LaConstitucion Y Su Estudio

LA CONSTITUCIN Y SU ESTUDIO. UN EPISODIO ENLA FORJA DEL DERECHO CONSTITUCIONALEUROPEO: MTODO JURDICO Y RGIMENPOLTICO EN LA LLAMADA TEORACONSTITUCIONAL DE WEIMAR (I)1

JAVIER RUIPREZCatedrtico de Derecho ConstitucionalUniversidad de La Corua

SUMARIO

I. Sobre la oportunidad de esta Jornada.II. Por qu mirar al debate de los constitu-

cionalistas del perodo entre guerras?III. La incapacidad del iuspublicismo pre-

weimariano para construir una Teora dela Constitucin como Derecho de la Li-bertad y de la Democracia.

IV. La pervivencia del positivismo jurdicoformalista en el perodo entre guerras ysus consecuencias.

V. La contribucin de la llamada TeoraConstitucional de Weimar a la consolida-cin del Derecho Constitucional europeo:

UNED. Teora y Realidad Constitucional, nm. 21, 2008, pp. 243-305.

1 Este trabajo se present a las Jornadas sobre Orientacin y Mtodo del Derecho Constitu-cional organizadas por la revista Teora y Realidad Constitucional el 16 de noviembre de 2007. Lasegunda parte del mismo (apartado V) se publicar en el nmero 22 de esta revista.

I. SOBRE LA OPORTUNIDAD DE ESTA JORNADA

Para todos los que asistimos a esta Jornada, formados como estamos enel mbito de la vieja asignatura del Derecho Poltico, es, sin duda, bien co-nocido que, en 1521, abra Nicols de Maquiavelo su obra Dellarte della gue-rra2 con una referencia a Cosimo Rucellai. Referencia que tena, en primer tr-mino, y de manera explcita, por objeto el proceder a la alabanza y a la honradel amigo, entre otras cosas, por su decisin de continuar con aquellas reu-niones en los clebres Orti Oricellari que haba iniciado su abuelo Bernardo.Pero, al mismo tiempo, y aunque de forma implcita, utilizaba sus palabras Ma-quiavelo para expresar su agradecimiento a Rucellai por haberle invitado a par-ticipar en aquellos encuentros. Y es que comprenda, en efecto, Maquiaveloque Cosimo haba contribuido de manera decisiva en su formacin al permitirleno slo expresar libremente su opinin sobre los ms variados problemas delgobierno, sino tambin confrontarla en un fructfero dilogo con aquellos otrosinsignes florentinos (Alamanni, Buondelmonti, Cavalcanti, della Palla, Guic-cardini, Savonarola, Vettori, ect.) que acudan tambin a los Orti Oricellari.

Lo de menos es detenerse aqu a recordar, y ponderar, la importancia quetuvieron aquellas reuniones para el nacimiento de una ciencia autnoma dedi-cada al estudio del Estado, del Derecho y de la Poltica3, comprendidos comoverdaderos problemas humanos y terrenales4 independientes, sino totalmenteajenos, de la moral y la religin5. Aunque, de cualquier modo, no est de msadvertir que fue, justamente, en el marco de aquellas reuniones donde, si biende una forma absolutamente dispersa y asistemtica, Maquiavelo, anticipandoya el pensamiento del Ciudadano de Ginebra6, procedi a definir la Demo-cracia desde una perspectiva que ser la que, como, entre otros, ha puesto demanifiesto Hermann Heller7, se ha aceptado de manera general como la esen-cia misma de aqulla. Y es que, como nos dice el Profesor De Vega8, fue el con-cepto maquiavlico de Democracia el que, al combinar adecuadamente lasideas del vivere libero y el vivere civile, permiti hacer real y efectivo elquiasmo no hay Democracia sin Libertad, como tampoco puede haber Libertadsin Democracia. Con ello, y esto es lo importante y, en todo caso, lo que me-

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2 Cfr. N. DE MAQUIAVELO, Del arte de la guerra (1521), Madrid, 1988, Libro I, pgs. 9-11.3 Sobre la idea de Maquiavelo como el verdadero fundador de la Ciencia Poltica moderna,

cfr., por todos, H. HELLER, Ciencia Poltica, en el vol. El sentido de la poltica y otros ensayos, Va-lencia, 1996, pgs. 90 y 98; S. GINER, Historia del pensamiento social, Barcelona, 1984, 4.a ed., pg.201; P. DE VEGA, La Democracia como proceso (Algunas consideraciones desde el presente sobreel republicanismo de Maquiavelo), en A. Guerra y J. F. Tezanos (eds.), Alternativas para el siglo XXI.I Encuentro Salamanca, Madrid, 2003, pg. 470.

4 Cfr., en este sentido, N. DE MAQUIAVELO, Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio(1520), Madrid, 1987, Libro I, I, pg. 29.

5 Cfr. N. DE MAQUIAVELO, El Prncipe (1513), Madrid, 1988, cap. XXV, pgs. 102-103.6 Cfr., en este sentido, P. DE VEGA, La Democracia como proceso..., cit., pg. 477.7 Cfr. H. HELLER, Las ideas polticas contemporneas (1930), Granada, 2004, pgs. 45 y ss.8 Cfr. P. DE VEGA, La Democracia como proceso..., cit., pgs. 473 y ss.; vid., tambin,

pg. 468.

rece la pena destacar y recordar, se sentaban las bases para la forja de un De-recho Constitucional entendido no como un conjunto de normas jurdicas queregulan un proceso democrtico puramente instrumental y formalista al margende la Historia9, sino, muy al contrario, como el Derecho de la Democracia y dela Libertad, y que, por encima de cualquier criterio puramente jurdico, res-ponde a la lgica de estas ideas.

Lo que, en realidad, nos interesa ahora, es que Maquiavelo justific suactitud en el hecho de que Cosimo Rucellai haba fallecido ya cuando l re-dactaba su obra. Esto es, que, porque al dirigirse a un muerto no cabe inter-pretar las alabanzas y los agradecimientos como un mecanismo para obtener al-guna ventaja, slo debe alabarse a quienes han fallecido, pero nunca a losvivos. Creencia que, desde 1521, parece haberse generalizado como regla decomportamiento polticamente correcto.

Lo anterior, nadie puede ignorarlo, se ha hecho especialmente cierto entrelos espaoles. En efecto, es una costumbre muy arraigada entre nosotros, yno slo entre los constitucionalistas, la de, salvo el cumplimiento de los me-ros deberes protocolarios, slo hablar bien, reconocer los mritos o mostraragradecimiento hacia los muertos. Y, adems, esta prctica se lleva a tales ex-tremos que la alabanza se realizar con independencia de que el finado lomerezca o no. Un magnfico ejemplo de esto ltimo, como bien denunci elPresidente Azaa10, nos lo ofrece lo ocurrido con Angel Ganivet en los primerosaos de la pasada centuria; de manera particular, cuando, con motivo de la lle-gada de sus restos a Madrid, en 1925, fue objeto de un segundo rebrote de glo-ria pstuma por parte de la dictadura de Primo de Rivera11.

Se olvida con frecuencia que la actitud de Maquiavelo en Del arte de laguerra, no fue la que tan ilustre florentino haba seguido en otros momentos.As, en efecto, nos encontramos con que tan slo un ao antes de publicar la ci-tada obra, no dud Maquiavelo, en 1520, en dedicar sus Discursos sobre la pri-mera dcada de Tito Livio a los, todava vivos, Zanobi Buondelmonti y CosimoRucellai. Lo que hace tanto como muestra de amistad, como en reconocimien-to (alabanza) a sus mritos y, por ltimo, como agradecimiento a las atencionesque uno y otro haban tenido con el autor de El Prncipe.

Es en esta perspectiva del Maquiavelo de los Discorsi en la que, al margende cualquier ortodoxia protocolaria, siempre impertinente, y siempre, porms sincera que sea, susceptible de ser interpretada en el sentido que el propioMaquiavelo quera evitar en 1521, yo quisiera colocarme para referirme a estaJornada sobre la orientacin del Derecho Constitucional y su mtodo, cu-yos contenidos, continuadores de la problemtica suscitada en los primeros n-

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9 Sobre esta problemtica, cfr., por todos, P. DE VEGA, En torno al concepto poltico deConstitucin, en M. A. GARCA HERRERA (dir.) y otros, El constitucionalismo en la crisis del Estado so-cial, Bilbao, 1997, pgs. 702-703; La Democracia como proceso..., cit., pgs. 461 y ss.

10 Cfr. M. AZAA, El Idearium de Ganivet, en el vol. Plumas y palabras (1930), Barcelona,1976, 2.a ed., pgs. 9-84.

11 Sobre esto ltimo, cfr., por todos, S. JULI, Historias de las dos Espaas, Madrid, 2004,pg. 203.

meros de la revista12, se recogern en el nmero 21 de Teora y RealidadConstitucional, y a su director, Oscar Alzaga. En este sentido, y porque re-sulta obligado, he de comenzar por agradecer tanto su invitacin, cursada enmarzo de 2007, como su reiteracin, en junio. Y con este fin, deseo situarme enla perspectiva maquiavlica, por un lado, porque mucho me temo que, como elflorentino, tenga yo que escribir aquello de no s quien de nosotros debe estarmenos agradecido: si yo a vosotros, que me habis obligado a escribir lo quepor m mismo no hubiera escrito, o vosotros a m, que, escribindolo, no os hecomplacido. Tomad, pues, esta obra como se toman siempre los dones de losamigos, donde se considera ms la intencin del que manda una cosa que lacalidad de la cosa mandada13. Circunstancia sta que me lleva a realizar unadoble disculpa: al anfitrin, al que, con Maquiavelo, tendra que decirle que Osmando un presente que, si bien no se corresponde con las obligaciones quetengo con vosotros, es, sin duda, lo mejor que puede enviaros [...]. Porque en lhe manifestado todo cuanto s y cuanto me han enseado una larga prctica yla continua leccin de las cosas del mundo. Y no pudiendo, ni vosotros, ni na-die, esperar ms de m, tampoco os podis quejar si no doy ms14. A cuantosoyesen, o leyesen, estas palabras, si es que, por mi torpeza expositiva, algunode ellos pudiera, muy en contra de mi voluntad, sentirse ofendido con mis re-flexiones.

Quisiera, y ya desde una perspectiva ms general, agradecer y felicitar alProfesor Alzaga, y al resto de los miembros del Departamento de Derecho Po-ltico de la U.N.E.D., por su iniciativa y su empeo y diligencia en la convoca-toria de esta Jornada. No existiendo hoy mecenas desinteresados como lo fue-ron Bernardo y Cosimo Rucellai, y dependiendo, por el contrario, los posiblessimposios, congresos, seminarios, etc., del patrocinio externo, son en verdadmuy pocas las ocasiones que tenemos los constitucionalistas para reunirnos adialogar tranquilamente sobre problemas que a todos afectan. Casi ninguna oninguna, desde luego, cuando de lo que se trata es de discutir no de los asuntospuntuales y coyunturales que puedan interesar a los poderes pblicos o priva-dos15 en su condicin de sponsors, sino de cuestiones fundamentales sobre la

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12 Vid. Teora y Realidad Constitucional, n.o 1, 1988, Encuesta sobre la orientacin actual delDerecho Constitucional entre M. ARAGN, REYES, C. DE CABO MARTN, J. DE ESTEBAN ALONSO, A. GA-RRORENA MORALES, L. LPEZ GUERRA, I. MOLAS BATLLORI, pgs. 15-61; P. LUCAS VERD, Una polmica ob-soleta o una cuestin recurrente? Derecho Constitucional versus Derecho Poltico, Teora y Reali-dad Constitucional, n.o 3, 1999, pgs. 55-59.

13 N. DE MAQUIAVELO, Discursos..., cit., pg. 23.14 Ibidem.15 De acuerdo con el Prof. Lombardi, entendemos por poderes privados aquellos sujetos

que, siendo formalmente sujetos de Derecho Privado, actan en su relacin con los particulares noen condiciones de igualdad y, en todo caso, sometidos al juego del principio de la autonoma de lavoluntad, que es lo caracterstico de las relaciones civiles, sino en situacin de superioridad e im-perio, que era, como nadie ignora, lo que de manera tradicional defina el obrar de la Administra-cin Pblica respecto de los administrados. Su importancia, por lo dems, resulta difcilmentediscutible. Sobre todo, si se toma en consideracin que, pese a la miopa demostrada por la mayorade los Constituyentes [cfr., a este respecto, y por todos, P. DE VEGA, Supuestos polticos y criterios

propia esencia de la Ciencia que, con mayor o menor fortuna, todos pretende-mos cultivar. De ah, tambin, el que debamos agradecer y felicitar a nuestroanfitrin por su decisin de convertir su casa en una suerte de remozados OrtiOricellari donde, retomando la dialctica platnica, podamos confrontar nues-tras dispares opiniones sobre las Ciencias Constitucionales en una autntica, ysana, meditacin colectiva.

Por ltimo, y todava desde la perspectiva del Maquiavelo de los Discorsi,me creo en la obligacin de dejar pblica constancia de mi reconocimiento alProfesor Alzaga por la oportunidad que ha tenido en la convocatoria de estesimposio. Y no me refiero, aunque tambin, al hecho de que, como conse-cuencia del proceso de integracin europea, todos los universitarios nos en-contremos, hoy, obligados a replantearnos el contenido de nuestras asignaturaspara dar paso a la puesta en marcha del llamado Espacio Europeo de Ense-anza Superior. Desde mi particular punto de vista, la importancia de estareunin se encuentra en el momento histrico en que se produce y en el mar-co espacial en que se produce: la academia espaola. Me explico: el 29 de di-ciembre de 2008 se cumplirn los treinta primeros aos de vigencia de la actualConstitucin espaola. De esta suerte, nos hallamos, sin duda, ante un exce-lente momento para reflexionar sobre la manera en que los constitucionalistashemos afrontado el extraordinario reto que aquella circunstancia, poltica e his-trica, nos planteaba.


jurdicos en la defensa de la Constitucin: algunas peculiaridades del ordenamiento constitucionalespaol, Revista de Poltica Comparada, n.o 10-11, 1984, pg. 420], estos poderes privados, por unlado, condicionan el desarrollo de la vida de los individuos en su condicin de sujetos privados, y,por otro, y no con una menor importancia, se encuentran presentes, y cada vez con mayor inten-sidad, en el proceso de toma de decisiones polticas fundamentales. De ah, justamente, el que elconstitucionalista no pueda, pese al silencio que al respecto mantiene la normativa constitucional,ignorarlos. Es menester, en este sentido, tener en cuenta que, como muy bien ha indicado Pedro DEVEGA, cuando en nombre de la libertad se condena al Estado, se olvida siempre decir que lo que seofrece como alternativa son unos poderes privados mucho ms peligrosos para la libertad de losciudadanos que el propio poder poltico, en la medida en que se trata de poderes cuya actuacinno est sometida a [... la] vinculacin positiva a la norma, como ocurre con el poder del Estado, sinoa la vinculacin negativa como poderes particulares. Esto es, por tratarse de poderes privados, setrata de poderes sin ningn tipo de control en los que, sarcsticamente, las ideas de poder y liber-tad se hacen coincidir. Porque son poderes sociales, son poderes con libertad absoluta, y porqueson poderes absolutamente libres son poderes cada vez ms peligrosos [Democracia, represen-tacin y partidos polticos (Consideraciones en torno al problema de la legitimidad), en J. ASENSI SA-BATER (coord.) y otros, Ciudadanos e instituciones en el Constitucionalismo actual, Valencia,1997, pg. 37]. Lo que, de manera irremediable, nos lleva a la conclusin de que la tarea delconstitucionalista, como estudioso crtico de la realidad jurdico-poltica, sea la de hacer com-prender que si de verdad se quiere hacer real y efectivo el principio de divisin de poderes, ste yano puede plantearse, como haca MONTESQUIEU [Del espritu de las leyes (1748), Madrid, 1985, LibroXI, caps. IV y VI, pgs. 106 y 113], como la confrontacin entre Poder Legislativo, Poder Ejecutivoy Poder Judicial, en cuyo seno se articulara un sistema de pesos y contrapesos en cuya virtud elpoder frene al poder, sino, muy al contrario, como la relacin dialctica entre el poder pblico opoltico y el poder privado; cfr., en este sentido, P. DE VEGA, Legitimidad y representacin en la cri-sis de la democracia actual, Barcelona, 1998, pg. 30. Sobre el concepto de poder privado, cfr. G.LOMBARDI, Potere privato e diritti fondamentali, Turn, 1970, pgs. 90 y ss.

De lo que se trata, en definitiva, es de interrogarnos sobre la labor que losconstitucionalistas hemos desarrollado no como juristas prcticos, o ingenierosconstitucionales, al servicio del poder para la puesta en marcha, desarrollo yconsolidacin del Estado democrtico en Espaa, sino en la condicin de estu-diosos a quienes, actuando desde la ideologa del constitucionalismo y no des-de la ideologa de la Constitucin16, compete la elaboracin de una ciencia quepermita, con su necesaria actualizacin en cada momento, hacer efectivos y re-ales todos aquellos principios y valores, singularmente las ideas de Libertad yDemocracia, que determinaron histricamente el nacimiento del propio EstadoConstitucional. Lo que, como es, por lo dems, obvio, nos obliga a determinar si,desde la aceptacin del razonamiento formal e instrumental del jurista y de laconsideracin de que la estructura de la organizacin democrtica del presentees una obra definitiva, la labor de los constitucionalistas espaoles, como cien-tficos, ha alcanzado su cima, de suerte tal que lo nico que cabe hacer es feli-citarnos y repetir lo hasta aqu hecho, o si, por el contrario, y reconociendo, na-turalmente, su innegable e indiscutible contribucin a la forja y consolidacin dela democracia en Espaa, es necesario replantearse los modos y las formas enque se ha procedido a la elaboracin cientfica de la Teora de la Constitucin ydel Derecho Constitucional entre nosotros a lo largo de todos estos aos.

Ni que decir tiene que lo primero nos conduce, de uno u otro modo, aaquella posicin mantenida por el idealismo. Posicin que, en el mbito jur-dico-constitucional, condujo, de manera fundamental, a la Escuela Alemana deDerecho Pblico a la antidialctica afirmacin de que se poda elaborar un mo-delo ideal y, en cierto sentido, mtico al que deba adecuarse la propia realidaddel Estado, la Poltica y el Derecho, y que si sta no lo haca, tanto peor paraesa realidad17.

Lo segundo, por su parte, significa tomar conciencia de que acaso estemoshaciendo irremediablemente reales aquellos peligros sobre los que, hace yams de una dcada, adverta mi dilecto Maestro sobre el estado del constitu-cionalismo cientfico en la Espaa de 1978. En este sentido, indicaba, en 1996,el Profesor De Vega que Es verdad que la literatura poltico-constitucional delpresente es memorable y meritoria. Pero no lo es menos que difcilmente po-demos encontrar en ese acervo copioso media docena de trabajos a los quequepa calificar como importantes o definitivos. Salvando naturalmente las dis-tancias se est produciendo un fenmeno similar al que protagonizaron nues-tros clsicos del Siglo de Oro. Fueron muchas e inteligentes las obras de litera-tura poltica del Barroco. [...]. Sin embargo, si exceptuamos a un Surez, unVitoria o a un Soto, nadie podra espurgar en esa plyade de nombres una solacreacin verdaderamente significativa. [...] Mientras en Europa aparecan los

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16 Sobre ambos conceptos y los problemas que plantea la actuacin con uno u otro, cfr., portodos, P. DE VEGA, Mundializacin y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrtico enel constitucionalismo actual, Revista de Estudios Polticos, n.o 100, 1998, pgs. 32-36.

17 Cfr. P. DE VEGA, El trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la doc-trina constitucional, Teora y Realidad Constitucional, n.o 1, 1998, pgs. 66-67.

grandes tericos del Estado Moderno [...] se convirtieron nuestros clsicos enconsejeros de prncipes, dando pbulo a la creacin del arbitrismo como m-todo de anlisis poltico. Fue entonces cuando la realidad de los autnticos pro-blemas (que eran en definitiva del problemas del Estado como nueva forma deorganizacin poltica, [...]) se sustituy y se enmascar en una realidad ficticiaque fue la que, con indudable talento y evidente astucia, manejaron los arbi-tristas. De suerte que, habiendo sido Espaa una de las primeras naciones queconfigur con los Reyes Catlicos un Estado Moderno, termin siendo una delas ltimas en percibirlo18.

Comprendido de este modo el sentido de esta Jornada, lo que me pro-pongo en estas pginas, no es el presentar un proyecto definitivo y acabado so-bre el mtodo con el que ha de abordarse el estudio del Derecho Constitucionalen Espaa, y en el marco del Espacio Europeo de Enseanza Superior. Sinduda, sern muchas las intervenciones que tengan ese propsito, y que, desdeel espritu universitario y, en todo caso, desde el mayor de los respetos, habre-mos de discutir. Lo que me propongo, por el contrario, es contribuir a este, nome cabe la menor duda, enriquecedor debate con el recuerdo de lo acaecidoen el que, de manera difcilmente cuestionable, ha sido el perodo ms fruct-fero y memorable para la forja dogmtica del Derecho Constitucional, al menosen la Europa occidental.

II. POR QU MIRAR AL DEBATE DE LOS CONSTICIONALISTAS DELPERODO ENTRE GUERRAS?

Forma, sin duda, parte de la conciencia colectiva de los Profesores de De-recho Pblico, y de una manera muy particular de la de los constitucionalistas,la creencia de que si ha habido, en verdad, un momento especialmente lcido,rico y fecundo en la forja dogmtica del Derecho Constitucional en Europa, stees el que se corresponde con el perodo entre guerras. Etapa sta a la que, porla importancia objetiva del Texto que la inaugura19, se conocer como la TeoraConstitucional de Weimar20.

La anterior creencia no es, ni mucho menos, el resultado de una construc-cin mtica que, en ltima instancia, y al modo y manera de lo hecho en la Gre-cia clsica21 respecto de los grandes legisladores (Licurgo, Soln, etc.), permitaglorificar y, de algn modo, deificar a los autores que integraron y conformaron


18 P. DE VEGA, En torno al concepto..., cit., pg. 703.19 Cfr., a este respecto y por todos, P. LUCAS VERD, La lucha contra el positivismo jurdico en

la Repblica de Weimar: La Teora Constitucional de Rudolf Smend, Madrid, 1987.20 En este sentido, cfr., por todos, P. DE VEGA, El trnsito..., cit., pg. 77.21 Sobre la cultura mtica y su importancia en la Grecia clsica, cfr., por todos, J. BURCKHARDT,

Historia de la cultura griega, Barcelona, 2005, vol. I, pgs. 61-94, y vol. II, pgs. 275-293; encuanto a la apelacin al mito fundacional y su aplicacin a los legisladores, vid. loc. cit., vol. I, pgs.73 y ss. En este ltimo sentido, cfr., tambin, C. J. FRIEDRICH, El hombre y el Gobierno. Una teoraemprica de la poltica, Madrid, 1968, pgs. 425 y 421.

la Teora Constitucional de Weimar para, en la medida en que son elevados a lacondicin de mitos fundacionales a los que se sita al margen de la Historia22,hacerles decir lo que en cada momento interese. Se trata, por el contrario, deuna afirmacin que resulta difcilmente cuestionable, y que, en realidad, nadieest en condiciones de rebatir, al menos si se acta de una manera cabal y pon-derada. Al fin y al cabo, fue en aquel insigne perodo donde aparecieron, y seformularon dogmticamente, todos los grandes institutos y conceptos consti-tucionales de los que, quermoslo o no23, nos vemos obligados a nutrirnos paralos estudios actuales en el campo de las Ciencias del Estado y del Derecho delEstado24, entre las que, como ciencia social-normativa que es25, ocupa un lugarpreeminente el Derecho Constitucional. Un ejemplo, la eficacia jurdica de lasConstituciones, bastar, de cualquier forma, para justificar suficientemente elanterior aserto.

No existe para nadie la menor duda en torno a que fue con el fin de la Pri-mera Guerra Mundial cuando, de una u otra suerte, se produjo la equiparacintotal entre la tradicin jurdico-constitucional estadounidense y la tradicin ju-rdico-constitucional europea. De una manera muy concreta, esta equiparacinva a verificarse en cuanto a ese fenmeno que, aunque no siempre bien en-tendido en sus causas ltimas, ha llamado grandemente la atencin de los ius-publicistas europeos26, y de una manera muy especial a los espaoles27. Nos re-ferimos, claro est, a la afirmacin del valor jurdico de los TextosConstitucionales, cuyos mandatos habrn de gozar de una verdadera y totalfuerza obligatoria y vinculante.

Este fenmeno, bien conocido es, es el que caracteriz el constitucionalis-mo estadounidense. Y, adems, lo hizo desde el primer momento. Lo que, en

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22 En relacin con esto ltimo, y aunque referido de manera concreta a la formacin de latradicin nacional mgico-mtica en el siglo XV, cfr. E. TIERNO GALVN, Tradicin y modernismo, Ma-drid, 1962, pgs. 19-20.

23 En este sentido, aunque referido slo a la obligatoriedad de aplicar los viejos conceptosacuados por la Teora General del Estado (Allgemeine Staatslehre) y la Teora del Estado (Staats-lehre) en el estudio de la Unin Europea como realidad poltica nueva, cfr., por todos, CH. STARCK,La Teora General del Estado en los tiempos de la Unin Europea, Revista de Derecho Poltico, n.o

64 (2005), pgs. 27-48.24 Para la relacin entre las Ciencias del Estado, las Ciencias del Derecho del Estado y el De-

recho Constitucional, cfr., por ahora, y por todos, K. STERN, Derecho del Estado de la Repblica Fe-deral Alemana, Madrid, 1987, pp, 106-181 y 252-265, especialmente pgs. 114-116, 121-137 y259-260.

25 Cfr., por todos, H.-P. SCHNEIDER, La Constitucin. Funcin y estructura, en el vol. Demo-cracia y Constitucin, Madrid, 1991, pg. 43.

26 Vid., en este sentido, y por todos, P. BARILE, La Costituzione como norme giuridica, Flo-rencia, 1961.

27 Vid., por todos, E. GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma jurdica, en A. PRE-DIERI Y E. GARCA DE ENTERRA (dirs.) y otros, La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico,Madrid, 1981, 2.a ed., pgs. 97-158. I. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Madrid,1987, pgs. 13-14. J. PREZ ROYO, Las fuentes del Derecho, Madrid, 1988, 4.a ed., pgs. 33 y ss.; Cur-so de Derecho Constitucional, Madrid, 1996, 3.a ed., pgs. 152 y ss., 154 y 172. R. L. BLANCO VALDS,El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de constitucio-nalidad en los orgenes del Estado liberal, Madrid, 1994, passim.

ltimo extremo, se explica por la autntica vigencia y eficacia que, de maneraclara y evidente en el mbito de los Estados-miembros28, pero tambin, y demodo incontrovertible, en el nivel federal, tuvo el principio democrtico comoprincipio inspirador, justificador y vertebrador del orden jurdico y poltico delEstado. Es menester, a este respecto, tomar en consideracin que es, justa-mente, porque, sin reservas de ningn tipo, en Estados Unidos se acepta, pro-clama, afirma y se hace realmente eficaz el principio democrtico, por lo quepudo realizarse all la transformacin del dogma poltico de la soberana po-pular en el dogma jurdico de la supremaca constitucional29. Esto es, fue tanslo porque se acept y afirm el principio democrtico, y, con ello, se pro-clam que, por decirlo con la conocida expresin de Thomas Paine30, la Cons-titucin se convierte en la reina, por lo que nica y exclusivamente pudo la LeyConstitucional desplegar sus plenos efectos jurdicos y polticos en los EstadosUnidos de Amrica. Admitir, y compartir, esto no ha de resultar, en nuestra opi-nin, muy complicado. La razn es fcilmente comprensible.

En efecto, al concebirse en el Nuevo Continente, y desde el primer mo-mento, el Cdigo Jurdico-Poltico Fundamental como la obra de un Pueblo so-berano que, precisamente por ser tal, puede imponer su voluntad a todos, in-cluso a aqullos que no estn de acuerdo con la decisin de la mayora31, elTexto Constitucional se erige en aquella Lex Superior que se define por ser unanorma de obligado cumplimiento, y cuyos mandatos se imponen tanto a go-bernantes como a gobernados. Apareca, de esta suerte, la gran conquista delmoderno Estado Constitucional, que, en ltimo extremo, permite diferenciarlodel que McIlwain denomin antiguo constitucionalismo32. Esto es, frente a loque suceda en el mundo clsico y medieval33, en los que la obediencia de


28 Cfr., por todos, CH. BORGEAUD, Etablissement et revision des Constitutions en Amerique etEurope, Pars, 1893, pg. 198; J. BRYCE, El Gobierno de los Estados de la Repblica Norteamericana,Madrid, sine data, pgs. 24 y 32-35, por ejemplo; E. BOUTMY, tudes de Droit Constitutionnel. Fran-ce-Angleterre-tats Unis, Pars, 1885, pgs. 192 y ss., y 198.

29 Sobre este particular, y con carcter general, cfr., por todos, P. DE VEGA, Constitucin y De-mocracia, en la obra colectiva La Constitucin espaola de 1978 y el Estatuto de Autonoma delPas Vasco, Oati, 1983, pgs. 71-72; La reforma constitucional y la problemtica del Poder Cons-tituyente, Madrid, 1985, pg. 25. La misma idea fue ya defendida, entre nosotros, por G. TRUJILLO, Laconstitucionalidad de las leyes y sus mtodos de control, en el vol. Dos estudios sobre la consti-tucionalidad de las leyes, La Laguna, 1970, pg. 17.

30 Cfr. TH. PAINE, El sentido comn (Dirigido a los habitantes de Amrica) (1776), en el vol.El sentido comn y otros escritos, Madrid, 1990, pg. 42.

31 Cfr., a este respecto, J. WISE, A Vindication for the Government of the New EnglandChurches. A Drawn from Antiquity; the Light of Nature; Holy Scripture; its Noble Nature; and fromthe Dignity Divine Providence has put upon it, Boston, 1717, pg. 33. La idea, frecuentemente ol-vidada en la discusin poltica de la Espaa de hoy, de que la voluntad del soberano, adoptadasegn el principio mayoritario, se impone a todos ha sido tambin defendida, entre otros, por H.HELLER, La soberana. Contribucin a la Teora del Derecho estatal y del Derecho internacional(1927), Mxico, 1995, 2.a ed., pgs. 166-168.

32 Sobre este particular, cfr. CH. H. MCILWAIN, Constitucionalismo antiguo y moderno, Madrid,1991, passim, pero especialmente pg. 37.

33 Cfr., a este respecto, y por todos, P. DE VEGA, Supuestos polticos..., cit., pgs. 403-404.

los individuos a la ley se encontraba perfectamente garantizada, pero no as, ypese a la existencia de construcciones tericas como las de, por ejemplo, unJuan de Salisbury34 o un Marsilio de Padua35, la de los gobernantes, ahora, enel Estado Constitucional, la Constitucin obliga por igual a los ciudadanos ais-ladamente considerados y a quienes, de entre stos, ocupasen en cada mo-mento el poder poltico.

Entre los gobernantes que se encuentran sujetos al cumplimiento de la LeyConstitucional se encuentran, y aqu reside el gran argumento para la afir-macin de que en Estados Unidos la Constitucin era una autntica norma ju-rdica, los jueces. Lo que, por lo dems, no tiene nada de extrao, toda vezque stos integran un poder constituido que ha sido creado, y ordenado, por elpropio Cdigo Fundamental. De cualquier modo, fue en los escritos dedicadosa explicar al Pueblo de Nueva York el Poder Judicial, recogidos en El Federa-lista36, donde esta circunstancia se pone ya claramente de manifiesto. El inge-nio y la pluma de Alexander Hamilton, gran conocedor del mundo clsico, y,en particular, de la distincin realizada por Soln, y popularizada por Aristte-les, entre nomos y psefismata, as como de la apelacin a los graph parano-mon para hacer realmente efectiva aqulla37, se encargara de explicitarlo,

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34 Cfr. JUAN DE SALISBURY, Policraticus (1159), Madrid, 1984, fundamentalmente, Libro IV,cap. 1, pgs. 306-307.

35 Cfr. MARSILIO DE PADUA, El Defensor de la Paz (1324), Madrid, 1989, Primera Parte, cap. XII,pg. 54.

36 Cfr. A. HAMILTON, J. MADISON y J. JAY, El Federalista, Mxico, 1982, 1.a ed, 3.a reimpr., n.o

LXXVIII, LXXVIX, LXXX, LXXXI, LXXXII y LXXXIII, pgs. 330-365.37 En este sentido, cfr., por todos, P. DE VEGA, Republicanismo y Democracia, Leccin

Magistral pronunciada en el Saln de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Com-plutense, el 11 de mayo de 2006, de prxima publicacin. De cualquier forma, me interesa dejar yaclaro que, en mi opinin, nos encontramos en este punto ante un magnfico ejemplo de que no lefalta razn al Maestro DE VEGA (Mundializacin y Derecho Constitucional:..., cit., pg. 33) cuandoafirma que la Historia del Estado Constitucional acaba siendo la Historia de las transformacionesque se han llevado a cabo para hacer reales y efectivas en cada momento histrico las ideas de Li-bertad y Democracia. Pinsese, en este sentido, en las ms que sobresalientes similitudes entre laformulacin de la distincin clsica a que nos referimos y la argumentacin realizada por el juezJohn Marshall, en 1803, para justificar la puesta en marcha de la judicial review. Concibi Soln losnomoi de una manera que, salvata distantia, se correspondera no con la totalidad de las Consti-tuciones modernas, pero s con lo que Hesse ha denominado los fundamentos de orden de la Co-munidad, los cuales, una vez que han sido establecidos y determinados por el Constituyente ori-ginario, quedan substrados al ulterior debate de las fuerzas polticas, constituyendo, de estasuerte, el ncleo estable e irreformable de la Constitucin [cfr. K. HESSE, Concepto y cualidad de laConstitucin, en el vol. Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin), Madrid, 1983, pg. 20;Grundzge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg-Karlsruhe, 1978,11.a ed., pgs. 274 y ss., especialmente pgs. 276-279]. Esto es, se trataba de normas que, porquecontienen los implcitos elementos que definen la polis, han de ser inalterables. Por su parte, lospsefismata seran las resoluciones del Pueblo elaboradas en la asamblea como leyes o decretos,que, con el nico lmite de respetar y estar en consonancia con los nomoi, podran ser librementeaprobados, modificados, substituidos o derogados. No ha de resultar muy difcil de encontrar el ras-tro de este pensamiento en las palabras que, en la clebre sentencia Marbury versus Madison, re-dact Marshall: O es la Constitucin una ley superior, suprema, inalterable en forma ordinaria, obien se halla al mismo nivel que la legislacin ordinaria y, como una ley cualquiera, puede ser mo-

conviritindose, de esta suerte, en el primer gran terico del control de consti-tucionalidad de las leyes38. La argumentacin de Publio no deja, adems, el msmnimo lugar a la duda. En efecto, Hamilton, inspirndose en las construccio-nes de Coke, Harrington, Locke, Burlamaqui, Vattel y Montesquieu39, parti dela idea de que el poder del Pueblo, como soberano investido del Poder Cons-tituyente, era siempre superior a las facultades de los poderes constituidos. Loque le conducira a sentenciar que La interpretacin de las leyes es propia yparticularmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitucin es de he-cho una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos per-tenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el de cualquier otra leyque provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriese que entre las dos hay unadiscrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obli-gatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin ala ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios40. Te-sis sta que, como es conocido, sirvi de fundamento ltimo al juez Marshallpara, corrigiendo el gran olvido de los hombres de Filadelfia41, y, en cualquiercaso, y como, entre otros, ha hecho notar Jerusalem42, tratando de dar res-puesta a la necesidad de dar coherencia y unidad jurdica al sistema federal, po-ner en marcha, en 1803, un sistema de control de constitucionalidad, que no


dificada cuando el cuerpo legislativo lo desee. Si la primera alternativa es vlida, entonces una leydel cuerpo legislativo contraria a la Constitucin no ser legal; si es vlida la segunda alternativa, en-tonces las Constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuara para limitar unpoder que por su propia naturaleza sera ilimitable (citado por P. DE VEGA, La reforma constitu-cional..., cit., pg. 42).

38 En este sentido, cfr., por todos, M. CAPPELLETTI, Il controllo giudiziario di costituzionalitdelle leggi nel Diritto Comparato, Miln, 1979, 1.a ed., 8.a reimpr., pgs. 29-31, 45 y 59-61; B. F.WRIGHT, The Growth of American Constitutional Law, Nueva York, 1946, pgs. 23-26; P. DE VEGA,Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin, Revista de Estudios Polticos, n.o 7, 1979,pg. 93.

39 Sobre este particular, cfr., por todos, P. DE VEGA, La reforma constitucional..., cit.,pgs. 38-39.

40 A. HAMILTON, J. MADISON y J. JAY, El Federalista, cit., n.o LXXVIII, pg. 332.41 Cfr., a este respecto, P. DE VEGA, La reforma constitucional..., cit., pg. 41. En el mismo

sentido, cfr., tambin, S. A. ROURA GMEZ, La defensa de la Constitucin en la Historia Constitu-cional espaola. Rigidez y control de constitucionalidad en el constitucionalismo histrico espa-ol, Madrid, 1988, pgs. 92-105.

42 Cfr. F. W. JERUSALEM, Die Staatsgerichsbarkeit, Tubinga, 1930, pg. 54. Sobre la inescindiblerelacin entre la tcnica del federalismo y el control de constitucionalidad, cfr., por todos, H. KELSEN,La garanzia giurisdizionale della Costituzione (la giustizia costituzionale), (1928), y Le giurisdi-zione costituzionale e amministrativa al servizio dello Stato Federale, seconde la nuova Costituzioneaustriaca del 1.o ottobre 1920 (1923-1924), ambos en el vol. La Giustizia Costituzionale, Miln,1981, pgs. 203-204 y 5-45, respectivamente. P. DE VEGA, Jurisdiccin constitucional..., cit., pg.100. A. LA PERGOLA, Federalismo y Estado Regional. La tcnica italiana de la autonoma a la luz delDerecho Comparado, Revista de Poltica Comparada, n.o 10-11 (1984), pg. 196. J. PREZ ROYO, Tri-bunal Constitucional y divisin de poderes, Madrid, 1988, pgs. 46-47. P. CRUZ VILLALN, La for-macin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, 1989, passim.J. RUIPREZ, La proteccin constitucional de la autonoma, Madrid, 1994, pgs. 169 y ss. S. A.ROURA GMEZ, Federalismo y justicia constitucional en la Constitucin espaola de 1978. El Tri-bunal Constitucional y las Comunidades Autnomas, Madrid, 2003, pgs. 27-28.

autntica justicia constitucional43, en el que acaba concretndose la tcnica de lajudicial review.

Si esto es as en los Estados Unidos, otra cosa muy distinta es lo que ca-racteriz la tradicin jurdico-constitucional europea de finales del siglo XVII, elXIX y primeros aos del XX. En Europa, en efecto, habra de esperarse al fin de laPrimera Guerra Mundial para que, con la substitucin del Estado Constitucionalliberal por el moderno Estado Constitucional democrtico y social, pudieracomenzar a manifestarse la autntica dimensin jurdica de la Constitucin, que,innecesario debiera ser advertirlo, se har definitivamente real con los TextosConstitucionales aprobados a partir de 1945. Y lo hara, en buena medida,merced al reconocimiento y proclamacin de que, tambin en Europa, lospreceptos constitucionales gozan de una fuerza jurdica obligatoria y vinculan-te que, en ltimo extremo, hace que se impongan a gobernados y gobernantes,y que bajo ningn concepto puedan ser ignorados por el juez.

Se acababa, de esta suerte, con aquella situacin jurdica de la Europa delconstitucionalismo liberal. sta, como se ha repetido de modo incesante, seconcretaba en la proverbial carencia de eficacia jurdica de los documentos degobierno. Carencia que determinaba que el juez europeo, sometido al imperiode la ley, pudiera incluso ignorar los preceptos constitucionales. Edouard La-boulaye, por ejemplo, pondra bien a las claras esta circunstancia cuando, alcomparar el sistema constitucional estadounidense con la situacin jurdica ypoltica europea, escriba que en Europa la constitucin declaraba que la li-bertad individual ser respetada, que nadie podr ser juzgado sino por susjueces naturales y que los acusados sern juzgados por el jurado. Tiene lugar unmotn, o una asonada y se har una ley para enviar (sic) los ciudadanos antelos consejos de guerra. Apelarn (sic) los tribunales mostrndoles la consti-tucin, y estos (sic) respondern que no conocen mas (sic) que la ley44.

La Constitucin, en definitiva, pasaba a ser entendida de un modo muy di-verso a cmo lo haba sido en el marco del Estado Constitucional liberal. Enefecto, frente a la comprensin, segn la comn opinin, como un mero do-cumento poltico que consagra principios y valores, y cuya fuerza jurdica,

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43 Importa advertir, en este sentido, que si bien, como afirm ya H. KELSEN (Le giurisdizio-ni..., cit., pg. 18), la justicia constitucional es, ante todo y sobre todo, un mecanismo de control deconstitucionalidad de las leyes, es lo cierto que no basta con que este ltimo exista para que que-pa hablar de una verdadera justicia constitucional. Y esto es lo que sucede en Estados Unidos, y deuna manera muy particular en 1803. El Prof. De Vega ha realizado una muy importante observacinen este sentido. Seala el Maestro que Come osservato da Jerusalem, la costituzionalit delle leggisi presenta in America come logica necessit di coerenza giuridica in un sistema di costituzione ri-gida, la cui principale fonzione giuridica di mantenere lunit dellorganizzazione federale. [...].Quando il giudice Marshall dett la sua sentenza era ancora in vigore in U.S.A. la schiavit [...] Oggi,parlare di giustizia costituzionale in presenza della schiavit come istituzione sociale, sarebbe si-curamente un sarcasmo. Vid. P. DE VEGA, Problemi ed prospettive della giustizia costituzionale inSpagna, en G. Lombardi (ed.) y otros, Costituzione e giustizia costituzionale nel Diritto Compa-ratto, Rimini, 1985, pg. 129.

44 E. LABOULAYE, Estudios sobre la Constitucin de los Estados Unidos, Sevilla, 1869, t. 2, pg.201. En general sobre el tema que aqu ocupa, vid., tambin, pgs. 195-224.

obligatoria y vinculante, dependa de que sus mandatos fueran desarrolladospor el Legislador ordinario, que es, aunque con alguna matizacin que luegoharemos, como se entenda en el Estado burgus de Derecho, en el EstadoConstitucional democrtico y social, por el contrario, los Textos Constituciona-les sern definitivamente elevados a la condicin de norma jurdica suprema enel Estado. Comprensin sta que a la que contribuyeron, y en forma decisiva,las construcciones tericas de los autores del positivismo jurdico formalista, yposteriormente el jurisprudencial. stos, bien conocido es, se dedicaron real-mente a difundir por doquier este nuevo entendimiento de los Cdigos Fun-damentales, resaltando, sobre todo, su dimensin normativa al proclamar demanera solemne a las Constituciones como autnticas normas jurdicas que,como tales, habran de ser aplicadas por jueces y tribunales.

III. LA INCAPACIDAD DEL IUSPUBLICISMO PREWEIMARIANO PARACONSTRUIR UNA TEORA DE LA CONSTITUCIN COMODERECHO DE LA LIBERTAD Y DE LA DEMOCRACIA

Importa advertir, de manera inmediata, y de modo ineludible, que la ver-dadera magnitud de la anterior transformacin no puede ser comprendida, almenos no de una forma plena, desde el anlisis de la cuestin en trminos me-ramente jurdicos. La razn es fcilmente comprensible. Lo que sucede es queaquel magnfico, y transcendental, cambio en la naturaleza de los Textos Cons-titucionales es tan slo el lgico y consecuente resultado de unas causas quetienen un carcter fundamentalmente poltico. Siendo as, obvio debiera ser quesu ponderada y cabal explicacin y comprensin slo podr obtenerse desde laptica poltica de la cuestin. Y es que, como a nadie debera ocultrsele, am-bos entendimientos de los Cdigos Jurdico-Polticos Fundamentales, el de laetapa del constitucionalismo liberal, y el que se inicia con el fin de la PrimeraGuerra Mundial y se consolida con el de la Segunda, son el fruto de las sin-gulares circunstancias polticas que vivi Europa, y fueron, en ltimo, extremo,las que determinaron que, hasta la entrada en escena del constitucionalismo de-mocrtico y social, en el Viejo Continente las Leyes Constitucionales no pudie-ran ser entendidas, no ya, y como indica, por ejemplo, Carr de Malberg45,como una verdadera Lex Superior, sino que, lo que es mucho ms grave, ycomo, con total acierto y absoluta contundencia, ha denunciado mi dilectoMaestro46, ni siquiera podan hacerlo como autnticas Constituciones.

No podemos, como es obvio, detenernos aqu a realizar una exposicinexhaustiva y pormenorizada de esta problemtica47. Intentarlo siquiera, nos


45 Cfr. R. CARR DE MALBERG, La loi, expression de la volont gnrale. tude sur le concept dela loi dans la Constitution de 1875 (1931), Pars, sine data (pero 1984), pgs. 110-111.

46 Cfr. P. DE VEGA, Prlogo a A. DE CABO DE LA VEGA (ed.), La Constitucin espaola de 27 dediciembre de 1978, Madrid, 1996, pg. XIV.

47 Sobre este particular, me permito, por comodidad, remitirme a J. RUIPREZ, El constitucio-nalismo democrtico en los tiempos de la globalizacin. Reflexiones rousseaunianas en defensa

alejara, de manera irremediable y fatal, de nuestro objeto de atencin en estaspginas.

Bstenos con indicar, ahora, que las consecuencias jurdicas que se pro-ducan, desde el primer momento, en el mbito de los Estados Unidos deAmrica, eran imposibles en la Europa liberal. No puede ignorarse que si,como ha puesto de manifiesto Bastid48, tambin en los procesos revolucionariosliberal-burgueses europeos se procedi a la proclamacin enftica de todos losprincipios y valores que definen el constitucionalismo moderno, es lo cierto, sinembargo, que los mismos encontraron grandes dificultades para su puesta enmarcha y desarrollo. Y ello, como decimos, por motivos de ndole poltica. En-tre ellos, y de forma fundamental, la existencia de unos monarcas que se resis-tan a abandonar su antigua posicin de reyes absolutos, y que, en definitiva,obligaron a tratar de edificar el Estado Constitucional sobre la confrontacin delprincipio democrtico y el principio monrquico. Lo que habra de generarunas muy graves consecuencias para la posibilidad misma del Estado Consti-tucional en el Viejo Continente.

Es menester recordar que, frente a la clara, incontrovertida y definitivaaceptacin del dogma de la soberana del Pueblo en los Estados Unidos, lo quela Europa de finales del siglo XVIII, todo el XIX y los primeros aos del XX cono-ci fueron etapas en las que el principio democrtico era o bien defectuosa-mente afirmado49, como sucedi en el perodo revolucionario como conse-cuencia, aunque pueda parecer paradjico sobre todo si se toma enconsideracin su ms que sobresaliente soberbia al afirmarse como el verda-dero creador de la teora democrtica del Poder Constituyente50, de las con-cepciones mantenidas por Sieys; o bien era negado de una manera radical,como se hizo en la llamada restauracin, con la vuelta a los esquemas polticosdel Ancient Rgime, o, finalmente, falsificado, como ocurri con el liberalismodoctrinario y su teora de la soberana compartida y del pacto Rex-Regnum. Cir-cunstancia sta que, como es lgico, no podra dejar de generar una serie deconsecuencias para la vida del Estado Constitucional. Consecuencias que, des-

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del Estado Constitucional democrtico y social, Mxico, 2005, concretamente el cap. segundo(Hacia la consolidacin del Estado Constitucional, o de la Historia de la lucha por el principio de-mocrtico y su eficacia), pgs. 63-134.

48 Cfr. P. BASTID, Lide de Constitution (1962-1963), Pars, 1985, pg. 15.49 Cfr., en este sentido, P. DE VEGA, Supuestos polticos..., cit., pg. 399.50 Recurdese, a este respecto, que Sieys no dud en afirmar que En efecto, una idea fun-

damental fue establecida en 1788: la divisin del Poder Constituyente y los poderes constituidos.Descubrimiento debido a los franceses, que contar entre los hitos que hacen avanzar a las cien-cias. As las cosas, y en la medida en que 1788 fue el ao en que redact su Qu es el Estado lla-no?, no puede caber duda de que lo que en realidad est haciendo Sieys es atribuirse el honor deser l, y no otro, quien haba elaborado la nocin de Poder Constituyente como un poder sobera-no, absoluto e ilimitado en el contenido, material y formal, de su voluntad [cfr., en este sentido y so-bre esto ltimo, E.-J. SIEYS, Proemio a la Constitucin. Reconocimiento y exposicin razonada delos Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), en el vol. Escritos y discursos de la Revolucin,Madrid, 1990, pg. 100]. Vid. E.-J. SIEYS, Opinin de Sieys sobre varios artculos de los Ttulos IVy V del Proyecto e Constitucin. Pronunciado en la Convencin del 2 de Thermidor del ao III dela Repblica, en el vol. Escritos y discursos de la Revolucin, cit., pg. 262.

de el punto de vista de la poltica prctica, fueron, ciertamente, nefastas encuanto que venan a dificultar el desarrollo y definitiva consolidacin de aque-lla forma poltica en Europa.

De cualquier modo, lo que a nosotros interesa ahora, no es tanto la propiadinmica de estas singulares circunstancias en el mundo de la poltica prctica,cuanto la repercusin que las mismas tuvieron en el mbito terico del Estado,la Poltica y el Derecho. Influencia que, como para nadie puede ser un misterio,en modo alguno fue pequea. En efecto, la confusin habida en el mbito de lapoltica prctica, determinara la forja de un Derecho Constitucional que, falsi-ficado en sus presupuestos centrales de manera fundamental, en cuanto a lateora democrtica del Poder Constituyente y sus consecuencias, acabaraconvirtindose en un autntico esperpento terico, destinado a teorizar y jus-tificar un pseudo-constitucionalismo, o constitucionalismo ficticio, que termi-naba no siendo constitutivo de nada, ni siquiera del propio Estado al que sedaba por presupuesto51, y con el que, en realidad, se pretenda ocultar, y en-mascarar, las verdaderas relaciones de poder en la Comunidad Poltica.

Seala, a este respecto, Hermann Heller, sin duda alguna, y como iremosviendo, el ms lcido, coherente y vlido de los estudiosos del Estado Consti-tucional, que en una etapa en la que los fundamentos del pensamiento po-ltico eran la legitimacin democrtico-nacionalista y la explicacin inmanentedel estado, el constitucionalismo monrquico oblig a la doctrina a convertirseen una teora del principio monrquico y a fijar en el prncipe la totalidad delpoder estatal52. Se pone de manifiesto, de esta suerte, la tensin, latente o ex-plcita, entre el dogma poltico de la soberana del Pueblo, como principio le-gitimador y vertebrador del Estado Constitucional, y el dogma de la soberanadel prncipe, que, en rigor, era el principio legitimador de la monarqua abso-luta en el Antiguo Rgimen. En la forja dogmtica de un Derecho Constitucionalad hoc, los acadmicos de la poca se vean, irremediablemente, obligados atratar de conjugar tan dispares principios.

En la ejecucin de este empeo, se vio, por ejemplo y como pone de re-lieve Heller53, Hegel obligado a realizar una sensacional, y no menos sor-prendente, pirueta retrica. De lo que se trataba, en ltimo extremo, era de con-ciliar la idea de que la soberana pertenece el Pueblo, que es, en rigor, la quedefendera el autor de la Rechtsphilosophie, con la existencia en el Estado deun monarca y con el principio monrquico absoluto. Para ello, el ilustre Profe-sor de la Universidad de Berln proceder, en primer lugar, a proclamar su ab-soluta compatibilidad. En este sentido, Hegel escribira que Pero una soberanapopular tomada como anttesis de la soberana que reside en el monarca, es enel sentido vulgar con el cual se ha comenzado a hablar de la soberana popularen la poca moderna; y en tal oposicin la soberana popular corresponde a la


51 P. DE VEGA, En torno al concepto..., cit., pg. 716.52 H. HELLER, La soberana..., cit., pg. 159.53 Cfr. H. HELLER, Hegel und der nationale Matchstaatsgedade in Deutschland: ein Beitrag

zur politsche Geistesgeschiche, Druck, 1921, pgs. 110 y ss.

confusa concepcin que tiene como base la grosera representacin del pueblo.[...] El pueblo representado sin su monarca y sin la organizacin necesaria y di-rectamente ligada a la totalidad, es una multitud informe que no es Estado y a lacual no le incumben ninguna de las determinaciones que existen en la totalidadhecha en s, esto es, soberana, gobierno, jurisdiccin, magistratura, clases ydems54.

Fundaba, de esta suerte, Hegel la doctrina de la soberana del Estado. Conella, y en la medida en que, ahora, la titularidad de la soberana se atribua alEstado, es decir, al Pueblo con su rey, se entenda que quedaban definitiva-mente superadas todas aquellas dificultades e inconvenientes para la cons-truccin de una teora del Derecho Constitucional constitucionalmente ade-cuada. Al fin y al cabo, lo que sucede es que, con la apelacin a la nocin de lasoberana del Estado, crey Hegel demostrar que no slo resultaba perfecta-mente posible reconciliar las ideas de soberana popular y soberana del mo-narca, sino que, adems, tal conciliacin devena necesaria, ineludible e inevi-table. Y ello, por cuanto que, como escribe Heller, para el Profesor berlins elconcepto de la soberana del prncipe no era un concepto derivado, sino,pura y simplemente, el principio mismo de la soberana55.

Fue, asimismo, la doctrina de la soberana del Estado de la que se sirvieronlos primeros positivistas jurdicos, como movimiento mayoritario del momento,para la elaboracin de sus diversas Teoras Generales del Estado y del DerechoConstitucional. La nica diferencia con Hegel se concretaba en que mientrasque este ltimo trataba, con la apelacin y, de una u otra suerte, divinizacindel Estado y la atribucin a ste de la soberana total lo que acabo, por unlado, sirviendo de fundamento terico al Estado totalitario preconizado por fas-cistas y nacional-socialistas, y, por otro, para justificar el recelo con el que li-berales, demcratas y socialistas actuaban respecto de las construcciones he-gelianas56, de conjugar las ideas de soberana del Pueblo y soberana delmonarca, convirtindose, as, y en la medida en que su formulacin sirvipara abrir al principio monrquico la puerta trasera del Estado de Derecho57, en el terico poltico del constitucionalismo monrquico58, a los autores delprimer positivismo jurdico, de una manera muy principal a los alemanes, estaidea les serva para rechazar en forma absoluta el dogma poltico de la sobera-na popular59.

Este fue, justamente, el rasgo ms caracterstico de la construccin tericade la Escuela Alemana de Derecho Pblico. En efecto, ms all de que, comodenunci Max von Seydel60, sus formulaciones tuvieran un marcado carcter

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54 W. F. HEGEL, Filosofa del Derecho, Buenos Aires, 1968, 5.a ed., n. 279, pg. 238.55 H. HELLER, La soberana..., cit., pg. 161.56 Cfr., en este sentido, y por todos, P. DE VEGA, Mundializacin y Derecho Constitucional:...,

cit., pg. 20.57 H. HELLER, Las ideas..., cit., pg. 66.58 Cfr., en este sentido, H. HELLER, Las ideas..., cit., pg. 25.59 Cfr. H. HELLER, La soberana..., cit., pg. 161.60 Cfr. M. VON SEYDEL, Staatschtliche und politische Abhandlungen, Leipzig, 1893, pg. 140.

autoritario, lo realmente definidor de esta escuela, y de una manera muy parti-cular con los trabajos de von Gerber61 y, fundamentalmente, de Laband62 como, al decir de Heller, el jefe intelectual de esta jurisprudencia poltica po-sitivista, [que] manifestaba franca y donosamente que la monarqua era unainstitucin para asegurar la firmeza del orden del Estado63, es que lo queforja la dogmtica del Derecho pblico alemn es el Principio Monrquico, se-gn el cual la soberana, si bien se asigna al Estado, contina encarnada en la fi-gura del prncipe64. Buena prueba de ello es, como indica Hermann Heller, elpropio concepto de Constitucin propuesto por aqullos: es [escribir Heller]una auto-limitacin que voluntariamente se impone el monarca, quien, noobstante la auto-limitacin, o mejor an, precisamente por ser un acto autoli-mitativo, conserva la soberana; en consecuencia, la constitucin no debe serconsiderada como si fuese una norma fundamental creada por el estado comototalidad65.

A esta confusin no lograra escapar ni siquiera Georg Jellinek. Afirmacinsta en la que, acaso, resulte oportuno detenerse para otorgar una mayor cla-ridad a nuestro discurso.

No se trata, ni mucho menos, de realizar aqu un enjuiciamiento general dela obra del Maestro de Heidelberg66, cuyo valor, en cuanto que, como seal yaHeller67, constituye la aportacin ms valiosa del positivismo jurdico formalis-ta a la concepcin del Derecho Constitucional como ciencia de la realidad es-tatal y que, en todo caso, otorga, por vez primera en la Historia, una explicacinsistemtica al Derecho del Estado, est fuera de toda duda. No puede ignorarse,a este respecto, que la publicacin de su Allgemeine Staatslehre que, comosntesis perfecta y magistral de la Teora del Estado del siglo XIX y primeros aosdel XX (Kelsen68), conden al olvido a los, por lo dems, excelentes trabajos delos, por ejemplo, Conrad Bornhak69, Hermann Rehm70 o Richard Schmidt71supuso, justamente, y de modo indudable e indiscutible, el momento de mxi-mo esplendor y el hito ms glorioso de la poca del positivismo jurdico for-malista, aunque tambin, y de forma paradjica, el inicio de su declive como


61 C. F. VON GERBER, Diritto Pubblico, Miln, 1981.62 P. LABAND, Le Droit Public de lEmpire Allemand, Pars, 1900 (t. I), 1901 (t. II), 1902 (t. III),

1903 (tt. IV y V) y 1904 (t. VI); Die Wandlungen der deutschen Reichverfassung, Dresde, 1895; DieGeschichliche Enwicklung der Reichverfassung seit Reichsgrndung, Jahrbuch des ffentlichenRechts, vol. I (1907), pgs. 1 y ss.

63 H. HELLER, Las ideas..., cit., pg. 42.64 P. DE VEGA, Jurisdiccin constitucional..., cit., pg. 102, nota 21.65 H. HELLER, La soberana..., cit., pg. 161.66 En general sobre Jellinek y su obra, cfr., por todos, P. LUCAS VERD, Estudio preliminar a

G. JELLINEK, Reforma y mutacin de la Constitucin (1906), Madrid, 1991, pgs. XI-LXXX.67 Cfr. H. HELLER, Osservazionni sulla problematica attuale della Teoria dello Stato e del Di-

ritto (1929), en el vol. La sovranit ed altri scritti sulla Dottrina del Diritto e dello Stato, Miln,1987, pgs. 368-369; Teora del Estado (1934), Mxico, 1983, 1.a ed., 9.a reimpr., pg. 42.

68 Cfr. H. KELSEN, Teora General del Estado, Mxico, 1979, 15.a ed., pg. IX.69 C. BORNHAK, Allgemeine Staatslehre, Berln, 1896.70 H. REHM, Allgemeine Staatslehre, Friburgo-Leipzig-Tubinga, 1899.71 R. SCHMIDT, Allgemeine Staatslehre, Leipzig, 1901, 2 vols.

mtodo cientfico72. Lo que nos interesa es tan slo poner de manifiesto quefue, de manera harto evidente, la circunstancia de que Jellinek mantuviese ladoctrina de la soberana del Estado la que, en ltima instancia, determin la im-posibilidad de que su obra sirviese para atribuir a la Constitucin su eficacia ju-rdica plena.

Concibi Jellinek la soberana, que es nica e indivisible73, como la cuali-dad de un Estado en virtud de la cual no puede ser obligado jurdicamentems que por su propia voluntad74, y que, finalmente, comporta el derecho delEstado soberano de fijar su competencia dentro de los lmites que le son adju-dicados por su naturaleza75. No es ste el momento oportuno par entrar a dis-cutir si la equiparacin que, como otros muchos jurstas del siglo XIX y principiosdel XX (p. ej., Laband, Liebe, Zorn, Borel, Meyer-Anschtz, Haenel, Le Fur, Carrde Malberg, Kunz, Mouskheli, Verdross, etc.), realiza Jellinek entre la soberanay la competencia sobre la competencia (Kompetenz-Kompetenz) es, o no, co-rrecta. Aunque, de cualquier modo, no est de ms advertir que una tal identi-ficacin fue ya certeramente impugnada por Carl Schmitt, cuando escribi queel concepto de competencia de competencias, entendido como soberana, es,en s mismo, contradictorio. Soberana no es competencia, ni siquiera compe-tencia de competencias. No hay ninguna competencia ilimitada si la palabradebe conservar su sentido y designar una facultad regulada de antemano pornormas, circunscrita con arreglo a una figura y, por lo tanto, delimitada. La pa-labra competencia de competencias, o significa una competencia autntica, encuyo caso no tiene nada que ver con la soberana ni puede ser empleada comofrmula de soberana, o es una denominacin general de un poder soberano, yentonces no se comprende por que ha de hablarse de competencia76.

Lo que importa es que, concebida de este modo la soberana, que, entodo caso, y como medio para salvar la estatalidad de los Lnder en el marcode la Constitucin guillermina de 1871, no considera una cualidad del Esta-do77, el insigne Profesor de Heidelberg no dudar en afirmar que el titular deeste poder puede ser tan slo el Estado. Atribucin sta que, como decimos, esla que incapacitara a Jellinek para extraer todas las consecuencias polticas y ju-rdicas que habran de derivarse de un Texto Constitucional concebido comouna autntica y verdadera Constitucin. Entre ellas, la de la eficacia jurdica yfuerza obligatoria y vinculante del Cdigo Fundamental. Y ello por unas razo-nes muy similares a las que impidieron tambin a los otros autores de la Es-cuela Alemana de Derecho Pblico el hacerlo.

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72 Cfr., en este sentido, y por todos, P. DE VEGA, El trnsito..., cit., pgs. 65-66.73 Cfr. G. JELLINEK, Teora General del Estado, Buenos Aires, 1981, pgs. 296-297 y 373 y ss.74 G. JELLINEK, Die Lehre von der Staatenverbindungen, Viena, 1883, pg. 34.75 G. JELLINEK, Die Lehre..., cit., pg. 35.76 C. SCHMIT, Teora de la Constitucin (1928), Madrid, 1982, pg. 367.77 Cfr. G. JELLINEK, Teora General..., cit., pgs. 365-367, 368-369 y 370-371. Para una crtica a

esta concepcin y sus ulteriores consecuencias, cfr., por todos, C. SCHMITT, El problema de la so-berana como problema de la forma jurdica y de la decisin, anexo a C. SCHMITT, El Levitn en laTeora del Estado de Thomas Hobbes (1930), Granada, 2004, pgs. 79-94.

Cierto es que, aunque reconociendo, no obstante, una competencia sin-gular sobre todas las cuestiones estatales en favor del monarca que, en ltimoextremo, aparecera configurado como jefe de todos los empleados pblicos,incluidos los jueces78, Georg Jellinek renunci a atribuir directamente la sobe-rana al Jefe del Estado79 desde una pretendida equiparacin e identificacin, mantenida, empero, por otros juristas coetneos a l (v. gr., von Seydel80, Born-hak81, Le Fur82), de ste con el Estado mismo. De hecho, Jellinek83 se opondrfrontalmente tanto a esta equiparacin, como a la atribucin de la soberana algobernante. Circunstancia sta que parece separar las tesis de Jellinek de aque-llas construcciones de los von Gerber y Laband en las que, fundamentadas enel principio monrquico, se acabara concluyendo que la soberana del Estadoera, irremediablemente, la soberana del prncipe. Ocurre, sin embargo, queesta separacin es mucho ms aparente que real. En efecto, tambin en laobra del Maestro de Heidelberg acabara el monarca configurado como el ni-co depositario posible de la soberana del Estado. Y ello, como consecuencia,directa e inmediata, de su concepcin de la necesidad de la representacin delEstado. Vemoslo con un cierto detenimiento.

Entendi, con carcter general, Georg Jellinek que Toda asociacin nece-sita de una voluntad que la unifique, que no puede ser otra que la del individuohumano. Un individuo cuya voluntad valga como voluntad de la asociacin,debe ser considerado, [...], como un instrumento de la voluntad de sta, es de-cir, como rgano de la misma84. Surge, de este modo, la idea de que todaasociacin humana requiere, para poder llevar a cabo su actividad, de la re-presentacin, entendiendo por tal la relacin de una persona con otra o varias,en virtud de la cual la voluntad de la primera se considera como expresin in-mediata de la voluntad de la ltima, de suerte que jurdicamente aparezcacomo una sola persona85. Esquema ste al que el Estado, como singular y su-prema asociacin organizada, no puede escapar. Su aplicacin se hace, incluso,ms necesaria que en cualquier otra asociacin humana, y ello como conse-cuencia de la particular naturaleza del Estado. Jellinek lo pondr claramente demanifiesto, cuando advierte que al ser el Estado un ente abstracto, lo que su-cede es que Todo Estado necesita de un rgano supremo. Este rgano esaquel que pone y conserva en actividad al Estado y posee el poder ms alto de


78 Cfr., en este sentido, G. JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subjetivi, Miln, 1912, pg. 175,nota 3.

79 Cfr., a este respecto, y por todos, H. HELLER, La soberana..., cit., pgs. 161-162.80 Cfr. M. VON SEYDEL, Grundzge einer allgemeinen Staatslehre, Wrzburg, 1873, pgs. 1 y

ss., y 4 y ss.81 Cfr. C. BORNHAK, Preussisches Staatsrecht, Friburgo, 1888, vol. I, pgs. 64 y ss., 128 y ss.;

Allgemeine Staatslehre, cit., pg. 13.82 Cfr. L. LE FUR, tat Fdral et Confdration dtats (1896), Pars, 2000, pgs. 457-459, 490,

590, 593, 671-673, 708 y ss., y 730; La souveranit et de Droit, Revue de Droit Public, 1908,pg. 391.

83 Cfr. G. JELLINEK, Teora General..., cit., pgs. 357 y ss.84 G. JELLINEK, Teora General..., cit., pg. 410.85 G. JELLINEK, Teora General..., cit., pg. 429.

decisin. En todo Estado es necesario un rgano que d impulso a la actividadtotal de aqul y cuya inaccin habra de llevar consigo por tanto la paralizacindel Estado86. No dotar al Estado de estos rganos supondra, en ultima instan-cia, y en opinin del ilustre jurista de Heidelberg87, condenarle a vivir en laanarqua, que es absolutamente contradictorio con la esencia misma del Estado.

En tales circunstancias, fcil resulta deducir que la gran pregunta a la queha de encontrarse solucin es la de quin puede ser ese rgano supremo alque, como tal, ha de corresponder la representacin del Estado? Para dar res-puesta a este interrogante, formular Jellinek una distincin que, en ltimotrmino, acabar identificando a ste con von Gerber y Laband en su conside-racin, como seala, por ejemplo, Baldassarre88, juristas del poder cuya nicapreocupacin, e intencin, era la de construir un sistema que permitiera eldefinitivo fortalecimiento y consolidacin de la posicin jurdica y poltica delEmperador en el contexto de la Constitucin alemana de 1871. Nos referimos,innecesario debiera ser aclararlo, a la idea jellinekiana89 de que en las Repbli-cas democrticas, erigidas sobre el dogma poltico de la soberana del Pueblo,el Jefe del Estado es, s, un rgano inmediato, aunque ste slo podr ser con-siderado como un rgano secundario, entendiendo por tal aqul que repre-senta al rgano primario el Pueblo, en este caso, acta para ejecutar las ac-ciones de ste y, adems, puede ser representado por otro rgano90. Por elcontrario, en las monarquas, los reyes son los rganos primarios del Estado.

As las cosas, la conclusin a la que llegar Jellinek se presenta como algomeridiano, y slo puede ser una. En el Imperio guillermino, que es lo que real-mente interesa a Jellinek, tan slo el Kaiser, en tanto en cuanto rgano inme-diato y primario que, incluso, es anterior al propio Estado, puede asumir la re-presentacin de la Comunidad Poltica. Ocurre, adems, que el Emperador,como representante del Estado soberano que es, se convertir, l mismo, en elsoberano o, como mnimo, en el nico depositario legtimo de la soberana en elEstado. Condicin sta que, y esto es lo que realmente es importante y resultatranscendente para lo que aqu interesa, le corresponde en todo momento.

El embate que una tal comprensin supone para la consolidacin, desa-rrollo, ponderado funcionamiento e, incluso, la posibilidad misma de la formapoltica Estado Constitucional, resulta difcilmente cuestionable. Y es, a nues-tro juicio, tan evidente como peligrosa.

Es menester recordar que, como, entre otros, han puesto de manifiesto CarlSchmitt91 y, mucho ms recientemente, Pedro De Vega92, parte el Estado Cons-titucional del principio de que, una vez que el Cdigo Fundamental ha sido

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86 G. JELLINEK, Teora General..., cit., pg. 419.87 Cfr., en este sentido, G. JELLINEK, Teora General..., cit., pg. 412.88 Cfr. A. BALDASSARRE, Constitucin y teora de los valores, Revista de las Cortes Generales,

n.o 32 (1994), pg. 18.89 Cfr. G. JELLINEK, Teora General..., cit., pg. 447.90 Cfr. G. JELLINEK, Teora General..., cit., pg. 414.91 Cfr. C. SCHMITT, Teora..., cit., pgs. 108-109 y 186-200.92 Cfr. P. DE VEGA, La reforma constitucional..., cit., pgs. 34-37 y 74-76.

aprobado y ha entrado en vigor, el Poder Constituyente, como depositario le-gtimo del ejercicio de la soberana del Pueblo, ha de desaparecer de la escenapoltica para entrar en una fase de letargo, de la que tan slo saldr cuando enla Comunidad Poltica de que se trate se haga necesario el darse una nuevaConstitucin. De esta suerte, nos encontramos con que la aprobacin, y entra-da en vigor, del Texto Constitucional implica la entrada en escena de una nue-vos sujetos: los poderes constituidos. stos, como elemento central y basilar desu propio concepto, se definen por no ser poderes soberanos, y que, en la me-dida en que han sido creados y ordenados por la Constitucin, a la que, por lodems, deben todas sus facultades, han de limitar su actuacin a lo establecidopor la Ley Constitucional, contra la que nunca podrn ir. Circunstancia sta quesi, desde un punto de vista jurdico-poltico, permite afirmar, por ejemplo, a unMartin Kriele93 o a un Carl Friedrich94 que lo que autnticamente definidor delEstado Constitucional es el que, en su seno, y siempre en condiciones de nor-malidad, no hay soberano, autoriza, asimismo, y en va de principio, a dar la ra-zn a Paine95, Krabbe96 y Kelsen97 cuando, desde una perspectiva estrictamen-te jurdica, proclaman que la nica soberana posible en el Estado es la de laConstitucin, sobre todo si se entiende que con este aserto lo que se pretendees indicar que, en el Estado Constitucional actuante, el Pueblo soberano man-tiene de forma indirecta su presencia en la vida de aqul a travs de un CdigoConstitucional que es obra suya98.

Este esquema, como de una u otra forma haba sucedido ya con la doctri-na de Sieys99, es el que desaparece en la obra de Jellinek. Y lo hace como con-secuencia, directa, inmediata y fatal, de introducir en la vida del Estado Cons-titucional ya operante a un sujeto, el Kaiser, al que se le tiene como soberanoen todo momento. Toda la lgica del Estado Constitucional queda, de estasuerte, destruida.

De ah se deriva, como no ha de ser, en nuestra opinin, difcil de entendery compartir, la incapacidad que mostr el insigne Profesor de Heidelberg paraconseguir alcanzar en su obra la autntica afirmacin de la Constitucin comonorma jurdica suprema. La razn es fcilmente comprensible.

Nadie puede ignorar que Georg Jellinek, llevado por su indudable ingenio,comprendi perfectamente que los Textos Constitucionales no eran slo meros


93 Cfr. M. KRIELE, Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos histricos de la legiti-macin del Estado Constitucional democrtico, Buenos Aires, 1980, pgs. 149 y ss., y 318 y ss.

94 Cfr. C. J. FRIEDRICH, La Democracia como forma poltica y como forma de vida, Madrid,1962, 2.a ed., pgs. 33-34; Gobierno constitucional y Democracia. Teora y prctica en Europa yAmrica, Madrid, 1975, vol. I, pg. 60; El hombre..., cit., pg. 372.

95 Cfr. TH. PAINE, El sentido comn..., cit., pg. 42.96 Cfr. H. KRABBE, Lehre der Reichssouvernitt: Beitrag zur Staatslehre, Groningen, 1906,

pg. 97.97 Cfr. H. KELSEN, Teora General del Estado, cit., pgs. 141 y ss.98 Sobre esta consideracin, cfr., por todos, P. DE VEGA, La reforma constitucional..., cit.,

pg. 20.99 Sobre este particular, me remito, por comodidad, a J. RUIPREZ, El constitucionalismo de-

mocrtico..., cit., pgs. 112-119, especialmente pgs. 117 y ss., y bibliografa all citada.

documentos de gobierno en los que, en ltimo extremo, se consignaban losprincipios y valores por los que habra de conducirse la vida de la ComunidadPoltica. Por el contrario, entendi que aqullos tenan una dimensin jurdica,y una proyeccin normativa, inherente a su propio concepto. Buena prueba deello son las proclamas que realiza el que, sin disputa, se presenta como elms vlido y til de los componentes de la Escuela Alemana de Derecho P-blico. As, el ilustre jurista alemn no duda en afirmar que las Constitucionescontienen preceptos jurdicos100, o que se trata de normas jurdicas singularesen cuanto que las leyes constitucionales suelen rodearse de garantas espec-ficas para asegurar su inquebrantabilidad. [...]. Solamente donde se dan seme-jantes garantas puede hablarse, propiamente de leyes constitucionales en sen-tido jurdico. Cuando faltan tales garantas esas leyes no se distinguen en nada,segn el Derecho Constitucional, de las otras101, o, por ltimo, el que de estasgarantas se deriva una cierta superioridad de la Constitucin, ya que Por en-cima del legislador [ordinario] se eleva an el poder superior de las leyes fun-damentales, que son los pilares firmes en que se basa toda la estructura del Es-tado. Estas Leyes fundamentales, inconmovibles, difciles de cambiar, debendirigir la vida del Estado merced a su poder irresistible. No pueden alterarse porlos poderes establecidos, slo pueden modificarse segn sus propias normasque son difcilmente actuables102.

Ocurre, no obstante, que estas tan categricas sentencias pierden toda suvirtualidad en el terreno de la realidad. Y ello por la sencillsima razn de que lasmismas estn, de manera irresistible y fatal, condenadas a disolverse en el m-bito de la retrica y de las buenas intenciones como consecuencia de la afirma-cin que, como el resto de sus compaeros de Escuela, hace Georg Jellinek delprincipio monrquico. Al fin y al cabo, lo que hace Jellinek no es ms que re-petir los fundamentos del monarquismo alemn que, como, con claridad meri-diana y total contundencia y acierto, denunci ya Heller103, determinaron quehasta 1918 no pudiera abrirse paso en Alemania la idea del Estado Constitucio-nal de Derecho en tanto en cuanto sta pugnaba de modo abierto y frontal conla creencia, directa e inmediatamente derivada de los presupuestos del principiomonrquico, de que el monarca era anterior y superior a la Constitucin.

A este respecto, es menester advertir inmediatamente que, como conse-cuencia de esta afirmacin, los principios fundamentales, centrales y basilaresdel Estado Constitucional, el principio democrtico, conforme al cual la so-berana slo puede corresponder al Pueblo104, y el principio de supremacaconstitucional, por el que se entiende que todas las autoridades que actan ensu seno estn obligadas al cumplimiento de la Constitucin, que es la obra del

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100 G. JELLINEK, Reforma y mutacin de la Constitucin (1906), Madrid, 1991, pg. 4.101 G. JELLINEK, Reforma..., cit., pg. 15. Cfr., tambin, G. JELLINEK, Teora General..., cit.,

pgs. 401 y ss., en particular pg. 403.102 G. JELLINEK, Reforma..., cit., pg. 5.103 Cfr. H. HELLER, Las ideas..., cit., pgs. 32 y ss.104 Cfr., a este respecto, y por todos, J. R. A. VANOSSI, Teora Constitucional. I. Teora Cons-

tituyente: fundacional; revolucionario; reformador, Buenos Aires, 1975, pgs. 275-296.

Pueblo, se hallan ausentes en toda la formulacin terica de la Escuela Ale-mana de Derecho Pblico, incluidas, pese a su mayor rigor y precisin105, lasconstrucciones de Jellinek. De esta suerte, lo que sucede es que el monarca,que, como representante del Estado soberano, se convierte en el verdadero so-berano, se sita por encima de la Constitucin. Con lo que, de manera inevita-ble, la fuerza normativa de sus preceptos queda limitada a la mera organizacinde los Poderes Legislativo, Ejecutivo en cuanto que Gobierno y Administra-cin Pblica y Judicial, pero carecern de la ms mnima fuerza jurdicaobligatoria y vinculante respecto del rey. En tales circunstancias, no resultaraexagerado afirmar que lo que de verdad hizo la Escuela Alemana de DerechoPblico, ya sea porque atribuyen directamente la soberana al monarca identi-ficado con el Estado, ya sea porque lo elevan a la condicin de soberano porser el nico representante posible del Estado, fue, de una u otra forma, poneren marcha una nueva y reformulada versin de lo que, en relacin con laprctica jurdica y poltica de la Edad Media, McIlwain106 haba denominadoenigma Bracton. Este ltimo, en su De legibus et Consuetudinibus Angliae107,haba ya incurrido en la contradiccin de afirmar, por una parte, que la ley, encuanto que norma jurdica suprema de la Comunidad Poltica, obliga tanto a go-bernados como a gobernantes, los cuales han de sujetar su actuacin a los man-datos de aqulla, y, por otra, proclamar que el rey es un sujeto legibus solutus.

El resultado de todo ello, no podra ser, segn nuestro modesto entender,ms evidente. Y sus efectos se manifestarn tanto en el orden acadmico comoen el puramente prctico. Mi querido y admirado Maestro, Pedro De Vega, harealizado una serie de fundamentales observaciones al respecto, que, por com-partirlas plenamente, no puedo dejar de consignar.

Ya hemos indicado que, a diferencia de lo que sucedi en Estados Unidosde Amrica, lo que caracteriz la forja del Estado Constitucional en la Europa definales del siglo XVIII, el XIX y primeros aos del XX, fue el intento de erigiraqul sobre la confrontacin entre el principio monrquico y el principio de-mocrtico, y, en el terreno de los hechos, con una clara supremaca del prime-ro. Lo que, como decimos, habra de generar consecuencias altamente nocivaspara la ponderada y cabal formulacin dela Teora de la Constitucin. Y es que,como, con total y absoluta precisin, ha indicado el Profesor De Vega108, el es-fuerzo por construir una dogmtica que, renunciando al dogma de la soberanapopular como criterio poltico legitimador del sistema, pretenda vertebrar laComunidad sobre los presupuestos ideolgicos derivados del principio mo-nrquico, lo que hizo fue poner de manifiesto la precariedad y la menesterosi-dad intelectual de un Derecho Constitucional que no poda, bajo ningn con-cepto, convertirse en el Derecho de un Estado Constitucional que no existacomo realidad histrica. La Teora Constitucional, elaborada al margen de los


105 En este mismo sentido, cfr., por todos, A. BALDASSARRE, Constitucin..., cit., pg. 12.106 Cfr. CH. H. MCILWAIN, Constitucionalismo..., cit., pgs. 91-116, especialmente pgs. 99 y ss.107 H. DE BRACTON, De Legibus et Consuetudinibus Angliae, New Haven, 1922.108 Cfr. P. DE VEGA, La reforma constitucional..., cit., pgs. 23-24.

principios y valores que determinaron histricamente el nacimiento del cons-titucionalismo moderno y, adems, sin que en la prctica real operasen lascondiciones sociales y polticas que requiere aqul, se presentaba, de estasuerte, como una teora fantasmagrica y espectral con una escasa, o nula,virtualidad prctica. Lo que, en definitiva, obliga a dar la razn a Hermann He-ller109 cuando, habida cuenta su excesivo formalismo, acus a los von Gerber,Laband y Jellinek de caer en el absurdo de edificar una Teora del Estado, sinEstado, y una Teora de la Constitucin, sin Constitucin.

Y si esto es as en el mbito acadmico, la falta de eficacia real del principiodemocrtico generara, tambin, unas nefastas consecuencias en el campo de laPoltica y el Derecho prcticos. Consecuencias que se concretaban en aquellatantas veces afirmada ausencia de fuerza jurdica obligatoria y vinculante de lospreceptos constitucionales. La Constitucin, explicada y obligada a operar des-de los supuestos ideolgicos derivados del principio monrquico como criterioinspirador, legitimador y vertebrador del Estado, quedaba relegada a la posicinde una mera ley ordinaria.

De ah se deriva, justamente, su escasa eficacia jurdica. En efecto, lo quesucede es que, como ha escrito De Vega, si nadie puede negar que lo que ca-racteriz a los Textos Constitucionales de finales del siglo XVIII, los del XIX y pri-meros aos del XX fue la falta de eficacia jurdica, es lo cierto que esa escan-dalosa carencia no se produjo porque las Constituciones no fueran leyes (quepor supuesto lo eran) sino porque no se configuraron ni entendieron propia-mente como Constituciones. [...]. Y lo que, en un ejercicio de sorprendenteprestidigitacin, el constitucionalismo del siglo XIX pretendi efectuar, fue laconversin de la Constitucin, que a nivel jurdico slo puede ser entendidacomo Lex Superior, en una ley ordinaria, otorgndole, no obstante, a nivelpoltico, un valor simblico de norma fundamental. Con lo cual, ni jurdica-mente las Constituciones sirvieron como leyes, ni polticamente cumplieron lasfunciones que se les quiso atribuir110.

IV. LA PERVIVENCIA DEL POSITIVISMO JURDICO FORMALISTA EN EL PERODO ENTRE GUERRAS Y SUS CONSECUENCIAS. LA NEGACIN DE LA VIABILIDAD DEL DERECHOCONSTITUCIONAL

No hace falta ser en extremo sagaz y perspicaz para comprender que todasaquellas, por lo dems, colosales, transformaciones de orden social, eco-nmico y, de manera fundamental, polticas que comienzan a ponerse en mar-cha con el fin de la Primera Guerra Mundial, habran de generar tambin con-secuencias en el mbito, prctico y acadmico, del Derecho. Consecuencias

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109 Cfr. H. HELLER, Teora del Estado (1934), Mxico 1983, 1a ed., 9a reimpr., pgs. 68-69, y42-43.

110 P. DE VEGA, Prlogo, cit, pgs. XIV-XV.

que, en ltimo extremo, se concretan en el inicio del ocaso de las formulacionesdel positivismo jurdico formalista de la Escuela Alemana de Derecho Pblico.

Debemos, sin embargo, advertir inmediatamente que el que, a partir de1918, se iniciase su declive, en modo alguno significa que aquellos postulados,formales y materiales, desapareciesen completamente en el mbito cientfico.Antes al contrario, lo que sucede es que, como, con acierto, ha indicado PedroDe Vega, Resultara histricamente incorrecto aspirar a reconstruir una lnea ar-gumental de carcter terico que, iniciada en JELLINEK, llegara hasta nuestrosdas, por la sencillsima razn de que esa lnea no existe. Ahora bien, no dejarade ser igualmente arbitrario y absurdo prescindir absolutamente del pensa-miento del positivismo y el formalismo jurdico como algo definitivamente pe-riclitado111.Y es que, en efecto, aquellos postulados no desaparecieron, desdeluego, en el perodo que, sumndonos al criterior general, denominamos Teo-ra Constitucional de Weimar. Pero tampoco lo hicieron en el marco del cons-titucionalismo surgido tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, de suerte talque, como nadie puede desconocer, se encuentra muy presente, y sigue ope-rando en muchos aspectos de la actual dogmtica del Derecho Pblico112.

De cualquier forma, lo que a nosotros interesa, aqu y ahora, es tan slo lainfluencia que el positivismo jurdico formalista ejerci en la forja dogmtica dela Teora de la Constitucin en el perodo entre guerras. Influencia que enmodo alguno fue pequea. En efecto, durante ese perodo histrico que seidentifica con la vida de la Repblica de Weimar, las tesis metodolgicas pues-tas en pi por la Escuela Alemana de Derecho Pblico fueron aceptadas, y man-tenidas, por no pocos autores, y desde la ms diversas posiciones ideolgicas.

A) LAS INTENCIONES DEMOCRTICAS DEL POSITIVISMO JURDICO Y SU FRACASO, O DE LOS INGENIEROS CONSTITUCIONALES COMO COLABORADORES

INVOLUNTARIOS DE LOS TOTALITARISMOS

Hubo, en este sentido, quien se adscribi a los postulados del positivismojurdico formalista desde la aceptacin de la idea kelseniana de que En la de-mocracia, la seguridad jurdica reclama la primaca sobre la justicia, siempreproblemtica; el demcrata propende ms al positivismo jurdico que al Dere-cho natural113. Tal es el caso, por ejemplo, y con todas las matizaciones quequieran hacerse al respecto114, de Gerhard Anschtz y Richard Thoma115, as


111 P. DE VEGA, El trnsito..., cit., pg. 67.112 Cfr., en este sentido, y por todos, A. BALDASSARRE, Constitucin..., cit., pgs. 9-10.113 H. KELSEN, Forma de Estado y filosofa (1933), en el vol. Esencia y valor de la Demo-

cracia, Barcelona, 1977, 2.a ed., pg. 144.114 Ha de tomarse en consideracin, a este respecto, que el propio Thoma advirti sobre los

peligros que se derivaban del normativismo puro de Kelsen. Cfr., as, R. THOMA, Grundriss der all-gemeinen Staatslehre, Bonn, 1948, pgs. 6 y 7.

115 G. ANSCHTZ, Die Verfassung des Deutschen Reich, Berln, 1921; G. ANSCHTZ Y R. THOMA,Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Tubinga, 1930, 2 vols.

como, de algn modo, y a pesar de su oposicin al formalismo avalorativo quesubyace en su construccin116, del propio Kelsen.

No es, obviamente, ste el momento oportuno para detenernos a discutirsobre la idea del jurista viens es correcta, parcialmente correcta o claramenteincorrecta. Sobre ello habremos de volver ms tarde. Aunque, de todos modos,no est de ms dejar ya apuntado, con el Maestro De Vega, que la proposicinsegn la cual el jurista como ingeniero constitucional es el primer servidor de lademocracia, slo vale en la medida en que la estructura democrtica [...] setoma como una obra definitiva, como un ente de razn insuperable para el quese ha decretado ya el fin de la historia. Cuando, por el contrario, se constataque esa organizacin de la democracia constitucional est cargada de proble-mas y sumida en mltiples contradicciones, el razonamiento instrumental deljurista a lo nico que puede conducir es a convertir su oficio en ese meneste-roso quehacer que ya describi Federico de Prusia cuando, dirigindose a susgenerales, les dijo aquello de vosotros conquistad sin recato, que ya vendrnlos juristas con argumentos para justificaros117.

Ninguna dificultad debera existir, en tales circunstancias, para comprenderel porqu construcciones elaboradas con la intencin de servir de instrumentoterico para la definitiva consolidacin de la Democracia, pudieran acabar, enrealidad, actuando como magnficos arsenales a los que, sin ningn esfuerzo,podan apelar los grandes dictadores de la pasada centuria para fundamentar suactuacin, y para poder afirmar, sin empacho alguno, que el Estado donde go-bernaban se constitua en un verdadero Estado de Derecho118, en realidad, y

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116 Cfr., a este respecto, y por todos, P. DE VEGA, El trnsito..., cit., pgs. 73 y ss.117 P. DE VEGA, En torno al concepto..., cit., pgs. 702-703.118 Sobre este particular, y aunque referido de manera concreta a la Italia fascista, cfr., por

todos, H. HELLER, Europa y el fascismo (1929), en el vol. Escritos polticos, Madrid, 1985, pgs. 30y ss., y 56 y ss. Importa advertir que esta prctica no fue, en modo alguno, privativa de los dicta-dores del perodo entre guerras, sino que ha sido comn a los que ha habido a lo largo de todo els. XX. La Espaa franquista supone un magnfico ejemplo a este respecto. En efecto, ha de recor-darse que como respuesta al informe de 1962 de la Comisin Internacional de Juristas, de Ginebra,con el ttulo El imperio de la ley en Espaa, que era fuertemente crtico con la legalidad franquista,el Gobierno publicara un estudio, dirigido por M. Fraga Iribarne, intitulado Espaa, Estado de De-recho. Sobre todo esto, cfr., por todos, R. MORODO, Atando cabos. Memorias de un conspiradormoderado, Madrid, 2001, pgs. 545-549. De cualquier forma, es menester indicar que la afirmacinde la dictadura como Estado de Derecho, realizada por el Gobierno franquista, sera plenamenteasumida por todos los juristas conservadores y claramente antidemcratas espaoles. Es ms, to-dava hoy no falta quien, actuando desde el principio monrquico y con los esquemas formalistasconstruidos por la Escuela Alemana de Derecho Pblico singularmente, apelando a Jellinek,siga afirmando que la Espaa franquista era un autntico Estado de Derecho. Tal es el caso, p. ej.,de Miguel Herrero de Min, extraamente convertido en el gran justificador de los proyectos se-cesionistas del P.N.V. (vid., a este respecto, M. HERRERO DE MIN, Derechos histricos y Constitu-cin, Madrid, 1998). Recurdese, a este respecto, que Miguel Herrero, que tiene la soberbia de ex-plicar el proceso de transicin poltica como consecuencia directa de la publicacin de su opsculoEl principio monrquico: (un estudio sobre la soberana del rey en las Leyes Fundamentales) (Ma-drid, 1972), no dudara en afirmar, ya en el ocaso de su carrera como poltico prctico en activo,que porque el Estado franquista, al menos el que yo conoc en la dcada de los sesenta, era unverdadero Estado de Derecho. Es decir, un Estado en el cual, pese a su precaria legitimidad, los po-

dado la absoluta privacin de todo su contenido material operado por elpositivismo jurdico formalista, un mero Estado jurdico basado en una vacanomocracia, donde lo nico relevante es la forma119. Y es que, como ha de-nunciado De Vega120, los totalitarismos de todo tipo demostraron una gran ha-bilidad y astucia para aprovechar y servirse de la atmsfera cultural y polticade Weimar para, en ltima instancia, proceder a la aniquilacin de un Dere-cho Constitucional que, si de verdad es tal, nicamente podra responder a lasideas de Libertad y Democracia. Habilidad y astucia que alcanzara su mximaexpresin en cuanto que, como a nadie puede ocultrsele, acababa convir-tindo a los autores del positivismo jurdico formalista, incluso a aqullosque, como ocurra, por ejemplo, con Kelsen, eran unos autnticos demcra-tas, y se encontraban, adems, claramente comprometidos con la defensa dela Welstanschauung democrtica frente al peligroso ascenso del fascismo y elnacional-socialismo121, en involun

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