La suspensión como modalidad de medida cautelar en el amparo __________________ 2 Tutela judicial efectiva y tutela cautelar __________________________________________ 2

Medidas cautelares europeas, su conveniencia en materia administrativa________________________ 4 Instrumentalidad_______________________________________________________________ 5 Provisionalidad________________________________________________________________ 5 Homogeneidad con medidas ejecutivas _____________________________________________ 5 Revocabilidad_________________________________________________________________ 6 La medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo_____________ 7 Amplias facultades del juez cautelar _______________________________________________ 7

Solución de los conflictos_______________________________________________________ 8 Conflictos horizontales y verticales _____________________________________________________ 9 Tutela y soluciones, complementariedad ________________________________________________ 11 Restitución de derechos o intereses ____________________________________________________ 12

Restituir tarde = Denegación_______________________________________________________ 13 Dilación _________________________________________________________________________ 15

Justicia convencional ineficiente e insuficiente ____________________________________ 16 Plan Maestro para solución de conflictos________________________________________________ 16

Las Medidas cautelares en la actualidad _________________________________________ 18 Medidas de Conservación y Anticipativas_______________________________________________ 19

Condiciones y requisitos ______________________________________________________ 21 Intereses atendibles ________________________________________________________________ 24

Interés social, orden público e interés de la Administración_______________________________ 27 Interés de terceros _______________________________________________________________ 30 Interés del quejoso ______________________________________________________________ 31

Interés suspensional ___________________________________________________________ 32 Daño de difícil reparación ______________________________________________________ 34 Periculum in mora ____________________________________________________________ 36 Fumus boni iuris______________________________________________________________ 36

Medidas positivas _______________________________________________________________ 39 Precariedad y modificabilidad de la medida ___________________________________________ 40

Actos negativos y omisiones _________________________________________________________ 41 Fines y Efectos ______________________________________________________________ 46 Medidas en el contencioso administrativo europeo ________________________________ 49

Leyes nulas o presupuestos viciados ___________________________________________________ 49 Resoluciones en materia económica del TJCE y TDC _____________________________________ 50 Vía de hecho administrativa__________________________________________________________ 52 Contratos administrativos ___________________________________________________________ 53 Materia urbanística ________________________________________________________________ 53

Medidas en leyes mexicanas ___________________________________________________ 54 Código Federal de Procedimientos Civiles ______________________________________________ 55 Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo _________________________________ 55

Bibliografía_________________________________________________________________ 57 Abreviaturas: _____________________________________________________________________ 57

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La suspensión como modalidad de medida cautelar en el amparo Jean Claude Tron Petit 1

Tutela judicial efectiva y tutela cautelar La era del garantismo, se dice, ha comenzado en México, por lo que el tan llevado y traído concepto de Estado de Derecho implica muchos aspectos que debemos considerar. Uno muy importante tiene que ver con la tutela judicial efectiva y, parte de ella, es la eficacia de las medidas cautelares Para el caso, baste considerar que la Constitución obliga a los jueces a:

Dar solución a «todos» los conflictos que en la sociedad se lleguen a plantear y a que;

Tales decisiones o resoluciones se cumplan o ejecuten cabal y eficazmente. En este sentido el artículo 17 constitucional establece: 2

Artículo 17, párrafos 2 y 3 Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.

El proyecto del Constituyente en el tema de la impartición de justicia es de gran envergadura y no hemos sabido como —o querido quizá por el costo «político» a los factores reales de poder— llevarlo a la práctica. Es así que el artículo 17 constitucional proclama, como derecho público subjetivo o garantía constitucional, que la impartición de justicia se desarrolle dentro de un sistema de excelencia para conseguir la «tutela efectiva» de todos los derechos. En este contexto, adquiere relevancia como verdadero derecho fundamental, la tutela cautelar, conducente a obtener no solo un recurso efectivo sino también el asegurar la efectividad de las sentencias. Tan es así que el artículo 107, fracción X, constitucional, reconoce a la institución de la suspensión como un principio fundamental del juicio de amparo. Cabe recalcar, que de no existir esta alternativa en la potestad común o no tener la eficacia y amplitud que la Ley de Amparo establece, constituye una razón, a modo de sanción, que habilita para acudir al amparo sin necesidad de agotar recursos ordinarios. 1 Magistrado de circuito federal y catedrático universitario 2 Puede hablarse de un servicio público que con eficacia y eficiencia resuelva los conflictos sociales y políticos y asegure o tienda a estados óptimos de paz social merced a la paz judicial.

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En este sentido, la «eficacia» de la sentencia que en su momento se dicte, implica mantener un status tal, que permita restituir en el uso o goce del derecho o la garantía violada; para lo cual se debe evitar que, por el tiempo necesario para la tramitación de la pendencia, se causen daños que luego sean irreparables. Al momento que el juez decide si concede o niega la suspensión debe apreciar y ponderar las posibilidades reales y efectivas de restituir. Es así que la tutela efectiva solicitada debe corresponder y atender a un arreglo o conciliación de los auténticos intereses debatidos. Por tanto, cuando resulte notoria o probablemente muy difícil restituir o tutelar por razones prácticas, ante la duda, debe conceder la suspensión, salvo que sea evidente y superior la afectación social, para lo cual, es indispensable la previa ponderación de las circunstancias particulares. E insisto, la auténtica y cabal finalidad de las medidas cautelares no se limita ni reduce a poder «ejecutar» la sentencia, sino asegurar la «efectividad» de ella evitando que devenga en ineficaz o se viere sensiblemente disminuida su eficacia, en razón del tiempo necesario para su dictado, en razón precisamente de los intereses en conflicto. 3 De otra forma es muy seguro que, a la postre, se tendrá que cumplir sustitutamente la sentencia y eso, además que en muchos casos no es restituir realmente en el status del quejoso,4 repercute y agravia a la sociedad de manera clara y directa pues es quien debe costear esa erogación que pudo haberse evitado. En efecto, los asuntos bien tramitados y aquellos donde los actos son oportunamente suspendidos no tienen, por lo general, problema para el cumplimiento. Pero también merece ser tomado en cuenta, que México ha asumido compromisos y ha suscrito múltiples tratados sobre el tema de derechos fundamentales. Uno de tantos que destaca como relevante es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, mejor conocida como Pacto de San José que dice:

Artículo 25. Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen:

3 Puede ser el caso que una sentencia sea ejecutable pero que ocurra cuando el daño a los intereses de la parte afectada se haya consumadote manera irreversible. Será ociosa la ejecución de la sentencia pues se habrá cumplido el proverbio «Justicia retardada es justicia denegada» 4 La restitución es algo a veces complejo de comprender pues no todos los casos en que se viole u derecho fundamental son directa y simétricamente reparables o sustituibles con un pago pecuniario, pues incluso la valoración económica de muchas violaciones es difícil de determinar y cuantificar. Ante la duda debe evitarse se consumen las consecuencias.

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a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Un importante socio comercial, con quien también nos unen vínculos relacionados con derechos fundamentales, es España; país que en su Constitución establece reglas y principios análogos a los mexicanos y que los denomina, tutela judicial efectiva y como un instrumento para obtenerla: la tutela cautelar se prevé como imprescindible.

Constitución española Artículo 117 1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. 2. Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley. 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

Medidas cautelares europeas, su conveniencia en materia administrativa Desde principios del siglo pasado Calamandrei apuntaba la virtud principal de las medidas cautelares, dar una primera respuesta rápida a un conflicto jurídico. 5

Las medidas cautelares concilian las dos exigencias de la Justicia: la celeridad y la ponderación. Entre hacer las cosas pronto pero mal, o hacerlas bien pero tarde, las medidas cautelares piensan sobre todo en hacerlas pronto, dejando los problemas del bien y del mal a las reposadas formas del proceso ordinario. 6

La tutela cautelar es un tema de gran actualidad en Europa porque además de ser el instrumento para asegurar el cumplimiento y eficacia de las sentencias,7 se presenta como la última oportunidad de salvar la Justicia administrativa de su

5 Los componentes o esencia de tales conflictos pueden ser de la naturaleza más variada por lo que debe atenderse, preferentemente, a los valores o intereses que se tutelan. 6 Citado por Fernández López Juan Manuel, Competencia en España. Medidas cautelares en: La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, obra dirigida por Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan, Madrid, Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005, p. 457 7 Sobre todo destaca la urgencia e inmediatez de la respuesta cuando la finalidad de la sentencia es evitar que se de un perjuicio en la dignidad, el renombre o en contexto económico y de mercado, ya que luego es muy difícil de reparar o hacer desaparecer totalmente las consecuencias o, si se quiere, las cicatrices que el agravio ya consumó de modo irreversible

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profunda crisis, provocada por una masificación de impugnaciones que es incapaz de resolver. Por otra parte la suspensión de la ejecución de los actos administrativos es la medida de excepción al principio general de autotutela fundado también en la presunción de legitimidad y ejecutividad; en la búsqueda de un equilibrio y simetría cuando existe un contencioso administrativo de por medio en el que pueda dictarse una sentencia estimatoria y la eficacia y efectividad de esta debe asegurarse. La jurisprudencia europea ha acotado las características destacadas de las medidas y del procedimiento cautelar en el derecho comunitario, dando lugar a los siguientes principios: 8

Instrumentalidad

Es el vínculo esencial entre la medida cautelar y el fondo. Su esencia es instrumental, subordinada, dependiente, no tienen existencia autónoma las medidas, están preordenadas y nacen al servicio de una eventual sentencia estimatoria que resuelva el fondo del litigio, de la cual pretende asegurar su eficacia. Algunas peculiaridades son: ≈ Coincidencia entre el acto impugnado y el que se pretende suspender, ya que

existe un vínculo de causa-efecto y estrecha conexión entre los objetos del: i) Recurso principal; y ii) Demanda cautelar.

≈ Concesión de la medida requiere: i) Proceso pendiente; y ii) Asegurar la efectividad de la sentencia como finalidad.

≈ Debe existir un proceso principal para promover y justificar el procedimiento cautelar.

Provisionalidad La medida cautelar puede concederse por un periodo de duración específico pero, en todo caso, cesa al pronunciarse la sentencia. Por tanto, no prejuzga sobre la decisión de fondo ni crea una situación fáctica de carácter irreversible y, es así que, cualquier variante durante el juicio en el fumus boni iuris o título del demandante, debe reflejarse y trascender proporcionalmente en la eficacia de la medida. Consecuencia de lo anterior es que no deciden el litigio ni neutralizan por adelantado, en tanto que no son cosa juzgada.

Homogeneidad con medidas ejecutivas 9

8 Véase conclusiones del abogado general Franceso Capotorti, presentadas el 25 de marzo de 1980, Comisión/Francia, recopilación 1980(II), selección, p. 480, citado por González Chévez Héctor, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/113/art/art6.htm#N47. También Tron Petit Jean Claude, Manual de los Incidentes en el Juicio de Amparo, México, Themis, 2005, pp. 401-403

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Hay ciertas peculiaridades a nivel funcional entre las medidas cautelares y ejecutivas, consistentes en que: ≈ Las medidas cautelares anticipan algunos de los efectos de una eventual

sentencia favorable. Su límite, es la condena o efectos que deriven de la eventual sentencia.

≈ Debe diferenciarse y puntualizarse que el título o ratio, de la: o Medida cautelar es el fumus boni iuris, la apariencia del derecho o interés

del demandante; en tanto que de la, o Medida ejecutiva es la certeza del derecho de las partes.

La nueva doctrina del fumus boni iuris se sustenta en los siguientes postulados: ≈ En principio y prima facie, son el fundamento y profundidad de sus

argumentos: o El perfume u olor del buen derecho, huele «a» jurídico o «contrario a»

derecho. o Es o no una franca y radical ilegalidad lo que determina conceder o

denegar la medida. ≈ Sin prejuzgar el fondo. Son los topoi clásicos y base determinante de las

medidas. ≈ La necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño

para quien tiene la razón. ≈ Su eficacia depende de: Falta de contestación seria, a pretensiones

«aparentemente» fundadas, manifiesta infondatezza. ≈ Protege a la apariencia con medidas cautelares, la presunción de que la parte

recurrente litiga con razón. ≈ Valoración sumaria y provisional del fondo discutido, anticipo provisional y

sumario del posible sentido del fallo. ≈ Opera también en caso de leyes (caso Factortame) y reglamentos, incidiendo

las medidas en los actos de aplicación de las disposiciones que se estimen notoriamente arbitrarios o contrarios a leyes de la CE.

≈ Toda pretensión administrativa «aparentemente» infundada exige su paralización inmediata.

≈ El riesgo de que se frustre la tutela, obliga a una valoración prima facie de las respectivas posiciones y otorgar la protección a quien tenga fumus boni iuris para que la parte que sostiene una posición injusta no se beneficie con la larga duración del proceso, el objetivo es evitar el abuso procesal.

Revocabilidad La adopción de medidas cautelares no debe provocar situaciones irreversibles que con posterioridad no puedan ser revocadas, antes bien, el proveído podrá ser modificado o revocado en cualquier momento si varían las circunstancias. Esto obedece a que, de no ser así, se estaría dando a la resolución cautelar funciones que sólo corresponden a la sentencia en lo principal. Por otra parte, en el derecho

9 Principio enunciado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Factortame, pionera a nivel de la Comunidad en reconocer y proclamar este principio.

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comunitario se prevé la posibilidad de la revocación de oficio, en los casos en que la medida haya sido acordada sin audiencia de la contraparte.

La medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo Ésta característica se justifica, por tres razones:

a) La relación entre la medida provisional y la sentencia, tiene una función instrumental, la cuál, se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional.

b) El procedimiento cautelar de corte sumario no permite ni justifica llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto, sin grave lesión de los derechos de las partes.

c) La reactivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal quedaría sin sentido una vez que el problema central, por zanjar, ya hubiera sido resuelto mediante el auto de concesión de medidas cautelares

Esta peculiaridad en cuanto a funcionalidad práctica, adaptativa y maleable al tomar sus decisiones, ha permitido a los tribunales comunitarios entrar con tanta firmeza al análisis de cuestiones que prácticamente rayan con las concernientes al fondo del litigio. Significa que lo decidido cautelarmente no puede considerarse como un prejuzgamiento del juicio en lo principal, no obstante el análisis previo acerca de la legalidad del acto o disposición impugnado, para lo cual el TJCE: deberá tomar en cuenta los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho, mismos elementos que se consideran para resolver sobre la decisión de fondo. Sin embargo, opera la diferencia de que en esta etapa del procedimiento no se dispone de todos los elementos, ni se ha dado a las partes la posibilidad de hacer uso de todas sus garantías de defensa.

Amplias facultades del juez cautelar El legislador comunitario atribuyó al presidente del tribunal —competente en principio para conceder la tutela cautelar— o al juez de medidas cautelares, las más amplias facultades no sólo para decidir la cuestión incidental, sino también para la ordenación del procedimiento, tales como: ≈ Establecer el plazo para que la parte demandada presente sus observaciones

y determinar potestativamente si se abre o no el procedimiento cautelar a prueba.

≈ Adoptar la medida cautelar inaudita parte y, de oficio, puede revocar o modificar la resolución que previamente acordó sin necesidad de oír a la contraparte.

Es así que con las medidas cautelares, se pretende evitar la ejecutoriedad del acto administrativo —medida cautelar negativa— o anticipar la prestación solicitada en casos de necesidad —medida cautelar positiva—; lo que determina, en muchos casos, la suerte —el ser o no ser— del derecho material discutido y la utilidad de los procesos, posibilitando que las resoluciones judiciales pueden efectivamente satisfacer la pretensión del que resulte en su día vencedor, o la Justicia será otra

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«estafa procesal», propiciada por un legislador escasamente providente de medidas cautelares. Retomando algunas ideas podríamos decir que en México puede darse la siguiente ecuación: Retraso + Imposibilidad para ejecutar sentencia = Estafa procesal (inoperancia del juicio de amparo)

Solución de los conflictos Llegado este momento surge la pregunta ¿Qué es un conflicto? y éste es un problema fundamental al que nos enfrentamos por ser el objeto y contenido de todo litigio, pero sin tener, las más de las veces, una idea cabal de su naturaleza y consecuencias. El conflicto es la base de todo juicio o problema que, finalmente, de no obtenerse una negociación se debe dirimir ante jueces o árbitros. Es el origen a partir del cual se obtiene una serie de componentes que es menester analizar y comprender en cada caso particular. El siguiente cuadro pretende compendiar la estructura y contenido de lo que es un conflicto en general.

Sujeto (individuo o grupo) Aspecto

Patrimonial Material Personal-emocional (simbólico)

Derecho debatido

Objeto Bienes en disputa

Daño emocional Ideología Daño físico

Causa Patologías 10

Entorno o escenario Circunstancias Tiempo Modo Lugar Poder

Actitudes Positivas 11 Negativas 12 Estrategia Opciones de negociación

Tendencias Ideológicas

Políticas Comerciales

Conflicto

Solución (de consecuencias)

Reparación del daño Restauración social ….. muchas más

10 Problemas estructurales o funcionales de las organizaciones, desajustes de las personas, uso abusivo de posición dominante o poderes fácticos o institucionales, etc. 11 Agresivas, certeza 12 Defensivas, frustración

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El sujeto, es el punto esencial a considerar. En el caso del derecho penal, por poner un ejemplo, son el autor del acto ilícito, la sociedad y, en todo caso, la víctima que pueda resultar afectada. También, hay un derecho debatido que las dos partes pretenden atribuirse 13 y aducen les corresponde y pretenden que sea declarado en favor de cada una lo que genera ya un problema. Otro elemento básico es el objeto, del que derivamos la causa y, sobre todo, en materia penal es importante, para conocer la patología o problema por el cual se está generando este conflicto. Todo ello sin desatender el entorno y las circunstancias por las cuales se da, así como la actitud que pueda existir entre las partes que están participando o son protagonistas en este conflicto. La actitud de las partes va a determinar la estrategia conforme a la cual se desarrollará el juicio y define, en mayor o menor medida, las posibilidades o barreras para la negociación que se pueda conseguir. En este contexto, el objetivo ideal de la función jurisdiccional, es decir el derecho conforme al cual se resuelva, precisamente, ese conflicto que se plantea y así conseguir una solución. Sin embargo cabe preguntar: ¿Esto sucede en la realidad?, mi experiencia es que no; sino que en muchos casos sucede lo contrario ya que los jueces creamos un conflicto adicional al que tenían las partes cuando acudieron ante el juez. Esto es grave ya que en el contexto nacional impide el desarrollo económico y afecta, por supuesto, la paz social. Es cierto que muchas veces no tenemos un derecho completo, adecuado y específico para solventar el conflicto del caso concreto pero, es entonces, cuando se impone tener la suficiente prudencia, voluntad y creatividad, si no es que arrojo, para construir ese derecho que provea la solución para resolver el conflicto que se está presentando, tal como lo ordena el artículo 14 constitucional in fine.

Conflictos horizontales y verticales Una problemática sui generis que se da en el juicio de amparo es que en muchas ocasiones el trasfondo es un conflicto entre particulares. Sin embargo, la ineficacia, lentitud y complejidad de la justicia convencional obliga o recomienda, estratégicamente, a elevar el conflicto ante una autoridad administrativa para estar en posibilidad de acceder al juicio de amparo en sustitución de las vías ordinarias de litigio. En otros casos, es la problemática técnica, científica o práctica de muchos asuntos que obliga a agotar instancias administrativas como condición de procedibilidad de acciones civiles de indemnización, tal es el caso de propiedad intelectual, competencia económica, derechos de los consumidores y muchas más.

13 En materia penal el fiscal plantea, esencialmente, la culpabilidad y el inculpado la inocencia

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El tema es abordado con acierto por Fix Fierro y López-Ayllón en los siguientes términos:

B. Los conflictos sociales y el derecho en México 14

Lo dicho en el apartado anterior podemos tomarlo como punto de partida para empezar a explorar la cuestión de los conflictos sociales en México y su resolución por el sistema jurídico. Para tales efectos introduciremos la noción de “conflictos verticales” y “conflictos horizontales”. Los conflictos verticales son los que se generan entre los particulares y el Estado. Los conflictos horizontales son aquellos que se producen entre particulares, tanto individuos como grupos. Resulta evidente que unos pueden surgir con independencia de los otros, pero que también pueden estar ligados. En tal caso, los conflictos verticales pueden asumir un carácter derivado, pues pueden iniciarse como conflictos entre particulares que luego se enfocan contra el Estado, cuando éste no interviene (teniendo obligación de hacerlo, al haberse prohibido la autodefensa y haber monopolizado el Estado el uso legítimo de la fuerza), o cuando interviene de manera deficiente, lo que impide a una de las partes aceptar el resultado de dicha intervención. ¿Cuál es la situación de los conflictos sociales en México desde esta perspectiva? Grosso modo, podemos decir que en una situación de régimen autoritario, como el que existió hasta recientemente, y en una sociedad en que prevalecen grandes desigualdades, los conflictos horizontales no tendrán alta probabilidad de plantearse ante los tribunales, pero en el caso de llegar, sí es alta la probabilidad de que acaben siendo controversias “contra” el Estado (de ahí el uso tan frecuente del amparo). Dicho en otras palabras: las funciones y disfunciones del Estado en un régimen autoritario, aunadas a los desequilibrios y desigualdades sociales, confieren especial visibilidad a los conflictos verticales y tienden a convertir en tales a los conflictos horizontales. Además, todo ello abre al Estado nuevas oportunidades de ejercer control social, lo que, por otra parte, lo priva de la imparcialidad que supuestamente debiera ejercer en cuanto tercero en el conflicto. La notable investigación que realizó Volkmar Gessner en México, hace treinta años, 15

nos confirma algunas de las suposiciones que hemos hecho en el párrafo anterior. En efecto, aunque se centra en los conflictos que hemos llamado “horizontales”, en el ámbito del derecho privado (controversias civiles, mercantiles, familiares, pero también las derivadas de las relaciones individuales de trabajo), 16

dicha investigación muestra la aversión de los particulares a llevar sus conflictos ante instancias oficiales, así como la influencia de la proximidad o la distancia sociales entre las partes sobre el tipo de desenlace a que pueden dar lugar. También se documenta claramente el efecto de “filtro” que, en relación con las instancias judiciales, ejercen sobre los conflictos estudiados los mecanismos “informales” de diverso tipo. En el prefacio que escribió a la edición mexicana de su libro, Gessner resalta la comprensible afinidad de la cultura jurídica mexicana con los mecanismos informales o de justicia alternativa (por entonces justamente en boga en Europa occidental y los Estados Unidos), dando a entender la conveniencia de continuar por esa vía, quizá antes de otorgar mayor acceso a un sistema formal que no estaba preparado para ello. Los intensos cambios sociales, económicos y políticos que se han sucedido en el país a partir de los años setenta pudieran llevarnos a plantear un panorama diferente. De entrada, la

14 Fix-Fierro Héctor y López-Ayllón Sergio, El Acceso a la Justicia en México. Una reflexión multidisciplinaria, p. 126-128 Fix Fierro, Héctor, “La reforma judicial en México. ¿De dónde viene? ¿Hacia dónde va?, Artículo en: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia Documento de trabajo, México, IIJ-UNAM, noviembre de 2002 15 Gessner, Volkmar, Los conflictos sociales y la administración de justicia en México, trad. de Renate Marsiske, México, UNAM, 1984, pp. IX-XI. La edición alemana original es de 1976. 16 Debe recordarse que en Alemania el derecho individual del trabajo se considera parte del derecho privado

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redefinición del papel y las funciones del Estado en el proceso de desarrollo económico y en las relaciones sociales nos permiten suponer que se multiplicarán y asumirán una creciente importancia los conflictos horizontales, y que éstos serán de nuevo tipo, o bien, surgirán como resultado de una transformación de las antiguas formas de conflicto. En efecto, las nuevas formas de regulación y de vinculación económica con el exterior han traído consigo nuevas formas de conflicto jurídico y de resolución de los mismos, como los relacionados con las prácticas desleales de comercio internacional en el marco del capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.37 Del mismo modo, y para poner otro ejemplo, la redefinición de las funciones del Estado en relación con el reparto de tierras trae consigo una transformación de los conflictos agrarios, lo que requiere una nueva concepción de su resolución a través del derecho (creación de los tribunales agrarios en 1992). Pensemos también en las llamadas controversias constitucionales, que son conflictos político-jurídicos entre poderes y entre niveles de gobierno, los cuales han “despertado” de un relativo letargo a partir de 1995. Ante el panorama citado, los tribunales y su correcto funcionamiento como elemento articulador de todo el sistema jurídico, pero también el efectivo acceso a la justicia, adquieren una importancia que no puede exagerarse. Empero, ¿están suficientemente “atendidos” los antiguos y nuevos conflictos de la sociedad mexicana por las instituciones de la justicia? A responder esta pregunta se dedica el próximo apartado.

Tutela y soluciones, complementariedad La tutela judicial efectiva no implica tan sólo dictar una sentencia, satisfaciendo los requisitos jurídico formales, propios del silogismo judicial, sino, en la medida de lo posible, resolver el conflicto o, cuando menos, procurar un ambiente propicio para negociar. Es así que, en el mundo, actualmente se entiende el derecho fundamental a la tutela efectiva, comprensivo de los elementos siguientes:

Medidas cautelares Justicia provisional o anticipada 17Tutela Definitiva

En consecuencia, tomando en cuenta que la tutela efectiva debe ser oportuna, acorde y pertinente a responder eficazmente a las patologías del caso, 18 el panorama se amplía ya que en adición y colaboración a los procesos judiciales o arbitrales —que integran lo que se conoce como justicia convencional—, se agrega la justicia provisional y los medios alternos en una relación de sinergia que persiguen, no sólo preservar o mantener status para restitución sino ser un agente 17 Estas decisiones provisionales «inducen» y fomentan un medio efectivo y convincente para la negociación que, en la mayoría de los casos requiere de un medio amenazante para .convencer. sobre las bondades que proponga de manera imparcial el mediador 18 En cambio, en México estamos todavía enlazados en múltiples problemas que no parecen tener fin, tales como: a) Privilegiar la atención de problemas formales que pocos entienden, además de ser una invitación y la puerta de múltiples dilaciones; b) Dilatar y reenviar (pelotear) la solución del conflicto real; c) Tener un sistema de impartición de justicia que es lento, complicado, poco eficaz y costoso en su operación para los justiciables, en tanto no da respuesta rápida y completa a la necesidad de solución de conflictos. En cambio, es caldo de cultivo para la impunidad, injusticias en varios sectores de la vida social y la reacción de hacerse justicia por propia mano, de un .cada día mayor. número de inconformes; d) El juicio de amparo no responde a intereses populares y se ha convertido en elitista. Tron Petit Jean Claude, Manual de los incidentes en el juicio de amparo, México, Themis, 5ª Ed., p. 392

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activo y protagónico, en la medida de la razonabilidad, de la solución del conflicto o acercamiento a esta, tal como se expresa en el siguiente esquema

Justicia provisional

Medidas cautelares positivas Condenas provisionales Suspensiones

Justicia convencional Judicial Arbitraje19

Medios alternos Negociación

Mediación Procedimientos Híbridos

Restitución de derechos o intereses El artículo 80 de la Ley de Amparo ordena la restitución plena a efecto de dejar indemne el status de la parte afectada. En muchos casos, el juicio de amparo equivale a un juicio de nulidad donde se confronta el acto de autoridad frente al estándar constitucional y se declara la correspondencia o contradicción. Pero en otros casos es declarativo de un derecho preterido o desconocido o hasta constitutivo —lo que sucede con las sentencias aditivas— por lo que la función restaurativa es más compleja y elaborada. Todo esto se deduce, sustancialmente, de lo previsto en el numeral citado cuyo texto es:

ARTICULO 80.- La sentencia que conceda el amparo tendrá por objeto restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo; y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que la misma garantía exija.

De no ser posible la restitución posterior, esto es, con efectos retroactivos, por materializarse irremediablemente las consecuencias, entonces debiera proceder la suspensión de oficio, tal como lo dispone el artículo 123 de la Ley de la materia.

ARTÍCULO 123.- Procede la suspensión de oficio: I.- Cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, deportación o destierro o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal; II.- Cuando se trate de algún otro acto, que, si llegare a consumarse, haría físicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada. La suspensión a que se refiere este artículo se decretará de plano en el mismo auto en que el juez admita la demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable, para su

19 Una variante es la amigable composición

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inmediato cumplimiento, haciendo uso de la vía telegráfica, en los términos del párrafo tercero del artículo 23 de esta ley. Los efectos de la suspensión de oficio únicamente consistirán en ordenar que cesen los actos que directamente pongan en peligro la vida, permitan la deportación o el destierro del quejoso o la ejecución de alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional; y tratándose de los previstos en la fracción II de este artículo, serán los de ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden, tomando el juez las medidas pertinentes para evitar la consumación de los actos reclamados.

Estas aparentemente sencillas palabras: “…haría físicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada”; involucran mucho más de lo que parece. Especialmente sensible es develar datos sensibles, afectar la dignidad, fama, honor o imagen pública de las personas, el costo o necesidad de oportunidad de hacer, no hacer, obtener o no tener algo, ya sea porque se actualice una afectación o daño que no es remediable o enmendable, por transcurrir el momento preciso para que algo suceda o deje de suceder y que, acaecer en otro momento, ya resulte sin sentido, valor o importancia. Y que decir de los secretos comerciales, desarrollos tecnológicos, know how o información sobre acontecimientos de lo que acontece en el mercado pero fuera del tiempo oportuno. Todos estos me parecen aspectos que merecen, en los casos concretos, ser ponderados y proveer, en su caso, las medidas cautelares pertinentes que equilibren intereses en conflicto. Responder adecuadamente a estos retos e, incluso, tener una idea clara de ¿Qué es la materia del juicio de amparo? Es algo que sólo se puede contestar cuando se tiene una idea clara de cual es el conflicto que subyace, su naturaleza, objeto y efectos

Restituir tarde = Denegación Cuando al retraso en la resolución de los procesos (giustizia ritardata, giustizia denegata) se une que la sentencia no puede ejecutarse por no haberse tomado las adecuadas medidas de aseguramiento, es que estamos cerca de la total inoperancia de la sentencia y, en suma, de todo el sistema judicial ya que todo pierde sentido. Como decía Chiovenda: «il tempo necesario ad aver ragione no deve tornare a danno di chi ha ragione».20

¿Qué sucede cuando no se puede restituir en el momento adecuado, determinado este, por circunstancias especiales tales como la precariedad del derecho o la consumación irremediable de las consecuencias que van implícitas en el acto reclamado? Como ya dije, en muchos casos, no es una autoridad o la Administración la deudora o demandada natural en el conflicto original, sino un particular, que es denunciado ante una autoridad. Y esto es así ya que por estrategia convendrá comprobar y verificar la existencia de una infracción o irregularidad, antes de 20 El tiempo necesario para obtener la razón no debe causar daño al que tiene la razón

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reclamar una acción civil de daños y perjuicios —así sucede en múltiples casos de propiedad intelectual, competencia económica, difusión de información confidencial,21 incumplimiento de contratos de obra pública, etc.— o bien los derechos debatidos requieren una decisión inmediata y oportuna —materia ambiental, negocios y mercado, dignidad y reputación— pues, si esta se da, pero pasado cierto tiempo, equivale a una denegatoria, carece de utilidad práctica. 22

Me parece que, en esos casos, no debemos dejar de percibir que el quid del caso y conflicto está, precisamente, en los intereses insatisfechos o violentados de terceros, por lo que, las decisiones y medidas cautelares que se adopten en el amparo deben ser en esa tesitura, que es el contexto natural del conflicto que subyace en el debate. Y respecto a los casos en que la Administración sea la demandada o responsable, no basta que, como entidad, sea un solvente pagador sino además debe ser puntual y diligente. Comenta Fernández Pastrana que la Administración no es precisamente una puntual y diligente pagadora de sus deudas, máxime cuando su predeterminación se dilata por los vericuetos de un proceso contencioso en que hay que discutir el quid y el quantum de la responsabilidad o de la indemnización, y luego, en los trámites —dilatados también— de la ejecución de la sentencia. 23

En las transacciones comerciales que se dan en los mercados hay momentos, oportunidades y posibilidades que, si transcurren y no se aprovechan, ya después no pueden recrearse ni ser útiles. Un ejemplo de ello pueden ser los privilegios de exclusividad de la propiedad intelectual, campañas publicitarias espectaculares,24 los secretos o fórmulas de know how, determinada posición financiera o la información de competidores o clientes. Estos son, entre otros, temas o contenido de las pretensiones deducidas en medidas cautelares. Por estas razones se explica que el TDC español deba ser muy creativo en apreciar y ponderar las razones económicas y comerciales de asuntos que se le proponen y tomar decisiones inteligentes y diligentes. Lo propio puede decirse de muchos otros tribunales europeos, especialmente el TJCE y norteamericanos, donde las medidas cautelares son estratégicas e insustituibles. 21 Otra opción muy recurrida es utilizar a las autoridades y a sus facultades para allegarse de información de particulares. La estrategia es presionar para obtener datos privados que otrora sería muy difícil conseguir pero a través de la reglamentación de transparencia y acceso a información pública, comprometiendo, manipulando y abusando del status de la autoridad y de su poder informativo puede lograrse develar la secrecía 22 Los negocios, como la fruta, se deben hacer o consumir en su tiempo y contexto, y la falta de oportunidad equivale a la frustración y perder el provecho. Esto afecta la libertad de trabajo y comercio que debe ser ejercida ad libitum —salvo que afecte intereses sociales— por lo que debe ser suspendible, prima facie, cualquier acto o práctica autorizada o tolerada que, directa o indirectamente, obstaculice esa liberalidad 23 Citado por: Jiménez Plaza Carmen, (2005): El fumus boni iuris: Un análisis jurisprudencial, Madrid, Iustel, p. 52 24 Un caso que me tocó vivir como juez de Distrito fue el del “Reto Pepsi”, campaña publicitaria que pudo verificarse gracias a una medida cautelar que fue confirmada y se prolongó por el tiempo necesario

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En el paradigmático caso Zuckerfabrik el TJCE consideró, prima facie y sólo a partir de la demanda, la evidente probabilidad de que son fundadas las pretensiones deducidas ya que así se desprende aunado a un fumus boni iuris y a las serias dudas 25 sobre la legalidad de la providencia impugnada. Por estas razones el Tribunal expuso:

Sólo se pueden adoptar medidas de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado cuando las circunstancias de hecho y de derecho alegadas por los demandantes lleven al órgano jurisdiccional nacional a la convicción de que existen serias dudas sobre la validez del reglamento comunitario en el que se basa el acto administrativo impugnado. En efecto, el otorgamiento de una suspensión se justifica solamente si existe la posibilidad de una declaración de invalidez 26

Comenta Carmen Jiménez Plaza —referido al caso de España— que el TS debe descender a las singularidades del caso concreto para ponderar las circunstancias específicas que en el concurren, para definir los daños y perjuicios causados y su carácter de reparación imposible. Cita el caso en que un desembolso exigido pueda incidir en el desarrollo de los diferentes aspectos de la vida de una persona o la incertidumbre de la devolución de una garantía municipal pues la solvencia de una entidad urbanística de conservación puede ser dudosa o difícil de exigir. 27

En razón de lo expuesto podemos decir que, si en ciertas circunstancias, no se utilizasen resueltamente medidas cautelares antes o durante el proceso para asegurar que la futura sentencia de fondo no quede frustrada en sus efectos prácticos, la tutela judicial efectiva será sólo una quimera y un buen deseo pero nunca una realidad, no obstante que los tribunales están obligados a asegurarla, necesariamente.

Dilación Otorgar una medida cautelar retrasada —que decir de las sentencias— mutila o enerva la eficacia de la decisión que llegue a dictarse. A estos problemas son especialmente sensibles los casos de las prácticas comerciales, contiendas o guerras electorales —donde el marketing político juega un papel crucial— y asuntos donde la fama este involucrada; hipótesis todas donde resulta esencial la oportunidad y previsibilidad. Esto se explica y obedece a que el proceso declarativo y el ejecutivo no se desarrollan en un lapso corto y surge el peligro de que, durante el curso del juicio, la persona, cosa, status, circunstancias, derechos e intereses de las partes o

25 Se entiende como el resultado de un enjuiciamiento provisional y sumario de la legalidad del acto impugnado y se vincula al resultado de un enjuiciamiento provisional y sumario de las expectativas de éxito del recurso principal. El resultado puede ser desde suspender o incluso decretar medidas de carácter positivo y hasta con carácter anticipatorio 26 Sentencia del TJCE del 21 de febrero de 1991, asuntos acumulados C-143/88 y C-92/89, apartado 23, recopilación 1991-2, p. 542, citado por González Chévez Héctor, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/113/art/art6.htm#N4727 Jiménez Plaza Carmen, (2005): El fumus boni iuris: Un análisis jurisprudencial, Madrid, Iustel, p. 52 y 53

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sujeto material, sufran daños o incluso desaparezcan; lo que se conoce como el «periculum in mora» que las cautelares pueden y deben mitigar o eliminar, aunque en ciertos casos, para conseguir su cometido, deban innovar. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha matizado y concluido que el rebasar o superar objetivamente los plazos legales para resolver, no es suficiente para considerar indebida la dilación sino que debe atenderse a tres razones o principios que deben ser ponderados en cada caso. En el siguiente cuadro se expresan las razones: 28

Complejidad del asunto

Litigantes Dilación procesal

Comportamiento de

Autoridades judiciales

Justicia convencional ineficiente e insuficiente La falta de eficacia y eficiencia del sistema judicial afecta y socava al Estado moderno en su desarrollo democrático, económico y social —que requiere soluciones inmediatas y oportunas a los conflictos y certidumbre del orden jurídico— como condiciones y presupuestos sine qua non para el bienestar y seguridad pública e individual. 29 En este sentido dice Marín: 30

Un sistema judicial eficaz es muy importante para el correcto funcionamiento de nuestras democracias. La maquinaria judicial debería contemplar mecanismos adecuados que permitan resolver en forma ecuánime, rápida y al menor costo posible las disputas que surgen en el seno de la sociedad. Los justiciables (individuos o grupos de ellos) deberían percibir que un potencial conflicto tendrá una justa solución alcanzada dentro de un plazo razonable.

La teoría, principios y desarrollo de las medidas cautelares —propias y generadas con motivo de la problemática del Derecho Civil— han invadido al contencioso administrativo y al juicio de amparo con adecuaciones para hacer compatibles y funcionales los intereses colectivos.

Plan Maestro para solución de conflictos Un problema que padecemos a nivel nacional, es una justicia ordinaria ineficiente; y esto no obedece a que no trabajemos los jueces, sino qué, por un contexto de ineficiencias —fruto de improvisaciones y falta de planeación integral, aunque al

28 Marín González Juan Carlos, Las medidas cautelares en el proceso civil, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 22 Será precisamente en razón de la causa eficiente y determinante que la medida cautelar debe responder y atender, evaluando las causas a veces objetivas y otras subjetivas del problema 29 La falta de seguridad afecta en mayor proporción a los más desvalidos, de ahí la «ley del perro flaco pulgoso», en razón de que al perro más flaco se le pegan todas las pulgas. Por eso la mejor política social es la que garantiza la seguridad 30 Marín González Juan Carlos, Las medidas cautelares en el proceso civil, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 17

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fin parecen organizadas para el mal y la injusticia— no estamos, efectivamente, resolviendo los conflictos de fondo. Esta justicia ordinaria deficiente, genera el abuso de recursos y llegamos así al último recurso, que es un uso intensivo, masivo y abusivo del juicio de amparo; lo cual, provoca una saturación de tribunales y una justicia de mala calidad y con costos muy altos en todos los sentidos.

En cambio, si tuviéramos una justicia ordinaria eficiente, en donde se resolvieran desde las primeras instancias los conflictos, se buscara la solución real del problema o un ambiente propicio para la negociación; tendríamos un uso excepcional del amparo, cargas racionales en los tribunales, incluso con ahorros muy importantes en los costos de funcionamiento, sin la necesidad de crear tantos órganos, año tras año y, en suma, una justicia de mayor calidad. Me parece que, lo fundamental, es ponernos a trabajar en la justicia de primer nivel, que sea una justicia verdaderamente eficiente en el sentido que resuelva los conflictos que las partes están planteando.

Círculo vicioso

Justicia ordinaria

ineficiente

Saturación de tribunales

Abuso del amparo

Conflicto sin solución

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Círculo virtuoso Justicia

ordinaria eficiente

Justicia de calidad

Conflicto

Las Medidas cautelares en la actualidad Las medidas cautelares —de las cuales la suspensión es la modalidad pertinente y específica en el juicio de amparo— actualmente ya no son usadas, solamente, como cautelas o providencias para posibilitar la ejecución de una sentencia estimatoria31 sino que, además, se ha ensayado y extendido el uso a un medio alterno y de justicia provisional que facilita y coadyuva a la negociación y arreglo del conflicto en lo esencial, esto es, fomentar y auspiciar que las partes negocien y pacten acuerdos.

Juzgar Ejecutar

Función jurisdiccional Garantizar, fines Preservar

Anticipar efectos En relación con el primer objetivo los tribunales españoles han considerado que:

31 En la jurisprudencia mexicana se sostiene reiteradamente que el objetivo es mantener viva o incólume la materia del juicio que es aquella sobre la que opera la restitución

Cargas racionales

resuelto

Uso excepcional del amparo

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«...la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso» 32

Respecto al segundo objetivo es interesante el comentario de Zagrebelsky que se complementa con lo dicho por el Consejo General del Poder Judicial español,33 al aseverar que:

“De esta manera, en toda Europa se está generalizando la técnica de habilitar una «justicia provisional» inmediata y rápida, dejando la «justicia definitiva» remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos”

“La «justicia provisional» habrá operado su virtud disuasoria contra el mantenimiento de procesos inútiles y, en el fondo, abusivos”

Por tanto, en seguida expondré algunas ideas de cómo ha evolucionado la institución en esa nueva función que se le asigna, siempre en clara vinculación e interdependencia con los elementos del conflicto que son los presupuestos sine qua non de los que dependerá la concesión de la medida, la finalidad que se le asigne y los efectos o conductas que sea menester imponer en cada caso.

Medidas de Conservación y Anticipativas Para tener bien claro el concepto y alcance de la institución jurídica denominada «medidas cautelares» y «suspensión» en el juicio de amparo, es fundamental y resulta clave definir y considerar, previamente, cuál es la razón de ser de los juicios y su finalidad, en el contexto y al tenor del sentido y contenido que se reconozca al artículo 17 constitucional. Tradicionalmente se negó cualquier posibilidad de restituir a la suspensión y, en el mejor de los casos, se aceptaba detener o evitar prosiguieran los efectos, resultados y consecuencias de los actos y, en especial, los de tracto sucesivo. Afortunadamente los criterios cambiaron y el precedente más significativo sobre el tema que fue de vanguardia y enorme trascendencia es el criterio que sostuvo el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en la tesis de rubro: SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS RECLAMADOS PROCEDE CONCEDERLA, SI EL JUZGADOR DE AMPARO SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, CONSIDERA QUE LOS ACTOS SON APARENTEMENTE INCONSTITUCIONALES, donde se

32 http://www.tribunalconstitucional.es/JC.htm. Sentencia Referencia número: 238/1992 Tipo: SENTENCIA Fecha de Aprobación: 17/12/1992 Publicación BOE: 19930120 [«BOE» núm. 17] Sala: Pleno: Excmos. Sres. Rodríguez-Piñero, López, García-Mon, de la Vega, Díaz, Rodríguez, Gimeno, Gabaldón, de Mendizábal, González, Cruz y Viver. Ponente: don Luis López Guerra Número registro: 1445/1987 Recurso tipo: Cuestión de inconstitucionalidad. 33 Citado por García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Editorial Civitas, 1995, 2a. edición, pp. 342 y 198.

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reconoció que la medida puede adelantar la efectividad de la sentencia cuando sea pertinente o indispensable para conservar la materia del juicio. 34

Como razones, pueden especularse dos posibilidades y un probable dilema, dependiendo del objetivo que se considere pertinente, ya sea:

Dictar una sentencia que apenas satisfaga los aspectos formales, basado en el silogismo judicial; o bien,

Si la tutela judicial efectiva, implica y comprende resolver, verdaderamente, el conflicto entre las partes o, cuando menos, propiciar la solución. Dicho en otras palabras, construir la paz judicial sin dilaciones innecesarias o fraudulentas por razones de estrategia de las partes.

Asumir una u otra postura determinará, a su vez, adscribir un contexto meramente preservativo a las medidas cautelares; o bien tener la pretensión de finiquitar el conflicto y arreglar, en la medida de lo posible, la coexistencia de los intereses de las partes. Es así que la definición de las instituciones —juicio y medidas cautelares— debe construirse, más que a partir de un criterio ontológico, en función y de acuerdo a su finalidad y con base en un criterio teleológico. 35 Cada una de estas posturas es determinante para construir la teleología de la suspensión y las medidas cautelares en general Es así que el alcance de la medida queda determinado y gobernado por la finalidad, esto es, lo indispensable que, en casos concretos, se requiera para mantener viva la materia del juicio. Este criterio ha sido sustentado por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver la queja Q.A. (XI) 159/2003, que dio origen a la tesis I.4o.A.53 K, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIX, marzo de dos mil cuatro, página 1632, que es del rubro y texto siguientes:

SUSPENSIÓN. PUEDE ADELANTAR EFECTOS DEL AMPARO CUANDO SEA NECESARIO PARA ASEGURAR UNA TUTELA CAUTELAR EFECTIVA QUE PRESERVE LA MATERIA DEL JUICIO Y LA CABAL RESTITUCIÓN AL AFECTADO.- El criterio de que la suspensión no debe otorgar efectos restitutorios o que anticipen la decisión final, por ser propios de la sentencia de fondo, debe superarse en aras de ser congruentes con la finalidad constitucional de preservar la materia del juicio y evitar la ejecución de actos de imposible o difícil reparación, siempre y cuando exista interés suspensional del solicitante y materia para la suspensión, para lo que es menester considerar la naturaleza del acto reclamado. Consecuentemente, cuando éste consiste en un acto negativo que produce efectos positivos, como en el caso en tratándose de la ejecución de una

34 Los datos de publicación son Octava Época / Instancia: Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Tomo: XIII, marzo de 1994 / Página: 473 35 Véase en este sentido la propuesta de González Chévez Héctor, La suspensión del acto reclamado en amparo, desde la perspectiva de los principios de las medidas cautelares, México, Editorial Porrúa, 2006, p. 160

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garantía por determinada cantidad de dinero, así como en la posible revocación o cancelación de un permiso de distribución de gas natural, procede conceder la suspensión sólo en cuanto a los efectos positivos todavía no realizados que constituyen la inminencia de la ejecución del acto, ya que aun cuando la resolución puede adelantar los efectos de la decisión final, sería en forma provisional, amén de que es necesario asegurar una tutela cautelar efectiva que preserve la materia del juicio y la cabal restitución del afectado, pues de no concederse, la restitución que pudiera ordenarse en caso de otorgarse el amparo podría ser ilusoria.

El límite de las medidas cautelares en términos del artículo 45.2 de la Ley de Defensa de la Competencia española, opina Fernández López, se encuentra en el perjuicio irreparable o en la violación de derechos fundamentales que se incardina también con la no afectación grave al interés público, lo que implica sopesar y ponderar estos elementos en los casos concretos. En Argentina, también ya aparece ya como usual la concesión de cautelares con efectos anticipatorios.

Es decir que el código (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires) incorpora la “tutela anticipatoria” como medidas instrumentales -destinada a valer hasta que se dicte la providencia principal- que anticipa en todo o en parte los supuestos efectos decisorios de la sentencia de mérito. 36

Condiciones y requisitos La procedencia 37 y alcance o contenido de la suspensión están determinados por variados requisitos o presupuestos y luego sujetas a variadas condiciones. En principio la medida cautelar debe ser legítima, esto es, acorde y consistente con las normas de orden público y no vulnerar o disminuir el disfrute de los intereses de que es titular o favorecen y convienen a la sociedad. En esta primera aproximación que parece trivial, ya se presentan posibilidades de tensiones que merecen una solución a través de la ponderación. 38

Otro presupuesto básico es que las medidas cautelares no pueden innovar o ser creativas en el patrimonio jurídico del solicitante. Esto significa que el interés 39

36 Martha Gómez Alsina, Carmen Elisa Palacios y Jorge Noro Villagra, Medidas cautelares: tutela anticipada. Su aplicación en el ámbito del derecho administrativo, Argentina, http://www.justiniano.com/revista_doctrina/medidas_cautelares.htm 37 Tanto en el aspecto meramente procedimental como de requisitos sustanciales o de fondo 38 Supóngase el caso en que de conceder la medida se afecte un interés de la sociedad, por ejemplo, sancionar al responsable de una conducta ilícita pero al mismo tiempo se advierta que la ejecución del acto de autoridad implica una notable y evidente violación a los principios básicos de legalidad y no arbitrariedad o disminuir la competitividad, subsistencia y eficiencia de un agente económico que satisface importantes servicios públicos. El juez debe ponderar la manera de crear una opción que optimice de la mejor manera, en el caso concreto, los mejores resultados para la colectividad.

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que con la medida se busca preservar, evitar se demerite o que desaparezca, ya exista y sea acreditado —aún indiciariamente— al momento de solicitar la tutela cautelar. La idea de interés implica una conveniencia para el solicitante y que, en abstracto, el orden jurídico califique como valiosa. Directamente vinculado con ese interés, está el daño de difícil reparación, que de no concederse la medida, sea evidente o probable se actualice en la esfera jurídica del solicitante. Satisfechos estos presupuestos o condiciones básicos, debe concederse la suspensión. Y es en este momento que otros aspectos deberán ponderarse para determinar la intensidad de la cautela o protección que deba implicar la medida e incluso la necesidad de anticipar los efectos restitutivos para mantener viva la materia del juicio o, incluso, provocar una solución del conflicto. Es en este momento que el periculum in mora y el fumus boni iuris juegan un papel de eficacia. El esquema siguiente ilustra la ruta crítica que debe seguirse: 40

Las tesis siguientes son ilustrativas de las conclusiones anteriores:

SUSPENSIÓN EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE HACER UNA APRECIACIÓN ANTICIPADA DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO

39 No necesariamente debe ser un derecho subjetivo. La consolidación del derecho subjetivo o la plena titularidad del interés puede ser materia y contenido del fondo del litigio por lo que en ese momento basta acreditar una probabilidad y viabilidad razonable y potencial 40 En España en materia administrativa se sigue un orden o prelación diferente. Se analiza si existe periculum in mora, de ser así se ponderan los intereses en conflicto, generales y de tercero pero en el caso concreto o circunstanciadamente, sin que necesariamente prevalezca el interés público sino la ponderación de todos los intereses en conflicto; a partir de aquí se evalúa el fumus boni iuris Gil Ibáñez José Luis, Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, Madrid, Editorial Colex, 2001, pp. 36-41

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(APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y PELIGRO EN LA DEMORA).- La Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis aislada 2a. LXVII/2000, de rubro: "CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO PROCEDE EL OTORGAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN EN CONTRA DE ACTOS CONSUMADOS.", estableció que es improcedente otorgar la suspensión en una controversia constitucional en contra de actos consumados, porque ello equivaldría a darle a dicha medida efectos restitutorios. Sin embargo, sin abandonar este criterio, excepcionalmente procede otorgar la suspensión anticipando los posibles resultados que pudieran conseguirse con la resolución de fondo que se dicte, cuando las particularidades del caso lleven a la convicción de que existe una razonable probabilidad de que las pretensiones del promovente tengan una apariencia de juridicidad y que, además, las circunstancias conduzcan a sostener que igualmente existe peligro en la demora de su concesión. Ello es así, porque conforme al artículo 18 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para el otorgamiento de la suspensión deberán tomarse en cuenta las circunstancias y características particulares del caso, lo que implica que el juzgador deberá realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho del solicitante, sin perjuicio de que esta previa determinación pueda cambiar con el dictado de la sentencia definitiva, pues tal anticipación es posible porque la suspensión es una especie del género de las medidas cautelares, por lo que aunque es evidente que se caracteriza por diferencias que la perfilan de manera singular y concreta, le son aplicables las reglas generales de tales medidas en lo que no se opongan a su específica naturaleza. En ese sentido, son dos los extremos que deben actualizarse para obtener la medida cautelar, a saber: 1) apariencia del buen derecho, y 2) peligro en la demora. La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, de modo que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia definitiva se declarará la inconstitucionalidad del acto impugnado; y, por su parte, el peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del promovente de la medida, como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo. Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, el juzgador puede analizar esos elementos, y si la provisión cautelar, como mera suspensión, es ineficaz, tiene la facultad de dictar las medidas pertinentes que no impliquen propiamente una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado para resolver posteriormente, en forma definitiva, si los actos impugnados son o no constitucionales, por lo que el efecto de la suspensión será interrumpir un determinado estado de cosas mientras se resuelve el fondo del asunto, sin perjuicio de que si se declaran infundadas las pretensiones del actor porque la apariencia del buen derecho fuera equivocada, tales actos puedan reanudarse, sin poner en peligro la seguridad o la economía nacional, a las instituciones fundamentales del orden jurídico mexicano, o bien, sin afectar gravemente a la sociedad en una proporción mayor a los beneficios que con dicha suspensión pudiera obtener el solicitante, que son las limitantes que establece el artículo 15 de la citada ley reglamentaria. No. Registro: 180,237 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XX, Octubre de 2004 / Tesis: P./J. 109/2004 / Página: 1849

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SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. EL EXAMEN DE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY RELATIVA, ES PREVIO AL ESTUDIO DE LA PROCEDENCIA DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y EL PELIGRO EN LA DEMORA.- La suspensión de los actos reclamados es una providencia cautelar en el juicio de amparo, de carácter instrumental, para preservar la materia del propio juicio a afecto de evitar que se consume de manera irreparable la violación de garantías alegada. De acuerdo con esa finalidad de la suspensión, el examen de su procedencia debe partir del análisis de la naturaleza del acto o actos reclamados, para arribar a la conclusión de si pueden ser o no paralizados, en razón de que bien puede suceder que carezcan de ejecución, por ser simplemente declarativos, o que habiendo revestido ejecución, ésta se haya consumado; hipótesis en las que la medida cautelar carecería de sentido, particularmente en esta última, en la que, ordinariamente, sólo el otorgamiento de la protección constitucional sería el que podría restituir la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de la violación de garantías relativa y, eventualmente, la actualización de la figura de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora que, en conceptos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la primera se basa en un conocimiento superficial del asunto dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado; y el segundo, sustentado en la posible frustración de los derechos del solicitante de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo. En esos términos, el estudio de la actualización de la apariencia del buen derecho y del peligro en la demora, precisan del análisis y satisfacción previa de los requisitos establecidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, pues ésta no puede concederse, aun ante la actualización de esa apariencia y peligro, cuando no se encuentran satisfechos tales requisitos legales, es decir, ante el evento de que no la solicitara el agraviado (fracción I), se contravinieran disposiciones de orden público o se afectara el interés social (fracción II), o no se causaran al agraviado daños de difícil reparación (fracción III); esto es, sería un contrasentido jurídico que se otorgara la medida cautelar, aun ante la apariencia del buen derecho y peligro en la demora, a quien no fuera el agraviado, cuando se actualizara una contravención a disposiciones de orden público o se afectara a la sociedad, o cuando el daño que pudiera causarse al quejoso no fuera de difícil reparación, pues en cualquiera de estos casos el otorgamiento de la medida cautelar no encontraría justificación y pondría en peligro los intereses de la sociedad o de otros sujetos de derecho, desnaturalizándose de esta manera la institución de la suspensión, toda vez que la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora sólo puede justificar el otorgamiento de la medida cautelar en presencia de actos consumados, cuando se hayan satisfecho antes de un aparente buen derecho y peligro en la demora, los requisitos mínimos establecidos en el citado artículo 124. No. Registro: 174,336 / Tesis aislada / Materia(s):Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXIV, Agosto de 2006 / Tesis: I.15o.A.18 K / Página: 2348

Intereses atendibles Una peculiaridad y problemática ontológica de las medidas cautelares —género— y más especialmente en los casos de suspensión —especie— es la concurrencia de intereses disímbolos y, las más de las veces, contrapuestos.

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Para conseguirlo es menester efectuar un balanceo o ponderación entre:

a) Interés social y orden público, como pueden verse afectados o beneficiados en la ejecución de la medida, 41

b) Perjuicios, imprescindible y calidad del derecho como criterio para resolver sobre la suspensión y,

c) Simetría y caución en el perjuicio causado a terceros. La ponderación debe hacerse en los casos concretos y no a partir de fórmulas abstractizantes. Debe estar suficientemente motivada e incluir todos los intereses en conflicto tomando en cuenta la naturaleza de los intereses, derechos y consecuencias incididos. El interés o intereses —que es imprescindible discernir para proveer lo conducente en la etapa de ponderación— se deducen no necesariamente de lo expresado sino de los efectos perseguidos y los antecedentes dentro del contexto particular Estas consideraciones son comunes en todas las latitudes, tal es el caso argentino:

Para el otorgamiento de la medida deberá ponderarse el perjuicio que pudiera originar a la demandada como a los terceros y al interés público. Con este recaudo aparece nuevamente el contraste o cotejo de los factores concurrente y se deberá meditarse con especial prudencia y razonabilidad. Del análisis –cuantitativo o cualitativo- de los efectos que la medida produzca dependerá su viabilidad, de lo que se concluye que debe existir menor perjuicio en su otorgamiento, que en su denegatoria. 42

La aplicación de la medida implica la referencia a conceptos jurídicos indeterminados, no definibles a priori por los variados hechos a los que se aplican, sino que depende de las variadas y contingentes circunstancias del caso concreto, para evaluar de una manera realista los perjuicios que con la suspensión se causan o se evitan. Esto requiere de «ponderar» objetivamente la afectación social a la colectividad, que verdaderamente sea determinante para negar la suspensión, por lo que, insisto, se debe de precisar, determinar, individualizar comprobar y calificar el resultado real en cada caso concreto. Un apoyo fundamental a estas ideas se advierte en la tesis siguiente:

SUSPENSION, NOCIONES DE ORDEN PUBLICO Y DE INTERES SOCIAL PARA LOS EFECTOS DE LA.- De acuerdo con la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, que desarrolla los principios establecidos en el artículo 107, fracción X, de la Constitución Federal, la suspensión definitiva solicitada por la parte quejosa en un juicio de garantías sólo puede concederse cuando al hacerlo no se contravengan disposiciones de orden público ni se cause perjuicio al interés social. El orden público y el interés social, como bien se sabe, no constituyen nociones que puedan configurarse a partir de la declaración formal contenida

41 Especial énfasis y consideración merecen lo derechos no negociables tanto del afectado como de terceros y, en general, los que pertenecen a la colectividad. Igual consideración la afectación irreparable o superficial que se cause concretamente en el caso. 42 Gómez Alsina Martha y otros Op. Cit., http://www.justiniano.com/revista_doctrina/medidas_cautelares.htm

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en la ley en que se apoya el acto reclamado. Por el contrario, ha sido criterio constante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que corresponde al Juez examinar la presencia de tales factores en cada caso concreto. El orden público y el interés social se perfilan como conceptos jurídicos indeterminados, de imposible definición, cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice la valoración. En todo caso, para darles significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de una comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social, a modo de evitar que con la suspensión se causen perjuicios mayores que los que se pretende evitar con esta institución, en el entendido de que la decisión a tomar en cada caso concreto no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas del juzgador, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de una sociedad. No. Registro: 199,549 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / V, Enero de 1997 / Tesis: I.3o.A. J/16 / Página: 383

Conducente a una metodología ad hoc para la ponderación de los intereses en disputa o conflicto, que permita consistencia en la evaluación, es útil el criterio de proporcionalidad que utilizan ya de manera común los tribunales europeos y que se explica sumariamente en las tesis siguientes. 43

SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. CONFORME A LA TEORÍA DE PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS DEBE NEGARSE SI EL INTERÉS SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO ES PREFERENTE AL DEL PARTICULAR.- Cuando dos derechos fundamentales entran en colisión, se debe resolver el problema atendiendo a las características y naturaleza del caso concreto, conforme al criterio de proporcionalidad, ponderando los elementos o subprincipios siguientes: a) idoneidad, la cual es la legitimidad constitucional del principio adoptado como preferente, por resultar ser el adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido o apto para conseguir el objetivo pretendido; b) necesidad, consistente en que no exista otro medio menos limitativo para satisfacer el fin del interés público y que sacrifique, en menor medida, los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios; o sea, que resulte imprescindible la restricción, porque no exista un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin deseado y que afecten en menor grado los derechos fundamentales de los implicados; y c) el mandato de proporcionalidad entre medios y fines implica que al elegir entre un perjuicio y un beneficio a favor de dos bienes tutelados, el principio satisfecho o que resulta privilegiado lo sea en mayor proporción que el sacrificado. Esto es que no se renuncie o sacrifiquen valores y principios con mayor peso o medida a aquel que se desea satisfacer. Así, el derecho o principio que debe prevalecer, en el caso, es aquel que optimice los intereses en conflicto y, por ende, privilegiándose el que resulte indispensable y que conlleve a un mayor beneficio o cause un menor daño. Consecuentemente, tratándose de la suspensión debe negarse dicha medida cautelar cuando el interés social constitucionalmente tutelado es preferente al del particular, ya que el derecho o principio a primar debe ser aquel que cause un menor daño y el que resulta indispensable privilegiarse, o sea, el que evidentemente conlleve a un mayor beneficio.

43 Para una explicación más amplia sobre el tema véase Bernal Pulido Carlos, El Derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005

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No. Registro: 174,338 / Tesis aislada / Materia(s):Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXIV, Agosto de 2006 / Tesis: I.4o.A.70 K / Página: 2346 SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. DEBE NEGARSE CONFORME A LA TEORÍA DE PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS, CUANDO EL INTERÉS SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO, ES PREFERENTE AL DE LA QUEJOSA.- De acuerdo con la teoría de ponderación de principios, cuando dos derechos fundamentales entran en colisión se debe resolver el problema atendiendo a las características y naturaleza del caso concreto, conforme al criterio de proporcionalidad, ponderando los elementos o subprincipios siguientes: a) idoneidad; b) necesidad; y c) proporcionalidad. Por tanto, cuando verbigracia, el quejoso solicita la suspensión con el propósito de paralizar la continuación de un proyecto deportivo nacional, en tanto se resuelve el juicio en lo principal y se encuentran en conflicto por un lado, el derecho a la educación académica y deportiva de las personas y, por otro, el derecho del solicitante a continuar practicando fútbol americano como actividad deportiva en equipo reducido, los elementos o subprincipios señalados tienen plena aplicación, pues el interés de la sociedad que con la continuación de los actos impugnados se busca tutelar y salvaguardar, derrotan y prevalecen sobre los intereses particulares del quejoso. Por ende, el derecho o principio a primar debe ser, en la especie, aquel que cause un menor daño y el cual resulta indispensable privilegiarse, o sea el que evidentemente conlleve a un mayor beneficio. Lo anterior se obtiene, en el caso particular, negando la suspensión solicitada al quejoso, a fin de permitir la plena eficacia de las consecuencias del acto reclamado, traducido en la consecución de la obra pública denominada Centro de Desarrollo de Talentos y Alto Rendimiento, concretamente para que se continúe con la orden de demoler el inmueble defendido por el solicitante, en beneficio del interés social de los dos mil quinientos atletas a quienes se encuentra dirigido, pues con ello se salvaguarda el derecho a la educación académica y deportiva en una infraestructura pública dirigida a un grupo mayoritario o colectivo, constitucionalmente tutelado, con prioridad a los estrictamente individuales, como es el derecho a practicar fútbol americano en un grupo reducido titularidad del quejoso. No. Registro: 174,337 / Tesis aislada / Materia(s):Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXIV, Agosto de 2006 / Tesis: I.4o.A.536 A / Página: 2347

Interés social, orden público e interés de la Administración El interés social implica que —para el evento de que se suspenda la ejecución del acto de autoridad— se cause un perjuicio o no se obtenga un beneficio en favor de la sociedad; lo que debe actualizarse de una manera real, puntual, determinada, específica y efectiva en el caso concreto. 44

44 Antes de concluir que se afecta el interés social deben desestimarse las alegaciones del quejoso y, contrariamente, deben existir indicios y máximas de experiencia o probabilidades muy sólidas, lo que se sustituye por una mera declaración formal y carente de argumentación o sustento de la autoridad responsable o del tercero

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Esta afectación no debe ser presunta o en abstracto, porque se llegaría a extremos absurdos de imputar, en teoría, supuestos fantasiosos que difícilmente ocurrirán y, no obstante, impedirían conceder la medida en casos concretos donde si sea real o muy probable la afectación para el quejoso o tercero, evento que debe tener prioridad en razón del privilegio constitucional que determina y manda conceder la medida, como regla general 45 y, sólo como excepción, negarla en los casos que la afectación social sea evidente y de proporciones tales que razonablemente justifiquen no concederla. No debe olvidarse que la vigencia y eficacia de los derechos de las personas y, especialmente los indisponibles, es algo que conviene a una sociedad que anhela vivir en un Estado de Derecho. 46

También merece matizarse, que no son iguales y coincidentes los intereses o comodidades a favor de la Administración y el interés social. Si bien es claro que la autoridad debe actuar u omitir actos en beneficio de la colectividad, esa presunción y resultado remoto no puede implicar que, indefectiblemente, se confundan y sean lo mismo los intereses o conveniencias sociales y los de la Administración y, más aún, de los servidores públicos. En este orden de ideas la tesis siguiente:

SUSPENSIÓN. NO DEBE CONFUNDIRSE LA AFECTACIÓN AL ORDEN PÚBLICO Y AL INTERÉS SOCIAL CON LA AFECTACIÓN AL INTERÉS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, AL DIFERIR LA APLICACIÓN DE UNA SANCIÓN A UN CONTRATISTA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que se afecta el orden público y el interés social cuando de concederse la suspensión se prive a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría. Por tanto, cuando se concede la suspensión contra el acto consistente en la inhabilitación temporal (tres meses) a la empresa quejosa para participar en procedimientos de licitación y celebrar contratos con la Administración, no debe confundirse ni equipararse la afectación del interés social con la afectación a los intereses de la Administración Pública que pudiesen trascender o no a los de la sociedad pues, aunque se afectan los intereses de ésta en la medida en que no podrá ejecutar inmediatamente la sanción -inhabilitación temporal- no se afecta a la colectividad de manera real y efectiva dado que la medida cautelar únicamente paraliza o interrumpe temporalmente la ejecución del acto reclamado, es decir, ésta simplemente se difiere en el tiempo, por lo que la sociedad no resiente un daño ni deja de recibir un beneficio. Por el contrario, es de interés social que el comportamiento de las autoridades se ajuste al orden jurídico de forma tal que actúe con respeto al principio de legalidad y, por tanto, si la suspensión pretende evitar que se consumen actos irregulares, es claro que conviene a la sociedad en tanto opera como un medio de control de la actuación aparentemente arbitraria de la autoridad, pues está en debate la presunción de legalidad de

45 Las reglas sobre la evaluación o ponderación de principios, recomiendan que afectaciones leves o poco probables son derrotadas por las intensas y con mayor grado de probabilidad que ocurran. 46 Un ejemplo muy claro es la reciente decisión de la SCJN, dictada en el caso de las expropiaciones, donde se dijo que la sociedad está interesada y es beneficiada con el respeto a la propiedad privada de los particulares, lo que llevó a cambiar el criterio en el sentido que las expropiaciones sin previa audiencia beneficiaban a la colectividad, reconociéndose que, por el contrario, se beneficia cuando los derechos de las personas son respetados y tutelados con seguir un juicio previo antes de afectar y, sobre todo, privar en los derechos

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sus actos y a la sociedad interesa la vigencia del Estado de derecho y la legalidad de tales actos como un bien que está por encima de los intereses de la Administración. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Clave: TC014074.9AK1 PRECEDENTE: Amparo en revisión 398/2006 (incidente de suspensión).- Trokar, S.A. de C.V.- 18 de octubre de 2006. Pendiente de publicar.

El mismo sentido y razones informan también a lo preceptuado en la tesis de jurisprudencia 112/2005 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXII, septiembre de dos mil cinco, página 493, que dice:

RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN EN EL AMPARO CONTRA LOS ACTOS DE REGISTRO O INSCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN DE INHABILITACIÓN TEMPORAL.- La posibilidad de dictar medidas cautelares aptas para evitar la consumación de actos que se estiman contrarios a derecho, constituye una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que tales medidas tienden a evitar, por una parte, que la afectación en la esfera jurídica del particular resulte irreparable y, por otra, que el propio proceso principal instituido para la defensa de los derechos sea inútil a esos efectos. En ese sentido, el otorgamiento de la suspensión de los actos de registro o inscripción de la sanción de inhabilitación temporal en el cargo del servidor público no encuentra el obstáculo del interés público y social previsto en el artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo, tomando en cuenta que dicho registro definitivo o inscripción puede afectar irreversiblemente el derecho del gobernado a su propia imagen, en el ámbito personal y profesional, lo que es de mayor peso que el interés consistente en registrar, para efectos administrativos, transitorios y meramente preventivos, la sanción temporal impuesta, máxime que ésta se halla cuestionada jurídicamente a través del juicio de garantías y que, en todo caso, el registro para tales fines puede esperar a la firmeza de la resolución sancionatoria respectiva.

En el contexto económico, la Constitución establece al desarrollo y crecimiento como una prioridad que debe tutelarse y promoverse, así como la competitividad entre agentes económicos en y por un claro beneficio y provecho para los consumidores; por tanto, es deseable socialmente, que las iniciativas de los particulares en ese sentido y con tal finalidad sean tuteladas, incluso al concederse o negarse medidas cautelares. Hay casos donde la ejecución del acto de autoridad puede implicar un beneficio o una afectación dual, esto es, a la sociedad y al particular. Sin embargo, en todos los casos concretos, siempre es relevante definir claramente si verdaderamente la sociedad sufre afectación real y certera o indiscutible. o bien, sólo es indirecta y relativa pero no directa y contundente para que pueda ser oponible al derecho que prima facie tiene a la medida cautelar el quejoso por disposición constitucional.

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Interés de terceros Como he dicho, muchos actos de autoridad son reflejo, resultado o derivación de conflictos entre particulares. Pero aún en casos que no sea así, la eficacia de ciertos actos puede ser benéfica para un particular. Por lo tanto, si se concede una medida cautelar debe cuidarse que no se deteriore o desaparezca el status respectivo de quien tenga un interés opuesto, en tanto que merecen una evaluación y trato análogo. Es así que la afectación resultante puede trascender en negar la medida o, cuando menos, en exigir una caución por la afectación, esto es, por los daños y perjuicios que se irroguen. Esto se explica por que el juez es quien las decreta pero como el que las pide o a quien benefician (salvo el caso que el juez lo haga por razones de orden público o interés social) es a un particular, a él corresponde el financiamiento, patrocinar o costear sus consecuencias y le es exigible la caución respectiva. En los casos que se decrete la suspensión, el tercero perjudicado puede exhibir una contragarantía para que el acto se ejecute, cuando sea reparable la afectación y sólo incida en la economía del quejoso. Los criterios convencionales y más recurrentes son en el sentido que el monto de la caución, decretada en favor de un tercero, ha de ser exclusivamente sobre la base del daño o perjuicio que cause la dilación en la ejecución del acto reclamado, resultando indebido pretender garantizar aspectos diversos como podría ser la existencia de la prerrogativa que se incorporaría a la esfera jurídica de aquél, como consecuencia de la ejecución inmediata. Por tanto, el establecimiento de garantías, condiciones o modalidades que el juez imponga al quejoso como contrapartida de la medida suspensional es variada, ya que no es imperioso se trate, necesariamente, de una suma de dinero sino que pueden ser muy variadas prestaciones de dar, hacer o no hacer, tal como se desprende de la interpretación armónica y sistemática de los artículos 124, in fine, 125, 135, 136, 139 y 140 de la Ley de Amparo. Siempre deberá de normar el criterio del juzgador, obrar con un criterio de equidad, proporcionalidad y simetría real entre los derechos, intereses y consecuencias que afronten las partes, así como evitar dañar o molestar innecesariamente. No debe olvidarse que las condiciones o modalidades pueden ser impuestas también al tercero perjudicado o a la autoridad responsable, sin desatender tampoco en la materia penal los intereses de la víctima del delito que constitucionalmente debe ser protegida. El tercero a su vez, puede privar de efectos a la suspensión, si da caución bastante en los términos previstos en los artículos 126 al 128 de la Ley de Amparo.

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Interés del quejoso El concepto de interés es la razón que inspira una conducta (carácter instrumental) en función de alcanzar un objetivo (preferencias o fines) cuya naturaleza o contenido puede ser de lo más diverso o variado. Concretando esas ideas al juicio de amparo, tenemos que la pretensión deducida se particulariza en obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto o varios. Sin embargo, los intereses u objetivos imbíbitos pueden ser de carácter múltiple y, sobre todo, las consecuencias que se producen o que no debieran darse, presentarán una muy amplia variedad y contexto, en ocasiones no claramente percibibles. Estos aspectos, aparentemente distantes y poco articulados con la pretensión, son determinantes cuando pretendemos entender que es «conservar la materia del juicio» a efecto de preservarla, en la medida que es la ratio del juicio. La actividad mercantil se caracteriza por que las transacciones son de tracto rápido —ahora casi inmediato merced a los medios de comunicación tan veloces y eficientes—, aunado a que hay un momento preciso en que son oportunas, convenientes y redituables las operaciones comerciales por lo que, de no verificarse en ese momento tan especial y perentorio, su posterior realización carece de sentido, conveniencia y significado. 47 En contraste, resulta que los trámites judiciales deben ser preparados y las decisiones toma algún tiempo pronunciarlas y ejecutarlas. 48 Esa es la razón por la que hay una gran demanda de medidas cautelares para asegurar la eficacia y viabilidad de las sentencias relativas a prácticas mercantiles. Solo así, es razonable esperar el dictado y cumplimiento de las sentencias que decidan sobre el fondo de la legalidad de actos mercantiles y responsabilidad de las partes pero, bajo la condición, de que exista una decisión anticipada que permita aprovechar la oportunidad especulativa que, si no se ejerce en su momento, se pierde para siempre de manera irreversible en tanto que la conveniencia de la actividad puede devenir irrepetible. En este sentido Fernández López 49 opina que:

Se contempla así como se va produciendo un estiramiento de las medidas para su adaptación a las necesidades de una sociedad moderna e industrializada, donde la lentitud de la justicia

47 Solo por poner un ejemplo, imagínese que se dispone de flores de cempasúchil para comerciarlas pero eso ocurre hasta el 3 de noviembre, eso es infructuoso y carente de valor ya que las flores no vendidas hasta el día 2 no se podrán vender con éxito y un importante valor especial por la demanda sino hasta el siguiente año para las festividades relativas al día de muertos. Es así que las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las operaciones o actos de comercio son cruciales para su redituabilidad y éxito especulativo. 48 Para algunos y en ciertas condiciones pueden ser dilatados, engorrosos y contra natura de lo dinámico de los usos comerciales que exigen respuestas inmediatas, perentorias, apremiantes y oportunas; de no ser así la espera es letal a una sana práctica comercial. 49 Fernández López Juan Manuel, Competencia en España. Medidas cautelares en: La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, obra dirigida por Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan, Madrid, Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005, p 458

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produce efectos más negativos aún sobre las nuevas instituciones y los derechos que de las mismas emergen. De ahí que, como señala Perrot, «la philosophie même de la mesure provisoire a changée».

Es así que el objetivo de las cautelares es evitar daños de difícil reparación en aspectos tan disímbolos y peculiares de las personas, tales como la intimidad, dignidad, salud, subsistencia, libertades, patrimonio y seguridad. En efecto hay bienes y derechos con una tutela muy delicada en lo concerniente a la oportunidad (mercado, medio ambiente, reputación, etc.). Alguien comentaba que: «No hay nada más definitivo que lo provisional» y, en efecto, en ocasiones la concesión de la medida puede hacer ya innecesaria la decisión puesto que su eficacia es anticipativa. Sin perjuicio de lo dicho, la concesión de la suspensión en el amparo implica y requiere que concurran, cuando menos, los siguientes elementos: Interés suspensional y periculum in mora. En tanto que el fumus boni iuris es optativo y sólo sirve para dar mayores alcances de la medida.

Interés suspensional La suspensión en el juicio de amparo no es el medio ni resulta susceptible para constituir derechos o, incluso, generar una innovación, creación de un status inexistente o situación novedosa en favor del quejoso, de la que carecía, antes de intentar el juicio. Por lo tanto, el solicitante debe probar el interés suspensional lo que implica demostrar la preexistencia, sombra, potencia o expectativa fundada y probable de un derecho o status que el quejoso dice tener a su alcance, disfrutar o poseer y de cuyo ejercicio lo amenaza o priva el acto reclamado. Es así que la procedencia de la medida requiere, como presupuesto, demostrar la titularidad de un derecho o interés tutelado que sea materia del amparo. Para decirlo en otras palabras, equivale a una variante muy básica o esencial del fumus boni iuris, entendido como una probabilidad de obtener una sentencia favorable. Los derechos subjetivos hacen nacer, por antonomasia, el interés suspensional, lo que requiere, se actualicen, determinadas circunstancias intuitu personae; 50 pero también existirá aun cuando no se tenga un derecho subjetivo consolidado o consumado, en tanto que hay derechos erga omnes e intereses tutelados que surgen directamente de lo previsto en la Constitución. Sin perjuicio de la presunción de credibilidad, que merecen las declaraciones vertidas en la demanda, respecto a la certeza de los actos reclamados —solo para efectos de la provisional—, también es necesario que el solicitante de la medida

50 Es evidente que no se debe constituir, a través de una medida cautelar, un derecho cuyo ejercicio no se encontraba conferido al quejoso

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cautelar debe probar un cierto interés para la obtención de la providencia, lo que se traduce en demostrar, aunque sea indiciariamente, la existencia de un agravio de cualquier clase o in genere —que se asemeja mutatis mutandi al concepto de interés legítimo—. Así lo ha considerado la Suprema Corte de Justicia en las jurisprudencias siguientes:

SUSPENSIÓN PROVISIONAL CUANDO SE RECLAMA EL DESPOSEIMIENTO DE UN BIEN. EL JUEZ DEBE PARTIR DEL SUPUESTO DE QUE LOS ACTOS RECLAMADOS SON CIERTOS, PERO PARA ACREDITAR EL REQUISITO DEL ARTÍCULO 124, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO, EL QUEJOSO DEBE DEMOSTRAR, AUNQUE SEA INDICIARIAMENTE, QUE TALES ACTOS LO AGRAVIAN.- Cuando se solicita la suspensión provisional señalándose como acto reclamado el desposeimiento de un bien, el Juez de Distrito, atendiendo a las manifestaciones bajo protesta de decir verdad, debe partir del supuesto de que los actos reclamados son ciertos, pero en acatamiento a lo establecido en el artículo 124, fracción I, de la Ley de Amparo, debe constatar si el quejoso demuestra, aunque sea indiciariamente, que tales actos lo agravian. Es verdad que para acreditar la posesión, según criterio generalmente aceptado, la prueba idónea es la testimonial, medio de convicción cuya recepción no es factible en la hipótesis examinada, pero también es verdad que puede acreditarse de manera indiciaria, entre otros elementos, con escritura pública de propiedad, certificación del Registro Público de la Propiedad y de Comercio, documento privado de contrato de compraventa debidamente inscrito, inmatriculación judicial o administrativa, recibo del impuesto predial a nombre del promovente, contrato de arrendamiento, certificado de derechos agrarios, fe de hechos ante fedatario público y otras probanzas que, por sí solas, no son aptas para acreditar plenamente la posesión y que, por tanto, pueden ser desvirtuadas en la secuela del procedimiento, pero que pueden ser suficientes para conceder la suspensión provisional, ya que el dictado de la medida cautelar no presupone un análisis en cuanto a la calidad de la posesión, es decir, si ésta es originaria, derivada, legítima, ilegítima, de buena fe o de mala fe, porque la finalidad es, solamente, decidir si procede suspender los actos que presumiblemente causarán daños y perjuicios de difícil reparación al agraviado. No. Registro: 197,239 / Jurisprudencia / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / VI, Diciembre de 1997 / Tesis: P./J. 96/97 / Página: 23 SUSPENSION PROVISIONAL. PARA DECIDIR SOBRE SU PROCEDENCIA, DEBE ATENDERSE A LAS MANIFESTACIONES DEL QUEJOSO RESPECTO DE LA CERTIDUMBRE DEL ACTO RECLAMADO.- Para decidir sobre la procedencia o no de la suspensión provisional, los Jueces de Distrito deben atender a las manifestaciones del quejoso hechas en su demanda bajo protesta de decir verdad, cuando se duele de que existe peligro inminente de que se ejecute, en su perjuicio, el acto reclamado, ya que, por regla general, son los únicos elementos con que cuenta para resolver sobre la solicitud de concesión de la medida cautelar, sin que proceda hacer conjeturas sobre la improbable realización de los actos que el quejoso da por hecho se pretenden ejecutar en su contra, pues para resolver sobre la suspensión provisional, el juez debe partir del supuesto, comprobado o no, de que la totalidad de los actos reclamados son ciertos. Ello sin perjuicio de analizar si en el caso concreto se cumplen o no los requisitos previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo.

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No. Registro: 206,395 / Jurisprudencia / Materia(s): Común / Octava Época / Instancia: Segunda Sala / Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación / 68, Agosto de 1993 / Tesis: 2a./J. 5/93 / Página: 12

Respecto de los derechos erga omnes que la Constitución otorga a toda persona y que, evidentemente, confieren interés para que se conceda la medida, resulta ilustrativa la tesis siguiente:

SUSPENSIÓN. DEBE CONCEDERSE CONTRA LA RESTRICCIÓN QUE IMPLICA EL LÍMITE DE EDAD MÁXIMA SEÑALADO COMO REQUISITO EN UNA CONVOCATORIA PARA PARTICIPAR EN UN CONCURSO DE ASPIRANTES A ESTUDIAR UNA LICENCIATURA.- El requisito de la edad máxima que señale la convocatoria para participar en un concurso de selección de aspirantes a realizar los estudios de licenciatura, implica un trato discriminatorio e inequitativo que, por una parte, trasciende a una privación para quienes rebasen la edad límite para disfrutar de un derecho que, prima facie, es irrestricto y, por la otra, es precisamente de donde deriva el interés para obtener la suspensión en virtud de que, al perseguir ésta únicamente remover esa limitación y no conceder un estatus o privilegio al quejoso, no innova su órbita jurídica sino solamente lo pone en posibilidad de acceder a dicho concurso en condiciones de igualdad con los otros aspirantes y evita que la eficacia de la restricción pueda ocasionar que el juicio quede sin materia y se consume irreparablemente la violación constitucional reclamada. En este sentido, para acreditar el interés suspensional es suficiente la apariencia del buen derecho, es decir, la existencia de un derecho que apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarta una pretensión manifiestamente infundada, además que la concesión de la medida cautelar preserva la materia del amparo con lo que se cumple su finalidad primordial. Por último, no se contraviene el interés social ni disposiciones de orden público y, por el contrario, de negarse la suspensión, se ocasionarían al quejoso daños y perjuicios de difícil reparación, aun cuando pudiera obtener una sentencia favorable en cuanto al fondo; en la inteligencia de que con ello se toma en cuenta la naturaleza de la violación reclamada y la dificultad de reparar la afectación que pueda sufrir el agraviado como consecuencia del acto reclamado, que son requisitos para la suspensión conforme al artículo 107, fracción X, constitucional. No. Registro: 176,805 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXII, Octubre de 2005 / Tesis: I.4o.A.505 A / Página: 2507

Daño de difícil reparación Como antecedente, es preciso definir y acotar, que se entiende por «preservar la materia del juicio».

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La fácil o difícil de la reparación 51 es resultado de un juicio práctico y derivado de experiencias empíricas y cotidianas, sobre lo usual y que se deduzca e impliquen las prácticas cotidianas y reales. Se basa en el riesgo que la demora puede provocar. El uso de la condición difícil lleva a la ponderación práctica y razonable de buscar el equilibrio o situación que optimice la mejor posibilidad concreta para los intereses de las partes, incluyendo a la sociedad y la solución que menos afectación cause al total de intereses involucrados. Siguiendo la teoría de ponderación, será necesario apreciar, en los casos concretos, lo simple y convencional o complejo que resulte para el quejoso obtener el cumplimiento de una sentencia que le ampare así como la real y contextual restitución plena en el ejercicio de sus derechos, tal como lo establece el artículo 80 de la Ley de Amparo; frente a las también concretas y específicas desventajas que por la suspensión pudiera resentir, sea la colectividad o un tercero. En ese orden de ideas, debe medirse la magnitud concreta y objetiva que cada parte resienta y si una sufre una afectación leve frente a la de otra que sea intensa, parece claro hacia donde debe inclinarse, bien sea la concesión o la negativa de la medida cautelar. El juicio de amparo siempre tiene como presupuesto un acto de autoridad que tutela intereses públicos o colectivos —preferentemente— pero también incide o se externa sobre otros de carácter individual o particular. Las consecuencias y especialmente la restitución influyen en esos dos contextos de intereses a los que debe responder y atender la finalidad del acto. Situados en ese punto, resulta que la sentencia de amparo debe ser capaz de retrotraer, restituir y reparar los intereses, opciones, privilegios, status, oportunidades y posibilidades del quejoso, a fin de dejar las cosas en el estado y condiciones que prevalecían al emitirse o ejecutarse el acto reclamado. Por lo tanto, el juzgador debe abstenerse de actuar como el avestruz —eludiendo su obligación en ese acto— y dejar todo para el momento de cumplimiento, donde ya puede ser irreversible la afectación causada y consumada. Pero en paralelo también concurre la autoridad responsable que debe velar por el interés público y un sujeto más que formalmente, puede tener o no, el carácter de tercero perjudicado, a quien, por supuesto, interesa y está vinculado con la eficacia y consecuencias derivadas del acto reclamado y en desacuerdo con la concesión de la medida. La primera conclusión que se deduce es que al momento de conceder y definir el alcance de la suspensión o bien denegarla, debe repararse en conseguir o, cuando menos, intentar permitir la funcionalidad y eficacia de todos estos roles

51 La reparabilidad tiene que ver con que la afectación, bien sea por ejecutar o por no ejecutar el acto reclamado y sus consecuencias, sean remediables o razonablemente fáciles o prácticos para revertirse. Esta posibilidad de restaurar y restituir es obvio que no se da cuando se afecta lo privado o confidencial ya que lo secrete no puede reponerse, esto es, lo develado o hecho público así se queda. Semejante argumento procede en lo concerniente a la afectación de la dignidad.

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que se dan de una manera compleja y articulada en una estructura reticular a partir del acto de autoridad.

Periculum in mora Es un perjuicio grave e irreparable 52 o atentado al interés general o individual, derivado o vinculado por el tiempo necesario para tomar la decisión y ejecutarla, lo que determina la urgencia e inmediatez de la medida. Por esto es que si la restitución deviene en imposible o inviable —en la práctica—, podemos hablar de que el juicio ha quedado «sin materia» que es, precisamente, la imposibilidad y peculiaridad de restituir, física o materialmente, por oposición a jurídica. 53

Constituye el fundamento esencial de las medidas cautelares, se basa en el peligro de que sobrevenga un daño derivado de la lentitud, inevitable, del procedimiento ordinario necesario para el dictado y cumplimiento de la providencia definitiva. En ese contexto, ante la inminencia del peligro que haga infructuosa y tardía la sentencia favorable y frustre la eficacia de los derechos del solicitante, es que la medida provisoria trata de hacer inocua la dilación preservando las cosas, de manera urgente, para evitar que el daño temido devenga en efectivo e irreversible. Para Calamandrei la amenaza de que ocurra un daño irreparable con la demora tiene dos vertientes: el peligro de la infructuosidad y el peligro de la tardanza. Y en seguimiento a esas ideas Fernández López 54 comenta:

La tardanza en la resolución del proceso principal podrá acarrear no sólo el que la sentencia no pueda ejecutarse, lo que de sí incardina el periculum in mora, sino en otros muchos supuestos en que, siendo posible su ejecución, no resulte efectiva porque la tardanza en el reconocimiento del derecho ocasionó un daño irreversible, lo que tratará de evitar que se produzca con la medida cautelar.

Sobre el tema, las tesis 15/96 16/96 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia aluden a que: El peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo.

Fumus boni iuris Es una serie de circunstancias que, en conjunto, permiten advertir la existencia o cuando menos presunción de una infracción evidente en términos de verosimilitud o posibilidad —probabilidad lógica y estadísticas prácticas—, a partir de la

52 Entendida como la pérdida de eficacia o inutilidad de las potestades restitutorias conferidas al juez y que ejerce con su decisión, en el juicio de amparo se emplea el concepto de preservar intacta la materia del juicio, cuyo contenido e intelección puede ser complejo pero estrechamente vinculado con la práctica y la realidad. 53 El peligro inminente de que un daño jurídico y material temido devenga en efectivo puede obedecer a que el retardo haga infructuosa la sentencia porque haya desaparecido el bien a restituir (Vgr un patrimonio que debe ser conservado) o que durante la pendencia se verifique un evento, natural o voluntario que suprima o restrinja los intereses tutelados (mantener los gastos de subsistencia de una persona o hacer operante una oportunidad comercial irrepetible) 54 Op. cit. p 463

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información con que se dispone y sin pretender o exigir que exista prueba sin género de dudas. La doctrina y jurisprudencia 55 reconocen de manera unánime como presupuestos y requisitos para otorgar las providencias de cautela —a fin de determinar tanto la procedencia como la intensidad o alcance— los aspectos siguientes:

Periculum in mora 57 Fumus boni iuris 58 Presupuestos medidas cautelares 56

Caución 59 La apariencia de buen derecho ha de ser concebida como la convicción indiciaria que ha de tener quien ha de adoptar la decisión de que al peticionario de una medida cautelar le asiste prima facie un derecho «de notable importancia» y, en cualquier caso, que existe un interés público lesionado que puede ser concurrente con el interés del solicitante. En este sentido un acto notoriamente arbitrario afecta al solicitante y a la colectividad que está más que interesada en que no se den actos al margen de la ley. 60

Marín 61 citando a varios autores, comenta que es la zona intermedia 62 entre la convicción —que sólo se producirá con la sentencia definitiva— y la mera afirmación de un derecho; es la afirmación de existencia de un derecho cautelable con un grado de probabilidad cualificada, una cognición que conduce a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, similar a lo que los ingleses denominan a good arguable case. En otras palabras, es acreditar, en una primera aproximación 55 El primer precedente que reconoció esta institución fue la tesis del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito con el rubro: SUSPENSION DE LOS ACTOS RECLAMADOS PROCEDE CONCEDERLA, SI EL JUZGADOR DE AMPARO SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, CONSIDERA QUE LOS ACTOS SON APARENTEMENTE INCONSTITUCIONALES, localizable en: Fuente: Semanario Judicial de la Federación / XIII, Marzo de 1994 / Página: 473 / No. Registro: 213,282 / Tesis aislada / Materia(s): Común / Octava Época 56 Por regla general existirá una simetría y proporción entre la intensidad de los presupuestos en relación con los efectos y la mayor profundidad que la medida pueda tener 57 El reconocimiento al final de la pendencia no supone la entera satisfacción de los intereses debatidos, puede resultar ociosa, inútil o insuficiente la sentencia favorable en razón del tiempo en que se dicta 58 Implica ponderar los intereses en disputa y argumentar lo plausible de la decisión asumida bajo criterios de probabilidad, verosimilitud, experiencia y control de abusos en las pendencias o actos arbitrarios para resolver incluso de una manera provisional y anticipada, con el objetivo de propiciar la solución real y sustancial del conflicto o, en su caso, inhibir el provecho que por la dilación procesal favorecería, injustificadamente, a una de las partes. 59 El sujeto pasivo o contraparte del beneficiado con la medida debe ser protegido de cualquier agravio que pueda sufrir como consecuencia de las medidas adoptadas a favor del demandante, por ello el juzgador deberá considerar, en razón de la medida solicitada, si debe o no exigir algún tipo de caución o garantía, para proteger sus derechos y evitar que en caso de que el fallo no le fuera favorable, pudiera sufrir algún tipo de afectación 60 Jiménez Plaza Carmen p. 190 61 Marín González Juan Carlos, Las medidas cautelares en el proceso civil, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 264 62 También puede ser considerada como de penumbra

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y en sede provisional con un argumento idóneo que razonablemente induzca a considerar que hay probabilidades de obtener una sentencia favorable. La cautela se basa en una apariencia, en tanto que la sentencia en la certeza de un derecho. Equivale al interés suspensional pero siendo de tal magnitud, intensidad y clara la manifestación del derecho lesionado, sólo tras de un juicio de probabilidad y verosimilitud de la pretensión deducida, que evoca o irradia, como olor fragante, una muy probable sentencia favorable. Lo verdaderamente importante del fumus boni iuris es, no sólo respaldar y justificar la providencia, sino además prefijar, predeterminar o augurar a que la autoridad la conceda de manera muy generosa y hasta o incluso con un efecto «anticipatorio e innovativo». Para ese fin, el juzgador debe ponderar muy escrupulosamente lo pertinente a efecto de que se consiga la absoluta y total efectividad de la sentencia restitutoria que pueda llegar a dictarse. En última instancia, el efecto de la medida puede no ser anticipatorio, pero si determinará a la autoridad a preservar el status del reclamante, ordenando tomar acciones —con efecto positivo— o imponiendo limitaciones —con efecto negativo— de manera tal que, en nada, se deteriore o erosione la situación que prevalecía al momento de emitirse el acto reclamado, esto a fin de que la sentencia esté dotada de plena eficacia en lo concerniente a la «restitución integral». La «naturaleza de la violación alegada», 63 es el rasero y determinador del alcance que la medida pueda tener, al grado de poder llegar a ser anticipativa si ello es pertinente, necesario y razonable, para conservar viva la materia del juicio y conseguir la eficacia plena de la sentencia y la pervivencia de los derechos o intereses en disputa, esto es, la restitución al status que se tenía antes de que se cometiera la violación. Precisamente para reglamentar y dar pautas a fin de medir y reaccionar a la entidad de la violación es que la institución del fumus boni iuris resulta plenamente adecuada y pertinente, así lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia Las tesis 15/96 y 16/96 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia establecen sobre el tema lo siguiente:

La apariencia de la existencia del derecho es un juicio provisional que apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso; …de manera que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado.

63 Connotación prevista en el artículo 107, fracción X, párrafo primero, constitucional

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En síntesis, la medida cautelar exige un preventivo cálculo de probabilidad sobre el peligro en la dilación, que no puede separarse de otro preventivo cálculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales.

Medidas positivas Esta modalidad de medida cautelar implica —a diferencia de las demás donde se ordena una conducta omitiva— que la autoridad o el tercero deban hacer algo, bien sea para mantener o anticipar un status en favor del solicitante. El ordenamiento nacional ya las preveía implícita o tímidamente en lo que disponen los artículos 384 y 385 del CFPC. Pero es el reciente artículo 26 de la LFPCA que ahora expresamente las contempla:

ARTÍCULO 26.- La Sala Regional podrá decretar medidas cautelares positivas, entre otros casos, cuando, tratándose de situaciones jurídicas duraderas, se produzcan daños substanciales al actor o una lesión importante del derecho que pretende, por el simple transcurso del tiempo.

Esta variante se da, preferentemente, en las medidas de mantenimiento del statu quo ante y en las anticipativas, en cambio en las de conservación usualmente son medidas negativas o inhibitorias las que se otorgan. Pero el contenido de la medida también puede implicar para el solicitante que pueda hacer algo que prima facie tiene prohibido En materia de inmigración y extranjería, los países europeos han sido muy prácticos y coherentes en la concesión de cautelas. Son prototipo de ello, los casos donde la medida se otorga para que una persona no abandone el territorio —de carácter negativo—, la cual se asocia con la orden a las autoridades migratorias para autorizar que la persona pueda trabajar —de carácter positivo— en razón que, de no concederse, se le privaría de la posibilidad para obtener los medios de vida necesarios para su subsistencia. Como uno de tantos ejemplos, la reciente sentencia de 30 de mayo de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. 64

Sobre el tema pero referido al caso de Argentina, Martha Gómez Alsina comenta lo siguiente:

El derecho comparado registra antecedentes legislativos relacionados a medidas cautelares en el ámbito del proceso administrativo, ya respecto de la tutela anticipada así como referido a las medidas cautelares positivas. Ello como consecuencia de una corriente de pensamiento que ha llevado a la generalización –en la Unión Europea- de la técnica de habilitar una “justicia provisional” inmediata y rápida, dejando la “justicia definitiva” remitida, ya sin grave daño, a los largos y dilatados procesos. En punto a la incorporación de la cautelar positiva -cuya admisibilidad importa una anticipación a la sentencia de mérito–, habida cuenta su implicancia y trascendencia, indica

64 http://www.intermigra.info/extranjeria/modules.php?name=News&file=article&sid=154

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-a su juicio- el Dr. Comadira que “Toda vez que la admisión de tales medidas podrá traducirse en la autorización u otorgamiento de un derecho, cuyo reconocimiento, en principio corresponde al ente u órgano que ejerce funciones administrativas, se ha sostenido que tal remedio debe disponerse cuando el acto debido corresponde al ejercicio de facultades regladas, y que, tratándose de atribuciones discrecionales, tales medidas deberían limitarse a los casos en los que la no emisión del acto debido importe una violación manifiesta de los límites jurídicos de la discrecionalidad” (“Las medidas cautelares en el proceso administrativo...”, op. cit., pág. 216). Las medidas cautelares positivas son pasibles de aplicación en distintas áreas: una de ellas –aparte del acto negativo- sin dudas, es la omisión de la administración pública o de la entidad que ejerza funciones administrativas. Por sus características, el silencio y la inactividad material administrativa descartan la aplicación de una modalidad simplemente suspensiva. Configurada la omisión cabe hallar efectividad en la adopción de medidas precautorias activas o de contenido positivo. Es decir que ante las distintas modalidades de la inactividad administrativa lesivas de derechos o intereses, podrá ordenarse a la administración conductas que se formalicen como obligaciones de dar o que sean cumplidas por medio de obligaciones de hacer 65

En Venezuela ha tenido también un gran impacto la filosofía cautelar europea.

De allí que sea dable que se plantee, que los jueces nacionales cuando funjan como jueces comunitarios —siguiendo lo acogido en el contencioso-administrativo francés, según enseña GARCÍA DE ENTERRÍA, al analizar la sentencia recaída en el caso Zuckerfabrik, simultáneamente con la recaída en el caso Factortame— incluyan medidas cautelares positivas y no sólo se limiten la suspensión de los efectos de los actos impugnados, estando incluso facultados en fase cautelar para acordar el référé provisión, que permite ordenar un pago a la Administración desde el momento mismo de la iniciación del proceso, esto es un pago anticipado de deudas cuando el órgano decisor pueda presumir suficientemente la acreencia que se alega, no obstante la rigidez que impera en los principios que regulan el derecho presupuestario, como es el caso de 66

Precariedad y modificabilidad de la medida Para decirlo en una palabra, resulta que las decisiones cautelares son «oportunistas» o «temporaleras», en tanto existen y dependen de circunstancias de facto, cambiantes y mutables. Es así que se decretan, niegan o conceden sujetas a condiciones, en razón de las circunstancias de entorno, tiempo, modo y lugar prevalecientes. Por tanto, si las incidencias relevantes cambian, la consecuencia es, que la medida cautelar, también puede variar. A diferencia de lo que sucede con los demás proveídos y resoluciones que se dicten en el juicio de garantías, donde rige por razones de seguridad jurídica la inmutabilidad o irreformabilidad, en el sentido de que el juzgador no puede variar ni revocar sus determinaciones; en cambio, en materia suspensional rige el principio de la mutabilidad o flexibilidad —la cláusula rebus sic stantibus— que permite adecuar lo resuelto a las circunstancias prevalecientes y más

65 Gómez Alsina Martha y otros Op. Cit., http://www.justiniano.com/revista_doctrina/medidas_cautelares.htm 66 Belizario Mora Ana Cecilia http://www.monografias.com/trabajos22/medidas-cautelares/medidas-cautelares.shtml

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convenientes para salvaguardar los intereses sociales y particulares en tensión y, especialmente, preservar la materia del juicio de amparo. De ahí que con ciertas reservas y reglas específicas, sea posible la adecuación y alteración de lo que previamente se hubiere decidido atendiendo a las circunstancias. Es claro que las medidas cautelares tienen una finalidad marcadamente instrumental y estratégica en razón de su fin que es uno y muy claro, mantener la materia litigiosa, para lo cual habrán de preservar las circunstancias y condiciones de los intereses en disputa a fin de posibilitar la restitución. En ese contexto las decisiones que en el curso del procedimiento cautelar se pronuncien, pueden ser modificadas o revocadas, a partir de una amplia discrecionalidad concedida en favor del juez a fin de que elija los medios que estime sean los adecuados, oportunos u óptimos, dependiendo del caso particular. Estas son las razones por las que tales decisiones tienen el carácter de provisional, mutable y flexible ya que dependen y se subordinan a hechos supervenientes que aconsejen la mutabilidad, más que todo, por razones de oportunidad. En ese contexto siempre es factible reexaminar cuáles son los hechos relevantes y determinantes que realmente se han actualizado y, con base en ellos, proveer lo conducente, ya sea concediendo o negando la medida cautelar, o bien, determinando las características y monto de las garantías que al efecto se establezcan, en clara subordinación y dependencia a lo planteado y pretendido en el juicio principal.

Actos negativos y omisiones El concepto de acto reclamado en el juicio de amparo es complejo, en la medida que debe considerarse su génesis, presupuestos, naturaleza, elementos estructurales así como sus efectos y consecuencias. Lo anterior se ilustra en el siguiente cuadro:

Nacimiento, existencia, orden, emisión (sentido del acto)

Inmediatos Diferidos Tracto sucesivo

Acto reclamado

Efectos y consecuencias

Positivos Negativos

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Consumados Inminentes Futuros e inciertos

Para efectos de la suspensión son especialmente relevantes el: a) Sentido y b) Consecuencias del acto reclamado. En algunos precedentes se alude a actos negativos incluyendo, indistintamente los siguientes supuestos: a) Abstenciones; b) Negativas simples; y c) Prohibiciones. Sin embargo, parece que una mejor concepción consiste en diferenciar entre los actos negativos (incluye prohibiciones) y los omisivos atendiendo a su naturaleza y sentido de afectación y decisión. De otra parte, considerar los efectos positivos que, en su caso, pudieran actualizarse. Tradicionalmente se ha considerado que la suspensión no procede, por regla general, en contra de actos omisivos pero si en cuanto a los efectos positivos que puedan generar. Por tanto, lo relevante para los efectos de la suspensión en el juicio constitucional, es que el acto reclamado sea susceptible de engendrar efectos o consecuencias de carácter positivo, lo que puede ocurrir de manera directa o, en ciertos casos, indirecta y como una consecuencia de alguna omisión o negativa. Esta conducta ejecutiva usualmente la asume y ejerce la autoridad, aunque también puede ser un particular como auxiliar o autorizado por la autoridad y que actúe como agente material último. Estas acciones o efectos positivos serán la materia de la suspensión o del diferimiento provisional. Y ello obedece a la eventualidad de que el status del quejoso pueda ser restituido con la sentencia (ya de manera definitiva), a la situación que presentaba o tenía antes de la violación, para lo cual se confiere por la Constitución el derecho de acción. También conviene precisar, la posibilidad de que un acto sea consumado en ciertos aspectos. Sin embargo, en algunos otros se esté ante la presencia de actos continuados o de tracto sucesivo (que se desarrollan en diferentes etapas sucesivas y convergen a un fin determinado); o sean inminentes. Y es precisamente respecto de estas consecuencias, pendientes de actualizarse o materializarse, las que deben ser materia de suspensión. En estos casos, cuando surge la posibilidad, siempre reprochable, de que por la indolencia o pusilanimidad

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del juez de amparo, el acto se consume irremediablemente y de manera irreparable en perjuicio del quejoso, es que se justifica plenamente la medida cautelar, incluso con la posibilidad de adelantar o restituir provisionalmente. Un ejemplo de ello puede ser la expedición de una ley, el decretar una sanción administrativa cualquiera, el embargo de bienes, etc., que serán actos consumados. Sin embargo, no se agotan sus consecuencias con la emisión de ellos, sino que existen efectos ulteriores que deben y pueden ser materia de la suspensión. Buscando diferenciar estos aspectos, especialmente significativos desde el punto de vista metodológico, vale la pena comentar el siguiente criterio:

SUSPENSIÓN, NATURALEZA DEL ACTO QUE SE RECLAMA PARA CONCEDER O NEGAR LA- En el juicio de amparo es importante precisar la naturaleza del acto que se reclama para estar en aptitud de decidir si existe algún efecto que pudiera ser susceptible de suspenderse, o se trata de actos consumados contra los cuales no procede la medida cautelar por carecer de materia sobre la cual recaen. Existen dos tipos de actos para efectos suspensionales, a saber: los positivos y los negativos. Los primeros se traducen siempre en una conducta de hacer de la autoridad y se subclasifican en: a) actos de ejecución instantánea, b) de ejecución continuada o inacabada, y c) actos de ejecución de tracto sucesivo. Si la ejecución es instantánea, únicamente podrá otorgarse la suspensión antes de que el acto se consume, nunca después, porque carecería de materia y de concederse se darían efectos restitutorios propios de la sentencia de fondo; los actos de ejecución continuada o inacabada son aquellos en los que la autoridad debe actuar un número determinado de veces para consumar el acto reclamado, entonces, al otorgar la suspensión el efecto será impedir que se siga materializando la ejecución al momento en que se concede la medida cautelar, pero lo ya consumado no puede afectarse porque se darían efectos restitutorios también; por lo que toca a la ejecución de tracto sucesivo, la autoridad actúa constantemente y un número ilimitado de ocasiones, ejerciendo presión fáctica sobre la situación de la persona del quejoso, de sus bienes, de su familia, posesiones, etcétera, pues de no hacerlo así la ejecución cesaría de inmediato; por lo que, la suspensión concedida actúa desde el momento mismo en que se otorga hacia el futuro, pero nunca sobre el pasado. En relación con los actos negativos, la clasificación se da de la siguiente manera: a) abstenciones, b) negativas simples y c) actos prohibitivos; las abstenciones carecen de ejecución, pues implican un no actuar de la autoridad, por lo tanto, no existe materia para conceder la suspensión; las negativas simples sólo implican el rechazo a una solicitud del particular, y dada su naturaleza, tampoco admiten suspensión porque se darían efectos constitutivos de derechos a la medida cautelar; finalmente, los actos prohibitivos no son iguales a los negativos simples, porque implican en realidad una orden positiva de autoridad, tendiente a impedir una conducta o actividad del particular previamente autorizada por el gobierno. En este último supuesto, la suspensión sí es procedente, pero debe examinarse cada caso concreto, sopesándose cuidadosamente, por una parte, el interés legítimo del gobernado en realizar la conducta prohibida y por la otra, el interés público de la autoridad en impedirla, así como las consecuencias o perjuicios que a cada uno de ellos se puede seguir con la concesión o negativa de la medida.

Octava Época / Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito. / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Tomo: XI, junio de 1993 / Página: 312

Del precedente citado se aprecian los siguientes elementos:

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Actos de Ejecución instantánea Ejecución continuada Tracto sucesivo

En conclusión, resulta que el acto reclamado, materia de la suspensión, tiene un:

a) Sentido.- Positivo o negativo cuyo enjuiciamiento no es habitualmente materia de la suspensión, sino de la restitución que se decrete al fallar el juicio de amparo, salvo el caso excepcional de medidas cautelares positivas o en que la apariencia del buen derecho sea la pauta para adelantar provisionalmente una solución del fondo, y

b) Efecto.- La declaración de voluntad, configurativa del acto, puede desencadenar o posibilitar que se generen —directa o indirectamente— diversos efectos o consecuencias, los cuales, en caso de ser positivos deben ser materia de una eventual suspensión.

El quid, consiste en no perder de vista que debe preservarse la materia sobre la cual poder restituir, para el caso que se conceda el amparo; pues, de no ser así, se daría al traste con la tutela efectiva que privilegia y ordena el artículo 17 constitucional, se dejaría de tener recursos efectivos para combatir actos ilegales y, en suma, se traicionaría al Estado de derecho y la tutela de la legalidad y garantías constitucionales. El siguiente criterio es ilustrativo de los fines garantistas que la suspensión debe tener:

SUSPENSIÓN. PUEDE ADELANTAR EFECTOS DEL AMPARO CUANDO SEA NECESARIO PARA ASEGURAR UNA TUTELA CAUTELAR EFECTIVA QUE PRESERVE LA MATERIA DEL JUICIO Y LA CABAL RESTITUCIÓN AL AFECTADO.- El criterio de que la suspensión no debe otorgar efectos restitutorios o que anticipen la decisión final, por ser propios de la sentencia de fondo, debe superarse en aras de ser congruentes con la finalidad constitucional de preservar la materia del juicio y evitar la ejecución de actos de imposible o difícil reparación, siempre y cuando exista interés suspensional del solicitante y materia para la suspensión, para lo que es menester considerar la naturaleza del acto reclamado. Consecuentemente, cuando éste consiste en un acto negativo que produce efectos positivos, como en el caso en tratándose de la ejecución de una garantía por determinada cantidad de dinero, así como en la posible revocación o cancelación de un permiso de distribución de gas natural, procede conceder la suspensión sólo en cuanto a los efectos positivos todavía no realizados que constituyen la inminencia de la ejecución del acto, ya que aun cuando la resolución puede adelantar los efectos de la decisión final, sería en forma provisional, amén de que es necesario asegurar una tutela cautelar efectiva que preserve la materia del juicio y la cabal restitución del afectado, pues de no concederse, la restitución que pudiera ordenarse en caso de otorgarse el amparo podría ser ilusoria. No. Registro: 181,832 / Tesis aislada / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XIX, Marzo de 2004 / Tesis: I.4o.A.53 K / Página: 1632

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Sobre el tema de restituir provisional y anticipadamente, con énfasis en las consecuencias de los actos —aún los omisivos—, especialmente cuando violentan derechos fundamentales, ya de manera implícita, la jurisprudencia mexicana había sostenido, desde tiempo atrás, este criterio de vanguardia en las tesis siguientes:

CLAUSURAS. VENTA DE VINOS EN BOTELLA CERRADA. SUSPENSION.- Cuando el acto reclamado consiste en la falta de otorgamiento de licencia para que funcione un establecimiento de abarrotes con venta de vinos y licores en botella cerrada, la suspensión en el juicio de amparo no podría concederse para el efecto de suplir esa licencia mientras se falla el juicio de amparo, ya que el efecto de la suspensión es mantener las cosas en el estado que guardan (artículo 130 de la Ley de Amparo). Pero si también se reclama la clausura del establecimiento, por falta de licencia, puede estimarse que la suspensión es procedente si se dan dos condiciones: primera, que el establecimiento esté de hecho funcionando en el giro indicado y, segunda, que la licencia haya sido legalmente solicitada y que la falta de resolución, en relación con esa solicitud, no sea imputable al quejoso, pues en este caso si la autoridad desea clausurar el establecimiento, para hacerlo sin violar las garantías de audiencia y petición debe fundar correcta y oportunamente la resolución negativa de la licencia y, con base en esa negativa, ordenar la clausura, contra la cual no sería procedente la suspensión, pues en el juicio de amparo no se podría tutelar un interés del quejoso que no estaría legítimamente protegido ya que estaría operando sin licencia y sin razón para ello. Pero cuando, como antes se dijo, la solicitud se hace legalmente y la autoridad no resuelve al respecto en un tiempo razonable la suspensión puede concederse para conservarse las cosas en el estado que guardan y para tutelar el derecho del quejoso a obtener una resolución oportuna a su solicitud, debidamente fundada y motivada (artículos 8o., 14 y 16 constitucionales). No. Registro: 254,943 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa, Común / Séptima Época / Instancia: Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / 72 Sexta Parte / Tesis: Página: 139 / Genealogía: Apéndice 1917-1995, Tomo III, Segunda parte, tesis 984, página 775. / Informe 1975, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, página 40. COMERCIO, LIBERTAD DE. FALTA DE CONTESTACION A LAS SOLICITUDES DE LICENCIA. DERECHO DE PETICION Y CLAUSURAS (BARES).- El derecho de los particulares a dedicarse a actos de comercio, y entre ellos, al negocio de bares o similares, que es en sí mismo una actividad lícita, es un derecho que les reconoce el artículo 5o. constitucional, y no una dádiva ni una concesión de las autoridades administrativas. Y conforme al precepto mencionado, estas autoridades sólo podrán vedar o restringir el ejercicio de esa actividad comercial cuando se apoyen para ello en el interés público, en la forma en que lo reglamente y determine una ley formalmente emanada del Congreso de la Unión. Luego ni los reglamentos administrativos ni los acuerdos de funcionarios del poder ejecutivo, pueden tener el alcance de restringir, limitar o vedar en ninguna forma tales actividades comerciales constitucionalmente protegidas. Y la intervención de las autoridades en el otorgamiento de licencias para operar no puede tener otro alcance que un mero requisito administrativo de control, que deberán necesariamente conceder, a menos que se dejen de satisfacer condiciones establecidas para ello por una ley del Congreso. Luego se trata de simples facultades de control administrativo, y no de un arbitrio conforme al cual puedan las autoridades administrativas decidir, por sí y ante sí, si conceden o no, a los particulares, el derecho a ejercer tales actos de comercio. En consecuencia, cuando un

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particular eleva a las autoridades administrativas una solicitud de licencia para el funcionamiento de un establecimiento comercial, las autoridades no podrán vedar el ejercicio de esa actividad por el hecho de no dar curso a la solicitud o de complicar el trámite, o de no resolver al respecto en breve tiempo. De donde se sigue que para que la garantía constitucional no resulte inoperante, las autoridades en tales casos no podrán proceder a la clausura de los establecimientos cuya licencia de funcionamiento se solicita, por la falta de una licencia sobre la que no resolvieron en un breve término, sino hasta después de dictar la resolución que niegue el otorgamiento de la licencia, y con base precisamente en esa resolución, la que deberá estar debidamente motivada y fundada en una ley del Congreso. Otro modo de entender la situación haría nugatoria en la práctica la garantía constitucional. Y, por lo demás, debe estimarse que los actos de clausura resultan una consecuencia lógica y razonable de la actitud de abstención respecto de la resolución sobre el otorgamiento de la licencia, por lo que probada la falta de respuesta a la solicitud, dentro de un breve término, se pueda suponer que la clausura es un acto de lógica y legal resolución futura, como consecuencia del otro acto y es susceptible de protección por los tribunales, y así debe ser protegido, y al obligar a las autoridades a contestar la solicitud, se les debe negar el derecho a efectuar la clausura por la falta de una licencia que sólo a ellas resulta imputable. No. Registro: 252,625 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Séptima Época / Instancia: Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / 109-114 Sexta Parte / Tesis: / Página: 315 / Genealogía: Informe 1977, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 30, página 61. / Informe 1978, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 1, página 63. / Apéndice 1917-1995, Tomo III, Segunda Parte, Administrativa, tesis 653, página 475.

En Argentina se vincula conceder medidas positivas en casos de actos negativos, tal como se expone en la cita siguiente:

Tal como se señalara, las medidas cautelares positivas también están expresamente contempladas en el artículo que nos ocupa. Éstas medidas importan una obligación de hacer y, el campo más fértil de aplicación, podría hallarse respecto de los actos de contenido negativo, que son los que en virtud de los cuales, ante una petición del administrado, la Administración niega implícita o explícitamente la emanación de un acto favorable a aquel. En suma, estas medidas son esenciales –dice García de Enterría- para poder luchar contra los actos administrativos que deniegan arbitrariamente pretensiones a cuyo reconocimiento se tiene derecho y más aún contra los casos de silencio administrativo. 67

Fines y Efectos La tutela judicial efectiva 68 y, en el caso del juicio de amparo, la plena restitución en el disfrute de uno o varios derechos fundamentales o garantías violentados,

67 Gómez Alsina Martha y otros Op. Cit., http://www.justiniano.com/revista_doctrina/medidas_cautelares.htm 68 La tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, obliga a una reinterpretación y reingeniería del sistema de medidas cautelares, necesarias para asegurar la plena efectividad del acto terminal. La tutela cautelar debe promover .en todo momento. las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo sean reales y efectivas, removiendo obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Asegurar la dignidad y los derechos inviolables, son parte de y elementos conducentes del interés público. El fundamento del orden político y de la paz social está por encima de las conveniencias gestoras de la Administración, e implica la efectividad de todos los derechos subjetivos.

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justifica utilizar como instrumento o medio idóneo la tutela cautelar, también dotada de plena efectividad, siempre con el fin de restaurar y mantener vigente y operativo un Estado de derecho pleno, práctico y efectivo. Por tanto la ratio de las cautelares es la efectividad de las sentencia y asegurar se efectividad. En la doctrina son múltiples las taxonomías que sobre las medidas cautelares se proponen. Sin perjuicio de ello, considero que lo crucial es atender la consecución del fin último, que es preservar la materia del litigio y posibilitar la ejecución y restitución implícita en la sentencia, por lo que los medios, instrumentos o creaciones doctrinales resultan secundarios. Por tanto, teniendo como fin último la tutela judicial efectiva —cada día más empeñada en buscar y conseguir la solución real del conflicto, como antaño lo hacía el pretor— y usando como instrumento a la tutela cautelar, propongo aludir a la tres finalidades básicas y los correspondientes efectos que las medidas pueden tener, al tenor de lo previsto en el siguiente cuadro: Finalidad Efecto

Conservativa Inhibitorio Mantenimiento statu quo ante Restitutorio (provisional) 69Medidas cautelares Anticipativa e innovativa 70 Satisfaciente 71

En este contexto parece ya indiscutible en el panorama europeo y cada día con más énfasis en el mexicano, que las medidas cautelares han evolucionado de fines estrictamente preservativos o conservativos a anticipatorios e innovativos, tal como aparece en el siguiente cuadro:

La jurisprudencia evolutiva. (labor de los buenos tribunales) opera respecto de una norma o institución que permanece incambiada, en razón de la cotidiana maduración de los valores constitucionales básicos. 69 Mantener el statu quo prevaleciente antes de la afectación o violación y evitar que durante la pendencia se agrave la situación de la parte afectada, puede implicar un cierto grado de innovación y significa restituir provisionalmente para evitar se consumen daños de manera irreversible o irreparables. La ratio es preservar la materia de la restitución. Hay casos indiscutibles donde es imprescindible poner en libertad al arrestado para que no se consume la violación ya que la restricción a la libertad personal es irreversible o la falta de ministración de alimentos al acreedor alimentario cuya afectación también puede llegar a ser irreversible. Igualmente cuando se deja sin efectos, tal como si no existiera, una inhabilitación decretada a un servidor público a fin de que durante la secuela del juicio pueda seguir laborando y cobrando un sueldo que le permita subsistir. 70 Aun que anticipa el resultado u objetivo de la decisión que procede en el fondo, no prejuzga y lo decidido puede enmendarse o variarse al momento de resolver con más elementos y tiempo para tomar la decisión 71 Resulta común su uso cuando se aprecian abusos dilatorios o notoria improcedencia de estrategias defensivas y, por otra parte, hay probabilidades de una sentencia en cierto sentido. Su uso prudente por los jueces europeos y también norteamericanos es una táctica para inducir, promover y alentar la negociación entre las partes

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Preservar El status actual Nuevos perjuicios por el tiempo que dure el juicio o daños irreparables

Evitar

Cambios en status original, restituyendo para evitar daño irreversible72

Efectos de sentencia para mantener viva la materia

Inducir negociación

Finalidad

Anticipar o innovar

Acelerar el proceso judicial En España la tendencia de los tribunales contencioso administrativos y en materia de competencia, preferentemente, es exigir como presupuestos de las medidas, la concurrencia del peligro en la demora —periculum in mora— y el buen derecho —fumus boni iuris—, en tanto que para el TJCE puede bastar el buen derecho para conceder medidas anticipatorias. Los tipos de medida, las peculiaridades y necesidades de los casos concretos, determinan e implican los fines que en cada caso pueden incluso combinarse. Resumiendo estos aspectos y vinculados con las directivas constitucionales se tiene el cuadro siguiente: Principios constitucionales Tipos de medida Razones justifican

Tutela judicial efectiva

Preservar Caución Periculum in mora 73

Mantenimiento statu quo ante Caución Periculum in mora Fumus boni iuris 74

Tutela cautelar

Anticipativa e innovativa Caución Fumus boni iuris

72 Esta finalidad puede implicar regresar las cosas a como estaban ad origine para posibilitar las oportunidades pertinentes a ese momento y circunstancias. Un ejemplo puede ser el valor de mercado que tiene explotar con exclusividad una obra, creación o patente, valor que se pierde pasado el tiempo de lo novedoso y la originalidad, implicando perdidas que no serán restituidas ni indemnizadas; hay un tiempo para cada cosa, incluso para vivir y para morir, para amar y odiar, para guardar o derrochar dice el Eclesiates 73 El reconocimiento al final de la pendencia no supone la entera satisfacción de los intereses debatidos, puede resultar ociosa, inútil o insuficiente la sentencia favorable en razón del tiempo en que se dicta 74 Implica ponderar los intereses en disputa y argumentar lo plausible de la decisión asumida bajo criterios de probabilidad, verosimilitud, experiencia y control de abusos en las pendencias o actos arbitrarios de una manera provisional, con el objetivo de propiciar la solución real y sustancial del conflicto

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Medidas en el contencioso administrativo europeo La justicia contencioso administrativa en España reconoce y aplica como medidas cautelares las siguientes:

Aseguramiento Conservación Cautelares en el contencioso administrativo Satisfactivas 75

Comenta Carmen Jiménez 76 que en el TS el fumus boni iuris no ha tenido el respaldo suficiente para considerarlo como un principio básico articulador del incidente y su proyección práctica es bastante limitada. Por el contrario, en la jurisprudencia tanto del TDC como del TJCE la falta de concurrencia del fumus cierra el paso a las tutelas por una sencilla razón ¿Qué urgencia puede haber en preservar un derecho si no se prueba que existen unos hechos y un derecho que justifique una tutela provisional? Estos tribunales manejan el fumus boni iuris y el periculum in mora como elementos acumulativos y de observancia obligada para otorgar cualquier medida cautelar. El TDC aplica el fumus como elemento de valoración sumaria considerando que da entrada a la solución anticipada y sumaria de la causa, elevándolo a principio informador de la protección cautelar.

Leyes nulas o presupuestos viciados No obstante el uso cada día más extenso del fumus boni iuris por los tribunales europeos, el TS ha sido conservador, posiblemente para enfrentar un uso abusivo que algunos estiman como el «tufo» o el «apeste» del buen derecho. No obstante ello, algunas líneas argumentativas han consistido en enlazar el fumus con la apariencia de nulidad ostensible y evidente de la disposición administrativa, esto es, cuando resultare evidente la nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado. Sin embargo se exige que tal nulidad sea absolutamente ostensible y que en las actuaciones aparezcan datos relevantes que justifiquen la referida apariencia sin necesidad de efectuar un análisis en profundidad del acto impugnado. Otra modalidad argumentativa ha sido vincular el fumus boni iuris a la nulidad previamente declarada del acto o de la norma presupuesto de la resolución administrativa. En igual sentido, cuando un acto se dicta en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho o bien, cuando el acto impugnado es idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En este sentido puede sostenerse que la justificación de las medidas cautelares es además de asegurar la eficacia del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso, también el de proteger a quien

75 Un supuesto de ellas pueden ser las positivas. Gil Ibáñez José Luis, Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, Madrid, Editorial Colex, 2001, p. 15 76 Jiménez Plaza Carmen, (2005): El fumus boni iuris: Un análisis jurisprudencial, Madrid, Iustel, p. 178-180

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tienen razón, en apariencia, evitándole padecer la ejecución material de un acto que, prima facie, parece nulo. La falta de contestación seria de la Administración o ausencia de consistencia en sus argumentos de oposición, merece la calificativa de apariencia de buen derecho a favor de su contrario. También cuando el acto es conforme o se fundamenta en una decisión pública expulsada del ordenamiento, que si bien determina indiscutiblemente su nulidad, provisionalmente despliega efectos materiales que pueden ser suspendidos y, así, evitados. Otro caso más ha sido cuando el trámite del incidente cautelar sufre retraso procedimental y, en tanto, hay sentencia de primera instancia declarando nulo el acto, eventos en que se ha estimado que sobreviene el fumus boni iuris en favor del inconforme. En un momento dado, el acreditamiento de los daños para conceder la cautelar era exigible de manera plena, e insuficientes las simples sospechas, no obstante, cada día, sobre la base del fumus boni iuris, éste prima sobre la falta de prueba indiscutible. 77

Resoluciones en materia económica del TJCE y TDC Un sistema económico de libre mercado se sustenta en los derechos de propiedad e información comercial que, de no ser adecuada y oportunamente reconocidos y tutelados, crea interferencias y fallos en el mercado. Cuando el sistema jurídico es ineficiente genera costos económicos, denominados de transacción, que obliga a los proveedores a «cobrar un premio» por adelantado en sus productos, en la medida que les indemnice por los altos costos en que deben incurrir. La defectuosa tutela de intereses privados obliga a cargar, cobrar o repercutir un premio en el precio, a manera de un sobreprecio, en razón de lo que cuesta la falla en el mercado, preferentemente, por un orden jurídico deficiente. Probablemente uno de los mayores avances en materia cautelar se da en temas económicos y es así que el Tribunal de Defensa de la Competencia español (TDC) ha sido fiel seguidor del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) que con su línea muy prospectiva en medidas anticipativas ha creado un hito que, antes, apenas en la doctrina se proponía, pero faltaban tribunales que recogieran e hicieran suyas y reales esas alternativas y propuestas. El objetivo es asegurar la efectividad de las sentencias en su integridad, entendiendo la ejecución, utilidad y tutela en el fondo respecto de los intereses debatidos. Especialmente significativo es que la LDC que rige al TDC establece en lo conducente:

77 Este apartado y los siguientes proceden de las atinadas exposiciones de Carmen Jiménez Plaza

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«garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público», única manera de «garantizar el orden económico constitucional en el sector de la economía de mercados». 78

En Europa es clara la marcha o desplazamiento de las medidas cautelares de un fin netamente asegurador de los efectos de las sentencias a la anticipación de estos. Y es en este contexto que Fernández López 79 dice:

Se contempla así como se va produciendo un estiramiento de las medidas cautelares para su adaptación a las necesidades de una sociedad moderna e industrializada, donde la lentitud de la justicia produce efectos más negativos aún sobre las nuevas instituciones y los derechos que de las mismas emergen. De ahí que, como señala Perrot, «la philosophie même de la mesure provisoire a changée».

La concesión de las medidas —especialmente las de carácter anticipativo— se apoya en aplicar acumulativamente el fumus boni iuris y el periculum in mora. Y es muy claro, ya que la urgencia de preservar un derecho reside en que éste sea probado —hechos y status— para justificar así la medida cautelar. En esos casos, bastan elementos que permitan, a primera vista, inferir la admisibilidad del recurso o medio impugnativo para dar entrada a la solución anticipada y sumaria de la causa como principio informador de la protección cautelar. La puntual y exigente demostración del peligro por demora es difícil de probar fehacientemente en todos los casos por lo que se infiere y basta una razonable probabilidad por existir fumus boni iuris para presumir e inducir así la urgencia. 80

Las medidas, según el caso, pueden oscilar entre: a) órdenes de cesación, equiparables a una simple suspensión o, b) la imposición de condiciones determinadas para evitar el daño que pudieran causar las conductas, lo que las identifica con medidas de carácter positivo o innovativo. En ambos casos, se exige una caución adecuada para responder de la indemnización de daños y perjuicios que con la concesión de la medida se puedan causar. El TDC81 ha centrado el fumus boni iuris en dos extremos que conjuntamente deben darse: a) Una aparente vulneración de las prohibiciones contenidas en la Ley (fumus delicti commissi) y b) Un derecho aparente de la posible víctima de la infracción (fumus boni iuris). Esta concurrencia deriva que en los procedimientos se defienden intereses públicos —respeto a la libre competencia, al libre comportamiento del mercado y represión de cualquier interferencia concurrencial

78 Jiménez Plaza Carmen, Op. Cit., p. 182 79 Fernández López Juan Manuel, Competencia en España. Medidas cautelares en: La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, obra dirigida por Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan, Madrid, Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005, p. 458 80 Jiménez Plaza Carmen, Op. Cit. pp 179 y 184 81 Se ha dado el caso recurrente en que existan peticiones de agentes económicos para que el Servicio de Defensa de la Competencia decrete medidas en contra de otros y al no hacerlo sus decisiones son cuestionadas ante el TDC quien ha debido pronunciarse al respecto, marcando las pautas de procedencia de las cautelares.

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sobre todo en mercados emergentes recién liberalizados— pero también intereses particulares en conflicto que pueden ser protegidos. 82

Vía de hecho administrativa Se entiende por vía de hecho administrativa un acto manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicación de un texto legislativo o reglamentario, esto es, acciones que carecen de la necesaria y mínima cobertura jurídica —en tanto son dictadas por órgano manifiestamente incompetente y al margen del procedimiento legalmente establecido— que lesionan derechos o intereses legítimos. Pero también son ejecuciones forzosas manifiestamente irregulares no obstante que su origen sea una decisión regular. En ambos casos, deben atentar contra derechos fundamentales —libertad individual, inviolabilidad del domicilio o derecho de propiedad— y existir un acto material de ejecución o una amenaza concreta de ejecución. 83

En estos casos la disposición legal es muy clara, con una predisposición muy clara al ordenar que la tutela cautelar «se adoptará» con lo que se impone al juez constituir la protección tuitiva. La percusión sobre derechos fundamentales debe ser clara para evitar que se convierta en un peligroso instrumento de suspensión automática en manos de avezados litigantes por lo que se exige la afectación probada. La apariencia de ilegalidad es la base del fumus boni iuris. Relacionada con el tema de vías de hecho es aplicable la tesis TC014547.9AD1 del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, derivada del expediente R.F. 131/2006, resuelto en sesión del 31 de mayo de 2006 cuyo texto es:

PROCEDIMIENTO ADUANERO. EL ACTA DE INICIO DEBE LEVANTARSE CUANDO SE ASEGURAN O SECUESTRAN, DE FACTO, LAS MERCANCÍAS EN TRANSPORTE.- Cuando la autoridad aduanera, con motivo de una verificación, no devuelve al contribuyente las mercancías en transporte después de su revisión, sino realiza un inventario de ellas, es claro que materialmente las retuvo y debe suponerse que, en vías de hecho, las aseguró o secuestró. Por tanto, se trata de un acto de autoridad administrativa que causa molestia y es un antecedente o inicio del procedimiento de fiscalización que, en consecuencia, debió satisfacer las garantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas en el artículo 16 constitucional consistentes en levantar el acta correspondiente, pues al ser ésta una certificación, testimonio o constancia oficial de determinados hechos u omisiones, su realización necesariamente debe ser contemporánea a los que se presenten porque sólo en ese momento -en que se aprecian a través de los sentidos- es cuando es posible dar cuenta de como acontecieron, como garantía de la situación de hecho que posibilita la defensa e integridad del status del contribuyente. En ese orden de ideas, si de facto se retienen mercancías en transporte, se debe estimar que se aseguraron o secuestraron y, por ende, la autoridad debe levantar el acta circunstanciada de su actuación y de los hechos u omisiones que advierta, con la finalidad de respetar dichas garantías a favor del gobernado, pues, precisamente a partir de tal actuación –verificación y aseguramiento de mercancía- puede surgir una infracción.

82 Jiménez Plaza Carmen, Op. Cit. P 191 83 Vedel Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, pp. 83-84

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Contratos administrativos La regla general y más usual es que las medidas cautelares son poco prácticas y efectivas en los litigios referentes a contratos administrativos. Comenta Carmen Jiménez: 84

La realización de un contrato administrativo involucra tal cantidad de intereses públicos que obtener una medida cautelar suspensiva es en la experiencia jurisprudencial francamente excepcional. Desde este orden de consideraciones sólo en supuestos excepcionales, se va a dejar la puerta abierta a tal posibilidad, porque para resolver sobre la suspensión no solamente hay que sopesar el interés público que esté en juego, sino también en el posible interés de terceras personas, otros empresarios, que han confiado en la seriedad de la actuación administrativa, y cuyas utilidades no tienen por qué ser minusvaloradas. Por todas estas circunstancias, esto es, por el conjunto de intereses públicos y privados que siempre se han visto inevitablemente afectados cuando se ha paralizado temporalmente un contrato en curso fueron necesarios, tanto la instauración de unos sistemas efectivos de recursos frente a todos aquellos Poderes Adjudicadores que infringían las reglas materiales establecidas en las Directivas, como la potenciación de unos sistemas efectivos de medidas cautelares que permitieran corregir la infracción o impedir que se causaran otros perjuicios a los intereses afectados.

Sin embargo relata un caso muy interesante donde el Ministerio de Finanzas italiano convocó a un concurso para la concesión del sistema de automatización del juego de la lotería donde sólo podían participar entidades, sociedades y consorcios cuyo capital social fuera en su mayor parte público; lo cual determinaba, en la práctica, tal como sucedió, que la adjudicación estaba predispuesta a cierto consorcio italiano. La Comisión Europea objetó esa operación y el TJCE concedió la suspensión basándose en la existencia de fumus boni iuris. Concluye diciendo:

Por todas estas consideraciones otorga la medida cautelar —para garantizar la efectividad de la resolución que en su día se pueda dictar—, consistente en una orden dirigida a las autoridades italianas para que suspendan los efectos del Decreto, y evitar así el perjuicio grave irreparable que puedan sufrir terceros interesados por carecer, fácticamente, de posibilidades de participar en condiciones de igualdad en el contrato de referencia.

Materia urbanística Frente a solicitudes de suspensión de Planes Generales de Ordenación Urbana, la postura del TS ha sido prácticamente unívoca, por razón del contenido, la norma de carácter general son acuerdos de trascendencia mucho mayor para los intereses públicos en juego, en relación a lo que ordinariamente suelen ofrecer los actos administrativos. Es así que no ha accedido a conceder medidas cautelares porque se entremezclan los intereses generales y públicos con los privados o particulares, donde el interés concreto y privado del recurrente nunca puede

84 Jiménez Plaza Carmen, Op. Cit., pp. 143-144

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primar sobre el interés general. Por tanto, la apariencia de buen derecho no concurre con la suficiente entidad para poner en entredicho la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo sin que, además, en múltiples casos se ha dicho, los recurrentes presenten argumentaciones que pudieran al menos presumirlas. Es así que el interés público, siempre intenso en materia urbanística necesita la demostración que los daños producidos al ciudadano sean de igual o superior naturaleza, planteamiento que requiere un pronunciamiento sobre el fondo, inviable en la fase procesal cautelar.

Medidas en leyes mexicanas La medida cautelar que más se conoce es la suspensión en el juicio de amparo pero eso no excluye que en otros ordenamientos también existan previsiones y mucho más amplias en cobertura e intensidad. La tradicional se da en la materia civil y la más reciente en el juicio contencioso administrativo sin pasar por alto otras materias como la propiedad intelectual. Las medidas cautelares parecen ser la gran solución para hacer frente a los problemas de la justicia convencional, tardada y cargada de formalidades que la hacen ser, en muchos casos, ineficiente y, por ende, deficiente. A nivel mundial se impone la necesidad de conservar un cierto statu quo idóneo para restituir o, de plano, anticipar efectos lo que ha determinado, estratégicamente a las partes, a ser proclives a una negociación que siempre parece ser una mejor solución que el mejor de los pleitos. Sin que sea este el caso hacer ahora una exposición amplia me remito al excelente trabajo de Juan Carlos Marín sobre el tema. Solo baste recordar que en el entorno de las medidas cautelares se tiene: ≈ Naturaleza

• Provisionalidad • Instrumentalidad

≈ Finalidad • Conservativa • Mantenimiento del statu quo • Anticipativa

≈ Presupuestos • Periculum in mora • Fumus boni iuris • Caución

≈ Trámite • Prejudiciales • Provisionales (inaudita parte) • Definitivas, después de un trámite incidental

≈ Ejecución ≈ Alzamiento

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Código Federal de Procedimientos Civiles Aparecen previstas en los artículos 379 al 399 del CFPC y con una multiplicidad de opciones en cuanto a su naturaleza, finalidades y trámite como se ilustra en el cuadro siguiente:

Suspender obras Ejecutar actos

Mantener Situación Hecho Existente Celebrar contratos

Modificar Situación Hecho Existente Embargo bienes garantía resultado juicio Cosas Libros Documentos

Medidas

Precautorias

Aseguramiento Papeles

Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo De factura mucho más reciente al CFPC, la materia contencioso administrativa se sitúa al nivel de las legislaciones extranjeras más evolucionadas. Parece clara la intención del legislador para que el TFJFA mejore la tutela judicial mediante la inclusión de una tutela cautelar efectiva que, además, parece propicia para conseguir que muchos juicios puedan negociarse, sobre todo cuando a la Administración le conviene evitar juicios pues las condenas serán el presupuesto claro para exigir responsabilidad patrimonial objetiva que luego puede derivar en subjetiva y con clara afectación al patrimonio de los servidores públicos. El régimen general aparece descrito en el siguiente cuadro:

Previas 86 Medidas cautelares85

Definitivas 87

Suspensión 88

85 Artículos 24 a 27 86 Son decretadas por el magistrado instructor y la redacción del artículo 24, fracción I, inciso b), de la LFPCA da la idea que puede ser prejudicial o cuando menos antes que se admita la demanda 87 Son producto de un incidente. Destacan las sanciones jurídicas y económicas previstas en el artículo 25 y la modalidad de medidas positivas que abren la puerta a las finalidades anticipativas en el diverso 26. En todos los casos se busca una simetría y cobertura de la indemnización para hacer económicamente redituable y justa la tramitación 88 Artículo 28, la finalidad es la diferencia en tanto que es meramente conservativa o de mantenimiento y referida a detener la ejecutividad del acto administrativo

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Algunas de las peculiaridades, funciones y finalidades del régimen cautelar de la LFPCA se describe en el cuadro contiguo:

Negativas Mantener situación de hecho existente

Positivas89 Daño substancial

Lesión importante Litigio quede sin materia Impedir resolución deje Daño irreparable Interés social

Orden público

Medidas cautelares

Tutela

Terceros Garantía patrimonial

89 Por el simple transcurso del tiempo, tratándose de situaciones jurídicas duraderas, se pueda causar

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2005 ≈ Vedel Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar, 1980

Abreviaturas: CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles LDC Ley de Defensa de la Competencia, España LFPCA Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo TDC Tribunal de Defensa de la Competencia, España TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TS Tribunal Supremo español TFJFA Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa Suspensión y solución de conflictos

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