La Simulación, Eduardo Niño Tejeda

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 Re vista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaoo Xl ( 1991·1992 ) LA SIMULACION EDUARDO N I NO TEJEDA Universidad Católica de Valparaíso 1 Re fleri ón reliminar El Derecho s ubstancialme nt e, es vo l untad Voluntad del que manda o concede ; voluntad d e lo s qu e convi e n e n . L o s actos de aquél co nstituyen el derecho genera l ; los d e ~ S t o s e l derecho p a rticu lar. E n el ámbito de C tC último suele ocurrir el f e n óm e no de ' la div e r- genci en t re la vol untad interior u r ea Í y la volun t ad exteriorizada o apa re n tc. A veces esta distor sión es deliberada y se habl a entonces de si m ula ción. E l trato que se dé a esta ú ltima dependerá de la so l ución que t enga la cuestión previa sob re cual voluntad debe p n aleccr : la subjetiva o interna o la objetiv a o externa . Los artículo s 1.069 inc , 2 0 y 1.560 de nue s tro C ó digo Ci v il funda me n tan un a decisión favorable a la voluntad i ntenor Para conocer l a vo l untad d e l le..c;lador", dice e l primer prec e pto, se estará más a la su st ancia de las di s po sicio nes que a 13s pa l abras d e que se haya servido . Conocida claramente la int e nción d e tos contratantes , debe estarse má s a eUa que a l o literal d e las palabras , dice l segundo, E l anículo 1.483 i n c, 10 es[ab l ece ta mbién la primacía de la voluntad interna o subjetiva : La c o ndición debe ser cump lida del modo q ue las p artes h a n prob a blemente entendido que lo fuese , y se presumirá que el mo d o s r acio-

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Derecho Civil

Transcript of La Simulación, Eduardo Niño Tejeda

  • Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaoo

    XlV (19911992)

    LA SIMULACION

    EDUARDO NI NO TEJEDA Universidad Catlica de Valparaso

    1. Reflerin Preliminar

    El Derecho. substancialmente, es vo luntad. Voluntad del que manda o concede; voluntad de los que convienen.

    Los actos de aqul constituyen el derecho general; los de ~Stos, el derecho particu lar.

    En el mbito de C!!tC ltimo suele ocurrir el fenmeno de ' la diver-gencia entre la voluntad interior u rea y la volun tad exteriorizada o apa-rentc.

    A veces esta distorsin es deliberada y se habla entonces de simula-cin.

    E l trato que se d a esta ltima depender de la solucin que tenga la cuestin previa sobre cual voluntad debe pn ....... aleccr: la subjetiva o interna o la objetiva o externa.

    Los artculos 1.069 inc, 20 y 1.560 de nuestro Cdigo Civ il fundamen-tan una decisin favorable a la voluntad intenor.

    "Para conocer la voluntad del le..c;lador", dice el primer precepto, "se estar ms a la sustancia de las disposiciones que a 13s palabras de que se haya servido".

    "Conocida claramente la int encin de tos contratantes, debe estarse ms a eUa que a lo literal de las palabras", dice el segundo,

    El anculo 1.483 inc, 10 es[ablece tambin la primaca de la voluntad interna o subjetiva:

    "La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han proba-blemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racio-

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  • nal de cumplirla es el que han entendido las parles". U na calidad que debe tener la vo luntad subjetiva para prevalecer con

    el amparo del derecho, aunque generalmente no se la proclame como taJ, es su certidumbre.

    As se desprende del artculo 1.057: "El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si 110 hubiere duda acerca de la per-sona".

    Este mismo principio consagra el arlculo 676 a propsito del error sobre la persona a quien se hace la entrega en la tr

  • JI . Breve ["tmducci/I Hi.H,ica 1

    El antiguo Derecho Romano era formalista; la forma, el ritual obligaban por s solos: Stipulatio, ,Wancipatio, In Jure CeJsio.

    El primer texto que menciona expre&amente la simulacin parece ser el de e Aquilin, citado por Cicern.

    En la jurisprudencia republicana se confunden simulacin y dolo, considerndose aqulla como elemento e~ncial del dolus malus.

    Como concierto deliberado, la simulacin comienza a tratarse en la La I,uf;a de marTtandis ordi"ibu." estudindose elnego(jum simulatum en los contratOs en fraude a la legislacin augustea.

    En e l periodo cl .. ico : (pretoriano) cobra esplendor la simulacin: imagillwia I/elldirio: la venta desnuda e imaginaria se tiene por no hecha y por esto no se entiende enajenada la cosa (Paulus); de los contratos ima~ gina rios, aunque sea de compra, no resuILa obligacin, porque se finge un conualo que no hubo (Modestino); tambin se dir que es nula la venta contrada por causa de donacin (Ulpianus); acuerdos entre un esclavo y un tercero que lo compraba con dinero del esclavo y lo liberaba.

    En esta poca la invalidez del negocio simulado no se deba a la dis-cordancia ent re voluntad '1 declaracin sino a la ausencia de precio, de renta, o de otro elemento esencial del contrato simulado.

    Se sigue el principio que la verdad debe prevalecer sobre . la ficcin, sea que el acto falso est escriw o no; pues los actos simulados no pueden cambiar la sustancia de la verdad ni perjudicarla.

    En este perodo se busca la verdadera naturaleza de la obligacin. no dejando subsistir ms que el acto efectivamente querido por las partes '1 anulando el falso.

    En el Derecho histrico espaol, el primer texto que regula especfi-camente la simulacin se encuentra en Las Pan idas, aunque de un modo aislado e incompleto, contemplando bajo la denominacin de engao un caso tpico de simulacin relativa: un prstamo usurario disfraz.ado bajo la forma de un contrato diferente como es la compra~venta.

    En las Leyes de Estilo ~212~ "Del que da todos sus bienes a su hijo clrigo", se entiende que lo hace maliciosamente para burlar impuestos, por lo que se ordena su nulidad.

    La obra clsica en esta materia es la de Francisco Ferrara, modelo prorusamente seguido por cuantos han escrito sobre eSle tema.

    1 En este prrafo sintetiZO datos contenidos en la obra de MARIA CARCABA FER "'ANDIiZ, LA Simulaci" en los Negocios Jurdicos.

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  • En 1899, este autor disert en la Universidad de Me~ma sobre su tesis de doctorado "La Simulacin de los Negocios Jurdicos", obra que se public el ao siguiente.

    111. Concepto

    Para Francisco Ferrara, "negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad o porque no ex iMe en absoluto, o porque es distinto de como aparece".

    La simulacin para este autor cs la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir, con fines de engao, la apariencia de un negocio JurdICo que no existe o es distinto de aq uel que realmente se ha llevado a cabo .2

    Segn Fcrrara, en la simulacin absolu ta eXJstc un solo negocio . el sUnulado, si bien en el p roceso simulatorio distingue dos declaraciones de voluntad: la externa y la interna.

    Planiol y Ripert dicen que "existe simulacin cuando a ~bendas se hace una declaracin inexacta o cuando se celebra un contrato (con ven-tion ) aparente, cuyos efectos quedan modificados o suprimidos po r otro comrato contemporneo del pnmero y destinado a ~r mantenido en secreto" .

    Consideran estos autores, conforme a la doctrina francesa, que ext::.-ten dos convenciones y dos declaraciones de voluntad. '

    Existe simulacin, dice Bctti, "cuando las partes de un negocIo bilate-ral, de acuerdo entre ellas ... dictan una regulacin de intereses distinta de la que piensan observar en sus rel aciones, persiguiendo a travs del nego-cio un fin (disimulado) divergente de !)u causa tpica. Fin divergen te que puede ser tambin de autonoma privada caracterizando un tipo de nego-cio diferente al simulado, o bien, puede ser de naturaleza contraria, extrao al cometido de la auto noma privada".

    Esta concepcin hace hincapi en la existencia de una divergencia intencional, pero no COlre voluntad y declaracin, ni tampoco entre dos declaraciones, sino entre el intento prctico persegu ido por las partes y la causa lpica del negocio. Faltara la rc(.1a determinacin causal en la simulacin relativa y no existira en la simulacin absoluta.

    2 La Simulacin de los Negocios Jurdicos. Edit. Revista de Derecho Prj~ado. Madrid 1960, pgs. 43 Y 56.

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  • ViClorio Pescio3 destaca la "insinceridad como base de la simulacin: "se elabora una apariencia de acto jurdico, o bajo el disfraz de un acto se oculta otro que corresponde a la verdadera intencin de las partes".

    "La simulacin, dice este autor, aunque pareciera una paradoja ase-verarlo, es propiamente un acto jurdico; hay acuerdo de voluntades para crear un acto ficticio, aparente, insincero, que no encubre ninguna reali-dad o que oculta una realidad distinta a la que se ha manifestado; no exis-ten en rigor dos actos jurdicos distintos: uno aparente y otro oculto o secreto".

    En cambio, Ramn Meza4 hace la necesaria distincin entre simula-cin relativa y simulacin absoluta, afirmando que en la primera "hay dos negocios: uno aparente y otro real, de manera que el primero oculta al segundo". En la simulacin absolu ta, agrega, "se aplican las normas que gobiernan la gestacin de los contraeos ... ; el acto aparentemente creado no corresponde al propsito de crear, extinguir o modificar una relacin jurdica . Como dice Ferrara, si hay consentimiento para la ficdn, fa lta el consentimiento para la obligacin y, por tanto, para que se genere la rela-cin jurdica".

    "La simulacin, dice Luis Claro SOIar"S, puede existir en el acto mismo que se trata de disfrazar, o puede hacerse en un acto aparente que es modificado por otro acto separado, destinado a permanecer secreto, una contraescritura (resguardo) o contra carta, con/re [ettre" (Art . 1.707).

    "La simulacin supone la resistencia a ejecutar o a reconocer, a lo menos en parte, la convencin ostensible".

    Para concluir esta resea conceptual cabe destacar que la simulacin difiere de la reserva mental y del dolo. En aqulla no se acepta en el fuero interno lo que se expresa, o se le agrega mentalmente alguna circunstancia que altera el sentido o la sustancia de lo declarado; no hay concierto entre partes, es puramente unilateral y carece de relevancia jurdica; la simula-cin en cambio es bilateral. El dolo es obra de una de las partes o de un tercero y tiende a engaar a la otra; la simulacin es obra de ambas partes y tiende a engaar a un tercero.

    3 Manual de Derecho Civil, T. 1[. Edil. Jurdica, Stgo. 1978. p. 258.

    4 La Simulacin en los Negocios Jurdicos. Estudios en Memoria de V. PESCIO. EDEVAL 1976, pg. 289 Y sgtes.

    5 Explic. de D. CiVlt Ch. Y Comp. (Imprenta Nascmento, Stgo. 1936), LXI p. 122.

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  • IV. Elementos o requisitos

    Para Ferrara, los requisitos del negocio simulado son: 1 Una declaracin deliberadamente dis

  • La disconformidad o divergencia entre la voluntad interna y la externa es rechazada por los seguidores de la doctrina declaracionista, para quienes slo existe vlidamente la declaracin y pues~o que sta basta por s sola para producir efectos jurdicos, es intil e improcedente buscar una voluntad interna distinta y menos an, discrepante.

    El concierto entre partes consiste en el acuerdo o convenio entre quien emite la declaracin y el que la recibe, en el sentido que tal declara~ cin de voluntad no ser eficaz para producir efectos vinculatorios entre ellos.11

    El nimo de engaar puede ser inocuo y no necesariamente perjudi~ dal. El perjuicio es una circunstancia relevante en cuanto a la validez de la simulacin, pero no todo acto engaoso es perjudicial.

    V. El Acuerdo Simula/Olio

    Lo que constituye esencialmente la simulacin es el acuerdo simulatorio, esto es, el concierto para fraguar un acto jurdico bilateral o unilateral recepticio, que no envuelve realidad alguna o que envuelve una realidad distinta relativamente a su forma, a su contenido o a la identidad de sus autores o partes.

    La simulacin en s misma es siempre un acto bilateral porque el acuerdo simulatorio que constituye su substancia requiere como necesidad lgica la participacin de dos personas:

    En un acto unilateral recepticio es perfectamente concebible un acuerdo entre el autor de este acto y la persona a quien se dirige y debe recibir esa nica manifestacin de voluntad, para que todo sea una ficcin. De este modo puede ser simulado un desahucio, una protesta, una oferta, una revocacin, etc.

    Las partes de este acuerdo hacen dos declaraciones de voluntad: una aparente o ficticia que constituye el acto simulado, y otra real y secreta que representa lo verdadero y genuinamente convenido entre aquUas: voluntad de no celebrar acto jurdico alguno, de celebrarlo con otras personas, o en una forma, naturaleza o contenido que se consignan en el acto secreto.

    La verdadera y real intencin se oculta y mantiene reservada entre las partes; la falsa se manifiesta y su conocimiento es accesible a todos.

    Sobre la naturaleza de este pacto o acuerdo smulatorio existen dos tendencias: una que lo considera parte integrante del acto o negocio

    l! CARCABA, Obra Cil. p. 26.

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  • sUnulado; si ste no envuelve ninguna voluntad real y vincula toria, slo sera una apariencia o ficcin de acto jurdico, siendo realmente un simple hecho material; si el acto o negocio es relativamente simulado, el pacto o acuerdo simulatorio sera, a mi juicio, una modalidad de aqul, segn la cual su eficacia se determina, por el pacto secreto.

    La otra opinin considera que el acto simulado y el pacto o acuerdo simulatorio son dos negocios distintos, autnomos e independientes, aun que relacionados por un nexo teleolgico que los une para dar lugar a la simulacin, Para esta concepcin el acuerdo simulatorio es un negocio bilateral un acto jurdico, como dice Pescio- con causa tpica, "que puede asumir dos aspectos; o de razn destructiva o de razn modificativa de la causa (material) del negocio puesto en existencia (negocio simulado)"12.

    Los autores franceses que apoyan esta concepcin, agregan que este pacto secreto, corno verdadero negocio jurdico, debe cumplir con los requisitos de existencia y validez de los actos jurdicos, excluidas slo las formalidades.

    Yo pienso que la simulacin constituye un solo hecho o acto en que ambas partes emiten cada una dos consentimientos inconciliables, uno ostensible pero fict icio y el otro verdadero aunque oculto.

    En esta dualidad de consentimientos se diferencia la simulacin de los contratos o convenciones regulares.

    El acuerdo simulatorio decide expresamente el predominio entre las partes del consentimiento oculro sobre el ostensible, evitando as que la incompatibilidad entre stos los destruya recprocamente. Hay, por lo tanto predominio y no integracin entre uno y otro consentimiento. En lugar de predominio, algunos autores piensan que ambas declaraciones de voluntad (los dos consentimientos), la del acuerdo simulatorio y la del acto simulado, tienden a una misma fmalidad (nexo teleolgico), la cual h'ace que una y otra coexistan y se combinen dando lugar a la simula cin13.

    El acuerdo simula torio puede ser coetneo con el acto simulado O anterior a l, pero no puede celebrarse con posterioridad, pues entonces el acto manifiesto habra nacido regularmente, en forma pura y simple. El acuerdo posterior no podra conferirle retroactivamente la calidad de simulado, puesto que estara modificando el acto ostensible, en el

    12 Maria CARCABA, pg. 28.

    13 PUGUAm, DISTASo, CARCABA: citados por sta: Ob. p. JO.

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  • supuesto de una simulacin relativa, o rescilindolo, en el supuesto de una simulacin absoluta.

    La modificacin y la resciliacin de un acto pretrito, son actos jur-dicos sinceros y regulares y no constituyen acuerdos simulatorios. Esta decisin determina la unidad de la simulacin y enajena tOdo grado de adhesin a la concepcin dualista y autnoma que los autores franceses tienen de la simulacin.

    Para Mara Careaba, "considerar el acuerdo simulatorio como un negocio autnomo, nos conducira a configurarle como una forma de con-trato preliminar~14. VI. Clases de simulacin

    Segn el mvil que persiga, la simulacin puede ser lci ta si se hace con nimo de engaar pero sin intencin de inferir perjuicio o dao a otra persona; e ilcita si se lleva a cabo con el fin de perjudicar a alguien o de burlar una contravenCIn a las buenas costumbres o al orden pblico.

    Del tenor literal de nuestro artculo 1.707, se desprende que para el legislador chileno la simulaCIn no es ilcita, pues tiene plena validez entre las partes. Si no la tiene respecto de terceros, ello se debe a que todo acuerdo de voluntad es, en principio, de efectos relativos, pudiendo hacerse valer frente a extraos nicamente en cuamo a su existencia como hecho o acontecimiento ocurrido en el orden temporal . Esta circunstancia -acreditada su autcnriddad- slo puede darse en relacin a terceros en el acto ostensible, aparente, susceptible de ser conocido por todos. Por esto las contrat=scritura:. privadas "no producirn efeeros respecto de terceros" y por esto tambin "la fecha de un mstrumento privado no se cuenta res-pecto de terceros" sino desde quc adqUiere certeza erga ontlles (1.703).

    La simulaCIn lcita es un medio o forma vlida de manifestar volun-tad en alguno de los sentidos especficos que aqulla puede asumir: forjar enteramente un acto imaginario, falso; declarar cul es la voluntad real y verdadera de las panes, o cules son los contratantes no interpuestos, o por ltimo crear un acto secreto que eclipse o altere el contenido del ostensIble.

    El Cdigo Civll admite estas conductas no slo en el cilado artculo 1.707, sino tambIn en el precepto del artculo 1545 en cuanto permite invalidar un contrato legalmente celebrado por "mutuo consentimiento", sin distinguir enlrc dLscnso pblico o secreto.

    14 P~g 30 Ob eje

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  • Por otra parte, ninguna declaracin de voluntad ~y el acuerdo simula~ torio lo es- puede tener una causa (ocasional) prohibida por ley, o contra~ ria a las buenas costumbres o al orden pblico (1.467), de modo que t am~ poco puede verificarse en perjuicio de un tercero.

    Segn su contenido, la simulacin puede se r absoluta si las partes acuerdan celebrar, slo una apariencia de acto que en realidad no quieren y que, en consecuencia, no tendr existencia jurdica entre ellas; o relativa, si deciden celebrar un acto o negocio cuya apariencia slo es falsa en cuanto a su naturaleza (se disfraza de oneroso un contrato gratuito. por ejemplo), a sus trminos o contenido (si se alteran su objeto, precio, fecha, modalidades o pactos accesorios), o a las personas que intervienen (los verdaderos autores o interesados son otros qu ienes actan por inte r-posicin de personas) .

    VIl . Naturaleza jwidica de la Simulacin

    Sobre este aspecto, algunos autores, como Snchez Romn y Valverdc, consideran la simulacin como vicio de la voluntad, junto al error, a la fuerza, al dolo, la ignorancia, el miedo.

    En nuestro derecho, esta teora es inadmisible coda vez que el l egis~ lador seala taxativamente los vicios del consentimiento. Segn el art culo 1.453 del Cdigo Civil estos vicios no son ms que el error, la fuerza y el dolo, excluyndose cualqu ier otro, incluso el temor reverencial.

    Otros la consideran como una anomala o vicio de la causa, en cuanto su inexistencia o falsedad, segn se trate de simulacin absolula o relativa, se ocultaran conscientemente.

    Tampoco podra acogerse esta segunda teora en el de recho chileno. Siendo la causa -art. 1.467~ el motivo que induce al acto o contrato y no siendo necesario expresarla , no parece at inado relacionar la naturaleza de la simulacin con la causa. En la simulacin absoluta no hay acto o con~ trato real y verdadero, de modo que tampoco hay obligaciones que rec~ procamente sirvan de causa, ni parece lgico indagar el motivo que induce a un acto que no tiene exislencia jurdica.

    En la simulacin relativa, las obligaciones recprocas causales del acto aparente son tambin ostensibles como ste y una causa ficticia no puede constituir la natu raleza de la simulacin.

    En la simulacin por interposicin de personas, por lo dems, el pro-blema de la causa no se presenta: todo es verdadero, menos la identidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato inobjetable en 10 dems.

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  • Distinto es el prob lema relativo a la causa del acuerdo simula torio para los efectos de resolver sobre la validez de la simulacin, como se ver ms adelante. Pero an, en este terreno, no se tratara de la causa fmal que acabamos de considerar sino de la causa ocasional.

    En mi opinin, como ya lo he anunciado, cabe una tercera idea rela tiva a la naturaleza de la simulacin, que no la considera ni como anoma la de la voluntad ni como anomala de la causa que, al fin y al cabo se identifican en una sola teora, puestO que la causa es mot ivo, intencin y por 10 tan lO, voluntad.

    Yo pienso que la simulacin es una moda lidad de lo~ actos jurdicos, junto al plazo, a la condicin, al modo, a la solidaridad, ninguna de las cuales pertenece esencial ni naturalmente al acto, sino que se le agrega por medio de clusulas especiales, por manifestaciones de voluntad expresas y particulares.

    El nmero de las modalidades no es c/ausus como el de los vicios de la voluntad: las partes pueden crearlas tanto cuan fecunda sea su imagina cin (artculo 1.444).

    No es por consigu iente un acto separado y autnomo, sino que forma parte del acto simulado u ostensible, sea para negarle secretamente todo valor, sea para darle, del mismo modo, un valor diferente al expresado o una vinculacin distinta

    VIII. Actos fuddicos No Susceptibles de SUlIulaci6n

    El acuerdo con fines de engao que constituye esencialmente la simula cin no tiene cabida en ciertos actOs que presentan caracteres inconcilia bIes con el fenmeno simulatorio

    l. En primer lugar, se excluyen de su aplicacin los actos unilatera les en que habiendo una sola persona es lglcamente imposible el acuerdo.

    A menos, eso s, que se trate de un acto unilatera l ~cepticio que, emanando originalmente de una persona, va dirigido a otra que debe, por lo menos, recibir y conocer esa declaracin de voluntad nica: remisin o condonacin , renuncia abdicatIva, pagar, cheque, desahucio, revocacin, oferta o propuesta

    En stos, puede concebirse una confabulacin entre el autor del acto unilateral ret:epticio y su destinatario, en el sentido que el acto perfeccio-nable por la aceptacin, se considere entre ambos, como meramente ficti ti a.

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  • 2. Se excluyen tambin los actos de familia porque en stos no est com-prometido nicamente un inters particular, sino el de la sociedad que los regula mediante normas de orden pblico no susceptibles de enmendarse por voluntad de las partes. No siendo interpretativos ni supletorios, las partes no pueden derogar ni introducir modificaciones en estos preceptos. Por lo mismo, los actos de familia no admiten modalidades, entre ellas. la simulacin.

    El matrimonio, el pacto de separacin de bienes, la adopcin, por ejemplo, no son susceptibles de simulacin; el estado civil que crean pro-duce efectos erga omnes y los terceros no han sido parte en la colusin.

    Pemo excluye los actos de familia de la simulacin y, cilando a Pla-niol y Ripen, concluye que "el animus simulandi es inopera nte tratndose de los contratos de familia."

    Ferrara tambin rechaza la simulacin en los actos de familia, pero limita su renuencia a los actos unilaterales, con lo cual no crea una cate. gora aparre de exclusin.

    3. Una tercera categora de actos, en que no procede la simulacin, la constituyen los actos administrativos, que son manifestaciones de la volu n-tad unilateral de la Administracin, que produce efectos ju rdicos.

    La razn es obvia: el acuerdo simulalOTo constituye una colusin tolerable s6lo en las relaciones entre particulares y no entre las de slOs con las autoridades o con los (uncionarios pblicos. En los actos de eS[Qs ltimos la nica voluntad vlida y eficaz es la manifestada. sin q'ue sea lcito buscar una voluntad interior distinta.

    4. Un cuano grupo de negocios jurdicos no susceptibles de simulacin est formado por los actos en que la ley exige medidas de publicidad. como las convenciones que alteren o adicionen las capitulaciones matri~ moniales otorgadas antes del matrimoruo (art. 1.722), o el pacto de sepa-racin total de bienes (art. 1.723).

    Sometidos legalmente a la publicidad de la subinscripcin en el Registro Civil, estos pactos no nacen sin este trmite y adems, por expreso mandato del legislador no podrn ser en perjuiciO de lerceros que no son parte en la colusin.

    5. En quinto lugar, cabe sealar que, evidentemente, tambin rechazan toda posibilidad de acuerdo simula torio los actos en que la ley implcita-mente proh.be la simulacin, tales como la dlSposicin testamentaria a favor de un incapaz, que no tiene valor "'aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona" (966): la promesa

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  • hecha al causante de hacer pasa r sus bienes o parte de ellos "bajo cuaJo quier fonna" , a una persona incapaz (972) inc. 1, caso en que el legislador hace al prometiente indigno de suceder; la confesin testamentaria de una deuda, de que por ot ra parte no hubiere un principio de prueba por escrito, la que se tiene por legado gratu ito (1.133); la intencin expresada por el vendedor de donar el exceso, en el caso de lesin enorme, clusula que se tendr por no escrita (1892); la estipulacin de intereses bajo la apariencia de cualquier otro ttulo, en las operaciones de crdito en dinero (Ley 18.010 art. 2); las rormas que encubran una enajenacin pro-hibida en los loteos sin urbanizacin (D.F.L 458/75 art. 136); las dona-ciones y anticipos a cuenta de herencia disfrazados o encubiertos para burlar el impuesto de herencia (Ley 16.271 art. 63), etc.

    6, Adems de los sealados, Ferrara excluye los actos de potestad o de soberana del Estado y los actos en que interviene una autoridad pblica, siempre que lo haga en funcin integradora o constitutiva.

    Sobre los actos de soberana. no cabe decir nada ms, aparte de lo expresado respecto de los actos administrat ivos. El prevalecimiento de la vo luntad interior es una excepcin admitida por el legislador en derecho privado. En derecho pblico no hay otra voluntad vlida y eficaz que la manifestada; sta es la regla general: el derecho regula la vida exterior, los fenmenos del mundo real.

    Si la funcin de la autoridad interviniente es constitutiva, como la creacin de una persona jurdica, Ferrara rechaza la simulacin. Pero esto es adecuado, segn nuestra legislacin. cuando la personalidad jurdica se concede por decreto del Presidente de la Repblica y no, cuando se obtiene ipso jure por el mero depsito del acta constitu tiva con sus estatu-lOS, en un registro pblico (Sindicatos, L 19.069 art . 11; asociaciones gre-miales, D.L. 2.757 art o 4). En estos casos, el acto registral, obra exclusiva de los particulares, puede ser Simulado.

    SI dicha funcin es integradora, como en la enajenacin de inmuebles de incapaces (e. Civ. arts. 255 y 393), en la particin de herencias y de bienes races de los pupilos (1.322). en la adopcin (L. 7.613 art. 4 y L. 18.703 arts, 9 y 32), o en el matrimonio (L.M.C. art o 17 inc. 2), por ejem-plo, el acuerdo simulatorio es impOSible ya que habiendo pluralidad de partes, para producirse requiere unanimidad de voluntades.

    En cambio, cuando la funcin es certificadora y se limita a dar fe del acto, las partes, sin la complicidad del funcionario, pueden coludirse para la ficcin y el engao.

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  • 7. En cuanto a los actos abstractos, es necesario traer a colacin una nocin, al menos somera de ellos, segn nuestro Cdigo Civil, para examinar si cabe en ellos la simulacin.

    El artculo 1.467 dice que no puede haber obligacin (acto o cont rato) sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla.

    Acto abstracto es, por consiguiente, no aqul que carece de causa, pues esto contravendra dicho precepto, sino el que en su conten ido no expresa su causa. Esta no puede faltar pero se expresa en otro aClO separado y autnomo, pero conexo.

    El acto abstracto tiene validez y eficacia, produce sus efectos jurdicos sin consideracin a su causa constituida por y en un acto separado.

    El deudor debe cumplir la obligacin y no puede excepciona rse alegando la falta de causa contra el acto abst racto.

    El requisito de la causa podr hacerlo valer en un procedimiento diverso de aqul en que se demanda el cumplimiento del acto abstracto y sin paralizar el curso de ste.

    Este juicio separado ser, generalmente. de pago de lo no debido que procede cuando el pago no tiene por funda mento ni siquiera una obligacin puramente natural (art. 2.297).

    Es ms fcil encontrar ejemplos de actos abstractos unilaterales que de actos abstractos bilaterales. Pagar, cheque, confesin .de deuda; actos abstractos bilaterales son, verbigracia, la letra de cambio, la novacin.

    En los primeros, la simulacin se excluye no por ser abstractos, sino por ser unilateralcs, y con esto basta .

    En los segundos, la lctra de cambio, derogadas las nomas sobre provisin de fondos, constituye un acto abstracto bi lateral y no obstante es perfectamente lgico admitir una colusin entre librador, aceptante y beneficiario, con mayor facilidad si s610 hay dos pa rt es, cuando librador y beneficiario son una misma persona.

    En la novacin subjetiva por cambio de deudor o de acreedor, tampoco se divisa inconveniente para que estas personas se confabulen para fingir el acto.

    Ferrara en cambio excluye los actos abstractos porque en su concepcin de stos, la causa sera innecesaria y como, segn parece, vincula la simulacin con la causa falsa (1 con la fal ta de causa. el fenmeno sUnulatorio no tendra cabida donde la nudn de causa es ajena.

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  • IX. Efectos de la simulacin

    1. Entre partes:

    El espritu general de nuestra legislacin en materia de voluntad es el predominio de la voluntad interior, real y sincera, sobre la voluntad exte* rior, aparente y ficticia.

    Contribuyen a configura r este espritu varios preceptos del Cdigo Civil, entre ellos: el artculo 1.069 inc. 2 segn el cual, "para conocer la volu ntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido"; el artculo 1.560: "conocida cla-ramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo iteral de las palabras"; el artculo 1.483 ine. 1: "la condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes"; el artculo 1.713 que en su inciso segundo permite al confesante revocar su confesin "si probare que ha sido el resultado de un error de hecho"; y el artculo 1.454 inc. 2: "el error acerca de otra cual* quiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contra* tar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte".

    De estos preceptos resulta que entre las partes prevalece .siempre la voluntad interna, real y sincera, siempre que la otra tenga conocimiento de ella, o que el interesado pruebe que la voluntad manifestada se ha debido a un error de hecho.

    En concordancia o consagracin de este planteamiento, el artculo 1.700 establece que el instrumento pblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes; y el artcu lo 1.707 permite, con eficacia entre partes, alterar por contraescrituras pblicas o privadas lo pactado en escritura pblica.

    En consecuencia, entre las partes que fraguaron la simulacin pre* valcce siempre la vo luntad real y secreta sobre la voluntad ficticia y osten* sible. Cualquiera de ellas puede hacer imperar esa voluntad interior pre valccientc, sea para privar de todo efecto al acto ostensible, sea para hacer valer los efectos que corresponden al acto oculto o disimulado, segn la clase de simulacin de que se tratc .

    En la simulacin absoluta, en realidad, las partes no se vinculan jur-dicamente ni alteran en lo ms mni mo la composicin de sus patrimonios. No hay verdadero crditl) ni verdadera deuda que anotar en el haber o el debe respectivo.

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  • En la simulacin relativa. las partes se vinculan jurdicamente; no en los trminos del acto ostensible, sino en los contenidos en el acto oculto. Aqu hay alteracin real del patrimonio y verdadera vo luntad para modifi-car un derecho aparente.

    El acto disimulado es plenamente eficaz y produce todos sus efectos jurdicos propios, a condicin que rena los requisitos legales de existen-cia y validez.

    El acto ostensible, en cambio, si bien no es efic.1.z entre las panes, mientras no sea desenmascarado o despojado de su apariencia, es un acto jurdico (en la simulacin relativa nicamente) sujeto a la moda lidad de ser eclipsado en cualquier momento en que una de las partes invoque el acto disimulado.

    Lo mismo podra repetirse si la simulacin es absoluta, con la sola obseIVacin que en este caso no hay acto jurdico alguno: ni aparente, porque ste no contiene ninguna manifestacin de voluntad vinculante o intersubjetiva; ni secreto, porque el acuerdo de redUCirlo al estado de una mera ficcin, tampoco constituye acto jurdico, ya que si bien hay volun-tad, sta no tiene por objeto producir un efecto jurdico.

    2. Respecto de Terceros:

    Los terceros no pueden ser afectados por los acuerdos secretos que haya n celebrado las partes. .

    El mundo del derecho es el de los fenmenos externos, el de la con-ducta social que las personas pueden percibir por sus sentidos.

    Lo que no ha sido exteriorizado: intencin, sentimiento, idea, no existe para los terceros.

    Los pactos ocultos o reseIVados que no han salido a la luz, que no han tenido siquiera un mllimun de publicidad, son inoponibles para los terceros porque no han tenido la posibilidad de imponerse, ni an del hecho de haberse celebrado.

    En cuanto los terceros tengan inters, pueden invocar y hacer valer. solamente el acto ostensible, aparente, ficticio, simulado.

    Es difcil concebir prcticamente un caso en que el acto simulado. fraguado para engaar a terceros, pueda procurar a stos algn provecho o inters.

    Ms frecuente ser que a los extraos convenga hacer abortar el acto secreto para hacerlo prevalecer en resguardo de sus derechos amagados por la confabulacin. El inters estar entonces en destruir el acto osten-sible perjudicial y no en hacerlo valer.

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  • Esto, en principio, es perfectamente posible en nuestro derecho: el artculo 1.707 del Cdigo Civil prescribe que las contraescrituras "no pro-ducirn efecto CONTRA terceros". A contran'o sensu pueden producir efectos a favor de ellos, de modo que si stos logran obtener estos docu-mentos en que consta el pacto secreto que los favorece, pueden invocarlos en resgua rdo de sus derechos.

    Una cosa es clara: si los terceros invocan el acto ostensible, las partes que lo fraguaron no pueden oponerle su ineficacia, ya se trate de simula-cin absoluta o de simulacin relativa. Los actos ocultos de las partes no pueden preva lecer contra terceros: es la conclusin perentoria que con-lleva el artculo 1.707.

    Los tcrceros tienen derecho a invocar el aC[Q ostensible que es el nico que existe en el mundo del derecho; las partes coludidas no pueden oponerles la simulacin, pues quien ejecuta un acto jurdico, au nque sea aparente e insincero en su fuero interno, crea una realidad erga amnes y responde ante quienquiera que resu lte afectado o favorecido por esa manifestacin de voluntad. Expresada la opcin de reconocer el acto apa-rente por el [ercero. Las partes ya no pueden revocarlo ni impugnarlo por vicios subjetivos.

    Pero los terceros tienen adems la opcin de hacer valer el acto oculto, precisamente para dest ru ir el acto ostensible que les sea perjudi-cial.

    La ley prohibe la simulacin que perjudica a otro. El otorgamiento de un contrato simulado en perjuicio de Olro, es un acto ant ijurdico y est sancionado en el artculo 471 N 2 del Cdigo PenaL T ambin es antijur~ dico faltar a la verdad en la narracin de hechos sustanciales, cometida en instrumento pblico, o en instrumento privado "con perjuicio de tercero" Los artcu los 193 N 4 Y 197 del Cdigo Penal sancionan esta conducta .

    El artculo 1.617 del Cdigo Civil reprueba la falta de exposicin cir-cunstanciada y verdica del estado de los negocios del deudor, o "el vali-miento de cualquier otro medio fraudulento para pCljudicar a sus acn:edo-res".

    E l artculo 1.723 por su parte expresa que "el pacto de separacin de bienes no peljudicanj, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiri-dos por terceros ... "

    Este espritu general de nuestra legislacin sobre esta materia puede enunciarse en la frmula: "La simulacin, en principio, no es reprochable si a nadie perjudica".

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  • x. La accin de simulacin

    En el orden temporal regido por el Derecho, slo ex.iste el acto ostensible que debe tenerse como vlido por las partes y por existente, erga onu/eJ, como acontecimiento fctico perceptible por los sen tidos.

    Pero si no envuelve ninguna rcalidad juridica verdadera. en caso de simulacin absoluta; o slo contiene una vcrdad a medias, porque la rea l natu raleza jurdica del acto querido por las partes est

  • produ
  • patrimonio del falso vendedor y tradente La sola decla racin de simula-cin no basta para este imento.

    Lo mismo habra que decir en el supueMo dI! disfraZ

  • No hay por qu6 preocuparse de encontrar alguna frmula de solucin a un conJlicto de intereses que no puede presentarse por aplicacin de los preceptos ya sei'lalados (art. 20 del c.P.c., 30 y 1.690 del C. Civil) . Cada cual es libre de objetar o mvocar el acto secreto, separada e independien-temente. No es necesano recurrir a la buena fe ni a la posesin para esta-blecer prererencias.

    Una co~a t:~ cierta. al margen de este supuesto, por principio. debe preva lecer el acto con forme a la verdad, que contiene la real y sincera vo luntad de Sus autores, porque esta es la situacin normal y ordinaria en el mundo del Derecho; la simulacin es excepcionaL quien alegue algo contra dicha sit uacin debe probarlo.

    XI. La accilI paufiaf1a

    J. La accin de simulacin. dije, nace del derecho personal al imperio de la verdad y no del derecho de garant a general de los acreedores; de ste nacen la accin pauliana y la accin oblicua. Esto marca una primera dife-rencia entre aqulla y estas ltimas.

    2. Hay, sin embargo, ciertas semejanzas entre la accin de simulacin y la accin pau liana o revocatoria: ambas consideran un elemento comn: el frau de.

    En el fraude pauliano se trata de reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido fraudulen tamente de dicho patrimonio. En el fraude simulatorio se pretende declarar que esos bienes slo aparente-mente han salido del patrimonio del deudor, pero que en verdad siempre han permanecido en l y pueden ser embargados por los acreedores

    3. Los acreedores pueden deducir la accin pauliana slo por crditos adquiridos antes del acto frau dulento, pues nicamente en esta sil uacin dicho acto perjudica su garanta general.

    La accin de simu lacin corresponde a todo acreedor, sea por crdi-tos anteriores o posteriores al acto simulado, pues la garanta general recae no slo sobre los bienes que el deudor tena al contraer la obliga-cin, sino incluso los futu ros; unos y otros, probada y declarada la simula-cin, nunca han salido de su patrimonio.

    4. La accin pauliana tiene como presupuesto la insolvencia de l deudor, ocasionada o agravada por el aClO rraudulento.

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  • En la simulacin no se requiere la insolvencia del deudor, porque se da incluso sin que exista concurso de acreedores y se trata , por lo dems, slo de fijar la consistencia exacta y verdadera de la garanta general.

    5. Para deducir la accin pauliana se requie re el perjuicio de los acreed(\-res y la mala fe del otorgante (deudor) y del adqui rente (tercero) si se trata de cont ratos onerosos, o slo la del deudor si se trata de actos gra-tuilOS.

    En cambio, en la accin de simulacin el perjuicio de los acreedores no es esencial , ya que puede deducirse incluso por una persona a quien aproveche el acto oculto; tampoco tiene como requisito la mala fe, ni del deudor ni del tercero.

    6. El Cdigo Civil concede la accin paullana solamente a los acreedores; en cambio, la de simulacin puede deducirla todo el que tenga inters en ello, incluso las partes que concurrieron al acuerdo simulalO rio.

    7. La accin paul iana tiene por objeto la "rescjs l~n " (arts. 2.468) de los actos atacados por ella. La accin de simulacin no tiene este efecto san-cionatorio del acto anmalo; para esto debe complementarse con la accin de nulidad o con la de inexistencia.

    Claro Solar dice al respeclo16; "Con la accin paul.iana se pretende hacer abortar los efectos de una enajenacin rea l y efect iva, en tanto que la accin contra e l simulador tiene por objetivo probar que los bienes no han sido (verdaderamente) enajenados y que nunca han salido del patri-monio del deudor" .

    8. El fraude pauliano procede incluso en los actos unilaterales, proceden-cia que tratndose del fraude simulatorio se restringe a los actos unilate-rales n!ceplicios, pues, por 10 general, se aplica a los actos bilaterales.

    9. La accin pauliana prescribe en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. La accin simulatoria , segn algunos, no prescribe; pero otros piensan que prescribe en cinco aos conrorme al ti empo general del art-culo 2.515 del Cdigo Civil. Yo creo que se extingue por la prescripcin extintiva de las acciones de nulidad o inexistencia, de las cuales es un pre-supuesto fctico.

    16 Torno 11 NO 1.161 p. 649.

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  • XlI. PlUeba de la simulacin

    1. Las partes pueden probar el acuerdo simulatorio por COrllrotscrituras pbl icas o privadas que hacen fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato (art. 1.706).

    Estas contraescrituras no producen efeclO contra terceros, en ningn caso si son privadas, y slo cuando se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura mat riz cuyas disposiciones se alteran en la contra-escritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero, si son pbli-cas (art. 1.707). A cOI/trono sensu, s producen efecto contra las partes, lo cual concuerda con la regla general del artculo 1.706.

    La veracidad del contenido de un instrumento pblico o privado se presume contra los declarantes, segn los artculos 1.700 y dems ya cita-dos. Pero las partes pueden desvirtuarla probando que lo declarado en l fue falso.

    Esta prueba puede hacerse por contraescrituras pblicas o privadas, sin ninguna duda, atendido el valor que las disposiciones citadas les con-fieren para este intento.

    2. La procedencia de la prueba confesional y de testigos para desvirtuar esta presuncin de veracidad, es cuestionable.

    El rechazo de la confesin es inmediato tratndose de actos en que la ley exige instrumento pblico como solemnidad (1.701).

    En ellas, la n ica forma de manifestar la voluntad es el instrumento pblico; toda otra forma est absoluta e indiscu tiblemente excluida.

    Si la ley no exige esta solemnidad, valdr la confesin para alterar el contenido del acto y desvirtuar la veracidad de las declaraciones.

    La testimonial merece igual rechazo, atendido que el artculo 1.709 en su inciso 2

  • testigos aun cuando altere o adicione el contenido de escrituras pblicas, atendidas las circunstancias.

    3. Los terceros tampoco pueden recurrir a estos medios probatorios (tes-tigos y confesin) para acreditar el acuerdo simulatorio. En cuanto a las contraescrituras pueden recurrir a ellas si logran establecerlas, ya que el Cdigo les niega valor contra los terceros, pero no a favor de stos.

    4. Los artculo 308 y 1.876 del Cdigo Civil, dentro del contexto que se est analizando, merecen una reflexin especial.

    Constituyen una excepcin a lo afinnado? Yen qu medida? El primero de estos preceptos, refirindose a las partidas del Registro

    Civil, dice: "Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras per-sonas en los respectivos casos; pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes".

    "Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declara-cin en el punto de que se trata".

    Resalta en primer lugar el diferente trato que da el legislador a esta clase especial de instrumento pblico, en cuanto a la veracidad de las declaraciones contenidas en ella: las partidas no la garantizan y por lo tanto pueden impugnarse por cualquiera persona que . tenga inters en ello, y acreditarse la falsedad por cualquier medio probatorio.

    La regla general es otra: los instrumentos pblicos no hacen plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los inte-resados, sino contra los declarantes. La diferencia est en que stos no pueden probar la falsedad de lo aseverado testimonialmente, sino por medio de contraescrituras.

    El segundo precepto, artculo 1.876 del Cdigo Civil, dice: "La resolu-cin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor cont ra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1.490 y 1.491"

    "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra lerr:eros poseedores" .

    Esta ltima frase revela claramente la intencin del legislador en el sentido de exigir que se pruebe la nulidad o fa lsedad de la escritura, con el nico objeto de hacer admisible la accin reivindicatoria "contra terceros poseedores" .

    Las partes pueden pretender que se declare la insinceridad de la asercin de haberse pagado el precio, mediante la accin de simulacin,

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  • pudiendo sCJVirse no s6lo de la prueba de cont raescrituras, sino tambin, de la confes in; el recibo o cancelacin del precio no est sometido a la solemnidad del instrumento pblico, con lo cual los dems medios proba-torios no estn excluidos.

    XII 1. Coro/Olio

    En sntesis, la simulacin const ituye una modalidad de los actos jurdicos que, conforme al espirilu general de nuestra legislacin se perfilara con los siguientes enunciados:

    JO La simulacin, en principio, no est prohibida;

    20 Slo produce efecto entre las partes;

    3 Procede en los actos bilaterales y por excepcin, en los unilaterales recepricios;

    4 Est prohibida cuando se colude en perjuicio de terceros; y cuando I iene por objeto burlar una disposicin de orden pblico;

    5 La acci6n de simulacin es sustancialmt!ntc un presupuesto de la accin de nulidad o de inexistencia, pero ella misma no conduce a la ineficacia del aclO.

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