compraventa de bienes o de servicios.
Así las cosas, las facturas tienen como finalidad acreditar el objeto del
contrato o del negocio jurídico celebrado, es decir, la factura debe contener en
su escrito, la magnitud, características, condiciones y contenido del derecho
que se tiene. El derecho está inmerso en el documento y lo que no esté allí no
existe para su tenedor. Así, por el hecho de que la factura comercial o de
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servicios incorpore dentro de su contenido literal un derecho de contenido
crediticio o lo que es lo mismo, el derecho a cobrar el importe de una venta,
demuestra que la factura comercial cumple con el principio de literalidad.
En este sentido, las facturas comerciales o de servicios hacen expresas en el
documento todas y cada una de las cualidades y condiciones individualizadas
de la venta o prestación del servicio que se quiere ejecutar, puesto que en ellas
se señalan la identificación de las partes, la clase y cantidad de la mercancía
vendida o del servicio prestado. Es decir, que de la forma textual de las
facturas comerciales se desprende, de su tenor literal, el marco que en ellas se
incorpora, el cual determina el derecho que tendrá quien posea la factura, o
sea, el derecho que tiene el sujeto activo y la obligación del sujeto pasivo.
Podemos afirmar entonces que, concebir las facturas comerciales o de
servicios como título valor conforme al principio de literalidad, facilita la
circulación de los créditos por la seguridad que le brinda al tenedor del título
la certeza de tener veracidad y claridad respecto del texto mismo del
documento y de su derecho. Es por eso que si se considera a las facturas
comerciales o de servicios como títulos valores se generaría mayor eficacia y
seguridad de las actividades comerciales que se busca.
En el Proyecto de Ley 151 de 2007 “por la cual se fortalecen mecanismos de
financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, se crean las
facturas comerciales como títulos valores, y se dictan otras disposiciones”
podemos encontrar manifestado el principio de literalidad en las facturas, para
concebirlas como títulos valores en los siguientes apartes.
En el Artículo 1 que consagra la factura como título valor, encontramos
presente el principio de literalidad al establecerse que el comprador o
beneficiario del bien o servicio, debe aceptar la factura y debe indicar su
nombre, fecha de aceptación y firma. Asimismo, dice el artículo que el
vendedor o prestador del servicio debe dejar constancia en el original de la
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factura y en la copia transferible el estado del pago o remuneración y las
condiciones de éste.
Seguidamente, afirma que el emisor vendedor o prestador de servicio debe
informar del estado y de las condiciones del pago al comprador y al tercero al
que le haya transferido la factura, en caso de que esta ya haya sido aceptada o
transferida. En este aparte podemos decir que el proyecto vulnera el principio
de literalidad ya que todo el alcance del derecho debe estar incluido o inmerso
en el documento para considerarse titulo valor y al imponer está carga se
irrumpe con el objetivo de los títulos valores y su finalidad de circulación ágil
y eficaz. Por esta razón, este artículo fue corregido en la ley 1231 de 2008 y
por ende ya no se exige dichas obligaciones.
Por otro lado, el artículo segundo de la mencionada ley determina la
necesidad de aceptar de manera expresa dicha factura con la obligatoriedad de
suscribirla en el contenido literal de la misma. Por ende, se evidencia el
principio de literalidad en éste aparte pues exige la aceptación expresa en el
documento de manera que todo el contenido esté literal en la factura.
En cuanto al artículo tercero, se consagran los requisitos de la factura como
elementos de validez del título valor. Con estos requisitos se entiende la
magnitud y alcance del derecho por lo tanto estamos ante una clara
manifestación del principio de literalidad. De no existir estos elementos
inmersos en el documento no se estaría ante un título valor, y la factura que
no cumpla con esto no se consideraría como tal.
Lo mismo ocurre con lo descrito en el artículo cuarto de la ley, en el cual se
determinan las condiciones de pago a cuotas, estableciendo la exigencia de
respetar el derecho de literalidad manteniendo toda la información relevante
en el documento para considerarlo título valor.
AUTONOMIA:
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La autonomía es un principio en virtud del cual se considera que el derecho
de cada tenedor del título valor, es nuevo, independiente y no está atado a los
derechos de tenedores anteriores, lo que implica que no se podrán proponer
como excepciones las propias del negocio subyacente salvo cuando sea el
primer tenedor. Es decir, la autonomía significa que el tenedor tiene un
derecho propio, nuevo y originario y como consecuencia no le son oponibles
las excepciones que el deudor podría invocar frente a los anteriores tenedores
del título. Es así como se dice que el derecho del tenedor es autónomo pues
se hace la ficción respecto a la cual el documento se crea para él de manera
originaria sin tener en cuenta los anteriores tenedores o poseedores del título.
Cada tenedor recibe derecho nuevo “ex novo”.
Este principio cobra su mayor relevancia una vez el título ha entrado en
circulación y da la seguridad a su nuevo adquiriente de su derecho y la
originalidad del mismo.
Ahora bien, este principio con respecto a las facturas comerciales o de
servicios, se evidencia de manera que al transferir éstas facturas, el derecho de
cada uno de los tenedores es diferente y nuevo del de los anteriores,
independientemente del negocio causal y con sus excepciones propias. Es así
como el reconocimiento del principio de autonomía como característico de
éstas facturas, le ofrecería mayor agilidad y eficacia a la negociación de las
mismas, y por ende influenciaría positivamente al mercado. En consecuencia
se dejaría de usar la figura de la cesión de créditos que requiere de la
notificación y la exhibición del documento (pues de lo contrario no se tendría
verificado el traspaso) y que debe ir firmado por cedente y cesionario, trámites
que hacen muy dispendioso el tráfico mercantil.
De considerarse las facturas comerciales o de servicios como títulos valores,
se abandonaría ésta situación y en virtud del principio de autonomía otorgado
por la ley, no se traspasarían dichas facturas por medio de la cesión de
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créditos, sino por medio del endoso, que le brinda agilidad y transparencia a la
actividad mercantil.
Lo anterior se ve plasmado en el artículo sexto y séptimo del Proyecto de Ley.
Frente al artículo sexto, se puede observar que se regula el endoso y con dicha
mención vemos la presencia del principio de autonomía en la factura
comercial, dándole carácter de titulo valor y regulando su transferencia según
los títulos a la orden, es decir a través del endoso, como especificamos
anteriormente. Así mismo, encontramos en el artículo séptimo la regulación
específica sobre la obligatoriedad del endoso.
INCORPORACIÓN:
Respecto al principio de incorporación se puede afirmar que en virtud de éste,
el derecho y el documento se identifican de tal manera que estos son uno
sólo, por lo cual, se dice que sin título no hay derecho.
En la actualidad, la factura comercial o de servicios contiene un valor
intrínseco que está dado por el derecho que en ella se incorpora, es decir el
crédito que corresponde al valor ya sea de los bienes vendidos o de los
servicios prestados está incorporado en el documento, de tal manera que sin
documento no hay derecho y cumpliendo así el principio reinante de los
títulos valores. Así, el documento en sí, trae un valor intrínseco que es dotado
del derecho que se incorpora, de tal manera que si el derecho no se
incorporase en el documento, éste no tendría ninguna validez en el mercado
comercial y a la vez, si el derecho no tuviera un documento en el cual
incorporarse, no tendría manera de circular en el mercado.
En cuanto a las facturas comerciales, se ha dicho que están obligados a
expedir facturas todas las personas o entidades que tengan la calidad de
comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a
estas como prueba de los negocios y como soporte contable y fiscal. Por esto,
59
y al ser consideradas las facturas comerciales como el instrumento
generalizado de comprobación y soporte, no sólo de las actividades
comerciales corrientes, sino además de los derechos que de ellas surjan, es
posible afirmar que se cumple el principio de incorporación.
Dentro del Proyecto de Ley que objeto de estudio, se puede afirmar que en el
artículo primero se encuentra presente el principio de incorporación, en la
medida en que este aparte establece que “No podrá librarse factura alguna que no
corresponda a un contrato que se refiera a bienes entregados real y materialmente al
beneficiario del contrato de que se trate, o a una prestación de servicios efectivamente
realizada”. En virtud de lo anterior, este artículo exige que el derecho se
incorpore en la factura, es decir, se tiene la factura como comprobación y
soporte del derecho que surge.
Igualmente en los artículos sexto y séptimo donde se establecen requisitos de
la factura, se demuestra el principio de incorporación en la medida en que en
la factura debe estar inmerso el derecho del tenedor, pues sin el documento su
derecho no sería exigible.
Por otro lado, en el Proyecto de Ley se encuentra el principio de
incorporación en los artículos referentes a la transferencia de la factura
comercial, pues como hemos mencionado en capítulos anteriores, en virtud
de este principio es que se hace efectiva la transferencia y negociabilidad de
los derechos a terceros. Es decir, a través de la transferencia de los títulos
valores se hace efectiva la negociabilidad de los derechos y su trasferencia a
terceros, ya que en el documento está incorporado el derecho. En el proyecto
de ley se evidencia lo referente a este principio, en los artículos que regulan el
endoso de las facturas comerciales. En concordancia, queda claro que las
facturas cumplen el principio de incorporación, ya que al hallarse inmerso el
derecho en el documento, se trasfiere éste a terceros a través de la
transferencia de la factura por medio del endoso.
60
Como conclusión, Debemos resaltar que la factura comercial o de servicios
reúne las características y los principios propios de los títulos valores, pero
además se podrían clasificar como un título a la orden, lo anterior debido a
que su transferencia se debería realizar por endoso y con la entrega, al igual
que la factura cambiaria de compraventa y de transporte. Es así, que permitir
la negociación de las facturas comerciales a través del endoso, contribuiría a la
reducción de informalidades en el comercio y evasiones tributarias y agilizaría
la circulación de los créditos.
La factura comercial, a pesar de excluirse de la lista taxativa de los títulos
valores del Código de Comercio (antes de promulgada la ley 1231 de 2008)
cuenta con las características propias de ellos y cuenta dentro de su esencia
con los principios reinantes de los títulos valores, como son el de literalidad,
incorporación y autonomía, que hacen que la factura pueda ser catalogada y
clasificada como título valor.
Con esta categorización el proyecto de ley 151 de 2007 se pretende agilizar las
operaciones del mercado, fortalecer la financiación del micro, pequeño,
mediano empresario y por supuesto convertir las facturas comerciales en
títulos valores.
Finalmente, podemos afirmar, que después de analizar cada uno de los
principios de los títulos valores y su presencia en las facturas comerciales,
estas pueden ser calificadas como títulos valores y esto generaría unas ventajas
en el comercio que analizaremos más adelante.
CAPITULO IV
ANALISIS DEL ARTÍCULADO DEL PROYECTO DE LEY FRENTE A LA POSTURA DE LA RED DE PROFESORES (AS) DE
DERECHO PRIVADO DE LA ACADEMIA COLOMBIANA
61
Se debe tener en cuenta que al momento de la escritura del trabajo de grado la
posibilidad de que la factura cambiaria fuera considerada un título valor estaba
contemplada en el proyecto de ley No 151 de 2007, actualmente el proyecto
de ley con algunas modificaciones ha sido sancionado, convirtiéndose en la
Ley 1231 de 2008 que entrará a regir a partir del 17 de octubre del año en
curso.
Los comentarios académicos recibidos frente a este proyecto de ley, se dan
por la RED NACIONAL DE PROFESORES DE DERECHO PRIVADO
(de ahora en adelante ACADEMIA) conformada por profesores
universitarios del área de derecho privado en Colombia que contienen tanto
materia de derecho civil como comercial.
Es así como esta valiosísima ACADEMIA de reconocidos estudiosos en
derecho privado, da su opinión frente al proyecto de ley 151 de 2007 del
Senado “Por la cual se fortalecen mecanismos de financiación para el micro, pequeño y
mediano empresario, se crean las facturas comerciales como títulos valores y se dictan otras
disposiciones”. Es de aclarar que en éste capitulo nos referiremos a las opiniones
de la ACADEMIA dadas frente al articulado del proyecto y de la ley, sin
menoscabar que mucho del articulado que hoy conforma a la ley fue
modificado gracias a los distintos debates y puntos de vista, precisamente
provenientes de estos académicos. Tan es así que la Ley 1231 de 2008
modificó su título y hoy es la ley “por la cual se unifica la factura como titulo valor
como mecanismo de financiación para el micro, pequeño, y mediano empresario (…)”
La ACADEMIA, en vista de los debates para la aprobación del mencionado
proyecto de ley, analiza el tema y después de su estudio, propone al Congreso
NO aprobar el proyecto de ley y presenta las siguientes observaciones
jurídicas.
En principio, para la ACADEMIA, el fortalecimiento financiero y económico
del micro, pequeño y mediano empresario es muy importante y de gran
62
trascendencia para la comunidad y apoya completamente estas iniciativas, sin
embrago, considera que este proyecto y las medidas que allí se toman no
concuerdan con el objetivo del mismo. Para la ACADEMIA el proyecto se
aparta de las reglas generales de los títulos valores y en vez de facilitar la
financiación, dificulta el descuento de las facturas y genera mayores
formalismos e innecesarios costos de transacciones.
Ahora bien, afirma la ACADEMIA que la parte fundamental del proyecto es
la intención de ampliar los negocios causales que generan la factura cambiaria
más allá de la compraventa, y asevera la ACADEMIA que para este propósito
no es necesario toda la modificación a la regulación ya establecida de los
títulos valores, lo cual solo puede generar confusión y contradicciones. Para
ellos con la simple inclusión de un parágrafo al artículo 772 o 779 del Código
de Comercio que extienda la aplicación de las reglas de estos títulos valores a
cualquier otra factura que se expida en desarrollo de cualquier negocio que
implique pagar una suma de dinero a cambio de una obligación de hacer o de
dar, se lograría este objetivo.
En este sentido, afirma la ACADEMIA que para extender las facturas
cambiaria más allá de la compraventa, es decir para considerar la factura
comercial o de servicios como titulo valor no tiene sentido modificar todo un
sistema de títulos valores que data desde 1971 y que ha sido estudiado
cautelosamente.
Ahora bien, lo anterior fueron las opiniones generales frente al proyecto, sin
embargo la ACADEMIA hace un análisis exhaustivo de cada artículo del
proyecto, el cual se ha decidido retomar para artículo en particular de la
siguiente manera:
Artículo 1:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2007 LEY 1231 DE 2008
Artículo 1. El artículo 772 del Decreto Ley Artículo 1. El artículo 772 del Decreto 410 de
63
410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: La factura es título valor: Toda factura expedida con el lleno de los requisitos legales por personas naturales o jurídicas, sean o no comerciantes, en desarrollo de un contrato verbal o escrito, tiene la calidad de factura comercial, y es un título valor de contenido crediticio que el vendedor o prestador del servicio deberá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del bien o servicio. No podrá librarse factura alguna que no corresponda a un contrato que se refiera a bienes entregados real y materialmente al beneficiario del contrato de que se trate, o a una prestación de servicios efectivamente realizada. El emisor vendedor o prestador del servicio expedirá dos copias de la factura, una de las cuales se utilizará para efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, la cual deberá ser aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio, indicando nombre, su firma y la fecha de aceptación. En el cuerpo de la copia transferible deberá constar en forma clara la expresión “única copia transferible o endosable y para cobro ejecutivo”. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura y en la copia transferible, del estado de pago del precio o remuneración y de las condiciones de su pago si fuere el caso. Igualmente, deberá informarle del estado de pago del precio o remuneración y de las condiciones de pago al comprador, y al tercero al que le haya transferido la factura, en caso de que esta ya haya sido aceptada o transferida. La factura podrá transferirse incluso luego de ser aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio, para lo cual el emisor y/o el tercero a quien se transfiere la factura, le informarán al comprador o beneficiario del servicio de dicha transferencia.
1971, Código de Comercio, quedará así:factura es un titulo valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito.
El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.
Parágrafo: Para la puesta en circulación de la factura electrónica como titulo valor, el gobierno nacional se encargará de su reglamentación.
En primera medida referente a este artículo la ACADEMIA señala que la
redacción del artículo permite que sean los contratos verbales o escritos el
único negocio causal subyacente de las facturas comerciales o de servicios, así
ellos proponen que se debería advertir que éstas deberían surgir de cualquier
negocio jurídico causal subyacente.
Referente al análisis hecho por la academia se manifiesta que el proyecto de
ley cambió y ahora es más claro el articulado de la Ley pues se descifra de éste
64
que no se limita la existencia de la factura al desarrollo de un contrato verbal o
escrito, aunque aclara que no se podrá librar cuando no corresponde a bienes
entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en
virtud del desarrollo de este tipo de contratos.
Así mismo y frente a éste artículo la ACADEMIA también se manifestó el
error que surge al establecer que “Toda factura expedida con el lleno de los
requisitos legales (..)” sería considerada como factura, pues se debería
establecer que sólo asumiría tal categoría en la medida en que ésta incorpore
el saldo del precio pendiente de pago de una compraventa o de un servicio
según se propone. Para la ACADEMIA la generalización referida a que “toda
factura debe ser considerada como un título valor” no sólo carece de
fundamento sino que representa un equívoco peligroso.
Frente a la crítica que presenta la ACADEMIA anteriormente expuesta, es
meritorio mencionar que el objetivo principal de la ley, es decir su espíritu, se
refiere a la factura como título valor como mecanismo de financiación
para el micro, pequeño y mediano empresario; lo que significa que está
regulando el tipo de facturas que incorporan un crédito. Estas facturas son las
que los pequeños y medianos empresarios utilizan para realizar el contrato de
“factoring” al que nos referiremos posteriormente. Además, es claro que sólo
pueden ser títulos valores aquellos documentos que incorporen un derecho
crediticio. De tal forma, se infiere que al hablar de un crédito en la factura se
entiende que se esta refiriendo al tipo de facturas crediticias, no aquellas que
sirven como prueba de un negocio.
Adicionalmente la ACADEMIA se pronuncio y afirmo que el proyecto se
refiere a la necesidad de dejar una constancia en el original de la factura y en la
copia que será trasferible. Así concluyen que se quiebra el principio de
incorporación pues el derecho debe ir unido al documento sólo en su original
por lo que no resulta procedente que lo que sea trasferible sea una copia.
65
Respecto a este punto se debe afirmar que el posicionamiento de la
ACADEMIA es adecuado pues para responder al principio de incorporación
es necesario que el derecho este plasmado en su original y no en ninguna
copia del mismo. Por ello la redacción del proyecto referente a que habría de
considerarse una constancia en la copia es improcedente. Bien lo cambia la
redacción de la Ley y así se consagra únicamente como documento título
valor al original.
Sin embargo, se resalta que no se debe nunca inferir que el principio de
incorporación sea aquel que disponga que únicamente es posible tener de un
titulo valor una única copia, pues este principio es el que ordena que en los
títulos valores el documento es lo principal y lo accesorio es el derecho lo que
no nos da pie para concluir que de ese documento se puedan tener cuantas
copias se quiera ya se como medio probatorio. Sin duda alguna y tal cual se
afirma en la ley, la factura comercial se emitirá en su original y dos copias; la
original que deberá ser firmada por el emisor y obligado y que cumplirá todos
los efectos legales derivados del carácter de título valor pues es este (el
original) el que finalmente será negociado por endoso por el emisor y que
deberá ser conservado por éste, por el vendedor o por el prestador del
servicio. Esta disposición que da cumplimiento cabal del principio de
incorporación pues el ejercicio del derecho que se consigna en la factura solo
podrá ser ejercido mediante la exhibición de la misma, sin demeritar que las
copias sólo servirán como sustento de ese original. Lo anterior sin ir en contra
de la esencia del principio de incorporación pues una copia se le entrega al
obligado y la otra quedará en poder del emisor, únicamente para cumplir la
función de registros contables y nunca como fundamento para el ejercicio del
derecho.
Además de lo expuesto, reprocha la ACADEMIA que se atenta con el
principio de literalidad pues se determina una carga para el emisor de la
factura como lo es el de comunicar al comprador y a los terceros las
condiciones de pago del documento.
66
Evidentemente fue ésta postura la que logra disuadir al legislador ya que en el
texto del proyecto se le impone una carga al emisor desvirtuando el principio
de literalidad pues efectivamente esta contraviniendo la condición de
literalidad del título pues del tenor literal de éste se deben desprender los
límites del derecho mismo.
En el artículo modificado de la ley no existe la obligación que tiene el emisor
de comunicar nada diferente que no exista en el tenor literal del título. Por
esta razón se traslada la obligación que tiene el emisor que se consagró en el
proyecto de ley de comunicar el estado del pago del precio o remuneración y de
las condiciones de pago si fuere el caso, al artículo 3 numeral 3 de hacer
constar por escrito dichas condiciones. Es decir, ya no la de comunicar, sino la
de precisar por escrito dichos aspectos de la factura para así darle prevalencia
al tenor literal del título y por ende cumplimiento cabal al principio de
literalidad.
Finalmente respecto al artículo primero la ACADEMIA establecen que el
proyecto se equivoca al establecer que la factura podrá transferirse “incluso”
luego de ser aceptada, lo que conllevaría a pensar que antes de ello no fuera
posible, cuando simplemente se trata de un título a la orden. Referente a este
punto consideramos adecuada la posición de los académicos pues siendo las
facturas títulos valores a la orden, estas son transferibles por endoso y entrega
desde el momento mismo de su aceptación.
Artículo 2:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2007 LEY 1231 DE 2008
Artículo 2. El artículo 773 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Aceptación de la factura comercial: Además de lo dispuesto en el artículo 772, la factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien
Artículo 2. El artículo 773 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Aceptación de la factura. Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fé exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el titulo.
67
mediante reclamo expreso efectuado por escrito, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su recepción.
Una vez que la factura ha quedado irrevocablemente aceptada en los términos del presente artículo, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen, ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título.
El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico. Igualmente, deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte, según el caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del titulo valor. La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento. Parágrafo: La factura podrá transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio. Tres (3) días antes de su vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura informará de su tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio.
Referente al artículo 2 del proyecto de ley los académicos expresan que su
redacción atenta contra el principio de literalidad pues permite que la factura
se entienda aceptada sin que físicamente lo esté y además quebranta el
principio de que la obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta
sobre el título valor.
En este orden de ideas, se pone de presente que la ley propone una solución
diferente pues consagra en su Artículo 2 que la aceptación deberá ser en
principio expresa y por consiguiente ésta deberá constar en el cuerpo de la
factura misma o en documento separado, físico o electrónico. Es decir, se
consagra como regla general para la aceptación de las factura la aceptación
68
expresa. Lo anterior haciendo alusión exclusiva al principio de literalidad pues
el hecho de que la aceptación expresa conste en el documento mismo hace
extensivo el manejo adecuado de éste principio pues se estampa en el título lo
referente al derecho.
Así mismo se estipula la obligación que tiene el comprador del bien o el
beneficiario del servicio de constar el recibo de dicha mercancía, productos o
servicio prestado, en la factura y/o en la guía de transporte. Una vez más
dándole prevalencia al principio de literalidad dejando entonces contenido en
el título todo lo referente al derecho.
De otra manera, se regula igualmente la aceptación tácita en la medida en que
la factura se considera irrevocablemente aceptada cuando el comprador o
beneficiario no reclame ninguna objeción respecto al contenido de la misma
dentro de los diez días siguientes a la recepción de la factura.
Respecto a la aceptación tácita consagrada para la factura misma no se puede
pensar que se está contraviniendo la esencia de la aceptación tácita pues se
deduce de un hecho positivo del comprador o beneficiario (como lo es el no
manifestar su voluntad en contra respecto al contenido de la factura) que éste
quiere atenerse al contenido del documento. Es decir, que del hecho positivo
de no manifestar su voluntad en contra del contenido de la factura se puede
deducir que éste se encuentra de acuerdo y por consiguiente acepta
tácitamente el contenido de la misma.
Ahora bien, respecto a que la autonomía de la voluntad privada es el eje
central del régimen contractual y el fundamento para la existencia y validez de
los actos y negocios jurídicos y que por ende una persona sólo puede verse
obligada en los determinados actos respecto a los cuales haya consentido en
ello, se puede afirmar que para este caso concreto no es el silencio de la
persona el que lo obliga, sino por el contrario el hecho positivo de no
manifestar nada respecto a cierto inconformismo con respecto al contenido
69
de la factura. En todo caso, el silencio es diferente al hecho positivo que se
desenvuelve en el acto inequívoco de quererse obligar.
Así mismo se puede deducir que la aceptación tácita tiene sentido pues el
hecho de que el obligado haya manifestado su voluntad en querer consentir
en el negocio subyacente de la factura, bien sea por la compraventa de
mercaderías o la prestación del servicio, es prueba fehaciente del hecho
positivo para constituir su aceptación.
Además, se considera pertinente la aceptación tácita para estos casos debido a
que se quiere encontrar una solución a la celeridad de la que está enriquecida
el tema comercial, y en especial el tema de los títulos valores en la actualidad.
Por ello, se pretende darle al comprador o beneficiario el tiempo pertinente
de diez días para manifestar su inconformidad, de lo contrario darle curso a la
factura para que ésta pueda ser negociada. Sin embargo es preciso señalar (y
aquí para invocar una vez más el principio de literalidad) que la regla general
de aceptación de las facturas es la aceptación expresa que hará el comprador o
beneficiario del servicio del contenido de la factura, el cual deberá constar por
escrito en el cuerpo mismo de ésta o en documento separado.
Por supuesto al regular el hecho de la aceptación tácita se está introduciendo
en un tema innovador pero sin duda alguna es un tema necesario para la
agilidad con la que se presentan en la actualidad los negocios y la necesidad
inmediata de los PYMES para lograr incursionar en el mercado.
Artículo 3:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2007 LEY 1231 DE 2008
Artículo 3. El artículo 774 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Requisitos de la factura comercial. La factura comercial deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, 616-1 y 617 del Estatuto Tributario nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:
Artículo 3. El artículo 774 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Requisitos de la factura. La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:
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1. La fecha de vencimiento, y 2. El nombre del comprador o beneficiario del servicio, firma y la fecha de recibo de la factura, con la que se entenderán aceptados los bienes o servicios a los que corresponda la factura, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 773 de este Código. No tendrá el carácter de título valor la factura comercial que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura. La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las facturas comerciales.
1. La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión. 2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley. 3. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura. No tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura. En todo caso, todo comprador o beneficiario del servicio tiene derecho a exigir del vendedor o prestador del servicio la formación y entrega de una factura que corresponda al negocio causal con indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada. La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las facturas.
La ACADEMIA afirma que éste artículo no aporta nada nuevo al régimen
cambiario y que por el contrario puede generar interpretaciones
contradictorias, pues resulta discordante indicar la fecha de vencimiento, ya
que ello corresponde a una de las modalidades de vencimiento que
corresponde a la de día cierto consagrado en el Código de Comercio.
Resulta pertinente el señalamiento de los requisitos adicionales de las facturas
pues como bien consagra el artículo 621 de Código de Comercio los títulos
valores podrán disponer de requisitos particulares y adicionales para poder ser
efectivamente consagrados como títulos valores y por consiguiente
enriquecerse de validez y existencia jurídica.
71
Respecto al señalamiento de la fecha de vencimiento es pertinente señalar que
no se encuentra contradictorio éste requisito pues aunque a las facturas se les
son aplicables las normas relativas a la letra de cambio y que en el artículo 673
del Código de Comercio se encuentra como forma de vencimiento el de un
día cierto, no se puede perder de vista que el objetivo de incluir a las facturas
como títulos valores es el de convertirlas en un instrumento de
financiamiento que ayuda a salir de problemas monetario para ofrecer liquidez
a las empresas pues podrán monetizar dicho documentos. Así, se puede
dilucidar que el mayor beneficio con esta disposición es para el sector de las
PYMES pues tendrán liquidez garantizada y oportuna, luego de las
dificultades que tenían para lograr financiamientos. De lo anterior la
necesidad de incluir en las facturas su fecha de vencimiento pues siendo estas
necesarias para otorgar liquidez es pertinente también señalar el momento en
que dicho crédito deberá ser pagadero. Es decir, por ejemplo en el caso en
que un comprador le emita una factura a su proveedor y así otorgarle liquidez,
es también pertinente y para proteger al comprador que se estipule claramente
la fecha en que dicha factura se podrá hacer efectiva en días posteriores al
negocio.
Sin embargo es importante reconocer que el legislador fue sobreprotector
pues se encuentra redundante, tanto en el proyecto como en la ley, establecer
que uno de los requisitos sea el de precisar una fecha de vencimiento sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 673 del Código de Comercio pues
simplemente hubiera podido remitirse a dicho artículo para regular la figura
del vencimiento en las facturas.
Adicionalmente se considera procedente el esfuerzo que hizo el legislador en
el segundo aparte del primer requisito del artículo en análisis, al llenar un
vacío con el objetivo de suplir la voluntad de las partes en caso de que se
omita determinar la fecha de vencimiento de la factura en aras de proteger
tanto al deudor como al acreedor, imprimiendo así confianza en el titulo y en
72
el derecho logrando el propósito que es la circulación, agilidad y por
sobretodo liquidez en el comercio mercantil.
Artículo 4:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2007 LEY 1231 DE 2008
Artículo 4. El artículo 777 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Pago por cuotas de la factura comercial. Contenido Adicional. Cuando el pago haya de hacerse por cuotas, las facturas contendrán, además: 1. El número de cuotas; 2. La fecha de vencimiento de las mismas, y 3. La cantidad a pagar en cada una. Parágrafo. Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las dos copias de la factura, indicando así mismo, la fecha en que fueren hechos, y el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes. Igualmente, en caso de haberse transferido la factura previamente a los pagos parciales, el emisor o el tenedor legítimo de la factura, deberán informarle de ellos al comprador o beneficiario del bien o servicio, y al tercero al que le haya transferido la factura, según el caso, indicándole el monto recibido y las fechas de los pagos.
Artículo 4. El artículo 777 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Pago por cuotas de la factura. Contenido Adicional. Cuando el pago haya de hacerse por cuotas, las facturas contendrán además:
1. Numero de cuotas; 2. La fecha de vencimiento de las mismas; 3. La cantidad a pagar en cada una Parágrafo. Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las dos copias de la factura, indicando así mismo, la fecha en que fueren hechos y el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes. No obstante, podrán utilizarse otros mecanismos para llevar el registro de los pagos, tales como registros contables o cualquier otro medio técnicamente aceptado. En caso de haberse transferido la factura previamente a los pagos parciales, el emisor, vendedor, prestador del servicio o el tenedor legitimo de la factura, deberán informarle de ellos al comprador o beneficiario del servicio, y al tercero al que le haya transferido la factura, según el caso, indicándole el monto recibido y la fecha de los pagos.
Afirman los académicos, al igual que el análisis anterior, que la redacción de
éste artículo no aporta nada nuevo al ordenamiento jurídico existente, pero en
cambio su redacción sí puede ocasionar ciertas confusiones. En efecto,
afirman que el tema del pago, sus modalidades, cuotas y abonos, ya se
encuentran idóneamente regulados en el Código de Comercio tanto en la
parte especial de la factura como en la parte general de los títulos valores. Así
mismo, se hace referencia al contenido del parágrafo, pues se critica el pago
parcial que en él se regula. Se examina el pago parcial pues se critica el hecho
de que éste se deberá hace constar en el original y en las copias, aspecto,
desde el punto de vista de la crítica, muchas veces imposible pues se ignora
que debido a la vocación de circulación que tienen los títulos el pago podrá
73
hacerse al tenedor legítimos del título y que en muchos casos los demás
ejemplares se encontrarán en poder de terceros.
Respecto al posicionamiento de la ACADEMIA se considera que la critica es
pertinente pues los pagos parciales se encuentran regulados a cabalidad por la
normatividad de los títulos valores y por ende la regulación que trae la ley y el
proyecto es innecesaria. Así mismo, consideramos que es improcedente la
figura establecida en el parágrafo, tanto del proyecto como de la ley, en la que
se le encarga al emisor, tenedor, vendedor y prestador del servicio hacer
constar en la factura original y en las copias los pagos parciales indicando el
monto recibido y la fecha de los pagos efectuados. Dicha obligación es
dispendiosa pues las copias podrán estar, tal como lo señalan la ACADEMIA,
en manos distintas del tenedor del original.
Artículo 5:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2007 LEY 1231 DE 2008
Artículo 5. El artículo 779 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Aplicación de normas relativas a la letra de cambio. Se aplicarán a las facturas comerciales de que trata la presente ley, en lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio.
Artículo 5. El artículo 779 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Aplicación de normas relativas a la letra de cambio. Se aplicarán a las facturas de que trata la presente ley, en lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio.
Lo relativo al comentario de la ACADEMIA respecto a este artículo se
enfoca al uso de la terminología de “factura comercial”. Así, afirman que no
encuentran un sentido jurídico de la redacción del artículo del proyecto (y por
ende de la ley, pues se encuentra en uno y en el otro invariable) pues se busca
lo mismo que el artículo 779 del Código de Comercio, sólo que en cambio de
denominarse los documentos objeto del mismo como facturas cambiarias
ahora se enuncian como facturas comerciales, sin que tal distinción conlleve
efectos reales en su aplicación. Así, concluyen que éste artículo no es
necesario pues todas las regulaciones de la factura cambiaria de compraventa
se harían extensivas a las facturas que se lleguen a expedir por negocios
74
diferentes, sin que ello implique cambiar cada artículo en donde se mencione
la palabra factura y sustituirlo por factura comercial.
Se considera apropiado la implementación de éste artículo pues bien se
consagra en el Código de Comercio para cada título valor la regla general de
que a falta de reglamentación se aplicaran las reglas relativas a la factura
cambiaria.
Sin embargo se considera apropiada la observación que hace la ACDEMIA
respecto a la terminología de que no es necesaria la implementación del
vocablo “facturas comerciales” pues se entiende que esta ley es aplicable,
desde ahora en adelante, a todas las facturas sin necesidad de modificar cada
articulo en donde se mencione la palabra factura. Tan acertada fue la postura
de la ACADEMIA que en artículo 5 de la ley 1231 de 2008 se introdujo dicha
modificación.
Artículo 6:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2007 LEY 1231 DE 2008
Artículo 6. Transferencia de la factura: El vendedor o prestador del servicio y el tenedor legítimo de la factura, podrán transferirla a terceros mediante endoso de la copia transferible. La transferencia o endoso de más de una copia de la misma factura, o de copia distinta a la copia transferible, constituirá delito contra el patrimonio económico en los términos del artículo 246 del Código Penal, o de las normas que lo adicionen, sustituyan o modifiquen. Parágrafo: El endoso de las facturas comerciales se regirá por lo dispuesto en el Código de Comercio en relación con los títulos a la orden.
Artículo 6. Transferencia de la factura: El vendedor o prestador del servicio y el tenedor legitimo de la factura, podrán transferirla a terceros mediante endoso del original. La transferencia o endoso de más de un original de la misma factura, constituirá delito contra el patrimonio económico en los términos del artículo 246 del código penal, o de las normas que lo adicionen, sustituyan o modifiquen. Parágrafo: El endoso de las facturas se regirá por lo dispuesto en el Código de Comercio en relación con los títulos a la orden.
La ACADEMIA no precisa ninguna critica respecto a éste artículo, sin
embargo consideramos pertinente enumerar ciertos aspectos con relación al
artículo antes citado.
75
Lo realmente relevante de la ley al modificar el ordenamiento jurídico de los
títulos valores del Código de Comercio cobra importancia en la consagración
de éste artículo pues es aquí donde se implementa la verdadera ventaja de
consagrara a las facturas como títulos valores y es la de que éstas se podrán
transferir por endoso y ya no por la cesión de créditos ahorrando así tramites
dispendiosos que estaban frenando el mercado comercial. El endoso,
entonces, se consagra como la figura reina dentro de la ley al darle la ventaja a
las factura comerciales de ser transferibles por medio de esta figura.
La ley hace bien la transición de lo que venia consagrando en el proyecto pues
explica que el tenedor legitimo de la factura podrá transferir únicamente por
endoso la copia original de la factura y no ninguna de sus copias, pues éstas
cumplen una función simple probatoria o de soporte.
Artículo 7:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2007 LEY 1231 DE 2008
Artículo 7. El artículo 778 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Obligatoriedad de aceptación del endoso.- Con el sólo hecho de que la factura contenga el endoso, éste deberá efectuar el pago al tenedor legítimo con su presentación. El emisor o el tenedor legítimo de la factura podrán informarle al comprador beneficiario del bien o servicio acerca de su transferencia a un tercero, previamente a la presentación de la factura para el pago. Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma. En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura comercial que le presente el legítimo tenedor de la misma.
Artículo 7. El artículo 778 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Obligatoriedad de aceptación del endoso Con el sólo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación. Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma. En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código. Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.
En primera medida establece la ACADEMIA que la redacción del artículo en
el proyecto de ley es confusa pues se afirma que “ (…) con el sólo hecho de
que la factura contenga el endoso, éste deberá efectuar el pago al tenedor
legítimo con su presentación”. Decretan que respecto a la redacción de éste
76
artículo surge una ambigüedad pues el endoso nunca podría hacer el pago ya
que quien lo debe efectuar es el directo obligado o, eventualmente, los
obligados de regreso.
Respecto a éste punto la crítica de los académicos es procedente, debido a
esto la ley modifica el precepto jurídico y por ello precisa que el obligado
deberá efectuar el pago al tenedor legítimo cuando éste se lo presente.
La otra crítica presentada por la ACADEMIA consiste en que se declara la no
procedencia de este artículo pues no es apropiada la carga de informarle al
comprador el endoso de la factura, pues ésta no es apropiada frente a títulos a
la orden, ya que de acuerdo con la ley de circulación de los títulos a la orden
se reputará tenedor legítimo a quien acredite la tenencia del mismo y a él
habrá que realizarle el pago sin necesidad de aviso o información alguna.
Es preciso señalar que los títulos valores a la orden circulan mediante el
endoso y la entrega; y el endoso no es más que una cláusula accesoria al título
en virtud de la cual el acreedor cambiario pone a otro en su lugar. Así, el
efecto más importante del endoso es que éste busca la transferencia de la
propiedad ocasionando la obligación ineludible del endosante de efectuar el
pago.
Teniendo en cuenta lo anterior se considera pertinente la crítica de la
ACADEMIA pues en ningún caso puede consagrarse para el endoso la
obligación de informarle, previo a la presentación para el pago, al comprador
beneficiario del bien o servicio acerca de la transferencia a un tercero ya que
esto contraviene la naturaleza jurídica de esta figura.
En este orden de ideas se desea dejar constancia de que tan improcedente era
la consagración de este aparte que con la sanción de la ley, fue omitido en su
totalidad. Sin embargo se considera que de haber sido aprobado el proyecto
con dicha estipulación hubiera sido un craso error pues consagrar un requisito
77
adicional al endoso implicaría una modificación a esta figura en todo el código
de comercio que resultaría incoherente.
Por otra parte es meritorio señalar la adición de la ley, y que omitió el
proyecto, referente a las excepciones del pago que consagra el código en el
artículo 784 pues las facturas son consideradas, como ya se dijo, títulos a la
orden las que deberán ser pagaderas al tenedor legitimo. Lo que implica que
en ningún caso se podrá negar el pago al que legítimamente posea el título.
Bien se hizo esta inclusión en el articulado de la ley pues se armonizó de
manera general con la normatividad mercantil.
Finalmente, el proyecto no consagra el último inciso de lo que se incluyo
ahora en la ley y que cobra mucha importancia pues es este acápite el que le
da el verdadero sentido de título valor a las facturas ya que prohíbe cualquier
manifestación de la voluntad que busque restringir la circulación de las
facturas.
Artículo 8:
PROYECTO DE LEY 151 DE 2007 LEY 1231 DE 2008
Artículo 8. Servicios de factoring.- Las personas naturales o jurídicas que presten servicios de compra de cartera al descuento, o factoring, deberán verificar la procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el comprador beneficiario del bien o servicio queda exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como factores. PARÁGRAFO: Para todos los efectos legales, se denomina factor a la persona natural o jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, o factoring, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre Preposición, contenidas en el presente Código.
Artículo 8. Prevención de Lavado de Activos.- Las personas naturales o jurídicas que presten servicios de compra de cartera al descuento deberán verificar la procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el comprador o beneficiario del servicio queda exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como factores. Quienes actúen como factores adoptarán medidas, metodologías y procedimientos orientados a evitar que las operaciones en que intervengan puedan ser utilizadas, directa o indirectamente, como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación; o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas; o para el lavado de activos y/o la canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas; o para buscar el ocultamiento de activos proveniente de dichas actividades.
78
Deberá informarse a las autoridades competentes sobre cualquier operación sospechosa de lavado de activos o actividad delictiva. En todo caso, las empresas de factoring, deberán sujetarse a lo regulado por el artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente. Parágrafo: Para todos los efectos legales, se denomina factor a la persona natural o jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre Preposición, contenidas en el presente código.
Respecto al artículo anteriormente citado, la ACADEMIA considera que no
es necesario pues existen normas generales de responsabilidad que regulan el
tema a cabalidad por lo que no es procedente la redacción de este artículo ya
que dicho tema se encuentra plenamente reglamentado. Así mismo
consideran que la denominación FACTOR se presta para confusiones pues se
confunde con la persona que administra el establecimiento de comercio en el
contrato de preposición (artículo 1332 del Código de Comercio41).
Respecto al punto de vista de los ACADEMICOS es importante aclarar que
el contrato de preposición es aquél mandato (es decir, contrato en virtud del
cual se le encomienda a otra persona la ejecución de actos de comercio) por
medio del cual una persona se encarga de administrar un establecimiento de
comercio. Por otro lado, el factoring es un contrato por medio del cual se
efectúa la compra y venta de cartera al descuento. Por esto, se debe tener
claro que son tangenciales las diferencias entre uno y otro contrato. Sin
embargo, es cierto que en el Código de Comercio se señala que el mandatario,
en el contrato de preposición, será denominado factor. Ahora bien, desde
nuestro punto de vista podría ocasionar confusión el hecho de que en uno el
41 Código de Comercio, artículo 1332: “La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se llamará factor”.
79
mandatario sea llamado factor y por el otro lado el que compra y vende la
cartera sea denominado de la misma forma. Así mismo, consideramos que
dicha denominación, en el contrato de factoring, surge por practicidad y que
podría someterse a consideración, pero se debe tener en cuenta que en uno o
en otro contrato sus funciones son totalmente diferentes. A pesar de ello, se
considera que la aclaración que hace la ley respecto a que en cualquier caso no
le serán aplicables al contrato de factoring las leyes del contrato de
preposición, salvaguarda dicha confusión.
Adicionalmente, es importante señalar que tanto en la ley como en el
proyecto, respecto a este artículo, se mantiene un mismo fin como es el de
evitar el lavado de activos. Sin embargo, en la ley se le encomiendan unas
responsabilidades adicionales al FACTOR. La primera corresponde a la
obligación de implementar las herramientas necesarias para evitar fraudes y la
segunda es la de informar a las autoridades competentes en caso de detectar
alguna operación fraudulenta. Consideramos oportuno esta regulación y en
ningún caso redundante ni repetitiva respecto a otras regulaciones pues la
especificación de estas responsabilidades hace contundente la responsabilidad
y obligación en cabeza de las empresas que se dedican a la compra y venta de
cartera. Es de anotar que esta ley ha sido comúnmente denominada “ley de
factoring” y por ende este artículo es coherente con el objetivo final de esta
regulación pues en últimas se quiere darle una herramienta de seguridad a éste
contrato por medio de la negociabilidad de las facturas.
Finalmente consideramos de gran importancia el aporte que trae la redacción
del artículo de ley pues agrega el requisito legal de que las empresas dedicadas
a la compra y venta de cartera al descuento deberán estar inscritas en la
Cámara de Comercio. Consideramos que al agregar dicho requisito se
imprime confiabilidad en el sistema pues se previene que empresas “de
garaje” o empresas que financien el lavado de activos empiecen a captar
dichos títulos valores aprovechándose de las necesidades del pequeño y
mediano empresario.
80
Por otro lado, se quiere dejar constancia de que respecto a los artículos
restantes no es precedente realizar un análisis pues son implementados
simplemente para efectos administrativos. Es decir, para la vigencia y
transición.
En síntesis y como fue expuesto durante éste capítulo, el pasado 17 de julio
de 2008 fue sancionada la Ley 1231 que entrará a regir a partir del 17 de
octubre de 2008, cuyo objetivo principal es el de eliminar la factura cambiaria
de compraventa y la factura comercial, para agruparlas en una misma creando
así la figura de la “FACTURA” como único documento y por ende
convirtiendo dicha figura en título valor. Sin embargo, es de rescatar que la
factura cambiaria de transporte mantendrá su vigencia.
En éste mismo orden de ideas, se quiere dejar constancia de los principales
cambios introducidos por esta ley. En primer lugar, se traen nuevos requisitos
para la expedición de las facturas, pues adicionales a los requisitos señalados
en el artículo 621 del Código de Comercio y 617 del Estatuto Tributario la
factura deberá contener la fecha de vencimiento (frente a la omisión se
entenderá que la factura deberá ser pagada dentro de los treinta días siguiente
a la fecha de emisión), la fecha de recibo de la factura (en donde se deberá
indicar el nombre o identificación o firma de quien sea el encargado de
recibirla) y, finalmente, la constancia que deberá dejar en el original de la
factura el emisor vendedor o prestador del servicio, respecto del estado de
pago del precio o remuneración y las correspondientes consideraciones de
éste.
Adicionalmente, en el caso de que el pago se realice por cuotas, se deberá
dejar constancia en la factura del número de éstas, de la fecha de vencimiento
de las mismas y de la cantidad a pagar en cada cuota. Dichos pagos parciales
se deberán hacer constar en la factura original y en las copias.
81
Por otro lado, la factura se emitirá en original y dos copias, en donde el
original deberá ir acompañado de la firma del emisor y del obligado. Es así,
que la copia original será título valor negociable y lo deberá conservar el
emisor en donde una de las copias se le entregará al cliente y la otra servirá
para los registros contables. Ahora bien, lo realmente rescatable de la
implementación de la figura de las copias y el original es que precisamente el
objetivo de que no se le entregue el original al comprador de los bienes o
beneficiario de los servicios y sí en cambio al vendedor es que cuando éste
tenga problemas de liquidez y no puede esperar hasta el vencimiento del plazo
dado en la venta para hacer efectivo el valor de la factura, pueda ir hasta
alguna entidades financieras especializadas en operaciones de compra de
cartera (o “factoring”) y venderles los derechos contenidos en esas facturas
cambiarias de compraventa. Lo anterior el verdadero significado y valeroso
avance de la ley.
Respecto al tema de la aceptación de la factura, la ley regula que el comprador
o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa por escrito
incorporado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o
electrónico, así mismo deberá constar en ella el recibo de la mercancía o del
servicio.
De igual manera se consagra el tema más innovador que ha traído hasta ahora
la regulación de títulos valores y es el de la aceptación tácita. De esta manera,
la factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador si dentro
de los diez días siguientes a su recepción no reclama en contra del contenido
de la misma. Dicha aceptación se puede realizar mediante la devolución de la
factura o por medio de un reclamo escrito dirigido al emisor. Para muchos
éste punto es valorado como el “talón de Aquiles” de la ley pues se considera
que una persona no puede obligarse cambiariamente por su silencio y que en
virtud de esto se rompería la regla según la cual la firma es la fuente de la
82
obligación cambiaria42. Sin embargo, consideramos que la aceptación tácita es
procedente pues esta nueva figura le ofrece agilidad al mercado al permitir
que después de un determinado tiempo y mientras no se haya manifestado en
contra de la factura, ésta se nutra de la esencia de un título valor y por
consiguiente pueda ser negociada. De igual manera se entiende que la emisión
de cada factura es el resultado de un negocio subyacente en donde las partes
prestan su voluntad respecto al negocio, de lo que se puede concluir que
efectivamente existe el hecho positivo de consentir.
Otro aspecto importante que amerita ser resaltado es el hecho de que el
tenedor legítimo de la factura podrá transferirla a terceros mediante endoso.
En este caso, se aplican las mismas normas relacionadas con la letra de
cambio que nos trae el artículo 779 del Código de Comercio.
Finalmente y debido a que la ley 1231 del 2008 es de carácter comercial la
norma tendrá aplicación exclusivamente para los comerciantes, es decir que
no se aplicara para los profesionales de ramas diferentes que no tengan dicha
calidad las cuales pueden seguir emitiendo la factura de venta regulada por el
artículo 617 del Estatuto Tributario. En este orden de ideas, con la sanción de
la nueva ley de facturas, quedaron vigentes dos tipos de facturas, las de los
comerciantes que se llamarán “facturas”, y las de los no comerciantes que se
llaman “facturas de venta”. En virtud de lo anterior, la factura de los
comerciantes será considerada como título valor y por ende podrá ser
transferida por medio del endoso y negociada con empresas especializadas en
compra de cartera; por otro lado, las facturas de venta de los no comerciantes
no tendrán la calidad de título valor.
42 REMOLINA ANGARITA, Nelson. “Modificaciones al régimen de los títulos valores, facturas cambiarias y título valor electrónico”. Bogota, 2008. Tomado de: www.portafolio.com.co
83
CAPITULO V
FACTORING
La palabra factoring, introducida a nuestro lenguaje por la cultura
norteamericana, no ha encontrado traducción alguna que ofrezca con
exactitud lo que esta implica; por ello, la doctrina ha encontrado ciertos
términos para sustituir dicha palabra, como por ejemplo “factoraje”,
“factorización”, “gestión de créditos” etc. De ahí que, siguiendo la
recomendación de la doctrina, es preferible utilizar el nomen iuris de origen, es
decir, factoring, toda vez que no se ha encontrado un término en español que
comprenda toda la gama de posibilidades, servicios y beneficios que brinda
este contrato de financiación43.
Habiéndose despejado el por qué de la utilización del vocablo, es pertinente
adentrarnos en el tema del factoring en sí, ya que como consecuencia de
convertir la factura comercial en título valor, esta actividad de financiamiento
se vería beneficiada directamente, pues el factoring o compra de cartera al
descuento, consiste en un contrato mediante el cual una empresa traspasa el
servicio de cobranza futura de los créditos y facturas existentes a su favor y a
cambio obtiene, de manera inmediata y con un descuento, el dinero a que esas
operaciones se refiere44. Es decir, si un empresario emite una factura por la
venta de un producto o servicio y las condiciones del comprador le exigen
esperar una cantidad determinada de días para recibir el pago
correspondiente, el factoring le permitirá acudir a un tercero, que la ley
denomina “factor”, para venderle esa factura y de esta manera obtener el
dinero de forma inmediata. En este orden de ideas, el factor (o comprador de
dicha factura) le pagará un valor menor por ella, pues el negocio de él es
precisamente comprar facturas por debajo de su monto para conservarla hasta 43 Como señala Eizaguirre, parece difícil que en la práctica empresarial el término inglés factoring llegue a ser desplazado por otro (Factoring, cit., 1995, p. 3046). Este parecer también tiene sus seguidores en la doctrina peruana. Así, Montoya Manfredi, Derecho comercial, Lima, 1998, t. I, p. 289 y ss; Bravo, Contratos modernos empresariales, Lima, 1998, p. 435 y ss. 44 SALDÍAS CASTILLO, Carola A. “Revista Instituciones financieras “Nueva Ley impulsará Industria del Factoring”. Santiago de chile, 2008. www.fitchrating.cl en 26 de enero de 2008.
84
el día de su vencimiento y de esta manera obtener la totalidad por el cobro de
la misma.
En este orden de ideas se afirma que el contrato de factoring es esa alternativa
que poseen los empresarios para obtener una financiación distinta a la del
crédito bancario (que entre muchas otras cosas ofrece intereses muy altos y
frenos respecto a las facilidades de pago) y de esa manera obtener la liquidez
necesaria para poder incursionar en el mercado. El factoring es pues una
poderosa herramienta que les permite a las Microempresas y PYMES
(Pequeñas y Medianas Empresas) en Colombia un alivio para su proyección
respecto a su vida activa en el mercado ofreciéndoles mayor facilidad para
obtener liquidez obteniendo así nuevas formas de financiación.
En este orden de ideas, es preciso señalar que de acuerdo con la
Superintendencia Bancaria, el factoring puede ser entendido como: "la
prestación de todo un conjunto de servicios, que constituye una forma de negociación de
facturas comerciales o de títulos contentivos de deuda, provenientes de ventas, mediante las
cuales se otorga por parte de la sociedad factor a su cliente un crédito45 sobre la adquisición
de los documentos, a cambio de una remuneración. Corresponde a la sociedad factor asumir
el riesgo de la compra de títulos y gestionar su cobro, sin posibilidad de repetir contra el
cliente cuando resultare impagado el título negociado" 46. Por otro lado, el Proyecto de
Ley 151 del 2007 propone definir a las Sociedades de Compra de Cartera o
empresa Factoring en el parágrafo del artículo 8, como: "la persona natural o
jurídica que presta los servicios de compra de cartera al descuento, o factoring, al cual no le
son aplicables las disposiciones vigentes sobre preposición, contenidas en el presente código”.
Por consiguiente se concluye que el contrato de factoring es uno mediante el
cual una de las partes que se llama factor, adquiere el derecho de ejecutar una
cuenta por cobrar llamada factura de un tercero, a cambio de un precio que se
paga sobre el valor global de dicha factura.
45 Esta es la figura que usan los bancos, pero no siempre es un crédito. 46 Concepto Superintendencia Bancaria OJ442 del 6 de noviembre de 1987
85
Con base en lo anterior se deriva que el contrato de factoring es una actividad
que pertenece al campo de las finanzas en donde se identifican las partes de la
siguiente manera. En primer lugar, se encuentra la empresa de factoring que
tiene por objeto la intermediación financiera y, en segundo lugar, la empresa
dedicada a producir o comercializar determinado producto. Por ende es un
acuerdo entre empresa comercial y compañía dedicada al factoring
(FACTOR), cuyo objeto del negocio son los créditos provenientes de la
actividad de la empresa, la cual está obligada a transferir (transmisión de la
propiedad) los créditos vigentes que tenga con sus clientes. Es así que el
FACTOR asume el riesgo del cobro a cambio de una contraprestación.
Para efectos ilustrativos del contrato de factoring se presenta el siguiente
gráfico:
En Colombia, existe la actividad de factoring tal y como está descrita
anteriormente, pero ésta se ve restringida por las múltiples formalidades que
se deben cumplir para la compra de las facturas, ya que tiene que seguir los
Empresa dedicada a producir o
comercializar CLIENTE
PROVEDORES
Empresa dedicada al factoring FACTOR
(Transfiere la
propiedad de créditos)
Paga de contado (A cambio de una contraprestación)
TRANSACCIÓN Gestiona cobro
de facturas
Paga Facturas
86
requisitos de figuras como la cesión de crédito.47 Por ende la compra de
cartera, una de las actividades principales del contrato de factoring, no es ágil
y en consecuencia perjudicial para el mercado, pues no hay eficiencia ya que
los resultados obtenidos no son proporcionales a los recursos implementados
y la negociabilidad de los créditos no es eficaz.
Lo anterior se ha visto reflejado y, por supuesto, ha repercutido en el manejo
de la figura de factoring en Colombia pues aunque es un instrumento
utilizado aún no es una actividad masificada48, debido a que sigue existiendo
un desconocimiento de su forma de empleo y por ello el volumen de recursos
disponibles todavía es insuficiente para satisfacer las necesidades de capital en
las pequeñas y medianas empresas. Así las cosas, en los últimos tres años la
banca colombiana ha desarrollado operaciones de factoring básicamente bajo
la modalidad de créditos respaldados, pero se está por debajo de lo que otros
países han logrado, como es el caso de Chile cuyas operaciones de factoring
crecieron 110% entre 1998 y 2004.49
Ahora bien, el impacto que causaría en este esquema la connotación de la
factura como título valor sería volver más sencillo y atractivo este tipo de
financiación, pues en últimas podría lograrse el objetivo final de éste contrato
de compra y venta de cartera al ofrecer la liquidez que se requiere en ciertos
sectores de la economía para logra un desarrollo general. Por ende, lograr
conseguir el status de título valor para las facturas haría que el contrato de
factoring cumpliera su real objetivo de convertirse en ese instrumento
benéfico para los más necesitados de crédito en el mercado como lo son la
pequeña y mediana empresa (PYME).
47 La cesión de crédito se encuentra regulada en la legislación colombiana en los artíuclos1959 y siguientes del Código Civil. 48 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. “Revista Informativa El Observatorio Financiero”. Edición No. 0023. Bogotá, 2007. Tomado de: http://www.uexternado.edu.co/pdf/observatorio_financiero/Informativo23.pdf en enero 26 de 2008. 49 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. “La Semana Económica”. No. 535. 16 de Diciembre de 2005. Asobancaria Publicaciones. Bogotá, 2005. Tomado de http://www.asobancaria.com/upload/docs/docPub2892_2.pdf 28 de enero de 2008.
87
En consecuencia, es importante señalar que el factoring hoy en día es para
muchos países la principal fuente de financiación de las pequeñas y medianas
empresas, ya que les permite recibir de forma anticipada el valor de sus ventas
y atender nuevas obligaciones; por esto, es una fuente importante de liquidez
y en consecuencia de desarrollo en la economía.
Como se ha señalado reiteradamente, en esta legislatura se sanción por el
Presidente de la República la ley 1231 de 2008 que sin duda alguna representa
una muy buena noticia para el sector de las PYMES. Dicha ley se ha
empezado a conocer, coloquialmente, como la nueva la Ley de factoring.
Queda claro que el principal objetivo de ésta ley es establecer que desde el
momento en que entre en vigencia dicha ley, todas las facturas de venta que
nazcan de operaciones hechas a crédito serán dotadas de la categoría de
títulos valores. Esto implica que desde ahora en adelante las facturas serán
títulos negociables ante personas o entidades especializadas en la compra de
cartera (o empresas de factoring) lo que, sin duda alguna, ocasionara un
vuelco dentro del mercado en el sector de los micro empresarios pues estos
podrán acceder a mayor liquidez de una manera más efectiva y rápida y de
este modo tener un mejor flujo de efectivo en sus negocios. Es decir, con la
llamada “ley de factoring” el contrato de compra y venta de cartera se
convertirá en un mecanismo efectivo para la financiación de las PYMES.
Sin duda alguna, se espera que la ley brinde un marco regulatorio adecuado
que permita el desarrollo de este mercado que necesitaba de la atención de los
juristas y de los economistas, sin menoscabar al público en general, pues
estaba muy rezagado si se compara con el de otros países de la región. Lo
anterior debido a que a pesar de que el contrato de factoring es un mecanismo
bastante utilizado alrededor del mundo como fuente de financiación del
capital de trabajo de las empresas, en especial pequeñas y medianas, en
Colombia su desarrollo ha sido incipiente debido a las restricciones que ha
enfrentado el sector financiero para profundizar este mercado debido a que se
habían limitado las posibilidades de financiación de cierto sector económico
88
obligándolo en muchos casos a costearse con formas más costosas. De
acuerdo con el documento CONPES 348450, las PYMES se financian
primordialmente por medio de ahorros de ingresos anteriores, y rara vez
acuden a el sector financiero, ya que para acudir a dichos créditos es necesario
allegar una serie de requisitos y garantías con las cuales estas no cuentan.
Es de anotarse que las economías en vía de desarrollo como la colombiana,
dependen de las pequeñas y medianas empresas pues son estas las que activan
el aparato productivo nacional generando trabajo y brindando alternativas
viables para ciertos sectores del país. Así las cosas, se piensa que el inmenso
desarrollo que trae el hecho de la promulgación de la ley 1321 de 2008
respecto a la facilidad de la negociabilidad de las facturas comerciales como
títulos valores las convierte en nuevos instrumentos que contribuyen al sector
de las PYMES ofreciendo nuevas oportunidades en el mercado para estas
empresas. Por supuesto ofreciendo esta nueva herramienta (que era ya
necesaria), pueden este sector impactar de manera positiva al mercado y por
ende brindar gran desarrollo para la economía colombiana.
Dentro de las ventajas más importantes del factoring se encuentran51:
1. Permite a las empresas obtener liquidez de manera rápida y disponer de un
flujo de caja adecuado a los requerimientos del negocio, a costos
relativamente bajos;
2. Facilita el ofrecimiento de descuentos atractivos para clientes compradores;
3. Reduce la exposición de la empresa al riesgo de crédito, y;
4. Reduce los costos para la administración de cuentas por cobrar.
En este orden de ideas, se deja claro que con las modificaciones introducidas
al régimen de las facturas por medio de la ley 1231 se abre una gran
oportunidad en el mercado. Las empresas tendrán acceso a un mecanismo
50 Documentos Conpes 3484. Consejo nacional de política económica y social. República de Colombia. Departamento Nacional de Planeación. Política Nacional para la Transformación Productiva de las Micro, Pequeñas y Mediana Empresa: Un Esfuerzo público y Privado. 2007. Bogotá. http://www.sena.edu.co/downloads/2007Portal/Planeacion/Compes/3484%20mipymes.pdf 51 Factoring: Fortalecimiento de los Mecanismos de Financiación de las Pymes. Tomado de: http://www.factoringmarket.com/noticias/noticias/el-factoring-en-colombia.html
89
mucho más expedito de financiación, con base en sus facturas, mitigando de
una mejor forma el riesgo de crédito. Se trata de un cambio que no se duda en
calificar de positivo, pues se conservan y respetan las bases de la normativa
colombiana en materia de títulos valores y a la vez se incorporan las
modificaciones necesarias para impulsar el factoring. Es de esperar que, como
aconteció en Chile, el cambio normativo se constituya en el motor de
desarrollo de una figura, cuyos beneficios son indiscutibles. El reto es
aprovechar este nuevo marco.
90
TITULO VI
LAS FACTURAS EN OTRAS LEGISLACIONES En éste capítulo se pretende realizar un análisis del tratamiento que ha
recibido la idea de convertir a las facturas comerciales y de servicios en títulos
valores en otras legislaciones. Así, se tiene como finalidad poner de presente
la aplicación de otros ordenamientos jurídicos diferentes al colombiano frente
al tema de la factura comercial. Se han tomado para dicho estudio tres países:
Chile, Argentina y Perú, los cuales presentan una similitud de ordenamientos
representando así un claro ejemplo del manejo jurídico y del desarrollo de la
factura como título valor.
CAPITULO I
ARGENTINA, CHILE Y PERÚ
1. ARGENTINA En Argentina, la factura comercial se conoce con el nombre de factura de crédito
a partir la Ley 24.760 sancionada en 1996 por la cual se modificó el Código de
Comercio Argentino. Dicha ley acarreó unos inconvenientes ya que de un
régimen concebido originariamente como obligatorio pasó a ser un régimen
optativo, lo que ocasionó que, en la práctica, las facturas de crédito tuvieran
escasa aplicación52. En el artículo 8° literal c) de la Ley mencionada, se ve
reflejado este fenómeno ya que se establece que: “(…) Esta facultad sólo podrá
otorgarse para las operaciones que realicen con PYMEs comprendidas en dicha resolución.
La autorización en ningún caso alcanzará a la obligación de aceptar facturas de crédito o
documentos equivalentes que surgen de la presente ley”53. (Subrayado fuera del texto).
52 VARELA, Fernando. Las facturas de crédito: el alcance de la ley 24760. Editorial Doctrina Societaria. marzo 1997, Buenos Aires. Pp. 789-794. 53 PIERRI R., Alberto y RUCKAUF F, Carlos. “Reforma y Ley de Concursos”. Ley 24.760 de Diciembre 11 de 1996. Congreso de la Nación de Argentina. Argentina, 1996. Tomado de http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/41347/texact.htm en enero 20 de 2008.
91
Sin embargo, sólo mediante el Decreto 363 de 2002 se logró dar a dicha figura
un verdadero efecto práctico como título valor, puesto que a principios del
2002, con la expedición del mencionado Decreto, se produjo una
modificación en el régimen, esta modificación consistió en establecer la
obligatoriedad de la factura de crédito.
El artículo 11 del Decreto 363 de 2002 dispone que: “Con carácter de excepción, a
efectos de facilitar la aplicación gradual del Régimen de Factura de Crédito, el mismo
resultará de carácter obligatorio (…)”
Así es que al expedirse la Ley 24.760, el Código de Comercio argentino sufrió
unas modificaciones. La primera, en el Libro II (De los Contratos de Comercio)
específicamente en la denominación del Titulo X, el cual quedó denominado
“De la Creación y la Forma de la Factura de Crédito”; la segunda modificación se
presentó en el Capítulo XV del título X del libro II del Código, el cual quedó
titulado De las Facturas de Crédito. Igualmente quedaron derogados los artículo
589 a 738 del Código de Comercio argentino y la misma Ley 24.760 estableció
que sus disposiciones formarían el Capítulo XV Título X54.
Dicho lo anterior, se afirma que la Ley 24.760,55 con la respectiva
modificación del Decreto 363 del 2002, se convierte en el pilar del sistema
jurídico argentino según el cual la factura de crédito es un título valor que
acompaña a la factura normal en toda venta o locación de servicios en las que
se fije un plazo para la cancelación del precio. Así mismo en éste estatuto se
dan los requisitos para que las facturas de crédito sean expedidas. Estos
requisitos son:
1. Que se trate de una operación de compraventa de cosas muebles, de
locación de cosas muebles, de servicios y finalmente de obra.
2. Que ambas partes se domicilien en el territorio nacional.
3. Que ninguna de las partes sea un ente estatal. 54http://www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codigos_nacionales/indice_codigo_comercio.htm 55 MINISTERIO DE ECONOMÍA. “Régimen de Facturas de Crédito”. Decreto 1002/2002. Argentina, 2002. Tomado de de: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/41347/texact.htm en enero 20 de 2008.
92
4. Que se convenga un plazo para el pago del precio, y éste sea posterior
a la entrega de la cosa o a la prestación del servicio u obra, es decir,
que no corresponde su emisión a operaciones de contado. La
reglamentación56 (Decreto 12 de 2002), estableció que se considera
Pago Contado a la cancelación del precio en un plazo que no supere los
treinta días corridos contados a partir de la fecha de la entrega de las
mercaderías, de la prestación del servicio o de la emisión de la factura
común.
5. Medios de pago (por ejemplo efectivo, pagos efectuados con la
intervención de entidades bancarias, entre otros).
6. Que el comprador o locatario adquiera, almacene, utilice o consuma las
cosas o los servicios para integrarlos de manera directa o
indirectamente a un proceso de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros. Es así, que se utilizará cuando
forme parte de un proceso comercial, pero nunca en los casos de
operaciones de ventas a consumidores finales.
7. Que el comprador o locatario revista respecto del impuesto del valor
agregado respectivo, la condición de responsable inscripto, no
alcanzado por el impuesto o desarrolle actividades exentas; quedan
fuera del régimen los monotributistas57 y responsables no inscriptos.
En este orden de ideas, la misma Ley al tocar el tema de la aceptación de la
factura de crédito establece que de no cumplirse la promesa de pago dentro
de los treinta días, el vendedor deberá emitir la factura de crédito dentro de
los cinco días siguientes y el comprador deberá aceptarla dentro del mismo
plazo.
Así mismo el Decreto 1002 de 2002, estimó necesario establecer un monto
mínimo para el mencionado instrumento de crédito con el fin de abaratar los 56 Ibidem. Tomado de: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/75000-79999/75052/norma.htm en enero 20 de 2008 57 El Monotributo -o Sistema de Régimen Simplificado - consiste en concentrar en un único tributo el ingreso de un importe fijo, el cual está formado por un componente previsional (Seguridad Social) y otro impositivo. ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS. “Monotributos”. Buenos Aires, 2007. Tomado de: http://www.afip.gov.ar/monotributo/ en 20 de enero de 208.
93
costos de las empresas. A la vez, decretó la no obligatoriedad de emitir la
factura en determinados casos como lo son, por ejemplo, las empresas que
presten servicios públicos, entre otros. Así mismo, las excepciones que se
consagraron en este decreto no exoneran respecto al cumplimiento que en
materia de emisión de comprobantes y de obligaciones de naturaleza
tributaria, civil, comercial, contable, y demás, establezcan otras disposiciones
legales, reglamentarias y complementarias para la actividad y operación
mercantil 58.
Sin embargo, la regulación mercantil argentina estableció que será necesario,
únicamente, emitir factura de crédito para unos casos taxativos que trajo el
decreto en mención. Dicha lista taxativa puede ser resumida de la siguiente
manera:
a. Cuando una empresa perteneciente al sector de la pequeña y mediana
empresa efectúe ventas menores a los límites establecidos;
b. Cuando la persona revista el carácter de responsable inscripto o de
sujeto exento del impuesto indirecto del IVA;
c. Cuando la empresa no esté comprendida en las actividades que pueden
optar por no emitir;
d. Cuando el monto total de la factura sea mayor a $500,00 pesos
argentinos;
e. Cuando la condición de pago establecida sea mayor a treinta días;
f. Cuando no se haya convenido en la documentación de la operación
(por ejemplo mediante cheque de pago diferido) antes de los treinta
días de la fecha de emisión de la factura;
g. Cuando se trate de operaciones de venta de bienes, locaciones de
obras o servicios realizadas entre empresas;
h. Cuando el comprador, locatario o prestatario sea un sujeto responsable
inscripto, exento del IVA;
58Ibidem. Tomado de: http://biblioteca.afip.gov.ar/afip/gateway.dll/Normas/ResolucionesGenerales/reag02003419_1991_10_23.xml en 20 de enero de 2008.
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En este orden de ideas y una vez explicado los casos en que puede expedirse
la factura de crédito, es necesario adentrarnos en los requisitos que deben
tener éstas facturas de acuerdo al artículo 2 de la Ley 24.760 de 1996. A
continuación se presenta un cuadro, que de manera ilustrativa, presenta cada
uno de los literales del artículo mencionado:
Artículo 2 de la Ley
24.760
Las Facturas de Crédito deberán reunir los siguientes requisitos
a) Se deberá señalar la denominación “Factura de Crédito”
Impresa, inserta en el texto del título
b) Lugar y fecha de emisión
c) Fecha de vencimiento Expresado como día fijo
d) Lugar de pago En caso de omisión, se considera el domicilio del comprador o locatario
e) Identificación de las partes y la determinación de sus respectivos domicilios
f) Número de factura que respalde la operación indicando punto de venta y fecha de emisión
g) Importe a pagar en:
• Número • Letras y • Tipo de moneda
En caso de que no se especifique la moneda, se considera la del lugar de emisión
h) Pago en Cuotas
Corresponde emitir tantas Facturas de Crédito como cuotas
En cada una debe figurar: • El número total de cuotas • El número de cuota
correspondiente Así mismo, cada ejemplar se considera como un título valor independiente
• Se instrumenta en original firmado
• Se deben aceptar cada uno de los ejemplares específicamente
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i)
Debe dejarse constancia del anticipo
Se debe:• Descontar del importe total • Descontar el saldo neto
(expresado en letras y números)
j) Firma del vendedor o locador
k) Texto que indique que la firma del comprador o locatario es irrevocable por ende se entenderá aceptada tal cual se haya firmado, lo que implicará el reconocimientote la obligación de pago
l) Firma del comprador o locatario
En síntesis, la factura de crédito debe reunir una serie de requisitos
primordiales, pues la omisión de alguno de ellos acarrea la inhabilidad de la
misma59 y por consiguiente está no podrá instrumentalizarse como título
valor.
Es preciso anotar que antes de la aprobación de la Ley y posterior a ésta, se
generó una resistencia por parte del sector privado. Consecuencia de esto es
que la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME) efectivamente
aceptó unas ventajas de la obligatoriedad de la factura de crédito, pero
también expuso unas desventajas del sistema. En la Circular de julio 19 de
2001, dicha Confederación señala que: “El régimen legal de la Factura de Crédito no
puede ser obligatorio, fundamentalmente porque no se adapta a las modalidades de la
comercialización y distribución de nuestro país. Especialmente si pensamos en los pequeños
comercios del interior del país, comercio que aún no esta totalmente informatizado, que
todavía se maneja en forma personal, con los viajantes de los proveedores, que generalmente
cuando van a entregar un pedido cobran el anterior con cierta libertad para fijar plazos y
modalidades de pago.
59 MINISTERIO DE ECONOMÍA. “Régimen de Facturas…” Op.cit. Tomado de: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/75000-79999/75052/norma.htm en enero 20 de 2008.
96
Sabemos también que no puede pretenderse que un único documento sirva como prueba de
determinado negocio jurídico, en este caso la Factura de Crédito respecto de la compraventa
mercantil o los contratos de prestación de servicios. Esto no responde a la esencia del derecho
comercial, esencialmente dinámico y consuetudinario. Pero sabemos también de la necesidad
de un instrumento que permita a las empresas PYME de la producción, la industria, el
comercio y los servicios cuando son vendedoras o locadoras, colocarlas en una posición de
ventaja legal frente su deudor cuando se trata de grandes empresas comerciales, industriales o
de servicios, las que como ha sido dicho, frecuentemente hacen abuso de su mayor poder”60.
Por otro lado la Dirección Industrial Alimentaría - S.A.G.P.Y.A, establece las
ventajas de la factura de crédito frente a otras figuras61 pues afirma que
Como primera ventaja establece la obligatoriedad que se desprende del marco
normativo que le otorga, a éste nuevo instrumento, un carácter de título
autónomo y de crédito, con acción legal ejecutiva. Es así que a diferencia de la
factura tradicional, la factura de crédito tiene carácter obligatorio para su
emisión y aceptación.
En segundo lugar, al incluir la factura comercial en el mercado de valores
como fuente alternativa, se amplían las posibilidades para que la empresa
PYMES, emisoras y tenedoras de la factura de crédito puedan obtener
financiamiento.
En tercer término, al disponer de un título las PYME tienen gran facilidad de
acceso al mercado del crédito ya que ahora están en condiciones de
documentar y garantizar sus necesidades de financiación obteniendo de esta
manera una efectiva liquidez para el desarrollo de sus operaciones.
Y, por último, el vendedor que posee la factura de crédito tiene en su poder
un título negociable que puede hacer circular por endoso.
60 Confederación Argentina de la Mediana Empresa. Circular de Julio 19 de 2001 61 http://www.alimentosargentinos.gov.ar/0-3/revistas/r_03/Credito.PDF
97
2. CHILE
En el caso de la regulación chilena respecto al tema en estudio, la factura
comercial se concibió con el nombre de Copia de Factura.
Fue mediante la Ley 19.983 (que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la
copia de la factura,) que a las copias de las facturas en Chile se les otorgó mérito
ejecutivo siendo, en consecuencia, susceptibles de endoso. Esta ley fue
publicada el 15 de diciembre de 2004 y entró en vigencia el 15 de abril de
2005.
La Ley 19.983 creó una nueva copia obligatoria para las facturas, facturas de
ventas y servicios exentos, facturas de compras, liquidación-facturas y guías de
despacho. Así las cosas, la Ley establece que en toda operación de
compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que se asimilen a tales
operaciones, en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la
obligación de emitir factura, deberá emitir una copia (que no tendrá valor
tributario) de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros
o cobro ejecutivo. Por lo anterior, es importante resaltar que dicha Ley, no le
da la calidad de título ejecutivo a la factura, pero sí le otorga mérito ejecutivo
a la copia de la misma.
Los fundamentos de la iniciativa para promover la Ley 19.98362, se expusieron
en el Informe de Comisión Especial PYMES63, en la etapa de primer trámite
constitucional. Así las cosas, se pueden resaltar los siguientes puntos que se
destacaron en el informe que sirvió para impulsar el proyecto de ley. Se
destacan los más relevantes:
1. El proyecto se fundamenta en la necesidad de consagrar en forma
específica un sistema de cesión del crédito contenido en la factura. Se
62 BIBLIOTECA NACIONAL DE CHILE. “Ley 19.983 del 15 de diciembre de 2004”. Santiago de Chile, 2004. Tomado de: http://www.bcn.cl/leyes/233421en 21 de Enero de 2008. 63 Informe de la Comisión de la Pequeña y de la Mediana Empresas (Pymes), proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura. (Boletín N° 3245-03).
98
persigue facilitar el cobro de la factura al emisor, sea vendedor o
prestador de servicios o al cesionario del crédito respectivo.
2. Se otorga a las facturas la calidad de cedibles mediante la emisión de una
copia adicional (sin valor tributario), que indique expresamente esta
calidad con la mención “cedible” y siempre que conste en ella el recibo
de las mercadería entregada o del servicio prestado, con indicación del
lugar y fecha de la entrega o servicio y del RUT y domicilio del
comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que
recibe materialmente la mercancía (si no es personalmente el
comprador) y su firma.
3. Así mismo, se otorga a la copia adicional de una factura la calidad de
título ejecutivo, siempre que no se haya reclamado disconformidad en la
entrega de la mercancía o prestación de servicio. Adicionalmente se
estableció que su pago sea exigible y que la acción para su cobro no esté
prescrita; y que notificado personalmente el obligado al pago, no alegue
en el mismo acto que los documentos estén falsificados.
4. Se permite que la copia adicional de la factura sea endosada en
cobranza, en términos similares a los que se usan para las letras de
cambio o los cheques.
5. Finalmente, hace aplicables las normas anteriormente citadas a las
facturas electrónicas, siempre que en ellas se utilice firma electrónica.
(Ley N° 19.799 de 2003).
Antes de la Ley 19.98364, se emitía la factura original para el comprador, y dos
copias más, la primera para el emisor y la segunda para control tributario.
Después de la Ley, se estable que la tercera copia, es la que tiene el mérito
ejecutivo pues esto facilita las acciones de cobro y de pago. Adicionalmente se
64 BIBLIOTECA NACIONAL DE CHILE. “Ley 19.983 del 15…”. Op.cit. Tomado de: http://www.bcn.cl/leyes/233421en 21 de enero de 2008.
99
proyectaron ahorros en los costos financieros de las pequeñas y medianas
empresas65.
Así mismo la nueva Ley permite que el acreedor o a quien se le hayan
transferido los créditos contenidos en la factura, pueda efectuar su cobro
judicial mediante un juicio ejecutivo. Antes de entrar en vigencia esta Ley, si
se demandaba, se debía iniciar el juicio citando al demandado a reconocer la
deuda, y si éste la negaba se debía iniciar un juicio ordinario, proceso que
podía durar tres años prorrogables por tres años más si el demandado acudía
a la Corte de Apelaciones con la consiguiente suspensión de la sentencia y la
paralización del juicio. Con la sentencia del juicio ordinario se puede iniciar el
cobro ejecutivo de la factura dejando atrás el dispendioso proceso66.
En el artículo 1 de la Ley 19.983 se establece que: “En toda operación de
compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones,
en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá
emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su
transferencia a terceros o cobro ejecutivo (…). El vendedor o prestador del servicio deberá
dejar constancia en el original de la factura y en la copia indicada en el inciso anterior, del
estado de pago del precio o remuneración y, en su caso, de las modalidades de solución del
saldo insoluto”.
La copia de la factura deberá reunir los siguientes requisitos para ser
considerada como título valor:
a) Que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión
de la factura original, incluyendo la mención dentro del texto de el vocablo
"cedible", y
65 PRIMER DIARIO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA. “Luz verde a título ejecutivo de facturas”. Santiago de Chile, 2004. Tomado: http://www.diariopyme.cl/newtenberg/1599/article-58817.html en 21 de enero de 2008. 66 LIBERMAN, Igancio. Revista Logistec-Información clave para la empresa moderna. “Análisis en la Nueva Factura”. Santiago de Chile, 2008. Tomado de: http://www.logistec.cl/noticia.php?noticia_id=1337&categoria_id=6 em 21 de enero de 2008.
100
b) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del
servicio prestado, con indicación del recinto, fecha de la entrega o de la
prestación del servicio, del nombre completo, rol único tributario y el
domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la
persona que recibe y, finalmente, la firma67.
En caso de que en la copia de la factura no conste el recibo mencionado, sólo
será cedible cuando se acompañe una copia de la guía o guías de despacho
emitida o emitidas de conformidad con la ley en las que conste el recibo
correspondiente. Para estos efectos, el emisor de la guía deberá extender una
copia adicional a las que la ley exige, con la mención "cedible con su factura".
De igual modo y para proteger la figura de la factura, se establece que
cualquier estipulación que limite o prohíba la libre circulación de un crédito
que conste en una factura se tendrá por no escrita68.
La ley 19.983, en su artículo 5, establece que la factura presta mérito ejecutivo
cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a. cuando no haya sido reclamada y su pago sea actualmente exigible;
b. cuando la acción para su cobro no esté prescrita. Dicha acción
prescribe al año contado a partir de su vencimiento, y si pactaron
vencimientos parciales éste plazo corre respecto a cada uno de los
vencimientos;
c. cuando en ellas conste el recibo de las mercancías o del servicio
acompañado de las indicaciones necesarias para individualizar al
comprador o al beneficiario, el lugar y la fecha de la entrega, y a la
persona que la recibió con su firma;
Adicionalmente y de acuerdo con la Ley, se establecen los siguientes
requisitos que deben ser cumplidos por el emisor. Éste deberá emitir una 67 Artículo 4° de la Ley 19983 de 2004. 68 Artículo 4° de la Ley 19983 de 2004.
101
tercera copia de la factura (ésta no tendrá valor tributario para efectos de
transferencia a terceros y cobro ejecutivo de la misma). Así mismo deberá
dejar constancia en original y en la tercera copia de la factura del estado de
pago del precio y en su caso, modalidades de pago del saldo no pagado.
En este mismo orden de ideas, el emisor contara de dos plazos para reclamar
respecto al contenido de la factura. Por un lado cuenta con uno de 8 días
corridos siguientes a la recepción de la factura, y por otro, cuenta con uno que
puede ser acordado por las partes. Este último, no podrá exceder de treinta
días desde la recepción de la factura. Así mismo éste contara con dos
modalidades para reclamar dicho contenido como son el de devolver la
factura y la guía de despacho al momento de la entrega de los documentos y
reclamar el contenido de factura dentro de los plazos señalados
anteriormente. Este reclamo deberá efectuarse mediante una carta certificada
o cualquier otro medio fidedigno, devolviendo la factura y la guía, o
solicitando nota de crédito.
Vale la pena mencionar que cuando la factura no reúna los requisitos
necesarios para prestar mérito ejecutivo y ser cedible, la Ley 19.983 en su
artículo 10 establece que se podrán hacer cesiones de crédito por la normativa
actual del Código de Comercio y del Código Civil. De esta forma, al igual que
en Colombia, se ejecutaría mediante el cumplimiento de los requisitos propios
de la cesión de créditos.
Expedida la Ley 19.983, el Servicio de Impuestos Internos69 (una de las
instituciones fiscalizadoras del Estado chileno, cuya función es la aplicación y
fiscalización de todos los impuestos internos establecidos) a través de la
Resolución Nº 14, del 8 de febrero de 2005, estableció las normas y
procedimientos para la aplicación de esta ley. Dicha Resolución, se concentró
en establecer un procedimiento que obliga al emisor a crear una tercera copia
69 SERVICIOS DE IMPUESTOS INTERNOS. Oficina virtual SII. Santiago de chile, 2008. Tomado de: http://www.sii.cl/ en 24 de enero de 2008.
102
de la factura y así mismo también determinó cierta regulación respecto del
formato, de acuerdo a lo ya establecido en la ley, la cual regula la transferencia
y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura. Lo anterior con la finalidad
de que el receptor de estos documentos conozca fácilmente si el documento
que recibe ha sido emitido válidamente. En este mismo sentido, la Resolución
también implantó la obligación del receptor de firmar dicha copia (o la guía de
despacho correspondiente) al momento de recibir las mercancías o la
prestación del servicio.
En conclusión, es claro que lo que buscó la Ley 19.983 con su expedición fue
reducir la incertidumbre que caracterizaba el cobro de facturas y lograr,
entonces, establecer un mecanismo legal mediante el cual se pueda ejerce el
cobro ejecutivo. Así mismo la normatividad se encaminó a regular la cesión
de créditos contenidos en éstas y establecer la obligatoriedad de la aceptación
de la cesión por parte del deudor.
3. PERÚ
El caso de Perú realmente no es diferente, ya que lo que para Colombia es la
factura cambiaria, en Perú se conoce como la Factura Conformada. Se le llama
“conformada”, pues se dice que con la firma del comprador, éste expresa su
conformidad y declara recibir las mercaderías y el saldo del precio, lo que
constituye el crédito a su favor70.
Fue la Ley 26.70271 de 199672, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, la que por primera vez
introdujo la figura de las facturas conformadas. Con la expedición de la Ley
de Títulos Valores, Ley 27.28773, lo concerniente a la factura conformada de
la Ley 26.702 fue derogado. Por consiguiente la legislación que se usa en la
actualidad corresponde a la normatividad señalada en la Ley 27.287.
70 CÁMARA DE OCMERCIO DE LIMA. Revista de la Cámara de Comercio. N° 2313. “ Vigencia y Ocaso de la Factura Conformada”. Lima, 2004. Tomado de: http://www.e-camara.net/revista/2313/legal.htm en 26 de enero de 2008. 71 http://www.sbs.gob.pe/PortalSBs/normatividad/Leyes/LeyGeneral-diciembre2005.pdf 72 http://www.sbs.gob.pe/normas/LeyBanca/ley.pdf 73 http://www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/archi_bibliot/Ley%20de%20Titulos%20Valores.pdf
103
Establece la Ley 27.287 en su artículo 163 las características que debe reunir la
Factura Conformada para mantener su naturaleza:
a. “Se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de
propiedad de mercaderías, o en la prestación de servicios, en las que se acuerde el
pago diferido del precio o de la contraprestación del servicio.
b. El objeto de la compraventa u otras relaciones contractuales antes referidas, deben
ser mercaderías o bienes objeto de comercio, o servicios, que generen la obligación de
expedir Comprobantes de Pago;
c. Los bienes y mercaderías pueden ser fungibles;
d. La conformidad puesta por el comprador o adquirente del bien o usuario del servicio
en el texto del título, demuestra por sí sola y sin admitirse prueba en contrario, que
éste recibió la mercadería o bienes o servicios, descritos en la factura conformada, a
su total satisfacción;
e. La factura conformada es un título valor a la orden, transmisible por endoso;
f. Desde su conformidad, representa el crédito consistente en el saldo del precio o
contraprestación señalado en el mismo título”.
Para la emisión de la factura conformada se podrá utilizar una copia adicional
del respectivo comprobante de pago denominado factura o boleta de venta; dicha
copia deberá llevar la denominación del título y la leyenda "copia no valida para
efecto tributario"74.
Así mismo el artículo 164, establece los siguientes requisitos para que dicha
factura adquiera el carácter de título valor:
1. La denominación de “Factura Conformada”.
2. La indicación del lugar y fecha de su emisión;
3. El nombre, número del documento oficial de identidad, firma y
domicilio del remitente (que sólo puede ser el vendedor o
74 Articulo 163.2 de la Ley 27.287. CÁMARA DE OCMERCIO DE LIMA. Revista de la Cámara de Comercio. N° 2313. “Vigencia y Ocaso de…” Op. Cit. Tomado de: http://www.e-camara.net/revista/2313/legal.htm en 26 de enero de 2008.
104
transferente, o el prestador del servicio, a cuya orden se entiende
emitida);
4. El nombre, número de documento de identidad y domicilio del
comprador o adquirente del bien o usuario del servicio, a cuyo cargo
se emite.
5. El lugar de entrega, en caso de tratarse de mercaderías o bienes
descritos en el título;
6. La descripción del servicio prestado, y en su caso, de la mercadería
entregada;
7. El valor unitario y total de la mercadería y, en su caso, del servicio
prestado;
8. El precio o importe total o parcial pendiente de pago de cargo del
comprador o adquirente del bien o usuario del servicio, que es el
monto del crédito que este título representa;
9. La fecha de pago del monto señalado en el inciso anterior, que podrá
ser en forma total o en cuotas. En este último caso, deberá indicarse
las fechas respectivas de pago de cada armada o cuota; y,
10. La indicación del lugar de pago”.
Entre los requisitos no esenciales se encuentran:
• A falta de indicación del lugar de entrega de las mercaderías, se
entenderá que fue hecha en el domicilio del comprador o
adquirente.
• A falta de indicación del lugar de pago, éste se exigirá en el
domicilio del obligado principal.
• De haberse dejado constancia de la conformidad sin indicar su
fecha, se considerará que ésta fue hecha en la misma fecha de la
emisión del título.
De lo anterior se puede concluir que la factura conformada, en el Perú,
constituye un título valor a la orden y por tanto, transferible mediante endoso,
el cual se entiende como una declaración de voluntad unilateral, abstracta,
105
autónoma, típica y formal por medio de la cual el endosante ordena al deudor
cumplir con la prestación a favor del endosatario, permitiendo de ésta forma
la circulación del título75.
Así las cosas, se puede apreciar que la finalidad de la factura conformada es
incentivar el crédito de consumo, otorgando al vendedor un instrumento útil
que le permita tener la seguridad de recuperar su inversión mediante la
ejecución de la prenda constituida sobre la mercadería vendida. Asimismo, el
vendedor podrá endosar la factura conformada, con lo que podrá recuperar el
crédito concedido antes de la fecha estipulada para pagar el saldo del precio.
Lo anterior dista de la realidad ya que en los años de vigencia que ha tenido la
Ley 27.287 en cuanto a facturas conformadas, no se ha cumplido con las
expectativas que se pusieron sus redactores, al punto, que en el 2004 se
expidió la Ley 28.20376 “Que Promueve el Financiamiento a Través de la Factura
Conformada” la cual modifica con su único artículo la sección tercera del Libro
Segundo de la Ley de Títulos Valores.
La Ley 28.203 tuvo como único propósito y es el de establecer que la factura
conformada pudiera emitirse por la compraventa y por otras modalidades
contractuales de transferencia de mercaderías, y además por la prestación de
servicios en la que las partes acordaran el pago diferido del precio o de la
contraprestación del servicio, siempre que tales operaciones generen la
obligación de expedir comprobantes de pago.
En tal sentido se dispone que la factura conformada debe contener la
descripción y el valor del servicio prestado, no siendo necesario que se
consigne en el título la firma del comprador o adquiriente de los bienes o
servicios ni tampoco el número de comprobante de pago correspondiente a la
transacción. Por el contrario, se dispone que para la emisión de la factura
75 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. “Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores”. Primera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pp.182 76 PEASE GARCIA, Henry. Ley 28.203 del 12 de abril de 2004. Congreso de la República del Perú. Lima, 2004 tomado de: http://www.teleley.com/normas/abril04/266513.htm en 26 de enero de 2008.
106
conformada se podrá utilizar una copia adicional de la factura o boleta de
venta, la cual debe llevar la denominación y leyenda de “copia no válida para
efecto tributario".
Por otra parte, se precisa que solo el vendedor, transferente o el prestador del
servicio, pueden ser los emisores de la factura conformada, siendo el obligado
principal del título el comprador o adquiriente del bien o el usuario del
servicio, siempre que hayan dejado constancia de su conformidad; en caso
contrario la calidad de obligado principal recaerá sobre la quien la expide.
Es importante anotar que, frente a este tema, el Doctor Ricardo Beaumont
Callirgos, Presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de Ley 27.287
(ley que fue modificada por la Ley 28.203) considera que “en el caso de la factura
conformada se ha preferido limitar su emisión a los casos de venta al crédito de bienes
muebles (mercaderías) y no extenderla a la prestación de servicios, ya que el mayor mérito de
este título lo constituye la afectación en prenda de los bienes objeto de compra venta al crédito
y, para el caso de la prestación de servicios con pago diferido resulta suficiente el uso de la
Letra de Cambio o el Pagaré, al no existir bien qué afectar en garantía real”77.
Al respecto es importante señalar que la limitación que existe relacionada a
que las facturas conformadas sólo se expedirán para los casos de venta al
crédito de bienes muebles (con miras a facilitar la afectación en prenda de
dichos bienes), es particular del Perú pues esta distinción sólo existe en ésta
legislación frente a los demás casos.
Por todo lo anterior, y de acuerdo al director de la Cámara de Comercio de
Lima “el fracaso no ha sido tan sólo por la falta de interés de sus entusiastas promotores de
la década pasada, sino porque nuestra realidad económica y financiera de recesión de los
últimos años, caracterizada por la cadena de incumplimientos constantes de los compromisos
comerciales, agudizado todo ello por la inestabilidad política, que nos agobia hasta la fecha,
han disuadido a los empresarios formales y cumplidores de sus compromisos, a evitarla,
77 CAMARA DE COMERCIO DE LIMA. Revista de la Cámara de Comercio. “Revista de Comercio y Producción”. No. 2313. de mayo de 2004. Lima, 2004. Tomado de: www.camaralima.org.pe 2n 26 de enero de 2008.
107
porque el problema de comprometer su libertad personal ante la calidad de depositarios de la
prenda, sujetos a acciones penales, en un medio donde la desconfianza por el Poder Judicial
es cada vez más alarmante no es propicia para la Factura Conformada tal como la
habíamos diseñado quienes participamos en la elaboración de la nueva Ley de Títulos
Valores 27287” 78.
Uno de los autores de la Ley 27.287 opina (cuatro años más tarde de su
expedición) frente al tema que abarca la discusión acerca de si se han
cumplido los objetivos cometidos en la redacción de la norma, que “(…) falta
que los propios operadores del mercado crediticio, principalmente los bancos y las grandes
empresas, cumplan una labor didáctica y publiciten estos nuevos cambios, así como divulgar
consejos prácticos incentivando su cumplimiento, y no al revés. Por ejemplo, casi ningún
ciudadano común sabe que si firma una letra o pagaré en blanco tiene derecho a exigir que
se le entregue por su acreedor una copia del documento firmado en blanco y que también
tiene el derecho de poner una cláusula que limite su transferencia ("No negociable")”. Más
adelante expresa que “el Poder Judicial debe armonizar sus criterios, ahora que recién
salen a relucir conflictos de aplicación de la nueva ley. Por ejemplo, la Corte Suprema
sostiene que si alguien quiere intentar la nulidad de una letra porque su firma está
falsificada, debe esperar a que lo enjuicien para plantear una contradicción a la ejecución (en
vía de excepción); pero en otras resoluciones (ejecutorias), sostiene que puede demandarse la
nulidad desde antes (en vía de acción)”79.
De lo anterior se concluye que es notorio que la figura de la factura
conformada, para el Perú, no ha sido una figura positiva en su totalidad ya
que esta no ha tenido todo el auge que se quiso que tuviera desde un
comienzo pues fue necesario que se expidiera un normatividad para
promoverla. Así mismo es de anotarse que inclusive la expedición de una
normatividad adicional no causo un estimulo para el usuario. Lo anterior
evidencia que existe una falta de promoción pero a nivel práctico ya que
como la opinión asegura no se produjo una divulgación eficaz de la figura, lo 78 Ibidem. 79 FLORES POLO, Pedro. Índice Económico. “Planteamiento y precisiones a la ley de títulos valores”. Lima, 2004. Tomado de: http://nuevaagenda.com/indice/2004/10/plantean-precisiones-ley-de-ttulos.html. en 26 de enero de 2008.
108
cual demuestra que la norma debe regular una necesidad que surge en la
economía, pero que así mismo se debe informar a los emisores las bondades
de trae el hecho de que la factura conformada pueda ser un título valor.
CAPITULO II
APORTES Y DIFICULTADES EN EL ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO
De acuerdo con la investigación de la implementación que han efectuado las
diferentes legislaciones de esta figura, es posible resaltar unos aportes y
dificultades que han tenido las otras legislaciones en la incorporación de la
factura comercial como título valor a sus respectivos ordenamientos jurídicos.
Lo anterior, con el objetivo de no repetir los mismos errores y aprender de las
buenas políticas que han desarrollado otras legislaciones, tomando el ejemplo
de países que no solo comparten con Colombia similitudes en sus sistemas
jurídicos sino que adicionalmente comparten un esquema socio cultural
semejante.
Es importante resaltar que al introducir la factura comercial como título valor,
las anteriores normatividades se vieron obligadas a regular el campo de la
factura electrónica, la cual se vio directamente beneficiada, generando un
mercado más ágil en cuanto a la compraventa de facturas vía electrónica.
En concordancia con lo anterior, también es de anotar que todas las
normatividades han establecido que en caso de extravío del documento o de
existir vacío en la regulación de las facturas comerciales se deberá acudir a la
regulación que rige para las letras de cambio y los pagarés.
Según la experiencia de Argentina, la obligatoriedad de la factura
comercial para su emisión y aceptación es muy importante, debido a que la
normatividad en su primer intento se caracterizó por darle a la emisión y a la
aceptación de la factura de crédito un carácter meramente optativo, lo cual
motivó una total desconfianza de la figura reflejada en el desuso por parte del
109
mercado. Es así como el cambio de ser optativo a un tema obligatorio se
introdujo con el Decreto 363 de 2002, que le dio una solidez y un verdadero
efecto práctico a la factura comercial.
En el caso de Chile es de resaltar el hecho de que la norma le otorga carácter
de título valor a la copia de la factura, es decir, que sólo la copia es la que
es susceptible de endoso; lo anterior con el objetivo de que una factura
original se mantenga para efectos de control tributario. De la misma forma es
necesario anotar que la emisión de esta copia, no produce la causación de
tributo, ya que éste se causa con la expedición de la original para evitar el
efecto de doble cobro sobre el mismo tributo.
Es de resaltar en el caso de Perú, en el cual la figura se encuentra contemplada
en la normatividad, pero el mercado rechaza su uso debido a las situaciones
coyunturales que vive el país. En el Perú, se expidió la Ley 27.287 y
posteriormente, fue necesario expedir otra regulación más para su promoción
(Ley 28.203). Este exceso de normatividad es costoso para el Estado, pero
necesario cuando un instrumento que pretende activar el mercado no tiene
acogida.
En virtud de lo anterior, del caso peruano se puede rescatar la idea de que no
es suficiente la simple expedición de una ley que promueva la promulgación
de facturas como títulos valores, pues también es necesario (como lo afirman
los redactores peruanos de la Ley) que se ejecute una promoción de la
factura (para Perú factura conformada), una divulgación al público y un buen
manejo de información, de manera que no se cree un ambiente confuso que
lleve a los empresarios a desconfiar de este instrumento, desaprovechando así,
las ventajas que nuevas figuras de financiación.
Finalmente presentamos a manera de resumen un cuadro ilustrativo de los
tres países con los puntos más relevantes de sus legislaciones y como cada
una de estas conciben a la factura como título valor.
110
ARGENTINA CHILE PERÚ
• La factura que tiene carácter de título valor se denomina Factura de Crédito.
• En Argentina la aceptación es mediante la firma.
• Existe una lista taxativa para los entes que deben obligatoriamente expedir facturas de crédito.
• Para efectuar pagos parciales se debe expedir una factura para cada pago y cada una opera como título valor independiente.
• Se mantiene copia para efectos tributarios.
• Figura introducida a la normatividad del país mediante ley en 1996.
• La factura que tiene carácter de título valor se denomina Copia de Factura.
• La firma es requisito necesario para la aceptación.
• En la copia de la factura se debe anexar el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado.
• Quien tiene mérito ejecutivo no es la original sino la copia de la factura.
• Se mantiene copia para efectos tributarios.
• Figura introducida a la normatividad del país mediante ley en el 2005.
• La factura que tiene carácter de título valor se denomina Factura Conformada.
• En Perú no es necesario la firma para la aceptación.
• La figura se ha extendido más a la compraventa que a la prestación de servicios y que para estos casos les resulta más eficiente la letra de cambio o e pagaré.
• Se mantiene copia para efectos tributarios.
• La figura es introducida mediante ley de 1996 pero solo hasta 2004 mediante ley que la promociona no entra en real uso.
111
CONCLUSIONES Después de hacer un estudio de las facturas comerciales podemos afirmar que
de estas pueden predicarse los elementos que caracterizan a los títulos valores
y por lo tanto sería sensato que dichas facturas contaran con la clasificación
legal de títulos valores. Es decir, podríamos hablar de una relación de género
a especie, en donde el título valor es el género y la factura comercial (ahora
factura) o de servicios es la especie.
Hemos visto que los principios rectores que determinan la naturaleza de los
títulos valores son el principio de literalidad, autonomía e incorporación.
Respecto de la conexión que se plantea entre el principio de literalidad y las
facturas comerciales o de servicios, se puede afirmar que éstas indican
plenamente dentro de su texto literal los límites del derecho que en ellas se
incorpora, determinando así las características y rasgos principales del mismo.
Así, en la factura comercial o de servicios, cada obligado contrae su obligación
de conformidad con el contenido literal de ésta en el momento en que quiso
asumir dicha obligación. Esto quiere decir que las facturas comerciales o de
servicios tienen un claro contenido crediticio y pueden cumplir con el
principio de literalidad de los títulos valores pues se determina la
caracterización del derecho.
En relación con el principio de incorporación, se puede afirmar que, las
facturas comerciales o de servicios, pueden incorporar de manera efectiva un
derecho crediticio, pues este se concreta y se vuelve corporal cuando se
incorpora a la factura y es así como se puede ejercer. Con esta referencia se
puede establecer que en las facturas comerciales o de servicios el principio de
incorporación, que rige los títulos valores es viable, pues para éste caso en
particular se verifica la idea de que el derecho es lo accesorio y lo principal es
el documento sin el cual no puede ejercitarse el derecho.
112
Como último principio atinente a los títulos valores, se encuentra el principio
de autonomía. Concretar el principio de autonomía en las facturas
comerciales o de servicios generaría más seguridad y agilidad en la
negociabilidad de créditos, pues así serían más efectivas debido a que se
podrían transferir por endoso, dejando de lado, la cesión de créditos que es
más compleja dado el requisito indispensable de notificación al deudor y la
exhibición del documento que demuestre el traspaso. La autonomía le ofrece
al mercado esa seguridad a quienes adquieren un título valor pues lo hacen
con la tranquilidad de que no podrán afectarles negocios jurídicos en los que
ellos no hayan intervenido ni por derechos de terceros; efecto no solo
necesario sino innegable en las facturas comerciales o de servicios.
Se ha comentado con anterioridad que la legitimación no es un principio de
los títulos valores pero doctrinariamente se ha consagrado como un elemento
esencial de los mismos. Siendo esto así, concluimos que el elemento de la
legitimación también se encuentra caracterizado en las facturas comerciales o
de servicios pues mediante el uso de ellas se certifica que quien tenga la
posesión del documento estará legitimado para ejercer el derecho.
La legitimación se clasifica en legitimación activa y en legitimación pasiva.
Pensando en estas facturas como títulos valores a la orden, el sujeto pasivo
(deudor) de la factura deberá corroborar ciertos elementos claves antes de
poder efectuar el pago correctamente.
Estos elementos son los siguientes:
1) Que el poseedor del título posea y exhiba la factura comercial (o su copia
cedible) en el momento en que se está solicitando el pago.
2) Que el poseedor figure como beneficiario o como último endosatario en la
factura. Y,
3) Que la cadena de endosos sea continua y que no se presente ninguna
irregularidad. Este tercer requisito es el más importante pues del hecho de que
no se presente ninguna alteración de la cadena de endosos y que el último, en
113
dicha cadena, sea efectivamente el último tenedor es que se deriva la
verdadera legitimación de la factura.
Dicho todo lo anterior, respecto de los tres principios y del elemento de la
legitimación, se puede resumir que éstos se encuentran presentes e integrados
en las facturas comerciales o de servicios. Sin embargo, dada la teoría de la
tipicidad de los títulos valores, según la cual, mientras no estén descritos en la
ley como títulos valores no se consideraran así, tendría que existir una
reforma al Código de Comercio que permita hacer realidad esta afirmación.
Esta reforma cursa hoy en el Congreso como el Proyecto de Ley Nº 151 de
2007.
El proyecto de ley 151 del Senado y que se encuentra en curso para su primer
debate en la Cámara de Representante, pretende considerar las facturas
comerciales o de servicios como títulos valores dado que se pueden predicar
de ellas las mismas características y los mismos principios propios de los
títulos valores y que ahora, con requisitos especiales, solo se admiten en la
factura cambiaria de compraventa de bienes muebles y la factura de
transporte, dejando a un lado las facturas que ocupan nuestro estudio y que
son el principal medio de negociación y de transacción en el comercio.
Por otro lado, afirmando como proponemos, que las facturas comerciales
pueden ser verdaderos títulos valores, se generarían beneficios tales en el
mercado que permitirían no solo una mejor agilidad, sino más eficacia y
seguridad en las operaciones mercantiles.
Así mismo, se ha considerado el factoring como un instrumento eficaz de
financiación de crédito para la PYME (pequeña y mediana empresa). Al ser
consideradas las facturas comerciales y de servicios como títulos valores, se
presentaría una ventaja y un beneficio para este contrato ya que todas sus
operaciones serían más eficaces y ágiles y significaría un mecanismo efectivo
para las PYMES ya que mejoraría este mecanismo de financiación. Hoy,
114
sectores importantes y de gran peso en la actividad económica, como los que
prestan servicios o requieren documentar sus cuentas de cobro derivadas de
contratos diferentes a la compraventa de mercancías, no pueden acceder al
factoring, pues sus facturas no resultan ser un título valor. Por lo anterior, es
necesario reformar la normatividad vigente, que data de 1971, para lograr que
la copia de la factura tenga mérito ejecutivo. Además, las compañías
financieras se desligarían del pagaré como documento que garantiza la
operación, desarrollando un factoring ‘puro’ o sin recursos, como se hace en
la mayoría de los países donde opera
Dicha figura ha sido implementada en otros países de Latinoamérica como
Argentina, Chile y Perú. Al considerar la factura comercial y de servicios
como títulos valores se ha generado un avance en el comercio, especialmente
en el contrato de factoring que permite mejorar las condiciones financieras
del mercado. Sin embargo, repasando la experiencia de estos países, es
necesario que se haga una adecuada divulgación y promoción de está figura,
especialmente ante el empresario de pequeña y mediana empresa.
Como última medida proponemos que tomando el modelo de DataCrédito80,
para aumentar los niveles de transparencia y seguridad de las facturas
comerciales, podría crearse un registro central que reúna el cumplimiento de
pago de los deudores de las facturas, para determinar la calidad crediticia de
los deudores, estableciendo así más confiabilidad para el emisor y por ende
para el comprador de estas, con el objetivo de generar seguridad y confianza
en el mercado. Ésta base de datos tendría como función guiar a los sujetos
que deseen negociar con facturas comerciales facilitando la toma de
dediciones mediante la transferencia de información.
80 http://www.datacredito.com.co/home/cd-quienes.htm
115
ANEXOS
Anexo 1. PROYECTO DE LEY Nº 151 de 2007 Senado (Colombia)
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
En 1971 fue expedido el Código de Comercio que hoy nos rige, el cual
derogó a su turno el Código de Comercio Terrestre y el Código de Comercio
Marítimo adoptados por la ley 57 de 1887, y al estatuto de instrumentos
negociables consignado en la Ley 46 de 1923. De 1971 datan, entonces, las
instituciones que rigen la actividad comercial en Colombia con excepción de
algunas modificaciones o adiciones puntuales. Desde entonces hasta hoy los
negocios han ido evolucionando acordes con los cambios cada vez más
rápidos del mundo empresarial. Han surgido nuevas formas de contratación
que resultan atípicas, pero no por ello menos válidas, y nuevos instrumentos
que contribuyen a la agilización de los negocios, como el leasing, el factoring,
la franquicia, entre otros.
La teoría de los títulos valores aplicable en el país ha seguido inmodificable en
los términos establecidos en 1971, y en esa lista taxativa de títulos valores se
echan de menos las facturas comerciales, pese a que éstas han sido
tradicionalmente los instrumentos legales de soporte de transacciones de
bienes y de servicios y que su expedición es una obligación clara para todos
los comerciantes. Se exceptúan únicamente las facturas cambiarias de
compraventa de mercancías y de transporte, respecto de las cuales el Código
de Comercio exige unos requisitos especiales, que resultan adicionales a los
exigidos por la norma general de facturas para efectos tributarios.
Así, pese a que las facturas comerciales son el instrumento generalizado de
comprobación y soporte de las actividades comerciales convenidas y de las
formas de pago de las mismas, no tienen la naturaleza de títulos valores a
116
pesar de tener un contenido crediticio y, por tanto, no gozan de las ventajas
de éstos, entre otras, de servir de título ejecutivo para su cobro.
Como señala el profesor Henry Rodríguez Moreno citando a Tullio Ascarelly,
desde el siglo XVI la economía pasó a basarse en el crédito. “La economía
moderna vive en realidad del crédito, pero el desenvolvimiento del crédito no
es posible sino mediante su circulación”81.
Anota, también, el citado profesor Rodríguez Moreno, que “se ha
determinado que la función económica de los títulos valores consiste
precisamente en facilitar la circulación de los créditos”, función que requiere
de instrumentos jurídicos que posibiliten tal circulación de manera rápida y
eficaz.
Si bien entre nosotros existe, al lado de los títulos valores, la institución de la
cesión de créditos, esta no es apropiada para la clase de negocios y la rapidez
que el mundo de hoy exige respecto de las transacciones comerciales. Dados
los formalismos con que la ley ha revestido esta figura, tampoco resulta
apropiada para negociar facturas, una operación que se debe caracterizar por
la rapidez y la seguridad en las transacciones. En efecto, uno de los trámites
que hacen nugatoria la cesión es el consignado en el artículo 1960 del Código
Civil, según el cual “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por éste”. De ahí la necesidad de acudir a otras instituciones jurídicas que
brinden mayor seguridad y rapidez en la circulación de los créditos.
“En este sentido, la Doctrina ha dicho que la disciplina de los títulos de
crédito está precedida de una idea conductora: superar las reglas que dirigen la
81 RODRÍGUEZ MORENO, Henry. “Apuntes básicos en materia de títulos valores”. Tomado de www.upb.edu.co en diciembre de 2007.
117
circulación de los créditos según el instituto de la cesión, elevando la función
del documento (título) del crédito a vehículo de su circulación…”82
En efecto, las normas colombianas vigentes para las cesiones de créditos
exigen, entre otros requisitos, la notificación al deudor de la cesión para que
ésta adquiera eficacia, así como la exhibición del documento en el cual conste
el traspaso firmado por cedente y cesionario. Estos requisitos no son
aplicables a los títulos valores una de cuyas características principales es la de
facilitar la circulación de los créditos, como hemos dicho anteriormente.
Se propone, entonces, que las facturas sean títulos de contenido crediticio,
enmarcándose así en la teoría general de los títulos valores, y cuyas
características generales están contenidas en la definición que de los mismos
consigna el artículo 619 del Código de Comercio, así: “Son documentos
necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en
ellos se incorpora”.
Así, sus características son83:
a) El carácter documentario, esto es, “un papel escrito e indispensable
para hacer efectivos los derechos que en él se consagran”84.
b) La legitimación, esto es, la posibilidad que tiene su legítimo tenedor
para hacer cumplir el derecho incorporado mediante la exhibición del
documento, y la del obligado para solventar válidamente su obligación.
c) La literalidad, es decir, “que el derecho no será más pero tampoco
menos que lo que indique su tenor literal”85
d) La autonomía, según la cual “el derecho que surge para cada poseedor
es distinto y diverso de la del anterior suscriptor del título”86, ya que
cada suscriptor tiene una obligación diferente de la de los demás. 82 RODRÍGUEZ MORENO, op cit. 83 IRIARTE UPARELA, Luis Alfonso. “Compendio de títulos valores”. Grafitalia Editores. Barranquilla, 1985, Pp. 5 y ss 84 IRIARTE UPARELA, op cit, Pp. 5 85 IRIARTE UPARELA, op cit, Pp. 6
118
e) La incorporación, que es “la unión íntima, indisoluble y permanente
entre el derecho y el documento y, por consiguiente, para adquirir el
crédito, es necesario adquirir el título valor y cuando se transmite el
título valor se pierde el crédito”.87
Es claro que de la factura comercial pueden predicarse estas características, lo
cual las dotaría, además, de seguridad y eficiencia en su circulación. En la
economía moderna ha tomado auge, entre otros, el contrato o las operaciones
de compra de cartera, conocido como “Factoring”, pues tal es su
denominación en el comercio norteamericano y en el europeo en donde tiene
origen. El desarrollo de estas operaciones está encontrando grandes
dificultades en la práctica, dadas las limitaciones legales de las facturas
comerciales al no ser consideradas un título valor. Su circulación, entonces,
está sujeta a las normas de las cesiones de crédito, con la lentitud y
formalismo que caracteriza este instrumento, concebido originalmente con un
carácter civil y no comercial.
Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que “la estructura empresarial
colombiana está conformada principalmente por Microempresas y PYMES,
las cuales en su conjunto son la principal fuente de empleo del país”, según lo
señala el Conpes en el Documento N° 3484 de agosto 13 de 2007. Agrega el
Documento que entre las características más relevantes de las Microempresas
y las PYMES, se encuentra el limitado acceso al sector financiero. Para reducir
las barreras de acceso al financiamiento, “el Gobierno Nacional ha puesto a
disposición de los empresarios tres instrumentos de apoyo: i) las líneas de
redescuento y los productos financieros de Balcoldex, ii) las garantías
ofrecidas por el Fondo Nacional de Garantías (FNG), y iii) la política de la
Banca de Oportunidades”.
86 IRIARTE UPARELA, op cit, Pp. 7 87 IRIARTE UPARELA, op cit, Pp. 7
119
Anota el Conpes en el Documento citado que “aparte de las líneas de
redescuento, Bancoldex está desarrollando operaciones de factoraje con
Microempresas y PYMES, con el objeto de facilitarles la obtención de
liquidez inmediata y mejorar su flujo de caja. En la actualidad, el tipo de
factoraje que ofrece Bancoldex es en su gran mayoría para el sector
exportador y está respaldado por compañías aseguradoras. Sin embargo, es
necesario desarrollar y masificar este mercado para que las Microempresas y
las PYMES, tanto exportadoras como no exportadoras, puedan acceder
efectivamente a este instrumento de financiamiento”. (Subrayados fuera del
texto)
Consideramos que uno de los mecanismos para desarrollar y masificar la
herramienta del factoring, es el otorgamiento de la calidad de título-valor a las
facturas comerciales, lo cual mejoraría indudablemente su circulación en el
mercado. Es necesario, entonces, regular el tema y, sobre todo, establecer que
ningún deudor pueda negarse a pagar las facturas que han sido transferidas a
un factor (empresa que realiza operaciones de factoring), como está
sucediendo en la actualidad en algunos casos.
Estas facilidades para la negociación de las facturas a través del endoso,
contribuirán, también, con la reducción de la informalidad en el comercio, y
de la elusión y evasión tributarias, puesto que será conveniente para todos
obtener y expedir facturas en legal forma.
Así mismo, el auge de las operaciones de factoring conducirá ineludiblemente
al ingreso al mercado de nuevos actores, entidades vigiladas por el Gobierno
y compañías de factoring, con lo cual se reducirá el espacio para agiotistas y
usureros que hoy, sin control alguno, abusan del micro, pequeño y mediano
empresario que no tiene acceso a los servicios de financiamiento de las
grandes empresas, viéndose obligado a pagar tarifas exorbitantes por el
descuento de cartera.
120
Estas operaciones se utilizan de manera masiva en el resto del mundo. Los
países líderes en factoring son Reino Unido (23.3% de participación en el
2005), Italia (10.9%), Estados Unidos (9.23%), Francia (8.8%) y Japón
(7.9%); le siguen España, Alemania, Holanda, Irlanda y, por último, Brasil.
(Fuente: Factors Chain International)
En Latinoamérica, el factoring ha tomado auge en Brasil, como anotamos, en
Chile y en México. En Chile, ha venido ganando participación en el mercado,
hasta lograr un 7% en el año 2005 (Fuente: Factors Chain International), lo cual
demuestra la importancia de estos negocios hoy en día.
En síntesis, con este proyecto se busca:
Actualizar la legislación comercial sobre títulos valores, extendiéndola
a la totalidad de las facturas comerciales de bienes y servicios que
cumplan con los requisitos legales;
Garantizar su negociabilidad de manera segura y eficaz;
Disminuir la informalidad en el comercio;
Disminuir la evasión tributaria;
Abrir espacios a nuevas formas de financiación para pequeños y
medianos comerciantes y empresarios.
Así, no sólo avanzaremos un poco más en la modernización de nuestras
instituciones comerciales, acorde con el desenvolvimiento de los negocios en
una economía que tiende a la globalización, sino también en el camino de la
formalización de los negocios.
PROYECTO DE LEY N° 151 DE 2007
“por la cual se fortalecen mecanismos de financiación para el micro, pequeño y mediano
empresario, se crean las facturas comerciales como títulos valores, y se dictan otras
disposiciones”
121
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
Artículo 1. El artículo 772 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de
Comercio, quedará así: La factura es título valor: Toda factura expedida
con el lleno de los requisitos legales por personas naturales o jurídicas, sean o
no comerciantes, en desarrollo de un contrato verbal o escrito, tiene la calidad
de factura comercial, y es un título valor de contenido crediticio que el
vendedor o prestador del servicio deberá librar y entregar o remitir al
comprador o beneficiario del bien o servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a un contrato que se
refiera a bienes entregados real y materialmente al beneficiario del contrato de
que se trate, o a una prestación de servicios efectivamente realizada.
El emisor vendedor o prestador del servicio expedirá dos copias de la factura,
una de las cuales se utilizará para efectos de su transferencia a terceros o
cobro ejecutivo, la cual deberá ser aceptada por el comprador o beneficiario
del bien o servicio, indicando nombre, su firma y la fecha de aceptación. En
el cuerpo de la copia transferible deberá constar en forma clara la expresión
“única copia transferible o endosable y para cobro ejecutivo”.
El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el
original de la factura y en la copia transferible, del estado de pago del precio o
remuneración y de las condiciones de su pago si fuere el caso. Igualmente,
deberá informarle del estado de pago del precio o remuneración y de las
condiciones de pago al comprador, y al tercero al que le haya transferido la
factura, en caso de que esta ya haya sido aceptada o transferida.
La factura podrá transferirse incluso luego de ser aceptada por el comprador
o beneficiario del bien o servicio, para lo cual el emisor y/o el tercero a quien
122
se transfiere la factura, le informarán al comprador o beneficiario del servicio
de dicha transferencia.
Artículo 2. El artículo 773 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de
Comercio, quedará así: Aceptación de la factura comercial: Además de
lo dispuesto en el artículo 772, la factura se considera irrevocablemente
aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en
contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los
documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo expreso
efectuado por escrito, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su
recepción.
Una vez que la factura ha quedado irrevocablemente aceptada en los términos
del presente artículo, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de
culpa que el contrato que le dio origen, ha sido debidamente ejecutado en la
forma estipulada en el título.
Artículo 3. El artículo 774 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de
Comercio, quedará así: Requisitos de la factura comercial. La factura
comercial deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos
621 del presente Código, 616-1 y 617 del Estatuto Tributario nacional o las
normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:
1. La fecha de vencimiento, y
2. El nombre del comprador o beneficiario del servicio, firma y la fecha
de recibo de la factura, con la que se entenderán aceptados los bienes o
servicios a los que corresponda la factura, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 773 de este Código.
No tendrá el carácter de título valor la factura comercial que no cumpla con la
totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin
123
embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez
del negocio jurídico que dio origen a la factura.
La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las
señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las
facturas comerciales.
Artículo 4. El artículo 777 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de
Comercio, quedará así: Pago por cuotas de la factura comercial.
Contenido Adicional. Cuando el pago haya de hacerse por cuotas, las
facturas contendrán, además:
1. El número de cuotas;
2. La fecha de vencimiento de las mismas, y
3. La cantidad a pagar en cada una.
Parágrafo. Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las
dos copias de la factura, indicando así mismo, la fecha en que fueren hechos,
y el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes.
Igualmente, en caso de haberse transferido la factura previamente a los pagos
parciales, el emisor o el tenedor legítimo de la factura, deberán informarle de
ellos al comprador o beneficiario del bien o servicio, y al tercero al que le haya
transferido la factura, según el caso, indicándole el monto recibido y las fechas
de los pagos.
Artículo 5. El artículo 779 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de
Comercio, quedará así: Aplicación de normas relativas a la letra de
cambio. Se aplicarán a las facturas comerciales de que trata la presente ley, en
lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio.
124
Artículo 6. Transferencia de la factura: El vendedor o prestador del
servicio y el tenedor legítimo de la factura, podrán transferirla a terceros
mediante endoso de la copia transferible.
La transferencia o endoso de más de una copia de la misma factura, o de
copia distinta a la copia transferible, constituirá delito contra el patrimonio
económico en los términos del artículo 246 del Código Penal, o de las normas
que lo adicionen, sustituyan o modifiquen.
Parágrafo: El endoso de las facturas comerciales se regirá por lo dispuesto en
el Código de Comercio en relación con los títulos a la orden.
Artículo 7. El artículo 778 del Decreto Ley 410 de 1971, Código de
Comercio, quedará así: Obligatoriedad de aceptación del endoso.- Con
el sólo hecho de que la factura contenga el endoso, éste deberá efectuar el
pago al tenedor legítimo con su presentación. El emisor o el tenedor legítimo
de la factura podrán informarle al comprador beneficiario del bien o servicio
acerca de su transferencia a un tercero, previamente a la presentación de la
factura para el pago.
Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha
endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.
En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la
factura comercial que le presente el legítimo tenedor de la misma.
Artículo 8. Servicios de factoring.- Las personas naturales o jurídicas que
presten servicios de compra de cartera al descuento, o factoring, deberán
verificar la procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el
comprador beneficiario del bien o servicio queda exonerado de
responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como factores.
125
PARÁGRAFO: Para todos los efectos legales, se denomina factor a la
persona natural o jurídica que preste los servicios de compra de cartera al
descuento, o factoring, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes
sobre Preposición, contenidas en el presente Código.
Artículo 9. Vigencia y Derogatorias: La presente ley rige a partir de su
promulgación. Quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la
presente ley, en especial los artículos 775, 776 y 778. Quedan subrogados los
artículos 772, 774, 777 y 779, y modificado el artículo 773 del Código de
Comercio en los términos de esta ley”88.
Éste proyecto ya fue aprobado en Senado y está pendiente para primer debate
en Cámara, por ende el texto final puede estar sujeto a modificación.
Anexo 2. LEY Nº 1231 de 2008 151 de 2007 Senado (Colombia)
Congreso de Colombia
Ley 1231
17-07-2008
Por la cual se unifica la factura como titulo valor como mecanismo de
financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan
otras disposiciones
DECRETA:
Artículo 1. El artículo 772 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio,
quedará así: factura es un titulo valor que el vendedor o prestador del
servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del
servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real
y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un
contrato verbal o escrito. 88 ZAPATA CORREA, Gabriel. Senado de la República. Proyecto de Ley N° 151 de 2007. Bogotá, 2007. Tomado de www.temascomunicaciones.com en enero de 2008.
126
El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias
de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título
valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título
valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor,
vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al
obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.
Parágrafo: Para la puesta en circulación de la factura electrónica como titulo
valor, el gobierno nacional se encargará de su reglamentación.
Artículo 2. El artículo 773 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio,
quedará así: Aceptación de la factura. Una vez que la factura sea aceptada
por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros
de buena fé exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido
debidamente ejecutado en la forma estipulada en el titulo.
El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el
contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en
documento separado, físico o electrónico. Igualmente, deberá constar el
recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o
beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte, según el
caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la
fecha de recibo. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá
alegar falta de representación o indebida representación por razón de la
persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para
efectos de la aceptación del titulo valor.
La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o
beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea
mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el
caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título,
dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción. En el evento
en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la
aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla,
127
deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá
efectuada bajo la gravedad de juramento.
Parágrafo: La factura podrá transferirse después de haber sido aceptada por
el comprador o beneficiario del bien o servicio. Tres (3) días antes de su
vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura informará de su
tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio.
Artículo 3. El artículo 774 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio,
quedará así: Requisitos de la factura. La factura deberá reunir, además de
los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del
Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o
sustituyan, los siguientes:
1) La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673.
En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se
entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes
a la emisión.
2) La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o
identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo
establecido en la presente ley.
3) El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el
original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las
condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los
terceros a quienes se haya transferido la factura.
No tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad
de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la
omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio
jurídico que dio origen a la factura.
En todo caso, todo comprador o beneficiario del servicio tiene derecho a
exigir del vendedor o prestador del servicio la formación y entrega de una
factura que corresponda al negocio causal con indicación del precio y de su
pago total o de la parte que hubiere sido cancelada.
128
La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las
señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las
facturas.
Artículo 4. El artículo 777 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio,
quedará así: Pago por cuotas de la factura. Contenido Adicional.
Cuando el pago haya de hacerse por cuotas, las facturas contendrán además:
4. Numero de cuotas;
5. La fecha de vencimiento de las mismas;
6. La cantidad a pagar en cada una
Parágrafo. Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las
dos copias de la factura, indicando así mismo, la fecha en que fueren hechos y
el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes. No
obstante, podrán utilizarse otros mecanismos para llevar el registro de los
pagos, tales como registros contables o cualquier otro medio técnicamente
aceptado.
En caso de haberse transferido la factura previamente a los pagos parciales, el
emisor, vendedor, prestador del servicio o el tenedor legitimo de la factura,
deberán informarle de ellos al comprador o beneficiario del servicio, y al
tercero al que le haya transferido la factura, según el caso, indicándole el
monto recibido y la fecha de los pagos.
Artículo 5. El artículo 779 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio,
quedará así: Aplicación de normas relativas a la letra de cambio. Se
aplicarán a las facturas de que trata la presente ley, en lo pertinente, las
normas relativas a la letra de cambio.
Artículo 6. Transferencia de la factura: El vendedor o prestador del
servicio y el tenedor legitimo de la factura, podrán transferirla a terceros
mediante endoso del original.
La transferencia o endoso de más de un original de la misma factura,
constituirá delito contra el patrimonio económico en los términos del artículo
129
246 del código penal, o de las normas que lo adicionen, sustituyan o
modifiquen.
Parágrafo: El endoso de las facturas se regirá por lo dispuesto en el Código
de Comercio en relación con los títulos a la orden.
Artículo 7. El artículo 778 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio,
quedará así: Obligatoriedad de aceptación del endoso Con el sólo hecho
de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al
tenedor legítimo a su presentación.
Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha
endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.
En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la
factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en
el artículo 784 del presente código.
Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una
factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.
Artículo 8. Prevención de Lavado de Activos.- Las personas naturales o
jurídicas que presten servicios de compra de cartera al descuento deberán
verificar la procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el
comprador o beneficiario del servicio queda exonerado de responsabilidad
por la idoneidad de quienes actúen como factores.
Quienes actúen como factores adoptarán medidas, metodologías y
procedimientos orientados a evitar que las operaciones en que intervengan
puedan ser utilizadas, directa o indirectamente, como instrumento para el
ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes
provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación; o para
dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y
fondos vinculados con las mismas; o para el lavado de activos y/o la
canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas; o para
buscar el ocultamiento de activos proveniente de dichas actividades.
130
Deberá informarse a las autoridades competentes sobre cualquier operación
sospechosa de lavado de activos o actividad delictiva. En todo caso, las
empresas de factoring, deberán sujetarse a lo regulado por el artículo 103 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las
empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio
correspondiente
Parágrafo 1: Para todos los efectos legales, se denomina factor a la persona
natural o jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al
cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre Preposición,
contenidas en el presente código.
Artículo 9. De transición.- Las facturas cambiarias de compraventa de
mercancías y de transporte, libradas bajo el imperio de la legislación que se
deroga, subroga o modifica, conservarán la validez y los efectos reconocidos
en dicha legislación.
Artículo 10. Vigencia y Derogatoria.- La presente ley comenzará a regir tres
meses después de su promulgación y deroga todas las normas que le sean
contrarias.
REPÚBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
LA PRESIDENTA DEL H. SENADO DE LA REPÚBLICA,
NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA
EL SECRETARIO GENERAL DEL H. SENADO DE LA REPÚBLICA,
EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD
EL PRESIDENTE DE LA H. CAMARA DE REPRESENTANTES
OSCAR ARBOLEDA PALACIO
EL SECRETARIO GENERAL (E) DE LA H. CAMARA DE
REPRESENTANTES
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO
PUBLÍQUESE y CÚMPLASE
131
Dada en Bogotá, D.C., a los 17-07-2008
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
LUIS GUILLERMO PLATA PAEZ
Anexo 3. Ley 24.760 (Argentina)
Sancionada: Diciembre 11 de 1996
Promulgada: Enero 9 de 1997.
ARTÍCULO 1°-Sustitúyese la denominación del título X del Código de
Comercio por el siguiente "Titulo X. De los títulos cambiarios: letra de
cambio y factura de crédito".
ARTÍCULO 2°-Modifícase el Capítulo XV del título X del libro II del
Código de Comercio, el que quedará titulado y redactado de la siguiente
manera:
De las facturas de crédito
Sección I
De la creación y la forma de la factura de crédito
ARTÍCULO 1º. - En todo contrato en que alguna de las partes está obligada
en virtud de aquél, a emitir factura o, en su caso, documento equivalente, y
que reúna todas las características que a continuación se indican, deberá
emitirse, junto con la factura o documento equivalente, según corresponda,
un título valor denominado "factura de crédito", cuando:
a) Se trate de un contrato de compraventa o locación de cosas muebles o de
servicios o de obra.
b) Ambas partes contratantes se domicilien en el territorio nacional, o en caso
de convenios o tratados internacionales dispongan la adopción del presente
132
régimen y que ninguna de ellas sea un ente estatal nacional, provincial,
municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, salvo que hubiere
adoptado una forma societaria.
c) Se convenga entre las partes un plazo para el pago del precio superior a los
TREINTA (30) días contados a partir de la fecha de emisión de la factura o,
en su caso, documento equivalente.
d) El comprador, locatario o prestatario, adquiera, almacene, utilice o
consuma las cosas, los servicios o la obra para integrarlos, directa o
indirectamente, en proceso de producción, transformación, comercialización
o prestación a terceros, sea de manera genérica o específica.
Para la parte que explote servicios públicos será optativo emitir facturas de
crédito, sin perjuicio de su obligación de aceptar las que se le giren.
No se admitirán entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras
pruebas del negocio jurídico, que no sean los documentos previstos en esta
ley, salvo fraude.
No será obligatoria la emisión de la factura de crédito cuando el comprador,
locatario o prestatario se comprometa a efectuar el pago total del precio o a
entregar los medios de cancelación que establezca la reglamentación, dentro
de los TREINTA (30) días contados a partir de la fecha de emisión de la
factura, o en su caso, documento equivalente.
De no cumplirse la condición establecida en el párrafo anterior, dentro de los
CINCO (5) días siguientes al del vencimiento del plazo indicado en el mismo,
el vendedor, locador o prestador emitirá la factura de crédito y el comprador,
locatario o prestatario deberá aceptarla..
ARTÍCULO 2º. - La factura de crédito deberá reunir los siguientes requisitos:
a) La denominación "factura de crédito" impresa, inserta en el texto del título.
133
b) Lugar y fecha de emisión.
c) Numeración consecutiva y progresiva.
d) Fecha de vencimiento de la obligación de pago expresada como día fijo.
e) Lugar de pago. Si éste no se hubiese indicado, la factura de crédito deberá
abonarse en el domicilio del comprador o locatario.
f) Identificación de las partes y determinación de sus respectivos domicilios.
g) El importe a pagar expresado en números, letras y tipo de moneda; de no
especificarse el tipo de moneda se presume que corresponde la del lugar de
emisión.
En caso de pago en cuotas deberán emitirse tantos ejemplares de facturas de
crédito como cuotas, dejando constancia en cada uno de ellos el número del
total de cuotas y el de la cuota correspondiente al ejemplar.
Cada ejemplar circulará como Título de valor independiente, por lo que
deberá instrumentarse en original firmado; en tanto, la aceptación deberá
producirse en cada uno específicamente.
h) Identificación del número de la factura o documento equivalente que dio
origen a la emisión de la factura de crédito.
i) En caso de haber anticipo deberá dejarse constancia del mismo, descontarlo
del importe total y establecer el saldo neto, el cual deberá estar expresado en
letras y números y será el importe de la factura de crédito.
j) La firma del vendedor o locador.
k) La firma del comprador o locatario.
134
l) En el texto de la factura de crédito deberá expresarse que la firma de la
misma, por el comprador o locatario, tendrá el efecto irrevocable de
aceptación de su exactitud y el reconocimiento de la obligación de pago.
El vendedor, locador o prestador, ante la recepción de la factura de crédito
aceptada, emitirá y entregará concomitantemente un recibo de factura de
crédito. En las operaciones a distancia el recibo de factura de crédito deberá
entregarse dentro de los CINCO (5) días siguientes al de recepción de la
factura de crédito aceptada.
La Factura de crédito podrá ser sustituida por el Título valor denominado
"Cobranza Bancaria de Factura de Crédito", emitido por una entidad
financiera autorizada por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA
ARGENTINA.
La Cobranza Bancaria de Factura de Crédito estará sujeta a las
reglamentaciones que dicte el PODER EJECUTIVO NACIONAL y el
BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA y deberá reunir
como mínimo los siguientes requisitos:
1. La denominación "Cobranza Bancaria de Factura de Crédito".
2. Lugar y fecha de emisión.
3. Nombre del vendedor o locador y su Clave Unica de Identificación
Tributaria (C.U.I.T.).
4. Nombre y domicilio del comprador o locatario y su Clave Única de
Identificación Tributaria (C.U.I.T.).
5. Número de la factura de crédito.
6. Importe a pagar.
135
7. Fecha de vencimiento de la obligación, la que debe ser idéntica a la de la
factura de crédito sustituida.
8. Nombre de la entidad financiera en la cual se encuentra abierta la cuenta
corriente bancaria en la cual será acreditado el pago y el número de dicha
cuenta.
Deberá entregarse el duplicado de la Cobranza Bancaria de Factura de
Crédito al comprador o locatario como mínimo con QUINCE (15) días
corridos de anticipación al vencimiento de la obligación, y podrá ser emitida y
transmitida por medios electrónicos, magnéticos o afines de acuerdo con lo
que establezca la reglamentación.
La Cobranza Bancaria de Factura de Crédito deberá ser cancelada por el
deudor por intermedio de una entidad financiera autorizada por el BANCO
CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.
Constituirá práctica desleal cualquier procedimiento del comprador o
locatario destinado a impedir o dificultar que el vendedor o locador utilice la
factura de crédito o la Cobranza Bancaria de Factura de Crédito, resultando
pasible en tales casos de las sanciones resultantes de la legislación vigente y
responsable de los daños y perjuicios que haya causado.
El vendedor o locador deberá llevar un Libro de Registro de las Facturas de
Crédito emitidas en cada caso o de sus documentos sustitutivos, conforme lo
establezca la reglamentación.
Artículo 3º La omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el Artículo
2° produce la inhabilidad de la factura de crédito a todos los efectos del
régimen previsto en esta ley.
Sección II
De la aceptación
136
Artículo 4°: El comprador o locatario estará obligado a aceptar la factura de
crédito, excepto en los siguientes casos:
a) Daño en las mercaderías, cuando no estuviesen expedidas o entregadas por
su cuenta y riesgo;
b) Vicios, defectos y diferencias en la calidad o en la cantidad debidamente
comprobados;
c) Divergencias en los plazos o en los precios estipulados;
d) No correspondencia con los servicios o la obra efectivamente contratados;
e) Que la factura de crédito tenga alguno de los vicios formales que causen su
inhabilidad en los términos del Artículo 3° de la presente.
Artículo 5°: Emitida la Factura de Crédito, su aceptación deberá ser pura y
simple y efectuarse —excepto de proceder lo dispuesto en el artículo 1º
último párrafo de la Sección I "De la Creación y la Forma de la Factura de
Crédito"— dentro de los TREINTA (30) días de la fecha de emisión de la
factura o documento equivalente. El comprador, locatario o prestatario puede
limitarla a una parte de la cantidad en los supuestos de los incisos a), b), c) y
d) del artículo precedente.
El silencio o la falta de devolución de la factura de crédito debidamente
aceptada —en el plazo indicado en el párrafo anterior—, se considera como
no aceptación a todos los fines.
Si se hubiera recibido la cosa vendida o locada o realizado el servicio y
suscrito el remito correspondiente o el instrumento que lo sustituya, la
suscripción de la factura de crédito por empleado del comprador locatario o
prestatario obligará a éste, aunque aquél no tuviere poderes suficientes, salvo
que el comprador, locatario o prestatario hubiera puesto a disposición del
vendedor, locador o prestador, la nómina actualizada de empleados
autorizados a suscribir dicho documento.
137
Artículo 6°: El rechazo de la Factura de Crédito por cualquiera de las causales
del artículo 4º, deberá formalizarse dentro de los TREINTA (30) días de la
fecha de emisión de la factura o documento equivalente.
Sección III
De la transmisión
Artículo 7°: El vendedor o locador puede transmitir la factura de crédito por
vía de endoso sólo después de aceptada.
El endoso debe ser completo, no admitiéndo se la simple firma, ni el endoso
al portador para la transmisión del titulo.
El aceptante o un endosante posterior pueden prohibir el endoso, en cuyo
caso el título solo es transferible en la forma y con los efectos de una cesión
de créditos, salvo que se endose en favor de una entidad financiera o para su
negociación en un mercado de valores.
El endosante es garante del pago de la factura de crédito, salvo cláusula en
contrario
El endoso posterior a la presentación al cobro solo produce los efectos de
una cesión de créditos. Se presume que el endoso sin fecha ha sido hecho
antes de la presentación al cobro o del vencimiento del término para esa
presentación.
Sección IV
De los recursos por falta de aceptación y por falta de pago
Artículo 8°: En las condiciones establecidas en esta ley la factura de crédito se
considera emitida con la cláusula "sin protesto por falta de pago", o "retorno
sin gastos", siéndole aplicables en lo que resulte pertinente, las disposiciones
138
incluidas en los artículos 50 y 57 del decreto ley 5965/63 ratificado por la ley
16.478.
Artículo 9°: El vendedor o locador podrá protestar la factura de crédito por
falta de aceptación o devolución de la misma conforme al artículo siguiente
Artículo 10: El protesto por falta de aceptación o de devolución de la factura
de crédito podrá acreditarse, a elección del vendedor o locador, a través de
alguno de los siguientes procedimientos:
a) Acta notarial conforme a las prescripciones del artículo 63, inciso a) y
siguientes del capítulo VII, Título X del libro II (decreto ley 5965/63
ratificado por la ley 16.478) del Código de Comercio;
b) Por notificación postal cursada por un banco, de conformidad a lo
establecido por el artículo 63. inciso b) y siguientes del capitulo VII, titulo X
del libro II (decreto ley 5965/63 ratificado por la ley 16.478) del Código de
Comercio:
c) Por notificación postal fehaciente;
d) Por tenencia del remito o constancia de entrega de los bienes, obra o
servicios. con indicación de haberse acompañado factura de crédito y no
haberla recibido aceptada o rechazada en los términos previstos en el Artículo
6°.
Artículo11: El vendedor o locador, como endosante, es garante del pago de la
factura de crédito. Toda cláusula por la cual se exonere de esta garantía se
tendrá por no escrita.
A falta de pago el portador, aun cuando fuese el vendedor o locador, tiene
contra el comprador o locatario que aceptó la factura de crédito una acción
cambiaria directa resultante de este título por todo cuanto puede exigírsele en
virtud de los artículos 52 y 53, del decreto ley 5965/63 ratificado por la ley
139
16.478. La acción cambiaria que concede la factura de crédito es de regreso
contra todo otro obligado.
Artículo 12: No aceptada la factura de crédito fuera de los casos previstos en
el Artículo 4° se podrán iniciar de inmediato las acciones civiles y penales que
correspondan por parte del vendedor o locador, incluso las que resulten de la
no restitución de los bienes o de haber impedido el derecho de retención en
favor del locador.
Artículo 13: El portador puede ejercer las acciones cambiarias contra el
comprador o locatario, los endosantes y sus respectivos avalistas, al
vencimiento, si el pago no se hubiera efectuado total o parcialmente.
Podrá hacerlo aún antes del vencimiento, contra los endosantes y sus avalistas
en caso de concurso o quiebra del comprador o locatario o cuando hubiera
resultado infructuoso un pedido de embargo en sus bienes.
Para dejar expedita la acción de regreso anticipado será necesario presentar:
a) En caso de concurso o quiebra del comprador o locatario, la sentencia de
apertura del procedimiento concursal de que se trate;
b) En caso de haber resultado infructuoso un embargo sobre los bienes del
comprador o locatario, el acta Judicial correspondiente que pruebe esa
circunstancia.
Artículo 14: En las condiciones establecidas en los artículos precedentes, la
factura de crédito, o documento equivalente, es título ejecutivo para accionar
por el importe del capital y accesorios, conforme lo dispuesto por los artículos
52 y 53 del decreto ley 5965/63 ratificado por la ley 16.478.
También será titulo ejecutivo la factura de crédito o documento equivalente
entregada por el vendedor o locador, junto con el recibo de factura, o el que
correspondiere, a un banco -en propiedad, garantía o gestión-, si se cumplen
los siguientes requisitos:
140
a) Aviso cursado por el banco al comprador o locatario sobre la obligación
que se le imputa;
b) Aceptación expresa del comprador o locatario, aunque no se incorpore en
el título, o la inexistencia de rechazo al aviso, formalizado por las causales
previstas en el Artículo 4° dentro de los plazos previstos en el 6° o de los
cinco días de recibido el aviso, y a través de uno de los medios señalados en el
artículo 10;
c) Remisión por el banco al comprador o locatario aceptante expresa o
tácitamente del recibo de factura de crédito o el que correspondiere.
d) No atención de la obligación por el comprador o locatario a su
vencimiento y certificación bancaria de los extremos indicados que acompañe
la documentación referida.
Sección V
Disposiciones generales
Artículo 15: El comprador, o locatario puede indicar, al aceptar, un banco
para que pague por intervención dentro de la misma localidad, en cuyo caso la
presentación al pago deberá hacerse en la sede de ese banco, incluso a través
del sistema de compensación bancaria si el Banco Central de la República
Argentina lo hubiera reglamentado.
Artículo 16: Las disposiciones del decreto ley 5965/63 ratificado por la ley
16.478 son de aplicación supletoria a la factura de crédito en tanto no se
opongan a las disposiciones de esta ley, que las regula específicamente.
A tales efectos donde dice "librador" o "tomador" debe leerse "vendedor" o
"locador", donde dice "girado" debe leerse ''comprador" o locatario".
Toda acción emergente de la factura de crédito contra el comprador o
locatario se prescribe a los tres años, contados desde la fecha del vencimiento.
141
La acción del portador contra los endosantes y contra el vendedor o locador
se prescribe al año, contado desde la misma fecha. Excediendo tales plazos, la
acción del vendedor o locador o del endosante que reembolsó el Importe de
la factura de crédito o que ha sido demandado por acción de regreso, contra
el comprador o locatario, vendedor o locador o endosantes anteriores se
prescribe a los seis meses, contado desde el día en que pagó.
La acción de enriquecimiento se prescribe al año, contado desde el día en que
se perdió la acción cambiaria.
ARTÍCULO 3º -Sustitúyese el Artículo 298 bis del Código Penal según la ley
24.064 (t. o. por el decreto 3992/84 incorporado por el decreto ley 6601/63
ratificado por la ley 16.478), por el siguiente:
Artículo 298 bis: Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no
correspondan a compraventa, locación de cosas muebles, locación de
servicios o locación de obra realmente contratadas, serán sancionados con la
pena prevista en el artículo 293 de este Código. Igual pena les corresponderá a
quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptación de factura de
crédito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o
reteniendo la mercadería que se le hubiere entregado.
ARTÍCULO 4°-Modifícase el inciso 5 del Artículo 523 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación por el siguiente texto:
"5. La letra de cambio, factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la
constancia del saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren
fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de
Comercio o ley especial".
ARTÍCULO 5.-El incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta
ley respecto de las formas de documentar los actos jurídicos en ella
comprendidos, se considerara infracción formal al régimen fiscal y será
sancionado conforme al Artículo 43 de la ley 11.683.
142
ARTÍCULO 6°-Las facturas de crédito serán negociables en las bolsas de
comercio y mercados de valores autorregulados de la República, conforme a
sus respectivos reglamentos. La oferta primaria y la negociación secundaria de
la factura de crédito no se consideraran oferta pública comprendida en el
artículo 16 y concordantes de la ley 17.811 y no requerirán autorización
previa. Tampoco el vendedor o locador, el comprador o locatario, los
endosantes o cualquier otro firmante del documento, quedarán sujetos al
régimen de los emisores o intermediarios en la oferta pública que prevé la
citada ley.
ARTÍCULO 7°-Incorpórase como inciso 5 del Artículo 246 de la ley de
concursos 24.522:
"5. El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($
20.000) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho,
sólo lo podrá ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a
terceros, o cesionario de ese derecho del librador".
ARTÍCULO 8°-Facultase al Poder Ejecutivo:
a) A determinar las formalidades que deberán contener los contratos de
cuenta corriente mercantil suscriptos entre las partes a que se refiere el inciso
c) del Artículo 1 ° del capitulo XV, del titulo X, del libro II del Código de
Comercio, incorporado por el Artículo 2° de esta ley.
Las formalidades podrán, ser generales o particulares para contemplar las
características o modalidades de las diversas actividades.
Los contratos de cuenta corriente mercantil deberán reunir las condiciones
que establece el Código de Comercio.
b) A establecer, con carácter de excepción, "documentos equivalentes" que
sustituyan la obligación de emitir factura de crédito y recibo de factura de
crédito, para las actividades económicas, cuya operatoria habitual no pueda
143
ajustarse a las formas documentales generales instituidas por la presente ley,
incluidas las que se realicen con la participación de consignatorios o
comisionistas.
Los "documentos equivalentes" deberán cumplir los objetivos establecidos en
esta ley, constituyendo un título ejecutivo, negociable en las mismas
condiciones que la factura de crédito y de emisión obligatoria en los mismos
supuestos.
c) A otorgar carácter optativo a la obligación de emitir factura de crédito
contenida en la presente ley, para las empresas no comprendidas en la
definición de PYME de la resolución Nº 401/ 89 del Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos y sus modificaciones.
Esta facultad sólo podrá otorgarse para las operaciones que realicen con
PYMES comprendidas en dicha resolución.
La autorización en ningún caso alcanzaré a la obligación de aceptar facturas
de crédito o documentos equivalentes que surgen de la presente ley.
d) A establecer un sistema de cancelación de las obligaciones fiscales,
emergentes de las liquidaciones del impuesto al valor agregado, mediante el
descuento de facturas de crédito, o documentos equivalentes, en el sistema
financiero.
El descuento sólo podrá efectuarlo el contribuyente respecto de los títulos
que hubiere emitido como vendedor o locador. Estará limitado a montos
máximos que contemplen las obligaciones fiscales de las pequeñas empresas,
y se establecerán en forma general los plazas y tasas de interés.
Podrá excluirse del sistema a los contribuyentes que omitan o evadan sus
obligaciones tributarias, y a los que no hubieren cancelado en término los
títulos debitados.
144
El sistema podrá ser general, o particular para actividades o regiones
determinadas.
El descuento de las facturas de crédito será prosolvendo, no produciéndose la
novación de la obligación impositiva.
ARTÍCULO 9°-La presente Ley entrará en vigencia a los ciento veinte días
de su publicación en el Boletín Oficial de la Nación, fecha de vigencia a partir
de la cual quedarán derogados el decreto ley 6601 /63, ratificado por la ley
16.478, la ley 24.064, excepto en su artículo 10, y toda otra norma que se
oponga a la presente, no obstante lo cual tendrán plena validez los títulos y
facturas emitidos durante su vigencia hasta su total cancelación.
ARTÍCULO 10.-Los documentos de emisión y aceptación obligatoria, a que
hace referencia la presente ley, no podrán ser gravados con impuestos de
sellos por ninguna jurisdicción.
ARTÍCULO 11.-
a) Derógase el artículo 4° de la ley 24.452.
b) Modificase el artículo 2° del Anexo I de la ley 24.452, inciso 6, que quedará
redactado de la siguiente manera:
"6. La firma del librador. El Banco Central autorizará el uso de sistemas
electrónicos de reproducción de firmas o sus sustitutos para el libramiento de
cheques, en la medida que su implementación asegure la confiabilidad de la
operación de emisión y autenticación en su conjunto, de acuerdo con la
reglamentación que el mismo determine".
c) Modifícase el último párrafo del Artículo 2° del Anexo I de la ley 24.452, el
que quedará redactado de la siguiente manera;
"El cheque rechazado por motivos formales generaré una multa a cargo de los
titulares de la cuenta corriente, que se depositará en la forma prevista por el
145
Artículo 62, equivalente al dos por ciento (2 %) de su valor, con un mínimo
de cincuenta pesos ($-50) y un máximo de veinticinco mil peso ($-25.000). La
autoridad de aplicación dispondrá al cierre de la cuenta corriente sobre la que
se giren tales cheques, cuando excedan el número que determine la
reglamentación o cuando la multa no haya sido satisfecha. La multa será
reducida en el cincuenta por ciento (50 %) cuando se acredite
fehacientemente ante el girado haberse pagado el cheque dentro de los siete
días hábiles bancarios de haber sido notificado el rechazo o cuando el cheque
hubiese sido pagado por el girado mediante una segunda presentación del
tenedor".
d) Modificase el artículo 14 del Anexo I de la ley 24.452, primer párrafo,
agregándose in fine:
"el que también podrá admitir firmas en las condiciones establecidas en el
punto 6 del artículo 2° para el último endoso previo al depósito".
e) Sustitúyense el segundo y el tercer párrafo del artículo 23 del Anexo I de la
ley 24.452 por el siguiente:
"No se considerará cheque a la formula emitida con fecha posterior al día de
su presentación al cobro o deposito. Son inoponibles al concurso, quiebra,
sucesión del librador y de los demás obligados cambiarios, siendo además
inválidas, en caso de incapacidad sobreviniente del librador, las fórmulas que
consignen fechas posteriores a las fechas en que ocurrieren dichos hechos".
La modificación introducida tendrá vigencia a partir de los 365 días de la
publicación de la presente ley
f) Sustitúyese el primer párrafo del artículo 54 del Anexo I de la ley 24.452
por el siguiente:
"EI cheque de pago diferido es una orden de pago librada a fecha
determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada
146
en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes
depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en
descubierto. Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de
cheques comunes".
g) Modifícase el Artículo 54 del Anexo I de la ley 24.452, suprimiéndose el
segundo párrafo.
h) Modifícase el artículo 54 del Anexo I de la ley 24.452, inciso 4, el que
quedará redactado de la siguiente manera:
"4. La fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días".
i) Modifícase el artículo 54 del Anexo I de la ley 24.452, inciso 9 el que
quedaré redactado de la siguiente manera:
"9. La firma del librador. El Banco Central autorizará el uso de sistemas
electrónicos de reproducción de firmas o sus sustitutos para el libramiento de
cheques, en la medida que su implementación asegure la confiabilidad de la
operatoria de emisión y autenticación en su conjunto, de acuerdo con la
reglamentación que el mismo determine".
j) Modificase el artículo 54 del Anexo I de la ley 24.452, agregándose como
último párrafo:
"El cheque de pago, diferido, registrado o no, es oponible y eficaz en los
supuestos de concurso, quiebra, incapacidad sobreviniente y muerte del
librador".
k) Modificase el artículo 55 del Anexo I de la ley 24.452, que quedara
redactado de la siguiente manera:
"El registro justifica la regularidad formal del cheque conforme a los
requisitos expuestos en el Artículo 54. El registro no genera responsabilidad
147
alguna para la entidad girada si el cheque no es pagado a su vencimiento por
falta de fondos o de autorización para girar en descubierto.
El tenedor tendrá la opción de presentar el cheque de pago diferido para su
registro.
Para los casos en que los cheques presentados a registro tuvieren defectos
formales, el Banco Central de la República Argentina podrá establecer un
sistema de retención preventiva para que el girado, antes de rechazarlo, se lo
comunique al librador para que corrija los vicios.
El girado, en este caso, no podrá demorar el registro del cheque más de siete
(7) días hábiles bancarios".
1) Modificase el artículo 56 del Anexo I de la ley 24.452, que quedara
redactado de la siguiente manera:
"EI cheque de pago diferido es libremente transferible por endoso con la sola
firma del endosante".
m) Modificase el Artículo 58 del Anexo I de la ley 24.452 reemplazándose el
primer párrafo por el siguiente:
"Las entidades autorizadas emitirán certificados transmisibles por endoso,
conforme lo reglamente el Banco Central de la República Argentina, en los
casos en que avalen cheques de pago diferido, el cual quedará depositado en
la entidad avalista".
n) Modificase el Artículo 59 del Anexo I de la ley 24.452, que quedara
redactado de la siguiente manera:
"Las entidades autorizadas entregarán a los clientes que lo soliciten, además
de la libreta de cheques indicada en el Artículo 4° otras claramente
diferenciadas de las anteriores con cheques de pago diferido. Podrán, además
148
entregar libretas de cheques que contengan fórmulas de ambos tipos de
cheques conforme lo reglamente el Banco Central de la República Argentina
El girado podrá rechazar la registración de un cheque de pago diferido
cuando se verifique las causales que al efecto establezca el Banco Central de la
República Argentina".
o) Modificase el Artículo 60 del Anexo I de la ley 24.452, primer párrafo, en el
que se suprimirá: "de cheques de pago diferido".
p) Modificase el Artículo 62 del Anexo I de la ley 24.452, agregándose in fine:
"Las entidades financieras que no cierren las cuentas corrientes por aplicación
de las sanciones que establece esta ley y su reglamentación, serán pasibles de
una multa diaria de quinientos pesos ($ 500) hasta un máximo de quince mil
pesos ($ 15.000), por cada cuenta corriente en esas condiciones, sin perjuicio
de ser solidariamente responsables del pago de cheques rechazados por falta
de fondos girados contra dichas cuentas, hasta un máximo de treinta mil
pesos ($ 30.000) ".
q) Modificase el Artículo 64 del Anexo I de la ley 24.452, que quedará
redactado de la siguiente manera:
"Contra los rechazos efectuados por la entidad financiera girada que dieren
origen a sanciones que se apliquen conforme a la presente ley, los libradores y
titulares de cuentas corrientes podrán entablar acción judicial, ante los
juzgados con competencia en materia comercial que corresponda a la
jurisdicción del girado, debiendo interponerse la acción dentro de los quince
(15) días de la notificación por parte del girado, siendo de aplicación el
Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción interviniente.
Las acciones que se promovieran contra los girados, sólo producirán efecto
suspensivo respecto de las multas que correspondieran aplicarse. No obstante
149
la promoción de estas acciones se computaran los rechazos a los efectos de la
inhabilitación".
r) Modificase el Artículo 66 del Anexo I de la ley 24.452, agregándose como
Inciso 6:
"6. Podrá reglamentar el funcionamiento de sistemas de compensación
electrónica de cheques, otros medios de pago y títulos de créditos, y otros
títulos valores, conforme los convenios que al respecto celebren las entidades
financieras.
En estos casos la reglamentación contemplara un régimen especial de
conservación, exposición, transmisión por cualquier medio, registro contable.
pago, rechazo y compensación y cualquier otro elemento que se requiera para
hacerlo operativo.
Tales convenios entre entidades financieras a que se refiere el primer párrafo
de este inciso no podrán alterar los derechos que la ley otorga a los titulares
de cuentas en esas entidades".
Las modificaciones Introducidas a la ley 24.452 por este artículo regirán a
partir de la publicación de la presente ley, excepto la dispuesto en el Inciso e).
ARTÍCULO 12.-Comuníquese al Poder ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO,
EN BUENOS AIRES, A LOS ONCE DIAS DEL MES DE DICIEMBRE
DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS.
-REGISTRADA BAJO EL N° 24.760-
ALBERTO R. PIERRI. - CARLOS F. RUCKAUF.-Esther H. Pereyra
Arandía de Perez Pardo.-Edgardo Piuzzi.
150
Anexo 4. Decreto 363/2002 (Argentina)
Limitación a las transacciones en dinero en efectivo. Modificación del
primer párrafo del artículo 1º de la Ley Nº 25.345 y sus modificaciones.
Sustitúyense en el artículo 2º de la Ley Nº 24.760 y sus modificaciones,
los artículos 1º y 2º de la Sección I "De la creación y la forma de la
factura de crédito". Deróganse el artículo 41 del Decreto Nº 1387/2001
y sus modificatorios y los Decretos Nros. 376/97 y 377/97.
Bs. As., 21/2/2002
VISTO el Expediente Nº 250.852/02 del Registro de la
ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS entidad
autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA, las Leyes Nº
24.760 y Nº 25.345 y sus respectivas modificaciones y el Decreto Nº 1.387 de
fecha 1º de noviembre de 2001 y sus modificatorios, y
CONSIDERANDO:
Que mediante el artículo 53 del Decreto Nº 1.387/01 y sus modificatorios, al
derogarse la Ley Nº 24.989, recobraron plena vigencia los artículos 1º y 2º de
la Sección I "De la creación y la forma de la factura de crédito"
correspondiente al Capítulo XV del Título X del Libro II del Código de
Comercio, mediante los cuales se dispone la obligatoriedad de la emisión de la
factura de crédito para las operaciones a plazo.
Que atento la importancia del mencionado Título circulatorio como factor
coadyuvante del financiamiento del sector privado, resulta conveniente
compatibilizar la utilización del citado instrumento con las operatorias y
sistemas administrativos y contables, así como con los efectos fiscales
derivados de las operaciones en las que resulte obligatoria su emisión.
151
Que a los efectos de la consecución de los precitados objetivos, corresponde
asignar al referido Título de crédito el carácter de instrumento independiente
y complementario de la factura o documento equivalente reglado para fines
fiscales.
Que para su efectividad, se ha establecido que su falta de utilización
determinará para los contribuyentes y/o responsables la imposibilidad del
cómputo de deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios por las
operaciones efectuadas, considerándolo como medio de pago idóneo de
acuerdo con lo establecido en la Ley Nº 25.345 y sus modificaciones.
Que la naturaleza excepcional de la situación planteada hace imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para
la sanción de las leyes.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del
MINISTERIO DE ECONOMIA ha tomado la intervención que le compete.
Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas al PODER
EJECUTIVO NACIONAL por el punto 5. del artículo 1º de la Ley Nº
25.345 y sus modificaciones y por los incisos 2 y 3 del artículo 99 de la
CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO
GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
Artículo 1º — Modifícase el primer párrafo del artículo 1º de la Ley Nº
25.345 y sus modificaciones, en la forma que se indica a continuación:
a) Sustitúyense los puntos 4. y 5. por los siguientes:
"4. Tarjeta de crédito, compra o débito.
5. Factura de crédito."
b) Incorpórase como punto 6. el siguiente:
152
"6. Otros procedimientos que expresamente autorice el PODER
EJECUTIVO NACIONAL."
Art. 2º — Sustitúyense en el artículo 2º de la Ley Nº 24.760 y sus
modificaciones, los artículos 1º y 2º de la Sección I "De la creación y la forma
de la factura de crédito" por los siguientes:
"ARTICULO 1º. - En todo contrato en el que alguna de las partes está
obligada en virtud de aquél, a emitir factura o, en su caso, documento
equivalente, y que reúna todas las características que a continuación se
indican, deberá emitirse, juntamente con la factura o documento equivalente,
según corresponda, un Título valor denominado "factura de crédito" cuando:
a) Se trate de un contrato de compraventa de cosas muebles, o locación de
cosas muebles o de servicios o de obra.
b) Ambas partes contratantes se domicilien en el territorio nacional, o en caso
de convenios o tratados internacionales dispongan la adopción del presente
régimen, y que ninguna de ellas sea un ente estatal nacional, provincial o
municipal, salvo que hubiere adoptado una forma societaria.
c) Se convenga un plazo para el pago del precio, posterior a la entrega de las
cosas, o de la obra, o de la realización de los servicios.
d) El comprador o locatario adquiera, almacene, utilice o consuma las cosas,
los servicios o la obra para integrarlos directa o indirectamente, en proceso de
producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, sea de
manera genérica o específica.
Si el negocio jurídico lo celebraran las partes a distancia, la factura de crédito
se deberá emitir juntamente con el remito.
Para la parte que explote servicios públicos será optativo emitir facturas de
crédito, sin perjuicio de su obligación de aceptar las que se le giren.
No se admitirán entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras
pruebas del negocio jurídico, que no sean los documentos previstos en esta
ley, salvo fraude.
153
ARTICULO 2º. - La factura de crédito deberá reunir los siguientes requisitos:
a) La denominación "factura de crédito" impresa, inserta en el texto del título.
b) Lugar y fecha de emisión.
c) Numeración preimpresa, consecutiva y progresiva.
d) Fecha de vencimiento de la obligación de pago expresada como día fijo.
e) Lugar de pago. Si éste no se hubiese indicado, la factura de crédito deberá
abonarse en el domicilio del comprador o locatario.
f) Identificación de las partes y determinación de sus respectivos domicilios.
g) El importe a pagar expresado en números, letras y tipo de moneda; de no
especificarse el tipo de moneda se presume que corresponde la del lugar de
emisión.
En caso de pago en cuotas deberán emitirse tantos ejemplares de facturas de
crédito como cuotas, dejando constancia en cada uno de ellos el número del
total de cuotas y el de la cuota correspondiente al ejemplar.
Cada ejemplar circulará como Título de valor independiente, por lo que
deberá instrumentarse en original firmado; en tanto, la aceptación deberá
producirse en cada uno específicamente.
h) Identificación del número de la factura o documento equivalente que dio
origen a la emisión de la factura de crédito.
i) En caso de haber anticipo deberá dejarse constancia del mismo, descontarlo
del importe total y establecer el saldo neto, el cual deberá estar expresado en
letras y números y será el importe de la factura de crédito.
j) La firma del vendedor o locador.
k) La firma del comprador o locatario.
l) En el texto de la factura de crédito deberá expresarse que la firma de la
misma, por el comprador o locatario, tendrá el efecto irrevocable de
aceptación de su exactitud y el reconocimiento de la obligación de pago.
El vendedor o locador, ante la recepción de la factura de crédito aceptada,
emitirá un Recibo de Factura de Crédito.
154
La Factura de crédito podrá ser sustituida por el Título valor denominado
"Cobranza Bancaria de Factura de Crédito", emitido por una entidad
financiera autorizada por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA
ARGENTINA.
La Cobranza Bancaria de Factura de Crédito estará sujeta a las
reglamentaciones que dicte el PODER EJECUTIVO NACIONAL y el
BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA y deberá reunir
como mínimo los siguientes requisitos:
1. La denominación "Cobranza Bancaria de Factura de Crédito".
2. Lugar y fecha de emisión.
3. Nombre del vendedor o locador y su Clave Unica de Identificación
Tributaria (C.U.I.T.).
4. Nombre y domicilio del comprador o locatario y su Clave Unica de
Identificación Tributaria (C.U.I.T.).
5. Número de la factura de crédito.
6. Importe a pagar.
7. Fecha de vencimiento de la obligación, la que debe ser idéntica a la de la
factura de crédito sustituida.
8. Nombre de la entidad financiera en la cual se encuentra abierta la cuenta
corriente bancaria en la cual será acreditado el pago y el número de dicha
cuenta.
Deberá entregarse el duplicado de la Cobranza Bancaria de Factura de
Crédito al comprador o locatario como mínimo con QUINCE (15) días
corridos de anticipación al vencimiento de la obligación, y podrá ser emitida y
transmitida por medios electrónicos, magnéticos o afines de acuerdo con lo
que establezca la reglamentación.
La Cobranza Bancaria de Factura de Crédito deberá ser cancelada por el
deudor por intermedio de una entidad financiera autorizada por el BANCO
CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.
155
Constituirá práctica desleal cualquier procedimiento del comprador o
locatario destinado a impedir o dificultar que el vendedor o locador utilice la
factura de crédito o la Cobranza Bancaria de Factura de Crédito, resultando
pasible en tales casos de las sanciones resultantes de la legislación vigente y
responsable de los daños y perjuicios que haya causado.
El vendedor o locador deberá llevar un Libro de Registro de las Facturas de
Crédito emitidas en cada caso o de sus documentos sustitutivos, conforme lo
establezca la reglamentación".
Art. 3º — Cuando en los contratos de compraventa o locación no se emita el
Título valor denominado factura de crédito y el consiguiente Recibo de
Factura de Crédito, siendo obligatoria su emisión, no se considerará válida la
factura o el documento emitido, a los fines de las deducciones, créditos
fiscales y demás efectos tributarios que correspondan al comprador o
locatario en su carácter de contribuyente o responsable y resultará de
aplicación para su impugnación lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº
11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones.
Art. 4º — No están comprendidos en el régimen para emitir como para
aceptar la factura de crédito los sujetos adheridos al Régimen Simplificado
para Pequeños Contribuyentes (Monotributo) así como aquéllos que en el
Impuesto al Valor Agregado revisten el carácter de responsables no
inscriptos.
ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS
Art. 5º — La entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE
ECONOMIA podrá reglamentar la inclusión de datos en la factura de crédito
por razones de control fiscal. La ausencia de dichos datos no causará, bajo
ningún concepto, la inhabilidad del Título, que deberá reunir todas las
condiciones y requisitos establecidos en la Ley Nº 24.760 y sus
modificaciones.
156
La factura de crédito podrá discriminar, en números, el importe total del
negocio.
Art. 6º — Los compradores o locatarios de las operaciones comprendidas en
los incisos a), b), c) y d) del artículo 1º del Régimen de Factura de Crédito,
establecido en el Capítulo XV del Título X del Libro II del Código de
Comercio, sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 4º, están obligados a
aceptar las facturas de crédito que les remitan las personas con las que
hubieren realizado dichos contratos, en los plazos y condiciones previstos en
la ley y en el presente decreto, excepto:
a) Que el pago total del precio se efectúe dentro de los QUINCE (15) días
posteriores a la recepción de las mercaderías o de finalizada la locación o
prestación, o con anterioridad a su entrega.
b) Que la operación se documente mediante un cheque de pago diferido de
igual vencimiento, emitido, endosado o avalado por el adquirente, prestatario
o locatario, entregado al momento de la recepción de la factura.
c) Que la operación quede documentada mediante la transmisión de una
factura de crédito endosada o avalada por los sujetos referidos en el inciso
anterior, entregada al momento de recepción de la factura.
d) Que el pago del precio se efectúe mediante la entrega de bienes o la
prestación de servicios, aunque éstos no se hubieren entregado o prestado,
siempre que dicha obligación quede exteriorizada por escrito, en documento
que se emita y/o entregue al momento de la recepción de la factura o
documento equivalente.
Las excepciones previstas en el presente artículo deberán constar en el
correspondiente Recibo de Factura de Crédito.
157
Art. 7º — En todos los casos, el rechazo previsto en el Régimen de Factura
de Crédito deberá formularse en los plazos establecidos en el artículo 6º del
Capítulo XV del Título X del Libro II del Código de Comercio.
Art. 8º — El vendedor o locador, ante la recepción de la factura de crédito
aceptada, emitirá un Recibo de Factura de Crédito.
Se emitirá un solo Recibo de Factura de Crédito por cada operación, aún en
los casos de pago en cuotas previstos en el Régimen de Factura de Crédito.
En dicho supuesto el Recibo de Factura de Crédito único que se emita deberá
detallar el número de todas las facturas de crédito comprendidas en la
operación.
El Recibo de Factura de Crédito deberá contener, en forma expresa, la
constancia de recepción de la factura de crédito o en su defecto lo establecido
en el artículo 6º, incisos a) al d), del presente decreto.
Art. 9º — Cuando la compraventa se hubiere realizado con garantía de
prenda con registro, la factura de crédito deberá mencionar la existencia de la
prenda y el contrato prendario la de las facturas de crédito que se hayan
emitido. Ambos Títulos deberán inscribirse conjuntamente en el registro
correspondiente. Igual procedimiento corresponderá cuando las facturas de
crédito fueren sustituidas por cheques de pago diferido.
DE LA TRANSMISION.
Art. 10. — A los fines previstos en el artículo 7º del Régimen de Factura de
Crédito, el endoso deberá contener:
a) Apellido y nombres, denominación o razón social del beneficiario.
b) Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), Código Unico de
Identificación Laboral (C.U.I.L.) o Clave de Identificación (C.D.I.), el que
correspondiere, del beneficiario.
158
c) Domicilio del beneficiario.
La ausencia de los requisitos establecidos en los incisos b) y c) no inhabilita el
Título ni su transmisibilidad.
La cláusula de intransferibilidad por endoso deberá colocarse al dorso de la
factura de crédito, luego del último endoso si lo hubiere, mediante la leyenda
"no transferible por endoso" o similar y la firma e identificación de quien la
suscribe en tal supuesto el Título sólo será transmisible en la forma y con los
efectos de una cesión ordinaria, salvo que sea transferido a favor de una
entidad" financiera comprendida en la Ley Nº 21.526 y sus modificaciones, en
cuyo caso podrá ser transmitido por simple endoso.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS.
Art. 11. — Con carácter de excepción, a efectos de facilitar la aplicación
gradual del Régimen de Factura de Crédito, el mismo resultará de carácter
obligatorio a partir del primer día del mes siguiente a aquél en que se cumplan
SESENTA (60) días corridos contados desde la publicación del presente
decreto en el Boletín Oficial.
DISPOSICIONES GENERALES.
Art. 12. — Facúltase a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS
PUBLICOS entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE
ECONOMIA a dictar las normas complementarias que resulten necesarias
para la aplicación del presente régimen en los temas de su competencia.
Art. 13. — Derógase el artículo 41 del Decreto Nº 1.387/01 y sus
modificatorios.
Art. 14. — Derógase los Decretos Nros. 376 y 377, ambos de fecha 25 de
abril de 1997.
Art. 15.— Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
159
Art. 16. — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del
Registro Oficial y archívese. — DUHALDE. — Jorge M. Capitanich. —
Jorge Remes Lenicov. — José I. De Mendiguren. — Graciela M.
Giannettasio. — Carlos F. Ruckauf. — Rodolfo Gabrielli. — Jorge R.
Vanossi. — María N. Doga. — José H. Jaunarena. — Ginés M. González
García. — Alfredo N. Atanasof.
Anexo 5. Decreto Nº 1002/2002 (Argentina) Fecha de Emisión: 12 de Junio de 2002
Boletín Oficial: 13 de Junio de 2002
Boletín AFIP Nº 60, Julio de 2002, página 1159
ASUNTO
REGIMEN DE FACTURA DE CREDITO - Decreto 1002/2002 - Ley Nº
24.760 y Decreto Nº 363/2002. Modificación de las normas que regulan la
Factura de Crédito. Vigencia.
CONSIDERANDO
Que según lo establecido por el artículo 474 del Código de Comercio, las
ventas cuyo pago se efectúe en un plazo superior a los TREINTA (30) días,
se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XV del Título X del Libro II del
mencionado Código, que regula la factura de crédito.
Que el objetivo principal de la factura de crédito es preservar el capital de
trabajo de las pequeñas y medianas empresas y disuadir a los actores del
mercado de abusos derivados de posiciones dominantes.
Que las grandes empresas disponen de otros mecanismos adecuados para el
cumplimiento de los fines aludidos, por lo que resulta conveniente que la
emisión del citado instrumento para dichos responsables sea de carácter
opcional.
160
Que no obstante lo expuesto, para afirmar la validez y eficacia de la factura de
crédito, resulta imprescindible establecer la obligatoriedad de su aceptación
para la totalidad de las empresas.
Que asimismo, se estima conveniente establecer un monto mínimo para el
uso del citado instrumento de crédito, a fin de simplificar la administración y
disminuir los costos de las empresas.
Que la presente medida ha tenido en consideración las sugerencias efectuadas
por las entidades representativas de los sectores productivos, comerciales y
profesionales.
Que en el caso, se evidencian circunstancias excepcionales que hacen
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución
Nacional para la sanción de las leyes.
Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas al PODER
EJECUTIVO NACIONAL por los incisos 2 y 3 del artículo 99 de la
Constitución Nacional.
Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN
ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
Artículo 1:
ARTICULO 1º - Sustitúyese en el artículo 2º de la Ley Nº 24.760 y sus
modificaciones, el artículo 1º de la Sección I "De la Creación y la Forma de la
Factura de Crédito", por el siguiente:
"ARTICULO 1º. - En todo contrato en que alguna de las partes está obligada
en virtud de aquél, a emitir factura o, en su caso, documento equivalente, y
que reúna todas las características que a continuación se indican, deberá
emitirse, junto con la factura o documento equivalente, según corresponda,
un título valor denominado "factura de crédito", cuando:
161
a) Se trate de un contrato de compraventa o locación de cosas muebles o de
servicios o de obra.
b) Ambas partes contratantes se domicilien en el territorio nacional, o en
caso de convenios o tratados internacionales dispongan la adopción del
presente régimen y que ninguna de ellas sea un ente estatal nacional,
provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, salvo que
hubiere adoptado una forma societaria.
c) Se convenga entre las partes un plazo para el pago del precio superior a
los TREINTA (30) días contados a partir de la fecha de emisión de la factura
o, en su caso, documento equivalente.
d) El comprador, locatario o prestatario, adquiera, almacene, utilice o
consuma las cosas, los servicios o la obra para integrarlos, directa o
indirectamente, en proceso de producción, transformación, comercialización
o prestación a terceros, sea de manera genérica o específica.
Para la parte que explote servicios públicos será optativo emitir facturas de
crédito, sin perjuicio de su obligación de aceptar las que se le giren.
No se admitirán entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras
pruebas del negocio jurídico, que no sean los documentos previstos en esta
ley, salvo fraude.
No será obligatoria la emisión de la factura de crédito cuando el comprador,
locatario o prestatario se comprometa a efectuar el pago total del precio o a
entregar los medios de cancelación que establezca la reglamentación, dentro
de los TREINTA (30) días contados a partir de la fecha de emisión de la
factura, o en su caso, documento equivalente.
De no cumplirse la condición establecida en el párrafo anterior, dentro de los
CINCO (5) días siguientes al del vencimiento del plazo indicado en el mismo,
162
el vendedor, locador o prestador emitirá la factura de crédito y el comprador,
locatario o prestatario deberá aceptarla.".
Artículo 2:
ARTICULO 2º - Sustitúyense en el artículo 2º de la Ley Nº 24.760 y sus
modificaciones:
1. El inciso c) del primer párrafo del artículo 2º de la Sección I "De la
Creación y la Forma de la Factura de Crédito", por el siguiente:
"c) Numeración consecutiva y progresiva.".
2. El segundo párrafo del artículo 2º de la Sección I "De la Creación y la
Forma de la Factura de Crédito", por el siguiente:
"El vendedor, locador o prestador, ante la recepción de la factura de crédito
aceptada, emitirá y entregará concomitantemente un recibo de factura de
crédito. En las operaciones a distancia el recibo de factura de crédito deberá
entregarse dentro de los CINCO (5) días siguientes al de recepción de la
factura de crédito aceptada.".
Artículo 3:
ARTICULO 3º - Sustitúyense en el artículo 2º de la Ley Nº 24.760 y sus
modificaciones, los artículos 5º y 6º de la Sección II "De la Aceptación" por
los siguientes:
"ARTICULO 5º. - Emitida la Factura de Crédito, su aceptación deberá ser
pura y simple y efectuarse -excepto de proceder lo dispuesto en el artículo 1º
último párrafo de la Sección I "De la Creación y la Forma de la Factura de
Crédito"- dentro de los TREINTA (30) días de la fecha de emisión de la
factura o documento equivalente. El comprador, locatario o prestatario puede
limitarla a una parte de la cantidad en los supuestos de los incisos a), b), c) y
d) del artículo precedente.
163
El silencio o la falta de devolución de la factura de crédito debidamente
aceptada -en el plazo indicado en el párrafo anterior-, se considera como no
aceptación a todos los fines.
Si se hubiera recibido la cosa vendida o locada o realizado el servicio y
suscrito el remito correspondiente o el instrumento que lo sustituya, la
suscripción de la factura de crédito por empleado del comprador locatario o
prestatario obligará a éste, aunque aquél no tuviere poderes suficientes, salvo
que el comprador, locatario o prestatario hubiera puesto a disposición del
vendedor, locador o prestador, la nómina actualizada de empleados
autorizados a suscribir dicho documento.
"ARTICULO 6º. - El rechazo de la Factura de Crédito por cualquiera de las
causales del artículo 4º, deberá formalizarse dentro de los TREINTA (30) días
de la fecha de emisión de la factura o documento equivalente.".
Artículo 4:
ARTICULO 4º - Sustitúyese el artículo 3º del Decreto Nº 363/02 y su
modificación por el siguiente:
"ARTICULO 3º. - A los fines establecidos en el artículo 1º de la Sección I
"De la Creación y la Forma de la Factura de Crédito", del régimen de factura
de crédito, el cómputo de las deducciones, créditos fiscales y demás efectos
tributarios que correspondan al comprador, locatario o prestatario, se
efectuará en el período fiscal en el que se haya aceptado la factura de crédito o
entregado cualquier otro medio de cancelación autorizado que fija la
reglamentación.
De tratarse del impuesto al valor agregado, el cómputo podrá efectuarse en el
período fiscal de que se trate, cuando la aceptación o entrega previstas en el
párrafo anterior se realice, por el importe total de la operación, hasta la fecha
de vencimiento para la presentación de la declaración jurada.".
164
Artículo 5:
ARTICULO 5º - Sustitúyense los artículos 6º, 7º y 8º del Decreto Nº 363/02
y su modificación, por los siguientes:
"ARTICULO 6º. - Los compradores, locatarios o prestatarios de las
operaciones comprendidas en los incisos a), b), c) y d) del artículo 1º del
régimen de factura de crédito, establecido en el Capítulo XV del Título X del
Libro II del Código de Comercio, sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo
4º, están obligados a aceptar las facturas de crédito que les remitan las
personas con las que hubieren realizado dichos contratos, en los plazos y
condiciones previstos en la ley y en el presente decreto, excepto que dentro de
los TREINTA (30) días de la fecha de emisión de la factura o documento
equivalente:
a) Se efectúe el pago total del precio.
b) La operación se documente mediante un cheque de pago diferido
emitido, endosado o avalado por el adquirente, locatario o prestatario,
entregado al vendedor, locador o prestador.
c) La operación quede documentada mediante la transmisión de una factura
de crédito endosada o avalada por el adquirente, locatario o prestatario.
d) El pago del precio se efectúe mediante la entrega de bienes o la
prestación de servicios, aunque éstos no se hubieren entregado o prestado,
siempre que dicha obligación quede exteriorizada por escrito.
Las excepciones previstas en el presente artículo deberán constar en el
correspondiente recibo de factura de crédito.
El MINISTERIO DE ECONOMIA podrá disponer otros medios de
cancelación a los fines de la excepción dispuesta en el primer párrafo.
165
ARTICULO 7º - En todos los casos, el rechazo previsto en el régimen de
factura de crédito deberá formularse en los plazos establecidos en el artículo
6º del Capítulo XV del Título X del Libro II del Código de Comercio,
excepto que se trate de la situación a que se refiere el último párrafo del
artículo 1º de la Sección I del citado Capítulo, en cuyo caso el rechazo deberá
formularse en el plazo que para la aceptación de la factura de crédito se
establece en el mismo.
"ARTICULO 8º. - El vendedor, locador o prestador, ante la recepción de la
factura de crédito aceptada o de los medios de cancelación previstos en el
artículo 6º, en forma concomitante emitirá y entregará al adquirente, locatario
o prestatario, un recibo de factura de crédito. En las operaciones a distancia el
recibo de factura de crédito deberá entregarse dentro de los CINCO (5) días
siguientes al de recepción de la factura de crédito aceptada.
Se emitirá un solo recibo de factura de crédito por cada operación, aún en los
casos de pago en cuotas previstos en el régimen de factura de crédito. En
dicho supuesto el recibo de factura de crédito único que se emita deberá
detallar el número de todas las facturas de crédito comprendidas en la
operación.
El recibo de factura de crédito deberá contener, en forma expresa, la
constancia de recepción de la factura de crédito o en su defecto de los medios
de cancelación mencionados en el citado artículo 6º.".
Artículo 6:
ARTICULO 6º - La emisión de factura de crédito tendrá carácter optativo
para aquellas empresas que en el año calendario inmediato anterior registren
un nivel de facturación, excluido el impuesto al valor agregado y el impuesto
interno que pudiera corresponder, superior a los montos que a continuación
se fijan, de acuerdo con la actividad desarrollada:
AGROPECUARIO INDUSTRIA Y MINERIA COMERCIO SERVICIOS
166
$ 9.000.000. $ 36.000.000. $ 72.000.000. $ 18.000.000.
No será obligatoria la emisión de factura de crédito cuando el importe de la
factura o documento equivalente respaldatorio de la operación sea igual o
inferior a QUINIENTOS PESOS ($ 500.). El monto indicado incluye los
tributos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires que graven la operación y, en su caso, las percepciones a que la
misma estuviera sujeta.
El MINISTERIO DE ECONOMIA podrá modificar los montos a que se
refieren los párrafos anteriores.
Artículo 7:
ARTICULO 7º - Las disposiciones del presente decreto serán de aplicación
para las operaciones realizadas a partir del día 1 de julio de 2002, inclusive.
Artículo 8:
ARTICULO 8º - Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA
NACION.
Artículo 9:
ARTICULO 9º - Comuníquese, publíquese, dÚse a la Dirección Nacional
del Registro Oficial y archívese.
FIRMANTES
DUHALDE. - Alfredo N. Atanasof. - Roberto Lavagna. - Graciela
Giannettasio. - Carlos F. Ruckauf. - Jorge R. Vanossi. - María N. Doga. - José
H. Jaunarena. - Jorge R. Matzkin. - Ginés M. González García. - Graciela
Camaño.
167
Anexo 6. LEY 19.983 (Chile)
REGULA LA TRANSFERENCIA Y OTORGA MERITO
EJECUTIVO A COPIA DE LA FACTURA
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al
siguiente Proyecto de ley:
"Artículo 1º.- En toda operación de compraventa, de prestación de
servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el
vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura,
deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los
efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en
esta ley.
El vendedor o prestador del servicio deberá dejar constancia en el original de
la factura y en la copia indicada en el inciso anterior, del estado de pago del
precio o remuneración y, en su caso, de las modalidades de solución del saldo
insoluto.
Artículo 2º.- La obligación de pago del saldo insoluto contenida en la
factura deberá ser cumplida en cualquiera de los siguientes momentos:
1.- A la recepción de la factura;
2.- A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del
servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y
3.- A un día fijo y determinado.
En ausencia de mención expresa en la factura y su copia transferible de
alguno de los plazos señalados, se entenderá que debe ser pagada dentro de
los treinta días siguientes a la recepción.
Artículo 3º.- Para los efectos de esta ley, se tendrá por irrevocablemente
aceptada la factura si no se reclamara en contra de su contenido mediante
alguno de los siguientes procedimientos:
168
1. Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al
momento de la entrega, o
2. Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos
siguientes a su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que
no podrá exceder de treinta días corridos. En este caso, el reclamo deberá ser
puesto en conocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por
cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la
factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión
de la nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en
la fecha de envío de la comunicación.
Artículo 4º.- La copia de la factura señalada en el artículo 1º, quedará apta
para su cesión al reunir las siguientes condiciones:
a) Que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión
de la factura original, incluyendo en su cuerpo en forma destacada la mención
"cedible", y
b) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del
servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega o de la
prestación del servicio y del nombre completo, rol único tributario y domicilio
del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que
recibe, más la firma de este último.
En caso de que en la copia de la factura no conste el recibo mencionado, sólo
será cedible cuando se acompañe una copia de la guía o guías de despacho
emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo
correspondiente. Para estos efectos, el emisor de la guía o guías de despacho
deberá extender una copia adicional a las que la ley exige, con la mención
"cedible con su factura".
Para los efectos previstos en la letra b) y en el inciso anterior, se presume que
representa al comprador o beneficiario del servicio la persona adulta que
169
reciba a su nombre los bienes adquiridos o los servicios prestados.
Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un
crédito que conste en una factura se tendrá por no escrita.
Artículo 5º.- La misma copia referida en el artículo anterior tendrá mérito
ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos:
a) Que la factura correspondiente no haya sido reclamada de conformidad
al artículo 3º de esta ley;
b) Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté
prescrita;
c) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del
servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las
mercaderías o de la prestación del servicio, del nombre completo, rol único
tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e
identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio, más la
firma de este último.
En todo caso, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella
podrá tener mérito ejecutivo cuando se la acompañe de una copia de la guía o
guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que
conste el recibo correspondiente.
Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a
que se refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4°, en el
momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de
servicios, al momento de recibir la factura.
170
El cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo anterior será
fiscalizado por el Servicio de Impuestos Internos, que deberá denunciar las
infracciones al Juez de Policía Local del domicilio del infractor. Asimismo, el
afectado por el incumplimiento también podrá hacer la denuncia ante el
mencionado tribunal. La infracción será sancionada con multa, a beneficio
fiscal, de hasta el 50% del monto de la factura, con un máximo de 40
unidades tributarias anuales, la que será aplicada conforme a las disposiciones
de la ley Nº 18.287, y
d) Que, puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante
notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero
día, la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho
respectivas, o del recibo a que se refiere el literal precedente, o la falta de
entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, según el caso, o que,
efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial. La
impugnación se tramitará como incidente y, en contra de la resolución que la
deniegue, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.
El que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos
mencionados en la letra c) y sea vencido totalmente en el incidente respectivo,
será condenado al pago del saldo insoluto y, a título de indemnización de
perjuicios, al de una suma igual al referido saldo, más el interés máximo
convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la
fecha de la notificación y la del pago.
Artículo 6º.- Será, asimismo, cedible y tendrá mérito ejecutivo la copia de
la factura extendida por el comprador o beneficiario del servicio que reúna las
condiciones establecidas en los artículos precedentes, en los casos en que
éstos deban emitirla en conformidad a la ley.
Artículo 7º.- La cesión del crédito expresada en la factura será traslaticia
de dominio, para lo cual el cedente deberá estampar su firma en el anverso de
171
la copia cedible a que se refiere la presente ley, agregar el nombre completo,
rol único tributario y domicilio del cesionario y proceder a su entrega.
Esta cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la
factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las
comunas donde no tenga su asiento un notario, sea personalmente, con
exhibición de copia del respectivo título, o mediante el envío de carta
certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del
mismo certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión
producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la
fecha del envío de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor
registrado en la factura.
La cesión señalada en el presente artículo no constituye operación de crédito
de dinero para ningún efecto legal.
Artículo 8º.- La copia de la factura a que se refiere la presente ley podrá
ser entregada en cobranza a un tercero. Para ello, bastará la firma del cedente
en el anverso de la copia cedible de la factura, seguida de la expresión "en
cobranza" o "valor en cobro" y la entrega respectiva. En tal caso, produce los
efectos de un mandato para su cobro, en virtud del cual su portador está
facultado para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente, y
tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas
también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa.
Artículo 9º.- Las normas de la presente ley serán igualmente aplicables en
caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la
ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos.
En tal caso, el recibo de todo o parte del precio o remuneración deberá ser
suscrito por el emisor con su firma electrónica, y la recepción de las
mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse con el
acuse de recibo electrónico del receptor. No obstante, si se ha utilizado guía
172
de despacho, la recepción de las mercaderías podrá constar en ella, por
escrito, de conformidad con lo establecido en esta ley.
La cesión del crédito expresado en estas facturas deberá ponerse en
conocimiento del obligado al pago de ellas en la forma señalada en esta ley, o
mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de
créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de
Impuestos Internos. En este último caso, se entenderá que la transferencia ha
sido puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que
ella aparezca anotada en el registro señalado. El Servicio podrá encargar a
terceros la administración del registro.
El reglamento para la ejecución de este artículo deberá ser dictado dentro del
plazo de dos meses, contados desde la publicación de la presente ley.
Artículo 10.- En lo no previsto por esta ley, serán aplicables a la cesión de
créditos que consten en facturas las disposiciones establecidas en el Título
XXV del Libro IV del Código Civil o en el Título IV del Libro II del Código
de Comercio, según sea la naturaleza de la operación. A las mismas normas se
sujetará la cesión del crédito contenido en las facturas que no cumplan las
condiciones señaladas en el artículo 4° de la presente ley, en cuyo caso, la
comunicación al deudor se practicará mediante el procedimiento establecido
en el artículo 7º de la misma.
En caso de extravío o pérdida de la copia de la factura de que trata esta ley se
aplicará lo dispuesto en el Párrafo 9° de la ley N° 18.092.
El plazo de prescripción de la acción ejecutiva, para el cobro del crédito
consignado en la copia de la factura establecida en esta ley, en contra del
deudor de la misma, es de un año, contado desde su vencimiento. Si la
obligación de pago tuviese vencimientos parciales, el plazo de prescripción
correrá respecto de cada vencimiento.
Artículo 11.- Esta ley entrará en vigencia en el plazo de cuatro meses
contados desde su publicación en el Diario Oficial.".
173
Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º del Artículo 82 de la
Constitución Política de la República y por cuanto he tenido a bien aprobarlo
y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la
República.
Santiago, 12 de noviembre de 2004.- RICARDO LAGOS ESCOBAR,
Presidente de la República.- Nicolás Eyzaguirre Guzmán, Ministro de
Hacienda.- Jorge Rodríguez Grossi, Ministro de Economía, Fomento y
Reconstrucción.- Luis Bates Hidalgo, Ministro de Justicia.
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud.,
María Eugenia Wagner Brizzi, Subsecretaria de Hacienda.
Tribunal Constitucional
Proyecto de ley que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a
la copia de la factura
El Secretario del Tribunal Constitucional, quien suscribe, certifica que la
Honorable Cámara de Diputados envió el proyecto de ley enunciado en el
rubro, aprobado por el Congreso Nacional, a fin de que este Tribunal
ejerciera el control de constitucionalidad respecto del párrafo final de la letra
c) del inciso primero del artículo 5º del mismo, y por sentencia de 10 de
noviembre de 2004, dictada en los autos rol Nº 426, declaró:
1. Que el artículo 5º, inciso primero, letra c), párrafo final, del proyecto
remitido es constitucional.
2. Que las demás disposiciones comprendidas en el artículo 5º, inciso
primero, letra c), del proyecto remitido son igualmente constitucionales.
Santiago, noviembre 11 de 2004.- Rafael Larraín Cruz, Secretario.
Anexo 7. Sección tercera de la Ley 27.287 (Perú) SECCIÓN TERCERA DE LA FACTURA CONFORMADA
174
TÍTULO ÚNICO LA FACTURA CONFORMADA Artículo 163º.- Características La Factura Conformada tiene las siguientes características: a) Se origina en la compra venta de mercaderías, así como en otras modalidades contractuales de transferencia de la propiedad de bienes susceptibles de ser afectados en prenda, en las que se acuerde el pago diferido del precio; b) El objeto de la compra venta u otras relaciones contractuales antes referidas debe ser mercaderías o bienes objeto de comercio, distintos a dinero, no sujetos a registro; c) Los bienes y mercaderías pueden ser fungibles o no, identificables o no. No deben estar sujetos a carga o gravamen alguno, salvo al que el título representa; d) La conformidad puesta por el comprador o adquirente en el texto del título demuestra por sí sola y sin admitirse prueba en contrario que éste recibió la mercadería o bienes descritos en la Factura Conformada a su total satisfacción; e) Sólo una vez que cuente con la conformidad, el título puede ser objeto de transmisión; y f) Desde su conformidad, representa además del crédito consistente en el saldo del precio señalado en el mismo título, el derecho real de prenda que queda constituida sobre toda la mercadería y bienes descritos en el mismo documento, en favor del tenedor. Artículo 164º.- Contenido de la Factura Conformada La Factura Conformada deberá expresar cuando menos lo siguiente: a) La denominación de Factura Conformada; b) La indicación del lugar y fecha de su emisión; c) El nombre, número del documento oficial de identidad, firma y domicilio del remitente, que sólo puede ser el vendedor o transfiriente; a cuya orden se entiende emitida; d) El nombre, domicilio y el número del documento oficial de identidad del comprador o adquirente;
175
e) El lugar de entrega de las mercaderías o bienes descritos en el título; f) La descripción de la mercadería entregada, señalando su clase, serie, calidad, cantidad, estado y demás referencias que permitan determinar su naturaleza, género, especie y valor patrimonial; que queda afectado en garantía a favor del tenedor del título; g) El valor unitario y total de la mercadería; h) El precio total o parcial pendiente de pago de cargo del comprador o adquirente, que es el monto del crédito que este título representa; i) La fecha de pago del monto señalado en el inciso anterior, que podrá ser en forma total o en armadas o cuotas. En este último caso, deberá indicarse las fechas respectivas de pago de cada armada o cuota; j) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el Artículo 53°, la forma como ha de efectuarse éste; k) El número del Comprobante de Pago correspondiente a la transacción, expedido según las disposiciones tributarias vigentes en oportunidad de la emisión del título, cuando ello corresponda; y l) La firma del comprador o adquirente, quien desde entonces tendrá la calidad de obligado principal y depositario de los bienes indicados en el inciso f). Artículo 165º.- Requisitos no esenciales 165.1 A falta de indicación del lugar de entrega de las mercaderías, se entenderá que fue hecha en el domicilio del comprador o adquirente. 165.2 A falta de indicación del lugar de pago, éste se exigirá en el domicilio del obligado principal, salvo que se haya acordado realizar el pago conforme al artículo 53°. 165.3 De no señalarse la fecha de conformidad, se considera que ésta fue hecha en la misma fecha de la emisión del título. Artículo 166º.- Vencimiento 166.1 El vencimiento de la Factura Conformada puede ser señalada solamente de las siguientes formas:
176
a) A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trate de pago único, o en armadas o cuotas; b) A la vista; c) A cierto plazo o plazos desde su conformidad, en cuyo caso deberá señalarse dicha fecha de conformidad; y, d) A cierto plazo o plazos desde su emisión. 166.2 En caso de haberse pactado el pago de la Factura Conformada en armadas o cuotas, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor. Para ese efecto, bastará que, de ser necesario, logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas. La cláusula a que se refiere el artículo 52º que se hubiera incorporado en estas Facturas Conformadas surtirá efecto sólo respecto de la última armada o cuota. 166.3 De los pagos de las cuotas o armadas deberá dejarse constancia en el mismo título, bajo responsabilidad del obligado principal o de la empresa del Sistema Financiero Nacional que verifique tales pagos, sin perjuicio de su obligación de expedir la respectiva constancia o recibo de tales pagos. Artículo 167º.- Obligaciones del comprador o adquirente 167.1 El comprador o adquirente que haya dejado constancia de su conformidad, además de su calidad de obligado principal del pago de la acreencia que representa el título, queda constituido en depositario de los bienes descritos en el documento, que quedan afectados en prenda en favor del tenedor. 167.2 Ante su incumplimiento en el pago, el comprador o adquirente debe poner a disposición los bienes descritos en la Factura Conformada al primer requerimiento de su tenedor, asumiendo en caso contrario las responsabilidades civiles y penales que le corresponden como depositario. 167.3 En el caso de Factura Conformada que represente bienes fungibles, el comprador asume las mismas obligaciones que corresponden al depositario en la prenda global y flotante que señala la ley, por lo que puede optar por entregar los mismos bienes u otros de la misma naturaleza, clase, especie,
177
calidad y valor; u otros bienes a los que los bienes originalmente afectados hubieren sido incorporados, siempre que éstos tengan mayor valor patrimonial; o entregar su valor en dinero. 167.4 En el caso de Factura Conformada que represente bienes no fungibles, el comprador debe cumplir con la obligación señalada en el segundo párrafo, sólo entregando el mismo bien no sustituible o su valor en dinero. 167.5 Si el comprador opta por el pago del valor de los bienes en dinero, debe hacerlo por lo menos por el monto de la suma insoluta, sus intereses y gastos incurridos por el tenedor, con el límite del monto total del valor de los bienes consignado en el título, sin perjuicio de las acciones cambiarias que corresponden al tenedor por suma mayor al que pueda tener derecho. 167.6 Las demás personas distintas al comprador que según el título valor resulten obligados solidarios, sólo asumen responsabilidad por el pago del monto señalado en la Factura Conformada, más los importes respectivos según el artículo 92°; pero no asumen ninguna de las obligaciones que correspondan al comprador o adquirente como depositario. Artículo 168º.- Relaciones causales entre vendedor y comprador y ejecución de la prenda 168.1 Cualquier acción o reclamo que tuviera el comprador o adquirente contra el vendedor o transfiriente, por vicio oculto o defecto del bien, podrá ser dirigida sólo contra este último o contra su endosatario en procuración; sin tener derecho a retener, respecto a terceros, los bienes ni el precio pendiente de pago, ni demorar el pago según la fecha o fechas señaladas en la Factura Conformada. 168.2 Aun cuando se hubiere acordado la venta directa y extrajudicial de los bienes descritos en la Factura Conformada, la que se hará sin base y al mejor postor, el tenedor podrá optar por su venta judicial, la que procederá por el solo mérito del protesto o formalidad sustitutoria, salvo que se hubiere liberado de dicho trámite, determinándose la base para la subasta judicial según el valor de las mercaderías consignado en el título sin que se requiera nueva tasación, salvo que el tenedor disponga que ella se practique. Artículo 169º.- Plazo máximo El plazo de pago o pagos del saldo del precio que se consigne en la Factura Conformada no debe ser mayor de un 1 (un) año, desde la fecha de su conformidad. Artículo 170º.- Pacto de intereses En la Factura Conformada procede estipular acuerdos sobre tasas de interés
178
compensatorio que devengará su importe desde su emisión hasta su vencimiento, así como las tasas de interés compensatorio y moratorio para el período de mora, de acuerdo al artículo 51°, aplicándose en caso contrario el interés legal. Artículo 171º.- Normas aplicables Son de aplicación a la Factura Conformada, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la Letra de Cambio.
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BIBLIOGRAFIA
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