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Citar Lexis Nº  0003/015487

Género: Jurisprudencia anotadaTítulo: La tutela inhibitoria en internet Autor: Borda, Guillermo J.Fuente: SJA 6/7/2011

DERECHOS PERSONALÍSIMOS - 06) Derecho al honor

Comentario a:

- Juzg. Civ. Com. y Trab. Rafaela, n. 2, 29/9/2010 - P., O. v. Facebook Inc.,

SUMARIO:

I. El caso.- II. La decisión de la jueza de primera instancia.- III. La tutela inhibitoria en las redes sociales.- IV. Las acciones procesales inhibitorias. Las medidas autosatisfactivas.- V. Un oportuno ejercicio de medidas inhibitorias en la red.- VI. Reflexiones finales

I. EL CASO

El caso objeto de este comentario se relaciona con una de las modalidades más frecuentes para desacreditar o desprestigiar a las personas, tengan éstas actuación pública o no, cual es la creación de grupos o foros virtuales organizados en torno a premisas ofensivas de los derechos de la personalidad.

Un vecino que se identificó como un "simple ciudadano que estaba cansado de la inoperancia" del intendente de la ciudad de R., que pretendía postularse para la gobernación de la provincia de Santa Fe, creó en la red social Facebook el grupo "Me da vergüenza que O. P. quiera ser gobernador en el 2011" (1) .

En el referido sitio de internet, se había emplazado la imagen del interesado acompañada de la leyenda "corrupto" y se encontraban tanto diferentes expresiones críticas a la gestión del intendente como, también, imputaciones calumniosas e injuriosas. No surgen, en cambio, del fallo otros datos sobre la actividad de la cuenta, el número de seguidores, etc., ni la profusión de comentarios ofensivos por parte, también, de los eventuales adherentes al grupo (2) .

El afectado solicitó a la justicia una medida autosatisfactiva refiriendo que gran parte del contenido de esta cuenta excedía los límites de difusión y publicación de ideas de manera regular, ya que por medio del sitio se realizaban, lisa y llanamente, diversas acusaciones calumniosas e injuriantes en contra de su persona.

La acción fue dirigida contra de la red social "Facebook Inc. de Argentina y/o quien resulte responsable de la activación, registro, actualización y funcionamiento del grupo", con la finalidad de lograr la inmediata remoción de los contenidos ofensivos antes de que la información falsa, infamatoria, calumniosa y difamatoria se propagara aun más causando daños difíciles de reparar.

II. LA DECISIÓN DE LA JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA

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La jueza en lo Civil, Comercial y Laboral de la Segunda Nominación de Rafaela, Liliana Maina de Beldoménico, señaló que la pretensión inhibitoria (medida autosatisfactiva) solicitada por el funcionario público, si bien carecía de acogimiento normativo, no podía desconocerse su aplicación por los tribunales en casos excepcionales, aunque destacó que la recepción de estas medidas exigía "una mayor prudencia en los requisitos de urgencia y probabilidad de que la pretensión sea atendida".

Recordó la magistrada que las expresiones denunciadas habían tenido lugar en un sitio de internet y que la ley 26032 Ver Texto establece que la búsqueda, la recepción y la difusión de información e ideas a través de internet se encuentra comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. Destacó, además, que la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia sobre libertad de expresión no sólo comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información por cualquier medio (Fallos 310:508 Ver Texto ), sino que también alcanza el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno (Fallos 269:189 Ver Texto ), en razón de que éstos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias (Fallos 310:508 Ver Texto ).

Sentado esto, la jueza sostuvo que el ejercicio de la libre crítica no comporta, sin embargo, un derecho al insulto ni a la vejación gratuita e injustificada, toda vez que, como lo ha sostenido la Corte Suprema, "el criterio de ponderación en estos casos deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan" (con cita de Fallos: 321:2558 Ver Texto - voto de los jueces Petracchi y Bossert) (3) .

La Corte nacional -continuó - ha fijado reiteradamente su opinión respecto del privilegio constitucional de que goza la libertad de expresión pero, indudablemente, también ha advertido que tal libertad no constituye un bill de indemnidad para insultar: "por lo que no parece irrazonable la intervención preventiva del juez en un caso como el particular, donde los calificativos utilizados en referencia al accionante por algunos de los miembros del portal que se cuestiona aparecen sin lugar a dudas directamente agraviantes, ofensivos y difamantes"; razones éstas que la llevaron a hacer lugar a la medida autosatisfactiva, ordenando a Facebook Inc. de Argentina la inmediata supresión de los contenidos de la página denunciada en autos.

III. LA TUTELA INHIBITORIA EN LAS REDES SOCIALES

En un trabajo anterior, "Las redes sociales y los derechos de la personalidad en la internet" (4) , señalamos que los desarrollos de internet habían renovado la conciencia del hombre como ser susceptible de daños y que esta renovación significaba no sólo una actualización de esa conciencia de afectación frente a la divulgación de estas tecnologías -principalmente frente a los desarrollos de las redes sociales en la red-, sino, además, una mayor inteligencia con respecto a los alcances que pueden comportar esos daños en razón de la potencialidad dañosa que estas nuevas tecnologías pueden imprimir a una publicación ofensiva producto de las múltiples funcionalidades y réplicas de información que se producen entre los nodos interconectados (5) .

Por eso propiciamos, en el trabajo citado, que la protección de los derechos personalísimos en las redes sociales debía desenvolverse

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primordialmente dentro del marco de la tutela sustancial inhibitoria, por cuanto esta tutela se posiciona como el instituto jurídico-procesal (6) que mejor se aviene con una inteligencia jurisdiccional ordenada a conseguir la inmediata suspensión de la actividad nociva que se ha disparado en los entornos virtuales.

La tutela inhibitoria es una institución de derecho de fondo (7) , de jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (8) , que campea a su vez por todo el ordenamiento legal (9) , que tiene por objeto proteger los intereses sustanciales de las víctimas a no sufrir daños, así como sus intereses a que cese la continuidad de los daños cuando éstos han tenido ya principio de ejecución.

Como institución de derecho de fondo que es, la tutela inhibitoria puede perseguirse tanto a título cautelar como a título definitivo, porque "no cabe circunscribir las medidas preventivas a las cautelares y al servicio de una pretensión principal resarcitoria. Es viable también el ejercicio de acciones sustancialmente preventivas, cuya finalidad se circunscribe a la evitación o a la continuidad de los perjuicios (eventualmente acumulables a los que persiguen la reparación de los perjuicios causados)" (10) .

En consecuencia, la tutela inhibitoria puede perseguir la protección de los intereses sustanciales de los afectados sin necesidad de subordinarlos al ejercicio de otra acción, como por ejemplo la de daños y perjuicios; esto significa que -en los casos de circulación de ofensas en internet- el interesado podrá dirigir la acción inhibitoria directamente en contra de quien almacena el contenido ilícito en la red sin necesidad de discutir la responsabilidad civil de aquél respecto a la autoría del daño.

Por medio de la tutela sustancial inhibitoria se puede, en definitiva, obtener la remoción de contenidos, la eliminación de datos o el bloqueo de grupos o foros organizados en torno a premisas antijurídicas lesivas de los derechos personales (11) .

IV. LAS ACCIONES PROCESALES INHIBITORIAS. LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS

La tutela sustancial inhibitoria como institución de derecho de fondo requiere, a su vez, para el cumplimiento de su objeto directo preventivo o suspensivo (12) , instrumentos procesales inhibitorios que permitan actuar en concreto la tutela inhibitoria.

Las medidas cautelares constituyen uno de estos principales instrumentos procesales, esencialmente a través de las clásicas medidas de no innovar e innovativa (13) , que han cumplido, tradicionalmente, con una valiosa finalidad tutelar, previniendo o suspendiendo los efectos de la actividad ilícita. Estos procesos, como sabemos, requieren para poder cumplir con su cometido la existencia de un proceso principal, es decir, necesitan servirse de un planteo jurisdiccional de fondo, como puede ser el resarcimiento aquiliano (14) .

La práctica judicial, sin embargo, ha ido demostrando lo innecesario que son estos procesos principales en los casos en que el despacho de las medidas cautelares produce el agotamiento de la pretensión del actor, por existir coincidencia entre las medidas cautelares y el fondo de la cuestión (15) .

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Esta realidad vinculada a reclamos que tenían que ver más con lo sustancial que con lo cautelar despertó el interés de la doctrina por el desarrollo de procesos sustantivos no cautelares en idéntica dirección a la operada en el derecho comparado (16) , con la finalidad de evitar la innecesaria instrumentación de procesos principales sobre los cuales no se tenía ningún interés.

En nuestro derecho se señaló, por ejemplo, que la norma del art. 1071 bis Ver Texto armonizaba con esta noción de tutela sustancial no cautelar, por cuanto la norma permitía demandar principalmente el cese de las injerencias arbitrarias sobre la privacidad, sin necesidad de acompañar la pretensión con el pedido del pago por los perjuicios producidos.

En este contexto, y para atender a esta situación, encontraron su desarrollo en nuestro derecho las medidas autosatisfactorias, concebidas, a diferencia de los procesos cautelares de carácter accesorio, como procesos de carácter autónomo, capaces de decidir definitivamente la cuestión.

Las medidas autosatisfactorias -en palabras de Peyrano- "importan un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento" (17) .

Con lo cual, frente al desarrollo de estos dispositivos procesales inhibitorios, que podemos denominar procesos cautelares sustanciales, para distinguirlos de los procesos cautelares instrumentales, los justiciables disponen de las herramientas procesales necesarias para actuar, tanto a título cautelar como a título definitivo, la tutela sustantiva inhibitoria.

V. UN OPORTUNO EJERCICIO DE MEDIDAS INHIBITORIAS EN LA RED

Las medidas autosatisfactivas resultan un instrumento procesal de gran utilidad y aplicación práctica para casos en los cuales se persigue principalmente la inmediata eliminación de contenidos lesivos de los derechos personalísimos alojados en las plataformas virtuales desarrolladas por los proveedores de servicios de internet.

En los casos de ofensas en la red, las acciones cautelares de carácter inhibitorio que se pidan subordinadas a la acción de daños tienen el grave inconveniente de que al objetivo inmediato de evitar la circulación del ilícito en internet, se suma la obligación de promover la acción principal en un breve plazo contra el responsable: lo que obliga a realizar erogaciones y diligencias no menores (como p. ej. el pago de la tasa de justicia, el ofrecimiento de la prueba, la estimación de los daños, etc.); cuestiones éstas que pueden no ser de interés para el afectado, ya sea porque su interés radica sólo en hacer cesar el curso de los daños derivados de la publicación injuriosa, sin importarle el resarcimiento, o bien porque deja para el futuro evaluar el daño sufrido y, en su caso, acumular la acción resarcitoria a la acción inhibitoria deducida.

El caso que da origen a este comentario reafirma estas reflexiones, pues frente a las expresiones injuriosas publicadas anónimamente en un foro on line respecto de un funcionario público que tenía pretensiones de postular a un cargo ejecutivo provincial, resulta de toda evidencia que la acción inhibitoria es la acción a plantear, porque al actor lo que le

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interesa, antes que una indemnización, es la urgente remoción de las expresiones abusivas que se propagan por internet y que influyen rápida y negativamente sobre el electorado y la ciudadanía cuyo apoyo busca, lesionando así sus derechos personales y su calificación política.

En este sentido, nos parece que la medida autosatisfactoria puede ser instrumentada exitosamente en aquellos casos en los cuales se persiga autónomamente una resolución inaudita pars que ponga rápidamente fuera de circulación los contenidos ofensivos publicados a través de internet.

VI. REFLEXIONES FINALES

Tenemos bien en claro que la reacción judicial no tiene la misma dinámica que las redes sociales, toda vez que el acceso a la Justicia requiere formas y/o plazos que son diametralmente opuestos a los que operan en la red. Sin embargo, por ahora, la judicial es la instancia que permite asegurar más o menos satisfactoriamente los reclamos de los usuarios, en tanto y en cuanto no se sancione una ley que autorice algún tipo de contralor por parte de la autoridad administrativa en casos muy concretos y determinados, para evitar que la autoridad de aplicación se convierta en un posible censor.

En este contexto, resoluciones como las comentadas aparecen como las más ventajosas para los justiciables en orden a asegurar la urgente remoción de un contenido ofensivo, dentro de una realidad caracterizada por el impacto de internet tanto en la vida diaria de las personas, como en la actividad profesional, laboral, científica y de relaciones. Es que el crecimiento exponencial de las redes sociales, que ha disparado un proceso de reconfiguración de las conductas y relaciones humanas al punto de sostenerse que nos hemos convertido en terminales orgánicas de los dispositivos informáticos (18) .

Si bien los repertorios jurisprudenciales no registran demasiados antecedentes en el sentido de las soluciones jurisdiccionales apuntadas (19) , el activismo de los profesionales del derecho y, en algunos casos, de las asociaciones de consumidores pone de manifiesto que las demandas inhibitorias autónomas constituyen una incipiente realidad que ha venido para quedarse.

No hay en estas reflexiones un cuestionamiento al funcionamiento de las redes sociales, pero no podemos dejar de acordar con la Dra. Cohen Agrest con respecto a los riesgos que implica adherir en forma inicial a cada nueva tecnología sin medir las consecuencias. Las generaciones jóvenes abren sus vidas al mundo sin ningún filtro. Los resultados son hoy imprevisibles y no se los ha visto, aún, en toda su magnitud. Pero lo más grave es que terceros ajenos a estas redes sociales también se encuentran inmersos en ellas, las más de las veces, sin su conocimiento. Cómo entonces no protegerlos.

Sin perjuicio de lo expresado, vemos que día a día se va haciendo más difícil cualquier tipo de control en esta globalización de las comunicaciones y, consecuentemente, de las competencias jurisdiccionales. Y en esta puja de intereses, la persona humana corre con la enorme desventaja, no sólo de recursos, sino de fuerza para competir con estos colosos de las redes sociales. Todo un desafío para los tiempos futuros.

NOTAS:

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(1) Las redes sociales son plataformas alojadas en la red que permiten almacenar y transmitir datos personales, imágenes, información, opiniones y comentarios y que promueven la participación de los usuarios en grupos o foros políticos, culturales, sociales, etc.; algunas notas en torno a la evolución del blog a la red social, en Borda, Guillermo J., "Las redes sociales y los derechos de la personalidad en internet", LL 2010-E-958.

(2) Estas prácticas de hostigamiento online estimulan la propalación de comentarios discriminatorios, difamatorios, injuriosos, etc., convirtiéndose el grupo virtual en un disparador colectivo de ofensas en contra de los afectados. Cuando las víctimas del hostigamiento a través de estos foros resultan ser menores de edad, el acoso se denomina ciberbulling. Cfr. Gónzales Pondal, Tomás I., "El facebook como arma para el moobing", LL, Supl. Actualidad del 13/10/2009, 1. Véase también, Tomeo, Fernando, "Grupos de opinión discriminatorios online", LL, Supl. Actualidad del 18/12/2009, p. 1.

(3) Esta jurisprudencia es mantenida en una causa más reciente, "Patitó, José Á. y otro v. Diario La Nación y otros" Ver Texto , Fallos 331:1530 (voto del Dr. Petracchi).

(4) Cfr. Borda, Guillermo J., "Las redes sociales...", cit.

(5) La dinámica de las redes sociales favorece la réplica de los contenidos. Según la Ley de Metcalfe, "el valor de una red crece al cuadrado del número de sus miembros". "Esta simple regla proviene de una elemental aplicación aritmética: cuatro personas, suponiendo como sucede en las redes de telecomunicaciones que la comunicación es bidireccional, pueden establecer hasta doce comunicaciones diferentes. Si se agrega un miembro más al grupo, las comunicaciones posibles se elevan entonces a veinte; y así sucesivamente (...) Es evidente, por tanto, desde la lógica matemática, que un nuevo suscriptor o abonado a una red de telecomunicaciones añade mucho más valor a la red que el coste de su incorporación". Cfr. Banegas Núñez, Jesús, "El planeta internet: la economía interconectada", en Cremades, Javier; Fernández Ordoñez, Miguel Á. e Illescas, Rafael (coord.), "Régimen jurídico de Internet", Ed. La Ley, Madrid, p. 67.

(6) "La realidad de nuevos daños y la necesidad de dotar a las víctimas de medios protectorios, unidos a la lógica impecable de que a todos conviene la prevención antes que el juicio, han llevado a la creación de nuevos instrumentos jurídicos de reciente aparición en el derecho argentino, el más conocido de ellos es el que se conoce como tutela inhibitoria, la cual puede ser clasificada en sustancial y procesal". Cfr. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Gustavo, "Obligaciones", t. 3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 241/245.

(7) "Algunos autores hablan de tutela civil inhibitoria; nosotros preferimos hablar de tutela sustancial inhibitoria, porque los intereses protegidos pueden concernir a cualquier ámbito jurídico, e inclusive tener rango constitucional (según se verifica en las acciones de amparo y de hábeas data en sus modalidades inhibitorias"). Cfr. Zavala de Gónzalez, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS, 1999, p. 1.

(8) Cfr. Nicolau, Noemí L., "La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 Ver Texto de la Constitución Nacional", LL 1996-A-1245; Avalle, Damián, "De la reparación a la prevención", JA 2005-I-1064, en particular, el punto II, "Rango constitucional de la cuestión".

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(9) Véase, en los siguientes trabajos, el reconocimiento de la tutela inhibitoria en nuestra legislación: Andorno, Luis O., "El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano" , JA 1995-II-887; Berizonce, Roberto O., "Tutela anticipada y definitoria" , JA 1996-IV-741; Zavala de Gónzalez, Matilde, "La tutela inhibitoria...", cit.; Avalle, Damián, "De la reparación..."cit.

(10) Cfr. Zavala de Gónzalez, Matilde, "La tutela inhibitoria...", cit.

(11) La tutela inhibitoria puede lograrse judicial o administrativamente en algunas legislaciones. Sería conveniente que las normas que proyecte el legislador para regular a los proveedores de servicios de internet faculten a una determinada agencia administrativa, como ocurre en España con la Agencia Española de Protección de Datos, a intervenir preventivamente en estos casos; la cuestión, sin embargo, no resulta sencilla en nuestro derecho ya que tratándose la internet de un medio de comunicación alcanzado por la libertad de expresión, no podría ser objeto de censura administrativa. Se trata de cuestiones que estarán en la agenda y en la discusión político-jurídica de los próximos tiempos. En nuestro país, encontramos en la Ley de Defensa del Consumidor Ver Texto diversos preceptos que facultan a la autoridad administrativa a intervenir preventivamente en la ordenación del cese de conductas lesivas de los derechos del consumidor, así, por ejemplo, en materia de cláusulas abusivas.

(12) La tutela sustancial inhibitoria tiene como objeto directo la prevención del daño mediante una orden de impedir para que se cause (en caso de amenaza de lesión) o bien, para que cese su producción (si la actividad ya se ha iniciado y es previsible su continuación); en un caso, el mandato inhibitorio tendrá una finalidad estrictamente preventiva, y en el otro, una finalidad suspensiva.

(13) Cfr. López Herrera, Edgardo, "La función preventiva de la responsabilidad civil y su relación con las otras funciones", Revista de Derecho de Daños, 2008-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 209.

(14) Sostiene Camps que en estos casos, las medidas cautelares son medidas servidoras de la sentencia de mérito que hace cosa juzgada material y de allí que se las caracterice como medidas accesorias o instrumentales, provisionales, mutables, urgentes, etc. Cfr. Camps, "La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada", JA 1996-III-1091.

(15) Situación que derivó en que los justiciables inventasen procesos principales o los promoviesen al solo efecto de evitar caducidades: "Ante la falta de mecanismos idóneos los justiciables se (veían) obligados a `inventar' procesos principales (habitualmente amparos o pretensiones mere declarativas) para poder estar en condiciones de encaballar en los mismos pedidos `cautelares' cuya sustancia (era), en realidad, lo único que les interesa y motoriza. Casi huelga aclarar que dichos procesos son `inventados' o son derechamente abandonados o se impulsan al solo efecto de evitar perenciones". Cfr. Peyrano, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar" , JA 1995-I-899.

(16) A través de acciones como la de abstención germana, la inhibitoria italiana, las injuctions angloamericanas y otras instituciones de urgencia que tenían un objeto sustancial antes que cautelar.

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(17) Cfr. Peyrano, Jorge W., "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", LL 1998-A-968.

(18) "El ciberespacio -a través de la creciente gama de dispositivos diseñados para ese fin- invita a un tiempo sin discontinuidades, en el que vivimos hiperconectados y donde nuestro cuerpo ha pasado a ser una terminal orgánica de la gigantesca maquinaria de la red". Cfr. Cohen Agrest, Diana, "Del conventillo a facebook", en La Nación, del 13/1/2011.

(19) Pueden consultarse los siguientes antecedentes: Juzg. Civ. Com. y Minas Mendoza, n. 2, 11/5/2010, "Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor v. Facebook inc. p/sumario", LLGran Cuyo 2010 (junio), p. 481; Juzg. Civ. Com. y Trab. Rafaela, n. 3, 31/5/2010, disponible en ; y Juzg. Fed. Rosario, n. 1, Secretaría B, 4/12/2009, "Treviño Susana v. Google Argentina s/daños y perjuicios, n. 285", disponible en .

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