LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL EMBARGO Y REMATE DE INMUEBLES. Jose A Alvarez Caperochipi Pamplona 2012

I El FUNDAMENTO POSESORIO Y REGISTRAL DEL EMBARGO DE INMUEBLES. 1.1. El embargo de inmuebles y la ordenacin de cargas en la legislacin hipotecaria. a) La posesin y el registro como instrumentos de eficacia de la ejecucin de inmuebles.

En la LEC 1/2000 el juicio ejecutivo sobre inmuebles es un juicio sumario que investiga la posesin del inmueble embargado (Art. 646, 661 LEC), toma posesin del mismo y entrega de la posesin del bien ejecutado al acreedor rematante (Art. 675 LEC). La posesin es la apariencia predominante de la titularidad que funda la eficacia del juicio ejecutivo en la LEC 1/2000, es decir se embarga al deudor poseedor sin prejuzgar la propiedad (Art. 594 LEC), y por la tutela constitucional de la posesin, la posesin es inmediatamente oponible al embargo. El registro por su parte da certeza a la deuda ejecutada, afecta el bien embargado a la deuda ejecutada, ordena las preferencias del crdito en la ejecucin, publica el proceso, y asegura el debido avalo del bien embargado. La eficacia del registro como apariencia se basa en la especial tutela del asiento registral derivada de la legitimacin registral, a la que se le da una eficacia peculiar y caracterstica derivada de la inoponibilidad de lo no inscrito (segn se deduce principalmente del peculiar rgimen del tercer poseedor, Art. 662 LEC). El registro da contenido al principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes en una ejecucin (Art. 668, 670 LEC), y al descuento de las cargas preferentes en el avalo, que se hace sobre un fundamento estrictamente registral (Art. 666 LEC). El registro presta tambin una eficacia radical al remate y adjudicacin, pues la propiedad del bien rematado se trasmite sin otras cargas que las manifiestas o inscritas. El juicio ejecutivo sobre inmuebles ni declara la propiedad del bien embargado, ni modifica el rango, privilegio o exigibilidad de la deuda ejecutada. Por su carcter sumario esta presidido por una justicia formal fundada en dos grandes apariencias: la posesin y el registro. La Ley de enjuiciamiento 1/2000, perfila la ejecucin de inmuebles desde el debido respeto a la tutela constitucional de la posesin y al orden formal de los crditos (como garanta de estabilidad del sistema financiero). En particular la anotacin de embargo es instrumento para la ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado. La eficacia radical de la posesin e inscripcin como fundamentos del proceso ejecutivo de inmuebles funda examinado a contrario la inoponibilidad de lo que no es manifiesto ni esta inscrito. Los derechos no manifiestos que no estn inscritos u anotados son inoponibles al embargo, y el rematante no queda afectado por los mismos.Por la hipoteca el registro nace a la ordenacin del crdito. Es la genial innovacin de la codificacin francesa que inventa la hipoteca, y la saca del reino de las deudas para hacerla Seora de la propiedad. Con la hipoteca nace una ejecucin singular hipotecaria, sencilla y eficaz, que se convierte en instrumento inestimable del desarrollo econmico y social, al crear el capital. A imagen y semejanza de la accin hipotecaria la legislacin procesal moderna pretende habilitar mediante el registro una accin ejecutiva sencilla y eficaz de inmuebles. A mi entender en el alma y la justificacin del juicio ejecutivo de

inmuebles, se encuentra la renovacin profunda que el Registro de la propiedad ha trado al derecho civil: la propiedad se concibe no tanto como una realidad de hecho, o como una sombra del Estado, sino como un orden de responsabilidad para el pago de las deudas, aqu y ahora, de modo sumario segn una jerarqua de preferencias del crdito sobre inmuebles definidas por el registro (hipoteca y anotacin, Art. 1923.3 CC)). La ejecucin priva de la propiedad a quien no paga su deuda, y la conclusin es que solo puede ser reconocido como propietario el que paga sus deudas. La evolucin de la legislacin hipotecaria y el desarrollo de las categoras dogmticas que fundan la eficacia del registro de la propiedad, han renovado de modo decisivo la eficiencia y funcionalidad del juicio ejecutivo de inmuebles. Y en particular la comprensin de las razones dogmticas que fundan la eficacia respectiva de la posesin y del asiento registral estn en la raz mas profunda de la evolucin y desarrollo normativo de la dogmtica de la ejecucin de inmuebles.

b) El embargo sin desposesin del deudor en la primera ley hipotecaria. En el derecho histrico la toma de posesin judicial del bien embargado era el instrumento que aseguraba la eficacia del embargo y del juicio ejecutivo. El embargo significaba la toma judicial de posesin del bien embargado, y la puesta de los bienes embargados en administracin judicial, normalmente nombrando un depositario o administrador.ALCARAZ Y CASTRO, Mtodo y prctica de los cuatro juicios: Civil ordinario, Sumario de particin, Ejecutivo, y general de concurso de acreedores, Madrid: 1828. Florencio GARCA GOYENA, Joaqun AGUIRRE, Febrero, o librera de jueces, abogados y escribanos, Tomo 8, Tratado del juicio crim., Madrid 1847, Pg. 157. En el derecho histrico la toma de posesin esta en la misma definicin de embargo. ESCRICHE define el embargo como La ocupacin, aprehensin retencin de bienes hecha con mandamiento de juez competente por razn de deuda delito Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Tomo II, Madrid 1864, Pg., 789. En el acto del embargo se hace inventario exacto de los bienes que se ocupan Hecho el inventario, se depositan los bienes embargados en sugeto lego, llano y abonado, eleccin del juez, sin que nadie pueda excusarse la admisin de este encargo, no estar exento de cargos vecinales y ha de rendir por fin la competente cuenta, que toma el juez por ante el escribano de la causa (Pg. 790). Si los bienes embargados fueren inmuebles, se entregarn en depsito bajo inventaro, por el encargado de hacer el embargo, al vecino con casa abierta que se nombrare al efecto (Pg., 791). DE LA SERNA y MONTALBAN, Elementos de derecho civil y penal de Espaa, Tomo III, Madrid 1843, Pg., 121, afirman que Verificado el embargo, se depositan los bienes en que se ha realizado en persona abonada del pueblo, pero afirman a continuacin que segn algunos autores, esta exigencia es en la actualidad inobservada en ocasiones. La ley 1, titulo XXV, del Libro XI de la Novsima Recopilacin, recuerda a los oficiales que si durante el tal embargo secresto, fuere tiempo del coger de los frutos de las heredades, que los Oficiales del tal lugar donde esto acaesciere hagan coger los frutos.

En la legislacin hipotecaria, con anterioridad a la LEC 1/2000 se ha producido la simplificacin y desarrollo de la naturaleza y eficacia del embargo de inmuebles. Ya en la primera legislacin hipotecaria 1861/9 se sustituye la nocin posesoria del embargo por una nocin formal del embargo, y el embargo de inmuebles se concibe como un acto ideal en el que el juez no tiene el deber de tomar posesin de los bienes embargados, y el embargado no necesariamente pierde su poder de administracin y disposicin. El registro de la propiedad crea la hipoteca moderna, y altera decisivamente la nocin de embargo.Sobre el tema vase RAMOS FOLQUES, El precedentecit., Pg. 704; SARMIENTO RAMOS, Pg. 12; ARROYO Y AMAYUELAS, De las hipotecas judiciales a las anotaciones preventivas de embargo y de sentencia. Los precedentes de los artculos 42.2 y 42.3 LH, estudios en honor de Diez Picazo III, Madrid 2003, Pg. 3521 y sigs; ZUBIRI DE SALINAS, M., Hipoteca y concurso, en las claves de la ley concursal, 2005, Pg. 292; MARTINEZ ESCRIBANO, La eficacia del embargo. Su alcance frente a terceros, Cizur Menor, 2006, Pgs. 21 y sigs. CARRERAS LLANSANA, El embargo de bienes, Barcelona 1957, Pg. 138, eleva a elemento definitorio del embargo el que el embargado conserva su poder de disposicin. PARDO NUEZ (Anotaciones judiciales de embargo y

demanda, Madrid 1997, Pg., 127) refiere que en el antiguo rgimen de contaduras de hipotecas y en la ley hipotecaria de 1861/9 no eran frecuentes embargos sin desposesin; refiere este autor la posterior evolucin idealista del embargo en la jurisprudencia (vide en particular: nota 6 Pg. 127). La no desposesin del embargado plantea el problema de determinacin de la eficacia, oponibilidad y rango de la anotacin preventiva. Explica PARDO NUEZ, que en el Antiguo Rgimen la accin rescisoria tena carcter real, y en su virtud el acreedor o comprador poda retrotraer con eficacia real las enajenaciones fraudulentas, la innovacin fundamental de la Ley hipotecaria de 1861/9 es que el ttulo anterior inscrito no se puede rescindir por fraude en dao del tercero adquirente, lo que en el cdigo civil se generaliza al hacer personal la accin rescisoria, y se refuerza la fuerza legitimadora de la posesin e inscripcin y la eficacia del remate en el juicio ejecutivo.

Desde la promulgacin de la primera ley hipotecaria, la anotacin preventiva referida al embargo de inmuebles puede cumplir la funcin que antao cumpla la toma de posesin judicial del bien embargado. Una coherente y agresiva doctrina hipotecaria sostiene que en el juicio ejecutivo la anotacin registral de inmuebles sustituye la toma de posesin judicial del bien embargado. Y justamente por pasar a ser el embargo un acto ideal, sin desposesin expresa, la ley hipotecaria denomina anotacin preventiva lo que antes se denominaba hipoteca judicial.Con todo, creo, la doctrina procesal e hipotecaria no llega a tomar conciencia de las graves implicaciones que significa este sentido renovador de la anotacin preventiva, y en general se limita a sealar que la anotacin preventiva evita por la proteccin registral que el embargo pueda ser defraudado, y en particular protege al rematante frente a la posible creacin por el embargado de un tercero hipotecario. As PANTOJA-LLORET, Ley hipotecaria concordada y anotada, I, Madrid 1861., Pg.245. GOMEZ DE LA SERNA, P, La Ley Hipotecaria, comentada y concordada con la Legislacin anterior espaola y extranjera, precedida de una Introduccin histricaT.I, Madrid, 1862, y Exposiciones razonadas sobre los Proyectos de Ley hipotecaria, Revista de Legislacin, Tomo XVII, Pgs. 90 a 104.

c) La sustitucin del sistema de purga por el de subsistencia de las cargas anteriores en ley de reforma hipotecaria de 1909. En el sistema histrico de embargo posesorio rige el principio de purga de cargas, esto es el momento de la ejecucin es el momento de pago de todas las cargas que pesan sobre el bien embargado, mientras que la configuracin registral del embargo permite la subsistencia de las cargas anteriores y el rematante adquiere el bien afectado a sus cargas anteriores. El principio de subsistencia de cargas anteriores se formula en la primitiva ley hipotecaria de 1861/9 para la hipoteca, a travs del concepto de rango hipotecario, pero luego la subsistencia de cargas anteriores se proclama para toda ejecucin singular inmobiliaria en la reforma procesal aneja a la reforma hipotecaria de 1909. La ley de reforma hipotecaria de 1909 es la que crea el proceso singular de ejecucin hipotecaria, por le que se sustantiviza la hipoteca frente al embargo, y se dice que la accin hipotecaria no es propiamente un proceso sino una realizacin directa del bien, mientras que el embargo es una institucin procesal que no otorga rango, porque no altera la naturaleza del derecho embargado.La singularidad de la hipoteca como crdito privilegiado haba justificado que la Ley hipotecaria de 1869 dotase al acreedor hipotecario de un procedimiento especfico de proteccin, la accin real hipotecaria, como procedimiento de ejecucin que no esta condicionado por el concurso (ZUBIRI DE SALINAS, Mercedes, Hipoteca y concurso, en las claves de la ley concursal, 2005, Pg. 292). Sin embargo la ejecucin hipotecaria careca de procedimiento ejecutivo propio y singular, y se conceba como un juicio ejecutivo singular Antes de la LH. de 1909 los acreedores que gozaran de una hipoteca slo podan acudir al juicio ejecutivo de la LEC. de 1881. Como hemos visto, la ejecucin hipotecaria,

como ejecucin autnoma de la ejecucin singular comn, se consolida en la reforma hipotecaria de 1909, y pretende hacer realidad una hipoteca que ya no se concibe como crdito, sino como derecho real sobre la cosa, y en el que la accin hipotecaria es una accin propia y distinta del proceso ejecutivo comn. La justificacin de la especialidad de la ejecucin hipotecaria se basa a partir de entonces en la peculiaridad del crdito hipotecario, como crdito singularmente privilegiado, que abandona el reino de los derechos de crdito para ser recibido, con todos los honores, en el reino de los derechos reales. La finalidad de esta reforma hipotecaria de 1909 es no solo hacer efectiva la inscripcin de la hipoteca por medio de una accin hipotecaria especifica y de radical eficacia, sino tambin otorgar mayor eficacia y simplicidad al proceso ejecutivo, dar coherencia a la subasta judicial de los bienes inmuebles, animar a terceros intervenir en el remate, y evitar la depreciacin abusiva de los bienes en las subastas judiciales.

La ley de reforma hipotecaria de 1909, aunque es especficamente de reforma hipotecaria, modifica tambin en este punto la ley de enjuiciamiento civil, y establece el sistema de subsistencia de cargas anteriores en el ejecutivo ordinario (se modifica en 1909 el Art. 1511 LEC de la LEC de 1889: en detalle FERNANDEZ BALLESTEROS, La ejecucin forzosa y las medidas cautelares en la nueva LEC, Madrid 2001, Pg. 396 y sigs; MONTERO AROCA, tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, Pg., 902 y sigs) lo que se extiende a toda ejecucin singular, pues como veremos despus el rgimen de subsistencia de cargas anteriores es aplicable a los embargos administrativos, y luego tambin a los laborales. El sistema de subsistencia de las cargas anteriores, tras el embargo y el remate simplifica el proceso ejecutivo pero impone sobre el rematante una especial carga de diligencia, pues al ofrecer un precio en la subasta tiene que tener en cuenta que no adquiere el bien mismo sino el bien con todas sus cargas anteriores y preferentes.La Exposicin de Motivos del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria de 1909 afirma que la finalidad de la implantacin de este procedimiento de ejecucin hipotecaria era favorecer proporcionar a los acreedores un medio fcil de efectividad de los crditos hipotecarios, y limitar decisivamente las excepciones que puede oponer el deudor. Antes de la LH. de 1909 los acreedores hipotecarios slo podan acudir al juicio ejecutivo ordinario. Antes de la ley hipotecaria de 1909 la doctrina trataba de la accin hipotecaria, pero sin referir un procedimiento especial para la misma, ni deslindar conceptualmente hipoteca y embargo. Vase Pedro GMEZ DE LA SERNA, Tratado Acadmico Forense de Procedimientos Judiciales, Madrid 1845, Pg. 242. La reforma se desarrolla en un Reglamento de 1915 y en la Ley de 27 de agosto de 1932. En 1944-46 se regula en detalle la ejecucin especial hipotecaria en el celebre Art. 131 de la Ley Hipotecaria.

d) La determinacin de las cargas subsistentes tras el embargo en la aplicacin de la reforma hipotecaria de 1909. La radical eficacia de la inscripcin de hipoteca frente a la accesoriedad preventiva de la anotacin, en la realidad prctica despus de 1909, conduce a un embargo y remate drsticamente limitado en su eficacia en la ejecucin singular de inmuebles. La realidad nos muestra que el registro favorece la hipoteca y que el juicio ejecutivo es incoherente e ineficaz. En efecto, la hipoteca posterior a una AP de embargo, subsista tras el remate, por decirse que la hipoteca era de mejor rango que la AP (Rss 20 de marzo y 28 de setiembre de 1968, 13 de diciembre de 1974, 3 de octubre de 1985, y SSTS 27 de setiembre de 1967, 16 de mayo de 1969). Y del mismo modo con anterioridad a la reforma legislativa de 1992 era frecuente tambin que el proceso ejecutivo fuese defraudado por la presentacin en el registro, despus del embargo y en los momentos inmediatamente anteriores al remate, de una escritura pblica de enajenacin extrarregistral por el embargado de fecha anterior a la anotacin de embargo; esta

escritura se consideraba inscribible, y se consideraba que cerraba el registro al remate (Rss 9 de noviembre de 1955, 17 diciembre 1975, 5 de marzo de 1982, 12 de setiembre de 1983, aunque haba resoluciones contrarias, vase RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, Barcelona 1999, Pg. 121 y sigs, con un detallado estudio del debate doctrinal sobre el tema).Con anterioridad a la reforma de 1992, algn autor mantuvo en aplicacin del principio de prioridad la preferencia del rematante sobre el adquirente anterior a la AP que no haba inscrito su compra o la ineficacia de la hipoteca posterior, pero era una postura minoritaria (DE LA RICA ARENAL, Meditaciones hipotecarias. El principio de prioridad y las inscripciones retrasadas, RCDI, 1958, Pg. 762 y sigs, relata la opinin mayoritaria de GAYOSO ARIAS; CHINCHILLA RUEDA y MOLINA RAVELLO). La opinin de ROCA SASTRE, con cita de la Rs de 9 de noviembre de 1955, que deniega la inscripcin del remate si existe la inscripcin de un ttulo anterior aunque hubiese accedido al registro con posterioridad a la anotacin de embargo, es valorar la relacin subyacente, pero en todo caso opina que el registrador no puede inscribir el remate sin mandato judicial, y que el juez debe decidir despus de haber odo al adquirente anterior, aplicando por analoga el 198 Rh (Derecho hipotecario, 5 ed., III, Pg. 517). CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg., 372, afirma que se debe supeditar la anotacin preventiva de embargo a la inscripcin realizada en base a un ttulo anterior. La eficacia preferente de la anotacin anterior por aplicacin del principio de inoponibilidad de ttulos fue tambin defendida, con anterioridad a las reformas de 1992, por DIAZ MORENO, RAMOS FOLQUES, El tercer poseedor de los bienes anotados a la va de apremio, RCDI, 1952, y FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, Barcelona 1987, Pgs. 114 y sigs; y el criterio fue tambin seguido por alguna resolucin DGR, en su tiempo extravagante: Rs 20 de mayo de 1944; y yo mismo lo defenda en el Derecho inmobiliario registral, Madrid 1986).

En conclusin despus de la reforma de 1909 el rango hipotecario daba coherencia al principio de subsistencia de cargas anteriores en la hipoteca, pero la subsistencia de cargas anteriores privaba de coherencia al juicio ejecutivo porque el embargo y el remate se defraudaban fcilmente mediante el registro porque por definicin la anotacin de embargo (y mucho mas el decreto de embargo) no tienen rango, y se posponen a una inscripcin posterior de hipoteca o de un titulo notarial anterior.La conclusin es que el registro, no prestaba la misma eficacia y coherencia al juicio ejecutivo que a la hipoteca, y ello porque la hipoteca permita conculcar la eficacia del remate, al anteponerse por su superior rango al embargo anterior; y porque el Registro estaba abierto a inscripciones y anotaciones de actos de disposicin y gravamen anteriores y posteriores, que eran antepuestos en su rango y oponibilidad en el embargo, en el avalo del bien embargado y en el momento del remate.

e) La prioridad del embargo en la reforma procesal de 1992 y sus incoherencias. La Ley de 30 de abril de 1992, de Reforma urgente en materia procesal, tiene una preocupacin muy particular por la proteccin y eficacia del juicio ejecutivo, atribuyendo una eficacia ofensiva al embargo anotado frente a los asientos posteriores, y propugnando la coordinacin del juicio ejecutivo con el registro. La anotacin de embargo habilita, tras el remate, a partir de 1992, la cancelacin de todas las anotaciones posteriores, aunque fuera de rango preferente (como una hipoteca posterior a la AP de embargo, pero anterior al remate), y habilita tambin, segn la interpretacin mas extendida de la norma, la cancelacin de inscripciones de ventas fehacientes anteriores al embargo, que se hicieron constar registralmente despus del embargo.

La ley citada de 30 de abril de 1992 modifica los Art. 1512 y 1518 LEC de 1889, y establece, tras el remate, la cancelacin de los asientos posteriores a la anotacin preventiva de embargo, y establece la ineficacia de ttulos fehacientes anteriores no inscritos, esto es la inoponibilidad de los ttulos no inscritos, asumindose normativamente una doctrina establecida previamente en las Rss 6 de setiembre de 1988 (Vase crtica de esta resolucin a VIDAL FRANCES, en RCDI, 1989, Pg., 797 y sigs) y 12 de junio de 1989. El RD 1386/1992, de 13 de noviembre, realiza tambin una reforma del Art. 175.2, RH. En su nueva versin se dispone por dicho artculo que cuando en virtud de procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarn las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotacin de embargo, aunque se refieran a enajenaciones o gravmenes anteriores. En opinin de SARMIENTO RAMOS, si el embargo persigue y produce la vinculacin de un bien a un proceso encaminado a su ejecucin... habr que admitirse igualmente que por efecto del principio de prioridad todos los gravmenes que recaen sobre el bien ya trabado debern tambin quedar extinguidos al ejecutarse aquel en el procedimiento en que se acord la traba (En torno a la naturaleza jurdica del embargo, Madrid 1993, Pg.146), lo que se sustenta, segn dicho autor, no solo en la coherencia y eficacia de la prioridad registral, sino tambin en la eficacia y simplificacin del procedimiento ejecutivo y en la seguridad de los postores de la subasta (vase en particular Pg. 104 y sigs; y vase tambin en ese sentido RIVAS TORRALBA, Pg. 31; MONSERRAT VALERO La anotacin de embargo y las cargas reales anteriores cuando el crdito anotado es preferente al garantizado por estas, Diario La Ley, N 5190, jueves 23 de noviembre de 2000; NADAL GOMEZ, La transmisin a terceros de inmuebles en el proceso de ejecucin, Madrid 2001, Pg. 305 y sigs).

La anotacin preventiva de embargo adquiere con ello cierta eficacia ofensiva, similar al rango, pues no solo prevalece frente a los actos de disposicin o gravamen posteriores, sino que tambin frente los actos anteriores que acceden al registro con posterioridad a la anotacin del embargo que se ejecuta.La eficacia de la anotacin no estriba tanto en determinar la titularidad del bien embargado cuanto en garantizar una preferencia del crdito embargado sobre el bien objeto del embargo, frente a los actos que se inscriben o anotan con posterioridad. Aunque el embargo y su anotacin no crean un derecho nuevo, ni afectan a la propiedad o posesin del bien, el crdito que se anota en el registro, e inicia un proceso de ejecucin, no puede tener la misma eficacia (par conditio) que el crdito que permanece entre las partes. El anotante ha sido diligente, ha realizado una actividad de investigacin y persecucin de los bienes del deudor, ha interesado ante todos la ejecucin de un bien concreto, y merece por ello un trato de favor en el cobro. El crdito al que se da noticia por su anotacin adquiere una peculiar fehaciencia. Y el control jurisdiccional de su legitimidad explica la preferencia que se le debe reconocer en la ejecucin. Por otra parte frente a la complejidad del concurso universal de los acreedores, la ejecucin singular simplifica la ejecucin y es por ello un gran bien para la salud financiera de un pas.

La consecuencia es que la eficacia del embargo permite resolver, mediante el registro el delicado problema de la subsistencia de las cargas anteriores en la ejecucin de inmuebles, porque el registro define las cargas anteriores preferentes frente a la ejecucin en curso, dado que todas las cargas que no estn inscritas en el momento del embargo (segn la interpretacin doctrinal mas autorizada y segn la doctrina de la DGR) debern en principio extinguirse tras el remate (salvo que sean manifiestas, aado yo).Tras la reforma de 1992, la Direccin General de los registros sostiene la ineficacia frente al embargante de los actos de disposicin que no constan en el registro en el momento de la AP de embargo, aunque sean fehacientes y anteriores (vase Resoluciones de la DGRN de 23 de marzo y 5 de mayo de 1993). Y doctrina y jurisprudencia sostienen mayoritariamente la ineficacia de una hipoteca inscrita con posterioridad a una anotacin de embargo, aunque la escritura fuese de fecha anterior, porque en el momento de nacer la hipoteca el embargo ya estaba publicado. Vase MERINO GUTIERREZ, El tercero hipotecario y la anotacin de embargo, ADC, I, 1994, Pg. 91 y sigs, NADAL GOMEZ, Pg. 50 y sigs. Algn autor sin embargo se opone a esta postura as SERRERA CONTRERAS, La imparable ascensin de la anotacin preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pg. 90, RENTERIA, que sostiene la preferencia de la enajenacin anterior, aunque a la postre tendr que decidir el juez (Efectos de la inscripcin en el

registro de la propiedad de enajenaciones anteriores a la anotacin preventiva de embargo, Libro Homenaje a Chico Ortiz, Madrid 1995 Pg. 737 y sigs). Tambin, PARDO NUEZ, anotaciones judiciales de embargo y demanda., cit., Pg. 105, ello en base al Art. 71 LH, en relacin con los Art. 1923.4 CC y 43 Lh, con cita de la STS 31 de enero de 1989 y Rss 9 de noviembre de 1955, 2 de diciembre de 1966 y 17 de diciembre de 1975, porque las enajenaciones de embargo no perjudican las enajenaciones anteriores hyanse o no inscrito, aunque (Pg. 106) si el rematante se adelanta a inscribir la adjudicacin judicial: en caso de doble venta ser mejor el que accede a los libros. Su planteamiento es peculiar y brillante pues para PARDO NUEZ, la anotacin preventiva funciona como un derecho de crdito hasta que aparecen derechos reales posteriores frente a los que tiene la eficacia propia de un derecho real, pues la reipersecutoriedad de la anotacin preventiva de embargo esta adormecida hasta que aparecen derechos reales (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, cit., vase Pg., 119 y sigs, 158 y sigs).

Sin embargo, a mi juicio, reconocer la prioridad registral del embargo, que habilita la cancelacin, tras el remate, de los asientos registrales posteriores no es coherente en todo caso, pues los asientos posteriores pueden ser de muy distinta naturaleza (finalidad y garanta del proceso, determinacin del objeto del embargo, salvaguarda de la propiedad), y en todo caso el derecho manifiesto tiene tambin su propia eficacia sustantiva derivada de la publicidad de la posesin. Entiendo que la reforma de 1992 No resuelve tampoco de modo coherente el problema de la subsistencia de cargas anteriores en la ejecucin ordinaria, y ello principalmente porque se carece de un concepto coherente de anotacin preventiva, y se carece de un desarrollo coherente de la eficacia de la anotacin de los crditos en el registro tras su anotacin. Es la cuestin central que se plantea en la LEC 1/2000 al regular la subsistencia de cargas anteriores.Desde su nacimiento en la legislacin de 1861/9, los hitos fundamentales del desarrollo normativo y jurisprudencial de la AP de embargo son la reforma de 1909, la reforma de 1992 y la LEC 1/2000. Es la aventura de la irresistible ascensin de la funcionalidad de la anotacin preventiva, desde asiento cautelar y noticia a fundamento de la ordenacin del crdito y del proceso ejecutivo en el registro, cuyo sentido y significado parece solo se llega a tomar autoconciencia tras la reforma procesal 1/2000. Las vacilaciones doctrinales y la defensa de una eficacia cada vez mas sustantiva de la anotacin de embargo es una constante de la doctrina hipotecaria (MANZANO SOLANO, cuestiones bsicas de la anotacin de embargo en 75 aos de la Revista Crtica, en RCDI, 2000, Pg., 719 y sigs). La anotacin de embargo se presentaba habitualmente, y aun hoy la presentan muchos autores como una institucin cautelar o noticia: ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, II, 6 ed., Barcelona 1968, Pg. 887; CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg.,298. Y an se presenta hoy en da: DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, III, Madrid 1995, Pg., 492, MARTIN PASTOR, La anotacin preventiva de embargo como medida cautelar y el registro, Madrid 2000, que as la define desde una ptica procesal, Pg. 70, con finalidad de asegurar una eventual sentencia estimatoria (Pg. 94), o GARBERI LLOBREGAT, El proceso de ejecucin forzosa en la nueva LEC, II, 2 ed., Madrid 2007, Pg., 943, para quien su finalidad esencial es enervar la fe publica registral. Tambin TALMA CHARLES, La anotacin preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, para enervar la fe publica registral (Pg. 122) y asegurar el resultado del proceso para que el deudor embargado no eluda el embargo (Pg. 133); GOI RODRIGUEZ ALMEIDA, afirma an recientemente que la eficacia de la anotacin preventiva de embargo es negativa, impedir que un tercer adquirente pueda alegar la proteccin de la fe publica registral (Dos cuestiones sobre la AP de embargo: su naturaleza declarativa y su relacin con el principio de prioridad registral, RCDI, 2009, Pg. 2642). Entre los que consideran que el fin primordial del registro es la proteccin de la propiedad y no la proteccin del crdito, la anotacin preventiva se guarda en el bal de los actos registrales rituales incomprensibles. Y se define la anotacin preventiva como un mero asiento formal accesorio de un embargo, circunscrito al mbito registral (TALMA CHARLES, La anotacin preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, Pg., 48). Y es corriente afirmar, por ejemplo, CORDN MORENO (El proceso de ejecucin, Cizur Menor, 2002, Pg., 31), que en nuestro ordenamiento no se prev en el proceso de ejecucin singular la posibilidad de concurrencia de acreedores que es opuesto a la prioridad. A mi juicio, y como expongo a continuacin, este planteamiento minusvalora la eficacia del embargo en la ejecucin singular

y supone un desconocimiento del fundamento registral del embargo, y del registro como instrumento de ordenacin del sistema financiero y tributario.

1.2. La subsistencia de cargas en la LEC 1/2000. a) Posesin y anotacin de los bienes inmuebles embargados en la LEC 1/2000. La LEC regula un procedimiento ejecutivo nico para bienes muebles e inmuebles (Art. 652 LEC), con unas normas especiales para la realizacin de inmuebles que vamos a examinar a continuacin, y entre las que destaca la peculiar importancia del registro en el nuevo rgimen del proceso ejecutivo comn sobre inmuebles. Yo creo que la regulacin legal del rgimen de la eficacia del embargo en la LEC 1/2000, es un resultado de esta tensin entre posesin y registro en la ordenacin de la eficacia del embargo, que hemos visto desarrollarse desde la primera legislacin hipotecaria de 1861/9. Creo que la principal innovacin de la LEC 1/2000 es el coherente planteamiento sobre el papel de la posesin y el registro como instrumentos de identificacin y eficacia del embargo.La realidad manifiesta puede entrar en conflicto con la inscripcin registral. El embargo se funda en el mismo decreto de embargo (Art. 587 LEC), y la toma de posesin del bien embargado o su anotacin en el registro se definen como medidas de garanta (Art. 587 LEC). Pero posesin y constancia registral del embargo son algo ms que medidas de garanta, pues fundan la oponibilidad del embargo a terceros. La posesin y anotacin registral identifican el bien embargado, protegen a los terceros y les dan noticia del embargo, a la vez que les ofrece un instrumento de salvaguarda de sus derechos y expectativas.

La regulacin de la ejecucin singular de inmuebles en la LEC 1/2000 vamos a ver se basa en cuatro grandes pilares: a) la identidad jurisdiccional de la ejecucin de inmuebles, corolario de la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin; b) la oponibilidad de lo manifiesto al embargo (la posesin, las servidumbres manifiestas, la realidad extrarregistral de la finca, etc.), que el juzgado tiene que investigar y explicitar en el procedimiento de ejecucin; c) la proteccin y aseguramiento en el proceso ejecutivo de la eficacia del embargo y de los derechos de terceros por la anotacin registral, posibilitando el registro la ordenacin del crdito en la ejecucin singular (que salvaguarda las cargas anteriores y preferentes, determinadas por el registro); y d) la direccin de un proceso ejecutivo constituido registralmente otorga al juez facultades de determinar el folio registral de la finca embargada y rematada, preocupado en todo caso el legislador por la coherencia misma del proceso ejecutivo, ante la exigencia de investigar e imponer la realidad manifiesta y ante las imprecisiones que en ocasiones se pueden detectar en un folio registral, en el juicio ejecutivo se otorgan al juez facultades excepcionales para la determinacin y modificacin del folio registral por ser el proceso ejecutivo, aunque sea sumario, un modo de conocimiento superior al formal y ritual del orden registral.Una reiterada jurisprudencia referida a la LEC 1/2000 admite hoy en da la doble eficacia (ius prioritatis, ius persequendi) del embargo (SSTS 10 diciembre de 2002, 30 noviembre de 2004, 21 de junio de 2007. Dice textualmente la STS de 3 de diciembre de 2007 la norma establecida en el Art. 38, prrafo 5, de la Ley Hipotecaria, que precisamente regula los supuestos en que los bienes sobre los que ha sido anotado un embargo pasen a poder de un tercer poseedor, determina que cualquier derecho nacido con posterioridad a la anotacin de embargo resulta afectado por la misma, en el sentido de que al garantizado por dicha anotacin se otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los crditos contrados con posterioridad a la fecha en que la misma se ha practicado). Sobre la dualidad

ius persequendi, ius prioritatis, ligados al embargo y a su anotacin (MONTERO AROCA-FLORS MATIES, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, 7 ED, Valencia 1997, Pgs., 538 y sigs; Tratado del proceso de ejecucin civil, II, Valencia 2004, Pg. 1525 y sigs; NADAL GOMEZ, La transmisin a terceros de inmuebles en el proceso de ejecucin, Madrid 2001, Pg. 96 y sigs. FERNANDEZ BALLESTEROS, La ejecucin forzosa y las medidas cautelares, Cizur menor, 2002, Pg. 293 y sigs). Sin que esto signifique que la anotacin trasforme el embargo en un derecho real (como opina GARCIA GARCIA, El tpico de los efectos limitados de la anotacin de embargo, en VII Congreso internacional de derecho registral Madrid 1988, Pg., 243 y sigs). En la LEC 1/2000 el ius persequendi, esta recogido en el Art. 613.2 LEC. Sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e intereses de su crdito y de todas las costas de la ejecucin, no podrn aplicarse las sumas realizadas a ningn otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercera de mejor derecho. A mi me parece que esta dualidad de efectos (prioridad y persecucin) es mas literaria que tcnica y tiene el inconveniente de no perfilar adecuadamente el contenido de la prioridad y del derecho de persecucin, y me parece que el rgimen del embargo se explica mejor desde la dualidad posesin y registro esto es oponibilidad preferente de los derechos manifiestos y eficacia del embargo anotado (inoponibilidad de lo no inscrito).

A continuacin voy simplemente a desarrollar con carcter general e introductoria estos cuatro puntos que propongo, principalmente referidos al conflicto entre posesin (derechos manifiestos) y registro (anotacin) en la configuracin de la eficacia del embargo, enmarcados en la importancia jurisdiccional del juicio ejecutivo (tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin y dependencia del folio registral respecto del juez de la ejecucin), y a la resolucin de la ordenacin de los crditos en la ejecucin singular y subsistencia de cargas. b) La oponibilidad al embargo de los derechos manifiestos: la tutela jurisdiccional de propiedad y posesin. Respecto del primer punto, la LEC 1/2000, parte del respeto debido a la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin, que se manifiesta en la naturaleza jurisdiccional de la ejecucin singular (resultado de la prohibicin del pacto de la ley comisoria, y con prohibicin expresa de la ejecucin privada). La tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin fundan el embargo y el remate en una orden judicial, y protegen tanto al tercero propietario y al detentador real, como al deudor ejecutado, a quien se considera la parte ms dbil y vulnerable en el proceso ejecutivo. Respecto del segundo punto, la LEC 1/2000 impone al rgano ejecutor, de oficio o a instancia e parte, el deber de investigar la situacin posesoria y manifiesta del inmueble ejecutado. La posesin, y ms en general las situaciones manifiestas, y la propiedad como derecho manifiesto, deben ser oponibles al embargante y rematante. Y el juicio ejecutivo como juicio sumario no prejuzga la propiedad ni la posesin, que tienen una publicidad en s mismas. A mi juicio en la LEC 1/2000 el conflicto entre posesin y registro en la ejecucin se resuelve a favor de la prevalencia de lo manifiesto. La supremaca de la oponibilidad y publicidad de lo manifiesto explica la prevalencia de la realidad posesoria ante cualquier inexactitud en la descripcin registral de una finca embargada, la prevalencia frente al embargo y remate de la posesin constituida por ttulo (arrendamiento, etc.) antes de la anotacin de embargo (aunque el arrendamiento no estuviera publicado en el registro), y explica finalmente la subsistencia frente al embargo y tras el remate de las servidumbres manifiestas.La regulacin legal del embargo en la LEC 1/2000 parte de la oponibilidad al embargo de los derechos manifiestos, resultado de la tutela jurisdiccional de propiedad y posesin. El Art. 646, 661 LEC

ordena la notificacin del embargo a los poseedores; en el anuncio de subasta se debe hacer constar la situacin posesoria del inmueble; los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la posesin en concepto de dueo, han de ser necesariamente requeridos, Art. 686 LEC; puede pedirse que se determine en su da el estado posesorio del inmueble (Art. 661.2) y adems el poseedor puede oponerse al lanzamiento tras el remate (Art. 675 LEC). Y tambin si la propiedad estaba consolidada se ha inscrito el remate de una cosa ajena, y podemos decir que estamos ante una venta judicial nula (ex Art. 33 Lh), porque la propiedad es presupuesto de la validez y legalidad del juicio ejecutivo tal como parece referirse expresamente en el propio Art. 594.2 in fine LEC). Este rgimen procesal es consecuencia de una jurisprudencia constitucional que ha declarado contrario a la tutela judicial efectiva un procedimiento ejecutivo que no pondere la posesin.

El conflicto entre posesin (lo manifiesto) y el registro (anotacin de embargo) en el desarrollo del proceso ejecutivo se da en tres ordenes distintos: el de la identidad del objeto embargado, en la tutela del poseedor en el proceso ejecutivo, y en la determinacin de la subsistencia de las cargas anteriores en la ejecucin (pues la posesin, lo manifiesto) es una carga preferente.El reconocimiento del carcter natural (anterior al Estado y al registro) de la propiedad es uno de los grandes retos dogmticos del sistema registral. La propiedad, hemos dicho es una realidad anterior al registro, que tiene orgenes desconocidos, y que se define en derecho como una realidad posesoria. Y es que la propiedad como el hombre son un ser misterioso que el Estado no puede definir, porque tiene orgenes desconocidos. La tutela de la propiedad como ser en s anterior al registro representa un gran reto para el sistema econmico y financiero. El Estado no pretende crear la propiedad, la propiedad existe, es anterior al Estado, representa la persona y su derechos naturales; el registro afecta la propiedad en garanta del pago de las deudas. A mi entender en conclusin el propietario manifiesto y consolidado, como todo titular de un derecho manifiesto, cuando se han subastado sus bienes sin ser el participe en la subasta, y sin ser notificado de la misma, debe poder en cualquier momento solicitar la nulidad del procedimiento ejecutivo en juicio ordinario por indefensin o puede reivindicar o ejercitar una accin declarativa de dominio si viera perturbada su posesin. El propietario es el principal de los terceros al proceso ejecutivo. Los terceros representan la razn tica y moral en la gnesis de los derechos reales, garantas y privilegios, cuyos derechos se tutelan por la publicidad de la posesin y por la publicidad de la anotacin, frente a los pactos privados entre particulares, que han de tomarse como una res inter allios acta.

La eficacia del embargo, dada la prevalencia de lo manifiesto, presupone que el bien embargado esta en posesin judicial o que el embargado conserva la posesin del bien embargado, pues contra l especficamente se dirige el juicio ejecutivo (Art. 703 LEC), pues la posesin (todo derecho manifiesto) de un tercero anterior a la anotacin de embargo es oponible al acreedor embargante.Por supuesto que la tutela constitucional se presta al poseedor tercero pues cuando el inmueble se encuentra ocupado por el mismo ejecutado, su lanzamiento es efecto mismo del remate sin incidente alguno, y de acuerdo a los Art. 703 y 704 LEC (MONTERO AROCA, Tratado., Pg., 1021).

La posesin protege los derechos de terceros frente al embargo. Como he explicado, ni el embargo ni el remate declaran la propiedad de la cosa embargada, ni prejuzgan la propiedad o posesin de la cosa rematada. Y en consecuencia, ni el juicio ejecutivo ni la tercera de dominio se pronuncian sobre la propiedad o posesin del bien (Art. 603 LEC).Y el rematante, salvo situaciones excepcionales, no puede decir que desconoce o no ha podido conocer la posesin contraria (Art. 36 LH). Y por supuesto, muy en particular, la propiedad manifiesta, como derecho fundado en la posesin, debe ser tambin oponible al embargo y su anotacin. El rematante no puede pretender tener buena fe si no investiga la posesin (y propiedad) manifiesta, y si no investiga la situacin posesoria y propiedad manifiesta no puede pretender prevalecer por su anotacin preventiva de embargo frente al poseedor (y propietario) consolidado.

c) La eficacia registral de la anotacin de embargo en la LEC 1/2000: inoponibilidad de ttulos no inscritos. El embargo y su anotacin no crean un derecho nuevo ni transforman el derecho embargado (STS 12-2-2010). Pero todos los derechos constituidos con posterioridad al embargo anotado son ineficaces frente al embargante, aunque fueran derechos de rango preferente.La STS de 4 de noviembre de 2005 la anotacin preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposicin de cargas y gravmenes que se hayan producido, como veremos, con posterioridad a la misma, , pues as se infiere de los principios registrales de legitimacin y prioridad y de razones de seguridad jurdica en el mbito del juicio ejecutivo y del proceso de ejecucin. Tribunal Supremo Sala 1, S 6-7-2006 Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en interpretacin del artculo 1.923, en relacin al 1.927 del Cdigo Civil , la anotacin preventiva de embargo slo adquiere preferencia sobre los actos dispositivos y crditos contrado con posterioridad a la fecha de la propia anotacin. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.007 "Si el embargo, aunque no est inscrito, es anterior a la adquisicin realizada por el tercerista, la tercera no puede prosperar, a no ser que concurra en el adquirente la condicin de tercero hipotecario protegido frente al embargo no inscrito."

Partiendo de la supremaca de lo manifiesto, en la LEC 1/2000 el procedimiento ejecutivo de inmuebles esta basado en el registro, que publica el embargo mediante la anotacin preventiva, ordena registralmente las cargas que pesan sobre el bien embargado, establece los principios de un correcto avalo, y da cuenta de los principales actos procesales hasta el remate.La eficacia directa de lo manifiesto y legal significa que si un propietario manifiesto no inscribe o anota su derecho, o inscribe o anota su derecho con posterioridad a la anotacin de embargo que se ejecuta, no pierde su propiedad tras el remate, porque tiene una propiedad consolidada, defendida por la Constitucin, y tampoco tiene que intervenir en el procedimiento ejecutivo como tercerista, porque la inmediatividad de su tenencia y propiedad prevalece sobre el registro, y pudo y debi ser puesta de manifiesto durante el proceso ejecutivo, y en todo caso es asumido el derecho manifiesto como carga debe ser asumido por el rematante.

La supremaca de lo manifiesto en el proceso ejecutivo por la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin no significa que el embargo anotado carezca por s de eficacia, pues esta restriccin a la oponibilidad del embargo anotado solo limita la eficacia del embargo contra un propietario o poseedor manifiesto, cuando la cosa embargada no esta en posesin del deudor embargado (y por otra parte la inscripcin y anotacin registral son tambin instrumentos de prueba de lo manifiesto).Vamos a estudiar a continuacin que desde el punto de vista registral, la anotacin preventiva determina el crdito ejecutado (Art. 166.3 Rh), identifica el proceso ejecutivo (Art. 165 Rh), y en ocasiones da noticia tambin la causa del crdito ejecutado (por ejemplo, Art. 155 Rh para el crdito refaccionario, o cuando el juez lo ordena, pues cuando el juez manda publicar el rango del crdito el registrador debe cumplimentarlo as, pues debe insertar, literalmente, la resolucin respectiva), y el derecho ejecutado queda entonces reservado por la anotacin registral del embargo (vase en este sentido RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado, especial referencia al apremio administrativo, Actualidad civil, 2009, 1, Pg. 9).

El registro, en particular la anotacin de embargo, otorga eficacia al embargo pues es instrumento de oponibilidad del embargo y de salvaguarda de los derechos de terceros, que determina el rgimen de la subsistencia de cargas tras el embargo. El orden de las cargas que pesan sobre el bien embargado (las garantas y privilegios sobre el

bien embargado) se construyen sobre la eficacia prevalente de los derechos anotados o inscritos (oponibilidad de los ttulos registrales), que todos pueden conocer, y (a contrario sensu) en la inoponibilidad de los ttulos no inscritos que no sean manifiestos (Art. 1473 CC, Art. 32 Lh, Art. 658 Prr.2, 662.1 LEC).Destacar y subrayar el valor del embargo es tambin asumir la importancia del proceso de ejecucin singular y su coherencia en un sistema financiero y patrimonial coherente y viable, y el sentido y significado del registro al servicio del proceso y no del proceso al servicio del registro.

La nocin registral de inoponibilidad de ttulos no inscritos fundamenta la eficacia de la ejecucin en la LEC 1/2000. Por la inoponibilidad de ttulos no inscritos, la anotacin de embargo tutela el derecho del embargante y rematante frente a los actos de disposicin y gravamen del bien embargado, si dichos actos de disposicin o gravamen no son manifiestos y no se inscriben o anotan con anterioridad al embargo.Tribunal Supremo Sala 1, S 4-11-2005, se enfrenta al conflicto entre dos adjudicaciones en subastas judiciales y decide la preferencia no de la primera adjudicacin sino de la primera que se sustentaba en una anotacin de embargo. No cabe duda, una vez ms desde el punto de vista estrictamente registral, de que la anotacin preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposicin de cargas y gravmenes que se hayan producido, como veremos, con posterioridad a la misma.

Y en trminos mas generales la anotacin preventiva, sustenta la eficacia del embargo frente a otros derechos, gravmenes o crditos no anotados o anotados con posterioridad, o en caso de concurrencia de ejecuciones sobre el mismo bien (sin llegar a configurar el embargo como derecho real y sin otorgar una preferencia al crdito ejecutado distinta de la material de la que gozaba en el momento del embargo).Segn MERINO GUTIERREZ (Cit., Pg. 117) la inoponibilidad de ttulos no inscritos en la ejecucin habra sido ya instaurada tambin para el embargo en las pragmticas reales y en los Art. 30 y 40 del D. 23 mayo de 1845 para los embargos publicados. Antes de la LEC 1/2000, la inoponibilidad de ttulos no inscritos, se estableca en una regulacin general (Art. 32 LH, Art. 606 CC), y con carcter particular en el rgimen de la prelacin de crditos en relacin a la eficacia de la anotacin preventiva de embargo, que concede al anotante la preferencia establece en el artculo 1.923 del CC (Art. 44 LH); esto es cualquier derecho (crdito o gravamen) nacido con posterioridad a la anotacin de embargo resulta afectado por la misma. El Art. 144 LH obliga la constancia registral de cualquier modificacin del crdito para que surta efectos frente a terceros; e idntico rgimen existe en la regulacin del crdito refaccionario anotado (Art. 59 LH, Art. 1.923.3 CC), y se deriva tambin del rgimen de subsistencia de gravmenes en el proceso ejecutivo (Art. 131 LH, 225 RH), y de los limites de la ineficacia de ttulos pretritos (Art. 31, 33 y 40 LH). Pero lo cierto es que la inoponibilidad de ttulos no inscritos no fue aplicada legislativamente para la anotacin de embargo hasta la reforma hipotecara de1992, y no adquiere una regulacin coherente hasta la reforma procesal de la LEC 1/2000, y ello porque antes la anotacin era minusvalorada porque se deca que la anotacin que no otorga derechos ni crea derechos nuevos. Argumenta, por ejemplo, PARDO NUEZ (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Madrid 1997, Pg., 139), que el acreedor hipotecario posterior a una AP de embargo siempre puede oponerse a la cancelacin de su hipoteca si el crdito que garantiza la hipoteca es escriturario anterior a la AP de embargo. Pero a mi me parece que el argumento no es vlido porque el crdito hipotecario aunque estuviera constituido en escritura pblica no ha sido inscrito, y no ha nacido la hipoteca. El argumento de PARDO significa otorgar a la escritura de hipoteca un valor similar al de una declaracin sumaria de preferencia lo que es en s mismo inadmisible, y la contradiccin de su pensamiento estriba en que se niega dicho efecto a la anotacin de embargo (Pg. 55) es la inoponibilidad de lo no inscrito la que impide la oponibilidad de una escritura de hipoteca a una anotacin de embargo.

El rgimen de inoponibilidad de los actos de disposicin del embargado frente al embargo anotado esta plasmado en la LEC 1/2000 en la figura legal del tercer

poseedor. La LEC 1/2000 considera tercer poseedor (no propietario) al adquirente del bien posterior a la anotacin preventiva de embargo (Art. 662.1 LEC), y tambin considera tercer poseedor al adquirente anterior que inscribe con posterioridad a la AP (Art. 658 Prr.2 LEC).La inoponibilidad de ttulos no inscritos debe distinguirse de la publicidad. La anotacin otorga preferencia procesal y registral al embargo anotado por su prioridad, pero esta prioridad no da publicidad a la anotacin, esto es la eficacia de la prioridad de la anotacin de embargo no prejuzga el derecho de propiedad o posesin del bien embargado o el rango del crdito ejecutado. A mi juicio esta distincin entre publicidad e inoponibilidad es decisiva para discernir la eficacia frente al embargo de la transmisin de la propiedad por el embargado en virtud de actos anteriores que se inscriben o anotan con posterioridad al embargo. Entiendo que por la preferencia de lo manifiesto se distingue entre una traditio como entrega privada de la posesin, inscripcin como ttulo preferente por la inoponibilidad (Art. 1473 CC) y traditio como situacin posesoria pblicamente reconocida. Y aunque la transmisin de la propiedad no debe ser oponible a una anotacin de embargo anterior, s es oponible si es manifiesta, en el sentido de pluscuamperfecta, esto es que no solo hay una traditio o transmisin de la propiedad privada, sino mas bien una situacin social consolidada, manifiesta de posesin, que ha de ser oponible a la anotacin de embargo, y que ha debido ser investigada en el proceso ejecutivo.

Y como la inoponibilidad se refiere al ttulo y no a la configuracin jurdica del derecho, tambin son oponibles al embargante y rematante todas las limitaciones al derecho que se deriven de la configuracin legal de la propiedad, aunque no estn inscritas, como afecciones urbansticas, tanteos y retractos legales, exclusiones de la embargabilidad de los bienes, que tienen la misma configuracin jurdica que los derecho manifiestos porque se refieren a la configuracin jurdica de la cosa misma embargada.El Excmo. Ayuntamiento de Barcelona por el hecho de tramitar el Plan de urbanizacin de la zona donde se incluye la finca no es tercer poseedor ni debe ser demandado en el proceso ejecutivo, y la ejecucin comprender la parte de finca de titularidad del demandado en las resultantes de la parcelacin urbanstica operada (el Art. 11.2 RD 1093/1997, AP Barcelona, sec. 11, A 28-4-2010)

Por la importancia que adquiere la prioridad de la anotacin de embargo puede decirse que hay un limitado trasvase de problemas y soluciones entre embargo e hipoteca, que conduce en la reforma de 1992 y en la LEC 1/2000 a radicalizar la eficacia de la prioridad del embargo, y a la postre en la LEC 1/2000 a configurar un nico proceso ejecutivo con especialidades. Y si la accin hipotecaria se aproxima a la ejecucin ordinaria como especialidad, es que la hipoteca se ha aproximado en su eficacia del embargo.En la actualidad, la nueva LEC, que instaura un proceso de ejecucin comn con la solas especialidades de las relativas a bienes hipotecados, en su Titulo III regula en los artculos 538 en adelante la ejecucin en general que coincide en parte con antiguo juicio ejecutivo y, en el Titulo IV , artculos 571 y siguientes la denominada ejecucin dineraria en contraposicin a la ejecucin no dineraria del Titulo V (artculos 699 y siguientes ) y, dentro de la dineraria, en el Captulo V se regula la especialidad de la ejecucin sobre bienes inmuebles o muebles pignorados o hipotecados (artculos 681 y siguientes ) que precisamente sustituye la regulacin procesal procedimiento del antiguo Art. 131 de la LH. La AP Barcelona, sec. 16, S 14-1-2011 discrepa de la jurisprudencia del TS que cita y concluye que la anotacin preventiva confiere preferencia a crditos anotados preventivamente, pero no respecto a actos dispositivos posteriores a la anotacin, que es lo que dice la ley, sino sobre actos anteriores al asiento. Segn la sentencia la preferencia que confiere la anotacin preventiva es respecto a crditos nacidos o actos dispositivos realizados despus de la anotacin, y no respecto a crditos anotados despus de la anotacin o respecto a actos inscritos despus de ella. La ley no dice que el crdito anotado ser preferente a derechos que accedan al registro de la propiedad despus de la anotacin sino que se refiere, a secas, a" posteriores". Posteriores a la propia anotacin, evidentemente. A mi entender sin embargo esta doctrina olvida la inoponibilidad de ttulos no inscritos y a mi entender solo prevalecen los actos

anteriores cuando son indubitados y socialmente consolidados (tesis de la transmisin pluscuamperfecta de la propiedad, la nica que explica la doble venta) el reconocimiento legal de que el embargo existe desde que se decreta por resolucin judicial, con independencia de su eventual reflejo registral, y de que la tercera de dominio slo es viable con la demostracin de que se adquiri el bien con anterioridad a la traba (artculos 587.1 y 595.1 LEC) supone en la tercera o proceso plenario posterior probar una adquisicin indubitada y consolidada anterior a la traba.

d) La ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecucin singular. La ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecucin singular es consecuencia tambin del rgimen de la eficacia posesoria y registral del embargo. Un axioma es generalmente admitido por la doctrina procesal e hipotecaria y por la jurisprudencia afirma que el embargo y su anotacin no crean un derecho nuevo ni modifican el derecho embargado. Y ese axioma de que el embargo no crea un derecho sustantivo nuevo sobre la cosa embargada es un punto cardinal tras la promulgacin de la LEC 1/2000 (Art. 587 LEC). Como el embargo no otorga derechos, es necesario concluir que despus del embargo las cargas preferentes (posesorias y registrales) al sobre el bien embargado permanecen segn su rango.Una doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo afirma que el embargo existe jurdicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, la anotacin preventiva no crea ni declara ningn derecho nuevo, ni altera la naturaleza de las obligaciones anotadas (SSTS 4 de Abril de 1980, 24 de Noviembre de 1986, 4 de mayo 1994, 6 de abril de1996, 10 de diciembre de 2002 y 16 de junio de 2003, entre otras muchas). Afirma CARRERAS que el embargo no puede considerarse un derecho real, porque es una actividad procesal (El embargo de bienes, 1957, Pg., 136). El adquirente de buena fe de un derecho anotado solo adquiere el derecho anotado si exista en la realidad jurdica (CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg., 299). Las discusiones doctrinales sobre la naturaleza del embargo (TALMA CHARLES, La anotacin preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, Pg., 135 y sigs), parten de reconocer su origen procesal, su funcin de garanta (Pg. 156 y sigs) y la afectacin del bien embargado a un proceso judicial (R. RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, Barcelona 1999, Pg., 15). Aunque alguna doctrina mantuvo que el embargo se constituye por su anotacin (ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, 1948, Pg., 461, y sigs, postura de la que se retracta en ediciones posteriores; OSSORIO SERRANO, La anotacin preventiva de embargo. Aspectos civiles y registrales, Granada 1986, Pg. 97 y sigs), y que constituye un derecho real de garanta (REZA, Efecto real absoluto de las anotaciones de embargo, RCDI, 1947, Pg., 758 y sigs., COSSIO Y CORRAL, Instituciones de derecho hipotecario, ed. Revisada por COSSIO Y MARTINEZ, Civitas, 1986, Pg., 268), en nuestro das se considera insostenible esa doctrina (CARRERAS LLANSANA, El embargo de bienes, 1957., Pg. 135; SOLCHAGA LOITEGUI, El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles, 1986, Pg., 146; LACRUZ SANCHO, Derecho inmobiliario registral, 1977, Pg., 273; RIFA SOLER, La anotacin preventiva de embargo, Madrid, 1983, 217 y sigs; CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg., 352).

Vamos a estudiar en este trabajo las grandes mejoras que la LEC 1/2000 ha introducido en el rgimen del embargo y ejecucin de inmuebles para la ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecucin singular. A mi parecer desde el axioma primero de la ejecucin singular (el embargo no otorga derechos) el principal mrito de la LEC 1/2000 es un planteamiento coherente y maduro del rgimen de las cargas que pesan sobre el bien embargado, pues en el desarrollo del rgimen de la ejecucin singular de inmuebles, concreta las cargas preferentes que han de subsistir sobre el bien embargado despus del embargo y el remate. Y de todo ello resulta una ordenacin del crdito en la ejecucin singularSi el debate registral del siglo XIX fue el de instaurar el crdito hipotecario, el debate del siglo XX fue el del conflicto entre la posesin y la inscripcin en orden a la prueba de la propiedad, y el gran

debate del siglo XXI, anunciado por la reforma hipotecaria de 1992 y abierto por la LEC 1/2000, es comprender la importancia de la posesin y el registro en la ordenacin del crdito en la ejecucin de inmuebles, y en particular es mrito de la LEC 1/2000 configurar el orden coherente de las cargas sobre los inmuebles tras el embargo y el remate.

El gran principio de ordenacin del crdito en la ejecucin de inmuebles es reconocida la preferencia de lo manifiesto, establecer la preferencia de los ttulos inscritos, y su correlativo de inoponibilidad de ttulos no inscritos, en cuya virtud son cargas preferentes (aparte las manifiestas) las cargas que consten en el registro como preferentes, segn su rango y prioridad. Y en virtud de ello, a mi parecer, la ley 1/2000 concibe el registro como un sistema general de ordenacin del crdito en la ejecucin singular de inmuebles, que sustenta y da garantas al sistema financiero.Se dice que la tutela del crdito y del proceso no puede ir en detrimento de la mas importante aspiracin del sistema registral, que es la tutela jurisdiccional de la propiedad (VELA SANCHEZ, la fe publica registral derivada de embargos inmobiliarios, ADC, 2007, Pg. 101). Se dice que queda fuera del registro el propsito de defensa del simple acreedor (VELA SANCHEZ, cit., Pg. 102). Es corriente afirmar que siendo la finalidad del registro el aseguramiento del trfico inmobiliario queda fuera de su propsito central la proteccin del simple acreedor, y queda fuera de su competencia la clasificacin y proteccin de crditos (GORDILLO, El principio de la inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral, Anuario de Derecho Civil, 2004 ABR-JUN; LVII, Pg., 515). Todo ello a mi juicio es palabrera vulgarizante, un ltimo rescoldo de una concepcin germnica del registro, que ha sido ya condenada por la historia. La raz del error considerar el registro como un compromiso legal con cuantos se acogen a la publicidad oficial (GORDILLO, El principio de la fe publica registral, I, ADC, 2006, Pg. 510), es esta una concepcin del registro que hace del derecho hipotecario una religin, del registro un tempo, y que convierte el registro en una divinidad sectaria y caprichosa, que regala la propiedad a los que tienen fe en ella, y que no entiende que el registro es un instrumento de ordenacin del crdito. El registro moderno no es una fe (publica registral) sino que asume una filosofa de tutela del crdito que atribuye la propiedad a quien paga sus deudas, segn un orden que resulta de la publicidad registral de las deudas y de las preferencias sobre bienes. El registro protege como propietario no al que cree en el registro, sino al que paga sus deudas. El desafo del registro en la modernidad es entender que el registro no es instrumento volcado en la ordenacin de la propiedad, como se pretende, sino que el registro ha sido creado y tiene su principal sentido en ordenar el crdito y en racionalizar y simplificar el proceso, ordinario y ejecutivo. Y la titularidad registral puede ser considerada el resultado de un orden coherente del pago de las deudas pblicas e individuales, segn resulta de la constatacin registral de dichas cargas y gravmenes. Entiendo que todos estos principios resultan magistralmente plasmados en la regulacin de la ejecucin singular de inmuebles en LEC 1/2000.

El rgimen de subsistencia despus del embargo y del remate de las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotacin de embargo en la LEC 1/2000, se regula segn este principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes (Art. 666, 668, 670 LEC), esto es la mera prioridad no es un criterio nico que sea decisivo, y tras el remate se ordena la cancelacin de las cargas posteriores que no sean preferentes, y el juez valora las cargas subsistentes segn resulta de su preferencia en el folio registral respectivo en el mandato de cancelacin (Art. 143 Rh, 675 LEC, Art. 84.2 y 154 LC, apartado 2 del Art. 170 de la LGT).El rgimen legal del avalo, subrogacin por pago, retencin del sobrante, convenio de realizacin, etc., en la LEC se basa tambin en la nocin de inoponibilidad de lo no inscrito, y en el doble juego de prioridad y preferencia. Y no son oponibles al embargante (ni en el avalo, subrogacin, distribucin del sobrante, convenio de realizacin, etc.) las ventas o gravmenes reales, anteriores o posteriores, no inscritas, las condiciones suspensivas o resolutorias, la reserva de dominio, opcin de compra el precio aplazado de la compra, las prohibiciones de disponer, y dems cargas que no son manifiestas si no estn inscritas o si estn inscritas o anotadas con posterioridad. Por la eficacia directa del registro, como prueba preconstituida del proceso, la ejecucin no existe propiamente como contestacin del embargado sino como actividad de realizacin de los bienes embargados, regida por el

inters pblico, que por su publicidad registral y su refrendo judicial adquiere la eficacia singular de la inoponibilidad.

e) Inoponibilidad de ttulos no inscritos y prioridad registral. El registro no se cierra por la anotacin preventiva de embargo (Art. 71 LH) y por ello pueden acceder al registro con posterioridad a la anotacin de embargo actos de disposicin o gravamen posteriores al embargo, y an de fecha fehaciente anterior al embargo, que se afirma que son ineficaces frente al rematante por ser inscritos o anotados con posterioridad a la anotacin de embargo (inoponibilidad). El acreedor embargado no ha sido declarado en concurso y por ello puede lcitamente entenderse que la anotacin de embargo tiene un contenido dispositivo, que retrotrae la eficacia del remate al momento de la anotacin de embargo (eficacia basada en la prioridad registral del embargo). El acreedor diligente que ha iniciado la ejecucin merece una proteccin especial, y los anotantes posteriores en consecuencia aunque tengan un derecho preferente, en la medida en que no lo hagan valer en el proceso ejecutivo por la oportuna tercera, y en la medida en que no insten el oportuno procedimiento concursal, deben dirigir su accin contra otros bienes del deudor, pero no contra el embargado, pues la inscripcin o anotacin posterior al embargo debe ser inoponible al embargante. La eficacia del embargo por su anotacin preventiva tiene adems un fundamento procesal muy preciso para justificar la prioridad en que la eficacia de la sentencia debe retrotraerse al momento de constituirse la relacin procesal.En ese sentido la SSTS 4 de noviembre de 2005 y 4 de abril de 2002, consideran que la inscripcin del auto de adjudicacin del inmueble en favor de la demandada aun cuando fue posterior a la inscripcin del auto de adjudicacin en favor de la recurrente, trae causa de una anotacin preventiva de embargo anterior a producirse la traslacin de dominio correspondiente a aquella adjudicacin, por lo que desde el punto de vista registral, no puede aceptarse la afirmacin de la parte actora en el sentido de que la adjudicacin en su favor tuvo ingreso preferente en el Registro de la Propiedad, pues el principio de prioridad atribuye preferencia a la inscripcin de la adjudicacin en favor de la citada demandada, la cual remonta sus efectos al momento en que tuvo acceso al Registro la anotacin preventiva de embargo a su favor

Y justamente para evitar maniobras defraudatorias del acreedor embargante o del rematante la anotacin preventiva salvaguarda la eficacia de la sentencia ejecutiva desde el embargo.Hemos referido anteriormente las posibilidades de fraude del acreedor embargante que comportaba, con anterioridad a la reforma de 1992, un rgimen registral de eficacia frente al embargo de los ttulos fehacientes no inscritos otorgados con anterioridad al embargo. Y eso porque el deudor poda hacer prestidigitacin, dejar que le embarguen, dejar que subasten, dejar que adjudiquen, y justo antes del remate sacarse de la manga una escritura de venta fehaciente anterior para defraudar al embargante. La eficacia sustantiva material y registral del embargo tiene su razn de ser en que el periodo inmediatamente anterior al embargo es sospechoso, y es muy frecuente establecer enajenaciones o arrendamientos fraudulentos para intentar frustrar las expectativas del acreedor embargante, pues el deudor es quien mejor conoce su situacin patrimonial vulnerable, y puede pergear ventas fraudulentas o simuladas, y puede intentar mil tretas para defraudar a su acreedor. La jurisprudencia es un continuo desengrane de supuestos de enajenaciones anteriores que se declaran ineficaces por la sospecha de una intencin defraudatoria de los embargantes (MONDEJAR PEA, eficacia frente al embargo de la traditio ficta basada en un contrato privado, RD Patrimonial, 2005, Pg., 307 y sigs). Las Rs de 27 de octubre de 1993, 13 de febrero y 25 de marzo de 1996, 15 de julio de 1999, 13 de julio de 2000, 4 de abril

de 2002, niegan eficacia a la adquisicin de dominio que se inscribe con posterioridad a una AP de embargo, aunque sea anterior a la fecha de adquisicin fehaciente de la propiedad. En este sentido la SAP Mlaga 13 de octubre de 2009 (EDJ 2009/336237), afirma que dicha situacin, en todo caso, fue provocada por la actitud negligente o maliciosa del propio apelante, dirigida a colaborar con su hermana D Trinidad en la obstaculizacin de la normal sustanciacin de la va de apremio, primero con la interposicin de una demanda de tercera de dominio, desestimada, y seguidamente mediante la introduccin de un tercero (el apelante) en la vivienda embargada, a travs de un contrato de arrendamiento y posteriormente en virtud de un contrato privado de compraventa. Como ejemplo, el AAP de Gerona de 26 de junio de 2006, pone el acento en la importancia registral de la ejecucin. Frente a un embargo de la tesorera general de la Seguridad social de una maquinaria se pretende oponer una venta en documento privado con la acreditacin del pago bancario, afirmando la sentencia los documentos privados aportados, no desvelan toda sospecha de falsedad o simulacin dirigida a sustraer de la responsabilidad de la entidad vendedora los bienes muebles (maquinaria) objeto de la traba la certificacin del banco que se acompaa solo demuestra que se sac la cantidad de la cuenta, no que efectivamente se pagara el hecho de que los bienes presuntamente vendidos al tercerista permanecieran en las instalaciones de la vendedora, quien supuestamente podra utilizarlos mientras no fuesen recogidos por el supuesto comprador, constituye un indicio ms, favorable a la simulacin de la operacin para frustrar el inminente embargo.

Pero la oponibilidad e los ttulos inscritos no se basa siempre y necesariamente en la prioridad registral de la anotacin, porque la anotacin no otorga derechos, y no esta tutelada por el principio de prioridad. Y si una preferencia esta registralmente perfilada con claridad sobre el bien embargado antes del remate, deber ser oponible al embargo y subsistir despus del remate en la medida en que la ley sustenta la subsistencia de las cargas preferentes.El registro determina las cargas anteriores no manifiestas que prevalecen tras el embargo y que han de subsistir tras el remate. Sucede que con carcter general la anotacin preventiva no publica con precisin el rango del crdito pues aunque deben constar las mismas circunstancias que para la inscripcin (Art. 166 Rh), y la determinacin exacta del crdito ejecutado y su rango en la anotacin sin duda es posible (as lo ordena el Art. 170 LGT), la identificacin de la causa y rango del crdito no esta constituida como preceptiva (Art. 166.3 Rh), pues la anotacin de embargo solo estn llamadas a expresar la causa y el importe del embargo (Art. 72.2 Lh), y preceptivamente solo parece establecido anotar el importe del embargo (Art. 164 Rh), y una referencia mas extensa al crdito y su causa solo parece necesaria cuando la anotacin preventiva tenga una funcin de aseguramiento frente a una ejecucin en curso (Art. 689.1 LEC), o cuando el juez o secretario judicial determinan que su mandamiento sea copiado literalmente y haga referencia mas particular al crdito (Art. 165 Rh), o cuando se refleja un crdito refaccionario (Art. 166.7 Rh), que funciona efectivamente como un derecho real de hipoteca.

En conclusin, en virtud del principio de prioridad registral una inscripcin o anotacin posterior a la AP de embargo esta ordinariamente destinada a ser cancelada, tras el remate, segn el rgimen de prioridad para la cancelacin de cargas (Art. 674 LEC), pero este principio de prioridad cede en ocasiones ante la preferencia de un derecho anotado o inscrito, cuando el registro publica por la anotacin un derecho actual o virtual de propiedad que resulta manifiesto o cuando publica un derecho de crdito superprivilegiado o determina exactamente el rango de un derecho como preferente en la ejecucin o frente a la ejecucin. Lo que es una consecuencia necesaria del principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes en una ejecucin (Art. 668, 670 LEC), y de su descuento en el avalo que se hace sobre un fundamento estrictamente registral (Art. 666 LEC). Y por otra parte el derecho de propiedad puede estar reservado por el propio registro mediante una anotacin posterior, cuando la preferencia del rango se deriva del propio asiento, por ejemplo por una anotacin preventiva de demanda de propiedad.

Para discernir la eficacia de las preferencias que acceden con posterioridad a la anotacin de embargo pero en virtud de derechos de rango superior, o la eficacia de las preferencias que acceden al registro en el tiempo que media entre la anotacin de embargo y el remate, o la eficacia de las anotaciones de juicios ejecutivos posteriores, es imprescindible subrayar que la anotacin de embargo no crea un derecho real o un derecho nuevo, ni afecta a la propiedad y posesin del bien, ni otorga rango al crdito anotado (eso significa no tener publicidad). El derecho solo ser oponible si esta perfectamente identificado en la anotacin de embargo y la ley sustenta su oponibilidad, y, como hemos dicho, habitualmente la anotacin preventiva no salvaguarda preferencias ni determina las preferencias de los crditos ejecutados con precisin, y preceptivamente solo parece establecido anotar el importe del embargo (Art. 164 Rh). Por su parte la Direccin General de los Registros hace una lectura de la prioridad extraordinariamente radical que elimina toda preferencia, aunque se trate de derechos manifiestos o aunque la preferencia este expresamente determinada en el registro. Veremos despus con un cierto detenimiento que la doctrina de la DG de los registros es inadmisible por su radicalidad, hace de la regla prior tempore un dogma absoluto, y considera que despus del remate deben cancelarse todas las inscripciones o anotaciones posteriores a la anotacin preventiva que se ejecuta. A mi parecer, con ello desconoce el fundamento y limites del principio de inoponibildad frente al de publicidad, contradice la funcin del registro como instrumento de ordenacin del crdito, pues, aparte de los derechos manifiestos o configuracin legal de los derechos, parece obvio que la anotacin preventiva puede reservar en el registro la propiedad y la preferencia del rango de un derecho real o crdito (por ejemplo una anotacin preventiva de demanda posterior), y el principio de subsistencia de las cargas anteriores y preferentes en la ejecucin no puede desconocer absolutamente un derecho (real o de crdito) posterior que se haya inscrito o anotado con posterioridad a la anotacin de embargo, cuando su rango preferente se deriva de la propia anotacin o inscripcin. La Resolucin de 19 de marzo de 2005 (EDD 2005/61456) lo expone de la siguiente manera en nada afecta a la inscripcin del testimonio del Auto de aprobacin del remate la circunstancia de que los asientos posteriores a la anotacin de embargo se originen en escrituras de fecha anterior a la de la propia anotacin. Puesto que no consta en el Registro que se haya interpuesto tercera de dominio, el embargo es eficaz (Art. 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, conforme a los Art. 1752 del Reglamento Hipotecario (redactado segn el Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre) y 674 de la Ley procesal, lo que procede es la cancelacin de esas inscripciones. Tambin las Resoluciones de esta Direccin General de 23 de marzo y 5 de mayo de 1993 expresaron que, desde el punto de vista registral, deba jugar el principio de prioridad del Art. 17 de la Ley Hipotecaria y su efecto de cierre registral con independencia de que el ttulo posterior sea de mejor derecho, si bien admitieron, por analoga con el Art. 71 de la misma Ley, la inscripcin posterior de ese ttulo pero sin perjuicio del derecho del anotante.

Sobre los crditos constituidos o anotados con posterioridad a la anotacin de embargo de la ejecucin en curso, con carcter general, la anotacin preventiva de embargo concede al anotante la preferencia establecida en el artculo 1.923 del CC (Art. 44 LH), esto es cualquier derecho (crdito o gravamen) nacido con posterioridad a la anotacin de embargo resulta afectado por la misma y esta destinado a ser cancelado tras el remate. Y ello tambin porque el embargo anotado retrotrae la eficacia de la sentencia de remate al momento de la anotacin del embargo.Explica PARDO NUEZ (Anotaciones, cit., Pg. 132), que al perder en la codificacin eficacia real la accin rescisoria, los acreedores anteriores que no han anotado pierden su preferencia sobre el bien rematado, porque el remate trasmite la propiedad. As una hipoteca inscrita con posterioridad a una anotacin de embargo esta destinada a ser cancelada tras el remate aunque el rango hipotecario sea preferente al rango de la ejecucin en curso. Es el conflicto entre preferencia y devengo, el crdito constituido con posterioridad al embargo ha de ser cancelado aunque sea preferente porque de lo contrario se estara volviendo al sistema de cargas ocultas y a la exigencia de constitucin registral de los privilegios del crdito que no solo comporta la constancia de su devengo sino tambin su inoponibilidad (prior tempore). Este planteamiento no es admitido en muchos casos por el Tribunal Supremo. As en la S 6 de junio de 2006 El tercer y ltimo motivo, denuncia la infraccin del artculo 1923-4 del Cdigo Civil , partiendo de que la anotacin preventiva del embargo trabado sobre el bien de que se trata a favor de la parte hoy recurrente es de fecha anterior al nacimiento del crdito del tercerista, pues dicha anotacin preventiva se produjo con fecha 14 de noviembre de 1992 mientras el crdito de "Caja de Ahorros M." no

nace hasta la fijacin de saldo operada en fecha 4 de junio de 1993. Afirma la sentencia que el motivo ha de ser rechazado, pues la fecha del crdito nacido del prstamo es el de la escritura pblica de su constitucin -19 de diciembre de 1990- lo que priva de sustento al razonamiento de la parte recurrente pues la anotacin preventiva de embargo no concede preferencia ms que en relacin con crditos posteriores (artculo 1923-4 del Cdigo Civil)

Al desarrollo en detalle de estos principios procesales, registrales y materiales sobre el embargo estn dirigidas las pginas siguientes del presente libro. 1.3. La disponibilidad del asiento registral del inmueble ejecutado por el juez de la ejecucin en la LEC 1/2000. La interconexin o dependencia entre proceso ejecutivo y registro se enfrenta en muchas ocasiones a la inadecuacin o limitacin tcnica del registro. Pueden en ocasiones existir inexactitudes originarias y sobrevenidas materiales y jurdicas del folio registral correspondiente a un inmueble ejecutado, que comprometen gravemente el proceso ejecutivo. El carcter voluntario de la inscripcin hace que algunas de las titularidades no queden registradas o que queden registradas de modo defectuoso, el tracto se rompe en ocasiones, y a ello se suma tambin en ocasiones la inadecuada, inexacta o imprecisa, determinacin de la realidad de hecho que sustenta el registro. Para resolver la discordancia de realidad y registro en el proceso ejecutivo, la LEC 1/2000 otorga al juez competente en la ejecucin facultades excepcionales de ordenacin del folio registral, subrayando la dependencia del folio del juez de la ejecucin, e imponiendo un riguroso deber de colaboracin del funcionario al servicio del registro con las autoridades judiciales.En la tercera de dominio el juez resuelve sobre la propiedad sin que produzca efecto de cosa juzgada, y se plantea entonces el problema de la inscribibilidad de esta resolucin sumaria, lo que ha sido admitido en sucesivas ocasiones por la DG (Rs 1 de marzo de 2001, 21 de febrero de 2005, 5 de mayo de 2006, vase LOPEZ FRIAS, Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral, RCDI, 2010, Pg. 2085 y sigs). Es un ejemplo palpable de modificacin del contenido del registro por resolucin sumaria; y ello sin perjuicio de exigirse que conste que el titular registral ha sido odo para poder modificar el asiento. Entiendo que en el caso de que el juez, durante el desarrollo del juicio ejecutivo, encuentre una discordancia entre realidad y registro en la identidad superficie o linderos de la finca, podr proceder a la rectificacin de la descripcin registral de la finca, y como vamos a ver a continuacin incluso a cancelar el asiento inadecuado en caso de doble inmatriculacin, o rectificando la titularidad que consta en el registro en el caso de perdida de tracto, lo que es especialmente pertinente cuando tras el remate y la adjudicacin un tercero se subroga en la posicin registral del ejecutado y se ha tenido constancia de la realidad registral y posesoria del inmueble. Estas facultades de modificacin del folio registral estn en consonancia con las nuevas medidas de impulso de oficio del proceso ejecutivo, constancia de la posesin durante el proceso ejecutivo y de entrega de la posesin al rematante como culminacin del proceso ejecutivo, para intentar solventar los importantes obstculos, materiales, procesales y registrales de toda ejecucin, que solo conducen a la desvalorizacin de los bienes embargados y al descrdito de la justicia. Nos recuerdan en todo momento que el registro esta al servicio del proceso y no el proceso al servicio del registro.

Dentro del proceso ejecutivo, para permitir la coordinacin de realidad y registro, se facilita la suplencia de ttulos otorgando al juez facultades ejecutorias para la modificacin de los asientos registrales, y para la inmatriculacin o reanudacin del tracto (Art. 664 LEC).En el proceso ejecutivo y concursal se otorgan al juez facultades ejecutoras especiales sobre el folio registral para facilitar la adecuacin de realidad y registro. FERNNDEZ BALLESTEROS lo concibe como un expediente de jurisdiccin voluntaria (La ejecucin cit., Pg. 392, nota 8), y

presupone que el juez tiene que tener competencia territorial, de la que carece cuando el inmueble radica en lugar distinto al de su jurisdiccin, pero yo creo que justamente la filosofa de la ley es otorgar al juez facultades excepcionales de suplencia de ttulos que presuponen la existencia de una competencia derivada del juicio ejecutivo mismo en el que se ha decretado el embargo, y que hace efectiva la dependencia del registro del proceso. El principio de adecuacin del registro al proceso es un principio bsico del orden patrimonial y financiero y se proclama tanto en el proceso ordinario como para el proceso ejecutivo y concursal. El proceso es un orden de conocimiento superior al registro, porque en el proceso, aunque sea sumario, pueden ser odos los terceros, pueden ponderarse con mas exactitud repito aunque el proceso sea sumario-- las cuestiones fcticas y jurdicas, mientras que el registro se ordena de acuerdo a una realidad rogada y estrictamente formal, y en general los terceros no tienen participacin en el procedimiento registral. E igual que el juez puede de forma sumaria privar a una persona de libertad si ve indicios de delito, puede ordenar la modificacin del folio registral si ve indicios de inadecuacin de la misma a la realidad fsica o jurdica, aunque sea en un proceso sumario, y sin perjuicio de lo que se pueda determinar en juicio ordinario, y previa exigencia de que sean odos los titulares registrales cuyos derechos van a ser cancelados. En el proceso sumario pueden ser odas las partes enfrentadas, pueden intervenir terceros, y sus alegaciones y pretensiones pueden ser sumariamente ponderadas por el juez con la realidad, lo que explica la sumisin del registro al proceso. No olvidemos tampoco que el registro ha nacido como una publificacin de los principios de fehaciencia que rigen el proceso judicial, y como un sistema de preconstitucin de la prueba del proceso; el registro es pues ontologicamente dependiente del proceso, pues en l, por l y para l ha nacido. El proceso aunque sea sumario tiene la posibilidad de constatar la apariencia manifiesta, que puede referirse tanto a la identidad del bien como a la titularidad, y constatada esta apariencia manifiesta debe poderse modificar la realidad estrictamente formal del registro, todo ello sin perjuicio de poder reclamar los derechos en el proceso ordinario.

Las facultades ejecutorias del juez sobre el folio registral en el proceso ejecutivo aparecen tambin reflejadas en el Art. 657 LEC, y tras la informacin de cargas extinguidas o aminoradas se dispone en ese artculo que el juez puede ordenar los mandamientos correspondientes de pago parcial o cancelacin.El valor de las cargas extinguidas o aminoradas se deducen del avalo, y se cumple as el designio de que el avalo se ajuste al valor real del bien, deducidas las cargas, y el sentido de la intervencin judicial para modificar el folio registral correspondiente puede ser tambin que el titular registral no pueda disponer de ellas o trasmitirlas a terceros y defraudar as al rematante.

En la sentencia de condena a entregar bienes inmuebles se establece que el juez dispondr lo necesario para adecuar el Registro al ttulo ejecutivo (Art. 703 y 704 LEC). Lo que no supone respetar la exigencia de tracto, ni la necesidad de inscribir los ttulos intermedios, ni de adecuarse a la realidad fctica que describe el folio registral, ni tampoco la existencia de una competencia funcional o territorial conexa con el inmueble objeto de declaracin o ejecucin de derechos.Sin perjuicio de resaltar que es apropiado el nfasis y rigor con que interpreta la doctrina registral la exigencia de demandar o al menos or al titular inscrito para la modificacin de los asientos registrales, en base a los Art. 20 y 38 Lh y 140 Rh. As la Rs. 30 de mayo de 2009 rechaza anotar un embargo sobre los bienes de quien ha afianzado la deuda ejecutada contra una sociedad pues no ha sido demandado ni odo en el proceso ejecutivo. La Rs. 22 de noviembre de 2007 afirma que una demanda de rectificacin del folio registral debe dirigirse tambin contra el titular de una hipoteca. Por su parte el Art. 140 3 Rh dispone que los interesados en los embargos podrn pedir que se subsane la falta de inscripcin y que el Juez o Tribunal lo acuerde cuando tuvieren o pudieren presentar los ttulos necesarios al efecto, pero la exigencia de presentar ttulo no puede entenderse aplicable a la sentencia declarativa de propiedad o al juicio ejecutivo dadas las amplias facultades que se reconocen al juez para la reconstruccin del folio (Art. 664 LEC). En todo caso la titulacin correspondiente puede entenderse como la justificacin adecuada de la decisin de modificar el registro que ha de ser motivada y odos los titulares registrales cuyo asiento se cancela.

Finalmente despus de la sentencia de remate, por el mandamiento de cancelacin, se reordena el folio registral (Art. 642, 674.2 LEC).

Si no se reconociese que el juez en el proceso ejecutivo tiene la disponibilidad integra del folio registral, la ejecucin singular carecera de coherencia dentro del orden jerrquico y registral de las preferencias, y as nos enfrentaramos a la apora de Celestino PARDO (Anotaciones., cit., Pg., 114): si en un mismo proceso (suponemos ordinario aunque Celestino no lo dice) se enfrentan por la preferencia un acreedor escriturario, un anotante posterior (por un crdito suponemos no escriturario) y un acreedor hipotecario, el acreedor escriturario sera preferente al anotado posterior, el crdito anotado sera preferente al acreedor hipotecario posterior, y la hipoteca sera preferente al crdito escriturario. Apora paradigmtica de la incoherencia singular del proceso ejecutivo, que solo puede resolverse desde la ordenacin jerrquica y registral de las ejecuciones segn el rango que resulta del registro (prioridad), pero tambin valorando sumariamente los derechos manifiestos y la preferencia efectiva dentro del proceso ejecutivo por el juez de la ejecucin. La razn de las preferencias es formal y las preferencias efectivas y el conflicto entre procesos de ejecucin pueden ser valoradas en la ejecucin singular sumaria (fuera del concurso, sin proceso ordinario, sin cosa juzgada) mejor que por el orden estrictamente registral (prioridad), porque el proceso aunque sea sumario es un mtodo mejor de conocimiento, que permite ponderar sumariamente los derechos manifiestos y la preferencia de los crditos en concurso; y la resolucin de la apora de lo formal exige adems reconocer al juez de la ejecucin para que tenga facultades de determinacin del contenido del folio registral en el propio juicio ejecutivo (para poner un ejemplo el registro es un semforo que regula el trafico (orden formal) mientras que la ejecucin es el polica que sumariamente puede ordenar por razones precisas el trfico en contradiccin con los semforos). La doctrina hipotecaria ha venido manteniendo la tesis de que el juez de la ejecucin no poda decidir sobre la preferencia de los crditos ejecutados, lo que solo puede hacerse en el correspondiente procedimiento de tercera (CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg., 378, con cita de3 IPIENS; aunque