La Servidumbre de Medianera

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Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia

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p',ACUI..'rAI) nll:: DERECnO y CIENCIAH POI"l'l'IOAS

Recrtor de fa Facrultad:

Doctor Antonio !Jose Cadauid.

Presidente de Tesis:

Doctor Antonio !José Uribe.

Examinadores:

Doctor Félix Cortés.

Doctor !José maría González \7alencia.

Doctor !Juan '3. TrujiHo Arroyo.


INTRODUCCION

ORIGEN, FUNDAMENTO JURIDICO

y DEFINICION

Las servidumbres que nacen de 13 ley son de dos cla-ses: las unas que miran al interés pÚblico y las ótras quemiran al interés privado de los particulares.

El Código Civíl coloca la medianería entre las servi-dumbres legales que miran al interés privado de los par-ticulares; sin embargo, la medianería no sólo mira a esteinterés: entraña también la solución dada a un problema

de orden pÚblico.En cuanto mira al interés privado de los particulares,

la medianería reglamenta un cuasícontrato denominadopor Pothier «cuasicontrato de vecindad» - Son relacio-nes de vecindad, en efecto, las que con esta instituciónse regulan, relaciones de las más delicadas y complejasque presenta el derecho, de las que, por su misma na-turaleza, dan ocasión a los más frecuentes y difíciles li-tigios. Por eso, con razón, ha dicho Lacre: "La vecindadque debía ser una fuente de vinculas y goces amigables,y el alimento habitual de un intercambio de buenos ofi-cios, se convierte muy frecuentemente en motivo de que-jas y pleitos»_

En su misión de regular los relaciones que surgen delcuasicontrato ya nombrado, la institución de la media-


-4-nería va en provecho del dueño del cerramiento, dado ca-so que se le permite movilizar un capital para él total-mente muerto e impf('ductivo, cual es el invertido en laconstrucción del mismo cerramiento, y en el valor del sue-lo en donde aql1él está edificado. Aprovecha también, engrande escala, al vecino que adquiere la medianería, por-que éste consigue edificada, por la mitad del valor, lapared entera que tuviera que construir íntegramente enterreno suyo, a no existir la servidumbre dicha.

El problema de orden público, solucionado por la me-dianeria, es el que ha hecho surgir la civilización actual,producto cierto del aumente) de valor que ella ha traídoa la propiedad raíz. La medianería es una institución re-lativamente moderna, puesto que relativamente modernaes la civilizaciÓn.

El orden público en la medianería se halla doblemen-te interesado: concede enorme importancia a que los pre-dios estén debidamente cerrados. El cerramiento de lospredios, atributo de la propiedad, se halla íntimamenteligado con la medianería y. por ello, en las fuentes de es-ta última institución se restringió el dominio para que eldueño de un predio pudiera forzar a su vecino a cons-truír el cerramiento a expensas comunes ° a cederle lamedianería de su pared.

Las legislaciones española antigua y romana no regla-mentaron la institución jurídica denominada hoy por losCódigos modernos «servidumbre de medianería·>. La leyde las Doce Tablas ordenaba a cada propietario dejar ro-deado su edificio por una faja de tierra de una anchura equi-valente a dos pies y medio y a veces de doce a quince pies,según los lugares (SpJliurn Jegitimul1l), lo que daba a lasciudades el aspecto de un conjunto de islas separadas porun espacio intermedio llamado Amóitlls. Prohibida así lacontinuidad de las edificaciones, era de todo punto im;Jo-sible que surgieran los conflictos sobre la propiedad de


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las paredes que hoy tan a menudo se presentan. Sólo atítulo de rarísima excepción se veía el caso de que lospisos de un edificio pertenecieran a distintos propietariosy, por ello, también descuidaron los jurisconsultos roma-nos aplicar la sutileza de su ingenio a la solución de losproblemas, numerosísimos hoy, que tal estado de cosasofrece. Las ínsulas de los romanos hacían imposible laexistencia del muro medianero.

Pero ello era, en alto grado, perjudicial a la riquezapública. El valor que tiene la propiedad raíz no se com-padece con la pérdida de suelo que la ley de las DoceTablas producía y obligar a los propietarios colindantesa levantar dos cerramientos contiguos, bastando uno solo,representa una pérdida inútil, un gasto superfluo, un ata-que directo a la riqueza pública representada por las ri-quezas de los particulares.

Este interés económico planteó, con el correr de lostiempos, un problema de derecho público; una colisiónentre el interés del Estado y el derecho natural de pro-piedad, y la colisión misma recibiÓ su solucíón adecuadahaciendo prevalecer el interés social y. como consecuen-cia necesaria, surgió la concepción dc la medianería enpucblos regidos por leyes consuetudinarias. La costumbremejor que el análisis jurídico es la fuente de las leyes.

La medianería, que en Roma sólo se conoció como ser-vidumbre voluntaria, alcanzó en las COlllumcs de París yde Orlcans la categoría de servidu mbre legal. Fue entoncescuando el derecho público apareció, clIal debiera, priman-do sobre el derecho privado.

Evitar pérdidas a la riqueza pública, fomentar lo másposible el cerramiento de los predios, :50/1 ¡as miras dellegislador. Se comprenderá ahora muy bien por qué de-cíamos que el orden público se hallaba doblemente inte-resado en todo lo que atañe a la mediancría.

El artículo 909 da una definición meramente descripti-


-6-va de la servidumbre que estudiamos, porque no se defi-ne una institución juridica por los efectos que dicha ins-titución prod uce.

El Código francéS, del cual son tomadas las disposi-ciones del Código colombiano sobre medianería con acer-tadas pero pocas reformas, fue el primero que reglamen-tó la medianería entre las servidumbres legales, consíde-rándola como una verdadera servidumbre de esta clase.Debemos estudiar la razfÍn que tuvo el legislador para ha-cerla asi; con ello penetraremos muy bien la íntima na-turaleza de la medianería y sabremos si el análisis jurí-dico nos condllce a conclusiones distintas de las acepta-das en esta materia por nuestra ley slIstantiva.

Los expositores franceses estudian la servidumbre deque tratamos en el capitulo que destinan a la copropie-dad, porque creen que la medianería no es otra cosa queuna copropiedad con indivisión forzada. Consecuentes coneste modo de pensar, al definirla lo han hecho diciendoque es la «comunidad de un cerramiento situado en losconfines de los predios» o «la copropiedad, por porcio-nes indivisas de una pared, de un foso o de una cerca,que sirve de separación y de límite a dos heredades con-tiguas» (I).

No creen los autores franceses que sea exacto el de-cir que la medianería constituye una servidumbre; con-ceden, si, que es una restricción del dominio, pero comono toda restricción del dominio entraña una servidumbre,la medianería está en este último caso. Lo cual creen con-firmado diciendo que la medianería es un estado generalde la propiedad, y que es inconcebible que la propiedad,en su estado normal y general, esté sujeta a servidum-bre, cuando lo cierto es que la propiedad, las heredades.en su estado normal y por regla general, son i¡bres.

(1) V. Mareel Planio!. Traile élementaire de droil civil. G. Baudry-Lacantine-rie. Preciso Aubry el Rau-Laurent. Prlncipes.


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Hay quienes no aceptan esta OptnlO!1. Uno de los ca-racteres que distinguen la institución dicha de cualquie-ra otra, es 10 forzado de la enajenaciÓn que la hace asi-milable, cn el fondo, a una expropiaciÚn por causa deutilidad a la vez pública y privada, expropiación que sehace en interés del vecino aunque incidentalmente el due-ño se aprovecha de ella. El artículo 879 define la servi-dumbre, en genera!, diciendo que "es un gravamen im-puesto a un predio en utilidad de otro predio de distin-to dueño,; y, en el caso de la mediancría, la (~bligaciónen que está el dueño del predio, cualquiera que sea, deceder para siempre la copropiedad de Sil pared, previa laindemnizaciÚn que el CÓdigo designa, es un gravamen aque está sujeto el predio en utilidad del otro.

Nosotros crecmos poder resolver claramente la cues-ti6n definiendo antes la medianería y estudiando los ca-racteres 4ue le son propios. Hay en ella dos que la ha-cen distinguir de cualquiera otra institución de derechoporque sun una gran excepción de los principios ge-nerales; luego en la definición de la medianeria deben te-ner cabida, puesto que son de su esencia: lo forzado dela enajenacion y lo perpetuo, 10 indivisible de la comu-nidad. Es por esta razón por 10 que nosotros aceptamosla definicilín que trae Chacón, comentador chileno, cuan-do dice que «1a servidumbre de medianería es un grava-men impuesto al dueño de una pared divisoria, abligán-dole a enajenarla en parte a beneficio y a voluntad deldueño del predio vecino, estableciendo en ella una comu-nidad e indivisión irresolubles».

Demostrar que la definición dada es exacta, discutirla cuestiÓn arriba propuesta, no es otra cosa que entraren un estudio sobre la verdadera naturaleza de la servi-dumbre que nos preocupa, con 10 cual entraremos tam-bién rectamente en materia.


PARTE PRIMERA

CAPITULO I

NATURALEZA DE LA SERVIDUMBRE DE MEDlANERIA

De lo forzado de la comunidad y de lo irresolublede la indivisiÓn.

La medianeria, antes que una servidumbre legal, esuna servidumbre voluntaria. Las legislaciones madres só-lo la conocieron con este carácter. Lacre, antiguo expo-sitor francés, a quien ya hemos citado, hace notar que enuna parte de Francia no se podia adquirir la medianeríasino con el consentimiento del vecino; si éste rehusabadarlo, tendría el propietario qllC construir otro muro con-tiguo. Esto era colocar la medianería en el rango de lasservidumbres voluntarias. Otras con!ames, las que origi-naron las disposiciones del C(¡di~o francés, por el con-trario, la imponían pagando indemnizaciÓn.

Nuestra ley sustantiva, tomada de la ley francesa, nodesechti por completo el carácter de servidumbre volun-taria para la reglamentación de la medianería. En efecto;este carát:ter, el primero en el orden cronológico, es tam-bién el primero en el orden IÚgico.

y cierto; muy natural es, y muy IÚgico, que los pro-pietarios de heredades se preocupen con celosa constan-cia en tenerlas cerradas. El artículo 902 concede a todopropietario raíz un derecho ilimitado, absoluto e intoca-


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ble, de cerrar y cercar su predio por todas partes, sinperjudicar, al hacerlo, derechos de terceros legítimamenteadquiridos. Muy grande es el interés que posee el due-fío en cerrar su heredad, muy comprensible puesto que elcerramiento le procura el único medio de hacer efectivay real su exclusividad absoluta, ese precioso atributo dela propiedad; muy necesario, puesto que el cerramientole procura a la vez, de manera muy segura, el amparo dela ley. Y la ley misma, atendiendo a la mayor prosperi-dad que un buen cerramiento trae a las propiedades, fa-cilita, en cuanto le es posible, la tarea al propietario quequiere hacerla.

El articulo 904 va mucho más lejos. Ya no se limitaa asegurar al propietario su derecho a verificar el cerra-miento, sino que lo autoriza para obligar al vecino judi-cialmente a prestar su contingente, a concurrir a la cons-trucción de él en lo que equitativamente corresponda.Esto constituye lo que se llama la construcción forzadadel cerramiento, y tiene, como la medianería, Sil funda-mento en el interés privado y en el interés de la comu-nidad: la equidad y el interés económico entran en jue-go. En efecto: si la ley no concediera acción al dueñocontra su vecino para obligarlo a cerrar su predio. lesio-nada se sentiría la equidad: es monstruoso permitir alnegligente y moroso, al descuidado, participar gratuita-mente de los esfuerzos del vecino; sería permitir a unapersona enriquecerse con lo ajeno.

El orden público se halla también interesado. No todopropietario cuenta con el caudal necesario para construirentero el cerramiento de su predio, mayormente si sabeque ello aprovechará al vecino gratuitamente tanto comoa él. No lo construye, y entonces la exclusividad de lapropiedad cae por su base, y con ello la prosperidad so-cial sufre menoscabo. No se cultiva, por regla general,


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no se mejora el predio desprovisto de toda defensa, de

toda protección material y legal.Pero es claro que lo lógico entre propietarios vecinos.

unidos por la mancomunidad de SIlS intereses e impul-sados por el sentimiento de la justicia natural, es que en-tre si celebren un convenio deterntÍnantc de la furma yla manera como ha de contribuir cada llno de ellos a larealizaciÚn del cerramiento. Dc:saparecen con ello las dis-cordias, las paredes divisorias n~sllltan construidas y man-tenidas a expensas comunes, Y ¿¡sí. cr¡mo fruto de eseacuerdo que consulta el interés de todos, surge la me-dianería como una servidumbre voluntaria.

Habiéndose verificado el cerramiento del modo dicho,piensa el legislador en el modo como ha de regular esacopropiedad, en forma tal, que el acuerdo celebrado en-tre los vecinos reciba confirmaciÚn ell el tiempo y en elespacio, y cOllcilie sus dereclws y deberes, Para ello so-mete el cerramiento construido en esta forma a la servi-dumbre de medianería, que es el régimen a que ha dequedar sometido para siempre. El inciso 3.° del articulo

904 lo e x presa así.El acuerdo de que hablamos pnede constar, y este

acuerdo constituye un título que perdura. Este es el ob-jeto del articulo 910, concordante en un todo con el in-ciso 3.° del artículo 904 ya citado. En 01 la ley mandaque sobre todo se atienda al título para la constitnciónde la servidumbre de medianería: si el título existe. siel convenio de que hablábamos consta o por alguna se-ñal aparece, el cerramiento será medianero.

De lo dicho se desprende cuán cierto es que la ser-vidumbre de medianeria aparece, antes que todo, comoservidumbre voluntaria. SÓlo en ausencia del título quela haga aparecer C0l110 el fruto de una reunión de esfuer-zos, acude a las presunciones del artículo 911, que luégoexaminaremos. Y sólo en presencia de un título contra-


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rio, de una marca cierta y absoluta, de una señal inequí-voca de dominio, concede la facultad extraordinaria quecaracteriza la medianería, que determína su índole espe-cíal, consignada en el artículo 912.

El título, pues, es el soberano que decíde la cuestión.Tales son las ideas que el legislador ha querido consa-grar en el artículo 910, pero la servidumbre de media-nería es una servidumbre legal. Ello quiere decir que nosólo en ausencia de un título, sino más todavía, en pre-sencia de un título contrario, la servidumbre puede tenerexistencia impuesta por la ley; luego su verdadera natu-raleza no es la que le señala el artículo 910, sino la quele asigna el artículo 912, en donde la ley, ya lo hemosobservado, la impone aun en presencia de título con-trario.

En resumen: el C6digo Civil reglamenta la mediane-ría distinguiendo tres casos muy claramente especifica-dos; el primero, cuando existe la constancia de que elcerramiento es construido a expensas comunes. El cerra-miento será medianero como consecuencia del acuerdode las partes interesadas. El segundo cuando no hayconstancia ni señal alguna de que sea medianero ni deque no lo sea, y entonces se presume medianero hastaprueba en contrario; y el último caso tiene lugar cuandoconsta que el cerramiento es de propiedad exclusiva, yentonces el vecino lo puede gravar con la servidumbrede medianería.

De estos tres casos hemos explicado suficientementela naturaleza del primero, o sea la razón de ser, el ob-jeto del artículo 910. Entraremos ahora a examinar el casotercero de los presentados, o sea determinar el fundamen-to jurídico del artículo 912; finalmente estudiaremos elcaso contemplado en el artículo 911. Cambiamos así elorden seguido por el legislador, por razón de buen mé-todo, toda vez que en la disposición contenida en el ar-


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tículo 912 se determina la naturaleza de la medianeríacomo servidumbre legal, y el capítulo presente tiene ese

importantísimo objeto.

Cuando una pared o cerca divisoria está gravada conla servidumbre de medianería, se produce una copropie-dad; ambos colindantes son dueños de esa pared, perosometidos a las obligaciones y uerecllOs de los mp.diane-ros. La copropiedad es. pues, un efecto de la mediane-ría. Esta copropieliad es de una indok especialísima. Sepodría pensar que siendo. como lo son, comuneros am-hos vecinos, pudieran, en virtud de esa copropiedad, de-limitar su dominio dejando la comunidad en la pared, eSdecir, dividir la pared por una línca im~ginaria que entodo Sil largo la partiera en dos, y ejercer el derecho dedominio cada cual hasta la mitad de la pared, y abste-nerse de hacerlo respecto de la mitad que correspondióal vecino. El comunero A, en la hipÓtesis en que nos co-locamos, no podría pretender ejercer dominio exclusivosobre la mitad de la pared que mira al predio del ve-cino. Hacer esto sería perfectamente licito si se tratarade una comunidad ordinaria. Pero no; la comunidad queproduce la medianería es la única absolutamcnte indivi-sa que conoce el derecho. Sólo se la puede comparar, conalgún acierto, él la comunidad especial que produce el de-recho de herencia entre los diferentes herederos. En eseestado especial que tiene lugar entre la muerte del decujus y la partición de la herencia, en eSe interregno, de-cimos, existe una comunidad parecida a la quc producela servidumbre de medíanería. Los herederos no tienenderecho de dominio sobre ninguna especie de la suce-sión: tienen un derecho de herencia sobre todos los bie-nes que la forman siendo todo de todos. Ni siquiera sepuede decir que tengan derecho de herencia sobre algu-


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na cosa determinada, porque éste no puede versar sinosobre la sucesión entera.

En la medianería la hdivisión es parecida. Los me-dianeros son copropietarios de todas y de cada una delas moléculas que componen la pared medianera y el sue-lo sobre el cual está construida; cada uno puede usar detodo el espesor de la pared con las limitaciones que im-pone la equidad y sin que el comunero pueda oponersea ello. Cada uno de los copropietarios puede usar la pa-red aun sin el consentimiento del vecino. Esto determinauna diferencia, no pequeña, entre la comunidad y la me-dianería.

La ley mira con malos ojos las comunidades. No per-mite que ningún coa signatario sea obligado a permaneceren la indivisión aunque los coasignatarjos hayan estipu-lado lo contrario. Da acción a todo comunero para quepida la división de la cosa común o la venta si no esfácilmente divisible dicha cosa. En la servidumbre de me-dianería este principio, tan cuiJadosamente conservadopor el legislador, se deroga para dar cabida a una ex-cepción ; excepción extraordinaria de disposiciones de or··den público.

Esta peculiaridad de la medíaneria la hace perfecta yradicalmente distinta de la comunidad. Ella dice cuán ex-cepcionales son las disposiciones que la regulan, dadocaso que el legislador no vacila en rt'lajar el rigor desus más caros principios por darle adecuada reglamen-tación; dice también su originalidad y el poderoso inte-rés cientifico que presenta para el expositor.

Pero si es indudable que la medianeria determina unaperpetua indivisión, una comunidad absolutamente irre-soluble, si es fácil sobremanera concebir la razón queasiste al legislador para relajar los principios d~ modotan radical pensando en la naturaleza misma de la me-dianería, también hay que reconocer que para aceptarlo


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así es indispensable un esfuerzo de inter Hctación. Nohay ninguna disposición expresa que claramente l)rdenemantener a los medianeros en perpetua indivisión; porel contrario, articulas reputados de orden pÚblico dispo-nen claramente que a nadie se puede forzar a permane-cer pro indiviso (artículo l374), Y se concede acción am-plísima a cada colllunero para salir de ese estado repu-tado perjudicial por el legislador. (Articulo 145, Ley 40de1907). Estas disposiciones son terminantes, concebidas entérminos absolutos y no s~ puede formar una excepción.

La dificultad estriba precisamente en que es muy cier-to, y ya lo insinuábamos ;\l1tes, que si se prescinde de laperpetua indivisiÓn quitamos con ello ;¡ la medianeriaalgo eSencial, cambiamos la institución en una comuni-dad ordinaria de la cual sólo se distinguirá por la ma-nera de probarla; destruimos completamente su carácter,anulamos sus benéficos efectos, dejamos sin soluciÓn aquelproblcma de orden público que ya tratam()s. ¿Por qué?Porque si admitimos la posibilidad para un medianero desalir de Sll férrea indivisiÓn, ya habrá cerramientos quese puedcn sustraer por este medio de la servidumbre demediancri;¡, ya entollces no tendrá objclo la facultad dehacer medianero el cerramiento aun contra el querer delvecino, se cOllvertirá con ello la servidumbre de media-nería de servidumbre legal en simple servidumbre vo-

luntaria.y enton~es, si tan indispensable es a la medianeria

su indivisión perpetua, hay que admitirla. pero ¿será ju-ridico establecer excepciones a principios de orden pú-blico sin texto expreso? ¿Sed aceptable extender de tangran manera el poder de la hermenéutica que venga adistinguir donde el legislador no ha distinguido, que ven-a excepcionar donde el legislador no ha excepcíonario?Poderosa es la dificultad.

En Bélgica, en la Corte de Casación de Bruselas, fue


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ventilada. La Corte dicha comprendió toda la verdad dela objeción y la explicó de la única manera explicable.La forzosa y perpetua indivisión es un gravamen que re-cae sobre los cerramientos divisorios de los predios ensu interés recíproco, y esto no es otra cosa que u na ser-vidumbre de indivisión mutua, No establece la ley conello ninguna excepciÓn a los principios de orden públicoapuntados, únicamente impone un gravamen limitando elderecho de propiedad de todos en interés de todos: unaservidumbre legal recíproca de indivisión.

Acertó, en nuestra opinión, la Corte de Bruselas alexplicar así el fenómeno jurídico que nos preocupa aho-ra; en efecto, no existe otra explicación posible. Laurentcree que la expresada solución no es aceptable; para élla servidumbre recíproca de indivisión no existe, porqueen el fondo, según él lo que hay es una obligaciÓn le-gal de indivisión, menos explicable todavía sin texto ex-preso de la ley. Pero no; debemos admitir la servidum-bre recíproca de indivisión puesto que ella proporcionauna buena solución de la dificultad que examinamos y esfruto de una idea profundamente jurídica.

Es un gravamen mutuo impuesto a dos predios dedistinto dlleñ:l y en su mutuo favor, y si exactal1l~nte cabeesta naturaleza dentro del molde, dentro de la definicióndada por el legislador de servidumbres, ¿ por qué 110 con-siderarla como tal'~ ¿Por qué no evitar, admitiéndola, yaque el Cáligo la admite, caer en soij,¡mas qu~ ni siquie-ra tienen el mérito de ser especiosos, en argumentos tanpueriles en derecho como el que se deriva de la necesi-dad, en sutilezas fáciles?

Por otra parte, la meJianería supone nece5ariamentedos predios de distinto dueñc-'. Este es uno de los carac-teres esenciales de toda servidumbre predial. L'l comuni-dad ordinaria, al contrario, sÓlo supone un objeto: si ver-sa sobre un predio, sólo supone un predio. Esto dice pri-


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1 í

meramente una diferencia muy grande entre la medianeríay las demás comunidades y proporciona un argumento deprimer orden para confirmar nuestra opiniÓn de que la per-petua indivisiÓn es una verdadera servidumbre mutua.

Este estudio de las diferencias que existen entre laservidumbre de medianería y la copropiedad ordinaria, di-ferencias tan grandes y tan espedfic;:¡s, n<)s haréÍn compren-der muy bien su naturalcza. Hemos omitido otra bien ca-raderiz lda: la prueba, que luégo examinaremos. Todo lodicho nos autoriza para creer demostrada suficicntemen-te la exactitud de una parte de la definiciÓn que dimos.Hicimos entrar en ella como elemento escncial la perpe-tua indivisión, y l1~m{)s visto que este elemento la dis-tingue de unJ institución parecida: la comunidad ordina-ria. Lo que equivale a decir que lo perpetuo de la indi-visiÓn es una diferencia específica y que, por lo tanto, debeentrar este elemcnto en la definiciÓn, segÚn principios delÓgica rigurosa.

Dice el artículo 912: "En todos los casos, y aun cuan-do conste que un:l cerca o pared divisoria pertenece ex-clusivamente a uno de los predios contiguos, el dueñodel otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera,en todo o en parte, aun sin el consentimiento de su vecino,pagándole la mitad del valor del terreno en que ec;tá hechoel cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcióndel cerramiento cuya medianería pretende». Esta disposi-ción es copia exacta del artículo 661 del C(~digo francés (1).

Las primeras frases de este artículo son un resumende las ideas hasta ahora expuestas. "En todos los casos",e:; decir, no sólo cuando el título exista, o sea cuando la

(1) Artlcutu 6til del Código ¡rancés: "Tout prupriétaíre joignanlllo mur a la ¡a-c\Jlté de le re'hlr~ mitoycll, l:1l t~HJ(OU en p<lrtic, en r~rnooursaltt au mailre la moi~tie de sa v¡deur ou la !nO; lié J~ J;l v.1lellr de la portioll qll. iI veut rendn: miluyclI-ne, el la lIIoilié de la ";,Iom du sol sur lequel le mur est batu».


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servidumbre de medianería se presenta como una servi-dumbre voluntaria, sino también cuando no hay título al-guno, o mejor, cuando no se sabe si el cerramiento esexclusivo o es medianero; "y aun cuando conste que unacerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a unode los predios contiguos», para significar que el derechode medianería existe no solamente en ausencía de titulo,síno hasta en presencia de un título contrario: cuandoconsta que el cerramiento es exclusivo.

En estas palabras del legislador se nota algo raro: con-templa el caso de que la pared divisoria pertenezca aldueño de uno de los predios contiguos, pero el legisla-dor ha evitado decirlo así, ha usado otra expresión: "per-tenece exclusivamente a uno de los predios contiguos»,es decir, que pertenece al predio, no al dueño del pre-dio. Las cosas, es sabido, no pueden ser sujetos de de-recho, son siempre objetos del mismo; entonces, ¿ por quéel legislador parece haber creído que el sujeto del dere-cho de propiedad en este caso es el predio y no el due-ño? No parece que haya usado de una simple figura re-tórica tomando una cosa por otra y que la expresión aque aludimos sea una elegante mancra dc hablar; no, noso-tros creemos que la expresión así concebida es intencio-nal para recalcar sobre un orden de ideas en que insis-te mucho el Código francés, del cual es copia el nu estro.

En la edad media existían las servidumbres persona-les, Estas eran obligaciones de los fundos para con losdueños del señorío, para con los señores feudales,

Esas servidumbres produjeron el efecto de enriquecerpoderosamente a los señores a costa de los propietariosrurales, quienes nunca podían verse libraLlos de tan pe-sada carga, La condición de propietario raíz llego a sercasi depresiva y con ello la agricultura comenzó a de-caer. La Revolución francesa. al dar un último y definíti-


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vo golpe al feudalismo, no muerto enteramente a pe-sar de los continuos ataques del poder real, destruyó es-te perjudicial estado de cosas, y t:1 Código Napoleón, pa-ra asegurar y reafirmar el progreso alcanzado, se preocu-pó por expresar, siempre que tuvo ocasión de hacerlo, quela ley francesa ya no reconocía esas obligaciones de losfunuos para con los señores, proclamando bien claro loque se ha llamado el principio de la libertad de los pre-dios por oposición a la esclavitud en que antes se encon-traban.

Desaparecieron, pues, completamente las servidumbrespersonales de que hablamos. lo cual explica el por quécn la definición de servidumhres en general se comien-za diciendo: "Servidumbres predia/es o simplemente ser-vidumbres». No existiendo otras s·.:rvidumbres que las pre-diales, no se hallaría otra explicacíón que la redundanciaen la frase, pero sabiendo el m.-¡tivo que tuvo el legisla-dor francés para recalcar sobre la palahra predio/es, la com-prendemos perfectamente.

Las servidumbres preJiales son llna disminución delas ventajas de un predio en favor de otro de distinto due-ño, y por esto se puede decir, aunque el concepto no seafilosóficamente exacto, que el sujeto activo del derechoen las servidumbres prediales es el predio dominante yel pasivo, el predio sirviente. Esta idea la ha expresadoel legislador para dar a entender, lo repetimos, que lasservidumbres predi ates son en favor de los predios, node los propietarios de los predios.

El articulo 5.n del Acto legislativo nÚmero 3 de ]910,subrogatorio del artículo 32 de la Constitución, dice: «Entiempo de paz nadie podrá ser privado de Sll propiedaden todo o en parte, sino por pena o apremio, o indemni-zación o contribuciÓn general, con arreglo a las leyes. Porgraves motivos de utilidad pública, definidos por el le-gislador, podrá haber enajenación forzosa mediante man-


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damiento judicial, y se indemnizará el valor de la pro-piedad antes de verificarse la expropiación».

Es, pues, regla absoluta que nadie puede ser priva-do de su propiedad sino por graves motivos de utilidadpública; sin embargo, el artículo 912 del Código Civilobliga a un propietario a ceder parte de su propiedad eninterés del vecino. Tal es lo que se conoce con el nom-bre de constitución forzada de la medianería. Entramos,pues, a estudiar la naturaleza de la medianería con rela-ción al derecho público interno.

La medianería consuma una fuente de expropiacióndistinta de la considerada en la Carta Fundamental, y esaexpropiación, a nuestro modo de ver, es en utilidad pú-blica mediata pero inmediatamente en utilidad privada.¿Se podrá creer entre nosotros en la inconsiítucionali-dad del artículo 912, por cuanto establece, como decía-mos, una fuente de expropiaciones distinta de la consi-derada en el artículo constitucional? No, porque la me-dianería es la reglamentación que el Estado ha hecho dela propiedad raíz; la medianería es una servidumbre pre-dial, el predio es el afecto a la servidumbre dicha, segúnel artículo 879, y no el duefio. No es a esto, pues, a loque ha querido referirse el legislador constituyente.

Aquí volvemos a encontramos con otra excepción alos principios generales; otra relajación del derecho co-mún más caracterizada aún que la constituida por la per-petua indivisión, porque aquí no tratamos ya de estadosjuridicos que, aunque Iicitos, como la indivisión perpetua,son perjudiciales, sino que encontramos una excepción auna disposición legal, dictada para proteger un derechonatural. Luego las disposiciones reguladoras de la servi-dumbre de medianería, deben recibir una interpretaciónrigurosamente restrictiva; son de excepción.

Lo forzado de la constitución de la medianería que lahace constituir una expropiación por causa de utilidad


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mediatamente pública, pues en el orden público se hallanbasadas sus disposiciones, pero inmediatamente privadaporque eS el interés del dueño la causa inmediata de ella,hace que para estudiar los efectos que produce se hayande aplicar los principios que regulan las expropiaciones.

Contra esta opinión de que la medianeria constituyeuna expropiación se pronuncian algunos autores que sos-tienen que es tina venta; pero como lo observa Chacón,y nosotros lo aceptamos porque es una objeción que des~vanece toda duda, tal opinión no resiste el análisis, des-de luego que falta el elemento primordial de todo contrato:el consentimiento, la libertad de los contratantes; y falta,porque uno de ellos está obligado por la ley a verificarlo.

Planiol, profesor de la Facultad de París, cree deter-minar bien la naturaleza de la m\.'dianeria diciendo que esmixta; que participa de los caracteres de la venta y dela expropiaciÓn; pero nosotros no lo creemos así: es unaverdadera expropiación; y si se le aplican, como se le de-ben aplicar, las disposiciones de la compraventa, para re-gular los casos no previstos, no es porque participe delcarácter de la compraventa. sino porque tiene precisamen-te el carácter de expropiación, dado caso que a esta úl-tima también se le aplican las disposiciones que regulanla compraventa en todo aquello en que son compatibleslas dos instituciones. Planiol, a nuestro modo de ver, in-troduce una idea innecesaria; basta sosten\.'r que es unaexpropi:lción para que se le puediln aplicar sin ningúnescrúpulo las disposicioncs que da cl legislador para re-gular la compraventa.

Este concepto, el de lo forzaL!o de la constitución dela medianería, merece un estudio extenso dado caso que,haciéndolo así, se deben exponer, para explicarlo bien,casi todos los principios en que la instituciÓn se funda.

Es sabido que l~ste carácter de la institución que nosocupa es el que la distingue sustancial mente de la venta


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o de cualquier otro contrato, porque quita a una de laspartes la libertad del consentimiento, y por ello, su ca-rácter es más bien, como lo hemos dicho, el de una ex-propiación.

Es casi superfluo observar que el vecino que tieneque pagar la mitad del terreno en que está hecho el ce-rramiento y la mitad del valor actual de la porción delcerramiento cuya medianeria pretende (artículo 914), debehacerla en dinero sin que pueda obligar al vecino a re-cibir algo que sea distinto de dinero efectivo, pues lo con-trario consumaría la injusticia, en determinado caso, dehacer que el vecino recibiera menos de lo que la ley fijacomo indemnizaciÓn por no saber realizar las especies quereciba en pago; y porque la obligaciÓn de pagar no secumple sino haciéndolo en la moneda legal, que es la quetiene poder Iiberatorio.

Ya hemos observado muchas veces que a la media-nería se le aplican, por analogía, las disposiciones queregulan la compraventa, y se ha hecho ver la razÓn ju-rídica de esto. En el tratado que regula la compraventael legislador concede ciertas acciones al comprador y alvendedor, para hacerles efectivos sus derechos; convieneestudiar si esas acciones son aplicables a los medianerosy en qué medida.

Cuando se presentan los casos dichos, como en lasdisposiciones que regulan la medianería nada se dice so-bre ellos, las soluciones que se deban dar quedan some-tidas únicamente al buen criterio del juez, a la recta apli-cación de los principios.

Y esto, uigámoslo, es uno de los principales escollosque tiene la materia, porque la desviación del criterio ju-rídico, cuando éste tiene tan vasto campo de acción, pue-de llevar a la ejecución de grandes injusticias.

El artículo 1880 reduce en general a dos las obliga-ciones del vendedor: entregar o hacer la tradiciÓn de la


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cosa y el saneamiento de la misma. De la falta de cum-plimiento o del cumplimiento imperfecto de estas obliga-ciones se desprenden acciones que el legislador concedey regula expresamente. A est~ respecto se puede, en lamedianeria, prevenir el caSo contemplado en el articulo1888, porque puede el dueño del cerramiento (cerca opared) asegurar, por ejemplo, que dícJlO cerramiento cons-ta de una vara de ancho y de cinco metros de alto; quienadquiere la medianería paga la indemnización legal eneste supuesto y después resulta que la pared tenía sola-mente media vara de ancho. Es evidente que quien ad-quirió así la pared tiene derecho a ejercer la acción queel artículo citado coecede al comprador en la forma es-tablecida alli; acción que prescribirá en un aiío (artículo1890), contauo desde la entrega.

En cuanto al saneamiento, es de dos clases: por evic-ci<Ín de la cosa comprada o por vicios redhibítorios

El saneamiento por evicciÚn tiene lugar cuando el com-prador es privado de tojo o parte de la cosa por sen-tencia judicial; puede una pcrson1 comprar uTla casa enel supuesto de que una de SllS paredes sea medianera y,por sentencia, declararse que la dicha pared no lo es,sino que pertenece exclusivamente al vecino, porque éstelo pruebe así en el juicio; es claro que la persona deque tratamos puede pedir a quien le vendió la casa quele sanée la evicciÓn, segÚn las reglas que el Código es-tablece. La acción prescribirá entonces en cuatro años.

Sabido es también que el Código comprende y regulabajo el nombre de ;¡cción redhibitoria dos acciones dis-tintas que tiene el comprador l.:ontra el vendedor: la una,que tiene por objeto rescindir la venta, y que es la acciónredhibitoria propiamente dicha; y la otra, llamada por losromanos quaTlti miTloris, que tiene por objeto pedir la re-baja proporcional del precio.

Las reglas dadas en el Código para regular estos ca-


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50S se fundan en la equidad y deben aplicarse tambiénen tratándose de la medianería, lo repetimos, por analo-gía. Los términos de prescripción serán, como es claro,los allí establecidos.

Preguntamos ahora: podrá ser susceptible la media-nería de pactos que modifiquen la institución en la mis-ma manera que todo contrato puede serio? ¿Podrá, porejemplo, estipularse entre el que adquiere y quien se gravacon la servidumbre, un pacto comisario, una retroventa uotro cualquiera? La importancia que entraña esta cuestiÓna nadie se escapa.

En cuanto al pacto comisario, como todos aquellosque se fundan en el no pago del precio, hay que teneren cuenta que la indemnización, es decir, el precio de laexpropiación, ha de ser previa, lo cual no obsta para queel caso se presente si quien cede la mediancría convieneen ello.

Para resolver el problema planteado creemos que esnecesario tener en consideración la verdadera naturalezade la medianería. Hay quienes se deciden por una solu-ción afirmativa porque sólo consideran los intereses par-ticulares que están en juego: contemplan la medianeriacomo un contrato cualquiera en el cual sólo intervieneel interés de quien la adquiere y el de quien la cede.

Aplicando, con el criterio indicado, las reglas generales,llegan a la conclusión de que pudiéndose derogar (comose expresa el Código) las leyes por convenios particu-lares cuando ellas no son de orden público, y renun-ciarse los derechos cuando sólo miran al interés particulardel renunciante, es claro que las disposiciones que regu-lan la medianería también podrían sufrir las modificacio-nes que los contratantes deseen hacer, puesto que (en laopinión que exponemos) la medianería es un contrato co-mo cualquier otro.

Esta argumentación y la conclusión a que conduce son,


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en nuestro sentir. erróneas. La solución dada así al pro-blema parte de un concepto falso y se apoya en él. Noes cierto que en la medianería sólo estén en juego losintereses particulares, ni menos que las disposiciones quela regulan sean interpretativas de la voluntad.

El problema se debe considerar desde un punto devista más amplio. único verdadero, porque consiste sóloen no perder de vista el fundamento jurídico de la ins-titución y no olvidar la parte que en esta materia se ledebe conceder al orden público, parte esencialísima.

Ya habiamos dicho, estudiando el fundamento jurídico,cuánto estaba interesado el orden plíhlico en estas dis-posiciones. llegando entonces a la conclusión de que lasdisposiciones que regulan la mcdianeri a eran exigidas im-periosamente por el desarrollo social. Y si esto es cierto,como lo es, debe seguirse de ahi que la voluntad de losparticulares es impotente para modificar las disposicionestántas veces mencionadas con sus contratos.

Podrán los vecinos, esto salta a I;¡ vi~ta, hacer, en elcontrato que dé origen a la medianería, ciertas estipula-ciones que modifiquen algunos de los efa(us de la ins-titución. Esto sí. po rque entonces el orden pÚblico no estáinteresado. Podrán, verbigracia, convenir en que el preciode la indemnizaciÓn sea mayor o m enor que el señaladopor el Código; \lO polirán estipular, flor ejemplo, que alcabo de algunos años la pared no esté sujeta a la servi-dumbre de mcdianeria; si tal cosa fuera posible, la inten-ción del legislador, su voluntad claral~leme manifestéldade que toda pared de separación entre dos edificios pue-da hacerse medianera, se vería frustrada.

No hay que olvidar el hecho de que esta servidumbrees parte de las disposiciones que regulan el estado de lapropiedad raíz en Colombia; que, por esto mismo, las dis-posiciones dichas no son solamente de orden pliblico inter-no, sino que también son de orden público internacional.


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El pacto de retroventa, en nuestro sentir, es incompa-tible con la naturaleza de la servidumbre. El Código nisiquiera nombra el caso de que una pared medianera pue-da volver a ser de un vecino exclusivamente, extinguién-dose así la medianería constituida sobre ella.

A primera vista pudiera parecer que en nada perju-dicara al orden público una disposición de tal clase, peronosotros opinamos que tal convención iría directamentecontra la institución misma.

En cfecto: el legislador ha considerado como el mejorestado para una pared divisoria el que dicha pared estésujeta a la servidumbre de medianería; por eso estable-ce la indivisión perpetua. De lo cual se desprende queuna convcnción cuyo efecto fuera sacar a la pared de cscestado tan favorablemente contemplado por el legislador,con vista del orden público, para colocarla en un estadoreputado por aquél poco favorable al desarrollo social,es jurídicamente imposible.

A soluciÓn contrapuesta deben llegar aquellos que sóloconsideran en la medianería los intereses particulares delas partes que están en juego, de lo cual se deduce que,en el terreno de los principios, esa opini()n es inadmi-sible.

Más interesante se presenta el problema de saber sila medianería está sujeta a las disposiciones sobre lesiÓnenorme enunciadas por el Código en el capítulo 11, li-bro 4.°, artículos 1946 a 1954.

El artículo 1946 dice: «El contrato de compraventa po-drá rescindirse por lesión enorme», de donde se puedefácilmente concluir que estas disposiciones sÓlo se apli-can tratándose del contrato de compraventa 1) del contra-to de permuta, en virtud de lo dispuesto en el artículo1958 y para la partición de los bienes herenciales, porqueel artículo 1405, inciso 2.°, las extiende expresamente aella.


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Pero la rescisión por lesión, en general, no puede con-siderarse como un vicio del consentimiento, ni siquieracomo una caus~1l de rescisiÓn. La esiÓn, por ello, no hasido tenida por el legislador como Ull vicio que puedaanular los contratos, siguiendo, cun esto, el principio dela libertad de ¡as convenciones en toda Sil extensiÓn.

Luego es una cosa clara que esta acciÓn rescisoriapor una lesión que el legislador llama '<enurme», es unaexcepción muy caracterizada de los principios generalesque ya en las legislaciones modernas s;; tiende a restrin-

gir en lo posible.Siguiendo este razonamiento se podría concluir que

son inaplicables estas disposiciones al ,~aso de la adqui-sición de la medianería, porque, y esto es rigurosamentecierto, la medianeria no puede ser cons\derada como unacumpraventa sino como una expropiaciÓn, y no está su-jeta, por tanto, a las disposiciones que regulan la lesiÓn

enorme.Este argumentu, en nuestro concepto y salvo mejor

opinión, es especioso.El fundamento jurídico de la acciÓn rescisoria por cau-

sa de lesiÚn enorme no es otro que 1;' creencia en queestá el legislador de que el consentimiento del contratanteque sufre la lesión está viciado relativamente. Este viciopuede provenir o de un error acerca del verdadero montodel precio, o de error acerca de la verdadera naturalezade la c\)sa vendida, o de una extrema necesidad de di-nero qu~ imrele al vended:)r a desp')jarse dt' su cosa rorun preciu vil. En ambos casos el Ct)nsentillliento está vi-ciado, y el legislador, dando más (Jíd"s a la equidad lJueal rigor de los principios, se separa IIn tanto de éstospara erigir ese vicio relativo en una causal de rescisión

del contrato.Tal es el fundamento de la acción rescisoria por le-

sión enorme; de paso notamos cuán poco conforme es-


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tán las disposiciones que conceden esta acción con el fun-damento que les hemos señalado, porque está claro queno es cosa normal el que un comprador se vea obligadoa adquirir una cosa a un precio excesivamente grande; siasí lo hiciere es porque tal le ha convenido. Su consen-tímiento no se ha viciado en forma alguna; pero, por elcontrario, sí es muy frecuente el que una persona se veaobligada a vender su cosa a precio vil para remediar ur-gente necesidad. El Código francés no concede esta ac-ción sino al vendedor, conformándose asi con la realidadde las cosas. El nuestro, en cambio, se aparta del funda-mento de la institución cuando la concede tanto al com-prador como al vendedor.

Según lo dicho, las disposiciones que regulan la ac-ción rescisoria son disposiciones excepcionales, una re-lajación de la rigurosidad de los principios para dar cam-po a la equidad natural.

La mediancría, considerada en sí misma, lo hemos de-mostrado, no puede ser considerada como un contrato decompraventa, y esto porque le falta un elemento esencial:la libertad que para todos los contratos se requiere.

Pero si es cierto que, en doctrina, no se puede con-siderar a la me.Jianeria exclusivamente como un contra-to de compraventa, también es cierto que es él este con-trato al que más se asemeja, participando, por ello, enalgo de su naturaleza. Salvo la libertad del consentimien-to, que se halla amenguada, tiene los mismos elementos:precio y cosa.

Ahora bien: no regulando el legislador en la media-neria estas acciones de un modo expreso, como no lasregula, tienen que aplicarse al tenor del artículo 8.° de laLey 153 de 1887 las leyes que re~ulan casos o materiassemejantes, por una parte, y por otra, hay que conside-rar que la acción que estudiamos está fundada en la equi-dad natural a la cual se debe acudir cuando se carece de


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disposiciones exactamente aplicables (articulo 5.°, Ley 57de 1887 y 8.° de la misma ley), y, por Último, se debetener en cuenta que existe la misma razÓn de derechopara aplicar estas disposiciones a los medianeros que auna compraventa cualquiera.

Lo cu;}l se confirma si recordamos lo atrás dicho, quela medianeria es una expropiación y que la lesiÓn enor-me no es incompatiblt., en ningún I11{)UO, con los princi-pios que gobiernan las expropiacilmcs.

Tanto respecto del saneamiento pur evicción como entratándose de la acción redhihitoria y de la acciÓn res-cisoria por lesión enorme, se ha sostenido por autores res-petables (por ejemplo el comentarista Chac<Ín), que sedeben aplicar a la medianeria los articulos 1908 y t 922referentes a las dos primeras acciones y el articulo 32 dela Ley f>1 de 1887, que reemplazó al 1~49 del CÚdigo Ci-vil que había sido derogado ya por el 45 de la mismaley citada. Estos articulos excluyen el ejercicio de estasacciones en las vent:J.s forzadas hechas por autoridad dela justicia.

Nosotros no creemos que esos artículos sean aplica-bles a la servidumbr~ de medianería. No se puede decirque la medianería sea una venta de esta clase; es. comose ha dicho, una servidumbre legal a la cual están suje-tos todos los predios. Las ventas forzadas hcchas por au-toridad de la justicia son 10s remates que tienen lugar enlos juicios ejecutivos y en los juicios de concurso de acre-edores por medio de los cuales la ley ejecuta una expro-piación por causa de utilidad privada.

La razón que ha tenido el legislador para dictar esasdisposiciones eS clara, porque la venta, en esos casos, sehace contra la voluntad del dueño. El legislador consi-dera que el ejecutado o el deudor concursado no deberestituir sino aquello en que se ha hecho más rico, y con-sidera que se ha hecho más rico en la medida en que se


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ha vendido la finca y, por ello, sólo lo obliga a devol-ver el precio; lo exime por lo tanto del pago de las cos-tas legales del contrato de venta; del valor de los frutosque el comprador hubiere sido obligado a restituir al due-ñu; de las costas que el comprador hubiere sufrido a con-secuencia de la demando; del aumento del valor que lacosa evícta haya tomado en poder del comprador, todoello al tenor del artículo 1904. Y, respecto a la lesiónenorme, no da lugar en ningún caso a la acciÓn, pero losartículos referidos no se pueden aplicar a la medianería,por las razones expuestas.

No es necesario quc quicn adquierc la meJianeria pa-gue íntegro el precio del cerramiento. El artículo 912, queconsagra el drrecho de la adquisición forzada de la me-dianería, es en este sentido muy claro. «En todos los ca-sos, y aun cuando conste que una cerca o pared diviso-ria pertenece exclusivamente a uno de los predios con-tiguos, el dueño del otro predio tcndrá derecho de hacerlamedianera, en todo o en parte, aun sin el consentimien-to de su vecino, pagándolc la mitad del valor del terre-no en que está hecho el cerramiento, y la mitad del va-lor actual de la porción del cerramiento cuya medianeriapretende» .

"En todo o en parte», y, «a mitad del valor actual dela porción del cerramiento cuya medianeria pretende". Muyajustado es esto a los principios. La relajación que deéstos hace el Código cuando concedc al propictario ve-cino ese derecho de expropiación, debe ir hasta dondeesté justificada y no más allá. Por eso observamos atrásque las reglas que rcgulan la medianería, en cuanto a lasexcepciones que dichas reglas introducen al dcrecho co-mún, deben recibir una interpretación restrictiva. No es-taría justificado ni por razón de utilidad pública, ni me-nos por una necesidad de reglamentación, el obligar a


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quien desea adquirir la medianeria de un cerramiento aadquirirla integramente, porque tal cosa redund;uía en per-juici(l de la misma ri queza pÚblic~l, la cual sería lesiona-da por la ley si ésta, so pretexto de favoreccrla, obliga-ra al vecino a pagar más de lo que necesita. Y seria con-trario a la justicia ohligar al vecino de que hablamos acomprar algo de que no va a hacer ningÚll uso.

Esta cuestión, tan claramente resuclta por la ley civillluestra, fue ohjeto de grandes polémicas entn: Il)s auto-res franceses antiguos. Las cOl/tl/mcs no daban una nnr-mi! fija al respecto. El criterio juríuicn de aquellos gr;¡n-des maestros llegó a esta conclusi('J1l t;1I\ sabia como sen··cilla (1).

Debemos también estudiar un punto que presenta enla práctica grande interés y que f,)rmulamos así: ¿Quiénpuede adquirir la medianería? El tántas veces menciona-do articulo 912 se expresa diciendo: «el dueño del otropredio tendrá .... » luego es el dueño del predio quien úni-camcnte puede adquirirla.

En general, la ley usa la palabra dueño como sinóni-mo de propietario de una cosa. Si interpretamos el ar-tículo de llna manera precisa, usando la palabra duefÍocn el sentido cstricto que le hcmos indicado, tendríamosque decidir que solamcnte el propietario gozaría del de-recho de hacer medianero un cerramiento.

y hay que reconl)cer quc no faltan razones para sos-tener esta opinión. Hemos dicho quc la facultad de ex-propiar el cerramiento para constituir en él la medianeríaes una excepción a los principios, por lo cual las dis-posiciones que consagran las excepciones debcn recibiruna interpretación restrictiva. Y es el caso que siguiendolas reglas generales de interpretaciÓn, debemos tomar laspalabras en su sentido natural y obvio; el sentido natu-

1) Polhier, De lu Sociclr, número 2.íl. Demolomlle, D. Xl, página 600, núme-ro 362.


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ral y obvio de la palabra dueño es el de propietario, lue-go tenemos que dccidir que únicamente el propietario lapuede adquirir si no qucremos volver las excepcionesregla gencral.

Por otra parte, el muro medianero es un a~cesorio delinmueble, y para adquirir lo accesorio es menester serdueño de lo principal. Así razonan algunos expositores,entre ellos el muy eminente tratadista Laurent, quien, co-mentando una sentencia de la Corte de Bruselas cn lacual esta entidad concedió a un arrendatario que teníaderecho para construir, el derecho de adquirir la media-nería de un muro, la juzga errónea porque el derecho deedificar no da ninguno contra el propietario del muro sinocontra el arrendador (1).

Cree el expositor citado que únicamente el propietariopuede adquirir la medianería de un muro, ni siquiera unposeedor, un usufructuario o un enfiteuta pueden hacerlaporque, según él, la posesiÓn sola no da derecho contrala propiedad del cerralI1iento.

Reconocemos la bondad de los argumentos de Laurent;reconocemos que a su opinión conduce una lÓgica seve-ra; pero es que, en derecho, la lógica no puede servirde única mira. La equidad debe siempre ir por encimadel riguroso encadenamiento de los principios; los roma-nos creyeron lo contrario y, por ello, casi redujeron elderecho a una ciencia exacta, según la expresión de Lf~ib-nitz, pero aun en esa cicncia, los mismos rOma(l(IS tra-taron de barrenar algo la lÓgica para dar campo a laequidad; de hac~r¡o se enc:1rgó el pretor.

Es evidente que se debe rehusar la facultad de hacermedianero un muro é11 arrendatario porque éste no tienederecho real ninguno sobrc la finca arrendada y no pue-de invocar ningÚn título con¡~a el duefio de la pared ve-

(!) Lanrent. Tumo \'11, nÚmero 511.


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cina. Lo mismo debe hacerse con d comodatario y elacreedor anticrético.

Debe también rehusarse, en nuestra opllllOn, aunquegozan de UII derecho rcal sobre la cosa, al usuario y alhabitador, porque el derecho que tienen sobre la cosa estálimitado a sus necesidades personales; pero creemos qu~rehusar esa facultad al usufructuario no es posible, por-que si lo fuera, se iría, en ciertn mr¡do, contra el quererdel legislador que quiso someter todas las paredes di-visorias a la servidumbre de medianeri;¡. Si se reservaraesa facultad al nudo propietario, seda cierto que jamásharía uso de ella, puesto que 110 estandn en posesiÓn dela cosa no le scrian Útiles los derechos que la mediane-ría confiere. Seguramente se impedida, con ello, el acre-centamicnto de la riqucza pÚblica. de que tánto se preo-cupa el legislador.

Por otra parte, creemos que si esto es asi según losprincipios generales, concretándonos a uuestro derechopatrio no deben olvid:Hse los términos en que está con-cebido cl artículo 841, que dice: ,El usufructuario deuna heredad goza de todas las servidumbres activas,constituidas a favor de ella, y cstá sujeto a todas las ser-vidumbres pasivas constituidas en ella». Pudiera decirseque este artículo se refiere solamente a las servidum-bres voluntarias, pero donde el legislador no distingue nole es lícito distinguir éll intérprcte.

y 110 es lIecesario acudir, para justificar nuestra opi-ni<'>n, a la teoría de la retroactividad de la medianeria,justamente atacada por Laurcnt. Esa teoría se alega parademostrar que el arrendatario, por ejernplo, puede adqui-rirla, pero yo. hemos dicho que ello es insostenible.

En cuanto a la interpretaci()n dada por la Corte deBruselas y que el tántas veces citado Laurent ataca cre-yéndola errónea, nosotros, separándonos del comentadorbelga, la creemos justificada. Evidente es que si el con-

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trato de arrendamiento concedia al arrendatario la facul-tad de construir, al hacerla así no obraba como tal porqueesa facultad es extraña en un todo al contrato de arren-damiento; obraba en nombre del dueño, con su autoriza-ción y como mandatario suyo, de modo que respecto dclvecino, quien edificaba no era el arrendatario sino elducño. «Qui mandat ipse fecisse videtur».

Es contrario a la equidad negar al usufructuario la fa-cultad de hacer medianera una pared divisoria, porque esprivarlo, sin razón, de algo que todos los demás propie-tarios tienen, y su derecho de usar y gozar de la cosamejorándola, si quiere, no es posible aminorarlo en jus-ticia.

A todo esto debemos agregar que quien está sujeto ala servidumbre no es el dueño de la heredad vecina, si-no la misma heredad. Y que, es observación importan-te, la medianería es institución que tiene en mira la buc-na reglamentación de la propiedad raíz. Esto confirmanuestra opinión.

Este carácter de lo forzado de la enajenación, lo mis-mo que lo irresolublc de la comunidad, refuerzan nues-tro parecer de que la meJianería si es una servidumbre.Este carácter, este gravamen al cual la ley somete todaslas paredes divisorias, justifica la colocación, acertada anuestro modo de ver, que le dio el legislador.

Es un gravamen muy grande a que están sometidoslos predios en utilidad de otro de distinto dueño. El he-cho de que de esta servidumbre se aproveche también eldueño del predio, no es tan significativo que le puedaquitar su carácter.

y el argumento apuntado atrás, que consiste en de-cir que si la medianeria fuera una servidumbre, la pro-piedad raíz siempre sería sierva, tiene poco valor proba-torio, porque no repugna que el legislador grave y haga


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siervas, sujetas a servidumbres, a todas las propiedadesraíces, en interés de esas mismas propiedades l.

Parécenos que si alguna servidumbre tiene los carac-teres de tal, es ésta, por lo ineludible del gravamen queimpone.

Quien adquíere la medianería, al tenor del artículo 912que estudiamos, debe pagar la mitad del valor del terre-no y la mitad del valor actual de la porciÓn del cerra-miento cuya medianería pretende.

Vemos en esto dos grandes diferencias que estableceel legislador entre el terreno y el muro. Ya habíamos no-tado atrás que sabiamente ha permitido el Código adqui-rir la medianería en parte, no siendo obligatorio el pagodel muro íntegro. Respecto del terreno, la ley no estable-ce ninguna distinción: siempre se debe pagar la mitad,y nunca menos. Por lo que al !TIurocorresponde, se es-tablece que quien adquiere la medianeria ha de pagar lamitad del valor actual de la porciÚn del cerramiento cu-yo medianeri<l pretende. Respecto del suelo omite el legis-lador la palabra actual.

Se comprende muy bien y es muy conforme a dere-cho, para evitar posibles dificultades y abusos, esa espe-cificación de la ley. Si no fuera el valor actual que tie-ne la pared cuando la medianería se pretende, el dueñodel muro podría impedir la adquisiciÓn de la mediane-ría, alegando que la construcci6n de ese muro le fue ex-traordinariamente costosa, por la carencia de materialespor ejemplo, y pedir por la mitad tan alto precio que hi-ciera prohibitiva la adquisiciÓn dc la l11cdinería. O, porel contrario, podría quien la pretende alegar que el mu-ro, en el tiempo en que se construyó. valía muy pocoy ohligar al vecino a cedérscla por un precio irrisorio.

Ambas hipótesis las desecha el legislador expresamen-te, y tal es el objeto de la palabra actual, dicíendo con

]. Aubry et Rau aducen este argumento. Op. el\'


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ello que la mitad que debe pagar quien adquiere la me-dianería no puede ser otra que la mitad del valor quetenga el muro en la época en que la medianería se pre-tende.

El legislador, para establecer la primera diferenciaapuntada, hace caso omiso de la altura y el peso de lapared, creyendo, con razón, que éste no puede ser unbuen motivo para modificar el precio, y es por ello porlo que exige siempre la mitad del valor del suelo.

No alcanzamos a comprender por qué respecto del sue-lo no exige el legislador que la mitad a que se refieresea del valor actual, y respecto del muro sí lo exige, mi-litando para lo uno como para lo otro las mismas pode-rosas razones. No creemos, sin embargo, que haya que-rido con ello el legislador señalar dos criterios diferentes;su intención, sin duda, ha sido la de que esos dos preciosse refieran siempre a la época en que se pretende la me-dianería.

Ello debe reputarse, pues, como mera omisión del le-gislador, pues de lo contrario caeríamos en las hipótesiscontempladas poco há y rechazadas por injustas.

El derecho de hacer medianero un cerramiento jamásse extingue por prescripción; la razón es muy sencilla:la servidumbre de medianería es una facultad que con-cede la ley al dueño de un predio para que haga me-dianero el cerramiento divisorio; pues bien: la ley queestá rigiendo de un modo continuo, siempre ofrece a quienquiere adquirir la medianería el derecho de hacerla.

En este punto parece haber una exacta aplicación delarticulo 2520 del Código Civil, el cual establece que laomisión de actos de mera facultad no confieren pose-sión ni dan fundamento a prescripción alguna; y en efec-to, la servidumbre de medianería cabe perfectamente en


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la definición que de los actos de mera facultad da el in-ciso 4.° del artículo citado. El caso está expresamente re-

suelto en el Código.

CAPITULO tI

DE LA CONTIG(}IDA[) DE LOS PREDIOS

Hemos estudiado a espacio todas las cuestiones refe-rentes al precio que debe pagar quien adquiere la me-dianería, y lo hemos hecho así porque son dos las con-diciones exigidas para hacer medianero un cerramiento: elpago del precio mencionado y la contigi\idad de los pre-dios. Para completar el estudio del articulo 912 es me-nester examinar la segunda condiciÓn.

El absoluto derecllO de propiedad dd dueño de unpredio termina precisamente en donde empieza el prediode Sll vecino. Dentro de los límites de su predio, cual-quiera puede levantar Sll edificio sin que nadie se puedaoponer a ello. De donde resulta que la medianería sólopuede imponerse Cllando el cerramiento esté construidoen los limites de dichos predios, es decir, que el cerra-

miento separe los predios.El artículo cuyo estudio hacemos, c')piado al pie de

la letra del 669 del Código francés, exige expresamente,y con muchísima razón, que los predios sean contiguosy que el cerramiento Cllya mediancría se pretende dividaentre sí a los predios. Tenía que ser asi, pues otra cosa

atacaría el derecho de propiedad.Pero esta condiciÓn de la contígiiidad de los predios

presenta un caso muy estudiado por j, IS expositores, ymuy difícil de resolver. No repugna que un vecino edi-fique su cerramiento dejando entre el predio vecino y elsuyo propio un cortísimo espacio de tierra.

El caso reviste gravedad, sobre todo en las ciudades,porque esa pequeñísima faja hace que el cerramiento no


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sea una pared divisoria, sino una pared construida en te-rreno de la exclusiva propiedad de quien edifica. Puedeesto provenir de un acto desprovisto de malicia, pero tam-bién puede ser una deliberada voluntad de impedir, conello, el establecimiento de la medianeria.

y decíamos que el caso presenta dificultades, porque,en efecto, si nos decidimos por la opinión que cree queen el caso propuesto, y para evitar la burla que con ellose quiere irrogar a la ley, puede quien pretende la me-dianería hacer también medianera la faja pequeñísima deque hablamos, se acepta un imposible juridico.

En el curso de este estudio ha recibido ya, y recibi-rá otras veces, aplicación el principío de hermenéutica deque las excepciones no se pueden extender a mayores su-puestos de los en ellas contemplados. Esto domina toda lamateria; y hemos notado ya, porque es obvio, que las re-gias a que está sometida la servidumbre de medianeríason una excepción muy grande del derecho comlín, quequiere se respete la propiedad de un modo absoluto. Delo cual fácilmente se deduce que extender una servidum-bre que aminora de manera tan grande el derecho ·de pro-piedad a casos no contemplados en la ley, es un impo-sible jurídico. Imposible jurídico tan contrario a derecho,que un Juez que incurriera en él se haría, sin que se pue-da revocar a duda, reo de despojo, pues arrebata la pro-piedad ajena injusta e ilegalmente.

y no se diga que el fraude de quien así pretende elu-dir la ley, autoriza la extensión que al artículo se da, poraquello de que Fraus omnia corrumpit. La regla es ina-plicable, porque en derecho se debe reputar permitidotodo lo que no esté expresamente prohibido, y no hayninguna disposición que prohiba dejar esa pequeñísimafaja intermedia que provoca el problema. El fraude nose puede reputar existente, aunque de hecho exista. Lo


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contrario sería sostener una libertad de interpretación tanenorme, que destruiría seguramente todo sistema legal.

y si aseguramos posible la existencia de la faja di-cha, opinando con otros que es imposible hacerla media-nera, recibe un rudo golpe la misma institución, porquese proporciona un medio fácil de eludir la aplicación dela ley. Es asegurar de antemano una fácil manera de des-quiciar de un mndo completo el régimen legal de la pro-

piedad raíz.Pero por las razones anteriormente expuestas nos ve-

remos precisados a optar por este último medio, porqueél dice una deficiencia de la ley al respecto. pero no nosconduce a la arbitraríedad ni al despojo.

Observamos que si este medio de eludir las disposi-ciones legales se generalizara entre los propietarios, seríafatal; pero es lo cierto que 110 ha recibido generalizaciónalguna. quizá por el valor de la propiedad raíz, que im-pide depreciar fajas de terreno. por muy pequeñas quesean. Sin embargo, como el caso puede sllceder, sólo unacto legislativo sería bastante a colmar el vacío.

Al llegarse la hora dl: redactar la ley a que aludi-mos. el legislador tendría que tener en cuenta que no esuno mismo el valor de la propiedad raíz en las ciudadesque en los campos, porque para éstos bastaría que la leyfijara la anchura de la faja que se podría hacer media-nera, previa indemnizaciÓn, pero en las ciudades esto nobastaría; lo práctico entonces sería limitar el derecho depropiedad prohibiendo dejar espacios intermedios entrcuna y otra casa. A no scr que dichos espacios interme-dios fueran suficientes para hacer un jardín u otra obrade ornato o utilidad. La ley podria fijar el mínimum dela faja que rodeara las propiedades urbanas: tres metros,por ejemplo.

Esto impediría que se dejara el espacio pequeñísimoque da lugar al conflicto y sólo permitiría dejar tan grande


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extensión de terreno entre los edificios, que la idea delfraude caería por su base, y a lo cual no se allanarían mu-chos. No son numerosos los que cuentan con poder ro-dear sus propiedades COIl jardines o paseos.

El artículo dicho podría estar redactado así: « Es prohi-bido en las ciudades dejar espacios intermedios entre lasparedes de las tdíficaciones, excepto en el caso de queel intermedio sea de tres metros o más».

«En los campos cualquiera puede hacer medianera unapared cn los mismos términos dcl artículo anterior (912),aunque dicha pared esté situada a una distancia de vein-te centímetros o menos de la línea divisoria de los pre-dios, pagando, en este caso, al vecino, el monto íntegrodel valor actual de la faja intermedia».

Proponemos así el remedio al vacío señalado, y lo ha-cemos porque la interpretaciÓn es impotente para pro-curar uno quc esté conforme con los principios.

Problema también intima mente unido con la contigiii-dad de los predios es el que se formulfl así: ¿todos losedificios, sin ninguna excepción, están sujetos a la ser-vidumbre de medianería? Las cárceles, por ejemplo, per-derían en su seguridad si sus muros estuvieran sujetosa una adquisición forzada de medianería. Sería asimis-mo chocante que en las iglesias, sobre sus viejos pare-dones, se edificaran construcciones modernas.

Ante todo, conviene observar que la ley no prevé elcaso. El C6digo Fiscal, que debiera resolver el problemaen lo tocante a los bienes fiscales, no lo hace y no traeninguna luz al respecto.

Algunos expositores han creído deber restringir la im-posición de la medianería para los edificios públicos (1)(iglesias, cárceles, cte.), y lo han creído así, impresiona-

(1) V. Chacón; F. Vélez.


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dos seguramente por el peligro que se advierte, para lascárceles, por ejemplo. Es cierto que la servidumbre legalno debe acarrear peligro a la comunidad, dado caso quelas servidumbres nu pued~n tener otru objeto que la pros-peridad y la seguridad sociales: pero para decidirse poresta opiniÓn y sostener que las ciÍrct:ies quedan exen-tas de la servidumblt:. sería rreciso un texto legal ex-preso. Donde la ley no distingue, el int~rprete no puederacionalmente disting¡¡ir, y la ley ha sometido todos lospredios, sin distincir)n alplll:l, a 1.1 servidumbre mencio-nada.

También se ha diciJo que s(¡jo los predios que estánen el comercio pueden ser ob¡etos de servidumbre, y quelos edificios pÚblicus nu est;íll en el comercio, ¡\ lo cualno es difícil observar que la proposici('lll es falsa, porquees demasiado comprensiva. Se impone Ulla distinciÚn, quees esta; no se puede haCI:r ohjeto de servidumbre volun-taria a un predio que esk fuéra del comercio, pero sí sepuede, y de hecho se hace, objeto de servidLL::bre natu-ralo legal a un predio qUl' 110 10 esté.

En esto encontramos llt\"\) vacío en nuestra ley, por-que el Juez, en prcscncia lid caso pr;íctico, tendrá quedecidir que todo predil) y rodo edificio está sujeto a ]aservidumbre de medianerL, cualquiera que sea su due-ño, y ello puede ser contrario a] interés del Estado.

y un Juez poco escrupuluso podría dar aplicación alprincipio tan aceptado po~ algunos: Solus plltriae supre-ma ¡ex, que es un sistema poco disimulado de justificarlas arbitrariedades.

El Código Fiscal dcbería traer unil disposiciÓn así con-cebida: «Los predios que pertenecen ilJ Estado están su-jetos a las servidumbres legales, siempre que el ejerciciode ellas no sea incompatible con la destinación dada alos mismos predios;,.


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El artículo que nosotros proponemos tendría la ven-taja de dejar a juicio de las autoridades policivas el di-lucidar si ese ejercicio de las servidumbres era o no con-trario al destino del predio, al tenor de lo dispuesto porel Código de Policía de Cundinamarca, que quiere seade competencia de las autoridades de policía todo lo queal ejercicio de servidumbres se refiera. (Artículo 1.0, Or-denanza 50 de 1894).

Empeñarse ahora en sustraer de la servidumbre algúnpredio, so pretexto de que dicha servidumbre es incom-patible con su objeto, es jurídicamente imposible.

CAPITULO 11I

DE LA PRESUNC¡ÚN DE MEDIANERfA

Entramos ahora a considerar el tercero y último de loscasos que hemos indicado en un principio: el que regu-la el legislador en ausencia de título sobre las partes me-dianeras. Dice así el texto:

«Artículo 911. Toda pared de separación entre dos edi-ficios se presume medianera, pero sólo en la parte en quefuere común a los edificios mismos.

«Se presume medianero todo cerramiento entre corra-les, jardines y campos, cuando cada una de las superfi-cies contiguas esté cerrada por todos lados; si una solaestá cerrada de este modo, se presume que el cerramien-to le pertenece exclusivamente,,_

En el artículo transcrito se contiene una presunción le-gal, es decir, una presunción que admite prueba en con-trario.

Las presunciones, como es sabido, son deducciones dellegislador. Unas veces la consecuencia sacada por la leyes tan cierta o tan conveniente para el orden social, queno se permite, dados los antecedentes, entrar a demostrarcosa contraria de la presumida. Esta es la presunción de-


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nominada «de derecho y por derecho". o como la llamanuestro Códi~o. «presunción de derecho>' simplemente.

Otras veces la consecuencia le~al no es tenida porquien regula las relaciones sociales, como cosa cierta enabsoluto o t'mica conveniente, y abre entonces el campoa una posible demostración de que, dados los anteceden-tes contemplados por el legislador, no se sigue la conse-cuencia que él ordinariamente saca, sino otra distinta. Es-ta es la presunción de derecho simplemente. () como lallama nuestro CÓdigo, «legal».

Es claro que, siguiendo los prinCipIOS. y en ausenciadel texto copiado, una pared de separaciÓn entre dos edi-ficios y sobre la propiedad de la cual nin~uno de los ve-cinos pudiera producir luz alguna, no se podría reputarmedianera, sino que habría que decidir la controversia deacuerdo con otra clase de consideraciones.

En la litis en la cual esa propiedad se discutiera, ten-dría uno de los vecinos una posición infinitamente másventajosa que el otro. Quien fuera poseedor de la paredse reputaría dueño de ella hasta que su contendor pre-sentara la demostraciÓn de ser único dueño o de que lapared era medianera. Entonces quien poseyera. de segu-ro sería declarado dueño único, puesto que la presunciónlegal de que quien posee es reputado ducflo mientras otrono demuestre serIo, proauciría para él el efecto de evi-tarle la pesada carga de la prueba de su dominio. al pa-so que su contrincante, si pretendiera salir vencedor el1

el litigio, tendría forzosamente que producir la prueba ple-na de Sll dominio.

Pero la existencia del artículo cuyo estudio haccmoscambia esta situaciÚnjurídica. porquc declara que, en au-sencia de prueba, no se ha de seguir el principio de quequien posee debe ser declarado dueiio, sino otro distinto.

La presunción de quc quien posee debe ser reputadodueño hasta que otra persona no demuestre serio, consa-


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grada en el artículo 762. es una verdadera presunclOn.Las presunciones deben estar de acuerdo con lo que ge-neralmente sllcedc, con ](l normalidad de las cosas, y logeneral y corriente, lo normal, es que quien posea unacosa sea el dueño de ella; luego la ley, al establecer lapresunciÓn dicha, no hace otra cosa que conformarse conlo general de los hechos y declararlo como regla. Crea,pues, una relaciÓn jurídica, quc es la normal, y quienquiera destruír esa posición jurídica justo es que presen-te y acredite su derecho a pretenderlo. Por ello, quienposee y no cs dueño, quien está en estado de excepción,debe acreditar plenamcnte, y conforme a derecho, su si-tuación excepcional.

La presunciÓn de que hablamos se aplica ti todos loscasos, menos al presente. El artículo 911 es una excep-ción notable y casi única de la regla: «quien posee debeser reputado dueño, etc.» ¿Por qué? ¿Qué razón tanpoderosa habrá tenido el legislador para apartarse de susprincipios atrás consignados, para aplicar otros que leson contrarios? Conviene saberlo.

Respecto de todos los demás casos la presunción deque quien posee es dueño es, como hemos dicho, la re-gla general; pero en tratándose de paredes divisorias en-tre edificios en la parte que les es común, y tratándosede cerramientos entre jardines, campos o heredades, cuan-do cstas extensioncs de ticrra están cerradas por todoslados, no lo es.

Por el contrario, es lo corricnte que en la construc-ciÚn de una pared divisoria entre edificios en la par-te carmín y en la construcción de un cerramiento quedivida entre sí jardincs () campos, han tenido interés losdueños de ambos predios; ambos están igualmente inte-resados ante la ley en ccrrarlos, y ella ha supuesto quese han entendido entre sí para hacerla. El haber supues-to, siguiendo los principios, que el poseedor dc la pared


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es el único dueño de ella, equivaldría a suponer tambiénque uno de los duei10s había renunciado su derecho deque el dueño del predio vecino concurriera con él al ce-rramiento, y la ley no puede suponer qu<~sea lo ~eneraly lo corriente que las personas renuncien sus derechos,sino que, por el contrario, íos eiercen.

De suerte que el haber s~guido para la medianería elmismo principio que regula las demás relaciones del po-seedor con la cosa poseída, habría sido suponer como unaregla general lo que en realidad es una verdadera excep-ción. No tiene por qué creer el legislador que un dueñosea negligente o moroso.

Ahora bien: el legislador 110 debf' extender las presun-ciones más allá de lo que permite la realidad de las co-sas, porque. como hemos dicho ya, la presunción debeestar conforme con lo general y corriente de los hechosy no ser contraría a éstos, pues entonces \lO sería pre-unción sino ficciÓn.

Tal es el verdadero fundamento jurídico de la pre-sunción legal de medianería, pero hay quienes, en casosprácticos, procuran reducir el alcance de la presunciÓn.

El fundamento estrictamente iurídico que le hemos sc-ñalado a la presunción de medianería está íntimamenteligado con razones de equidad, que han sido también to-madas en cuenta por la Icy para estahlecerla.

Muy fácil es demostrar que un muro ha sido cons-truido en la línea que separa o divide dos heredades (:)edificios, pero en extremo difícil sería, para quien talpretendiera, la demostración de que el muro ha sidoconstruido a expensas comunes Y que existe el dere-cho de medianería por aplicación del artículo 910, por-que generalmcnte de aquellos convenios no se deja unaconstancia escrita, y la edificación no deja señales quedemuestren que el tal cerramiento se construyó en el mo-do dicho; por lo tanto, la ley debía facilitar a quien en


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esta situación estuviera la prueba de su derecho, y conla presunción de mcdianería no sólo se lo facilita de mo-do grande, sino que lo exime de la obligación en que deotro modo se vería de suministrar la prueba de su pre-tensión.

Por lo cual se puede ver que la presunción cumple conel aforismo con que deben estar de acuerdo todas las pre-sunciones legales de ser conformes con la realidad de lascosas: «presllmptio sllmitur de ea qllod plerumque jlb>.

Y no descuida el legislador el caso posible de que lapresunción legal falle, que falle la probabilidad aceptadapor él, y que, por consiguiente, se produzca un estadode excepción, porque la presunción de Illcdianería nose aplica, pues no hay necesidad de aplicarla, cuandoexiste la prueba del hecho contrario al presumido por ella.

Ya el legislador ha erigido como árbitro de todas es-tas cuestiones el título existente y, muchas veces lo he-mos repetido, la presunción no tiene lugar cuando se puedeacudir a dicho título.

Y ya que hablamos de título, bueno es examinar aho-ra qué condición debe tener para que cumpla su objdo.Desde luego creemos que el título debe provenir de losdos propietarios y no de uno solo. Debe, en nuestro sen-tir, provenir de la manifestación de las voluntades de am-bos dueños y no de la simple declaración que sobre elparticular haga uno de ellos. Un ejemplo aclarará lo quequeremos expresar: yo concerté con B. mi vecino laconstrucción de nuestro cerramiento, y redactámos un do-cumento en el cual declaramos que el mencionado cerra-miento lo habíamos llevado a cabo contribuyendo ambosa él en proporción legal, y para que esa verdad perdurey se sepa, lo hacemos constar. En este caso es claro queel título es perfectamente intachable.

Pero podemos suponer que B, mi vecino, vende a Xsu predio, y en el título que le otorga hace constar que


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e[ cerramiento es hecho a expens;J.s comunes a ambos,habiendo construido yo solo el cerramiento. Es claro queese título no tíene valor probatorio al~ul1(), porque lo queB diga en mi perjuicio no me puede perjudicar en nin-gún modo. Res inter alios acta aliis neque !locere, !/equeprodessc potest.

Pero un título de gran fuerza probatoria y que debeser decisivo puede provenir de una pru~ba precol1stitui-da por la parte interesada y en la cllal no ha tenido in-tervenciÓn el vecino a quien la prueba le es contraria. Su-pongamos que yo edifico mí cerramiento costeándolo ín-tegramente de mi peculio, y que, para prevenir cualquierdiferencia que pueda sobrevenir con mis vecinos, tina vezterminado hago recibir declaraciones a las personas deque me servi para la edificación, ;¡ qui'~nes me propor-cionaron [os materiales, ete., para demostrar, llegado uncaso cualquiera, mi derecho de dominio al~so[uto sobre

el cerramiento.A la validez de esta prueba nada se puede objetar, y

por ello es un bucn consejo para quien edifica las pare-des de sus edificios enteramente a su costa, y para quiencierra de la misma manera su predio, procuren precons-tituirse la prueba de propiedad indicada, porque si se dejapasar el tiempo y no se levanta, después puede hacerse

imposible.Cuando la ley habla de titulo parece que exigiera que

dicho título constara por escrito, es decir, que existierala prueba escrita del hecho de que la pared perteneceexclusivamente a uno de los vecinos. Pero los exposito-res están conformcs en creer que esta interpretación noes racional; que con [a palabra título la ley no ha queri-do exigir una pmeba escrita, sino la existencia del hechojurídico, de cualquier modo que se purebc. Esto porquelos infinitos modos de prueba a los cuales se puede acu~dir para evidenciar en juicio un hecho, escapan por su


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misma diversidad a la previsión legislativa, y no seríaequitativo elegir unos y rechazar otros.

Por esto las declaraciones de testigos, recibidas encualquier tiempo, pueucn constituir el título en la formaya indicada.

En el inciso 1.0 del artículo 911 se estahlece la pre-sunción de medianería para las paredes que separan losedificios y en la parte en que la pared sea común a losedificios mismos.

En el inciso 2.° se establece la misma presunci6n paralos cerramientos de corrales, jardines y campos, pero conuna restricción.

De suerte que la presunción de medianeria sólo tienelugar para las paredes divisorias de edificios, y para losdemás cerramientos, siempre que cada una de las super-ficies contiguas esté cerrada por todos lados, pues si sólouna de ellas lo está, se presume que el cerramiento per-tenece exclusivamente a quien mantiene cerrado todo supredio.

Más claro:l.a Presunción: Son medianeras las paredes divisorias

que separan los edificios en la parte común a los edificiosmismos.

2." Presunción: Son medianeros los cerramientos en-tre corr;:¡les, jardinas y campos, si cada una de las super-ficies contiguas está cernda por todos lados; si no está ce-rrada por todos lados se presume lo contrario, es decir, queel cerramiento es exclusivo de quien sí tiene su prediopor todas partes cerrado. Con lo cual es claro que nadadistinto del derecho común presume el legislador.

Conviene estudiar por su orden estas presunciones,estudio que tiene grandisima importancia, porque el ave-riguar hasta dónde se extiende la presunción de me-dianería implica averiguar esto otro: cuáles son los mu-


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ros medianeros, y esto más: fllér a de los 111l\rOS, ¿ q liéotros cerramientos son medianer(ls'?

Antes de todo convienc observ;H ch; qué manera estáredactado el artículo del Código f¡;¡ncl~s en que se trataeste punto, porque desde ahora dircl1lcs que no son igua-les la disposición francesa y la l1uestr::" Esto nos llevaráa hacer su crítica y a saber cuál de 1:15 dos está más

conforme con la razón.El artículo que consagra las presunciones de media-

nería en el Código francés está redada do así: • En lasciudades y en los campos, todo !l1uro de scparaci(ín en-tre edificios hasta el tejado, entre p:llí',s y jardines y aunentre heredades totalmente cerradas tn he; campos se pre-sumen medianeros si no hay títuio ni seiial en contrario».

Esta disposiciÓn, del artículo 653 dd CÓdigo francés,fue la tomada como modelo para redactal el artículo 853de Código chileno, igual en un todo al 911 de nuestro

Código.Debemos comparar ei texto frallcé~ con el colombiano

para saber la extensión que cada un, de ellos da a lapresunción de medianería. Decíamos que el texto colom-biano presume medianero:

l." Toda pared de separación entre dos edificios, perosÓlo en la parte en que fuere comÚn a los edificios mis-

mos.El texto francés presume también medianera "'toda pa-

red de separaciÓn entre edificios ha~ta el techo».En el fondo, las dos presunciones tienen la misma ex-

tensión, porque al llegar al techo la pared deja de sercomún a los edificios mismos; pero, en nuestro sentir,está mejor redactada la disposicilín del C¡'ldigo colombia-no, que evita las confusiones a que da margen el modo

•de expresarse el texto francés_ La forma en que está con-cebida nuestra leyes más sencilla y más clara.


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2.° El Código colombiano presume medianero: «Todocerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando ca-da una de las superficies contiguas está cerrada por to-dos lados».

El Código francés presume medianero: «Todo muro en-tre patios y jardines".

Entre estos dos textos sí hay una gran diferencia defondo: con la palabra cerramiento abarca el Código co-lombiano no sólo las paredes y las cercas sino tambiénlos fosos y hasta las cercas vivas, aunque para éstas haydisposición especial en el artículo 917; abarca los fosos,que también son cerramientos; pero el Código francés nopresume medianero s los fosos porque el artículo se vienerefiriendo únicamente al muro.

Luego, con ello, realiza nuestro Código un señaladoprogreso. ¿Qué razón puede existir para excluir los fo-sos de la presunciÓn de medianería? Ninguna; son uncerramiento como cualquier otro, y debe estar sometidoa sus reglas.

Por otra parte, en lo que a esto toca, encontramos an-fibológico el texto francés, como claro y sencillo el co-lombiano. «....que sirve de separación entre patios y jar-dines» pudiera creerse, no atendiendo sino a la letra delartículo francés. que limitaba la presunción a los mltrosque separan los patios de los jardines y no al que separados patios entre sí o dos jardines.

Nuestro Código exige, para presumir medianero un ce-rramiento, un muro digamos, que separe un patio de unjardín o dos jardines, que «cada una de las superficiescontiguas esté cerrada por todos lados»; no así el CIJdi-go francés, que distingue entre el muro que divide lospatios de los jardines, o los jardines entre sí, o los pa-tios entre sí, de las heredades. Para éstas exige, comonuestro Código, que estél} cerradas por todos lados, peropara aquéllos no lo exige así; se presumen medianeros


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aunque los patios y jardines no estén cerrados por to-dos lados.

Así han interpretado el texto los tribunales francesescontra aquellos que han pretendido limitar la presunciónal caso en que los patios o jardines estén cerrados portodos lados, y, para ello, han tenido en consideración quedespués de enumerar en el texto los patios y jardinesnombra las heredades, respecto de las cuales sí exige queestén cerradas por todos lados para presumirlas media-neras.

Sí el legislador no hubiera querido distinguir entre lospatios y jardines y las heredades, para el efecto de la pre-sunción, habría sido inÚtil enumerar aparte a los prime-ros y sólo exigir la condición para las heredades.

Oscuro es también el texto francés cuando se trata desaber si se presume o no medianero el muro que separaun patio o un jardin de un edificio. Esta oscuridad tam-bién se puede achacar, con razón, a nuestro Código, por-que ni el artículo del Código francés, ni el artículo gIl,contemplan el caso.

La oscuridad hay que traducirla negando la presun-ción a esa clase de paredes, porque la interpretaci()rJ quese debe dar al texto ha de ser restrictiva y porque, loobservan así los expositores, faltaría razÚn al legisladorpara extender hasta all;í la preslll1cié.n.

En efecto: el fundamento de la presul1ción es el recí-proco interés que la ley supone en los propietarios colin-dantes para mantener cerrados sus predios, que cree ellegislador que es el mismo, pero no ¡1uedc, sin ir contrala evidencia, suponer que, en el caso propuestu, tenganun mismo interés el propietario dd edificio y el propie-tario del patio.

Frecuentemente sucede entre nosotros que una perso-na posea un potrero y que en la ¡¡nea divisoria de esepotrero un vecino haya construido una casa cuyo muro


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posterior sirva de pared divisoria y que se pretenda, porel dueño del potrero, aplicar al muro de la casa la pre-sunciÓn de medianería. Desde luego se ve lo injustificadode la pretensiÓn. La ley así lo declara con su silencio.

Nuestro CÓdigo no hace la distinción antes anotada ysólo ve dos casos: los muros que separan los edificios,por una parte, y los cerramientos que dividen entre sílos predios, corrales, jardines y campos, por otra; losprimeros los presumc medianeros en la parte que les escomÚn, y los segundos los presume así si están cerra-dos por todos lados.

Por esto se ve otro progreso que el Código nuestroha verificado. ¿ Qué razÓn puede haber tenido cl legisla-dor francés para distinguir entre los jardincs y las here-dades? ¿Con qué objeto establecer esa inútil distinción?No se alcanza a ver.

El artículo 912 señala la indcmnización que debe ha-cer quien quiere adquirir forzosamente la medianería deun cerramiento, cuando éste consiste en una pared o unacerca divisoria. El efecto práctico del artículo 911, cuan-do presume median~ros ciertos cerramientos, no es otroque el permitir a los vecinos ejercer sobre ellos todos losderechos y acciones de los medianeros, sin tener necesi-dad de pagar esas indemnizaciones a que uno de los ve-cinos puede creerse acreedor. Si el cerramiento es me-dianero, por presunción ambos vecinos están en un pie deigualdad respecto al uso comÚn del cerramiento.

Antes de entrar a estudiar la razón que tuvo el legis-lador colombiano para limitar la presunción de la media-nería cuando se trata de otra clase de ccrramientos queno sean paredes que dividan edificios, conviene ver la ma-nera corno quedaría resucito un caso difícil de no existirel texto expreso de la ley.

Hemos visto que el artículo 91 t sienta dos presun-


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dones de medianería, pero en la última parte del inciso2.0 dice: "Si lIna sola cst<í cerrada de este modo (unasuperficie contiRua), se presume que el cerramiento le per-tenece exclusivamente,).

Supongamos el caso contemplado por la ley: que unade las superficies contiguas no esté enteramente cerrada.Entonces, de no existir esta especial presunción, queda-ría sometida la cuesti6n ;\ las reglas generales, es decir,habría que acudir al título o a las seI1ét1cs a que se re-fiere el artículo 910; pero en auscncia de título y de se-ñales, ¿qué hacer'? No se puede ,Iplicar la presunción demedianería, ni habría luz alguna para reso!ver el litigioy, por ello, acude la ley <l establecer U.1a presunción dedominio que en realidad 110 es tal prestlllci(¡n sino la ex-presión del derecho comÚn.

La ley establece que en el caso que nos preocupa serápresumido dueño quien ticne cerrado todo Sll predio. Estono se diferencia Cll nada de la otra presunción, la de queal poseedor se le debe reputar dueilo hasta prueba en con-trario, porque el legislador, en el texto que estudiamos, nohace sino determinar una señal de posesiÓn en el ccrra-miento. Cree que quien tiene cerrado todo Sll predio, po-see todo el cerramicnto y, por lo tanto, débesele reputardueño hasta que SlI vecino pruebe qUE: la pared es me-diancra, o quc él (el vecino) es duerl0 de la parte del ce-rramiento que separa Sil predio.

Esta pfesunci(ín, como las otras que contiene el ar-tículo 911, es, pues, simplemente legal; admite una prue-ba en contrario; por consiguiente, puede perfectamente en-trar a probar uno de los vecinos, qlle el cerramiento sehizo, en la parte común, a expensas C'1munes. De la pro-pia manera que uno de los colindantes, en alguno de loscasos a que se aplica la presunciÓn de medianería, po-dría entrar a demostrar que el cerrami~nto que se ha pre-sumido medianero le pertenece exclusivamente, para el


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efecto de que se le paguen las restituciones que determi-na el artículo 912.

El fundamento de esta presunción de dominio exclu-sivo es muy racional. El legislador bien hace en presumirque quien tiene cerrado por todas partes su predio, lo hahecho así en virtud de su propia iniciativa, y lo cree únicoposeedor, porque considera que el colindante que no hacerrado por todos lados su predio, nunca se ha preocupa-do por ejercer posesión en sus cerramientos.

Por no contemplar un caso muy frecuente, olvida laley darle reglamentación adecuada. El que vamos a no-tar es otro vacio que se observa en nuestra ley civíl sus-tantiva.

Dice el artículo 9¡ 1, en la última parte de su segun-do inciso, que el cerramiento se presume de pertenenciaexclusiva de aqucl de los colindantes que tuviere ce-rrado por todas partes el suyo propio. Pero ocurre pre-guntar: si ninguna de las dos superficies contiguas estácerrada por todos los lados, ¿ cuál será la decisiÓn sobrela propiedad del cerramiento?

Indudablemente (a presunción de medianería, en ausen-cia de título, no Se puede aplicar en este caso, porquea él no la ha exten dido la ley de una manera expresa y,por lo tanto, el cerramiento así construído está sujeto alas reglas generales que presiden la determinación del do-mínio; es decir, quien posea será el dueño hasta pruebaen contrario, y si ambos colindantes poseen al tiempo ydesde época inmemorial la pared, será ésta (la posesión)una de las señales a que se refiere el artículo 910, y en-tonces existirá el derecho de medianería en virtud de ello,no en virtud de presunción alguna. Tampoco se produciráen este caso, yeso es muy claro, la presunción de quehabla la última parte del artículo 911.

Este, como muchos otros casos parecidos, es un punto


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de puro hecho. Al Juez le tocará apreciar la fuerza pro-batoria de la señal, siendo cosa imposible de decidir a

priori.Pero no hay razón para dejar el cerramiento de que

hemos hablado libre de la presunción de medianería. Aquíla razón de la disposición que limita la presunción al casode que las superficies contiguas estén totalmente cerra-das, desaparece. Ya no existe la desigualdad que sin dudaha tenido en cuenta la ley cuando uno de los prediosestá totalmente cerrado y otro no. Al contrario, en el casoque suponemos, los dos predios están en iRualdad de con-diciones y habría sido pedectamente racional y lógico co-bijarlo bajo la favorable presunciÓn legal, lo cual sería atodas luces conveniente. porque evitaría litigios gobre lapropiedad exclusiva del cerramiento.

Muy sencilla es la razón en que se funda el Códigopara presumir que es medianera toda pared de separaciónentre edificios, en la parte que fuere común a los edifi-cios mismos.

Es natural que el muro que ha sido llamado a pres-tar iguales servicios a los propietarios colindantes, hayasido construido a expensas comunes, y también es naturalque si dicho muro fue exclusivo de uno de los propieta-rios al edificar otro junto, sirviéndose de una pared co-mo división o como base, haya pagado el valor de la mi-tad del muro y de la mitad del suelo sobre que esfá edi-ficado. Y puede suceder que este acuerdo no conste o queno conste tampoco el que el muro haya sido hecho me-dianero, ni cuándo esto haya pasado, entonces la ley, porfavorecer el estado de medianería y para no dar ocasióna pleitos, lo presume.

La misma razón tan clara se ha tenido en cuenta parapresumir medianero todo cerramiento entre corrales, jar-


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dines y campos, aunque para éstos se haya limitado, porla razón indicada, la extensión de la presunción.

Bien comprendida queda la razón que primó en el es-tablecimiento de la presunción de medianería en las pa-labras de Laurent: «las cosas necesarias a varias perso-nas les son comunes,..

Debemos advertir que las deficiencias anotados al Có-digo Napoleón y que impedian considerar como me-dianeros los fosos y otros cerramientos distintos de los mu-ros, fueron llenadas en virtttd de las disposiciones de laLey 20, de agosto de 1881. Se sienta alli, respecto de loscerramientos de que hablamos, el artículo siguiente:

«Todo cerramiento que separa las heredades se reputamedianero, a menos que no haya sino una heredad cerra-da y salvo título o prescripción en contrario».

Este texto legal es tan extenso como el del inciso 2.0de nuestra ley civil, y contiene la misma limitación queel nuestro. El artículo ha zanjado las varias dificultadesque ofrecía el primitivo y viene a ser una demostraciónde la admirable previsión y sentido jurídico con que donAndrés Bello redactó nuestro Código Civil.

CAPITULO IV

DE LAS OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS CON RES-

PECTO A LOS CERRAMIENTOS

Dos clases de cargas u obligaciones se imponen a lospropietarios vecinos cuyos predios tienen cerramientossujetos en hecho a la servidumbre de medianería. Las unasson obligaciones positivas, deberes que no se cumplensino con acciones y son las que estudiaremos ahora, ylas otras, negativas, se cumplen únicamente no estor-bando ciertos actos que el vecino tiene derecho a eje-cutar y no son otras que las correlativas a los derechos


que los propietarios medianeros tienen sobre los murosobjeto de la servidumbre y las cuales quedarán estudia-das cuando examinemos esos derechos.

Las obligaciones de la primera clase se reducen a lasde conservar y reparar los ccrramil'ntos. Eso lo estipulael artículo 916 del CÓdigo Civil, cuando dice: «Las ex-pensas de construcción, conservaciÓn y reparación del ce-rramiento serán de cargo de todos los que tengan dere-cho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos de-

rechos" .«Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse

de este cargo abandonando su derecho de medianería, perosólo cuando el cerramiento no consista en una pared quesostenga un edificio de su pertenencia •.

Este artículo es una consecuencia, en cuanto a su pri-mer inciso, del 904, que permite ubligar él uno de los ve-cinos a contribuir al cerramiento, siend() justo que paguenlas expensas de conservaciÓn, construcción y reparación,los dueños de las heredades en la misma proporción enque sean dueños, porque es en es;¡ proporciÓn en la queles presta servicio el cerramiento.

A nadie le está permitido enrique::erse a costa ajena,y si la ley no obliga a los propietarios colindantes a con-tribuir a la conservaci{lJI del cerramiento, quien a ella nono ha contrihuido obtendrá un servicio pagado por quiensí lo ha verificado.

La ley se refiere a las expcns;ls de construcción, con-servación y reparación. Talvez en lo que respcct;:¡ a laconstrucciÓn pudiera tacharsc de redundante el artículo,comoquiera que uno anterior, el lJ04, !lahía ya estableci-do que los convecinos dehLlll C'1I1tribuir a la construc-ción de sus cerramientos. Talvez quiera con esto signi-ficar ellegis)ador el caso en que el cerramiento ya cons-truido una vez a expensas comunes se caiga integramen-te y, por lo tanto, sea necesario reconstruir\o. En lo que


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toca a la reparación y conservación, sin necesidad del in-ciso se podía llegar a la misma conclusión. Es siemprebueno que la ley recalque sobre ello.

Pero si esto es sencillo en teoría, lIevarlo a lo prác-tica no lo es t:mto, porque no es siempre fácil lograr po-ner de acuerdo a los propietarios sobre la porción enla cual les toca contribuir.

Claro está que las reparaciones a que están obligadoslos dueños de los predios colindantes no son las que so-brevengan por culpa o negligencia de alguno de ellos nide las personas por las cuales deban responder, porqueel sentido común indica que dichas reparaciones son úni-camente aquellas causadas por la acción del tiempo o decualquier agente natural al cual no es dado resistir.

La ley civil sustantiva obliga, como hemos dicho, alos vecinos a contribuir al cerramiento en proporción alservicio que éste les presta; pero la dificultad que provie-ne de que los colindantes no quieran contribuir a ello o noestén de acuerdo en el modo como han de contribuir, nola resuelve porque no da ninguna regla práctica al res-pecto.

Se contenta la ley con enunciar el principio, pero nosería aceptable que descendiera a los detalles, que fijarael modus operandi, so pena de caer en casuismo y de im-pedir, con la inflexibilidad que tiene la ley, las necesa-rias mutaciones que en esta materia imponen a cada pasoel progreso y el adelanto de las industrias.

Los Códigos de Policía, cuya fuerza obligatoria se cir-cunscribe al respectivo Departamento, son los llamadosa verificar la reglamentación de que hablamos, lo cual tie-ne grandes ventajas: primeramente, no se impone una mis-ma e inflexible reglamentación a esta clase de materiasen todas las diversas regiones de la República, sino que,por el contrario, les permite a cada una de ellas dictarselas normas que estimen adecuadas.


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En segundo lugar, aquellas cuestiones raras veces en-trañan un verJadero punto de derecho; las partes suelenestar de acuerdo en él y la controversia deja por ello depertenecer al dominio de la verdadera ley sustantiva.

Los procedimientos que señala el Código judicial tam-poco serían aceptables, aplicados a esta clase de diferen-cias, porque la situación misma de los litigantes y la na-turaleza de las cosas requieren una prontitud que sólo pue-de alcanzar un activo jefe de policía.

En este modo de ver las cosas se inspira el artículo1.0 de la OrJenanza 50 ck 1894, que dice: «La Policíaes competente para conocer de las cuestiones que se sus-citen entre partes, s obre el modo de hacer uso de las ser-vidumbres a que están sujetos los predios rurales.

"Lo relativo a la constitución y existencia tle tales ser-vidumbres corresponde al Poder judici::\i; pero para ejer-cer la atribuciÓn conferida en el presente inciso, los je-fes de Policía podrán tomar en consideración las prue-bas que sobre la existencia de aquélla se dieren confor-me a los Códigos Civil y judicial de la República y enlas leyes que los adicionen y reformen».

y el artículo 137 del Código de Policía de Cundina-marca, dice: "Las servidumbres de medianería, acueduc-to, luz y vista que pueden tener las habitaciones, se de-terminan en el Códígo Civil.

« Las cuestiones sobre constitución y existencia de di-dichas servidumbres son de competencia de los juecesordinarios. Lo relativo al modo de hacer uso de ellas,corresponde a la Po Iicía ".

El artículo 208 del mismo CÓdigo repite malamentelo dicho por el Código Civil, y el 209 agrega que si nopudieren los dueños de los predios rÚsticos colindantesponerse de acuerdo sobre el modo de construir sus cer-cas medianeras, toca al jefe de Policia del Distrito mu-nicipal resol ver la cuestión.


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El procedimiento en estos juicios es el que señala laOrdenanza 11 de 1896, al tenor de lo determinado porel artículo 14 de la misma. Allí se detalla un procedi-miento rápido, sencillo y eficaz.

La regla establecida por el CÓdigo Civil, consignada enel ya nombrado artículo 916, sufre algo que parece unaexcepciÓn y que consigna el artículo 203 del Código dePolicía de Cundinamarca. En efecto, esa disposición di-ce: «Cuando el costo de la cerca medianera, que corres··ponde al dueño de un predio, excediere de la tercera par-te del valor total de éste, no será obligado a contribuirpara la construcciÓn de la cerca con una cantidad ma-yor a la dicha tercera parte del valor eJe su predio». Es-te texto releva a determinados propietarios de la obliga-ción de contribuir a la construcción del cerramiento enla forma ordinaria, es decir, a prorrata de sus respecti-vos derechos, porque, como se ve, dichos propietariossólo están obligados a contribuir en una proporción queel Jefc de Policía fijará prudencial mente, porción que nopuede nunca exceder a la tercera parte del valor delpredio.

La disposiciÓn policiva llena, a no dudarlo, el vacío,quizá imprudente del Código Civil, a este respecto.

Es conveniente a la riqueza pública, como hemos di-cho, el que los predios se encuentren convenientementecerrados, y al no existir la oportuna disposición preinser-ta, se podría producir el efecto de que un propietario depequeñísimo terreno dejara de cerrarlo porque la contri-bución que se le hubiera fijado para hacerla le fuera rui-nosa.

El Código de Policía de Cundinamarca evita el peli-gro indicado, tomando, en parte, como criterio para re-gular la contribuciÓn, el valor del predio, cosa muy justa.

¿Podrá sostenerse que la disposición de que nos ocu-


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pamos sea incompatible con lo dispucsto por el artículo916 del Código Civil'? Nll; el CÚdígo de Policía de Cun-dinamarca no ha contrariado en modo alguno ni la letrani el espírítu del artículu 916 dd Códígo Civil. La dis-posición Últimamente citada sólo enuncia un principio ge-neral que la ordcnanza ha regli1mcntado. Ha dicho el le-gislador que la contribución ha de ser para los propie-tarios colindantes a prorrata de sus respectivos derechos,y el legislador departamental ha fijado la cuota para de-terminado caso, ~in dejar de tenn en mira el principio

legal.El articulo siguiente (214) limita. con razón, la apli-

cación del 213, al caso de la cOl1strllccj()ll del cerramien-to, no permitiendo la aplicación de Itl~,artículos estudia-dos al caso en que se tnte de la e'¡llslrucciÓn del cerra-miento y no a la conservación del mismo. Existe peligropara la riqueza pÚblica en cl l1l'dlO de que los prediosse queden desprovistos ¡k ccrrail1i'~l1t() p(¡rqllC un peque-ño propietario se vea im;)()sibililad() de pagar toda lacuota con que debe concurrir a h COllstrllcciÚn del ce-rramiento, pero ese peligrn no existe í:l!and() sÓlo se tra-ta de hacer los pequefi()s descmlJU!sos que requiere laconservación y reparaciÓn del cerramiento una vez cons-

truido.El artículo 215 determina la manef3 como deben cons-

truirse l;¡s cercas y fija el límite hasta donde cada pro-pietario está obligado a ceder en Sll predio para la cons-trucciÓn de la pared. Esto, porque un propietario puedepretender llevar a cabo la edifica<:iÓn de lli1 ccrramiento exe-sivamente grande, tan grande que fuera ya un gravamenpara el propietario colindante el contribuir a ella. La leyautoriza a quien desea (I'llstruir Sil ccrramiento para obli-gar al vecino a que contríbuy;¡ a la cOllstrucción de elhasta cierto limite que garantice la efectividad del cerra-

miento.


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En los artículos 216 y 217 se reglamenta de buena ma-nera la disputa que puede surgir cuando se trate de allegarmateriales para la construcción de las cercas medianeras,y permite el 217 al Jefe de Policía señalar un término pru-dencial y suficiente para llevar a cabo la construcción dela pared, cerca o foso.

CAPITULO V

DE LA MEDIANERIA HORIZONTAL

Muchos autores distinguen dos clases de medianería:la vertical, de que ya hemos hablado, y la horizontal.

La medianería horizontal resulta del estado en que losdiferentes pisos de un edificio pertenecen a dueños dis-tintos. Este caso se presenta con gran frecuencia y aca-rrea dificultades casi insuperables, debido a que nues-tra ley no ha previsto este estado de cosas y se ha ol-vidado de reglamentario. Muy al contrario de lo dispuestopor el Código francés en su artículo 664, que dice: «Lasparedes maestras (gros rnurs) y el techo serán de cargode todos los prepietarios en proporción al valor del pisoque les pertenece. El propietario de cada piso debe ha-cer el suelo sobre el cual marcha; el propietario del prí-mer piso debe hacer la escalera que conduce a él; el delsegundo la escalera que a éste conduce a partir del pri-mero, y así sucesivamente».

No se comprende pnr qué don Andrés Bello se abs-tuvo de reproducir el artículo preinserto del Código fran-cés, eludiendo así el dar reglamentación adecuada a unasituación jurídica muy frecuente e interesante.

No podrá siquiera imaginarse nadie que ello se debaa que el artículo hubiera sido encontrado, por el autordel Código, inconveniente, porque no lo es; ni menos quese haya querido resolver el problema en forma distintaa la en que lo resolvió la legislación francesa, porque la


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forma mencionada consulta muy de veras la equidad yporque lo dejó sin resolver en forma alguna.

En presencia del caso contemplado, y para dilucidary determinar las obligaciones y derechos de los diferen-tes dueños sobre las paredes y tabiques de una casa,creemos nosotros que los jueces deben tomar como nor-ma la disposición de la ley frances'a, por ser ajustada alos principios.

Una cosa que sí está fuéra de duda es que jamás sepodrá acudir a la presunción dt: medianería para ejercersobre los tabiques, ni sobre las p:,redcs maestras, losderechos que la medianeria confiere.

Todos aquellos suelos que separan los pis,)s están su-jetos a las reglas generales que regulan la propiedad, pues-to que el (()digo colombiano no recunoce, como debierahacerlo, la existencia de la s~rvidumbre legal para estaclase de paredes.

Pero nada se opone, y por vI contrario e~ muy con-veniente, que los dueños de los diferentes pisos se en-tiendan entre si para determinar las s('rvidumbres con que,en lo futllrf), se verán gravados ¡os pisos, y así, en casode discordia, el título constitutivo rk eS:¡S servidumbresserá el que decida las cuestiones,

Si es inexplicable qll~ el Códi:~o Civil no haya pre-visto expresamente el caso que !lOS ucupa, mucho másinexplicable y raro resulta que l~lC,'J(ii~() de Policía, porlo menos el de CUIldinamarca, no lkl\e el vacío que en elCódigo Civil se echa de ver.

Puede suceder que una pCrSéll1a sea dueña de la plantabaja de un edifici ••, y <]lle la alta pertenezca a una per-sona distint3: puede slICL'd'..'rtambién que ('/ descuido conque el propietario de la planta [)aja se conduce, hayallegado hasta el extremo de dejar, por incuria, deteriorarlas paredes maestras hasta un plinto en que amenacenruina.


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La ley debe conceder al propietario de la parte altauna acción eficaz y expedita para obligarlo a conservaresas paredes en buen estado y a refaccionarlas si ame-nazan ruina, toda vez que si las paredes dichas se de-rrumban, derrúmbase con ello 11. propiedad del vecino.Esta acción la concede el Código Civil en sus artículos988 y 989, si bien estos articulas no se refieren directa-mente al caso que estudiamos, pueden y deben aplicarsea él por analogía. El Código de Policía de Cundillamarcadesarrolla ese precepto legal en el artículo 152.

El Código judicial contiene procedimientos cortos parahacer efectivas las acciones que hemos indieado.

El Código italiano de 1861 es, según lo aseguran res-petables expositores, el que ha regulado mejor esta ma-teria (1), porque, con sabia previsión legislativa, ha per-mitido dar solución a casos que en la misma legislaciónfrancesa no la tenían adecuada.

No podemos terminar este artículo sin transcribir esasdísposiciones, deseando que nuestros legisladores se pre-ocupen por llenar este inmenso vacío con disposicionesadaptadas a nuestro estado de civilización. Las que trans-cribimos podrán servir de modelos.

«Artículo 562. Cuando los distintos pisos de una casapertenecen a muchos propietarios, si los títulos de pro-piedad no regulan la forma de hacer los reparos y re-construcciones, deben hacerse de la manera siguiente:

«Las paredes maestras y los techos son de cuenta delos propietarios, proporcionalmente al valor del piso quepertenece a cada uno. La misma regla se aplicará a loscorredores, puertas, pozos, cisternas, acueductos y demáscosas comunes a todos los propietarios; los sumiderosson, sin embargo, de carga común en proporción del nú-mero de aberturas que se hayan hecho.

(1) Yéi15C Anlonio José Uribc. Estudio 30brc 183 servldumbrcs.


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«El propietario de cada piso o parte del mismo, debehacer y sostener el piso que apmvecha, las hóvetlas, ar-tesonados y techos qu~ cubran las pi~zas que les per-tenecen.

«Las escaleras se construyen y sostienen por los pro-pietarios de los difercntes pis()s a que sirvan, en razóndel valor de c:lua pist:o

"S;: consid!,~ral1 (nl11n pisos de 1ll1;! c;¡sa los sótanos,los desvancs, la portería y los tejados,'.

«Articulo :í63. LIS reglas estilhlccid:ls para contrihuira los ~astos .-;e reconstrucciÚn de los tec!los de Ilna casaperkl1ecit~!1tt' :1 l1111cllOSpropietarios se uhservan tambiénen C;1sn (1[' refr¡rtl1.1 de Ins k:T:¡dos y :'!'~nte;¡s.

«Pero si el liSO d·,' éstas 11'; ('s CO!llt'lll entre los di-versos propietarios de la casa. los C]1l(,licnen US() exclu-s¡vI) por (tsk qtulo dE'hen cnnt·ibui- c(\n 1;] CU<lrta partede los gastos de reparo y nnntr'ni1lliento; las tres cllar-tas p:lrtcs r\'st:1ntt's Se sufr<l~ariÍll por !C\S mismos y losdcm;ís propietarios de la C:1S;I. en la proporciÓn que sefija en el ::lrtiClIln precedente. ~aivo. empero, conveniosp;¡rticuJ:1rCs» ,

«ArtÍl'!I1o '164. El propietario ;:el Último piso de unacasa ¡in DIlCd'_' "j:, :-1 ("HISl'ntimj(.'lljo de los pn1pietariosde lo~ dam:\':; pisos, k\'1nt1r ¡'Ir',,, nucvos ni h:lcer nue-vas ,·hr;ls (111(' !ludier:n ,isminll:r el v:J!.-¡r ,e L1 propie-d;¡:J ,\,,, 1 's I ,t ,e; !,(',", se exceptÚa lo que concierne ala hnqn ¡ilh :. !:lS ~/,;te1s»,

Si 11\\', '::t'<l ~',(' (1("~l:'\l\'l' n'lf ;\!\::Ún ;¡ccirlenlc natural,el ,;p,,'I" l'E'rlencc(''1 ll);hs h'~ 'lcfi"s ue los diferentes

~~¡; ¡''''j('i'de ~~!C'":d,"o nill~;ll:í:t ih'ci('I:1 para obligar alduul¡; del ris' 'd;:S 1:,lO ;: q,¡,' 'el etiiiiqlle, para que eldUl'll0 del sl'gllndo edifique el suyo; en caso de que nopued;'¡l plJnerse de aClIerdo para reconstruir la casa ysea imposihle una partición material, por la pérdida de

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valor que ello puede acarrear, cualquier comunero pue-de pedir el remate del lote.

Estas acciones pueden aminorar la omisión del Códi-go, pero no son bastantes para resolver con ellas todoslos conflictos que nacen de la falta de previsión legisla-tiva. Lo único práctico es estipular entre sí, los propie-tarios de diversos pisos, la manera como han de ejercersus derechos y como se han de repartir las carg-as y, encaso de diferencias, el jefe de policía podrá atenerse a esetítulo, como ya lo hemos indicado, conciliando los en-contrados intereses en la forma que sea más equítati va.

CAPITULO VI

DEL ABANDONO DE LA MEDlANERIA

Hemos dicho, estudiando el primer inciso del artícu-lo 916, que el usar del derecho de medianería producegastos, g-astos que constituyen una carga, para quien quie-re conservarse en el ejercicio de esos derechos. Puedeacontecer que un propietario no esté dispuesto a echarsobre sí. esa carga, porque no la pueda soportar fácil-manteo

La ley, que ha prohibido a los particulares modificarsus disposiciones cuando ellas se refieren al orden plí-blico, no ha podido menos de atender al supuesto antespresentado, y permite a los medianeros exonerarse de la3cargas que la conservación o construcción de la media-nería les impone, abandonando el derecho mismo.

Entonces, por consecuencia de este voluntario aban-dono, permite al propietario dejar de contribuir con sucuota proporcional para los gastos de reparación y man-tenimiento de las paredes medianeras o cerramientos, decualquier clase que sean, pero renuncíando también a ejer-cer los múltiples derechos que el ejercicio activo de la me-dianería confiere, y que después estudiaremos.


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El vecino que ha verificado ese abandono y que, comoconsecuencia de él, está impedido para ejercer los dere-chos de medianero, tiene siempre. claro está, abiertas laspuertas para hacerse a él, pagando en ese entonces lo queel artículo 912 designa como cuota indispensable para ad-quirir nuevamente el derecho.

Pero queda entendido que aquello no podría hacersesino con una necesaria limitación. porque, de lo contra-rio, se pecaría contra la equídad. Dice el inciso:

.Sin embargo. podrá cualquiera de ellos exonerarsede este cargo abandonando su derecho de medianería,pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pa-red que sostenga un edificio de su pertenencia».

La razón de la limitación del derecho es muy clara:si el cerramiento consistiera en una pared que sostieneun edificio de propiedad de quien quiere verifIcar el aban-dono y se permitiera, en este supuesto, verificarlo, se pro-duciría el efecto de que esa pared que sostiene el edifi-cio en cuestión deberia ser rerarada y conservada por elvecino. Esto sería injusto.

El derecho de abandonar lo enullcia el Código Civilde una manera general y para todos los casos, y el Có-digo de Policía de Cundinamarca, en su articulo 212, re-glamenta su acertado ejercicio, diciendo: «Cuando el due-ño de un predio resolviere llevar a efecto la construcciónde la cerca medianera con un predio vecino, cuyo valorno alcance la tercera parte del suyo, el dueño del prediomenor podrá eximirse de construir la parte que le corres-ponda, proponiendo para ello al dueño de un predio co-lindante venderle el suyo por su avalúo o cederle unaparte de él contigua a la línea divisoria, cuyo valor seaequivalente al costo de la mitad de la cerca medianerapor la línea que resulte en virtud de la cesión.

·EI proponente quedará obligado al cumplimiento delconvenio que fucre aceptado por el otro interesado, y si


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éste no aceptare ninguno, quedará el proponente libre dela obligación de construir la mitad de la cerca medianera,..

Con esta disposición quiere el Código de Policía deCundinamarca reglamentar el derecho de abandono queel Código Civil confiere, pero en él no hizo una verdaderareglamentación, toda vez que el derecho fue restringidoy se introdujo, para gozar de él, algo nuevo que no con-tiene el Código Civil.

Parece a primera vista que la ley permitiera a todopropietario eximirse de contribuir a la construcción y con-servación del muro medianero, abandonando su derechode medianería. Este derecho, con la limitación que se con-cede y con la generalidad con que lo consigna la ley, esinaceptable. Facilitar, a quien no quiere contribuir a ce-rrar su predio, la manera de hacerla, fomentar el que lospredios se queden abiertos, es contrario a la convenien-cia social. Puede suponerse un pequeño predio vecino auna inmensa extensión territorial de un gran propietario,y que se ve rodeado por todas partes, en cierta maneraenclavado entre la propiedad colindante, y puede supo-nerse, asimismo, que el dueño del pequeño predio estélisto a contribuir con su cuota al cerrramiento, pero quele sea de todo punto imposible construir íntegramente elcerramiento a su costa. ¿ Qué hará si la ley no obliga algran propietario a contribuir a la construcción del cerra-miento? No verificar esa construcción, y entonces el ob-jeto que se propone el legislador en el artículo 904 y enel 916, primer inciso, quedan completamente defraudados.

Como el inciso 2.° del articulo 916 se refiere al ,)ban-dono del cargo de que habla el primer inciso, y en él seincluyen las expensas de construcción, la interf3retaciónque a primera vista parece la correcta, es la ya expuestay, por lo tanto, se producirían, con ella, los perjudicialesefectos que hemos puesto de relieve.


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Sin embargo, se pueden corr~gir en algún modo esosdeplorables efectos haciéndole campo a una interpretaciónque es la verdadera. El derecho de medianería existe, se-gún el artículo 910, cuando consta o por alguna señal apa-rece que el cerramiento se ha hecho a expensas comu-nes; luego para que exista el derecho de medianería esmenester que exista también el cerramiento y, por lo tan-to, 'el derecho de abandono no se puede extender a lasexpensas de construcción de dicho cerramiento. porque en-tonces no existe todavía el derecho de medianería y porlo tanto no se le puede abandonar.

El pequeño propietarí!) de que antes hablábamos en-tablará su acción para ver si obliga a Sll vecino a laconstrucción del cerramiento; si creyéramos, como algu-nos creen, que puede aplicarse a este caso el derecho deabandono, ese gran propietario contestaría a su vecinoque no contribuye al cerramiento porque abandona el de-recho de medianería, y el cerramiento no se verificaríaPues bien: el gran propietario no puede contestar la de-manda de su vecino en esta forma. porque aún no existeel derecho que abandona; por el contrario, será oblígadoa edificar el cerramiento de común acuerdo con el peque-ño propietario y después, si quiere, podrá abandonar elderecho para eximirse de la obligación de pagar las ex-pensas de conservación.

Tratándose de estas últimas, la incongruencia no pue-de ser más acentuada. En el ejemplo propuesto, el pe-queño propietario entablará Sll acción para obligar a suvecino, dueño de gran extensión de tierra, a que contri-buya con él a las expensas de conservación del cerra-miento; está autorizado para ello por el articulo 904, ya él le es imposible conservar todo el cerramiento a sucosta; el gran propietario contestará, entonces sí. con elabandono de su derecho de meclianería, y el cerramientose caerá porque nadie lo conserva.


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De modo que siempre incurre el Código en contra-dicción en sus disposiciones, y si la primera que se ob-serva (la relativa a las expensas de construcción) se pue-de achacar a un defectuoso modo de expresarse por par-te del legislador, la segunda hay que admitirla y, con ella,todas sus desgraciadas consecuencias.

Observa don Fernando Vélez que el artículo 904 serefiere a cercas divisorias comunes y ve la posibilidadde que se alegara que el inciso 2.° del artículo 916 se re-fiere a las paredes únicamente y que, por lo tanto, se pre-tendiera sostener que el derecho de abandono no se pue-de ejercitar cuando se trate de una cerca. Nosotros nisiquiera vemos esa posibilidad, porque el articulo 916, ensu primer inciso, habla de cerramientos, y el segundo serefiere a lo mismo a que se refiere el pri mero; y si senombran las paredes en el segundo inciso, es para esta-blecer sobre ellas la excepción que hemos apuntado, quelimita el derecho de abandono.

Y, sin embargo, el derecho que confiere el segundoinciso del artículo 916 es muy racional y muy lógico, por-que permite encontrar fácil compensación a quien cons-truye integramente el cerramiento.

Repetimos: el derecho consignado como está, con esaexagerada latitud, en el Código Civil, no es jurídico, niaceptable. No es aceptable, por lo que ya hemos visto;no es jurídico, porque no se debe permitir la renuncia deun derecho cuando dicha n:nuncia perjudica al interéssocial y cuando ese dere~ho mira a otras personas dis-tintas del renunciante; y el derecho de abandono, conce-dido en esa forma tan am)lia, equivale a renunciar el ejer-cicio de un derecho, en cuyo ejercicio está interesada laconveniencia social y los intereses individuales; luego esinjurídico el derecho de abandono, tal como está consig-nado.


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Debió el legislador haber restringido más el derechode abandono, para no incurrir en una contradicción. Esequitativo el abandono en ciertos y determinados casos,es decir, como excepciÓn a una regla general. Pero con-vertir el derecho de abandono en regla general, cuandoantes se ha consignado otra regla contraria, general tam-bién y considerada como de orden pÚblico, equivale a nohaber dicho nada.

Pero se dirá: El legislador enunció el principio y dejóque los Códigos de Policíl lo reglamentaran de la ma-nera más equitativa. A esto respondemos que la facultadde reglamentación no puede ir tan allá, sobre todo cuan-do, como ahora, deja a elección del reglamentado\" el ele-gir la regla general y la excepción. También es cosa cier-ta que dejar a los diferentes Códigos de Policía tan am-plio campo de acción, en as untas de tánta trascendencia,no es prudente.

Si contuviera el Código Civil la disposición que se en-cuentra en el Código de Policía de Cundinamarca, si hu-biera consignado las necesarias limitaciones al derechode abandono, habria evitado muchas discusiones innece-sarias y no hubiera incurrido en contradicciones. El ar-tículo preinserto del Código de Poiicia no puede ser másajustado a los principios.

Si aceptamos la interpretación verdadera del segundoinciso del artículo 916, es decir, si limitamos la facultadde abandono a los gastos de conservación y reparacióndel cerramiento, opinando que es imposible abandonar underecho que todavía no tiene existencia jurídica para exi-mirse, con dicho abandono, de la obligación de contri-buir a la construcción del cerramíento, vemos que la dis-posición del Código de Policía de Cundinamarca que va-mos considerando es mucho más jurídica y aceptable quelo contenida en el artículo 916, segundo inciso del Có-digo Civil, comoquiera que se encierra mucha equidad en


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permitir a un propietario el eximirse de los gastos de cons-trucción del cerramiento cuando esa construcción, dadala pequefiez del fundo que va a cerrar, es en extremogravosa. Negar a todo propietario, sin distingo alguno,la facultad de eximirse de contribuir a la edificación delcerramiento, no parece justo.

Si, por el contrario, creemos que se puede, en confor-midad con el segundo inciso del artículo 916 del CódigoCivil, abandonar el derecho de medianería, para eximirsede los gastos de construcción del cerramiento, apoyándo-nos en una interpretación literal del articulo citado, te-nemos que convenir en que la limitación que a ello im-pone el Código de Policía, está en pugna con lo dispuestopor el Código Civil. En efecto: el Código de Policía deCundinamarca limita la facultad de abandono en la cons-trucción del cerramiento al caso en que quien desea edi-ficar dicho cerramiento sea dueño de un predio menor alde su vecino en más de dos terceras partes, y el CódigoCivil (interpretándulo en la manera dicha) concede a todovecino la facultad de sustraerse al pago de los gastos deconstrucción, cualquiera que sea el valor de su predio;luego (en el supuesto contemplado) la disposición poli-civa no es legal.

¿'Podrá sostenerse que la ordenanza, por necesidad dereglamentación, pueda limitar los derechos civiles hastael punto de negárselos a muchos ciudc;danos, como lohace el artículo que estudiamos? No. ¿ Podrá sostenerseque la ordenanza pueda racionalmente eximir a unos ciu-dadanos de ciertas obligaciones cuando esa exención equi-vale a privar a otros ciudadanos de ciertos derechos ci-viles que les reconoce la ley? Evidentemente no. Luegoes muy claro que el artículo que estudiamos, sea cual-quiera la interpretación que se dé al artículo 916, segun-do inciso, es contrario a lo dispuesto en el Código Civil.Esto sucede porque las interpretaciones que al texto tán-


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tas veces nombrado del Código Civil se pueden hacer,son dos proposiciones absolutas y la lid Có .ligo de Policíade Cundinamarca es el medio entre las dos.

Además, el artículo 212 del Código de Policía de Cun-dinamarca, introduce una nlleva idea que no contiene elCódigo Civil. El dueño del predio mayor, en caso de quepueda abandonar el derecho de median\~ría para eximirsede los gastos de construcciÓn, lo cual es imposible, noestá sujeto, para llevar a cabo la edificaciÓn de la pared,a comprar el predio del vecino, ni a obt~ncr la cesiónde parte alguna de dicho predio. El dUCClOdel predio ma-yor puede edificar la pared divisoria sil hacer gasto nin-guno en este sentido.

El artículo 214 del Código de Policía de Cundinamar-ca, que fue hallado tan racional cU:ll1do limitaba la apli-caciÓn del artículo 213 al caso de la construcción de nue-vos cerramientos y no a Sll conservació:l, lo encontramosinaceptable cuando \imita la aplicación del articulo 212,en la misma forma. Precisamente, si el artículo 916 delCódigo Civil permite abandono alguno del derecho de me-d ianería, es para eximirse de las expensas de conserva-ción, dado caso que siguiendo la interpretación que ar-moniza en parte el artícul:) 916 del CÓdigo Civil con el904 de la misma obra, hay que opinar que nadie se pue-de excluir de los gastos de construcción del cerramiento.

De suerte que la ordenanza ha procedido al contrarioen un todo de como lo ha hecho el Código Civil, prohi-biendo lo que aquél permite y permitiendo lo prohihido.

Volviendo a la incongruencia entre los artículos 904y 916, debemos advertir que en Chile. en sentencia delaño 1871, que cita el doctor Antonio José Uribe, se de-cidieron por una interpretación de llls articulas que es-tudiamos, que trata de conciliarlos en un todo. Se dijo allí,tratándose de cerramientos destinados a la indispensableseparación de dos quintas, que -los interesados debian


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concurrir por mitad a la construcción y reparación, puesel artículo 858 (equivalente al 916 de nuestro Código)sólo tiene aplicación cuando se trata de paredes que pue-dan destinarse a sostener edificios, en cuyo caso tendrácompensación el gravamen que el abandono causa al ve-cino». Esta interpretación sostiene, pues, que el derechode abandono sólo se refiere a paredes, y no a todas ellassino únicamente a las destinadas a sostener edificios, conlo cual se borra la incongruencia que existe entre los ar-tículos 904 y 916, pues se sostiene que ellos se refierena cosas distintas.

Ya hemos dicho nosotros que no creemos que dichainterpretación se pueda sostener, porque no se ve modode que el segundo inciso del artículo 916 deje de refe-rirse a la misma materia que el primero, es decir, a todaclase de cerramientos.

Es precisamente por esta razón por lo que el derechode abandono se debe aplicar a los fosos median eras.

A nuestro modo de ver, acertó Huc cuando dijo: «Elque renuncia a la medianeria de un muro, queda libre dela obligación de contribuir a la reclJnstrucción de aquél,si esta reconstrucción es o llega a ser necesaria; pero noqueda exento de contribuir al cerramiento común, con-forme al artículo 663. Estas dos obligaciones están lejosde ser semejantes».

Para terminar lo relativo a las disposiciones con lascuales el Código de Policía de Cundinamarca reglamentala dIfícil materia de la medianería, conviene hacerle al-gunas observaciones al artículo 222.

Contempla esta disposición el supuesto del dueño quequiere construir toda la cerca que sirva de cerramientoal predio, a su costa, lo cual, dispone el artículo, podráhacerse sin perjuicio de las servidumbres constituidas paraotros predios, y en este caso, quien ha construido la cerca


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tiene derecho sobre ella, pero en cualquier tiempo puededeclarar la cerca medianera, y obligar al dueño del pre-dio vecino a la conservación de la mitad de dicha cerca.

-El dueño de un predio que quiera dividirlo del ve-cino, construyendo la cerca a su costa y sobre su propioterreno, podrá hacerlo sin perjuicio de las servidumbresconstituidas (J favor de otros predios, y en este caso élsólo tendrá derecho sobre la cerca que construya; peroen cualquier tiempo puede declarar la cerca medianera,y obligar al ducño del predio vecino a la conservaciónde la mitad de ella».

El Código Civil contempla el caso de que una perso-na pueda hacer medianero el cerramiento que otra ha cons-truido, pero no habla en ninguna parte, ni nombra el in-verso, es dccir, el de que quien es dueño de la cerca porhaberla construido como cerca de su exclusiva propiedad,pueda obligar al vecino a que use de su derecho de ha-cerla medianera.

No nos parece correcto, ni jurídico, el articulo copia-do. Si alguien ha cerrado su predio por todos lados sinquerer usar de la facultau legal de obligar al vecino acontribuir al cerramiento, como sin duda puede hacerlapor virtud del artículo 904 del Código Civil, entonces debesuponerse que abandonó su derecho, que no deseó el queexistiera medianería en su pared. Este abandono, esta re-nunciación es posible, porque ella sólo perjudica a quienla hace.

¿Por qué, pues, si ya abandonó el derecho mencio-nado va a poder obligarse al vecino a ejercerlo contra supropia voluntad? ¿Si ello constituye un derecho, es decir,alRo que podemos hacer si queremos. y si no queremospodemos dejar de hacerla, ha de convertirse en un deber,es decir, en algo que debemos hacer, queramos o no?

El Código Civil, en el articulo 903, habia dicho ya lomismo que el artículo 222 del Código de Policía de Cun-


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dinamarca, pero se abstuvo, con muy buen acierto, de agre-gar la parte injurídica que en el artículo del Código dePolicía estamos censurando.

Lo dispuesto por el Código Civil es precisamentelo equitativo. Debe autorizarse al propietario para hacerel cerramiento exclusivamente suyo, si tal es su voluntad,y asegurarle su derecho de dominio sobre ese cerramientomientras el vecino no lo haga medianero. Mas no se pue-de obligar a éste a ejercer el derecho de hacerlo media-nero. En el terreno de la equidad se autoriza, con ello,un fraude, porque A puede edificar un cerramiento enor-me, con un costo excepcional e inútil, seguro como estáde hacerle pagar al vecino la mitad de él. Si se hubieratratado d~ edificar de común acuerdo, es probable, cierto,que el vecino no hubiera accedido a verificarlo de estainútil manera, y el desacuerdo habría sido resueIto por elJefe de policía en forma equitativa.

Es injurídico, porque al hacer medianero el cerramientode propiedad exclusiva del vecino, es un derecho, lo re-petimos, y no un deber, y la disposición policiva convier-te en deber el derecho que el Código Civil concede.

Es, por último, ilegal e inaplicable; ilegal, porque vaen detrimento de un clarísimo derecho civil, e inaplicable,porque la ley debe primar sobre la ordenanza.

CAPITULO VII

DE LOS ÁRBOLES MEDJANEROS

Un cerramiento puede estar construido por paredes,cercas o fosos. Las cercas pueJen ser vivas o muertas.

Las cercas vivas son las constituidas por árboles o ar-bustos, y a las de esta clase, que dividen los predios, tam-bién se les aplican las disposiciones sobre medianería.

Podria dudarse de si a los árboles que constituyenuna cerca divisoria les son <Iplicables todas las disposí-


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dones con las que la ley regula la servidumbre de me-dianería, y por ello, para aclarar la duda, el artículo 917ha venido a declararlo expresamente.

«Los árboles que se encuentran en la cerca mediane-ra, son igualmente medianeros; y lo mismo se extiendea los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria dedos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio».

«Cualquiera de los c')ndueños pllC;H~ exigir que se de-rriben dichos árbnles, probando qlle de algún modo ledañan; y si pnr algÚn accidente se destruyen, no se re-

pondrán sin Sll consentimiento».

Se ha pretenJido, por errónea intcrpretariÓn de estetexto, sostener que los ;írboles que se encuentran en unacerca medianera están slIjetos sicmpr\: a la servidumbrede mediallcria prescindiendo del titulo, es decir, que auncuando conste que los tales árboles pertenecen de ma-nera exclusiva a uno de (os vecinos, el otro podrá ejer-cer sobre ellos los derechos que confiere la medianería,sin tener que efectuar las indemnizaciollcs que determina

el artículo 912.

Ello no sería justo y sí contrario d pensamíento dellegislador, claramente manifestado. La palabra igualmen-te que el inciso contiene, quiere decir quc los árbolesmencionados están sujetos a las mismas reglas que he-mos expuesto para todos los cerramientos y que, por lotanto, si el titulo de dominio consta, f)(Jdrcín Ilacerse me-dianeros, pn~vias las indemnizac.:iones dd caso. y si eltítulo no consta, la presunción de mediancría es aplica-ble, ni m;ís ni menos, que si fueran una cerca o pared

divisoria.El artículo quiere comprender todo.,' los árboles que

estén en la línea divisaría de dos heredades; tanto losque sostengan o consrituyan una cerC'l o estén en ella,como aquellos otros que estando en la :ínea divisoria no


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forman una cerca ni están en ella por no existir el ce-rramiento.

Los árboles medianeros no pueden derribarse a volun-tad de uno solo de los dueños colindantes; para hacerladebe ponerse de acuerdo quien lo pretenda con su veci-no o probar en juicio de policía que le irrogan perjuicio.

Si los árboles medianeros fueren destruidos por al-gún accidente natural, no puede uno de los vecinos re-ponerlo sin consentimiento del convecino.

Pero suponiendo que los tales árboles fueran derri-bados por algún accidente fortuito y que fuere necesarioplantarlos nuevamente para impedir, verbigracia, los de-rrumbes producidos por una creciente, ¿qué hacer si elvecino niega su cons~ntimknto?

Creemos nosotros que no ha sido la intención de laley el dejar la cuestión sometida al criterio de uno delos vecinos, porque ello no sería racional. Lo que el le-gislador ha pretendido es que se cuente, antes de proce-der a verificar la obra, con el consentimiento del vecino.Si éste se negare y el otro demostrare la convenienciade la obra, y la negativa no tuviere razón alguna en suapoyo, la obra podrá llevarse a término.

y no se crea que el caso deja de presentarse. Un pro-pietario puede tener interés en que las avenidas de al-guna creciente de agua cesen de aumelltar el terreno delvecino, disminuyendo el propio, y desea sembrar árbo-les que impidan a las aguas continuar sus avenidas. En-tonces puede tener interés el propietario colindante en im-pedir la plantación de dichos árboles.

Si, por el contrario, la plantación de los árboles per-judicare una pared o cerca divisoria, será imposible plan-tarlos porque lo prohibe el artículo 140 del CÓdigo dePolicía. Si fueren plantados podrán derribarse.

Para los predios rústicos la distancia a que debenplantarse los árboles debe ser una prudencial que, en ca-sos de discordia, puede fijar el Jefe de Policía.


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Para las casas, la distancia será la de cinco metroslos árboles, y quince decímetros, la minima, para las hor-

talizas o flores. (Artículo 998).El que los árboles que estén situados en la línea di-

visoria de los predios estén sujetos a la servidumbre demedianería, quiere decir que sobre ellos podrán ejercer losvecinos los derechos que la medianería confiere y que

luégo estudiaremos.

CAPITULO VIII

DE LOS FOSOS

Estudiando la extensiÓn que tiene entre nosotros lapresunción de medianería, hicimos notar que el artículo911 la extendía, diferenciándose con ello de lo dispues-to por el Código francés, a los fosos, porque ellos cons-tituían un cerramiento como cualquier otro.

Pero el Código colombiano establece una gran distin-ción entre los fosos y las paredes o cercas cuando setrata de hacer medianero un foso contra el consentimien-to del vecino. En efectú, el artículo 912, que estableceuno de los caracteres esenciales de la servidumbre demedianería o sea lo forzado de la enajenación que la ha-ce tan parecida a lIna expropiaciÓn, se refiere Únicamen-te a las cercas y a las paredes, excluyendo, por consi-guiente, los fosos. De donde resulta que, en ausencia detítulo que determine la situaciÓn jurídica de un foso, élpertenece en común a los vecinos, aplicándole la presun-ción legal que establece el artículo 911, Y por lo tanto,podría hacer liSO de él en la medida en que puede ha-cerlo cualquier comunero, Y viceversa; en ausencia detítulo, y en la medida que hemos explícaúo ya, podríalino de k,s vecinos obligar al otr~l a que suministre losgastos de construcción, conservaciÓn y reparaciÓn del ce-

rramiento.


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Pero en presencia de un título que acredite la pro-piedad de uno de los vecinos sobre el foso en cuestiónno puede pretcndcr adquirirlo forzadamente, aun cuandoofrezca pagar las indemnizaciones que determina para elloel artículo 912, porque, lo repetimos una vez más, la dis-posición del artículo 912 se refiere a cercas y paredes,siendo, por lo tanto, inaplicable a los fosos.

Seria el colmo de lo injuridico, constituyendo, comoconstituye el artículo 912, una especie de expropiación,es decir, un atentado contra lo absoluto del derecho dedominio, querer extender, por una analogía que no exis-te, la disposición citada a casos que ella no contempla.

Hay quienes han creído poder extender la aplicacióndel artículo a los fosos, diciendo que con la palabra cer-ca la ley abarca cualquier género de cerramientc.s; queesta palabra es sinónima d.: aquella otra cerramientos,que emplea frecuentemente la ley. Ello no parece acepta-ble, porque las palabras, según precepto legal de inter-pretación (,Irticulil 28 del C()digo Civil), deben tomarseen su scntido natural y obvio, y el sentido natural y ob-vio que tiene la pal,tbra CNca no es el de ccrramie:zto.Esto se confirma si tenemos en cuenta que el legisladorha tomado con precauciÓn sus vocablos. Cuando, en elartículo 911, quiso hacer extensiva la presunción de me-dianeria a todo cerramicnto, fuera él una pared, una cer-ca o un foso, empleÓ esta palabra dándole la extensiónque tiene; pcro en el artículo sig-uicnte no la empleó, ha-biendo podido hacerla, lueg-o su intención no fue la deque lo forzado dc la cnajenación se extendiera a otros ce-rramientos que las cercas y las paredes.

Dc sucrte que hablando en estricta lógica debemos de-cir que los fosos 11') están sujetos a la servidumbre dcmedianería, puesto que a ellos no sc les aplica llno delos caracteres esenciales quc constituye la servidumbre,cual es el haccrlos comunes aun contra el querer del veci-


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no. Lo que quiere decir que esta clase de cerramientosestá sujeta a una reglamentación especial: sÓlo tiene paraellos efecto la dicha servidumbre en su carácter de servi-dumbre meramente voluntaria, o cuando consta que el fosoes medianero, o cuando no hay título alguno sobre la pro-piedad del foso, porque entonces se le aplica el artículo911 y ~e presume medianero. En presencia de título con-trario, cuando la prueba de dominio por parte del vecinoes ineludible, no es dadll someter a servidumbrc de me-

dianería los fosos.¿Se justifica la excepción en el terreno de los princi-

pios? No lo creemos. Es cierto que puede ha\)er pensa-do el legislador que seria inÚtil autorizar la cnajenaciónforzada para h;¡cer medi:lI1ero UIl foso, porque talvez elvecino \lO encuentra en esta meJiancría l,l mismo bene-ficio que le reporta la de una de P;¡I cd o ccrC3, ya quelos derechos de que gozan los lIledía:lcros y que se ha-\1an cO\lsi!!.nados en los artículos qt::; y 915 sÓlo se re-fieren a liSOS ,;e las p:¡rl'c!es o cerca:;.

Pero a esto no serí:! difícil observar que un vecinopuede tener gran interés en ser titul:u del derecho de mc-dianería en un foso para USen de él U·ll1C1desagliL', y paracontribuir ;¡ mantenerlo limpio y cn buen estado.

El comentador Chacón cree qli:: por el hecho de noestar sujet()s los fosos ¿¡ la enajeil;,c<'l11 forzada se pro-duce el perjudicial efecto de que el vecino que pretendela medi:ll1ería sobre el f,;sn, al no pndcr conseguirla, por-que el vecino Se' opollg:t, se verá ;¡bligado a practicar unfoso contiguo al existente, y ento:ices, dice Chacón, seproduce con eilo una pé"dJa de r¡quezJ. perjudicial a to-das luc'.'s. Per'l si se li~n: en C\lC;\la qm: quien pretendela medianería ell l'l CJSi\ propu,:::t", st'lio la quiere para ce-rrar su predio pllr medio del ftlsn, hay que concluir queél obtiene su objeto sin necesidad Je hacer un fllso con-

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tiguo; bien cerrado queda el predio con el foso del ve-cino.

Resulta, pues, en nuestro concepto, muy conforme conlos principios sentados por la ley y muy útil el que seautorizara la enajenación forzada respecto de los fosos.

En cuanto a los fosos que causen daño a una pared,median era o no, hay acción para obtener que se cieguen(artículo 914), y en el Código de Policía de Cundinamarcase encuentran las disposiciones procedimentales que per-miten hacer efectivo este derecho.


PARTE SEGUNDA

CAPITULO l

DE LOS DERECHOS DE LOS MEDlANEHOS EN GENERAL

Ya dilucidada la naturaleza de la servidumbre de me-dianería y los problemas a que elIa da lugar, y examina-dos también cuáles son los muros medianeros y la ma-nera de convertirlos en tales cuando no lo son, cabe ahoraestuLliar, con algún detenimiento, los derechos de que go-zan los medianero'5 en una pared divisoria.

Bajo la rúbrica general de Servidumbre de medianeríacomprende la ley un conjunto de servidumbres predialesque podemos reducir a tres, a saber: d derecho de apo-yar construcciones sobre la pared; el derecho de construirsobre ella, y el derecho de elevar la pared medianera.

Estas tres clases de servidumbres prediales fueron co-nocidas, y mucho, por el derecho romano, en el que sereglamentaron como servidumbres voluntarias provenien-tes de un contrato y no como servidumbres legales im-

puestas por la ley.Los romanos designaron aquclIas voluntarias servidum-

bres con los nombres de jus ofleris terendi, derecho deconstruir sobre la pared del vecino la propia; jus tigniinmittendi, derecho de apoyar construcciones sobre el murodel vecino, y jus altius tollendi, derecho de levantar el


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muro del vecino, y las contrarias a éstas: jus altius nontollendi, ¡us tigfli flan iflmittendi y jus oneris non jerendi.

Conviene observar, ante todo, que estas servidumbresvoluntarias de los romanos tienen un carácter sustancial-mente distinto de las similares que hoy existen, porqueestas úlimas se verifican sobre el muro medianero, es de-cir, sobre un muro copropiedad de los dos vecinos, y lasque hemos enumarado, conocidas y reglamentadas en elderecho romano, siempre tienen lugar sobre un muro depropiedad exclusiva del dueño del predio sirviente.

Dividieron los romanos las servidumbres prediales enrurales y urbanas. No es completamente conocido el cri-terio que tuvieron para distinguir las unas de las otras,pero una opinión autorizada funda ese criterio en el ca-rácter del predio que se beneficiaba con ellas. Si e] fun-do beneficiado era rural, la servidumbre lo sería, y si ur-bano, urbana sería la servidumbre.

Con semejante manera de clasificar, una misma servi-dumbre podia ser rural o urbana, según el fundo benefi-ciado. Creyeron también que las servidumbres rurales erande mayor importancia y les concedieron el carácter de resmancipi, es decir, de cosa que por estar en el comerciopodía ser objeto de transacciones por los modos que elderecho civil estatuía. A las servidumbres urbanas, en ra-zón de su menor importanci,a socia], nunca les fue asig-nada esa noble condición, y entre estas últimas se con-taban las atrás enumeradas.

Ya se ha visto por qué estas servidumbres tuvieronpara los romanos escasa trascendencia. Su aplicación enla civilización fue muy poca por no ser las casas romanascontiguas; pero parece que dada la manera de c1asificar-las, estas servidumbres podrían llegar a ser rurales y porlo tanto cosas mancipes.

La constitución de las servidumbres de que hablamos,se diferenciaba grandemente de la manera como ahora se


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constituyen. Hoy las impone la ley y de ella nacen, pu-diendo también tener su origen en un contrato o en un cua-si-contrato. Todos los modos de adquirir el dominio lesson aplicables y los títulos pueden ser los mismos quereconoce el derecho.

Cuando las servidumbres no nacen. como pueden na-cer, de la ley, para adquirilas, repetimos, les son aplica-bles los mismos modos que el artículo 673 determinapara adquirir el dominio.

Las servidumbres en general son un derecho de hacero de no hacer o de dejar hacer (artículo 882 del CódigoCivil), si bien es verdad que servidumbres que consis-tan en un derecho de Incer no existen, porque la que elCódigo señala como tal en el artículo 900 no cs, propia-mente hablando, una servidumbre. y no pueden existirservidumbres que consistan en hacer, porque entonces equi-valdrian a obligaciones personales.

Hay que distinguir con cuidado las servidumbres deno hacer, o mejor las servidumbres negativas, de las obli-gaciones personales. Ejemplo: Contrato con mi vecino,quien tiene leña en Sll fundo, me deje sacar cierta can-tidad de ella para beneficiarme. ¿Tiene mi vecino consti-tuida una servidumbre predial como gravamen de su fundo?No; tiene constituida para con miRo una obli gación per-sonal, porque si hay disminuciÓn de la propiedad de unfundo (el de mi vecino), por un lado, no hay aumento depropiedad, por el otro, que es en lo que consiste toda ser-vidumbre predial.

Sobre la servidumbre se ejerce una especie de domi-nio que, por no ser idéntico al derecho de propiedad quese ejerce sobre las cosas corporales, fue llamado por elderecho romano cuasi-propiedad.

Nuestra legislación vio la distinciÓn entre el derechode dominio propiamente dicho y el que se ejerce sobrelas cosas incorporales, pero las reglamentó del mismo mo-


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do, aplicádoles las mismas reglas; los artículos 669 y 670hicieron esto.

Por ello les son aplicables a los derechos de servi-dumbre los mismos modos de adquisición que al domi-nio, y en verdad lo son, pero en cierta medida.

No concebimos la aplicación del modo que consiste enla ocupación, como no lo concibieron los antiguos. Lasservidumbres son una disminución, un detrimento del de-recho de propiedad, puesto que aminoran su carácter ab-soluto, y no se concibe que nadie se apodere de una cosapara sujetarla a servidumbre.

La accesión también es un modo de adq uirir el do-minio, inaplicable a las servidumbres en un estrictosentido; cuando adquirimos un predio y con él una ser-vidumbre que lo grava por ser la servidumbre insepara-ble del predio, tal cosa se asemeja a una accesión de laservidumbre al predio. Realmente esto no pasa, porquela servidumbre no es algo distinto del predio, sino el pre-dio mismo gravado. Como las servidumbres son inse-parables del predio a que activa o pasivamente pertene-cen, el modo que sirva para adquirir el fundo, sirve tam-bién para adquirir la servidumbre.

El artículo 760 expresa la manera como se efectúa latradición de una servidumbre, en la forma siguiente: «Latradición de un derecho de servidumbre se efectuará porescritura pública, debidamente registrada, en que el tra-dente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo; po-drá esta escritura ser la misma que el acto o contratoprincipal a que acceda el de la constitución de la servi-dumbre -.

El artículo dispone que la tradición de las servidum-bres se hace por título registrado, luego al tenor de lodispuesto por los artículos 759 y 785, nadie puede ad-quirir la posesión de una servidumbre sino de esta ma-nera, y como sin posesión la prescripción es inconcebi-


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ble, resultaría que no es posible adquirir una servidum·bre por prescripción sino teniendo titulo inscrito. Ahorabien: esto es absurdo; la prescripción no puede fundar-se en titulo inscrito porque precisamente este modo deadquirir tiene lugar en ausencia de título, para dar unoa quien no lo tiene, titulo que consiste en el transcurso

del tiempo.y dados los artículos que hemos citado resultaría que

una servidumbre no se podría ganar por prescripción, omejor, que ésta no tendría utilidad, tratándose de servi-dumbres, sino para un solo caso, el de que la servidum-bre hubiera sido constituida a non domino, por un usua-rio o un arrendador, en fin, por una persona distinta del

verdadero dueño.y si sólo a este caso se limita la utilidad y aplica-

ción de la prescripción en materia de servidumbres, ¿có-mo entender entonces el articulo 9.° de la Ley 95 de 1890,que subrogÓ al 939 del Código. Y el articulo 945?

El conflicto, realmente existente, es irresoluble. Se hatratado de armonizar los incompatibles textos, sostenien-do que los artículos 159 Y 185 se refieren a la posesiónregular y que sí se puede poseer de manera irregular sinllenar los requisitos de estos artículos. Que, por lo tan-to, para la prescripción a que se refiere el artículo 9.

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de la Ley 95 de 1890, en tratándose de adquisición. Y elartículo 942, numeral 5.°, tratándose de extinción, se re-quiere el título registrado; pero para adquirir por unaprescripción extraordinaria no se requiere inscripciÓn. Es-ta doctrina tiene en su favor el artículo 2531, aplicablesolamente a las servidumbres por virtud del articulo 2533.Pudiera obietarse que este mismo articulo últimamentecitado excluye la aplicación del 2531 a la materia de quetratamos. No lo creemos así: el articulo dicho, en el nu-meral 2.0 sólo quiere someter la prescripción de las ser-


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vidumbre a la distinción que establece el 939, pero nomodificar el término de prescripción extraordinaria.

Esta manera de conciliar los articulas, que es la úni-ca, tiene en su contra poderosos argumentos, entre loscuales no es el menos grave que ella distingue donde nolo hace el legislador.

Como e[ problema de [a medianería adquirida porprescripción no se presenta, e[ caso, aunque interesante,no nos puede preocupar; podrá a lo sumo presentarseel siguiente: que A use de un muro de exclusiva pro-piedad del vecino, sin pagar las indemnizaciones que elartículo 912 estipula, es decir, sin hacerla medianero pre-viamente; que pasen los años, y al cabo de ellos el due-ño del muro reclame las indemnizaciones que se le de-bieron pagar. ¿Quien usó del muro sin hacerla medianero,podrá oponer la prescripción para eximirse de pagaresas indemnizaciones? Sí, indudablemente, mas no porello se podrá decir que se adquirió la medianería porprescripción; la medianería se adquirió por ministerio dela ley; se evitó hacer el pago de las indemnizaciones, locual es muy distinto.

Cabe, por último, observar que el artículo 760, quehemos copiado, sólo se refiere, al parecer, a la consiitu-ción de la servidumbre y no al caso en que ya consti-tuida se la quiera hacer cambiar de dueño; en lo cualprocede el Código muy acertadamente, porque siendo, co-mo son, las servidumbres prediales inseparables del pre-dio en cuyo favor están constituidas, no se concibe unatraslación de la propiedad de esas servidumbres sin tras-lación de propiedad del predio, y por lo tanto sólo po-día contemplar el legislador el caso de su constitución.

En la constitución de las servidumbres el derecho ro-mano distinguió dos modos: la traslatio y [a deductio,. laprimera consistía en la enajenación del derecho, [a segun-


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da tenía lugar cuando se retenían en favor de un fundociertas ventajas.

Los romanos, que como hemos dicho ya, distinguie-ron entre la propiedad y la cuasi-propiedad, no concibie-ron, en un principio, le posesi(ín de las cosas incorpora-les; de ahí que en el derecho civil J.nterior a la épocade Justiniano, no pudieran adquirirse las servidumbresprediales por usucapitJn, que se fundaba cn la posesiÓn.Las servidumbres rurales podían Sl:r adquiridas por man-cipa/io, por in jure cl'ssio, por adjlldicatio, cuando el ju-ditium era lej[itimum y por mcdio del « legado por vindi-cationem". Pero el prctor, inspir;¡c1o por la equidad, in-trodujo en el derecho la idea de la cuasi-posesión, y en-tonces las servidumbres pudieron constituirse por la cuasi-tradiciÓn, que se cumplía con el hecho mismo de ejercer-la por una parte y soportarla por otr3.

Esta idea de la cuasi-tradiciÓn hizo posible la adqui-siciÓn de las servidumbres por la prcscriptio longi Icmpo-ris, con término de diez a veinte años. segÚn fuera en-tre presentes o ausentes; hizo también posible la adjudi-calio en el juditium imperio contincns.

El derecho de Justiano conservÓ las cosas así.La deductio en el derecho civil se admitió en la man-

cipa/io, en la in jure cessio y en el legado per vindicatio-nem. El pretor la admitió en la tradición porque la ideade la cuasi-posesión permitía hacerlo.

Las servidumbres, como voluntarias que eran y al igualque pasa entre ncsotros con las de la mism:¡ clase, po-dian ser sujetas a modalidades, términos y condiciones.Es claro que estas modalidades, términos y condicionesno eran admisibles cuando el acto constitutivo Je ellasno las admitía: tales eran los act,)s ll'gitimi, la rnancipa-tio, por ejemplo; pero era inadmisible una modalidad re-solutoria y en caso de imponerla :5e reputaba constituidala servidumbre de modo puro y simple.


-90-En nuestro derecho las servidumbres voluntarias son

susceptibles de cualquier modalidad, como que emanan deun contrato en el cual la voluntad de las partes clara-mente manifestada es ley para los contratantes.

Todo lo dicho se refiere a las servidumbres volunta-rias que enumeramos en un principio, pero todas ellaspueden ser impuestas en nuestro derecho contra la vo-luntad del dueño del predio vecino en su carácter de ser-vidumbres legales.

Debemos examinar la manera como la ley reglamentael ejercicio de estas servidumbres, la reunión de las cua-les constituye el derecho de medianería.

CAPITULO 11

DE LOS DERECHOS DE CONSTRUIR Y APOYAR OBRAS

EN LA PARED MEDfANERA

El artículo 913 dice así: <Cualquiera de los dos con-dueños que quiera servirse de pared median~ra para edi-ficar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una cons-trución nueva, debe primero solicitar el consentimiento desu vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio prác-tico en que se dicten las medidas necesarias para que lanueva construcción no dañe al vecino.

«En circunstancias ordinarias se entenderá que cual-quiera de los condueños de una pared medianera puedeedificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la dis-tancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que siel vecino quisiere, por su parte, introducir maderos en elmismo paraje, o hacer una chimenea, tendrá el derechode recortar los maderos de su vecino hasta la mitad dela pared, sin dislocarlos».

El Código Napoleón divide los diferentes usos que unmedianero puede hacer de la pared en tres categorías:La, los trabajos que pueden llevarse a cabo en la pared


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medianera sin necesidad de consentimiento del vecino;2.•, los que requieren ese consentimiento, pero si no seobtiene la cuestión puede zanjarse por medio de un peri-tazgo; y 3.a, los que requieren como necesidad absolutael consentimiento del vecino.

Entre los primeros se cuentan los que consisten enhacer excavaciones en la pared medianera.

Los segundos consisten en levantar las construcciones,colocar vigas sobre el muro y levantar el muro mismo.

En la última categoría queda comprendido el abrir ven-tanas en las paredes medianeras.

Nuestro Código también distingue estas tres clases dederechos. Es muy natural que el legislador obligue, enciertos y determinados casos, al vecino que quiere haceruso de una pared divisoria a que cuente con el consen-timiento de su convecino para llevar a cabo los trabajos quequiera verificar. Las construcciones sobre la pared media-nera o las obras que se apoyen en ella pueden ser muygravosas al vecino porque pueden poner en peligro supropia construcción y, siendo la pared medianera una co-sa común, sostenida y reparada a expensas comunes se-gún principio que rige toda comunidad (artículo 2327 delCódigo Civil), es equitativo y es justo que el uso queun comunero haga de la cosa común no entrave el usoidéntico que el otro comunero quiere hacer.

El artículo 913 se preocupa por reglamentar el gocede una pared medianera. El principio en que se inspirano es otro que el ya enunciado, es decir, el de conciliarlos intereses de los vecinos cuando, por la clase de go-ces que quieran llevar a cabo, se vean contrapuestos.

Por supuesto que, desde ahora lo advertimos, la leyprefiere a quien quiera construir y gozar de los benefi-cios que la medianería ofrece. Esta ~referencia es bené-vola, y no se sale de los justos limites que le marca laequidad.


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y es conveniente ]a preferencia de que hablamos. Paraconsagrarla, el legislador se inspira en e] interés público,que consiste en que el progreso de las construcciones sefavorezca; en que la ley ofrezca al constructor fáciles me-dios para resolverle complejos problemas. También tieneen cuenta la ley, para redactar sus disposiciones, comobien lo dice el doctor Uribe, un motivo de arte, de puraestética, porque no debe ser indiferente para quien rigela comunidad, la belleza y elegancia de ]as construcciones.

Pero e] consentimiento del vecino sólo se debe exi-gir, de conformidad con lo expuesto, cuando el goce queel otro medianero quiera efectuar en ]a pared pueda per-judicar por algún aspecto su propiedad.

No seria facilitar sino entravar, y mucho, el progresode las construcciones, el exigir, para cualquier obra quese desee llevar a cabo en la pared medianera, el consen-timiento del vecino.

De ahí la distinción que hemos hecho en un princi-pio y que hacen los expositores. Sólo las obras que ne-cesariamente implican molestia para el vecino requierensu previo consentimiento.

Pero si es aceptable, porque es justo, el que se exi-ja al medianero que desea hacer uso de la pared, que cuen-te antes con el consentimiento del vecino, no lo seria elque se hubiera dejado al vecino la facultad de permitiro no, a su arbitrio, la práctica del goce que se quiereefectuar. La ley misma prevé el caso del choque de lasvoluntades entre los medianeros y proporciona la manerade solucionar ese conflicto prefiriendo a quien desea edi-fica r.

Si un medianero desea llevar a cabo una obra de lasque exigen el consentimiento del vecino en una pared me-dianera, éste, enterado de las pretensiones de aquél, con-siente en la verificación de la obra, la cuestiÓn 110 ofre-ce difkultad alguna; pero si el convecino de que habla-


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mas se opone a la verificación de la obra, alegando queella le perjudica, quien desea edificar debe provocar unjuicio práctico para que se tomen las precauciones querequiera el caso, con el fin de que la obra se \leve a efec-to sin lesionar al vecino en sus derechos.

En un rigor absoluto, si no se concediera henévolapreferencia a quien desea edificilr, y el vecino hubiere de-mostrado en algllna forma el p:.:rjuicio que la prayectadaobra le ocasiona, el c!,'sacuerdo de voluntades se debe-ría resolver en favor del presul1t:llnente perjudicado, por-que el primen) en el tiempo debe ser el píimcro en el de-recho. Prills tcmpnre, /l()/ior jurt'.

Pero no; la ley quiere se investigue todavía si es po-sible, tomando precauciones y medidas, impedir el dañodel vecino, y si tal Se puede hacer, también se puede lle-var a cumplidO término la obra proyectada.

¿Pero qué decidir si no hay me:lilla que evite el per-juicio ql¡e :11 vecino le ocasiona la nueva obra y si ellose demuestra así en el juicio pr,ictico que se provoqNe?La resoluci(¡n de esta cuesti(¡n depende en mucho de loque se entienúa por darío. Da(1O es, en este caso, el per-juicio material y direclil que pueda :lcarrear la nueva cons-trucción al vecino, pero no es daño, o mejor, no es eldaño a que se refiere la ley, UlJ perjllicio moral o un per-

juicio indirecto.Un ejemplo aclarará nuestro concepto: A, dueño de

una casa baja, no consiente en que Sll vecino B levantesu muro, porque el patio de su casa pierde en estética oporque el muro levantado oscurece su corredor. Es evi-dente que A sufre daño con la construcciÓn que B pro-yecta, pero ese daño no lo causa B directamcnte, sinoque ello es una consecuencia de la elevación del muroy no un efecto directo de esa elevación.

En el ejemplo aducido, A no tiene la razÓn en su fa-vor y, sin embargo, es cosa cierta que B le ocasiona daño


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con su pretendida obra, y también es cosa cierta que nohabrá medida eficaz para evitar que la elevación del murode B oscurezca el corredor de su vecino. La obra nuevase podrá llevar a término contra el querer de quien a ellase opone.

Pero supongamos que B desee levantar su casa so-bre la de A, pero que el muro medianero que desea uti-lizar sea demasi:ldo delgado para sostener la pesada cons-trucción que B proyecta; la oposición por parte de A pros-perará, y si B persiste en verificar su construcción, ten-drá que engrosar el muro como medida precautelativa.

Comprendiendo de esta manera lo que se entiende pordaño, pocos casos habrá en que se deba impedir la nuevaconstrucción que se proyecta, casi podemos decir que nin-guno, porque todas las situaciones se podrán resolver ge-neralmente con medidas de prudencia.

Si se trata de efectuar una edificación que exija elconsentimiento del vecino, pero no del modo absoluto aque se refiere el artículo 932, sino en la forma relativadel 913, yel vecino niegue el consentimiento, quien quie-re edificar provocará un juicio práctico, para resolver ladiscordia antes de comenzar su edificación.

¿Qué es un juicio práctico? La ley no dice en partealguna lo que por juicio práctico debamos entender; elCódigo de Procedimientos no tiene ninguna tramitaciónque lleve este nombre.

Don Fernando Vélez cree que puede ser el breve ysumario que estatuye el Código judicial en el Título XII,Libro 2.n, pero creemos mejor que el juicio práctico esun juicio de policía simplemente. No encontró el autor ci-tado entre las Ordenanzas, una que, previniendo este ca-so, determinara el procedimiento que se debe seguir; nos-otros hemos estudiado el Código de Policía de Cundina-marca y encontramos la disposición aplicable, salvo mejor


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opinión. Esa disposición es la del artículo 139, que diceasi: «Contra una pared medianera no pueden ponerse fra-guas, hornos, caballerizas, letrinas u otras obras que pue-dan deteriorar, humedecer, vencer o dañar de otro modola pared o el edificio contiguo, ni animales que lo dete-rioren, a no ser que puedan precaverse estos daños ponien-do los resguardos necesarios a la pared, a juicio del Je-fe de Policia.

«El que faltando a lo prevenido en este articulo, hi-ciere obras o pusiere animales que dañen el edificio con-tiguo, será obligado a quitarlos e incurrirá en una multade dos a veinticinco pesos".

El articulo que al copiado antecede también es des-arrollo de la idea expresada en el Código Civil.

Fundado en estas disposiciones puede el vecino acu-dir al Jefe de Policía para que, previo un peritazgo. dis-ponga cuáles son las obras indispensables para que laconstrucción no dañe al vecino. El procedimiento será eldeterminado por la Ordenanza 11 de 1896.

El inciso 1.0 del articulo 913 habla de dos derechos,a saber: el de edificar sobre la pared y el de hacerlasostener el peso de una construcción nueva, y requiere,para ello, el consentimiento del vecino. Este consentimien-to se exige para el efecto de que dicho vecin() sea oidoen todo caso antes de que se proceda a verificar los tra-bajos, para que sus opiniones sean tenidas en cuenta yexaminadas sus oposiciones; no para dejarle en últimoanálisis, como ya lo hemos observado, la resolución delpunto.

«Edificar sobre la pared medianera» y •.hacer sostener adicha pared el peso de una construccióll llueva" parece quefuera lo mismo. porque ¿qué otra COS;¡ hace quien edificasobre una pared sino hacerle sostener el peso lle una cons-trucción nueva? Sin embargo, creemos que la ley no ha


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incurrido en redundancia usando a la vez de estas dos,al parecer, sinÓnimas expresiones: edificar sobre la pa-red quiere decir que la obra nueva que se pretende lle-var a cabo comience de la pared medianera para arriba,sin elevar la pared misma o elevándola; pero «hacerlesostener el peso de una construcción nueva» significa, ennuestra opinión, que la nueva obra bien puede no comen-zar donde la pared medianera termina, sino que se hayautilizado la pared desde su mitad o desde cualquier parte.

Ha dejado bien expresado su pensamiento la ley usan-do las dos expresiones.

Exige el legislador, en el artículo que estamos exa-minando, d previo consentimiento del vecino para que sepuedan llevar a término las obras de que habla, pero ocu-rre preguntar: si un vecino edifica su nueva obra sobrela pared medianera sin haber conseguido antes, como es-tá obligado a hac~rlo, el consentimiento de que se trata,¿qué recurso tendrá el vecino así lesionado en SlI de-recho?

La cuestión es delicada, pero la solución se impone:los trabajos, las obras verificadas de un modo contra-rio a la prescripción del articulo, deben ser destruidas.Sostener lo contrario sería hacer nugatoria la facultad delvecino de oponerse a la constitución de las obras y de-jar sin sanción la transgresiÓn de la ley.

Pero no basta, en nuestro concepto, que se d('mues-tre en los Tribunales que la obra se ha verificado sin ob-tener el consentimiento del vecino para que, necesaria-mente y sin dar oidos a otra consideración, se decrete ladestrucción de lo construido. No, debe el juzgador infor-marse en el mismo espíritu en que la ley está inf,mna-da, exigiendo, además, que quien se siente perjudicadopor la omisión de su vecino. omisiÓn que consiste en ha-ber dejado de obtener su previD consentimiento, lo haya


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sido en el momento en que las obras se \levaron a ca-bo y lo continúe siendo en el momento en que entablasu acción.

Si en el momento Últimamente nombrado el vecinodemuestra que la obra le perjudica porque no se toma-ron las precauciones necesarias para llevar dicha obra acabo de modo ue evitarle el perjuicio que prueba, el juezdeberá decretar que se tomen esas precaeciones.

Si en el mismo momento en que entabla su acción, elvecino acredita que las precaucinne~, ya no se pueden to-mar o que la obra era imposible de llevar a cabo sin per-judicarlo, el juez deberá ordenar la clestrucción de la obrapara dejar la pared en el estado en que antes estaba.

Si el vecino, en el momento que venimos mencionan-do, s(ílo puede acreditar que se omitió la formalidad deobtener su consentirTIlcnto, pero nO acredita que la cons-trucciónle estéí ocasionando perjuicio, aunque si se lo oca-sionÚ en el momento de la construcción. no tiene acciónpara pedir la destruccilín de la obr?, aunque la tiene pa-ra que se le indemnicen los perjuicios habidos.

Por supucsto quc, en el caso contemplado arriba, cuan-do cl vecino acredita estar perjudicado en el momentoen que entabla su demanda, nI) deberá el Juez ordenarla destrucciÓn dc la ubra, ni el v!~cino pedirla, cuandoel perjuicio, aunque realmente exif,tentc, cs muy peque-ño, porque entonces la sanción resultaría despruporciona-da, excesiva.

La destrucciÓn d.: la ohra no se dcbe decretar sinoen casos extremadamcnte graves, cuando el perjuicio esinevitable y grande, quedando esta cuesti(m sometida albucn criterio del juzgador, quien no debc perder de vis-ta el interés social que existc en el aumento dc la rique-za pÚblica, y que cs contrario él dicho interés el llevara cabo la destrucciÓn de las construcciones.

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En estos puntos de vista se debe interpretar el ar-tículo del Código de Policía, que hemos copiado atrás,para que sus efectos no sean manifiestamente contrariosa la equidad y al interés de la colectividad.

Cuando un vecino edifique sobre una pared exclusi-va, sin adquirir antes sobre ella derecho alguno de me-dianeria, o la hace sostener el peso de una construcciónnueva, ¿qué acción tendrá el propietario exclusivo de lapared contra quien tal ha hecho?

Este es un caso de frecuente presentación. No se pue-de dudar que quien tal ha verificado llevó a término unausurpación y, por lo tanto, la acción del vecino no pue-de ser otra que la reivindicatoria. En efecto: la acciónreivindicatoria es la que tiene el dueño de una cosa sin-gular de que no está en posesión para que el poseedorde ella sea condenado a restituirla. (Artículo 946 del Có-digo Civil). El vecino no podrá, según lo advierte Planiol,demandar el precio, porque como la adquisición de lamedianería no ha tenido lugar, no hay derecho a las in-demnizaciones que el articulo 912 estipula. La acción. co-mo es natural, debe dirigirse contra el poseedor, siendoésta una ventaja que tiene la solución que exponemos.

Si, caso común, una persona edifica sobre una paredsin haber adquirido sobre ella el derecho de medianeríay vende la construcción entera a otra y ésta es deman-dada, podrá, en nuestro concepto, denunciar el pleito. Sies vencida en el litigio podrá exigir a su causante quele sanee la evicción, según las reglas generales. La in-solvencia del causante la soportará el causahabiente.

Si el dueño del cerramiento ha estado en posesión tran-quila y no interrumpida de él durante un año completo,podrá entablar una acción posesoria en vez de la acciónde dominio, pero para ello sería preciso que lo hicie-ra dentro del año siguiente a la construcción de la obra


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nueva. Es sabido que la posesión de una cosa puede per-derse de distintas maneras: perdiendo simultáneamenteel animus y el corpus, verbigracia, cuando una personavende a otra una cosa y se la entrega; perdiendo sólouno de estos elementos, verbigracia, cuando una perso-na se apodera clandestinamente de una cosa, entonces sepierde el corpus, pero el animlls no; o perdiendo el ani-mlls y no el corpus, como cuando siendo uno dueño deuna cosa la enajena, pero la conserva a titulo precario.Pues bien: la ley trae un caso en que, perdida la pose-sión en alguna de las formas indicadas, si quien ha po-seído ocurre dentro de término a la autoridad, ella debereponer las cosas al estado en que antes se hallaban, yentonces, para los efectos de prescripción, se reputa queel poseedor no ha dejado de poseer, es decir, jurídica-mente la posesión se ha conservado en ausencia de susindispensables elementos.

Como la acción posesoria no provoca una decisión enel fundo del derecho, sino que tiende lll1icamente a con-servar una situación ya existente, para prote~er así alposeedor, se ve muy clara la garantía y la eficacia quepara el dueño de una pared, en el caso que venimos con-templando, presenta el ejercicio de estas acciones.

Planiol observa, con razón, que todo aquel que ad-quiera nuevas casas se debe asegurar antes con celosaprecauciÓn de que ya se ha adquirido y pagado la me-dianería en los muros divisorios, para evitarse los per-juicios que le puede acarrear un pleito de los indicados.

El inciso 2.° del artículo 913 está anfibológicamenteredactado. No se sabe qué quiera decir el legislador conaquello de «en circunstancias ordinarias se entenderá lO.

: El señor Vélez cree que este inciso señala una excepciónal primero.

Ya determinó el CÓdigo en el primer inciso del ar-ítculo los trabajos para los cuales se exige el previo con-


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sentimiento del vecino, consentimiento que, si se niega,dará lugar a un juicio práctico, a fin de que se resuel-va cuál de los dos vecinos tiene razón; y se dice que enel segundo inciso señala las obras que el vecino puedellevar a cabo sin tener que solicitar previamente el con-sentimiento mencionado. Esas obras son introducir made-ros en la pared median era.

Si esto fuera así, e] inciso 2.° estaría en pugna conelLo, porque para edificar sobre la pared medianerale sería preciso al vecino obtener el previo consentimien-to de su convecino; al paso que para introducir made-ros en la pared, maderos que sirven para edificar so-bre ella, no se exige el consentimiento. Esto, o es unacontradicción o una nimiedad. Resulta verdaderamentepueril el que una persona pueda clavar los maderos deque hablamos y que para hacer]o no necesite el consen-timiento del vecino; pt:ro si desea edificar, es decir, ha-cer que esos maderos sustenten la edificación, sí tienenecesidad de hacerla. Y resulta esto pueril porque nadieintroduce maderos, en una pared medianera, sino paraedificar sobre ellos.

Nosotros interpretamos el inciso 2.° del artículo cuyoexamen verificamos diciendo simplemente que él consti-tuye una aclaración de ]a anterior y no una excepción.Nos separamos con respeto de la opinión de don Fer-nando Vélez, porque nos parece más en armonía con lostérminos mismos del artículo. Fija el segundo inciso has-ta dónde y cómo se pueden usar de las paredes media-neras cuando se trate de edificar, sin que ello quiera de-cir que para introducir maderos en la forma indicada nose debe obtener previamente el concepto de] vecino.

Esto se confirma si consideramos la circunstancia deestar el precepto del inciso 2.° como inciso del artículo913; si excepcionara an ]0 dispuesto en dicho primer in-ciso, como el señor Vélez cree, debería constituir un ar-tículo aparte.


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y se expresa diciendo «en circunstancias ordinarias»,para dar luz al juez que ha de decidir el juicio prácticode que antes habla, poniéndole de presente que ordina-riamente la facultad de quien desea introducir maderosva hasta el límite que alli se indica.

Ello tiene la ventaja de que no se hace incurrir al le-gislador en contradicciones ni se le hace culpable de ex-presar pueriliúades.

La mediancría, aunque distinta de la comunidad ordi-naria por muchisimos aspectos, ha de regularse teniendoen cuenta los principios que informan toda comunidad.El derecho de los comuneros sobre la cosa común es elmismo que el derecho de los socios sobre el haber so-cial. (Artículo 2323). Y así como los comuneros contribu-yen a la reparación y conservación de la cosa común aprorrata de sus derechos (artículo 2327), asi los media-neros tienen, según hemos visto, ese cargo.

El derecho de los socios sobre el haber social es elmismo; el artículo 2107, inciso 2.°, determina que "cadasocio puede servirse para su uso particular de las cosaspertenecientes al haber social, con tal que las emplee, se-gún su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedady del justo uso de los otros».

Exactamente el mismo principio rige la servidumbrede medianería y en él se ha inspirado el legislador pararedactar el artículo 913 en su segundo inciso. El principioes el siguiente: quien quiera introducir maderos en la paredmedianera puede hacerlo en toda la extensión de dichapared, porque un comunero puede usar de toda la cosacomún siempre que su LISO no perjudique a los demás

comuneros.El comentador tántas veces citado, señor Vélez, cree

que en rigor no se debía permitir introducir maderos si-no hasta la mitad de la pared medianera, y si la ley per-


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mite hacerla en toda su extensión hasta un decímetro dela superficie opuesta, es en razón de la solidez. Esto noes estrictamente cierto, porque el fundamento jurídico deese derecho está en que todo comunero puede, como he-mos dicho, usar de toda la cosa común; la solidez escuestión meramente secundaria desde el punto de vistacientífico.

El límite que señala la ley hasta un decimetro de lasuperficie opuesta, es el que ha creído necesario el le-gislador para que los maderos introducidos no salgan has-ta la propiedad del vecino causándole molestia y perjui-cio. Es el suficiente para que el enlustrado del muro pue-da dar a la pared buen aspecto.

Si el vecino, por su parte, desea también introducirmaderos en el mismo lugar, podrá hacerla, y entoncesestá autorizado para cortar los maderos del vecino has-ta la mitad de la pared, sin dislocarlos. Lo cual no esotra cosa que permitir a los comuneros, por igual, el go-ce de la pared medianera.

Esto, que se presenta muy claro en tratándose de lacuestión que consiste en introducir maderos, no lo es tan-to cuando se trata de hacer alacenas o escaparates enla pared del vecino. Puede este, indudablemente, lIevar-las a cabo en toda la extensión de la pared mediane-ra, pero tiene que dejar una distancia prudencial, el decí-metro de que habla la ley, para que la obra no perjudiqueal convecino. Bien puede acontecer que dicho convecinoquiera hacer un escaparate en el mismo punto en que sehizo ya por parte de su comunero y, como tiene dere-cho de usar para ello de toda la extensión de la paredhasta distancia de un decímetro de la superficie opuesta,encontraría la alacena de su vecino y se abriría una puer-ta. En este caso, no previsto, parece lo equitativo que ca-da comunero tenga derecho de ahondar en la pared, pa-ra hacer su alacena o escaparate hasta un poco antes de


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la mitad de la pared, dejando entre su alacena y la delvecino un tabique, cuya dimensión podía ser fijada de co-mún acuerdo. Aceptable hubiera sido que la ley, previen-do el caso, fijara la anchura mínima de este tabique.

En cuanto a postes y soportes que se apoyen en lapared medianera para, a su vez, sostener un tablado, unpiso o cualquiera otra construcción, es cierto que puedehacerse sin necesidad de consentimiento del vecino, co-mo se hacen las excavaciones, alacenas o escaparates deque hablábamos, los cuales se pueden llevar a cabo sinninguna formalidad previa.

y podemos también sostener que esos postes o sopor-tes pueden ponerse sín necesidad del consentimiento delvecino, aunque la pared sea propiedad exclusiva de aquél.

No está por demás advertir que el artículo 913 se re-fiere únicamente a las paredes, no) a las cercas, lo cualno quiere decir qUt sobre las cercas esté prohibido le-vantar construcciones, de cualquier género que sean, sinoque tratándose de cercas se pueden llevar a cabo todo gé-nero de obras, sin que se necesite llenar formalidad al-guna, en uso del derecho de copropiedad que la media-

nería confiere.

El artículo 932 dice asi:«No se puede abrir ventana o tronera de ninguna cla-

se en una pared medianera, sino con el consentimiento

del condueño.«El dueño de una pared no medianera puede abrirlas

en ella en el número y en las dimensiones que quiera."Si la pared no es medianera sino en parte de su al-

tura, el dueño de la pared no medianera goza de igualderecho en ésta.

"No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz lacontigUídad de la pared al predio vecino".


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De donde se infiere que en tratándose de abrir ven-tanas sobre una pared medianera, es indispensable el con-sentimiento del vecino, y si éste no lo presta, la venta-na no puede abrirse.

La disposición no es excesiva. Una ventana es con-siderada por el legislador como algo muy molesto y eno-joso, y por esto es más severo con ellas que con cual-quier otra clase de obras. Deja al vecino la facultad dedecidir, sin lugar a apelación, acerca de la posibilidad dela obra.

y es de advertir que el vecino no tiene por qué en-trar a justificar su negativa. Basta que la exprese, paraque la práctica de la obra se haga imposible.

y si la ventana se abriere contrariando el consenti-miento del vecino, tiene derecho de acudir al Jefe de Po-licía, para que este funcionario ordene tapiar la ventana.

Cuando la pared divisoria pertenece exclusivamentea uno de los propietarios colindantes, puede abrir en ellalas ventanas que a bien tenga, y el otro no podrá opo-nerse a ello, a menos que haga medianera la pared. De-be ser así, porque tal lo reclama la protección que al rec-to ejercicio del derecho de propiedad debe concederse.

Todo ello está, como es claro, sujeto a las servidum-bres existentes. Si, por ejemplo, en una pared mediane-ra tiene constituida uno de los vecinos la servidumbrevoluntaria de vista o la legal de luz, no podrá el otro,desconociendo esos derechos, pretender cegar esas ven-tanas por donde las servidumbres mencionadas se ejer-citan. Lo mismo pasaría si sobre la pared exclusiva hu-biérase constituido la servidumbre voluntaria de que eldueño no pueda abrir ventana alguna en ella.

En resumen: necesitan consentimiento del vecino demodo absoluto, tanto que sin él es imposible llevar a ca-bo la obra, el abrir las ventanas en los muros medianeros.


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Necesitan el previo consentimiento del vecino en for-ma relativa, porque si no lo otorga, pueue acudirse a laautoridad para que falle el asunto, los derechos que seconocen en derecho romano con los nombres de jus one-,is jerendi, o derecho de construcción; jus tigni immittendi,o derecho de apoyo, y el jus altills lolendi.

No necesitan consentimiento del vecino cualquier otrogénero de obras, como hacer alacenas, cxcavaciones enlas paredes, apoyar en ellas soportes, etc.

CAPITULO III

DEL DERECHO DE ELEVAR LA PARED MEDIANERA

El artículo 915 se expresa así:~Cualquiera de los condueños tiene el derecho de ele-

var la pared mcdianera, en cuanto lo permitan las leyesde policia, sujetándose a las reglas siguientes:

«l.a La nueva obra será enteramente a su costa;«2." Pagará al vecino, a título de indemnización por

el aumento de peso que va a c;¡rgar sohre la pared me-dianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva;

«3.a Pagará la misma indemnización todas las vecesque se trate de reconstruir la pared medianera;

«4.<1 Será obligado a elevar a su costa las chimeneasdel vecino situadas en la pared rnedianera;

«5." Si la pared medianera no es bastante sólida pa-ra soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su cos-ta, indemnizando al vecino por la remoción y reposiciónde todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pa-red mediancra o estaba pegado a ella;

«6." Si reconstruyendo la pared medianera fuere ne-cesario aumentar su espesor, se tomará este aumento so-bre el terreno del que construya la obra nueva;

«7.a El vecino podrá, en todo tiempo, adquirir la me-dianería de la parte nuevamente levantada, pagando la


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mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad delterreno sobre que se haya extendido la pared mediane-ra, según el inciso anterior».

Este artículo reglamenta el derecho de elevar el mu-ro medianero: el jus altius lollendi. Lo primero que de-bemos averiguar es si el ejercicio de este derecho estásometido al previo consentimiento del vecino. Por la ne-gativa se pronuncian quienes discurren de la siguiente ma-nera: el artículo 913 determinó las obras o trabajos querequieren el consentimiento del vecino; el artículo 915 de-termina y reglamenta de modo especial un derecho: el deelevar el muro, y determina todas las reglas y requi-sitos que se deben cumplir para hacerla; por eso dice ladisposición: «sujetándose a las reglas siguientes"; luegopara elevar el muro sÓlo tiene que someterse, quien de-sea hacerlo, a las reglas allí contenidas y sólo a ellas;ahora bien: entre esas reglas no está contenida la de quese deba obtener el consentimiento del vecino, luego pue-de elevarse el muro sin necesidad de obtener dicho con-sentimiento.

Este razonamiento, a nuestro modo de ver, es especio-so. El artículo 913 ha exigido se obtenga el previo con-sentimiento del vecino para toda obra que consista en«servirse de la pared medianera para edificar sobre ella»o «en hacerla sostener el peso de una construcción nue-va" y ¿ qué es levantar el muro sino servirse de la pa-red medianera para edificar sobre ella haciéndola soste-ner el peso de una construcción nueva?

Tanto es así, que la regla primera del artículo queestudiamos dispone que «la nueva obra será enteramentea costa de quien levante el muro". La segunda estipulauna indemnización que se debe pagar por el aumento depeso, etc., luego es claro que el legislador no quiso sus-traer estas obras a la regla general enunciada en el ar-tículo 913. No enumeró en el artículo 915 una regla que


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eXIgIera el previo consentimiento, porque creyó redun-dante el hacerlo. Para elevar el muro es necesario obtenerpreviamente el consentimiento del vecino.

El derecho de elevar el muro medianero lo consignael Código francés en su articulo 658 y ha sido censura-do por Laurent, quien lo juzga excesivo.

No se puede negar que al expositor citado le asiste,hasta cierto punto, la razón; el derecho de elevar el mu-ro es deprimente en la gran mayoría de los casos parael vecino que lo soporta; pero no se debe neg;¡r que elconsignarlo con las debidas precauciones es fomentar lariqueza pública abriendo el campo a nuevas edificacio-nes. Recordemos, para justificar este derecho, lo ya ob-servado: la benévola prefercncia que la ley otorga a quiendesea llevar a término sus construcciones; esa preferenciaes racional y en ella se inspira el legislador para concederel derecho que nos preocupa. Es evidentemente un sacri-ficio del derecho individual en aras de la convenienciapública, y cuando estos sacrificios se consagran en las le-yes con las debidas reservas y no sobrepasando los lími-tes de la prudencia, se deben aceptar.

Cualquiera de los condueños tiene el derecho de ele-var la pared medianera « en cuanto lo permitan las leyesde policia ". Supone, pues, el legislador que las leyes depolicía pueden poner límites a la facultad de elevar lasconstrucciones. El artículo 669 del Código Civil dice: «Eldominio (que se llama también propiedad), es el derechoreal en una cosa corporal, para gozar y disponer de ellaarbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derechoajeno».

El derecho de propiedad es el más completo de losderechos reales; puede decirse con los autores que es unhaz en el cual están agrupados todos los demás; es poresto por lo que en el lenguaje vulgar el derecho de do-


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minio y la cosa materh del derecho han llegado a con-fundirse, como queriendo expresar con ello el lenguajedel vulgo, en su gran sentido práctico, que quien tienederecho de propiedad sobre una cosa, tiene sobre ella to-dos los derecho:;; que el poder conferido por el derechode propiedad es el máximo poder: decimos, este perro esmío, mi perro, para expresar esto otro: tengo sobre esteperro un derecho de propiedad.

La definicion que trae nuestro Código del derecho dedominio es superior a la que trae el Código francés. Enél se dice que el derecho de dominio es la facultad deusar, gozar y disponer de una cosa de manera absoluta,siempre que no se haga de la cosa un uso contrario a lasprescripciones de la ley; pero han dicho con razón quela expresión « de manera absoluta» contiene una idea fal-sa, puesto que la misma ley restringe este carácter abso-luto; por eso en nuestra ley se prescindió de esa expre-sión incorrecta.

Es cierto que aunque el derecho de propiedad no au-toriza para disponer de una cosa de manera absoluta, tam-bién lo es que entre los derechos reales es el más exclu-sivo, puesto que, como lo observamos, qtlien tiene un de-recho de esta clase sobre una cosa, excluye de ella elejercicio de todo otro derecho.

Esta exclusividad del derecho de dominio es su ca-rácter más saliente y esencial; ella le resulta de la reu-nión de los tres clásicos caracteres: jus lltendi, jus frue1Z-di y jlls abutendi, y por esta exclusividad se ha reconocidoel derecho que tiene un propietario de inmuebles a gozary usar del espacio comprendido dentro de los términosde su finca.

El dueño de un predio es, por consiguiente, dueño delespacio comprendido dentro de los límites de su predio;pero ¿ hasta dónde va ese derecho? En Francia un de-creto del Presidente de la República ha limitado el go-


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ce del espacio: los edificios no pueden constar de másde siete pisos y la altura de éstos también se ha limita-do; pero en donde no existe esa limitación, como en losEstados Unidos y entre nosotros, no puede haber más lí-mite que aquel que resulta del trabajo del hl>mbre.

El espacio. por lo tanto, se puede apropiar hasta don-de pueda el hombre ocuparlo. l1ash donde pueda impri-mirle el sello de su propia personalidad.

Las leYl's de policia a que se rdiere la expresiÓn cu-yo examen hacemos no traen disposición ninguna que li-mite la altura de las paredes. No somos de opiniÓn deque ese estado d e cosas deba conservarse así; la ley de-biera reglamentar la altura m,íxima de los edificios, tan-to por razón de saluhridad pÚblica. puesto que loS as-censos son perjudiciales al or~3nismo. como por estética.

Regla primera.- «La nueva obra ser{¡ enteramente a sucosta» .

Como se trata de elevar el Il1Urll medianero, y quienen ello está interesado es quien hace la obra, resulta jus-to que sea enteramente a su costa. Puede suceder que elvecino desee elevar el muro medianero para hacerla sos-tener el peso de una nueva construcción, y quc el murotal como está edificado no sea suficientemente sólido pa-ra soportar la pesada edificaciÚn que el vecino desea car-gar sobre él, y que, por lo tanto, sea de todo punto in-dispensable destruir el muro para edific:ulo de nuevo.

La ley ordena que en este caso toda la nueva cons-trucción debe ser a costa del vecino, pero autores IllUY

respetables, entre ellos el doctor Antonio José Urihe, creenque no debe ser así, porque quedando la pared media-nera hasta la altura que tenía antes de ser reedificada,les parece justo el que contribuyan ambos medianerospor mitad hasta la primitiva altura, y que de ahí en ade-lante sea a costo exclusivo del vecino. Claro está que


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esa contribuciÓn ha de ser sólo por la mitad de la an-chura primitiva; el ancho que quiera agregarle el vecinoserá de su exclusivo costo y en su propio terreno. Nos-otros creemos aceptable 10 dispuesto por la ley. Si la pa-red es medianera, debemos suponer que los vecinos con-tribuyeron a su construcción, y no tiene por qué obligar-se a uno de los vecinos, para quien la pared en su for-ma primitiva le prestaba s~ficiente servicio, a que vuel-va a contribuir a su edificación. Quien construye y mo-difica, que soporte las erogaciones que su modificacióno su construcción le acarrean, y los actos que ejecute enese sentido no tienen por qué ser fuente de obligacionespara su vecino.

Esta regla no está contenida expresamente en el ar-tículo 658 del Código francés, pero se la aplica en la prác-tica.

Regla segunda.-« Pagará al vecino, a título de indem-nización, por el aumento de peso que va a cargar sobrela pared median era, la sexta parte de lo que valga la obranueva".

La pared va a sostener un peso nuevo; de este au-mento de peso se va a aprovechar exclusivamente el ve-cino que levanta el muro, y como éste constituye unacomunidad, es justo que se indemnice a quien ve la pa-red cargada con un peso del cual no reporta provecho.

Esta regla, como todas las que contiene el articulo,se dirige a compensar al vecino las molestias que nece-sariamente le ocasiona el ejercicio del derecho de su con-vecino a levantar el muro, y los antecedentes de ella seencuentran en las coutumes de París y de Orleans.

Podría haber dejado la ley sujeto el monto de la in-demnización a un peritazgo, pero prefirió señalarlo de mo-do invariable por medio de una proporción. Evitó con cui-dado la fijación de sumas para no dar lugar a despro-


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porciones en la práctica, y creyó encontrar un buen mo-do de resolver la dificultad determinando que la indem-nización sería la sexta parte de la mitad de la obra nueva.

El que la indemnización de que hablamos sea una sex-ta parte y no una tercera o una séptima de la obra nue-va, es cosa completamente arbitraria. Este importe estátomado de la coutume de París.

La sexta parte se refiere al valor de la obra nueva;esto ha suscitado, y con raz(ín, grandes discusiones, por-que ello es muy ambiguo. Supongamos que A quiere le-vantar el muro medianero para hacerlo soportar el pesode una construcción nueva; que para hacerlo se ve enla precisión de destruir el muro existente, reconstruirloíntegramente y edificar sobre él. ¿Será el valor de la obranueva a que se refiere la disposiciÓn el valor del muroasí reconstruido en toda su cxtensiÚn y el valor de laedificación que se construye sob¡-e él':l Si esto es así, laindemnización que debe el vecino es algo enorme, por-que puede haberse sostenido sobre la pared un edificiode gran costo. No; la obra nueva él que el numeral queestudiamos se refiere no puede ser toda la casa o edifi-cio que se construya y que se apoye sobre la pared me-dianera, sino únicamente el valor de la reconstrucción dela pared y de la parte nueva que a la pared se le hayaañadido. Asi reducida, la indemnización es soportable yracional.

Se debe también tener muy en cuenta que la indem-nizaciÓn de que hablamos es proporcional al valor de laobra nueva, porque se ha hecho la advertencia de queuna cosa es el valor y otra ¡;:uy distinta el costo.

Vale una cosa lo que por ella dan y cuesta lo que seda para obtenerla; de suerte que una joya muy preciosapuede tener un gran valor, pero que a determinado indi-viduo le haya costado muy poco o nada.

La indemnización no se refiere al dinero que se hayainvertido para levantar el muro, sino a lo que den por


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la prolongación del muro dicho una vez terminado. Pue-de que el vecino que ha llevado a cabo la elevación ha-ya gastado en ella mucho dinero, pero lo que haya he-cho valga muy poco, o viceversa.

¿Habr¿i razón para referir la indemnización al valor yno al costo de la obra nueva? Sí. Supongamos que A le-vanta su muro, y gasta en ello por impericia ingentes su-mas, pero que lo edificado valga muy poco; la indemni-zación debe ser también muy poca, porque ella debe serexpresión de la realidad de lo existente, y a la realidadde lo existente debe rcferirs~ la ley, es decir, a lo quequeda en definitiva, y no a lo que pudo quedar.

Regla tcrcera.-«Pagar;i la misma indemnización todaslas veces que se trate de reconstruir la pared medianera:,.

La indemnización a que veníamos refiriéndonos es, co-mo lo expresa la ley, por el aumento de peso. La queahora se señala tiene por obieto sanear el vecino las mo-lestias que trae consigo la reconstrucciÚn de la pared.

Esta indemnizaci()n es distinta e independiente d~ L:anterior, y por lo tanto pllcden concurrir juntas en unasola obra. En el caso propuesto arriba, en que A levan-ta el muro medianero, y para hacerla se ve en la preci-sión de reconstruirlo, A debe pagar dos indemnizacionesiguales: una por el aumento de pcso, dado el caso de quecargue uno mayor a la pared mcdianera, y otra igual pa-ra sanearle las molestias de la reconstrucción. Ejemplo:la nueva obra, es decir, la pared en la parte levantadavale seiscientos pesos, deberá pagar solamente ciento alvecino si levanta la pared y sostiene sobre ella una nue-va construcción; pero si reedifica la pared, deberá pagaral vecino doscientos pesos.

Esta nueva indemnizacíó!l ticnc razón de ser, porquelas molestias que ocasiona la recunstrucción de la paredmedianera son muy grandes, y se debe seguir el prin-


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cipio de que el ejercicio de los derechos por parte deuna persona no perjudique a otra, toda vez que nuestroderecho va hasta donde el ajeno comienza.

Hay que advertir que esta indemnizaciÓn se debe pa-gar todas las veces que se trate de reconstruir la pared.Este modo de expresarse el legislador tiene alguna im-propiedad, porque la indemnizaciÓn no se debe pagar cuan-do se trate de reconstruir, puesto que ello equivaldría aexigir indemnizaciÓn por un mero proyecto. La indemni-zación se paga todas las veces que se reconstruya la pa-red. De modo que si ésta se ha reedificado ya y se hapagado una indemnización, pero por razones de solidezes preciso reconstruirla, habrá que pagar una vez más laindemnización de que hablamos

¿Cuándo deben p3garse estas indemnizaciones? Se hapretendido que ellas deben ser previas, como las que elartículo 912 determina, como las de toda expropiación.Pero eso 1I0 es aceptable: ni el derecho de elevar cons-tituye expropiación ninguna, ni [a indemnización debe serprevia, porque ella se refiere al valor de la obra ya ter-minada, y ésta no puede avaluarsc ;lntes de que esté com-pleta.

Debe pagarse la indemnización a los condueños; conello ha querido decir la ley que se debe pagar a quientcnf:{a sobre la pared el derecho de medianería. Antes ha-bíamos concedido el derecho de hacer meJianera una pa-red y de gozar de la servidumbre de medianería en todossus múltiples derechos, además del dueño, al usufructua-rio del predio, y la negamos :l todo otro titular de un dere-cho real. Aquí, como entonces, debemos facultar al usu-fructuario para recibir la indellll1inciÓll, negándosela tam-bien a tud;l otra persona.

y vemos que ello resulta equitativo, porque la indem-nización la Jebe recibir quien sufre la molestia, y quien

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sufre la molestia en el caso del usufructuario no es elnudo propietario, sino el usufructuario mismo. Pero su-poniendo que el predio vecino de aquel en que ha dellevarse a término la elevación del muro esté ocupadopor un habitador o un cnfíteuta, ¿a quién debe darse laindemnización? Es claro que al duefio. Cierto que la mo-lestia la sufre el titular de estos derechos y que el ver-dadero duefio no la sufre; pero es que los titulares deun derecho de los que estudiamos sólo tienen sobre elpredio un titulo precario, que no les puede dar derechoa gozar de aquellas indemnizaciones que la ley concedeal dueño.

Hay que averiguar también si la misma indemnizacióna que se refiere el numeral quiere decir la misma sumaque se debe pagar por el aumento de peso, o si hay quehacer un nuevo avalúo y determinar otra vez el montode la indemnización, porque puede suceder que se hayapagado como indem,ización por el aumento de peso unadeterminada suma y que luégo se quiera reconstruir lapared medianera para cargarle el mismo peso. Se pregun-ta: ¿esta indemnización debe consistir en la misma canti-dad de dinero ya pagada por el primer aumento de peso,o se debe avaluar nuevamente la obra? Si hay que ve-rificar lo último, puede suceder que la sexta parte delvalor de la obra nueva sea ya mucho mayor que la primerasexta parte cubierta por el aumento de peso, porque enla reconstrucción se haya hecho la pared mucho mejorde lo que antes era.

Don Fernando Vélez cree que cumple el vecino en elcaso propuesto la obligación del numeral tercero con des-embolsar exactamente la misma cantidad de dinero quedesembolsó en un principio. Parece que ésta no debe serla solución, porque no hay razón alguna para creer quedonde dijo el legislador la misma indemnización, haya de


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entenderse la misma cantidad de dinero, sino la mismasexta parte, computada del modo antes indicado.

y además, esto es tanto más justo cuanto, como an-tes observábamos, esta indemnización varía de valor conla obra, y como la indemnización es para compensar al ve-cino las molestias que le acarrea la nueva obra, es muyclaro que si la obra primitiva fue pequeña, y, por lo tan-to, la sexta parte de su valor fue exigua, no puede ser,racionalmente, una misma la indemnización que se paguepor 13 construcción de una gran obra, que la que se debepor ligeras construcciones, ya que no produce la mismamolestia la fabricación de una pared sólida y buena, quela de un simple tabique.

Re¡!/a cllarta.-«Será obligado a elevar a su costa laschimeneas del vecino, situadas en la pared mediancra».

Esta es regla de equidad porque el vecino puede ha-ber construido y poseer chimeneas en la pared mediane-ra; al ser elevada ésta era necesario, para no perjudicaren nada al vecino, elevar también sus chimeneas. Estaregla es hasta cierto punto innecesaria, porque teniendoel vecino derecho de elevar la pared y el convencino asu vez el de hacer chimeneas, no habría modo de conci-liar estos dos encontrados derechos sino decidiendo quequien quiera elevar la pared se conforme con la reglacopiada.

Regla qllinfa.-«Si la pared mcdianera no es bastantesólida para soportar el aumento de peso, la reconstruiráa su costa, indemnizando al vecino por la remoción yreposición de todo lo que por el lado de éste cargabasobre la pared o estaba pegado a ella),.

Prevé esta regla el caso de que la pared medianerano sea bastante sólida para sostener el peso que el ve-cino quiera echarle, y dispone que la debe reconstruir a


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su costa, indemnizando al vecino por la reposición y re-moción de todo lo que por el lado de éste cargaba so-bre la pared o estaba pegado a ella.

En cuanto a que la pared deba ser reconstruida acosta de quien sobre ella ha de cargar un peso, la reglaes repetición de lo dicho ya en el numeral primero. Allíobservamos que algunos autores creen que la pared de-bería ser reconstruida a expensas comunes hasta dondeera medianera, y expresamos por qué nos apartamos deesa opinión.

La regla que comentamos impone otra obligación alvecino que quiere reconstruir la pared, pues se le obli-ga a una nueva indemnización. De modo que las indem-nizaciones a que un vecino está obligado son, en sínte-sis, las siguientes: si se limita a reconstruir la pared me-dianera sin cargar sobre ella nuevo peso, es decir, sinelevar su altura, pagará la sexta parte de lo que hayacostado la reconstrucción. Si el vecino no sólo recons-truye la pared sino que carga sobre ella un nuevo peso,elevando de consiguicnte su altura, pagará no sólo la sex-ta parte del valor de la reconstrucción sino también la sex-ta parte de lo que haya invertido en elevarla. Fuéra deestas indemnizaciones queda el vecino, claro está, obliga-do a sanear, por la remoción y reposición, todo perjuicioocasionado a su convecino.

Las dos primeras indemnizaciones fueron fijadas porla ley en una cuota determinada en relación con el valorde la obra; pero la que ahora vamos a estudiar, de quetrata la regla quinta, no está determinada. ¿Cómo habráde fijarse? Es claro que si los vecinos interesados no seponen de acuerdo en el valor que tenga esta indemniza-ción, deberán nombrar peritos que la fijen, y ellos redu-cirán a dinero los perjuicios que le ocasionó al vecinola demolición de la pared, por la consiguiente destruc-ción de lo que se apoyaba o cargaba sobre ella.


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Ante todo, conviene saber cómo se satisface esta in-demnización. Dice la ley «se indemnizará al vecino porla remoción y reposición .... » Parece que ~sto quiera de-cir, como lo hemos dejado entender, que se hayan de ava-luar los perjuicios en dinero y que sea en dinero comohaya de efectuarse la indemnización. Sin embargo, si elvecino que debe pagarla está en capacidad de volver aponer las cosas exactamente en el mismo estado en quese hallaban, ¿deberá su convencino declararse satisfechocon ello? Don Fernando Vélez cree que sí, pero nosotrosnos separamos de su modo de sentir. Quiere la ley queal vecino se le indemnice, es decir, se le cubra todo per-juicio causado a consecuencia de la remoción y reposi-ción de que hablamos, y este perjuicio no se indemnizacompletamente con la mera reposición de las cosas alestado que tenían, porque es claro que durante la cons-trucción de la obra ha sufrido perjuicio en sus intereses,el cual perjuicio debe saneársele.

La indemnización de que hablamos no está tasada porla ley ni podía estarlo y, por lo tanto, para calcularla espreciso seguir las reglas generales que presiden toda in-demnización.

En una indemnización se comprenden dos elementosque constituyen lo que los romanos llamaron el quantiinterest actori, o sea el damnum emergens y el lucrum ce-ssans. Se ha discutido si la indemnización que estudia-mos debe comprender estos dos elementos. Pongamos unejemplo: A quiere reconstruir la pared medianera, paredque en toda su extensión divide un almacén y una salapertenecientes a su vecino B, de su casa; en la paredde la sala tiene embutidos objetos que es preciso quitar:A no duda que debe indemnizar a B por la remocióny reposición de sus embutidos, es decir, por los gastosque ello le acarree; pero B tiene su almacén arrendado,y el arrendatario, que no puede soportar la obra nueva;


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desaloja el local y B sufre perjuicios equivalentes al tiem-po durante el cual no ha percibido su renta; ¿deberá Apagar a B todo el canon de arrendamiento correspondien-te al tiempo en que el almacén permaneció desocupado?A primera vista parece que la afirmativa se impone; perosi consideramos bien la cuestión debemos decidir que enel caso supuesto A no tiene por qué pagar a SH veci-no B ese lucro cesante.

El doctor Uribe afirma que los términos en que estáconcebida la ley excluyen la duda: que el lucro cesanteno se debe; y esto es cierto, porque el numeral habla deremoción y reposición, es decir, de los daños directos queestos actos ocasionen, no de los perjuicios indirectos, queson los que constituyen el lucro cesante.

Nosotros observamos que la ley lo dispone así muyjurídicamente. Hemos creido que la indemnización de quehabla el Código en la regla tercera tiene por objeto sa-near al vecino las molestias que le ocasiona la recons-trucción; lo hemos creído así, porque de otra manera esaindemnización no tendría base en la equidad; esas mo-lestias de que hablamos representan, a no dudarlo, todoslos perjuicios indirectos que la reconstrucción ocasiona,es decir, el lucro cesante. Y si en esta nueva indemniza-ción se incluyera ese lucro, se obligaría al vecino a pa-gar dos veces una misma cosa.

Pasando a otro punto, si B tiene en su sala de quehablábamos, pintados en la pared valiosos cuadros, impo-sibles de reponer o embutidos que si se desprenden sedafian considerablemente, y si el avalúo de esos cuadrosyesos embutidos es superior al valor de la pared, en talgrado que hace prohibitiva la reconstrucción, ¿deberá pa-gar A el valor íntegro de estos objetos o resignarse a notocar la pared? No. La indemnización debe ser algo ra-cional; que no sea tan grande que impida la reconstruc-ción. Por ello la ley no la ha tasado sino dejándola al


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buen juicio de quienes la fijen; ellos deben tener, al ha-cerlo, un sentimiento de equidad que permita al construc-tor ejercer su derecho sin perjudicar en forma excesivaal vecino.

Regla sexta.-«Si reconstruyendo la pared medianerafue re necesario aumentar su espesor, se tomará este au-mento sobre el terreno del que construya la obra nueva».

Muy natural. La pared seguirá siendo medianera en suprimitivo espesor, y en el espesor nuevo, que se ha to-mado sobre el terreno del vecino, la pared es exclusiva.Así lo deja entender el numeral séptimo cuando determi-na la manera como puede hacerse el vecino a la media-nería de la parte nuevamente levantada.

Si esto es cierto, y lo es, no puede aceptarse la teo-ría sostenida por don Fernando Vélez, de que el vecinopuede hacer uso de la pared nuevamente construida entodo su espesor, porque si asi fuera no tendría para quédeterminar el numeral siguiente la forma para adquirir lamedianeria de la parte exclusiva de la pared nuevamenteconstruida.

Regla séptima.-- ••El vecino podrá, en todo tiempo, ad-quirir la medianería de la parte nuevamente levantada,pagando la mitad del costo total de ésta y el valor de lamitad del terreno sobre que se haya extendido la paredmedianera, según el inciso anteriop>.

Como lo hemos observado, esta regla determina lamanera como puede el vecino hacerse a la medianeríade la parte exclusiva de una pared medianera recons-

truida.Habíamos visto que el artículo 912 exigía, para ad-

quirir la medianería de una pared cualquiera, el que elvecino pagara la mitad del valor del terreno y la mitaddel valor actual de la porción del cerramiento cuya me-


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dianería pretende. La regla que estudiamos cambia estesistema cuando se trata de adquirir la medianería de laparte exclusiva de una pared medianera reconstruida, exi-giendo que se pague la mitad del valor del terreno, enlo cual sigue el mismo defectuoso principio que el ar-tículo 912, y la mitad del costo total de la obra, en vezde la mitad del valor actual de la porción del cerramien-to cuya medianería pretende.

y decimos que respecto del terreno sigue el mismoprincipio defectuoso, porque advertíamos atrás que no esexplicable la omisión de la palabra actual.

En cuanto a la diferencia que establece la regla, paranosotros resulta inexplicable. No se nos alcanza por quése haya referido la ley al costo total de la pared y noa su valor actual, como debiera ser. Ya explicamos ladiferencia que existe entre el costo de una cosa y suvalor, y vimos también atrás la ventaja de la palabra ac-tual, por las cuales explicaciones se comprenderá muybien la falta de razón que hay para referirse más bienal costo, como lo hace la ley en este numeral, que alvalor actual de que trata el artículo 912. No tiene porqué favorecer ni perjudicar al vecino la habilidad o laimprudencia que en la reconstrucción de la pared hayadesplegado el convecino, mientras que el valor de la obraes algo muy positivo y lo realmente existente.

Pero se pregunta: ¿ el costo total a que se refiere laregla séptima comprend~rá la sexta parte del valor de laobra nueva que tuvo que indemnizar al vecino y la in-demnización que éste tuvo que pagar por la remoción yreposición de lo que el vecino tenía pegado a la paredo cargaba sobre ella?

Así lo debemos creer, porque ese y no otro debe serel objeto de la palabra total que se encuentra en la ley.Esta palabra sería una redundancia si no sirviera parahacer esa aclaratoria. Con muy buen acierto cree don Fer-


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nando Vélez que el costo no se refiere a la materialidadde la pared sino al desembolso total verificado.

El doctor Uribe dice que la regla es contraria a laequidad, y en efecto lo es. Supongamos que A constru-ya la pared, cuyo costo fue el de '$ 600 (el ejemplo es dedon Fernando Vélez) y '$ 100 se dieron al vecino comosexta parte; todo el desembolso fue de '$ 700; el que ad-quiere la medianería en la parte en que se ha aumenta-do la pared deberá pagar '$ 350, pero como se le dieron'$ 100, su parte le sale por '$ 250, mientras que al vecinole sale por iP 350.

Esto sin contar la indemnizaci6n a que se refiere laregla quinta, porque entonces es mucho mayor la despro-porción.

Pothier quería que, en el caso que estudiamos, de-volviera el vecino la sexta parte que había entregado, locual sería muy equitativo.

Superfluo parece observar que en todos los casos estaadquisición de mediancria se debe regir por las mismasreglas que el articulo 912 determina, de suerte que el ve-cino, en nuestro concepto, podrá sÓlo adquirir parte dela pared, cte.

CAPITULO IV

DE LA EXTINCiÓN DE LA SERVIDUMBRE

Estudíados así los derechos de los medianeros conrespecto a las paredes sujetas a la servidumbre de me-dianería, conviene hacer algunas consideraciones sobrela extinción de las servidumbres.

Esta materia está regulada por el Capítulo IV, Títu-lo 2.° del Libro 11del Código Civil, que lleva por rúbrica:De la extinción de las servidumbres. Tan general como larúbrica son las disposiciones allí contenidas, que no hacendistinción entre las diversas clases de servidumbres, de


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donde resulta que los modos de extinción que el articulodesigna son inaplicables para algunas de las categoriasde servidumbres que el derecho reconoce.

Se expresa asi el articulo 942:«Las servidumbres se extinguen:«1.0 Por la resolución del derecho del que las ha cons-

tituido;«2.0 Por la llegada del día o de la condíción, si se

ha establecido de uno de estos modos;«3.0 Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irre-

vocable de ambos predios en manos de un mismo dueño.

«Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro,perece la servidumbre, y si por una venta se separan norevive; salvo el caso del articulo 938; por el contrario,si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debeservidumbre a otra heredad del uno de los dos cónyu-ges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la socie-dad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona;

«4.0 Por la renuncia del dueño del predio dominante;«5.0 Por haberse dejado de gozar durante veinte años.«En las servidumbres discontinuas corre el tiempo des-

de que han dejado de gozarse; en las continuas desdeque se haya ejecutado un acto contrario a la servidum-bre».

Primero.-«Por resolución del derecho del que las haconstituido» .

Esta regla no es aplicable a todas las servidumbres.El derecho que tiene una persona para constituir una

servidumbre sobre un predio, si la servidumbre es vo-luntaria, y el derecho que tiene una persona para impo-nerle a un predio, en virtud de la ley, una servidumbrelegal, no puede ser otro que el carácter de dueño del pre-dio, o mejor dicho, el derecho de propiedad sobre el men-cionado predio.


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El numeral de que nos ocupamos contempla, induda-blemente, el caso de que ese derecho de propiedad quesirvió de título a una persona para constituir sobre unpredio una servidumbre, se resuelva. Dado este supues-to, la servidumbre no puede subsistir, porque con la re-solución del dominio se produjo la resolución consiguien-te de la servidumbre.

La resolución es el resultado del advenimiento de unacondición resolutoria. La manera de extinción en esta re-gla contemplada, en cuanto ella dice efectos respecto deterceros, debe someterse a las reglas generales. De suer-te que aunque esta regla consagre de un modo absolutoel que las servidumbres voluntarias se extinguen por laresolución dcl derecho del constituyente, su aplicación debeser restringida. Esta resolución, en cuanto modifique de-rechos de terceros, queda, como la resolución del domi-nio, bajo el imperio del artículo 1548 del Código Civil,que expresamente se extiende al caso que estudiamos.

Pongamos un ejemplo: A vende a B un predio y lehace la tradición de él; B lo grava con servidumbre peronO paga a su vendedor A el precio convenido; este úl-timo pide y obtiene la resolución del contrato de com-praventa y la consiguiente reivindicación del predio; pre-gunto: ¿debe A respetar la servidumbre constituida porB? Distingamos dos casos: 1.0 Que en el título consti-tuido por A a favor de B conste la entrega total del pre-cio, es decir, que haya existido simulación en el contra-to. En esta hipótesis A debe respetar la servidumbre por-que el dueño del predio dominant~ no pudo racionalmen-te tener noticia del vicio que afectaba el contrato; 2.° Queen el título se haya hecho constar que B, comprador, nopagó el precio o parte de él. En tal supuesto el dueñodel predio dominante debió tener noticia de la condiciónresolutoria que afectaba el contrato y por consiguienteno puede invocar su título en perjuicio de A.


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El dueño del predio dominante tendrá en este últimocaso acción contra quien constituyó la servidumbre paraque le indemnice los perjuicios que la resolución de lamisma servidumbre le haya ocasionado.

Es claro que respecto a servidumbres legales no tie-ne esta manera de extinción ningún efecto, porque quienquiere hacer una pared medianera, verbigracia, está encapacidad jurídica de hacerla sin tener en cuenta quiénsea el dueño del fundo, y una resolución del derecho deeste último no puede afectar la existencia de la servidum-bre, a pesar de que en el titulo respectivo conste la cau-sal de resolución.

Lo dicho es cierto en cuauto a la servidumbre misma,pero debemos considerar el problema desde un punto devista más difícil. Sin duda, en el caso contemplado, es de-cir, cuando B ha pagado el precio, no puede A preten-der que extinguida la servidumbre la pared quedó de suexclusiva propiedad; B debió recibir las indemnizacionesque el artículo 912 estipula, y si el dueño del predio do-minante pagó a B dichas indemnizaciones, constando lacondición resolutoria en el título, queda siempre obliga-do a verificar un nuevo pago al verdadero dueño y sólotendrá acción para que B le restituya lo primeramente pa-gado.

Si la condición no constaba, el pago de las indemniza-ciones que verificó el duefío del predio domínante fue Ii-beratorio y A entonces sólo tiene acción contra B paraque le reintegre ese provecho que lo ha enriquecido sincausa.

El vendedor no tiene acción contra el dueño del pre-dio dominante para reivindicar. su pared, conste o no lacondición; tendrá sí derecho contra B, comprador, o con-tra el dueño del predio dominante, para que le restituyanlas indemnizaciones, según los casos.

Tal es el resultado de la aplicación de los principios.


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Otro caso: A es habita dar de un fundo y llega la con-dición o término resolutorio de su derecho; se ha grava-do el predio por el habitador. La llegada del término ode la condición resuelven el derecho de A, pregunto: ¿po-drá B. a quien debe volver el predio, alegar la extinciónde la servidumhre? El derecho de uso, como derecho realconstituido sobre inmuebles, tiene que establecerse pormedio de escritura pública, y en ésta debe constar tam-bién la condición o el término de ese derecho; por lo tan-to, la pregunta anterior debe responderse aplícando losprincipios ya indicados.

Supongamos ahora los casos a la inversa: si el venci-do en la resolución no sl'llo no soportó el gravamen sinoque pagó a su convecino para obten'~r la medianería dela pared, el reivindicador triunfante deberá devolver alposeedor vencido las dichas indemnízaciones, porque de locontrario ellas quedarían como un provecho sin causa.

Un caso interesante respecto a la rescisión de un con-trato es el siguiente: se decreta la rescisión por lesiónenorme de un contrato de compra-venta sobre un predio;quien tiene en su poder la finc:l debe restituirla purifica-da de todos los derechos reales en ella constituidos, altenor de lo dispuesto por el articulo 1953 del Código Ci-vil. ¿Si se ha establecido sobre la pared del predio unaservidumbre legal de medianeria, tendrá que purificarlode dicha servidumbre para cumplír, conforme a derecho,la obligación de restituirlo? No lo creemos. Cuando se haconstituido un derecho real sobre una cosa, como es im-posible purificarla, toda vez que ello no depende totalmentedel que lo ha constituido, la ley no puede obligar a unimposible, y por lo tanto se debe resolver esa imposibili-dad en una indemnizaciÓn de perjuicios estimada por el rei-vindicador y regulada por el juez.

En la medianería sólo quedará obligado a devolverlas indemnizaciones que se han debido recibir conforme


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al artículo 912, ya que no es posible purificar una fincade una servidumbre legal.

Segundo.-«Por la llegada del día o de la condición,si se ha establecido de uno de estos modos".

Esta manera de extinción no es aplicable a la servi-dumbre de medianería, como servidumbre legal, puesto queella en tal concepto no es susceptible de condiciones y mo-dos; pero si le es aplicable si la consideramos como ser-vidumbre voluntaria. Ya hemos dicho que la medianeríapuede revestir el carácter de servidumbre voluntaria y seextinguirá entonces por la causal a que se refiere estenumeral.

Tercero.-« Por la confusión, o sea la reunión perfectae irrevocable de ambos predios en manos de un mismodueño.

«Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro,perece la servidumbre, y si por una venta se separan, norevive; salvo el caso del artículo 938; por el contrario,si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debeservidumbre a otra heredad del uno de los dos cónyu-ges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la socie-dad, se adjudiquen ambas heredades a una misma per-sona".

La confusión es modo de extinción aplicable a todaslas servidumbres, naturales, legales y voluntarias. Estoporque, al pertenecer los dos predios contiguos a un mis-mo dueño, desaparece con ello un elemento constitutivode la servidumbre; la definición del articulo 879 ya nocabe, puesto que ya no existen «dos predios de distintodueño». Así se verificaba también en el derecho romano.

El inciso 2.° del numeral es una explicación del 1.0Tiene dos partes; las dos para aclarar dudas y resolver


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dos casos en que pudiera errarse si el legislador n,> leshubiera dado expresamente sol ución, señalando así elrecto alcance del principio. La segunda parte es estrictaaplicación de lo dispuesto por la ley cuando regula lasociedad conyugal, porque los bienes que los cónyugesaportan al matrimonio no se confunden durante él. Laregla no necesita largos comentarios.

Cuarto.-- "Por la renuncia del predio dominante"-Esta regla es aplicable en un todo a la medianería

como servidumbre legal y como servidumbre voluntaria.Como servidumbre legal ya el legislador la había con-signado entre las disposiciones con las cuales le dio ade-cuada reglamentación; el abandono de la medianeria quehemos estudiado Y la renuncia de que aquí se trata vie-nen siendo un mismo fenómeno jurídico. Nos remitimosal capítulo en que examinamos la facultad de abandono.

Quinto.-«Por haberse dejado de gozar durante veinte

años.Esta regla determina el tiempo de la prescripción ex-

tintiva, distinto de la adquisitiva, como ya lo hemos visto.Respecto de este modo de extinguirse las servidum-

bres, ocurre la dificultad ya anotada. La servidumbre esun derecho real constituido en un bien raiz cuya tradi-ción se verifica por la inscripción del titulo (articulo 760del Código Civil), luego para que la prescripción comien-ce es preciso que se cancele la inscripción, puesto queantes de esta cancelación la posesión no existe, lo cualestá de acuerdo con el artículo 789, que dice: «Para quecese la posesión inscrita, es necesario que la inscripciónse cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nue-va inscripción en que el poseedor inscrito transfiere suderecho a otro, o por decreto judicial.


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Sin inscripción, pues, no puede haber posesión, al te-nor de los artículos 760 y 785. Esto quiere decir querespecto a prescripción extintiva se presentan las mismasincoherencias entre los textos legales que tratándose deprescripción adquisitiva, y la solución no podrá ser otraque la antes dada: la posesión regular y, por lo tanto,la prescripción ordinaria, no puede comenzarse, para ex-tinguir una servidumbre, sino cancelando la inscripción; noasí la posesión irregular en que se puede basar una pres-cripción extraordinaria. Los veinte años de que habla estenumeral deben considerarse de prescripción ordinaria.

Ni vale decir que I~ ley, en el numeral que estudia-mos, no se refiere a la posesión de la servidumbre sinoa que ella (la servidumbre) se haya dejado de ejercer,distinción imposible porque no ejercer una servidumbrees dejar de poseerla y la servidumbre se posee mientrasdure la inscripción ..

Vista. Puede imprimirse.

El Presidente de tesis,

ANTONIO JOSE URIBE


La Servidumbre de Medianera

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