La responsabilidad penal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Código Penal

Tomo La Ley 2015-aDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxIx N° 40

BUENOS AIRES, ARgENtINA - lunes 2 De marzo De 2015

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dOctRINA. la responsabilidad penal de la persona jurídica en el anteproyecto de Código PenalJosé D. Cesano ...............................................................................................................................1

NOtA A FAllO. Discriminación positiva y negativa en la ley de Defensa del ConsumidorMaría José Azar-Baud ................................................................................................................4

Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo CódigoBenjamín Moisá ...........................................................................................................................8

jURISpRUdENcIADisCriminaCión. Derechos de los consumidores. servicios de “bus turístico” de la Ciu-dad de Buenos aires. Tarifas preferenciales para residentes. inexistencia de violación al art. 8º bis de la ley 24.240 (CnCom.) ................................................................................4

DivorCio. abandono del hogar. adulterio. Cesación del deber de fidelidad. requisitos. resarcimiento del daño moral al cónyuge inocente (CnCiv.) ............................................. 7

jURISpRUdENcIA AgRUpAdAConsolidación de deudas (en el orden nacional)Jorge Alberto Diegues ................................................................................................................ 11

La responsabilidad penal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Código Penal

José D. Cesano

el anteproyecto se limita a esta-blecer “sanciones” para las personas jurídicas. Y esta sola constatación no es suficiente para postular, en el siste-ma del Código, la consagración de un sistema de doble responsabilidad, que permita atribuir, en forma directa, a la corporación una imputación penal. es que cuando se alude genéricamente a sanciones, de ninguna manera se está cristalizando una forma de responsa-bilidad penal en sentido estricto. Con-ceptualmente las sanciones hacen re-ferencia a las medidas de que dispone un orden normativo cualquiera a fin de reforzar el respeto de las propias nor-mas y, en su caso, remediar los efectos de su inobservancia. Pero el concepto de sanción dista mucho de agotarse en las que prevé el Código Penal.

I. No han sido extraños al proceso legislativo nacional los intentos por regular la responsa-bilidad penal de la persona jurídica. Dejando de lado las propuestas de lege ferenda (v.gr. Proyecto de 1951 y Anteproyecto de Reforma Integral de Código Penal del año 2006), dos leyes de reforma vigentes incluyeron cláusu-las respecto de esta materia. En efecto, el 17 de junio de 2011 fue promulgada la ley 26.683, cuyo art. 4º incorporó, en el Libro II del Códi-go penal, el Título XIII, al que nominó Delitos contra el orden económico y financiero. En ese contexto, el nuevo art. 303 legisló los delitos de lavado de activos (en su figura básica y agrava-da); en tanto que el art. 304 legisló la hipótesis en la que los hechos delictivos previstos en el art. 303 “hubieran sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal”. Para tal caso se prevén las siguientes sanciones: “1. Multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito; 2. Suspensión total o parcial de activida-des, que en ningún caso podrá exceder de diez

años; 3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públi-cos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años; 4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere y 6. Publi-cación de un extracto de la sentencia condenato-ria a costa de la persona jurídica”. En sus dos párrafos finales, el artículo 304 establece pau-tas para graduar estas sanciones y prevé una cláusula de inaplicabilidad de las sanciones de suspensión temporal, total o parcial, de activi-dades y cancelación de la personería cuando “fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular”.

Por su parte, el 27 de diciembre de 2011, se promulgó la ley 26.733, incluyéndose, entre otras, la previsión contenida en el art. 313, que efectúa remisiones al art. 304.

Sin perjuicio de ello, ambas enmiendas —esto es: la de la ley 26.683 y la de la ley 26.733— se caracterizaron por ser reformas parciales, refe-ridas a puntuales formas de criminalidad (la dis-puesta en el Título XIII, del Libro II, del Código penal) y, por tanto, no significaron —al menos para nosotros — un claro abandono del princi-pio societas delinquere non potest.

No podemos decir lo mismo con relación al texto que hoy nos convoca. Sin abrir juicio aún sobre la naturaleza jurídica de las sancio-nes para la persona jurídica, es indudable que la Comisión ha tomado este ámbito como una unidad temática merecedora de una regulación integral, en la parte general del Código; como de hecho también sucedió en el anteproyecto del año 2006. Dicho en otras palabras: induda-blemente el tema no es el producto de una refor-ma puntual y carente de sistematicidad sino que responde a una decisión de política legislativa consciente.

II. El Título IX del Libro Primero del An-teproyecto regula, entre sus arts. 59 a 62, las “Sanciones a las personas jurídicas”, de acuerdo al siguiente diseño:

a) Art. 59: establece las condiciones para la aplicación de sanciones;

b) Art. 60: enumera las sanciones en parti-cular:

c) Art. 61: sistematiza distintas reglas desti-nadas a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo anterior; y

d) Art. 62: indica los criterios para la deter-minación de las sanciones.

III. Lo primero que debemos analizar es sí esta regulación significa (o no) la consagración de una responsabilidad penal directa a la perso-na jurídica. Dicho sintéticamente y en forma de interrogante: el anteproyecto ¿consagra un sis-tema de doble responsabilidad penal: uno para la persona física y otro para los entes ideales?

Esta indagación exige desentrañar la natu-raleza jurídica que tienen estas sanciones.

¿Cuál es la razón de este análisis?

Este análisis se justifica no por puro interés especulativo, sino para evaluar la validez consti-tucional que tendrán estas previsiones; especial-mente desde la óptica de la garantía constitucio-nal que entraña el principio de culpabilidad.

Puesto en este cometido, debemos observar, preliminarmente, que los miembros de la Co-misión —conscientes de la dificultad que supo-ne este análisis y su carácter polémico y con-troversial— fueron muy cautos al momento de responder a esta cuestión. En efecto, en la Exposición de Motivos, redactada por Eugenio Raúl Zaffaroni, expresamente se señala: “La Comisión no puede ocultar las discusiones que se suscitaron en su seno respecto de las sancio-nes a las personas jurídicas y a la pretendida o real responsabilidad penal de éstas. No es del caso resumir los diferentes argumentos, que no hacen más que reiterar los que son conoci-dos en la doctrina”.

Y luego se insistió: “No es menester pro-nunciarse sobre la naturaleza jurídica de estas sanciones, reabriendo un largo debate sin solu-ción definitiva, que se remonta al derecho civil de daños, con larga y conocida evolución en la doctrina y jurisprudencia alemanas y nor-teamericanas. Por ende, se ha preferido dejar en suspenso cualquier posición al respecto, permitiendo que la doctrina siga discutiendo si tienen o no carácter penal, limitándose a pro-

poner un ámbito sancionador y regularlo en la competencia del juez penal”.

Indudablemente, la cautela de estas palabras está registrando la opinión del propio Zaffaroni, quien no sólo en su obra doctrinaria, sino tam-bién en su función jurisdiccional (ver su voto en la causa “Fly Machine”) se ha mostrado contra-rio al posicionamiento que postula la responsa-bilidad penal directa de la persona jurídica.

Al no haber una pista clara al respecto —más bien, todo lo contrario; existe una voluntaria omisión de esclarecer el punto—, se justifica el esfuerzo por desentrañar esta naturaleza.

Desde nuestra perspectiva, la reforma no introduce una responsabilidad directa de los entes ideales, al menos al estilo en que lo pre-tenden autores como David Baigún o algunas legislaciones comparadas.

Si se compara la estructura lingüística del art. 59 con aquellos textos legislativos que efec-tivamente consagran formas de responsabili-dad directa de las personas jurídicas, debemos responder de manera negativa a la pregunta recién formulada. En efecto, tomemos como ejemplo la reciente reforma al Código Penal es-pañol, en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010. El art. 31 bis expresamente consagra que “las personas jurídicas serán penalmente res-ponsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administrado-res de hecho o de derecho”. (1) Igual sucede con el Código Penal francés, cuyo art. 121-2 consa-gra: “Les personnes morales, à l’exclusion de l’Etat, sont responsables pénalement (...), des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants (...)”. (2) En ambos casos, las consecuencias jurídicas de-rivadas de la verificación de los presupuestos que tornan operativa esa responsabilidad se adjetivan de un modo concreto: responsabili-dad penal; adjetivo que no está presente en el texto del art. 59, que solamente alude a respon-sabilidad, sin especificar su naturaleza.

Pero además, y volviendo a los ejemplos to-mados del Derecho Penal español y francés, cabe destacar que, en ambos casos, las conse-cuencias jurídicas derivadas de la verificación

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La responsabilidad penal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Código Penal

vIENE dE tApA

de los presupuestos que tornan operativa esa responsabilidad se denominan penas (3); lo que tampoco sucede en el Anteproyecto, que única-mente habla de sanciones.

En nuestra opinión, el Anteproyecto se limita a establecer —bajo determinadas condiciones, que luego analizaremos— “sanciones” para las personas jurídicas. Y esta sola constatación no es suficiente para postular, en el sistema del Código, la consagración de un sistema de doble responsabilidad; que permita atribuir, en forma directa, a la corporación una imputación penal. Es que, cuando se alude genéricamente a san-ciones, de ninguna manera se está cristalizando una forma de responsabilidad penal en sentido es-tricto. Conceptualmente, las sanciones hacen re-ferencia a las medidas de que dispone un orden normativo cualquiera a fin de reforzar el respe-to de las propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su inobservancia. Pero el concep-to de sanción dista mucho de agotarse en las que prevé el Código Penal (en nuestro caso: penas y medidas de seguridad). Por el contrario, aten-diendo al momento en que se produce el hecho de la violación, éstas pueden ser de naturaleza preventiva (que incluyen tanto a aquellas que se valen de medios materiales —control, vigi-lancia, etcétera—, de las que significan técnicas estrictamente psicológicas o de desalentamien-to de conductas —disuasión, intimidación—) y sucesiva, en el sentido de reacciones desfavo-rables frente a aquel comportamiento no de-seado, pudiendo asumir un carácter reparador del daño producido y/o punitivo respecto de su agente. (4) Tamaña amplitud no permite soste-ner que, por la sola adscripción de sanciones a la corporación en atención a la comisión de de-litos, por parte de personas físicas, estemos en presencia de un caso de responsabilidad penal directa del ente ideal.

En nuestra opinión, la reforma se caracteri-zó por establecer una intervención accesoria con medidas sancionatorias de carácter funda-mentalmente administrativo y sobre la base de una previa conducta individual —que puede encontrar su base en la comisión de un delito o en la falta de supervisión—; sin que esto sig-nifique consagrar una directa responsabilidad penal corporativa.

La postura que aquí sostenemos quizá pueda objetarse con el siguiente argumento: si se trata de una sanción administrativa, ¿por qué razón la impone el juez penal? En palabras de Zugal-día Espinar: “no dejarían de ser unas ‘extrañas’ sanciones administrativas aquellas que están previstas por el Código Penal, impuestas por el Juez Penal, como consecuencia de una infrac-ción penal y orientadas a los fines de la pena”. (5)

La objeción no nos parece relevante desde que si admitimos —como ocurre en forma casi unánime en la doctrina universal— una dis-tinción no sustancial entre la infracción admi-nistrativa y la penal, sino como de mero corte cuantitativo, la lógica consecuencia de esta falta de diversidad ontológica entre una y otra se manifiesta (entre muchos otros aspectos) en que la imposición de una sanción administra-tiva también debe respetar el principio de su imposición jurisdiccional.

Por cierto que este traslado del problema hacia el ámbito de la responsabilidad adminis-trativa de por sí no constituye ninguna garan-tía de que el principio de culpabilidad no se vea afectado. Es que la sanción generalizada de personas jurídicas en el Derecho Administra-tivo se compagina mal con la concepción que hoy existe acerca de las sanciones administra-tivas. Como refiere Nieto Martín: “Tras un lar-go debate que arranca de los comienzos del si-glo XIX, hoy se entiende que el derecho penal y el derecho sancionador administrativo son ‘la misma cosa’ (identidad ontológica), y que por tanto deben aplicarse los mismos principios (legalidad, culpabilidad, presunción de inocen-cia...); partiendo de este presupuesto ¿por qué sancionar administrativamente a una persona jurídica que no violaba principios básicos del derecho penal, como el de culpabilidad, y sí en cambio lo hacía cuando se trataba de una san-ción penal?”. (6) De allí que, en nuestra opinión, la elección legislativa de la reforma resulta igualmente objetable constitucionalmente a la luz de aquel principio (culpabilidad). (7)

IV. Veamos ahora los presupuestos para la aplicación de estas sanciones. Los mismos es-tán consagrados en el art. 59 del Anteproyecto.

En primer lugar, y a diferencia de lo que suce-de, por ejemplo, en el Derecho Penal francés, la posibilidad de aplicar sanciones sólo se refiere a las personas jurídicas privadas; esto supone, desde luego, la exclusión de los entes ideales de carácter público.

En segundo término, la responsabilidad que-da expedita únicamente cuando la delincuencia que se atribuye a los representantes o miem-bros de los órganos de la empresa, admita, en el libro segundo del Código, esta extensión de la responsabilidad a la corporación. Es decir: no cualquier delito que se cometa en el ámbito del ente ideal permitirá establecer la responsa-bilidad corporativa; solamente los delitos que en la parte especial del Código así lo autorizan harán posible la aplicación de sanciones. Esto sucede, a título de ejemplo, en los delitos con-tra el mercado financiero (art. 179); contra la hacienda y la seguridad social (art. 183, inc. 2º); fabricación y tráfico de armas (art. 187, inc. 4º); etcétera. La técnica, indudablemente, es muy adecuada, porque preserva el principio de de-terminación como proyección de la legalidad.

En tercer lugar debe precisarse que la res-ponsabilidad está condicionada a dos presu-puestos, que funcionan autónoma o indepen-dientemente, a saber:

a) Que en el ámbito de la persona jurídica se verifique la comisión de “delitos cometidos por sus órganos o representantes”, que actuaren en beneficio o interés de la corporación; o

b) aunque este beneficio favorable al ente ideal no se verifique, cuando la comisión de aquel delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la corporación.

Si el delito fuese cometido por el representan-te en su exclusivo beneficio y no generare pro-vecho alguno para el ente ideal, en principio no procedería la responsabilidad corporativa; sal-vo que —y esto es muy importante— aquella co-misión delictiva que beneficia al representante se hubiese visto facilitada por un debilitamiento en el control o supervisión de la persona jurí-dica. De esta manera, y como se expresa en la Exposición de motivos, el inc. 3º del artículo que comentamos “se sanciona la culpa in eligendo y in vigilando, aun en el caso en que no se derivase beneficio alguno para la persona jurídica”.

Es importante destacar esta idea de fundar la responsabilidad en la culpa “in vigilando”.

¿Por qué sostengo esto?

Porque en los últimos años la discusión en torno a la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas ha experimentado nuevos impul-sos. En este sentido, parte de las aportaciones provienen de posiciones teóricas que adoptan una concepción de la empresa tributaria de los sistemas sociales autopoiéticos. En efec-to, como lo señala Gómez —Jara Díez—, “la concepción de la empresa como sistema auto-poiético, esto es, como sistema autónomo que se autoconduce, proporciona importantes ele-mentos para afirmar la responsabilidad de la propia empresa por dicha autoconducción”. (8) De esta manera, la idea de auto-regulación aparece como el ariete más firme para arre-meter contra el principio societas delinquere non potest. Y de hecho, en el Derecho compa-rado, muchos de los casos responsabilidad pe-nal corporativa, de reciente consagración, han seguido esta orientación; tal como sucede en Italia con el decreto legislativo 231. (9)

Justamente, la responsabilidad penal de los entes ideales tiene como finalidad motivar que las empresas “incrementen su nivel de auto-regulación y establezcan los mecanismos nece-sarios de gestión, organización y control para evitar la comisión de hechos delictivos, coadyu-vando con la administración de justicia en su descubrimiento”. (10) En este cometido resultan claves los compliance programs o modelos de or-ganización; que se traducen a través de la ins-trumentación de los programas de cumplimiento.

En cuarto lugar, debe tenerse presente que la responsabilidad corporativa depende de que se acrediten delitos por parte de sus represen-tantes u órganos. Sin embargo, basta con que quede probado el substractum fáctico de aque-lla criminalidad, aun cuando la persona natural no fuese condenada. Un tema que ha merecido la preocupación de la comisión se vincula con la representación de hecho. Por tal se entiende aquella en donde el interviniente lo hace fuera del ámbito de sus atribuciones. La cuestión ha sido resuelta en sentido favorable a la relevan-cia de aquellos actos respecto de la posibilidad de fundar la responsabilidad corporativa. En este sentido, el inc. 2º del art. 59 dispone: cuando “el interviniente careciere de atribuciones para obrar en representación de la persona

jurídica, ésta será igualmente responsable si hubiere ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita”.

En quinto lugar, el inc. 5º exige, previo a cual-quier imposición de sanción, que se dé derecho a la persona jurídica a ejercer su defensa. Pro-cesalmente, habrá que ver qué forma se confie-re a esta intervención.

En sexto lugar, también se ha previsto la si-tuación de fusiones, transformaciones, etcé-tera, de sociedades. Indudablemente se trata de un acierto, porque las orientaciones del Derecho Comercial moderno se han alejado de aquella vieja figura de la empresa personal, complejizándose el fenómeno mercantil a tra-vés de diversas figuras propias del derecho de la empresa. En tal sentido, el inc. 6º del art. 89 establece la siguiente solución: “La transfor-mación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica trasladará su responsabilidad a las entidades en que se transforme, quede fu-sionada o absorbida o resultaren de la escisión, sin perjuicio de los terceros de buena fe. En tal caso el juez moderará la sanción a la entidad en función de la proporción que la originaria-mente responsable guarde con ella”.

En octavo lugar, y para finalizar este aspecto, el inc. 7º señala la situación de disolución de la persona jurídica, aclarando que: “No extingue la responsabilidad la disolución aparente de la persona jurídica, la que se presume cuando se continúe su actividad económica y se manten-ga la identidad sustancial de clientes, provee-dores y empleados”.

V. Veamos ahora el régimen de sanciones que se establecen. Las mismas están enumeradas en el art. 60, cuyo texto dispone:

“1. Las sanciones a las personas jurídicas se-rán las siguientes:

a) Multa.

b) Cancelación de la personería jurídica.

c) Suspensión total o parcial de actividades.

d) Clausura total o parcial del establecimien-to.

e) Publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a su costa.

f) Prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido.

g) Suspensión del uso de patentes y marcas.

h) Pérdida o suspensión de beneficios esta-tales.

i) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales.

j) Suspensión en los registros estatales.

2. Son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones de los Títulos VII y VIII del Libro Primero de este Código”.

Brevemente nos ocuparemos de algunas cuestiones vinculadas con estas sanciones.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) La doctrina que se ha ocupado del nuevo texto espa-ñol coincide en que respecto de la inclusión de este precep-to, importa el abandono del principio societas delinquere non potest. Al respecto, expresa Adán Nieto Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la L.O. 5/201”, Revista Xurídica Galega, Nº 63 [2009], p. 47: “La Ley Orgánica 5/2010 culmina un largo proceso de reforma del CP tendente a introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Hay versión electrónica disponible en: http://resp-pj.blogspot.com/2011/03/la-responsabilidad-penal-de-las.html. Accedido el 3/12/2011.

(2) La responsabilidad penal de la persona jurídica no fue consagrada por el Código Penal francés de 1810. “Se

afirmaba que societas delinquere non potest. La responsabi-lidad penal era sólo personal o, si se prefiere, individual. Y durante todo el siglo XIX ni la doctrina ni la jurisprudencia prestaron atención alguna a la idea de que un ente jurídico pudiera ser penado. (...) después de una intensa reflexión sustentada sobre el Derecho comparado, la lógica y la prác-tica, el nuevo Código Penal, que entró en vigor el 1 de marzo de 1994, consagra (...) la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas (...)” (cfr. PRADEL, Jean, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho francés: al-gunas cuestiones”, Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 4, 1999, Universidad Nacional de Educación a distancia, Madrid, p. 661).

(3) Cfr. art. 33, Código Penal español y art. 131-37. Código

Penal francés.(4) Al respecto, cfr. Jerónimo BETEGÓN, “Sanción y

coacción”, en Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, el Derecho y la Justicia, Edición de Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, Coedición Ed. Trotta - Consejo Su-perior de Investigaciones Científicas - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, p. 355.

(5) ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, “Bases para una teoría de la imputación de la persona jurídica”, Siste-mas penales iberoamericanos. Libro homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, Ara Editores, Lima, 2003, p. 654.

(6) Cfr. NIETO, Martín, “La responsabilidad penal…”, op. cit., p. 48.

(7) Cfr. CESANO, “Estudios...”, op. cit., ps. 54/60.(8) Cfr. GÓMEZ - JARA DÍEZ, “Fundamentos moder-

nos...”, op. cit., p. 119. También, en la doctrina española, realiza interesantes aportes vinculados con la idea de auto-regulación de la empresa, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, “Cuestiones actuales de Derecho penal económico”, Ed. B de F, Montevideo - Bs. As., 2009, p. 49 y ss.

(9) Al respecto, cfr. GIUNTA, Fausto, “L’Ampliamento della responsabilità dell’ente collettivo ai reati colposi. L’esperienza italiana”, disponible en: http://ciidpe.com.ar/area1/LAMPLIAMENTO.%20GIUNTA.pdf. Accedido el 3/12/2011.

(10) Cfr. NIETO, Martín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo”, op. cit., p. 215.

{ NOtAS }

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a) La primera sanción prevista es la multa. A diferencia del Anteproyecto de 2006 que preveía la sanción pecuniaria bajo el sistema de proporcionalidad con el valor de los bienes objeto del delito, el inc. 1º, del art. 61, conforme con la pauta general de determinación de la pena de multa en general, establece su deter-minación bajo la forma de día-multa; siendo de aplicación para las sanciones jurídicas, las previsiones que establece los incs. 1º, 2º y 4º, del art. 34 del documento que analizamos; esto es: pago en cuotas o plazo para el pago.

El importe de cada día-multa no podrá ser inferior al monto del salario mínimo vital y mó-vil vigente al tiempo de la sentencia ni superior al importe de cinco salarios de esa categoría. Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 62, inc. 4º, la cantidad de días de multa y el quantum económico concreto de cada uno de éstos serán fijados por el juez atendiendo a la naturaleza y magnitud del daño o peligro causado, al beneficio recibido o esperado del delito, al patrimonio y naturaleza de la entidad y a su capacidad de pago.

Asimismo, y para evitar posibles efectos con-fiscatorios —contrarios al art. 17 de la Constitu-ción Nacional— el inc. 4º, del art. 61, prevé que el monto total de la multa “no excederá de la tercera parte del patrimonio neto de la entidad al momento del hecho, establecido de conformi-dad con las normas de contabilidad aplicables”.

b) No obstante el orden de su ubicación, sin duda, la sanción más grave es la prevista por el inciso b): cancelación de la personería jurídica. De acuerdo al inc. 5º, del art. 61, esta sanción sólo procederá cuando “en el supuesto en que la persona jurídica tuviere como objetivo principal la comisión de delitos”. En este sentido, consi-deramos que el nuevo texto es superior técnica-mente al actual art. 304, inc. 4º, primera hipóte-sis del Código Penal; el cual, como se recordará, directamente reserva la sanción de cancelación cuando la persona jurídica “hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o estos actos constituyan la principal actividad de la entidad”. En su momento expresamos nuestra opinión negativa a aquella redacción especialmente en orden a su primer supuesto. El texto que anali-zamos deja de lado la hipótesis de una sociedad creada ex professo para realizar actividades de-lictivas y la limita a la situación de la persona jurídica creada con un objeto lícito, pero cuya actividad central resulta ilegal. En este sentido, dentro de la catalogación jurídica de ilegalida-des que pueden tener lugar en la empresa, lo más frecuente será que en el ámbito de una socie-dad con objeto lícito se realicen o desarrollen al-gunas actividades ilícitas. Ahora bien, la lectura de esta parte del precepto denota una tremenda vaguedad lingüística. En efecto ¿cuándo la co-misión de los delitos será “el objetivo principal” de la persona de existencia ideal?

Desde luego que esta situación no quedará reflejada —tratándose de figuras societarias— en la fijación del objeto, el cual, en virtud del art. 11, inc. 3º, de la ley 19.550, debe estar desig-nado en forma precisa y determinada, con lo que, si al determinar el objeto se precisan ac-tividades ilícitas, la situación quedaría captada en la de una persona jurídica creada ex profes-so para cometer delitos; lo cual acarrearía su nulidad absoluta, por aplicación del art. 18, 1ª disposición de la ley societaria.

Una pauta interpretativa puede extraerse de la redacción del inciso al utilizar la expresión “delitos”. El plural empleado permite sostener que la comisión de un acto aislado no es sufi-ciente para que se imponga esta sanción. Es por eso que interpretamos que la cancelación de la personería sólo podrá tener lugar en la medida en que se verifique cierta habitualidad de estas situaciones en el giro de la corporación. Lo ex-presado hasta aquí hace necesario recomendar una extrema prudencia de parte de la autoridad jurisdiccional al momento de aplicar esta con-secuencia; prudencia que no necesariamente va, en estos casos, en mengua de la efectividad preventiva, dadas las otras sanciones existentes (pecuniarias, interdictivas, etcétera) que se pre-vén en el texto que nos ocupa.

c) El inc. c) prevé, a título sancionatorio, la suspensión total o parcial de actividades, que en caso de ser total no podrá superar una du-ración de un año o si es parcial no excederá los seis meses. Se trata —como surge de la pro-pia limitación derivada de los incs. 6º y 7º del art. 61— de una sanción temporal, ya que, de ser definitiva y tratarse de una suspensión to-tal, en la práctica entrañaría la disolución de la persona jurídica. (11)

d) El inc. d) establece como sanción la clau-sura total o parcial del establecimiento. Ambas están limitadas temporalmente: hasta un año la primera y hasta un máximo de seis meses la segunda.

e) También se consagra, en el inc. h) la san-ción de “pérdida o suspensión de beneficios es-tatales”. Desde una perspectiva político-criminal juzgamos relevante la propuesta, por cuanto, en el contexto económico actual, “la actividad em-presarial, para su desarrollo, recurre permanen-temente a los subsidios, beneficios tributarios, créditos, licitaciones y otros medios operativos. Es natural que el aprovechamiento distorsiona-do de tales mecanismos acarree su contraparti-da; es decir, la decisión del Estado de recompo-ner el proceso normal del sistema económico y de las prácticas comerciales, neutralizando, al mismo tiempo, sus disfunciones”. (12)

f) El inc. “e” prevé como sanción, la publica-ción de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica. Se trata, también aquí, de un instrumento importante desde que, en el ám-bito del mercado, la publicidad de la condena genera efectos significativos no sólo por la ejemplaridad de la sanción en sí misma, “sino porque también importa una descalificación del agrupamiento societario”. (13)

g) En el inc. f) se establece como sanción la realización, por parte del ente ideal, de presta-ciones obligatorias vinculadas con el daño pro-ducido. La medida permite “una amplia gama de modalidades, si se toma en cuenta que la prestación está íntimamente conectada con la actividad habitual que realiza la empresa y con la posibilidad de reparación”. (14)

Un ejemplo de las posibilidades que entraña la imposición de esta sanción puede apreciar-se con respecto a la criminalidad ambiental (también, legislada, ahora, en el texto del an-teproyecto). En tal sentido —y desde una pers-pectiva iuscomparativa— la ley brasileña 9605 prevé, entre otros, la obligación de hacerse cargo de los costos de programas y proyectos

ambientales, la ejecución de obras de recupe-ración en áreas degradadas; etcétera. (15)

h) A través del inc. g) se establece como san-ción la suspensión temporal —respecto de la corporación— del uso de patentes y marcas. El impedimento no podrá ser superior a un plazo de tres años.

En este caso, el contenido de la sanción afec-ta no al titular de la patente, sino a la empresa que suscribió con éste el contrato de licencia. Precisamente, tal acto jurídico permite al ti-tular del derecho exclusivo de explotación del invento a autorizar a su contratante para ejer-cer los derechos que le confiere la patente. (16) De verificarse esta hipótesis, la aplicación del inciso que analizamos impedirá al ente ideal contratante el disfrute de aquéllos.

En lo que concierne a las marcas, cuya ti-tularidad también puede ser ejercida por una persona jurídica (17), cabe consignar que el pla-zo máximo de la suspensión en su uso —que entraña la sanción— no pone en peligro ni su caducidad ni el término legal de su duración que surgen, respectivamente, de los arts. 5º y 26 de la ley 22.362.

i) Merced al inc. j) se prevé la sanción de sus-pensión temporal del ente ideal (por hasta tres años como máximo) en los registros de provee-dores del Estado.

La medida en cuestión se vincula con la exi-gencia de la inscripción registral de oferentes en las licitaciones y otras contrataciones admi-nistrativas. Tal inscripción no constituye un simple requisito formal, sino que es un acto de gran significación desde que “otorga garantías de real cumplimiento, de conocimiento de la materia, de las modalidades de la contratación y de antigüedad en el servicio”. (18) Como con-secuencia de la suspensión corresponderá la inadmisión del oferente por falta de capacidad del contratista. (19)

j) En virtud del inc. i), se establece como san-ción la suspensión para participar en concur-sos o licitaciones estatales por un término no superior a los tres años.

Se trata de una sanción interdictiva tempo-ral, con innegables aptitudes preventivas (20); y que tiene reconocimiento en experiencias ju-rídicas comparadas. (21)

Desde el punto de vista político-criminal res-ponde a un dato innegable: el maridaje entre lo público y lo privado en casos de corrupción. (22) En este sentido, es importante recordar que la corrupción supone una utilización desviada, desleal o perversa de potestades públicas para satisfacer intereses privados o particulares; en ocasiones, del titular de esas potestades (funcio-nario público), pero muchas veces, también, de terceros (que no ocupan un rol funcional en la administración) relacionados con contrataciones estatales, prestatarias de servicios tercerizados, que pueden provocar estas malas prácticas. (23)

En rigor —y como también puede advertir-se en el inc. l) del art. 68 del Anteproyecto de Reforma Integral del año 2006— la medida en cuestión guarda relación con la exigencia de la inscripción registral de oferentes en las licitaciones y otras contrataciones administra-

tivas. Tal inscripción no constituye un simple requisito formal, sino que es un acto de gran significación desde que “otorga garantías de real cumplimiento, de conocimiento de la ma-teria, de las modalidades de la contratación y de antigüedad en el servicio”. (24) Como con-secuencia de la suspensión, corresponderá la inadmisión del oferente por falta de capacidad del contratista. (25)

k) Finalmente, en virtud del inc. 2º del art. 60 del Anteproyecto en examen, la imposición de estas sanciones lo será sin perjuicio de la pena de decomiso y la eventual reparación del daño causado por el delito.

VI. Debe destacarse, para concluir este su-cinto panorama, que la comisión ha estableci-do, asimismo, reglas tendentes a la determina-ción judicial de estas sanciones. En especial, debe destacarse:

a) La previsión contenida en el inc. 1º del art. 62, en cuanto prevé que: “Las sanciones se determinarán teniendo en cuenta el grado de inobservancia de reglas y procedimientos in-ternos, el grado de omisión de vigilancia sobre la actividad de los intervinientes y, en general, la trascendencia social y la gravedad del hecho ilícito. También se tendrá en cuenta la even-tual cooperación al esclarecimiento del hecho, el comportamiento posterior y la disposición espontánea a mitigar o reparar el daño, o a re-solver el conflicto”;

b) En segundo término, una marcada preocupación tendente a morigerar la tras-cendencia de la sanción en orden a la eventual continuidad de la explotación económica y los derechos de los terceros inocentes (por ejem-plo: trabajadores). Así se dispone que cuando las sanciones pudieren ocasionar graves con-secuencias sociales y económicas, serios daños a la comunidad o a la prestación de un servicio de utilidad pública, el juez aplicará las que re-sulten más adecuadas para preservar la conti-nuidad operativa de la empresa, de la fuente de trabajo y de los intereses de los socios ajenos al accionar delictivo (art. 62, inc. 2º).

c) Para concluir, el inc. 3º del art. 62 com-prende la situación en la cual la persona jurí-dica sancionada fuera una pequeña o mediana empresa y hubiese sido penado el interviniente (persona física); hipótesis en la que el juez po-drá prescindir de las sanciones a la corpora-ción en caso de menor gravedad.

VII. Concluimos nuestra intervención con una valoración general. Esta la podríamos for-mular desde distintas perspectivas de análisis; las que, entiendo, han quedado sintetizadas en algunos tramos de lo hasta ahora expresado.

En primer lugar, si realizamos un examen estrictamente con relación a la factura técnica del texto propuesto, resulta innegable que la Comisión ha realizado una elaboración norma-tivamente más cuidada que la efectuada por el legislador nacional al tiempo de sancionar la ley 26.683.

En segundo término corresponde una valo-ración político criminal. En este sentido enten-

(11) Así, BACIGALUPO, Silvina, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1998, p. 303.

(12) Cfr. BAIGÚN, “La responsabilidad…”, op. cit., p. 268.(13) Cfr. BAIGÚN, “La responsabilidad…”, op. cit., p. 268.(14) Cfr. BAIGÚN, “La responsabilidad…”, op. cit., p. 269.(15) Así, BAIGÚN, “La responsabilidad…”, op. cit.,

p. 269. Con relación a la legislación ambiental brasileña, Cfr. AFFONSO LEME MACHADO, Paulo, “Direito am-biental brasileiro”, 4ª ed., Malheiros editores, São Paulo, 1992, ps. 404/405.

(16) Cfr. NAZAR ESPECHE, Félix A., “Derecho de pa-tentes: explotación y licencias obligatorias. ¿Instituciones

en crisis?”, en AA.VV., Derecho económico actual. Homena-je al Profesor Manuel A. Laquis, Ed. Depalma, Bs. As., 1992, p. 632.

(17) Para la evolución de esta cuestión en nuestra legis-lación, Cfr. POLI, Iván Alfredo, “Mercosur y propiedad industrial: asimetrías entre las legislaciones de Argentina y Brasil”, en AA.VV., Derecho económico actual. Homenaje al Profesor Manuel A. Laquis, Ed. Depalma, Bs. As., 1992, ps. 656/657.

(18) Cfr. DROMI, José Roberto, “Derecho administrati-vo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, t. 1, p. 371.

(19) Así, DROMI, “Derecho administrativo”, op. cit., ps. 322, 371 y 373.

(20) Cfr. NIETO Martín, “La responsabilidad…”, op. cit., nota 27, p. 299.

(21) En efecto la interdicción de participar en subastas y concursos públicos o de contratar con la administración se encuentra establecida —a título de pena— en el Código Penal francés (art. 131-39,5) y en Italia a través del decreto legislativo 231, del 8/6/2001 (art. 9.2.c).

(22) Al respecto, señala QUERALT JIMÉNEZ, Joan J., “La corrupción en los negocios: algunas cuestiones pe-nales”, en MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Directores), Política criminal y reforma penal, Coedición Edisofer - B de F, Madrid - Bs. As. - Montevideo, 2007, p. 401, que: “De un tiempo a esta parte (...) vienen

saltando a la palestra casos tanto de consunción entre lo público y lo privado como casos de claras malas prácticas en el seno de sociedades mercantiles de todos los ámbitos y tamaños”.

(23) Sobre estos aspectos, cfr. SÁEZ CAPEL, José, “Co-rrupción en el sector privado”, en BAIGÚN, David - GAR-CÍA RIVAS, Nicolás, Delincuencia económica y corrupción, Ed. Ediar, Bs. As., 2006, ps. 73/74.

(24) Cfr. DROMI, José Roberto, “Derecho administrati-vo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, t. 1, p. 371.

(25) Así, DROMI, “Derecho administrativo”, op. cit., ps. 322, 371 y 373.

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 3

demos que el anteproyecto ha construido un sistema de sanciones administrativas respecto de las personas jurídicas.

Esta naturaleza no mitiga nuestra preocu-pación —a partir de una lectura constitucio-nal— de tal sistema. En tal sentido, de lege lata, diversos principios y garantías constitu-cionales (especialmente culpabilidad; ne bis in idem; mínima trascendencia de la pena; per-sonalidad de la pena) se erigen en muy serios obstáculos para admitir, en el sistema jurídico argentino, la responsabilidad penal directa del ente ideal; sin perjuicio de la responsabilidad individual de las personas naturales autoras del delito. Y estos principios, atento a la indi-

ferencia ontológica entre infracción delictual e infracción administrativa, también resultan, claramente, un obstáculo para consagrar for-mas de responsabilidad penal administrativa.

El problema, por tanto, al ser analizado des-de una perspectiva político-criminal, se recon-duce a la conveniencia o no de consagrar una tal forma de responsabilidad. En este sentido, también es incuestionable —extremo que se refleja en las actuales orientaciones iuscompa-radas (p. ej. España, Chile, Italia, etcétera) que admiten, cada vez más, el principio societas delinquere potest, a partir del posicionamiento teórico del déficit de organización de la corpo-ración— que los argumentos de carácter prag-mático (V.gr. existencia de ciertas organiza-ciones generadoras de factores criminógenos capaces de incrementar la posibilidad de com-

portamientos individuales desviados; aumento de poder por parte de las grandes corporacio-nes y la consiguiente incapacidad estatal para contrarrestar el corporate power con sus ins-trumentos tradicionales; etcétera) pueden dar fundamentos convincentes en lo que respecta a revisar el axioma de la irresponsabilidad. Sin embargo, la toma de esta decisión requiere de un sinceramiento de nuestro sistema jurídi-co; no sólo a nivel legal, sino, principalmente, desde la óptica constitucional. Dicho en otros términos: es menester que discutamos si el peso de estos argumentos pragmáticos tornan aconsejable que, a nivel constitucional (y tal cual ya ocurre en algunas experiencias compa-radas), (26) se justifica estructurar un sistema de principios y garantías constitucionales que flexibilicen el sistema de imputación penal in-dividual, abriendo paso a estas formas de res-

ponsabilidad. Habrá también que evaluar los costos y beneficios que semejante enmienda representan. l

cita on line: ar/DoC/544/2015

MAS INFORMAcIÓN

Seijas, Ramiro, “el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el anteproyecto de Código Penal de la nación argentina. incongruencias del sistema a la luz de la legislación vigente”. DJ, 2015/03/04, 101.cúneo libarona, Mariano, “responsabilidad penal de las personas jurídicas”. la leY, 2014-F, 723.Riquert, Marcelo A., “Breve glosa a las sanciones para las personas jurídicas en el anteproyecto 2014”. DPyC, 2014 (octubre), 253.

jurispruDEncia

DiscriminaciónDerechos de los consumidores. servicios de “bus turístico” de la ciudad de Buenos aires. Tarifas preferenciales para resi-dentes. inexistencia de violación al art. 8º bis de la ley 24.240.

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: Una Asociación de Consumidores promovió acción contra las licenciatarias del servicio denominado “bus turístico” de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que se las condenara a devolver a deter-

minados usuarios las sumas de dinero que habían sido cobradas a éstos por el hecho de ser extranjeros en ocasión de venderles pasajes para paseos urbanos. La senten-cia rechazó la acción y la Cámara la con-firmó.

1. - La acción promovida por una Asociación de Consumidores, a fin de que las licen-ciatarias del servicio de “bus turístico” de la Ciudad de Buenos Aires devolvieran a ciertos usuarios extranjeros las diferen-cias de precio cobradas al venderles pa-sajes, debe rechazarse, pues no existió violación del art. 8º bis de la ley 24.240, dado que el cuadro tarifario no efectuó

discriminación negativa alguna, sino que se limitó a fijar tarifas promocionales que no tuvieron en consideración la naciona-lidad de los usuarios, sino su lugar de re-sidencia.

2. - Otorgar a consumidores locales del ser-vicio de “bus turístico” de la Ciudad de Buenos Aires una tarifa que resulte más atractiva que la otorgada a los no residen-tes es razonable, pues ello contribuye a alentar a quienes, por vivir allí, no portan el mismo interés en que la Ciudad les sea mostrada; a la vez que coadyuva a man-tener la sustentabilidad del servicio en tiempos de bajo ingreso turístico.

118.357 — CNCom., sala C, 14/10/2014. - Asociación Protección Cons. del Mercado Común del Sur c/ Derudder Hermanos-Rotamund Unión Transit. de Empresas s/ sumarísimo.

cita on line: ar/Jur/53270/2014

cOStAS

al vencido.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al cliente, www.laleyonline.com.ar o en proview]

noTa a faLLo

Discriminación positiva y negativa en la Ley de Defensa del ConsumidorSUMARIO: i. introducción.- ii. el caso “Proconsumer c. Derudder”.- iii. Discriminación e igualdad: a propósito del art. 8º bis de la lDC.- iv. aspec-tos procesales.

María José Azar-Baud

I. Introducción

El fallo bajo comentario —CNCom., sala C, 14/10/2014, “Asociación Protección Consu-midores del Mercado Común del Sur c/ De-rudder Hermanos-Rotamund UTE s/suma-rísimo”—, interviene en el marco de un caso colectivo, de apariencia bastante simple, pero se inscribe en un contexto complejo marca-do por tres fenómenos jurídicos: La reciente aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (1); la llamada “constitucionalización del derecho privado” en general y en particu-lar del derecho del consumidor; la cíclica (¿o eterna?) crisis económico-financiera de nues-tro país que influencia la manera en que se

adoptan las decisiones judiciales y de política legislativa.

A los fines de comentar dicha sentencia, parece importante recordar los hechos y la decisión (I), antes de abocarnos a un análisis reflexivo de ciertas cuestiones substanciales (II) y procesales (III) que emanan de aquélla.

II. El caso “proconsumer c. derudder”

Los hechos

Una asociación de consumidores con regis-tro nacional demanda a una empresa de ser-vicios turísticos por el reembolso de sumas

percibidas en ocasión de la venta de servicios turísticos a extranjeros. La Asociación consi-dera dichas sumas como violatorias del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, en su versión adoptada en 2008 por la ley 26.361, al tratarse de la aplicación de tarifas diferen-ciales a usuarios extranjeros en ocasión de la venta de pasajes para paseos urbanos.

Las decisiones judiciales

La sentencia de primera instancia se basa en la prueba consistente, por lo esencial, en un peritaje contable y en la “documentación acompañada por la apelante”, cuya autentici-dad habría sido desconocida por las demanda-das y por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Basándose en las mismas, el a quo rechaza la demanda por considerar que no ha existido ninguna práctica discriminatoria en la percepción de las tarifas cuestionadas, ya que la mismas habían sido aprobadas por el Gobierno de la Ciudad al adjudicar el servicio mediante licitación pública. Además, se califi-ca la práctica como de discriminación positiva al considerarse que ésta fomenta el paseo de los ciudadanos locales, léase de la Ciudad de Bue-nos Aires (CBA), sujetos imponibles.

Apela la actora quien aduce un error en la de-limitación del tema y en el análisis de las prue-bas reunidas en la causa. Funda su apelación, por una parte, en el hecho de que la licitación fuera anterior a la reforma de 2008 de la LDC. Según la Asociación, ello generaría la obligación de readecuar las tarifas o de solicitar la autori-zación prevista (derogación) para aplicar, por vía de excepción, tarifas especiales a extranje-ros. Por otra parte, la apelante estima que la de-mandada habría “reconocido el carácter ilegíti-mo de su obrar” en el expediente administrativo ante la Dirección de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires. Finalmente, cuestio-na la imposición de costas a la vencida solicitan-do la modificación de dicho régimen.

La Cámara confirma la decisión de primera instancia y, luego de recordar que no hay con-tienda en lo relativo a la existencia de una lici-tación pública para la prestación del servicio y de la aprobación del cuadro tarifario por el Gobierno, deduce la inexistencia de práctica violatoria del art. 8º bis de la LDC.

De la argumentación de la Cámara, dos tipos de cuestiones merecen destacarse: algunas de orden substancial, otras de orden procesal.

En cuanto a la cuestión substancial, cabe des-tacar que, haciéndose una lectura “literal” del art. 8º bis, se descarta la idea de discriminación

(26) Como sucede con la Constitución Federativa de Brasil, en donde estas formas de responsabilidad resultan habilitadas respecto de la criminalidad ambiental y contra el orden económico. Así lo reconoce ARAUJO JUNIOR, João Marcello, “Integración regional y delitos económicos.

Societas delinquere potest - Estado actual”, en AA.VV., Teo-rías actuales en el derecho penal, Ed. Ad - Hoc, Bs. As., 1998, p. 536, quien sostuvo: “En Brasil, el proyecto de ley contra el medio ambiente, ya aprobado por el Senado, reglamenta la norma constitucional y consagra la responsabilidad pe-

nal de las personas jurídicas” (el énfasis nos pertenece). El tema, sin embargo, no es pacífico. Así, por ejemplo, REGÍS PRADO, Luiz, “La cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica en derecho brasileño”, Revista de derecho penal y criminología, 2ª época [6], 2000, Universidad Nacio-

nal de Educación a Distancia, Madrid, p. 297, critica la pre-visión contenida en el art. 3º de la ley 9605 (régimen legal de los crímenes ambientales), por considerarla inconstitucio-nal; a la luz de los principios de la personalidad de las penas, de la culpabilidad, de la intervención mínima, etcétera.

{ NOtAS }


(1) Ley 26.994. Sobre las reformas al régimen de la LDC en el nuevo Código, VITOLO, D., “Las reformas al Régimen de Defensa del Consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ad Hoc, 2012. En particular de la dignidad, la equidad y la igualdad, sobre

las que trata este artículo, ps. 60 y ss.; VITOLO, D., “Bre-ve panorama sobre las reformas propuestas por el Pro-yecto de Código Civil y Comercial de la Nación al Régi-men de Defensa del Consumidor”, Revista de los Contra-tos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Legis, año 3, 2012-3, ps. 7 a 28.

{ NOtAS }



negativa. Como el juez de primera instancia, se pone el acento en el hecho de que no hay ‘tarifa especial’ para los extranjeros sino ‘tarifa pro-mocional’ para pensionados y jubilados ‘resi-dentes’ en la Argentina y para los ‘vecinos’ de la Ciudad de Buenos Aires”. No es entonces la “na-cionalidad”, a la que hace referencia el art. 8 bis de la LDC para calificar una práctica de discri-minatoria, el criterio que justifica o legitima la medida adoptada por el Gobierno y seguida por la demandada, sino la “residencia”. Se sigue de ello que la práctica en cuestión constituye una “discriminación positiva”. Para mayor claridad, la decisión explica, con referencia a las tarifas promocionales, que “un extranjero que residiera en Buenos Aires podría acceder a estas tarifas... y que un argentino que hiciera lo propio fuera del país no podría gozar de tal beneficio”.

Con relación a las cuestiones de orden pro-cesal, varias de ellas merecen destacarse: En primer lugar, la Cámara considera que la pretensión de la actora es de cumplimiento impo-sible, puesto que, “al ser innominados los tickets respectivos, no existiría forma de devolver a los usuarios extranjeros —por ser inviable su identi-ficación— las sumas que habrían pagado en exce-so”. En segundo lugar, se confirma la interpre-tación de la prueba efectuada por el a quo así como la imposición de costas a la vencida.

Varios interrogantes surgen a este estadio: ¿La noción de discriminación positiva, puede realmente disociarse de la discriminación ne-gativa o es el revés de la primera? ¿Los para-digmas del proceso individual, en particular en materia de principio de congruencia, de carga de la prueba y de imposición de costas, pueden continuar aplicándose sin más a los procesos colectivos, en un país que reconoce la raigam-bre constitucional de los procesos en defensa de derechos colectivos lato sensu (art. 43, CN) y que, a pesar de la ausencia de legislación completa en la materia, viene admitiendo los procesos colectivos y, sobre la base de la legis-lación específica del consumo, estableciendo jurisprudencialmente las bases de un proceso colectivo? Por último, ¿hipotéticamente, ha-bría podido el juez invocar de oficio la legisla-ción del consumo, para apartarse de lo pedido por las partes, modificando la pretensión pro-cesal? Concretamente, ¿podría el juez haber invocado el art. 54 de la LDC para adoptar una forma de fluid recovery en el caso de marras si la actora no lo pidió? Es oportuno recordar que la LDC es de orden público (2).

Es a estas cuestiones que consagramos las reflexiones que siguen. Sin embargo, a título preliminar y de descarga de responsabilidad, es importante precisar que los comentarios que siguen se elaboran, únicamente, sobre la base de lo que la sentencia deja entrever. Por una parte, desconocemos los términos de la demanda y, naturalmente, aunque en el

proceso colectivo de lege ferenda se preconice una flexibilización de la inmutabilidad del ob-jeto de la demanda (3), actualmente el proceso se construye en torno a los términos de esta última (4). Por otra parte, el Poder Judicial se encuentra limitado por sus funciones. En tal sentido, sin una demanda de inconstitucionali-dad de una ley y sin haberse contestado el acto administrativo de licitación con aprobación del cuadro tarifario que utilizara la demandada, cabe interrogarse sobre algunos aspectos de la estrategia procesal de la actora. ¿Debería ésta haber codemandado al Estado?

Retomando el eje substancial de nuestro análisis para analizar la primera cuestión plan-teada, recordemos que ésta gira alrededor de la razón de ser de la noción de discriminación positiva en los casos colectivos de consumo y la eventual violación del principio de igualdad.

III. discriminación e igualdad: A propósito del art. 8º bis de la ldc

La noción misma de discriminación es de-batida (5). Peyorativa para algunos, necesaria para otros, nuestra Constitución Nacional la adoptó con la reforma constitucional de 1994, en su art. 42. Con este artículo, se nos mostró un “nuevo proyecto de país” afirma Alvarez La-rredondo (6), para quien se insertó así “dentro de una Constitución liberal, un modelo distinto, un sistema social que reconocía expresamente el fin de las falsas igualdades... tutelando a la más débil de la relación, con la intervención del Estado en los contratos”. Tiene razón el autor, al recordar las palabras siguientes de Yrigoyen Testa (7) durante la presentación del artículo menciona-do a la Asamblea Constituyente: “De la misma manera el derecho, en su permanente evolu-ción, reconoce la debilidad intrínseca del con-sumidor frente al proveedor. Podríamos decir que el derecho en su avance deja de ser garantía de la igualdad formal en las relaciones jurídicas. En definitiva, busca la igualdad sustancial, y para que ésta se opere precisa elevar al consumi-dor al nivel del proveedor”. Con estas palabras puede sintetizarse la idea de un principio de no discriminación como corolario del principio de igualdad ante la ley (8). Es justamente esta no-ción que justifica que una discriminación no sea tal sino cuando ella es ilícita (9).

Las fuentes del principio de no discrimina-ción son elocuentes de la dimensión interna-cional y de su jerarquía en el seno de la nor-mativa argentina (10) (A). Su presentación per-mitirá comprender las limitaciones del fallo en términos de definiciones (B).

A. Fuentes

El tema que se analiza, igualdad y no discri-minación se inserta en otro más general de la equidad y la dignidad humana (11). En el ámbito

internacional, sólo por citar algunas de ellas, pueden mencionarse la Convención America-na sobre Derechos Humanos (12), el Pacto In-ternacional de Derecho Civiles y Políticos (13), la Convención Internacional sobre la Elimina-ción de todas las Formas de Discriminación Racial (14). Por su parte, la Declaración Univer-sal de Derechos Humanos de 1948 estableció el derecho de toda persona “al reconocimiento de su dignidad (15)” y, en 1966, el Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos (16) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagraron la “dignidad inherente a la persona humana (17)”.

A nivel nacional, debe destacarse en primer término la incorporación de dichos tratados con jerarquía constitucional, art. 75 [22] de la CN. Luego, la Constitución Argentina, tras enumerar, en el art. 14, los derechos pertene-cientes a “todos los habitantes de la Nación”, se refiere precisamente a los extranjeros en su art. 20 al prever que: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano (...) No están obligados a (...) pagar contribuciones forzosas extraordinarias ” (18). Por último, conformemente a la Ley Antidiscrimi-nación (19): “Quien arbitrariamente impida, obs-truya, restrinja o de algún modo menoscabe el ple-no ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Cons-titución Nacional, será obligado, a pedido del dam-nificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

En caso de violación del principio de igual-dad o de no discriminación, su víctima puede accionar para obtener el cese del acto discri-minatorio y una indemnización por la vía con-tractual. Así, cuando se cobra a un extranjero un precio mayor que a los nacionales, estamos frente a un caso de responsabilidad civil (20) por actos discriminatorios. Pero la responsabi-lidad puede existir también en el plano extra-contractual e incluso precontractual, como si se impidiera a un extranjero acceder a un bien por su carácter de tal (21). En tales casos, la ac-ción permanece dentro de la órbita individual.

Sin perjuicio de las sanciones previstas en la ley 23.592 y de otros resarcimientos que co-rrespondieren al consumidor, la LDC ha agre-gado la posibilidad de aplicar a los responsa-bles la multa civil establecida en el art. 52 bis, “siendo ambas penalidades extensivas solidaria-mente a quien actuare en nombre del proveedor”.

En el ámbito normativo, aún debe señalar-se por estar vinculada al comentario que nos

ocupa, la Ley Nacional de Turismo (22), la que dispone que la autoridad de aplicación debe instrumentar normativas de procedimientos eficaces tendientes a la protección de los dere-chos del turista (23).

Ahora bien, el art. 42 de la CN ha reconocido el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo, “a una información adecuada y veraz; a la liber-tad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno” y en el art. 43 de la CN, se ha consagra-do el amparo colectivo “contra cualquier forma de discriminación”. El amparo colectivo en esta materia versará sobre un bien colectivo cuan-do la pretensión es de cese y sobre derechos individuales homogéneos cuando la pretensión es indemnizatoria y que dicha indemnización es volcada a los miembros del grupo. Menos clara parece la hipótesis del caso donde se tra-ta del reembolso de sumas que podrían indivi-dualizarse pero que no podrán ser distribuidas entre las víctimas directas por la dificultad de identificación y de reembolso de quienes no ha-bitan en la Argentina. Quizá sea aquí cuestión de la categoría que Salgado ha calificado como derechos individuales con unidad de decisión, dicho de otro modo pluri-individuales que de-ben ser tratados como difusos (24).

En el marco de la constitucionalización del derecho privado, no puede soslayarse la incorporación del art. 8º bis a través de la re-forma de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 26.361). Recordemos los términos de dicho artículo: “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los con-sumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consu-midores en situaciones vergonzantes, vejato-rias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bie-nes y servicios que comercialice. Cualquier excep-ción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general, debidamente fundadas...”. En teoría, el art. 8º bis persigue la igualdad de oportuni-dades para todos los usuarios o consumidores, sea cual fuere su nacionalidad, prohibiendo entonces la discriminación entre los consumi-dores.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Na-ción resume todas las fuentes anteriormente citadas en sus arts. 1097 (25) y 1098. Especial-mente este último prevé: “Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer dife-

(2) Art. 65, LDC.(3) Art. 10, CMPCI. “Art. 10. Objeto y fundamento. En

los procesos colectivos, el pedido y la causa de pedir se-rán interpretados extensivamente”. Al respecto, AZAR-BAUD, M. J., “Les actions collectives en droit de la con-sommation. Étude du droit français et argentin à la lu-mière du droit comparé”. Doctoral Thesis, UBA y Univer-sidad París 1 Panthéon-Sorbonne, Directores: LOREN-ZETTI, R. y CADIET, L., Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, Paris, 2013, nº 318 y ss. y sus notas bibliográficas.

(4) Sobre el principio de congruencia y los procesos colectivos: PEYRANO, J., “Principios procesales”, Ru-binzal-Culzoni, 2011, p. 110; Id., “El proceso civil. Princi-pios y fundamentos”, Astrea, 1978, p. 64; “La flexibiliza-ción de la congruencia en sede civil. Cuando se concede judicialmente algo distinto de lo requerido por el justi-ciable”, Revista de Derecho Procesal (RDP) 2007, nº2, Sen-tencia I, p. 99 et s.; DE LOS SANTOS, M., “Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales”, JA, 2001, p. 752 et s.; Id. Informe “La flexibilización de la congruencia”, en Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Punta del Este, Uruguay, 2006, p. 183; KIELMANOVICH, J., “So-bre el deber de congruencia”, RDP, 2007, nº2 Sentencia I, p. 115 et s.; SIMON, L., “Justicia civil y congruencia”,

RDP, 2007, nº2 Sentencia I, p. 121; BERIZONCE, R., “El objeto de la decisión y cuestiones que integraron la litis (flexibilización del principio de preclusión), RDP 2007-2, Sentencia I, préc., p. 86. GONZALEZ ZAMAR, L., “El principio de congruencia en la sentencia del tribunal de alzada: reglas básicas”, RDP 2008-1, préc., p. 142.

(5) Sobre la noción y definición de la discriminación, véase KIPER, C., “La discriminación”, LA LEY, 1995-B, 1025; Id., “Derechos de las minorías ante la discrimina-ción”, Hammurabi, Bs. As., 1998.

(6) ALVAREZ LARREDONDO, F., “Consumidores: 20 años que cambiaron el Derecho argentino”, LA LEY on line AR/DOC/3147/2014.

(7) IRIGOYEN, R., “Fundamentos de la cláusula cons-titucional sobre defensa del consumidor”, LA LEY, 1994-E, 1020.

(8) Art. 16, CN.(9) DANTI-JUAN, M., “Discrimination”, in Diction-

naire de la Justice, CADIET, L. (dir.) PUF, Paris, 2004.(10) Art. 75, inc. 22 de la CN.(11) Sobre las nociones de dignidad, equidad e igualdad

en el régimen de la LDC y en el nuevo Código Civil y Co-mercial de la Nación, VITOLO, D. ,“Las reformas al Régi-men de Defensa del Consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, especialmente ps. 66 a 69.

(12) Art. 1.(13) Art. 26.(14) Si el caso que se analiza no entra a priori en el mar-

co de una discriminación racial, vale la pena la relectura del art. 1º: “En la presente Convención la expresión ‘dis-criminación racial’ denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, co-lor, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los dere-chos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. Surge de ello que, para poder hablar de discriminación racial, la práctica debería di-rigirse a ciudadanos de determinados países, mientras que en el caso que se comenta, se trata de los ciudadanos de todos los países a la excepción de la Argentina.

(15) Art. 11.(16) Art. 10.(17) Preámbulo y art. 13.(18) A todo lo dicho cabe agregar la cita del Preámbu-

lo, véase nuestra conclusión infra.(19) Ley 23.592.(20) Sobre la naturaleza objetiva o subjetiva del factor

de atribución, véase KIPER, C., cit. infra.

(21) KIPER, C., “Discriminación y responsabilidad civil”, RCyS 2011-V, p. 3. Según Kiper, “... cualquier dis-tinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume in-constitucional”. Es por ello, continúa el autor, que “el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuan-do quien defiende su validez no consiga demostrar que responde a fines sustanciales —antes que meramente convenientes— y que se trata del medio menos restric-tivo y no sólo uno de los medios posibles para alcanzar esa finalidad”.

(22) Ley 25.997.(23) Art. 37.(24) SALGADO, J., “Tutela individual homogénea”,

Astrea, 2011, p. 45.(25) Art. 1097. “Trato digno. Los proveedores de-

ben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergon-zantes, vejatorias o intimidatorias”.

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 5

rencias basadas en pautas contrarias a la garan-tía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores”.

La enumeración que precede es una vívida muestra de las limitaciones del fallo. Pues allí sólo se analiza la cuestión bajo la égida de la LDC, mientras que el principio de no discrimi-nación tiene raigambre constitucional y deri-vaciones en leyes específicas que no han sido mencionadas aun estando directamente rela-cionadas.

Habiendo analizado el espectro normativo alrededor de la discriminación, podemos pasar a hacer lo propio de las vertientes negativa y positiva de la noción de discriminación.

B. Noción de discriminación negativa y positiva en el fallo

La idea de una discriminación positiva, enten-dida como los actos destinados a “favorecer” ciertos grupos de personas, víctimas de discri-minaciones sistemáticas, de manera temporal, para restablecer la igualdad de oportunidades, es comúnmente utilizada en la lucha contra las desigualdades de naturaleza racial, sexual, re-ligiosa o basadas en la edad, una discapacidad o aun en el estatus social de las víctimas. Re-cordemos que el término “affirmative action” habría sido utilizado por primera vez por el presidente John Fitzgerald Kennedy (26), al implementar “puestos o empleos preferen-ciales” luego de constatar que, a pesar de la existencia de leyes a favor de la igualdad, los negros quedaban relegados e infra-represen-tados en diferentes instancias.

Igualdad y discriminación son, entonces, las dos caras de una misma moneda a tal punto que, para algunos, el término discriminación positiva debe reemplazarse por el de “igualdad de oportunidades” ya que el primero conserva un tinte peyorativo (27).

Cuando se trata de la discriminación socio-económica, se afirma que los principios de justi-cia social pueden conducir a una reorientación de las políticas públicas a favor de los más ne-cesitados; en otros términos se trata de una di-ferenciación de los beneficiarios de la riqueza. Una “desigualdad formal” persigue corregir una desigualdad fáctica.

En el caso Proconsumer, la sentencia de Cá-mara utiliza la expresión “discriminación po-sitiva” para justificar el comportamiento de la demandada y así confirmar el rechazo de la de-manda, oponiéndose a la calificación de discri-minación “negativa”, propuesta por la actora.

En dicho orden de ideas, cabría preguntar-nos si existió efectivamente una práctica dis-criminatoria en perjuicio de los consumidores del servicio turístico no-residentes de la Ciu-dad de Buenos Aires o de los jubilados extran-jeros. O, a contrario, si existió una práctica dis-criminatoria a favor de los residentes (vecinos)

de la CBA y de los jubilados y pensionados resi-dentes en la República Argentina (RA). Luego, si tal discriminación atenta contra el principio de igualdad que persiguen la CN (aunque ex-trañamente este principio de fuente constitu-cional no fuera traído en los argumentos de la causa) y el art. 8º bis de la LDC.

Responder a tales interrogantes no es sen-cillo. Todo análisis sobre el trato igualitario se compone de juicios de valor, naturalmente sub-jetivos. Al respecto, es pertinente traer aquí la idea de una autora (28) para quien “la igualdad de trato acarrea un juicio de valor a través del cual se decide cuáles serán los datos relevantes a tener en cuenta para considerar que en tal o cual caso operó la igualdad o desigualdad”. A su vez, los estándares empleados para considerar un trato como igualitario también poseen natura-leza subjetiva por parte de aquellos que afir-man la existencia de un acto discriminatorio. Ello implica, por una parte, que la decisión se toma por medio de un criterio subjetivo y, por otra parte, que quien sostiene la existencia de una desigualdad, de forma consciente o incons-ciente (29), hace jugar criterios a su favor, al ar-gumentar sobre la injusticia que se encuentra padeciendo. De ello resulta la importancia de un desarrollo adecuado de la operación lógica empleada por el magistrado (30) a los efectos de concluir que el accionar de tal o cual indivi-duo configuró —o no— un trato desigualitario. Sobre dicha base las partes podrán expresar coherentemente sus agravios (31).

En el caso, la Cámara confirma la posición del a quo en cuanto a la inexistencia de una discri-minación negativa y a la existencia de una dis-criminación positiva. Sin embargo, sobre este punto, el fallo nos merece dos observaciones. En primer lugar, se justifica la existencia de una discriminación positiva sobre la base de la exis-tencia de un plan de acción social de fomento de los paseos en la Ciudad a los vecinos de la CBA y jubilados y pensionados de la RA y el hecho de que éstos sean sujetos imponibles fiscalmente. Es por ello que, en la especie, no se considera arbitraria la aplicación de promociones o des-cuentos a quienes pagan impuestos, por tratar-se de una política de acción social. La Cámara se apoya en una opinión doctrinaria (32) para afirmar, con relación al trato equitativo del art. 8º bis, que “su generalizada aplicación a todos los casos podría llegar a impedir el acceso de los consu-midores locales al goce de los productos y riquezas naturales de nuestro país”. Concluye sosteniendo que “alentar a quienes por vivir aquí no portan el mismo interés que los extranjeros... es un criterio razonable que justifica efectuar la mencionada promoción a favor de los vecinos de la ciudad”. Si tales argumentos parecen claros, no parecen incontestables; parten del supuesto que una tarifa “normal” es elevada, demasiado para los nacionales, pero no tanto para los extranjeros. Pero ello encubre la realidad flagrante argenti-na que, como argentina no-residente, constato desde hace una decena de años: !los precios de los servicios turísticos son prohibitivos para quien gana en pesos, dólares o euros (33)!

En segundo lugar, parece insuficiente la fun-damentación jurídica (34), en términos de va-

loración y de sustento legal, para descartar de manera contundente la existencia de una discri-minación negativa o, dicho de otro modo, la viola-ción del principio de igualdad de los consumido-res cualquiera fuera su nacionalidad que instau-ra el art. 8º bis de la LDC. Dicha argumentación, que debe ser “profunda, seria y coherente (35)” es justamente una garantía de otra igualdad, la de las partes en el proceso, pues sólo sobre di-cha base las partes podrán expresar agravios. En el caso, el magistrado preopinante se apoya sobre dicho artículo para afirmar que la LDC utiliza el criterio de la “nacionalidad (36)”, al alu-dir a “consumidores extranjeros”, mientras que la política de acción social mencionada busca beneficiar a los “vecinos” de la CBA, cualquiera sea su nacionalidad (37). Sin embargo, la propia Cámara, como si no estuviera del todo cómoda con su argumento, explica, obiter dictum, que no siempre se procede una interpretación literal. En efecto, “la adopción de tarifas discriminato-rias, de manera arbitraria, podría conducir a la aludida infracción...”.

Así, el fallo puede interpretarse como una decisión contra legem, al decidir en contra del principio de precios igualitarios a consumidores nacionales y extranjeros, establecido de manera prístina en el art. 8º bis. Pues la sola excepción a la regla puede ser conferida “por la autoridad de aplicación en razones de interés general debida-mente fundadas” (38). Cabría preguntarse, en-tonces, cuál es la diferencia entre un residente de la Ciudad y un residente de la Provincia de Buenos Aires que no es jubilado ni pensionado, ya que por el sólo hecho de vivir en otra ciudad deberá pagar una suma distinta para acceder a un servicio de aquella que pagaría el residente de la Ciudad. Tratándose de la diferencia en-tre un jubilado nacional y un extranjero (39), según el fallo, parecería que ésta reposa sobre la carga impositiva. Y ello a pesar del principio de trato equitativo e igualitario a nacionales y a extranjeros, en términos de fijación de precios. A mayor abundamiento: ¿cuál es la desigualdad estructural que ubica al residente de la Ciudad de Buenos Aires en una circunstancia desaven-tajada en relación con el residente de cualquier otra ciudad, como para justificar la discrimina-ción positiva y, por ende, el acceso a un servicio a un costo más bajo que los demás (40)?

Tales preguntas provocadoras reflejan las inquietudes que el fallo nos inspira y nos lle-va a analizar las otras “dos razones de orden práctico” (sic) que se utilizan para “reforzar” la solución judicial. Dichas razones son de ca-rácter procesal.

Iv. Aspectos procesales

En la decisión de Cámara, se juzga la pre-tensión de la actora como de imposible cumpli-miento lo que lleva a confortar el rechazo de los agravios (B). A tal fin se cuestiona el valor pro-batorio de las piezas producidas en autos (A).

A. La carga de la prueba

En el proceso, cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma que invoca en fundamento de su pretensión,

defensa o excepción (41). En ciertos procesos particulares, se admite que la diferencia estruc-tural existente entre las partes litigantes, ya sea económica o de información, habilita el empleo de un sistema probatorio distinto. Por su parte, la propia jurisprudencia de la Corte ha afirma-do que las reglas atinentes a la carga probatoria deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la deci-sión del juez, buscando dar primacía a la verdad jurídica objetiva, sin que su esclarecimiento se vea afectado por un excesivo rigor formal (42).

En el caso “Proconsumer contra Derudder”, con la prueba se busca la convicción sobre la violación del principio de igualdad o la discri-minación negativa, de un lado, y de la composi-ción del grupo, del otro.

Con relación al primero, se sostuvo la insu-ficiente aptitud probatoria del apelante al no demostrar fehacientemente los extremos soste-nidos por la documental ofrecida, la cual había sido desconocida por parte de las accionadas sin que su autenticidad hubiera sido probada. Con relación a lo segundo, adquiere importan-cia, en este punto saber si se trata de un amparo colectivo sobre un bien colectivo o sobre dere-chos individuales homogéneos. Tal como fue planteada la demanda no caben dudas de que se trata de la segunda hipótesis. Es probablemen-te por tal razón que la Cámara insiste sobre la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia.

Ahora bien, tratándose de un proceso co-lectivo, uno podría sucumbir a la tentación de preguntarse si la Cámara habría podido adop-tar un sistema probatorio diferente del que fue utilizado. La reflexión se justifica dado que se acepta pacíficamente que el reconocimiento constitucional de la protección judicial de los derechos de incidencia colectiva, supone un apartamiento de las matrices corrientes del clásico proceso civil individual, lo que hace de aquélla una verdadera “tutela procesal di-ferenciada (43)”. En tal sentido, en virtud del principio de las cargas de las pruebas dinámi-cas (44), ¿podría haberse exigido al profesional demandado que identifique él mismo los ex-tranjeros que hubieran comercializado con él para así identificar el grupo “perjudicado” en los términos de la demandante?

Vale la pena subrayar —y mantener— el ca-rácter excepcional del instituto de las cargas de las pruebas dinámicas. De lo contrario, se-ría de temerse una “desresponsabilización” de las asociaciones de consumidores con registro quienes vendrían a actuar en defensa de la le-galidad, trasladando a la Magistratura la distri-bución de la onus probandi (45). ¿La imposibili-dad fáctica (46) de identificación del grupo que es necesaria para ello, está presente en el caso? ¿La naturaleza del caso justifica la visión “soli-darista” de colaboración procesal, a la que hace referencia Caferatta (47)? De la lectura de la sentencia no surge que este tema haya sido de-batido, ni que la demandante lo haya solicitado.

Ligado íntimamente a dicho interrogante relativo a la dificultad de identificar los miem-bros del grupo, puede abordarse otra cuestión

(26) BACHARAN, N., “Faut-il avoir peur de l’Amé-rique?”, Paris, Seuil, 2005, p. 137.

(27) Véase C. KIPER, prec.(28) BARRERE UNZUETA, A., “Igualdad y ‘discri-

minación positiva‘: un esbozo de análisis teórico concep-tual”, Universidad del País vasco, EHU, disponible en Internet: www.uv.es

(29) BARRERE UNZUETA, A., Idem.(30) Cfr. art. 163, CPCCN.(31) Art. 265, CPCCN.(32) PEREZ BUSTAMANTE, L., “La reforma de la

ley de defensa del consumidor”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, 2008 (abril), p. 109 AR/DOC/909/2008.

(33) La comparación con el yen al ser más compleja preferimos no incluirla en nuestra afirmación.

(34) Sobre el proceso de la toma de la decisión judi-cial, LORENZETTI, R., “Teoría de la decisión judicial”,

Rubinzal-Culzoni, 2010, especialmente p. 335 y ss. sobre la llamada Teoría de la Acción Colectiva y la Distinción entre la “racionalidad individual” y la “racionalidad co-lectiva”. Sobre el “deber calificado” de fundar las sen-tencias que resuelven conflictos colectivos, VERBIC, F., “Motivación de la sentencia y debido proceso en el sis-tema interamericano”, LA LEY del 25/02/2014. Resalta el autor el deber de establecer decisiones consistentes y racionalmente aceptables. Asimismo, que la discusión se basa sobre reglas formales que ponen a las partes en situación de igualdad en el debate.

(35) Idem.(36) Por una crítica del criterio de la nacionalidad a

favor de la residencia, véase LEIVA FERNANDEZ, cit. infra.

(37) Remárquese que el nuevo Código (art. 1098) utili-za el mismo criterio de la nacionalidad de los consumido-res, para prohibir toda discriminación en las políticas de

fijación de precios.(38) Art. 8º bis, LDC in fine.(39) Sobre el consumidor extranjero como un “sub-

consumidor” que necesita una protección especial, véa-se QUAGLIA, M., prec.

(40) De manera amena y cierta, Leiva Fernández inti-tula un párrafo de su artículo “El precio según la cara”, LEIVA FERNANDEZ, L., “La ley Nº 26.361 de afuera hacia adentro”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, 2008 (abril), 67, AR/DOC/911/2008.

(41) Art. 377, CPCCN.(42) CSJN, 20/8/1996, “Baidera, Víctor F.”, LA LEY,

1996-E, 679.(43) GOANE, J. F., “El deber de colaboración probato-

ria como nota distintiva del proceso colectivo”, Sup. Doc-trina Judicial Procesal, 2011 (mayo), p. 33.

(44) Recordemos al respecto el art. 12 CMPCI: La carga de la prueba incumbe a la parte que posea conoci-

mientos científicos, técnicos o informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostra-ción. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez im-partirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, pudiendo requerir pericias a entidades públicas cuyo objeto estuviere ligado a la ma-teria en debate, condenándose al demandado perdidoso al reembolso de los emolumentos devengados. Si a pesar de lo anterior, no es posible aportar la prueba respecti-va, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos.

(45) La redundancia es voluntaria.(46) Ello se acentúa con el beneficio de la gratuidad de

las acciones colectivas (art. 54, LDC).(47) CAFFERATTA, N., “La prueba del daño ambien-

tal”, JA 2005-IV-1407.

{ NOtAS }


sensible del fallo: La pretensión de cumpli-miento imposible.

B. La pretensión de cumplimiento imposible o desconocimiento de la reparación fluida

Como regla general, la demanda debe con-tener “la cosa demandada, designándola con toda exactitud”, al mismo tiempo que “la peti-ción en términos claros y positivos” (48).

Bajo dicho ángulo, la decisión de la Cámara de apelaciones estima que la pretensión contenida en la demanda es de imposible cumplimiento: Los miembros del grupo no han sido determina-dos y “lo que la actora ha pretendido, en rigor, es el dictado a su favor de una sentencia de cumplimiento imposible, dado que, al ser innominados los tickets respectivos, no existiría forma de devolver a los usuarios extranjeros —por ser inviable su identifica-ción— las sumas que habrían pagado en exceso...”.

Como se ha dicho supra, el argumento vie-ne a colación sin que, en rigor, ello fuera ne-cesario. De haberse fundado correctamente la ausencia de discriminación (puesto que tal es la hipótesis —insuficientemente fundada— de la sentencia), este tema sería superfluo. Sin embargo, como quien mucho abarca... el fallo entra, una vez más, en un terreno resbaladizo. Parecería olvidarse el alcance del art. 54 que dispone, con toda claridad, que “...Si se trata de la restitución de sumas de dinero (la restitución) se hará por los mismos medios que fueron percibi-das; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado...”. La doctrina nacional (49), ba-sándose en el Derecho comparado, viene tra-bajando sobre el instituto de la reparación flui-da fluid recovery, del Derecho norteamericano con base en el cy-près del Derecho francés.

No obstante no surge de la sentencia que la actora haya solicitado la aplicación de dicha forma de reparación, ni que haya invocado el art. 54 de la LDC, puesto que iura novit curia el juez podría, de oficio, servirse de esta herra-mienta legal poderosa para arribar a un resul-tado diferente.

Es decir que, si se hubiera adoptado otra so-lución sobre la cuestión substancial, es decir si se hubiera admitido la violación del principio de igualdad entre los consumidores nacionales y extranjeros, el juez habría podido efectuar un cálculo de la suma global en juego y deci-dir una afectación de las sumas del modo que más beneficie al grupo afectado. Claro que la dificultad aparece de nuevo, como para cerrar el círculo abierto al inicio de esta nota, al mo-mento de definir el grupo afectado: ¿de quién se trata? Del extranjero que desearía pagar la misma tarifa que el local en las mismas condi-ciones (por ejemplo un jubilado francés) ¿Del argentino que no responde a las condiciones para acceder a la tarifa preferencial?

Por otro lado, el fallo parece confundir una pretensión de cumplimiento imposible con la imposibilidad de determinar a los miembros de un grupo, mientras que esto último se sal-va con las pruebas dinámicas. Entonces, es la determinación del “grupo afectado” será nece-saria a los efectos de llevar a cabo el proceso colectivo (50) y no la nominativa individualiza-ción de cada miembro. Y esto con el fin de de-terminar las personas que revisten el carácter de partes en los respectivos procesos (51). La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en “Halabi” la necesidad de arbitrarse en cada caso concreto un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, a los efec-tos de asegurarles la posibilidad de optar por mantenerse dentro de dicha clase o excluirse del pleito (52). Sin embargo, si la pretensión es de reparación fluida por considerarse ab initio que la reparación individual es imposible —o inconveniente por el costo—, el problema de entrar o excluirse del grupo no aparece. En cambio, la pretensión aun cuando la identifica-ción del grupo sea imposible es de cumplimien-to posible. Evidentemente será necesario que la actora haya postulado la pretensión como fáctica y jurídicamente posible.

Pero más allá de estas consideraciones, la reparación fluida podría haber consistido, en el caso, en la asignación de los fondos a cam-pañas de información a turistas sobre el dere-cho a la igualdad de los precios. Sin embargo,

¿cómo podría justificarse la decisión hipotética para que se condene a la demandada por haber incurrido en práctica discriminatoria mien-tras que, al descender del avión que trae los visitantes extranjeros a la Argentina, éstos se ven confrontados a tarifas diferenciales, para visitar el país en avión, por no ser residente argentino?

A modo de cierre

Todos los hombres nacen libres en dignidad y derechos; y la dignidad es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de los derechos individuales (53). En tal sentido, la incorporación del art. 8º bis en la LDC puede ser considerado un agregado sig-nificativo de la última reforma (54).

El análisis del fallo “Proconsumer” contra Derudder no puede deslindarse del contex-to socio-económico complejo actual. Por un lado, la decisión demuestra, de manera fla-grante, la tensión existente entre los poderes del Estado y ello se traduce en una tensión, peligrosa, entre las personas que conviven en el país, ya sea de manera permanente o transitoria. Por otro lado, el fallo demuestra la insuficiencia de la legislación en materia de procesos colectivos.

Los procesos colectivos son ellos mismos complejos desde que responden a litigios que revisten dicho carácter (55). Si bien es cierto que la Argentina avanza a paso firme en la ma-teria, con ciertas disposiciones vanguardistas, las pocas normas dispersas no alcanzan a sa-tisfacer las necesidades de los litigantes ni de los magistrados. La hora ha llegado de avan-zar, legislativamente, para dar seguridad jurí-dica a los operadores jurídicos.

El caso que comentamos pone de relieve una vez más la importancia de la regulación del rol del juez a lo largo del proceso en particular en la búsqueda del equilibrio al modificar los paradigmas en materia de cargas probatorias y de imposición de costas. Asimismo, la apre-ciación de la pretensión como de imposible cumplimiento, por la imposibilidad fáctica de determinación de los miembros que confor-man la clase, revela, entre otras cosas, la ne-

cesidad de una buena estrategia procesal: La actora debe solicitar la inversión de la carga de la prueba, así como una reparación fluida.

Sin embargo, insistimos, la situación jurídica es compleja puesto que la situación económico social lo es. Allí donde se declara un derecho a la igualdad por vía legislativa y se autorizan planes de acción social por vía del Ejecutivo o sus dependencias. ¿O será que las tarifas diferenciales para fomentar el turismo de los argentinos en Argentina esconden la aberra-ción de las tarifas “normales” que se reservan a los extranjeros? En esta causa, el Preámbulo de nuestra Constitución retoma valor: “...para todos los hombres del mundo que quieran ha-bitar el suelo argentino”. Sin embargo, quid de los arts. 20, 42 y 43, las leyes específicas y los tratados internacionales con jerarquía inter-nacional Según este fallo, pasear por nuestro país no ameritaría la igualdad ante los precios, aun cuando éstos sean impuestos por la ley.

Desde un punto de vista sustancial, se ha sostenido que la “discriminación positiva” en realidad implica una “diferenciación positiva”, traduciéndose ello en la generación de des-igualdades que justamente fueron establecidas para eliminar desigualdades estructurales. So-bre ello, el fallo “falla” al carecer de una funda-mentación clara y técnica.

Desde el punto de vista procesal, la sen-tencia “colectiva”, como toda sentencia debe concebirse como una unidad donde todos los elementos se coordinan en una lógica perfecta. Si bien es cierto que el proceso colectivo ya no es tanto “la cosa de las partes”, como el proce-so tradicional bilateral, ello no implica descui-dar que la demanda colectiva es una demanda compleja que debe reunir un cierto número de condiciones, entre las cuales la obligación de precisar los contornos del grupo o de solicitar al juez las pericias necesarias. Enhorabuena, el principio de congruencia o de preclusión se flexibilizan en el proceso colectivo. Sin embar-go, aquí, como en todo proceso, la regla seguirá siendo Da mihi factum, dabo tibi ius. l


(48) Art. 330, incs. 3 y 6, CPCCN.(49) MARTINEZ MEDRANO, G., “El procedimiento de

recuperación fluida (fluid recovery) en la ejecución de sen-tencias colectivas de consumidores”, disponible en http://works.bepress.com/martinezmedrano/3; AZAR-BAUD, M. J., “Les actions collectives en droit de la consomma-tion...” op. cit., nº 561; VERBIC, F., “La importancia del meca-nismo de liquidación y ejecución fluida para dotar de eficacia a las sentencias colectivas de consumo”, Erreius on line, 12/2013.

(50) “...Es por ello que esta Corte entiende que la ad-misión formal de toda acción colectiva requiere la veri-

ficación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asu-mir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestio-nes de hecho y de derecho que sean comunes y homo-géneas a todo el colectivo...”, CSJN 27/02/2009, “Halabi, Ernesto c/ PEN”, consid. 20 de la mayoría.

(51) PALACIO, Lino E., “Manual de derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, 1998. p. 98.

(52) “...Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso

un procedimiento apto para garantizar la adecuada notifi-cación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurar-les tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte...”. “Halabi, Ernesto c/ PEN”, prec., consid. 20 de la mayoría.

(53) EKMEKDJIAN, M. A., “Tratado de Derecho Constitucional”, t. 1, p 482.

(54) SOZZO, G., “Derecho a la dignidad en las rela-ciones de consumo”, en Revista de Derecho Privado y Co-munitario 2009-1 “Consumidores”, Jurisprudencia (Con-

tratos), p. 580. QUAGLIA, M., “Trato digno y prácticas abusivas: Análisis del artículo 8 bis de la ley 24.240”, AR/DOC/5091/2010, RCyS 2011-III, 42. LOVECE, G., “Una nueva base para seguir creciendo”, in “Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor” dirigida por VÁZQUEZ FE-RREYRA, La Ley, 2008, Buenos Aires, p. 77.

(55) SALGADO, J., “Tutela individual homogénea”, op. cit., p. 12 y s.; COURTIS, Ch., “Tutela judicial efecti-va y afectaciones colectivas de derechos humanos”, JA 2006-II-1215; UCIN C., “El rol de la CS ante los procesos colectivos”, RDP, 2009-1-329.

{ NOtAS }

Divorcioabandono del hogar. adulterio. cesación del deber de fidelidad. requisitos. resarci-miento del daño moral al cónyuge inocen-te.

véase en página 8, Nota a Fallo

Hechos: La sentencia hizo lugar parcial-mente a la demanda de divorcio y rechazó la reconvención, decretando la disolución del vínculo por culpa exclusiva del marido, a quien consideró incurso en las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar y adulterio. La Cámara la revocó parcial-mente, al admitir el reclamo de daño moral efectuado por la cónyuge inocente.

1. - El esposo incurrió en la causal de divor-cio por abandono voluntario y malicioso,

pues no se comprobó que su alejamien-to del hogar haya sido consensuado, más allá de haber vivido en un país diferente por ser un agente diplomático, ya que los cónyuges siguieron intercambiando co-rreos electrónicos entre ellos y con agen-tes inmobiliarios refiriéndose a la compra de un departamento.

2. - Para que cese el deber de fidelidad es indispensable la existencia de una sen-tencia que decrete la separación per-sonal o el divorcio vincular, y ello no sucede ante la separación de hecho de los cónyuges, pues una decisión con-traria implicaría dejar prácticamente de lado la doctrina sobre la inalterabi-lidad de las normas vigentes en dere-cho de familia, que no pueden ser ob-viadas por los esposos por su sola vo-luntad, por estar involucrado el orden público.

3. - El esposo que incurrió en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso debe resarcir el daño moral causado a su cónyuge, pues ésta de-bió experimentar dolor, angustia y una sensación de menosprecio al descubrir, luego de décadas de matrimonio y de perdonar reiteradas infidelidades, que aquél mantenía una relación con una tercera persona, con quien tendría un hijo.

cUANtIFIcAcION dEl dAÑO

El hecho dañoso:adulterio y abandono del hogar

Referencias de la víctima:sexo: Femeninoobservaciones: incapacidad: 15% de la aptitud total.

componentes del daño: Daño moral genérico: $30.000Tratamiento psicoterapéutico: $10.560

118.358 — CNCiv., sala G, 06/10/2014. - L., G. M. c/ B., D. H. s/ divorcio.

cita on line: ar/Jur/77967/2014

cOStAS

al vencido.

[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al cliente, www.laleyonline.com.ar o en proview]


noTa a faLLo

Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo CódigoSUMARIO: i. el caso. — ii. la culpa del marido (imputatio iuris). — iii. el daño resarcible. — iv. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo Código. — v. Conclusiones.

Benjamín Moisá

I. El caso

En un momento de cambio radical de para-digmas en el Derecho de Familia como conse-cuencia de la sanción de un nuevo Código Ci-vil y Comercial para la Nación —en vacancia legal—, se nos invita a comentar un excelente fallo de la Sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, ajustado a los más tradicionales principios sobre la materia.

En el caso, la sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda de la espo-sa y rechazó la reconvención del marido, decre-tando el divorcio vincular de los cónyuges por culpa exclusiva del esposo, por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso con-templadas en los incs. 1 y 5 del art. 202, aplicable por remisión del art. 214, inc. 1, del Código Civil vigente. Asimismo, rechazó los rubros daño mo-ral y daño psicológico reclamados por la actora. Contra tal decisión se alzan en apelación tanto la parte actora como el demandado reconviniente.

El fallo objeto de estos comentarios revoca parcialmente la sentencia de primera instan-cia —sólo en cuanto rechaza el rubro daño mo-ral— y, en sustitución, condena al demandado al pago de la suma de $40.560 en concepto de indemnización por los daños y perjuicios cau-sados a su esposa.

Para así decidir, la señora juez preopinante, Beatriz Areán, a cuyo voto adhieren los demás miembros del tribunal, considera los agravios de los apelantes en tres capítulos sucesivos re-feridos a las causales culposas del divorcio, los dos primeros, y al daño resarcible, el tercero.

De tales cuestiones nos ocuparemos a conti-nuación.

II. la culpa del marido (imputatio iuris)

En varias ocasiones hemos tenido la oportu-nidad de recordar que, si el Derecho es verda-deramente una disciplina normativa de la con-ducta humana en interferencia intersubjetiva, el proceso lógico de atribución de responsabili-dad comprende dos etapas sucesivas: la impu-tación física —imputatio physica—, o relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño; y la imputación moral —imputatio moralis—, o atribución de la autoría de dicho hecho (vo-luntariedad) y de sus consecuencias dañosas (culpabilidad) a una persona. A su vez, en el segundo tipo de imputación, correspondiente en exclusividad directa o indirectamente —en el caso de las personas jurídicas— al hombre como único ser racional, corresponde distin-guir tres pasos: la imputación del hecho —im-

putatio facti—, La aplicación de la ley al hecho —applicatio legis ad factum— y la imputación jurídica —imputatio iuris— (1).

Sentado ello, la culpa del marido —imputatio iuris— en el divorcio confirmado por la sentencia que comentamos resulta de dos causales expre-samente previstas por la ley —applicatio legis ad factum-: a) El adulterio (art. 202, inc. 1); y b) El abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5).

a) Abandono voluntario y malicioso

Con numerosas y calificadas citas doctri-narias y jurisprudenciales, que no es del caso reiterar aquí para evitar repeticiones innece-sarias, la magistrada ponente toma posiciones y propone al tribunal soluciones que por su co-rrección compartimos plenamente.

En tal sentido, en cuanto a la configuración de la causal, precisa que deben concurrir dos ele-mentos esenciales: la ruptura de la convivencia, sea que el cónyuge se vaya del hogar o que ex-cluya al otro (elemento objetivo); y la intención maliciosa de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo).

Asimismo, destaca que, acreditado el distan-ciamiento de uno de los cónyuges su maliciosi-dad se presume, pudiendo el otro demostrar que su proceder obedeció a una causa justifica-da, o que hubo conformidad expresa o tácita de parte de quien invoca el abandono.

Con absoluto rigor lógico, la juez preopinan-te considera que: “resulta difícil pensar en una separación de hecho consensuada a comienzos de 2005 cuando entre junio y agosto de 2006 los cónyuges intercambiaban varios correos entre ellos y con agentes inmobiliarios refiriéndose a la compra de un departamento en M. del P. Esa conducta no es propia de dos esposos que luego de treinta años de unión han decidido de común acuerdo separarse”.

Finalmente, sobre tales y otras bases, despa-cha negativamente el agravio del demandado reconviniente, sosteniendo de un modo conclu-yente que está demostrado sin la más mínima duda que incurrió en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, más allá de las particularidades que ofrecía de hecho ese hogar, en razón de las actividades diplomáticas que ejercía el marido, y que condujo a los cón-yuges durante años a vivir en países diferentes.

b) Adulterio

Siguiendo con el orden de los agravios pro-puesto por el demandado apelante, también

con abundantes citas de prestigiosos autores y señera jurisprudencia, que por lo generalmen-te conocidas y razones de brevedad nos parece ocioso reproducir, la señora magistrada ponen-te se ocupa del adulterio del marido, destacan-do que se trata de la más grave de las causales de divorcio al transgredir el deber de fidelidad.

Explica, conforme a la doctrina tradicional, que: “Se entiende que existe adulterio como causal de divorcio cuando uno de los esposos mantiene voluntariamente relaciones sexuales con un tercero”. Asimismo, que: “Para la confi-guración del adulterio como causal de divorcio, no se precisa la prueba directa de la vinculación carnal, pudiendo acreditarse por medio de indi-cios que creen presunciones graves que lleven al ánimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable”. Además, agrega que: “Como es casi imposible su prueba directa, salvo cuando la causal surge de evidencias tales como la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial, la doctrina y jurisprudencia prácticamente uná-nime ha hecho que se considere con suficiente entidad probatoria la concurrencia de presun-ciones que por su gravedad, precisión y concor-dancia, lleven al ánimo del juzgador, la convic-ción de que se ha producido el hecho, es decir, la infidelidad invocada como causal”.

Ante la falta de uniformidad doctrinaria y jurisprudencial acerca de la subsistencia del deber de fidelidad con posterioridad a la sepa-ración de hecho de los esposos, con una lógica sin concesiones, la señora juez preopinante suscribe la postura mayoritaria en el sentido que: “El deber de fidelidad mantiene su vigen-cia aunque los cónyuges ya no convivan, puesto que la única forma de hacerlo cesar se produce con la disolución del matrimonio, a través de las causales establecidas en el art. 213”.

Comparte la corriente jurisprudencial que considera inconducente la ampliación de la enunciación de las causales legales que dan motivo al divorcio cuando queda incólume la sentencia que, satisfaciendo la pretensión del apelante, hizo lugar al divorcio y no se aducen efectos jurídicos que dependan exclusivamente de las causales desechadas, ya que en tal caso no media interés jurídico en añadir un nuevo motivo a los admitidos. Sin embargo, con acier-to, deja a salvo los supuestos de reconvención, destacando que en tal caso le está vedado al juez: “limitarse al examen de una causal y, de hallarla configurada, considerar innecesario ingresar en el análisis de las demás, por estar en juego la declaración de culpabilidad de uno y otro cónyuge o de ambos”.

En cuanto a los hechos, sobre la base de lo expuesto, parecen más que suficientes las consideraciones efectuadas al tratar del daño moral para tener por acreditado el adulterio

del marido: descubrir los chats con una mujer; poco después, enterarse que el esposo pasaría unas vacaciones en C. de C. con su “novia” y sus hijos; y, como broche de oro, la comunicación a su hijo L., de que iba a ser padre.

Tales contundentes motivos son los que lle-van a la señora juez preopinante a sostener, de un modo categórico, que “no le asiste ninguna razón” al demandado reconviniente sobre el punto materia de agravio.

III. del daño resarcible

En otros comentarios hemos dado ya nues-tra opinión sobre el daño resarcible (2). Reitera-mos aquí tales conceptos por ser coincidentes con la línea jurisprudencial en que se enmarca el fallo que ahora anotamos.

a) Daño imputable

Fischer, en su ya clásica obra, distingue entre una noción vulgar y un concepto científico de daño, sin dejar de señalar cierta afinidad entre ellos. En términos vulgares, dice: “Llámase daño a todo detrimento o lesión que una persona ex-perimenta en el alma, cuerpo o bienes, quien quiera que sea su causante y cualquiera que la causa sea, aunque se lo infiera el propio lesiona-do o acontezca sin intervención alguna del hom-bre”. En el lenguaje científico, señala, si bien se parte de esta acepción usual, se incluyen en el concepto de daño: “Todos los perjuicios que el individuo sujeto de derecho sufra en su perso-na y bienes jurídicos, con excepción de los que se irrogue el propio perjudicado” (3). Por nues-tra parte, compartiendo el criterio de Eduardo Zannoni, entendemos que daño, en sentido téc-nico-jurídico, es toda lesión a un interés perso-nal, sea éste patrimonial o extrapatrimonial (4).

b) Daño patrimonial (o material) y daño extra-patrimonial (o moral)

Definido el género, basta entonces con indi-car las diferencias específicas para obtener los conceptos de las dos grandes especies en que se divide: Daño patrimonial y daño extrapatrimo-nial. El primero, es toda lesión a un interés eco-nómico; el segundo, es toda lesión a un interés no económico. Pero, como bien lo señala Zan-noni, lo expuesto no debe llevar a la conclusión, simplista, de que el daño extrapatrimonial es un menoscabo que se agota con la lesión a intere-ses no económicos, en tanto que el daño patri-monial es pura y exclusivamente lesión de inte-reses económicos; pues, hay supuestos en que el hecho dañoso lesiona un derecho extrapatrimo-nial, como la vida o la salud, y sin embargo, esa lesión provoca también un daño patrimonial (v. gr., lucro cesante por incapacidad para el traba-jo o los gastos de curación y convalecencia a que alude el art. 1086 del Cód. Civil) (5).

Ocurre que cuando se distingue entre daño patrimonial y daño extrapatrimonial el criterio de distinción no radica en el distinto carácter


(1) Cfr. MOISÁ, Benjamín, “Imputación jurídica, daño moral, mora e intereses”, LA LEY, 2013-A, 252; “Teoría ge-neral de la imputación en el derecho civil”, RCyS 2012-XII, 31, entre otras publicaciones.

(2) MOISÁ, Benjamín, “Responsabilidad civil del hos-pital y de la obra social, y no del médico” (Nota a Fallo), La Ley, Año LXXVIII, Nº 136, t. 2014-D, 359. Fallo anotado: CNCiv., Sala B, 07/02/2014, “Molina, Aurora Angélica c/ Hospital Militar Central Cosme Argerich y otros s/ daños y perjuicios”.

(3) FISCHER, Hans A., “Los daños civiles y su repara-

ción”, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, trad. por W. Roces, Madrid, 1928, p. 1.

(4) MOISÁ, Benjamín - MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Daño extrapatrimonial (o moral) a las personas jurídicas”, LexisNexis Córdoba, 2008, Nº 4, p. 363; “Normas Legales”, Revista Jurídica del Perú, Lima, 2008, Nº 87, ps. 303 y www.acaderc.org.ar. Cfr. ZANNONI, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, § 5, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 6. La amplitud de la definición propuesta es justificada por el autor citado con el siguiente caso: “Un menor, huérfano y desamparado, es recogido voluntariamente por un parien-te que, a pesar de no estar obligado a prestarle alimentos

(por ejemplo, un tío), lo cuida, sostiene y educa. Ocurre, de pronto, que este buen pariente muere víctima de un hecho ilícito del cual es responsable un tercero. A consecuencia de ello el menor pierde al único ser que lo alimentaba y edu-caba. ¿Podría reclamar al responsable el resarcimiento de los daños que la muerte de su pariente le ha provocado? No puede decirse que menor de nuestro ejemplo tenía un dere-cho subjetivo para exigir alimentos de su pariente. Pero na-die dudará que ostentaba un auténtico interés, no reproba-do por el derecho, para continuar recibiéndolos. Y, lo que es más: Puede razonablemente considerarse que, de no haber aquél muerto, los habría continuado recibiendo. Desde una

perspectiva dogmática se ha dicho, tradicionalmente y por parte de la doctrina, que el daño resarcible es sólo la lesión o menoscabo de un derecho subjetivo o de un interés ‘legíti-mo’. En otras palabras: no es ‘daño’ la frustración de otros intereses que, aun cuando puedan considerarse de algún modo ‘expectativas’ o ‘chances’, no constituyen derechos subjetivos de la víctima. Aplicando el rigor de este criterio dogmático, en el caso del menor que recién dábamos, no ha-bría daño jurídicamente invocable contra el responsable de la muerte del pariente que alimentaba y educaba a aquél” (ZANNONI, Eduardo A., op. cit., ps. 9 y ss.).

(5) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., § 76, ps. 232 y ss..

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del derecho lesionado sino en el diverso interés que es presupuesto de ese derecho. Sólo así, la lesión a un derecho patrimonial puede dar lugar a un daño extrapatrimonial (v. gr., robo de una joya familiar y dolor por esa pérdida) y la lesión a un derecho extrapatrimonial puede dar lugar a un daño patrimonial (v. gr., lesiones psicofísicas y lucro cesante por incapacidad la-boral) (6).

A esta altura estamos en condiciones de afirmar que el daño para poder ser resarcido debe encuadrarse dentro de alguna de las dos grandes categorías descriptas, las cuales cons-tituyen la summa divisio sobre la materia, pues, conforme a lo dicho, no cabe lógicamente a ese nivel categórico un tercer género de daños (7).

1) Daño patrimonial o material. Daño emergen-te y lucro cesante

Ahora bien, dentro de la categoría de los daños patrimoniales, siguiendo una antigua tradición escolástica, es usual en el derecho comparado distinguir entre el daño emergente (damnum emergens) y el lucro cesante (lucrum cessans). Dentro del primer concepto, se com-prenden las pérdidas o perjuicios efectiva-mente sufridos como consecuencia del hecho dañoso; dentro del segundo, se comprenden las utilidades o ganancias no percibidas o que se dejarán de obtener o percibir con motivo del perjudicial acontecimiento (8).

Daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido en el patrimonio de la víctima, sea por disminución del activo (destrucción, inutiliza-ción o desmejora de un bien) o por acrecenta-miento del pasivo (gastos y deudas contraídas en razón del hecho antijurídico: incumplimien-to obligacional o acto ilícito en sentido estricto). Incide sobre el patrimonio anterior al hecho perjudicial y su indemnización procura que el patrimonio presente sea lo que era antes (9).

Lucro cesante es la ganancia de la que se ve privado el damnificado como consecuencia del incumplimiento obligacional o del acto ilícito. Impide el aumento del activo con el ingreso de determinados bienes o derechos que se habrían incorporado de no haber existido el hecho da-ñoso. Comprende toda ganancia legítima que la víctima hubiera obtenido de no mediar el acto perjudicial. Incide sobre el patrimonio futuro y su indemnización procura que el patrimonio presente sea lo que hubiera sido, de no haber su-cedido el hecho causante del daño (10).

2) Daño extapatrimonial o moral. Daño moral subjetivo y objetivo.

Concebido, como hemos visto, como una le-sión a un interés extrapatrimonial, el daño mo-

ral puede ser subjetivo u objetivo. El daño extra-patrimonial subjetivo es el que lesiona intereses no patrimoniales que hacen a las personas en virtud de su individualidad biológica psicofísi-ca, esto es, que menoscaba la parte afectiva del patrimonio moral de una persona, para utilizar la ilustrativa expresión de los Mazeaud (v. gr.: dolor, aflicción, integridad psicofísica, intimi-dad, derecho moral de autor, valor afectivo de determinados bienes, etcétera). El daño extra-patrimonial objetivo es el que lesiona intereses no patrimoniales que hacen a las personas en atención a su consideración social, es decir, que afectan la parte social del patrimonio moral, se-gún los Mazeaud (v. gr.: honor, buen nombre, prestigio, etcétera) (11).

c) El fallo anotado

Una vez más con sólidos fundamentos en la doctrina tradicional y en precedentes de su sala, la señora juez preopinante expresa: “En realidad, la clasificación bipartita de daños pa-trimoniales y extrapatrimoniales no consiente incorporarle una tercera categoría indepen-diente de las anteriores, por el principio lógico de tercero excluido que indica que si un daño no es patrimonial es necesariamente extrapa-trimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es daño”.

En consideración a ello, la magistrada po-nente acertadamente subsume el daño psicoló-gico en la especie más amplia del daño moral. Es que, o el daño psicológico ha repercutido en la esfera patrimonial y, por lo tanto, debió ha-ber sido valuado como daño material, sea como daño emergente, cuya entidad debe ser proba-da, o sea como lucro cesante (porcentaje de in-capacidad sobreviniente); o ha repercutido en la esfera extrapatrimonial y, por lo tanto, debe ser comprendido como daño moral.

Luego de referirse a las dificultades probato-rias del daño moral y las propias de su valua-ción, concluyentemente manifiesta: “No com-parto los argumentos del juez de grado cuando sostiene que el daño moral no puede proceder porque la actora no ha demostrado fehaciente-mente el dolor producido en su fuero íntimo”.

Para así decidir, por un lado, la magistrada con cita de Bustamante Alsina previamente ya había recordado que: “Para probar el daño mo-ral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cua-lidades morales de la víctima para establecerlo, objetiva y presuntivamente en la órbita reser-vada de la intimidad del sujeto pasivo. El agra-vio moral no debe ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible, por la índole del mismo, que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a ve-

ces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión”.

Por otro lado, haciendo mérito de los hechos, expresa: “Después de todo lo vivido, no en un año o en dos, sino durante ‘toda una vida’, haber cerrado los ojos y perdonado las reiteradas in-fidelidades, aceptar vivir separados en distintos países, no puedo menos que colocarme en el lu-gar de la actora e imaginar el dolor, la angustia, la sensación de menosprecio que debió experi-mentar cuando, finalmente, al viajar a fines de 2006 a V. del M. para pasar juntos las festivida-des de fin de año, descubrió primero los chats con ‘G.’, luego se develó que se trataba de una mujer para poco después enterarse que el es-poso pasaría unas vacaciones en C. de C. con la ‘novia’ y sus hijos. Como broche de oro, vendría la comunicación al hijo L., de que iba a ser padre.

Por lo tanto, para fijar el monto indemnizato-rio, se hace imprescindible evaluar un cúmulo de factores, como la trascendencia de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, si los hubiere, las con-diciones personales de aquél y las de la víctima, etcétera”.

d) Más allá de la reparación del daño moral

Por último, la señora juez preopinante re-cuerda que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en los autos “G., G. G. c/ B. de G., S. M.” con fecha 20/09/1994 consagró como doctrina: “En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasio-nado por el cónyuge culpable, como consecuen-cia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio” (12).

Pero, anticipándose quizás a los tiempos que vendrán con la entrada en vigencia del nuevo Có-digo Civil y Comercial de la Nación —en vacancia legal—, la Sala G del prestigioso tribunal nacio-nal va más allá del precedente citado y, sobre la base del dictamen del perito médico psiquiatra, condena al cónyuge culpable al pago de la suma de $10.560 para atender gastos de tratamiento psicoterapéutico, lo cual ya no es daño moral sino patrimonial, en la especie daño emergente.

Iv. prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo código

So pretexto de una declamativa igualdad, de una mayor autonomía de la voluntad y de pacificar su ruptura en aras de un “buen di-vorcio” (13), el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación desnaturaliza el matrimonio civil degradándolo de su condición de institución básica familiar a la de un simple contrato (14), mediante la relativización del deber de fideli-dad —al que califica como un mero deber mo-

ral (15)— y el establecimiento de un régimen de divorcio incausado (16).

Frente a este panorama, se nos plantea como inevitable el interrogante sobre cuál será en el futuro la trascendencia jurisprudencial del pre-cedente que comentamos: ¿tendrá alguna vali-dez?, ¿ante el divorcio incausado, el adulterio y el abandono tendrán alguna importancia?, ¿habrá alguna reparación para el cónyuge agraviado?

Es una verdad irrefutable que, no obstante el pretendido cambio de paradigmas legales, el le-gislador no tiene el poder de cambiar la natura-leza de las cosas. No puede, por ejemplo, hacer por ley: Que la noche sea día o viceversa, que los pájaros repten o que los reptiles vuelen, que la tierra deje de girar, que un varón conciba, que un padre no llore por la pérdida de un hijo o viceversa, que alguien no sufra por la traición de un amigo, etcétera.

Por tal motivo, nos parece que si bien la ley ha cambiado no ha ocurrido lo mismo con los peren-nes criterios de justicia que motivan el fallo que comentamos, por lo que anticipamos nuestra convicción de la futura vigencia de la doctrina jurisprudencial en que se funda. Ello nos obliga a efectuar algunas precisiones a continuación.

a) Matrimonio civil. Las cosas son lo que son, y no lo que el legislador dice que son

Excluida la diversidad de sexo como requisi-to y reducida la fidelidad como efecto a un mero deber moral, el matrimonio civil se ha conver-tido en un eufemismo políticamente correcto apto para cobijar en su amplitud relaciones que, por respetables y merecedoras de protec-ción jurídica que sean, no son en realidad ver-dadero matrimonio.

El “matrimonio” del nuevo Código no res-ponde ya ni a la etimología de la palabra (17) ni a la naturaleza de la institución. Lejos está este “matrimonio” de aquél perfilado por Modesti-no como la “unión de marido y mujer, consor-cio para toda la vida” (18); lejos también está de aquel matrimonio laico y liberal del Código de Napoleón, que se mantiene en Francia hasta la actualidad como base de la familia, clave para la perpetuidad de la especie y célula de la socie-dad. Portalis, brillante expositor de motivos so-bre el punto en el proyecto que pasaría a formar parte del Code, en coincidencia con los juriscon-sultos romanos, define al matrimonio como “la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse mu-tuamente a sobrellevar el peso de la vida y com-partir su común destino” (19). El “matrimonio” del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

(6) Ibídem.(7) Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA,

Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2005 p. 503.

(8) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, “Derecho de daños”, Civi-tas, Madrid, 2000 ps. 322 y ss.

(9) Cfr. AGUIAR, Henoch D., “Hechos y actos ilícitos”, t. IV, nº 14, TEA, Buenos Aires, 1951, ps. 94 y ss.

(10) Ibídem.(11) MOISÁ, Benjamín - MOISSET DE ESPANÉS, Luis,

“Daño extrapatrimonial...”. Cfr. BREBBIA, Roberto H., “El daño moral”, nº 105, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1950, ps. 228 y ss..

(12) LA LEY, 1994-E, 538.(13) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil

y Comercial de la Nación elevado al Poder Ejecutivo Nacio-nal por la Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Olvidan o pasan por alto los señores miembros de la Comisión que, hasta ahora, fue tra-dicional en la doctrina y jurisprudencia argentinas que: “La regla de la igualdad no es absoluta, no obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condi-ciones o diferencias que pueden presentarse a su considera-ción”. El principio de igualdad en las relaciones de familia es precisado por María Josefa Méndez Costa en los siguientes términos: “La igualdad luce en el derecho a contraer matri-

monio, implícito en el derecho a constituir familia, y es ex-presamente atribuido, sin diferenciaciones, como ‘derecho de los hombres y mujeres a casarse’ en el párrafo 1 del art. 16 de la Declaración Universal; como ‘derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio’ en el párrafo 2 del art. 17 de la Convención Americana y el párrafo 2 del artículo 23 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; como ‘derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge’ en el párrafo d, IV del art. 5 de la Convención antidiscriminatoria racial; como ‘derecho a contraer matrimonio’, en los párrafos 1.a y b del art. 16 de la Convención antidiscriminatoria de la mujer, ‘en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres’“. Más adelante agrega la destacada jurista santafesina: “La igual-dad jurídica de los cónyuges expresa la igualdad humana incluida la natural diferencia entre vir y mulier. De ningún modo significa que el hombre y la mujer sean absolutamen-te iguales sustituibles uno/a por el/la otro/a. Hay dualidad entre los sexos que convoca y permite que colaboren entre sí. Precisamente por ello es que se complementan. La dife-rencia es corpórea (sexo) y, secundariamente, cultural (gé-nero). La igualdad de que aquí se trata tiene otros alcances y los preceptos invocados lo proclaman al referirse siempre a ‘hombre’ y ‘mujer’, correlativos de ‘marido’ y ‘esposa’, úni-cos aptos para integrar la pareja conyugal” (cfr. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Los principios jurídicos en las rela-ciones de familia”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 209 y ss. —en especial ps. 210 y 214—). Ello de ningún modo signi-

fica desconocer las respetables realidades de otras uniones convivenciales, pues, en orden a la autonomía de la volun-tad, las acciones privadas de los hombres están exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, Constitución Na-cional), pero ellas no son “matrimonio”. Tampoco implica negarles derechos asistenciales o previsionales a sus miem-bros por razones humanitarias y de solidaridad social, pero insistimos, estas uniones no son verdaderos “matrimonios”. Una vez más, reiteramos, el legislador no tiene el poder de cambiar la naturaleza de las cosas.

(14) El voto del doctor Gnecco, en una sentencia de la Su-prema Corte de Buenos Aires, expresa que la familia “cons-tituye una institución social permanente y natural que tiene por base el matrimonio y que se compone por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la re-lación intersexual y la filiación” (SCJBA, 10/12/79, ED, 88-173). Méndez Costa, de un modo inmejorable, precisa que, la familia como institución natural y fundamental para el ser humano y la sociedad, es un principio base que, como todo principio, no es “creado” por la ley que se limita a reconocer-lo, sin que esta “recepción” le comunique una “validez de la que disfruta antes de haberse concretado en palabras y aun-que esta etapa nunca tenga lugar”. “El principio base se im-pone por evidencia, a la vez, empírica y analítica. Es indiscu-tible que la familia, hoy como ayer, pese al profundo y gene-ralizado cambio que ha experimentado a través del tiempo, nuclea la preservación y la transmisión de los valores que

hacen a la dignidad de la persona, dignidad en la que conver-gen el soporte y el fin último de los derechos humanos” (cfr. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, op. cit., ps. 35 y ss.).

(15) Art. 431.(16) Art. 436 y ss.(17) Matrimonio deriva del latín matrimonium, derivado a

su vez de matri (por matris), genitivo de mater, madre; y de manus, cargo u oficio de madre. Se ha sostenido que se pre-firió este nombre y no el de patrimonio porque era la mujer la que, en realidad, determinaba el vínculo de parentesco, por la certidumbre de la filiación en las primitivas épocas de promiscuidad sexual; y, más adelante, por entenderse que para la mujer son las mayores obligaciones del matrimonio, en orden a la educación de los hijos y el cuidado del hogar (cfr. CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario de derecho usual”, t. II, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1953, p. 654).

(18) “Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et con-sortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio” (Digesto, XXIII, II, 1). En idéntico sentido: “Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, indivi-duam vitae consuetudinem continens” (Instituta, I, IX, § 1).

(19) “C’est la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider, par des secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée” (cfr. LOCRÉ, Jean G., “Esprit du Code Napoléon”, t. II, Imprenta Imperial, París, 1805 p. 8).

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ya no es nada de eso; no es más que una relación contractual con deberes jurídicos de asistencia y alimentos —recuérdese que el de fidelidad fue degradado a mero deber moral—, que no difie-ren mucho de los que se pueden tener con res-pecto a cualquier pariente.

Sin embargo, insistimos, los criterios de jus-ticia no han cambiado, rigiendo plenamente aquel principio cardinal, de raigambre consti-tucional en nuestro derecho, que es el alterum non laedere (20).

b) Deberes de los cónyuges en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Tradicionalmente, lograda la igualdad de derechos entre la mujer y el varón, los deberes entre los cónyuges eran básicamente cuatro —fidelidad, cohabitación, asistencia y alimen-tos—, los cuales tenían su correlato en causales específicas de separación personal o divorcio vincular: adulterio, en el caso de la infidelidad física; injurias graves, en el caso de la infideli-dad moral y de violación al deber de asistencia material —que incluye el alimentario— y espi-ritual, sin perjuicio de otros agravios; y abando-no, en el caso del cese de la cohabitación, cese que suele incluir la asistencia y los alimentos.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Na-ción parece haber modificado radicalmente tal estado de cosas. Por lo pronto, cabe observar que si la fidelidad conyugal es un deber mera-mente moral, y por lo tanto carente de coercibi-lidad, no se advierte razón alguna para su inclu-sión en un cuerpo de derecho positivo (art. 431). No es la misma situación la de la “convivencia” o cohabitación, deber que, al no haber sido ca-lificado de simplemente “moral”, entendemos que mantiene su carácter de “jurídico”.

Pero, si el nuevo Código implica el tránsito del llamado divorcio-sanción al denominado divorcio-remedio, si ya no existen causales de divorcio, cuáles son los efectos civiles de la vio-lación de los referidos deberes, sean éstos mo-rales o, además, jurídicos.

El incumplimiento del deber de alimentos no ofrece mayores dificultades, pues, al consis-tir los alimentos en una obligación de dar, son susceptibles de ejecución forzada. No ocurre lo mismo con el incumplimiento de los deberes de convivencia y de asistencia, ya que, al ser obli-gaciones de hacer y no poder ejercerse violen-cia sobre la persona del deudor, parecería que carecen de sanción. Sin embargo, si bien ahora

tales deberes serán intrascendentes ante el di-vorcio incausado, sin duda alguna la violación de cualquiera de ellos, al igual que el adulterio y la infidelidad moral, tienen entidad para afectar la integridad psicofísica de las personas, y desde el momento en que mediante su incumplimiento se cause un perjuicio al cónyuge acreedor, éste tendrá derecho a su reparación en los términos comunes de la responsabilidad civil. Recorde-mos, por ejemplo, que el llamado daño psíqui-co, sin ser un tercer género, puede proyectarse como un daño patrimonial o extrapatrimonial.

c) La llamadas “prestaciones compensatorias”

1. Antecedentes y concepto

Nuestro querido amigo y destacado profesor de Familia y Sucesiones de la Facultad de De-recho de la Universidad Nacional de Córdoba, Eduardo Ignacio Fanzolato, nos ilustra diciendo que: “La prestación compensatoria se presenta como una institución jurídica novedosa cuya na-turaleza es la adecuada para sustituir a los ana-crónicos alimentos entre ex cónyuges. Aparece en Europa en el cuarto final del siglo XX, acu-sando diversidad de fundamentos y escasas raí-ces doctrinarias anteriores. Las reformas legis-lativas familiares en Francia, Dinamarca, Gran Bretaña, Italia, España y Alemania la adoptan, aunque con distintas características, asignán-dole funciones específicas y acomodando su particular fisonomía jurídica a la idiosincrasia y condicionamientos sociales de cada país” (21).

Recuerda el maestro cordobés que el ideólogo de la institución en Francia fue Jean Carbonnier, para quien: “Una parte considerable de los dolo-res del divorcio son los del posdivorcio. Se piensa, especialmente, en la pensión alimentaria, medio-cre, mal pagada, generadora de conflictos que renacen sin tregua. La pensión alimentaria des-pués del divorcio es una miseria jurídica que pesa duramente sobre las mujeres divorciadas” (22).

Según Fanzolato: “La prestación compensato-ria civil consiste en el pago de un monto global o de una cantidad periódica —generalmente mensual—, temporaria o vitalicia, que uno de los divorciados debe abonar al otro: a) Para subsanar el desmedro en el nivel de vida econó-mico social que sufre a causa del divorcio, o b) Para compensarlo por aquellos aportes en ser-vicios o en bienes que, por su especial natura-leza, no pueden ser justipreciados ni saldados en las operaciones de liquidación y partición del régimen patrimonial matrimonial o de la comu-nidad convivencial” (23).

Para gozar de una prestación compensato-ria, en principio, es intrascendente la culpa del

acreedor en la ruptura matrimonial. Defen-diendo esta postura, Carbonnier explica que haciendo depender del incidente de culpas, reproches y perjuicios la obtención de una pen-sión, la ley instiga a los esposos a la beligeran-cia. Sin embargo, reconoce que, en realidad, la opinión pública rechaza que el consorte exclu-sivamente culpable pueda pretender derechos pecuniarios para sí mismo, a cargo del cónyuge enteramente inocente (24). El tercer párrafo del actual art. 270 del Cód. Civil francés, autoriza al juez a, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la ruptura, denegar la conce-sión de la prestación compensatoria al cónyuge único culpable del divorcio (25).

Desde la vereda de enfrente, otros presti-giosos autores afirman que no es conveniente eliminar toda apreciación de la culpa, debiendo el juez disponer de facultades para tenerla en cuenta a fin de introducir en el ordenamiento jurídico “consideraciones de decencia y hones-tidad en las que seguramente está de acuerdo la gran mayoría de la gente”. Tales juristas afir-man que la postura de ignorar las culpabilida-des tiene “el inconveniente de que, de otorgar el mismo trato al bien y al mal, se pasa a pensar que el bien y el mal no existen” (26).

2. Naturaleza jurídica y distinción con otras fi-guras

La naturaleza compensatoria, indemnizato-ria o alimenticia de la prestación compensato-ria posdivorcial está estrechamente vinculada con la concepción nacional acerca de si el di-vorcio disuelve totalmente el matrimonio o si el vínculo subsiste parcialmente, al menos, en los aspectos asistenciales (27). Carbonnier sos-tiene que la idea de mantener entre los espo-sos algo del lazo conyugal es ciertamente una idea moralmente noble; pero una encuesta sociológica practicada en Francia a principios de los setenta indicaba que la razón principal de su fracaso práctico es que la población de divorciados, en su mayoría, aspira a huir de su pasado (28).

El art. 441 del nuevo Código, bajo el título “Compensación económica”, dispone que: “El cónyuge a quien el divorcio produce un des-equilibrio manifiesto que signifique un empeo-ramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bie-nes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.

Nos parece que la redacción del artículo, al no dar a la prestación el carácter de “a tanto alzado” (forfaitaire), poco ayuda a evitar la litigiosidad y “pacificar” el divorcio, lo cual se ve empeorado por la creciente inflación que aqueja a nuestro país, lo cual justificará necesarios ajustes cuando la prestación no sea única y de pago inmediato.

Prestación compensatoria y alimentos

Según las primeras expresiones de Fanzola-to en el trabajo de su autoría que venimos si-guiendo, “la prestación compensatoria se pre-senta como una institución jurídica novedosa cuya naturaleza es la adecuada para sustituir a los anacrónicos alimentos entre ex cónyuges”. Sin embargo, en el mismo trabajo, señala que las prestaciones compensatorias tienen una “índole patrimonial resarcitoria” del empeora-miento de la situación socioeconómica o enri-quecimiento sin causa que resulta del divorcio para alguno de los cónyuges, a diferencia de los alimentos que reconocen su causa en la situa-ción de necesidad del acreedor (29).

Además de ello, en el régimen implementa-do en el nuevo Código, mientras los alimentos, en principio, se deben durante el matrimonio —”durante la convivencia y la separación de hecho”— (art. 432), la prestación compensato-ria es siempre posdivorcial (art. 441).

En suma, la prestación compensatoria tiene una naturaleza esencialmente resarcitoria, en tanto que los alimentos tienen una naturaleza asistencial, fundada en razones humanitarias y de solidaridad.

Prestación compensatoria y responsabilidad civil

Con respecto al deslinde con la responsabi-lidad civil derivada del divorcio, mientras la prestación compensatoria se limita a determi-nados daños materiales buscando reequilibrar las condiciones de vida del cónyuge que, como consecuencia del divorcio, sufre una recesión en su estatus económico y social; la responsa-bilidad civil persigue la reparación integral de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados por un acto ilícito (30).

Por otro lado, mientras la prestación com-pensatoria es una reparación fundada en razo-nes de equidad, la indemnización por daños y perjuicios se funda siempre en la culpa —pro-bada o presunta— de su autor, incluso en la responsabilidad por riesgo (31).

Tales diferencias posibilitan la concurrencia de una prestación compensatoria y de una in-

(20) El actual art. 266 del Código Civil francés establece: “Sans préjudice de l’application de l’article 270, des dom-mages et intérêts peuvent être accordés à un époux en ré-paration des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune de-mande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint. Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce”. “Sin prejui-cio de la aplicación del artículo 270, se podrá conceder una indemnización por daños y perjuicios a uno de los cónyu-ges para reparar las consecuencias de especial gravedad que sufra por el hecho de la disolución del matrimonio, bien cuando fuera la parte demandada en un divorcio pronun-ciado por alteración definitiva del vínculo matrimonial y sin que hubiese él mismo interpuesto ninguna demanda de divorcio, o bien cuando el divorcio fuese pronunciado atribuyendo exclusivamente las causas de culpabilidad a su cónyuge. Esta petición sólo podrá formularse en el pro-cedimiento de divorcio” (Traducción de Légifrance, www.legifrance.gouv.fr). Nuestro nuevo Código no prevé una norma semejante. Tampoco lo hacía el anterior —todavía vigente—, pero ello no fue obstáculo para que un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y fallos como el que comentamos dispusieran una indemnización en favor del cónyuge inocente, con fundamento en el ré-gimen común de la responsabilidad civil. En ese sentido y a tal fin, el nuevo Código pone a disposición las siguientes

normas: “Artículo 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obli-gación, da lugar a la reparación del daño causado, confor-me con las disposiciones de este Código”. “Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la proba-bilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales le-gítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”. “Artículo 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la si-tuación del damnificado al estado anterior al hecho daño-so, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños deri-vados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad per-sonal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publica-ción de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”. “Artículo 1741.- Indemnización de las conse-cuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título per-sonal, según las circunstancias, los ascendientes, los des-cendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél reci-

biendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponde-rando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

(21) FANZOLATO, Eduardo I., “Prestaciones compen-satorias y alimentos entre ex cónyuges, en Revista de Dere-cho Privado y Comunitario 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 19 y s.

(22) CARBONNIER, Jean, “La question du divorce. Me-moire à consulter”, Recueil Dalloz, Paris, 1975, p. 118, citado y traducido por FANZOLATO, Eduardo I., op. . cit., p. 20.

(23) FANZOLATO, Eduardo Ignacio, op. et loc. cit., p. 23.(24) CARBONNIER, Jean, op. et loc. cit.(25) Article 270. “Le divorce met fin au devoir de se-

cours entre époux. L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge. Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le com-mande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture”. Ar-tículo 270. “El divorcio pondrá fin al deber de socorro entre cónyuges. Uno de los esposos podrá estar obligado a pagar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida

de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matri-monio en las condiciones de vida respectivas. La prestación compensatoria tendrá un carácter a tanto alzado. Tendrá la forma de un capital cuyo importe será determinado por el juez. Sin embargo, el juez podrá denegar la concesión de dicha prestación si la equidad lo exigiera, considerando los criterios previstos en el art. 271, o bien cuando el divorcio, a la vista de las circunstancias particulares de la ruptura, fuera pronunciado atribuyendo todas las causas de culpa-bilidad a la parte que solicita el beneficio de dicha presta-ción” (Traducción de Légifrance, www.legifrance.gouv.fr).

(26) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBU-LLIDA, Francisco de Asís, “Derecho de Familia”, Bosch, Barcelona, 1984, p. 262. Citados por FANZOLATO, Eduar-do I., op. et loc. cit., p. 25.

(27) FANZOLATO, Eduardo I., op. et loc. cit., p. 23.(28) CARBONNIER, Jean, op. et loc. cit.(29) Cfr. FANZOLATO, Eduardo I., op. et loc. cit., ps. 19-

20 y 35.(30) Cfr. FANZOLATO, Eduardo I., op. et loc. cit., p. 45.(31) Ya hemos dicho en varias oportunidades que no

negamos la existencia de supuestos que exigen una repa-ración —si se quiere, objetiva— por razones de equidad, que en algunos casos han sido consagrados con justicia por nuestra ley, pero, tales hipótesis no son de responsabilidad objetiva, expresión que encierra una contradicción en sus propios términos, sino de reparabilidad (cfr. MOISÁ, Ben-jamín, “Teoría del riesgo: Cinco sofismas fundamentales”, LA LEY, 2012-F, 745; “La reparación del daño derivado

{ NOtAS }



demnización de los daños y perjuicios en favor del cónyuge perjudicado por el divorcio.

v. conclusiones

A modo de síntesis final, nos interesa puntua-lizar las siguientes conclusiones:

1. La excelente sentencia comentada se ajusta a la doctrina tradicional: al confirmar el divorcio de los cónyuges por culpa exclusiva del marido —adulterio y abandono—, sobre la base de las disposiciones pertinentes del Código vigente; y

al condenar al cónyuge culpable, siguiendo la jurisprudencia imperante y los principios gene-rales de la responsabilidad civil, a la indemniza-ción del daño causado al cónyuge inocente.

2. En posición que compartimos, el fallo in-cluye dentro del daño resarcible no sólo el ex-trapatrimonial subjetivo —aspecto afectivo— sino también el patrimonial emergente, en el caso, gastos de tratamiento psicoterapéutico.

3. El pretendido cambio de paradigmas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se

estrella contra el valladar infranqueable de la naturaleza de las cosas, la que no puede cam-biarse por ley, por lo que los criterios de justicia aplicados en el fallo comentado tienen perenne vigencia.

4. El régimen de divorcio incausado esta-blecido por el nuevo Código no constituye obstáculo para que el cónyuge, culpable en términos de responsabilidad civil, responda ante el inocente por el daño que injustamen-te le causare como consecuencia del divor-cio.

5. En el nuevo Código, el divorcio puede dar lugar a tres tipos de prestaciones posdivor-ciales: alimentaria (art. 434), compensatoria (art. 441) e indemnizatoria (art. 1716).

6. Más allá de la poco feliz expresión “buen divorcio” empleada por la Comisión redactora en sus Fundamentos, pues el divorcio podrá ser conveniente o necesario según las circunstan-cias pero jamás bueno, no creemos que el nue-vo régimen contribuya a “pacificar” la ruptura matrimonial: las heridas a los sentimientos no se curan, ni los daños que de ellas derivan se reparan, mediante el simple expediente del cambio de la letra de la ley. l


jurispruDEncia agrupaDa

Consolidación de deudas (en el orden nacional)I. principios generales

1. El art. 23 de la ley 23.982 de consolida-ción de deuda pública es constitucional, ya que mediante su aplicación se persigue, por intermedio de la regulación presupuestaria, preservar el interés general sobre el particu-lar, el que en última instancia no sufre me-noscabo en su integridad, pues sólo se difiere su cobro pero se mantiene el quantum de la condena.

CNCiv., sala H, Hara, Carlos c. Gobier-no de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, 13/11/2013, La Ley Online, AR/JUR/108647/2013.

2. El artículo 58 de la ley 25.725 no deja lu-gar a dudas en cuanto a que la fecha de corte que cabe considerar respecto de deudas que sean de causa o título posterior al 31 de mar-zo de 1991, y anterior al 1º de enero de 2000, debe ser esta última.

CNTrab., sala III, Tesseyre, Luis Ernesto c. Ministerio de Economía y Obras y Servi-cios Públicos de la Nación, 20/05/2010, Ex-clusivo Derecho del Trabajo Online, AR/JUR/24158/2010.

II. casuística

a) Cesión de bonos

3. La cesión de bonos establecida en el art. 1 de la ley 23.982, por la que se permite que el cliente pueda desinteresar a su abogado con títulos públicos en lugar de hacerlo en efec-tivo, implica que el Fisco sea en definitiva el obligado al pago, con lo cual se trata de una deuda consolidada, a fin de autorizar la exen-ción en el pago del Impuesto al Valor Agrega-do prevista en el art. 3 de la ley 24.475.

CFedContAdm., sala IV, Anselmi, Julio César (T. F. 33425-A) c. D.G.A., 14/02/2013, La Ley Online, AR/JUR/2405/2013.

b) Deudas de YPF

4. La sentencia que rechazó la pretensión de Yacimientos Petrolíferos Fiscales de que el monto de condena se considere incluido en la ley 23.982, de Consolidación de Deudas, debe ser revocada, puesto que más allá de su tipificación como sociedad anónima, la em-

presa siguió bajo el control único del Estado Nacional durante el período de transforma-ción —decreto 2778/90— (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en “Com-pañía General de Combustibles S.A. c. Yaci-mientos Petrolíferos Fiscales S.E.” —Fallos: 330:2416; LLO— a la cual remite).

CSJN, Fallardi de Pestalozza, Ida Ernes-tina c. YPF S.A. s/ responsabilidad por da-ños (YPF), 22/04/2014, LA LEY 19/05/2014, 11, DJ 11/06/2014, 43, ED 06/11/2014, 4, AR/JUR/7943/2014.

c) Diferencias salariales

5. El crédito reconocido a un agente del Congreso de la Nación en concepto de dife-rencias salariales no se encuentra alcanzado por la ley 25.344 de Consolidación de Deudas, pues la prórroga establecida en los arts. 41 de la ley 25.565 y 38 de la ley 25.725 se refiere a reajustes salariales del personal en activi-dad de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, incluido el Servicio Penitenciario Federal, al que luego se añadieron los créditos de otros agentes vinculados a las Fuerzas Armadas o de beneficiarios de haberes previsionales abonados por el Instituto de Ayuda Financie-ra para el Pago de Retiros y Pensiones Mili-tares.

CFedContAdm., sala V, Erbiti, Héctor Adolfo c. EN-H. Cámara de Diputados s/ em-pleo público, 08/08/2013, La Ley Online, AR/JUR/54024/2013.

d) Honorarios del abogado

6. De conformidad con el criterio de la Cor-te Suprema de Justicia de la Nación en “Fun-dación Pérez Companc” —10/12/2013 —, los honorarios profesionales correspondientes a un letrado se encuentran alcanzados por la consolidación de deudas del Estado nacional, desde la fecha de su reconocimiento judicial, es decir, de la que fija el crédito líquido de que se trata.

CFedContAdm., sala II, Asociart S.A. A.R.T. c. A.F.I.P. D.G.I. y otros s/ pro-ceso de conocimiento, 24/06/2014, AR/JUR/32857/2014.

7. Si bien las disposiciones que conforman el régimen de consolidación de deudas del

Estado resultan de inexcusable aplicación a los créditos anteriores a la fecha de corte, lo cierto es que en la especie los honorarios re-gulados no se encuentran comprendidos en dicho régimen de cancelación, en primer lu-gar porque no es posible atribuir el carácter de accesorio a los honorarios profesionales respecto del capital de condena y asimismo, porque corresponde atenerse a la fecha de los trabajos profesionales.

CFedSegSocial, sala I, O.S. Actividad Do-cente c. Universidad Tecnológica Nacio-nal, 10/04/2013, DT 2013 (noviembre), 3040 con nota de Amanda Lucía Pawlowski, AR/JUR/21711/2013.

8. La doctrina sobre el carácter autóno-mo de los honorarios respecto de la obliga-ción principal no fue abandonada en el pre-cedente al que remite la sentencia apelada —Fallos: 330:4129, “Marcó del Pont”— y la Corte Suprema ha descartado de plano la conceptualización del auto regulatorio como causa de la obligación de pagar hono-rarios en los términos de la consolidación, por lo que cabe rechazar el planteo ten-diente a que el Tribunal revea su decisión de revocar la sentencia que excluyó los honorarios del causante —padre del recu-rrente y administrador de la sucesión— de la consolidación de deuda dispuesta por la ley 25.344.

CSJN, Imar S.A. s/ quiebras/inc. de rev. prom. por: Fisco Nacional — DGI, 31/08/2010, La Ley Online, AR/JUR/69444/2010.

e) Indemnizaciones

9. El Estado Nacional no puede pretender que se declaren consolidadas las indemniza-ciones por daño moral acordadas a los cau-sahabientes de una persona fallecida a cau-sa del obrar de un agente estatal, porque la dilación en la cancelación del crédito implica en la práctica dejar sin remedio legal efecti-vo a los derechohabientes de la persona cuya existencia se ha extinguido por su responsa-bilidad.

CFedContAdm., sala I, M., J. A. c. EN- Mº Interior- PNA s/ daños y perjuicios, 15/04/2014, LA LEY, 2014-E, 394; RCyS 2014-XI, 226, AR/JUR/20678/2014.

10. La sentencia que determinó que la in-demnización reclamada, derivada de la de-ficiente prestación médica brindada a un ex agente de la Policía Federal, quedaba com-prendida en el Régimen de Consolidación de Deudas estatales debe ser revocada y, en consecuencia, la causa debe ser reenviada a los jueces del caso para que estos evalúen

si las circunstancias de hecho invocadas por la accionante justifican la exclusión de sus créditos en los términos del art. 18 de la ley 25.344.

CSJN, R., R. A. y otro c. Estado Nacional - Ministerio del Interior - Policía Federal Chu-rruca s/ daños y perjuicios, 25/02/2014, DJ 25/06/2014, 28, AR/JUR/4267/2014.

11. La indemnización que el Estado Na-cional debe pagar al actor en concepto de incapacidad sobreviniente, gastos de reha-bilitación y daño moral debe ser excluida del régimen de consolidación establecido en la ley 25.344 y sus modificatorias, pues encua-dra en la excepción prevista en el art. 18, últi-ma parte, de la ley citada.

CFedContAdm., sala V, R., V. A. c. Estado Nacional -Ministerio de Justicia -Servicio Pe-nitenciario- s/ daños y perjuicios, 04/06/2013, RCyS 2014-I, 122, AR/JUR/26160/2013.

12. Los rubros “gastos médicos” y daño moral en el caso de la reparación de daños de una persona que, tras un accidente de tránsito, presenta una incapacidad labo-ral casi total —se le amputaron los miem-bros inferiores—, se encuentran incluidos en la excepción prevista en el art. 18 de la ley 25.344, por lo que no deben ser conso-lidados, en virtud de la situación de des-amparo de la reclamante y el evidente ca-rácter alimentario del crédito, extensivo por accesoriedad a todos los rubros de la condena.

CSJN, Cots, Libia Elda c. Estado Nacional - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otros s/ sumario - incidente de em-bargo, 12/03/2013, LA LEY, 2013-C, 213; ED 31/07/2013, 13, AR/JUR/4222/2013.

13. El Estado argentino es responsable por la violación del derecho a la protección judicial y el derecho de propiedad en perjui-cio de un niño pobre y discapacitado por la disminución del monto indemnizatorio que le correspondía tras 12 años de proceso ju-dicial, como consecuencia de la aplicación de la ley 23.982 regulatoria de la forma de pago en las demandas contra el Estado, pues si bien la norma cumple con una finali-dad admisible convencionalmente, relacio-nada con el manejo de la grave crisis eco-nómica argentina, el caso exigía una justifi-cación mucho mayor que la restricción del derecho de propiedad, que no se comprobó en la causa.

de la actuación lícita del Estado”, RCyS, 2011-XIII, 67; “La causalidad y la culpabilidad en la responsabilidad civil”, en Liber amicorum en homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset de Espa-nés, t. II, Advocatus, Córdoba, Argentina, 2010, ps. 145 y ss.;

“El enigma del artículo 1113”, en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, AA. VV., t. III, Academia Nacio-nal de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2009, p. 1565; “La culpa como único fundamento

de la responsabilidad civil”, RCyS, 2006-XII, 10, entre otras publicaciones). Por lo tanto, no insistiremos ahora y nueva-mente en ello.

{ NOtAS }

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12 | lunes 2 De marzo De 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @Trlaley

EDicTos

el Juzgado nacional de 1º instancia en lo Civil nº 96, secretaría Única, sito en la av. de los inmigrantes 1950, piso 6º, CaBa, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de irma JoseFina BeCerra a los efectos de que hagan valer sus dere-chos. el presente deberá publicarse por tres días en la ley.Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014

maría Constanza Caeiro, sec.lA lEY: I. 02/03/15 v. 04/03/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 1, secretaría Única de esta Ca-pital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de zelman miDa y silia TaFT. Publíquese por tres días en la ley.Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014

Cecilia Kandus, sec.lA lEY: I. 27/02/15 v. 03/03/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 21, secretaría Única con sede en Talcahuano 490, piso 1º de la Ciudad autónoma de Buenos aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de marÍa GarCÍa y marÍa naDia reY GarCÍa a los efectos que hagan valer sus derechos. el presente deberá publicarse por tres (3) días en el diario “la ley”.Buenos Aires, 17 de noviembre de 2014

Horacio raúl lola, sec.lA lEY: I. 27/02/15 v. 03/03/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 68, sec. Única de CaBa, cita y emplaza por 30 días a herederos y acree-dores de Daniel omar unDaBarrena, Dni 13.238.231 a los efectos de que hagan valer sus derechos. Publíquese en el Diario la ley.

Buenos Aires, 11 de febrero de 2015Graciela e. Canda, sec.

lA lEY: I. 27/02/15 v. 03/03/15

83067/2014 PereYra, Cesar Ger-man s/suCesion aB-inTesTaTo. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 72, secretaría Única, de esta Ca-pital Federal en autos “PereYra, Cesar German s/suCesion aB-inTesTaTo”, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de “Cesar German Pere-Yra”. Publíquese por tres días en el diario la leY.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2015Daniel H. russo, sec.

lA lEY: I. 27/02/15 v. 03/03/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 18 a cargo del Dr. Guillermo J. Blanch, secretaría única a mi cargo, sito en avda. de los inmigrantes 1950, 5º Piso, Capital Federal, comunica por 2 días, en los autos “milazzo anTonio c/vÁzQuez osvalDo alBerTo s/eje-cución Hipotecaria” (reservado) expte. nº 98.508/2012; que el martillero Público alejandro Juan José ibáñez tel./fax 4778-0366 rematará el 4 de marzo de 2015 a

las 10,30 hs. en Jean Jaurés 545, Capital Federal; siendo la exhibición los días 2 y 3 de marzo de 2015 de 16 a 18 hs. el bien sito en la calle Pedro lozano 4001, esquina Bahía Blanca de esta Capital Federal. nom. Catas-tral: Circ.: 15, secc.: 81; mza.: 62; Parcela: 24-b; matrícula: Fr 15-68987. med. s/tít.: 4,30 mts. de fte. al se sobre la calle Pedro lozano, 4,64 mts. en su otro fte. al ne so-bre la calle Bahía Blanca, 6 m en la ochava formada por la intersección de ambas ca-lles, 8,91 mts. al so. según mandamiento de constatación realizado por el martillero a fs. 87, atendido por una persona de sexo masculino quien dice ser y llamarse Darío ricardo andrés vázquez, Dni 25.374.601, quien manifiesta que el inmueble se en-cuentra desocupado desde hace más de 1 año. Consta de: Planta Baja local con entra-da por la ochava 4001 con piso cerámico y ventana sobre Pedro lozano y Bahía Blan-ca, pequeña oficina con puerta al pasillo cu-bierto, con entrada sobre el 4003 de Pedro lozano, baño instalado con venta sobre Bahía Blanca, cocina parcialmente instalada y un bajo escalera que anteriormente era un lavadero. luego mediante escalera cubier-ta se accede a la Planta alta y a una cocina comedor integrada, puerta balcón hacia la terraza y lavadero cubierto, baño principal instalado, 1 dormitorio, un toilette en sui-te. Techos de teja. sin corriente eléctrica ni gas natural. la venta se realiza al contado, en efectivo, al mejor postor, ad corpus, en el estado físico y jurídico en que se encuentra. Base: u$s 87.000. seña: 30%. Comisión: 3%. sellado de ley. arancel aprobado por la acordada 10/99 del (0,25%) a cargo del comprador. Todo en efectivo y en el acto del remate. en el acto de suscribir el boleto de compraventa exigirá a quien o quienes resulten compradores la constitución de do-micilio dentro del radio de la Capital Federal, bajo apercibimiento de que las sucesivas providencias se le tendrán por notificadas en la forma y oportunidad previstas en el art. 133 del Código Procesal. no procederá la compra en comisión. De conformidad con el Plenario de la excma. Cámara de apelaciones en lo Civil dictado en los autos “servicios eficientes sa c/Yabra, roberto isaac s/ejec. Hipot.” del 18/02/99, de apli-cación obligatoria (art. 303 del CPCC) “no corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registre el inmueble por impuestos, tasas y contri-buciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas. De-más datos consultar el expte. o al martillero al 4778-0366. adeuda a G.C.B.a.: s/fs. 99 $ 3.515,53 al 04/02/15; aguas argentinas s.a.: s/fs. 35 $ 0,00 al 18/03/14; a aYsa: s/fs. 98 $ 1.444,23 al 04/02/15; a o.s.n. s/fs. 39 partida sin deuda al 12/03/14.

Buenos Aires, 10 de febrero de 2015alejandra salles, sec.

lA lEY: I. 27/02/15 v. 02/03/15

el Juzgado nacional de 1a instancia en lo Civil nº 16, cita y emplaza por treinta días a

herederos y acreedores de TuDela, Jose maria a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en la leY.Buenos Aires, 13 de noviembre de 2014

adrián e. marturet, sec.lA lEY: I. 26/02/15 v. 02/03/15

el Juzgado nacional de 1a instancia en lo Civil nº 16, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de Guillermo arnalDo CeroCCHi a fin que comparez-can a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en la leY.Buenos Aires, 13 de diciembre de 2014

adrián e. marturet, sec.lA lEY: I. 26/02/15 v. 02/03/15

el Juzgado de Primera instancia en lo Ci-vil nro. 46, secretaría Única de la Capital Federal, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de Blau roBerTo eDuarDo. Publíquese por 3 días en la leY.Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014

Damián esteban ventura, sec.lA lEY: I. 26/02/15 v. 02/03/15

manCinelli, roBerTo enriQue s/ suCesión aB inTesTaTo. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 58, secretaría Única, ubicado en la calle av. de los inmigrantes 1950, 5º piso, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de ro-BerTo enriQue manCinelli, a fin de ejercer los derechos que le correspondan. Publíquese en el diario “la leY”por tres días.

Buenos Aires, 5 de febrero de 2015maría alejandra morales, sec.

lA lEY: I. 26/02/15 v. 02/03/15

84405/2014 PonTe, aGusTin manuel Y oTro s/ suCesion aB inTesTaTo. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 62, a cargo del Dr. Juan Pablo rodríguez, secretaría a cargo de la suscrip-ta, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de aGusTÍn manuel PonTe y amaDa elvia oli-ves a fin de que hagan valer sus derechos. el presente deberá publicarse por tres días en el Diario la leY.Buenos Aires, 15 de diciembre de 2014

mirta lucía alchini, sec.lA lEY: I. 26/02/15 v. 02/03/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo Civil nº 43, secretaría Única, sito en la calle uruguay 714, eP, de esta Ciudad autónoma de Buenos aires, cita y empla-za por el término de 30 días a herederos y acreedores de BulaCio, CrisTina noemi y soria Juan Carlos a fin de que hagan valer sus derechos. el presente deberá publicarse por 3 días en el diario la leY.

Buenos Aires, 5 de febrero de 2015zulma a. Bernues, sec.

lA lEY: I. 25/02/15 v. 27/02/15

CorteIDH, Caso Furlan y Familiares c. Argentina, 31/08/2012, RCyS 2013-II, 276 con nota de Gabriela Yuba, JA 2013-02-20, 14, DJ 17/04/2013, 5 con nota de Eduar-do R. Olivero; Yanina V. Fernández, AR/JUR/52082/2012.

14. Aun cuando se trata de obligaciones de causa anterior al 1 de abril de 1991 —en el caso, a raíz de la condena al Ministerio de Trabajo a abonar a una entidad sindical los daños y perjuicios sufridos por la gestión irregular de diversos interventores—, resul-tan inocultablemente alcanzadas por el art. 1 inc. a de la ley ley 25.344, dado que tal como se desprende del texto de la norma la con-solidación de deudas dispuesta por la citada cláusula no hizo otra cosa que extender el alcance de la que previamente se había dis-puesto por medio de la ley 23.982.

CSJN, Sindicato de Trabajadores de Co-rreos y Telecomunicaciones de Buenos Ai-res c. Ministerio de Trabajo de la Nación, 05/04/2011, LA LEY 15/04/2011, 7, RCyS 2011-V, 75; IMP 2011-6, 221; DJ 01/06/2011, 44; LA LEY 2011-C, 632, AR/JUR/9135/2011.

15. Corresponde confirmar la sentencia que dispuso excluir del régimen de conso-lidación de deudas del Estado la indemni-zación otorgada al actor a raíz de un acci-dente ferroviario con sustento en el art. 18 de la ley 25.344, pues es evidente que la in-corporación de esa disposición al régimen referido responde a la necesidad de aten-der en efectivo las obligaciones de aquellos acreedores que se encuentran en las espe-ciales condiciones allí descriptas, sin tener que recurrir a declarar la inconstituciona-lidad de la norma, única solución posible antes de sancionarse la ley 25.344, ya que la ley 23.982 no contenía tales previsiones. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

CSJN, Sandobal, Juan Luis c. Ferrocarri-les Metropolitanos S.A., 02/11/2010, LA LEY 2011-A, 129, AR/JUR/66646/2010.

16. Es inconstitucional el régimen de consolidación dispuesto en la ley 25.344, si el crédito se origina en la pérdida de la vida humana —en el caso, muerte de un primer teniente de la Fuerza Aérea—; y debe tenerse en cuenta que la moratoria dispuesta por la ley impugnada alcanza a dieciséis años (De la sentencia de la Corte, según el voto del Doctor Fayt en “Mesqui-da” —28/11/2006; LA LEY 2007-A, 566— al cual remite).

CSJN, Bordagaray, Rubén y otra c. Fuerza Aérea Argentina, 31/08/2010, La Ley Online, AR/JUR/63965/2010.

17. Los créditos originados en el decre-to 1770/91 —indemnización por incumpli-miento de intangibilidad de remuneracio-nes judiciales— se encuentran sometidos al régimen de consolidación de deudas, sin que obste a ello el largo tiempo trans-currido desde que se han originado las obligaciones ni su pretendido carácter alimentario, toda vez que, para configurar un supuesto de excepción, el art. 18 de la ley 25.344 (Adla, LX-E, 5547), no sólo re-quiere que se trate de obligaciones de di-cho carácter, sino que, además, exige la demostración de “circunstancias excep-cionales” vinculadas con “situaciones de desamparo e indigencia”, las que no fueron invocadas en el caso.

CSJN, Bruno, Carlos Gustavo y otros c. Es-tado Nacional, 10/08/2010, DJ 24/11/2010, 32, AR/JUR/41225/2010.

f) Intereses

18. Respecto de créditos de la seguridad social consolidados por las leyes 23.982 y 24.130, aunque fueron cancelados en efecti-vo, corresponde ordenar que desde la fecha de corte establecida en la primera norma hasta la amortización de los títulos públi-cos previstos por el decreto 1873/02, que dispuso la emisión de nuevos bonos para la cancelación de las deudas, se apliquen los accesorios previstos en el art. 6 de la Ley de Consolidación y, desde la fecha de vencimiento de los bonos contemplados en el decreto citado, hasta el efectivo pago de las acreencias, corresponde ordenar la apli-cación de la tasa pasiva de interés, de con-formidad con lo resuelto en “Domínguez, Norah” —11/11/2008—.

CSJN, Delfino, María c. Administración Nacional de la Seguridad Social s/ ejecución previsional, 02/09/2014, DJ 10/12/2014, 45, AR/JUR/50179/2014.

19. Si bien el art. 58 de la ley 25.725 pro-rrogó la consolidación hasta el 31/12/01, cuando el objeto del reclamo de la Obra Social no es el capital sino los intereses pu-nitorios y resarcitorios por el no pago en el momento oportuno conforme el art. 37 de la ley 11.683, y siendo los intereses posteriores a esta última fecha, se encuentran exclui-dos de la consolidación y deben abonarse en efectivo.

CFedSegSocial, sala I, O.S. Actividad Do-cente c. Universidad Tecnológica Nacional, 10/04/2013, DT 2013 (noviembre), 3040, con nota de Amanda Lucía Pawlowski, AR/JUR/21711/2013.

g) Personas de edad avanzada

20. Tratándose de cuestiones análo-gas a las resueltas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Iachemet” —29/04/1993; LA LEY, 1993-D, 118—, debe excluirse al demandante de 84 años del ré-gimen de consolidación de pasivos estata-les respecto de su crédito derivado de las remuneraciones que dejó de percibir mien-tras se encontraba suspendido preventiva-mente como empleado de la Administración Nacional de Aduanas.

CSJN, Bruglia, Oscar Roberto c. Admi-nistración Nacional de Aduanas, 28/12/2010, LA LEY, 2011-B, 300 con nota de Adriana Tettamanti, AR/JUR/83046/2010.

21. Las cuestiones vinculadas con la aplica-ción de la ley 25.344 que rige la consolidación de deudas no pueden prosperar, pues la acto-ra —en el caso, nacida en abril de 1926— se encuentra encuadrada dentro de las excep-ciones que prevé la mencionada norma, es decir, el límite de edad de 80 años, tal como lo establece el art. 8, capítulo II, de su decreto reglamentario 1116/2000.

CSJN, Mato de Seijas, María c. AN-SeS, 09/03/2010, La Ley Online, AR/JUR/7909/2010.

h) Restitución de impuestos

22. En la devolución de los importes abona-dos por una firma importadora en concepto de factor de convergencia resulta aplicable lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Biotay SA” —04/06/2013, AR/JUR/23251/2013—, en cuanto a que en la

vIENE dE págINA 11 etapa procesal oportuna se deberá verificar el monto de la acreencia correspondiente al pago indebido efectuado en cada despacho de importación, en la inteligencia de que re-sultan excluidos de la consolidación de las leyes 25.344 y 25.725 aquellos cuyos importes fueran inferiores al establecido por el decre-to 1647/2009.

CFedContAdm., sala IV, Bavosi SA c. EN — DGA — Resol. 50/09 ASAT y otras (exp-te. 40149/06 y otros) s/ Dirección General de Aduanas, 13/06/2013, La Ley Online, AR/JUR/24810/2013.

23. La obligación del Estado Nacional de restituir a la exportadora lo abonado indebi-damente por el Decreto 803/01, en relación al “Factor de Convergencia”, en virtud del despacho presentado en forma posterior al 01/04/1991 y anterior al 31/12/2001 quedan

consolidadas en los términos de los arts. 13 de la ley 25.344 y 58 de la ley 25.725 y co-rresponde que, a fin de percibir los crédi-tos y respectivos intereses, la actora siga el trámite administrativo previsto en aquellas normas y su reglamentación, pues se produjo la novación de la obligación original y de sus accesorios, y subsisten para el acreedor los derechos derivados de la consolidación legal (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

CSJN, Biotay S.A. c. EN - DGA - resol. 1529/08 178/09 s/ Dirección General de Aduanas, 04/06/2013, DJ 04/09/2013, 44, AR/JUR/23251/2013.


Jorge Alberto Diegues

La responsabilidad penal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Código Penal

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