Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Carrera de Trabajo Social Ao 2013 Materia: Derecho

LA RESPONSABILIDAD PARENTAL EN EL PROYECTO DE NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN1

Carlos Gabriel Del Mazo

I. INTRODUCCIN El proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina, acaba de ingresar al

Congreso de la Nacin para su consideracin, pero desde hace varias semanas viene generando un creciente debate. Desde diferentes espacios se alzan voces a favor y en contra de distintos aspectos de esta reforma y de seguro estas opiniones se multiplicarn a partir de ahora y a medida que avance el trmite parlamentario.

Este trabajo no pretende agregar un nuevo captulo a esa discusin, lo cual nos parece sera una falta de consideracin hacia los prestigiosos profesionales que han intervenido en su elaboracin y tambin hacia aquellos que a partir de una reconocida experiencia en temas especficos de la materia, han manifestado algunas diferencias. Ms bien, la idea es analizar la modificacin que se propone en materia de responsabilidad parental y en atencin a lo acotado que puede ser un trabajo como ste, rescatar algunos aspectos que nos parecen muy alentadores, sin que ello implique desconocer otras modificaciones.

Por otra parte, ms all de las observaciones que se puedan formular, existe consenso general en cuanto a que era necesario efectuar modificaciones al texto del Cdigo Civil, que lo alinearan con los principios consagradas normativamente a travs de distintos tratados en materia de derechos humanos, que posteriormente adquirieron jerarqua constitucional y con las nuevas realidades que se presentan y que merecen una consideracin legislativa ms clara.

Ya con anterioridad habamos sealado que a partir de la incorporacin a nuestro sistema jurdico de la Convencin de los Derechos del Nio (ley 23.849/90), -a la que luego se le dio rango constitucional- y ms recientemente de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes (21/10/2005), la estructura jurdica centenaria que es el Cdigo Civil, haba comenzado a resquebrajarse e incluso muchas de sus normas haban quedado tcitamente derogadas frente a disposiciones de mayor jerarqua normativa (la Convencin) y mayor especialidad en la materia (ley 26.061)2.

Como expresa Gelli, los nuevos derechos y garantas que incorpor la reforma implicaron algo ms que el reconocimiento de formas diversas de igualdad y diversidad social o una mayor proteccin de facultades personales o colectivas; evidenciaron perfiles diferentes de la persona, del Estado, de los factores de poder econmico y de las relaciones buscadas entre todos ellos3, y estos cambios deben estar incorporados en nuestro derecho privado.

1 Este trabajo fue publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, nmero correspondiente al mes

de julio del ao 2012, pgs. 206/226 2 DEL MAZO, Carlos Gabriel, Capacidad y autonoma de la voluntad de nias, nios y adolescentes. Su intervencin en los

trminos de la ley 26.529, en Revista La Ley de Derecho de Familia y de las Personas, Ao 2, nmero 6, mes de julio de 2010, pg. 212. 3 GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2001, pg. 283.

En este marco fue mucho lo que se avanz en estos aos, merced al trabajo de la doctrina, la jurisprudencia y los operadores del derecho4, pero todava era necesario que esos principios se incorporaran a nuestra norma ms importante en el mbito del derecho privado como es el Cdigo Civil. Por eso pensamos que ms all de las observaciones, esta modificacin en definitiva era un cambio necesario y seguramente va a constituir un paso adelante en nuestra legislacin.

II. ALGUNAS CUESTIONES GENERALES SOBRE LA REFORMA EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIA

Antes de ingresar en el anlisis puntual de los temas del proyecto en materia de responsabilidad parental, nos parece importante destacar algunos aspectos generales en cuanto a la reforma en el rea del derecho de familia, porque forman parte de un esquema que se repite en todos los temas.

En este sentido, se advierte una clara intencin de los autores del proyecto, de colocar a la persona humana en el centro de la consideracin; de procurar desarrollar los conceptos con un lenguaje simple y fcil de comprender; de encabezar los temas haciendo referencia a los principios generales que rigen cada materia; y, de regular una cantidad de situaciones presentes en nuestra vida cotidiana y que es bueno que el Cdigo Civil las contemple.

Asimismo, nos parece que se produce un proceso de constitucionalizacin del derecho civil, ya que se advierte una permanente consideracin a la Constitucin Nacional y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos5. En funcin de ello y a partir de las numerosas obligaciones que el Estado ha asumido con respecto al pleno ejercicio de los derechos individuales, se advierte tambin una mayor vinculacin entre el derecho privado y el derecho pblico.

Tambin se advierte con claridad lo que se ha dado en llamar la democratizacin de las relaciones familiares, donde a partir de un reconocimiento pleno de los derechos de los grupos ms postergados dentro de la familia (particularmente las mujeres y los nios), se reformulan los roles familiares y se le da valor adems a formas familiares basadas sobre todo en el afecto y el compromiso personal.

Como sealamos al principio, en estos aspectos se haban logrado ya avances, sobre todo gracias al empuje de los operadores del derecho, pero era necesario cristalizarlos en una profunda tarea de adecuacin de nuestro Cdigo Civil, en lnea con los principios que rigen el derecho internacional de los derechos humanos. Por otra parte, no debemos olvidar que esta es una obligacin de los Estados y en tal sentido, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se lo ha recordado a la Repblica Argentina con absoluta claridad6.

4 En este sentido, adems, de la referida ley 26.061, pueden mencionarse distintas leyes locales de proteccin integral: Ciudad

Autnoma de Buenos Aires (ley 114), Buenos Aires, (ley 13.298), Chaco (ley 4347), Chubut (ley 4347), Entre Ros (ley 9.861), Jujuy (ley 5288), La Rioja (ley 7590), Mendoza (ley 6354), Misiones (ley 3820), Neuqun (Ley 2302), Ro Negro (ley 4109), Salta (ley 7039), San Juan (ley 7338), Santa Cruz (ley 3062), Santa Fe (ley 12.967), Tierra del Fuego (ley 521), entre otras. Asimismo, corresponde recordar en este camino los aportes que significaron las leyes 25.673 de salud sexual y procreacin responsable, 26.130 de contracepcin quirrgica, 26.150 de educacin sexual, 26.206 de educacin nacional, 26.390 de prohibicin del trabajo infantil y adolescente, 26.449 de equiparacin de edad para contraer matrimonio, 26.529 sobre derechos de los pacientes, 26.579 sobre cambio de la mayora de edad y 26.618 de matrimonio igualitario, entre otras. 5 La propia Corte ha sealado hace ya tiempo que la ms fuerte y fundamental preocupacin que revela el texto de nuestra

Constitucin Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional (fallo Casal, Matas E. y otro del 20/9/2005, consid. 14 del voto de los Dres. Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; en LL, 2005-F, 110). 6 CIDH, caso Fornern e hija vs. Argentina, sentencia del 27-4-2012.

[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas. En la Convencin Americana este principio es recogido en su artculo 2, que establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos (consid. 130). la adecuacin de la normativa interna a los parmetros establecidos en la Convencin implica la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: a) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas. La primera vertiente se satisface

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El ltimo aspecto que queremos sealar y que se ha visto plasmado en el ttulo que analizamos es que la reforma plantea una figura del juez activa y dinmica, que sobre la base de los principios que se incorporan al texto del Cdigo debe trabajar con las familias y tomar decisiones en beneficio de los integrantes de la familia. Esta visin de la funcin del Juez de Familia, est en lnea con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido de que resulta totalmente desvirtuada la misin especfica de los tribunales especializados en temas de familia si stos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicacin de una suerte de frmulas o modelos prefijados, desentendindose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar7.

En lo que respecta especialmente a la tcnica legislativa, diremos que el proyecto trata el tema en el libro segundo De las relaciones de familia-, ttulo VII De la responsabilidad parental-. A diferencia del texto actual, est dividido en 9 captulos y abarca del artculo 638 al artculo 704, es decir, 66 artculos. Como se advierte, se trata de algunos artculos ms de los que actualmente dedica al tema el Cdigo Civil -46 artculos, sin perjuicio del desdoblamiento del artculo 264-. Sin duda en este ttulo en particular se ven con claridad los principios que hemos sealado en un comienzo. Muchos son los cambios que se advierten en esta materia y a continuacin pasaremos revista a algunos de los que nos parecen ms significativos.

III: LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. UN CAMBIO DE TERMINOLOGA ACORDE CON LOS ALCANCES DE LA NUEVA INSTITUCIN.

Una de las cuestiones respecto de la cual exista ya consenso, era la necesidad de dejar de referirnos a esta institucin como patria potestad y buscar alguna denominacin que fuera ms acorde a su actual finalidad y alcances. Una de las posibilidades que desde distintos sectores se vena proponiendo era la que finalmente adopta este proyecto y da nombre el ttulo.

Como se ha sealado en los fundamentos del proyecto, el lenguaje tiene un fuerte valor pedaggico y simblico, y a diferencia de lo que sucede con el concepto de patria potestad, que nos remite a la idea de poder de la potestad romana y pone el acento en la dependencia absoluta del nio dentro de una estructura familiar organizada jerrquicamente, el concepto de responsabilidad parental es inherente al de deber que, cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonoma8. Asimismo, como sealaron autores de la talla de Cecilia Grosman, era necesaria una denominacin que diera cuenta de los cambios que se han producido en la relacin entre padres e hijos. Ya no estamos frente al ejercicio de un poder sobre los hijos, sino ante el cumplimiento de una funcin que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados primordialmente a satisfacer el inters del nio o adolescente, en cabeza de ambos progenitores, de conformidad con los trminos del artculo 18 de la CDN9. Como se ha sealado, la locucin responsabilidad parental, receptada inicialmente en el Reino Unido, ha ido difundindose en los ltimos aos. As, puede mencionarse el Reglamento del Consejo

con la reforma, la derogacin o la anulacin de las normas o prcticas que tengan esos alcances, segn corresponda. La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra ndole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro. El deber de adoptar disposiciones de derecho interno ha implicado, en ciertas ocasiones, la obligacin por parte del Estado de tipificar penalmente determinadas conductas (consid. 131). 7 CS, Fallos 323:91 y 328:2870, entre otros.

8 Puede consultarse tambin. MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea, 2da. ed. actualizada y

ampliada p.168 y ss., aunque este principio ha sido expuesto tambin por otros importantes especialistas en esta materia. 9 GROSMAN, Cecilia P., La guarda de los hijos despus de la separacin o divorcio de los padres, informe presentado en el

Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, Los derechos humanos en la familia. Hacia una armonizacin de las legislacin en el MERCOSUR, celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, Facultad de Derecho (UBA), p. 1. Asimismo, la Corte Suprema ha sealado que este instituto se construye principalmente de cara a la formacin integral, proteccin y preparacin del hijo para la vida (Del dictamen del Procurador en M. D. H. c. M. B. M. F. del 29/04/2008).

Europeo n 2201/03 del 27/03/2003 (Nuevo Bruselas II) o el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia de Colombia del ao 200610. Tambin en el mbito local la ley nacional de proteccin integral de nias, nios y adolescentes se refiere a las responsabilidades familiares y de los padres en el artculo 711, la ley de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (ley 114), especficamente se refiere a la responsabilidad de los padres en su artculo 3412, y lo mismo sucede en otras leyes locales13.

IV. LA IDEA DE DESARROLLO DEL NIO COMO FINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

El captulo 1 del ttulo VII que analizamos -referido a los principios generales que rigen la materia- comienza con un concepto de lo que es la responsabilidad parental14. Si bien bastante semejante al que contiene actualmente el Cdigo Civil15, incluye un aspecto sumamente importante al referirse a la finalidad de la institucin que es la nocin de desarrollo. Como expresa Rivero Hernndez, el nio es una realidad humana en devenir, en continuo desarrollo que poco a poco va forjando su propia identidad16. Es que el cachorro humano al nacer es uno de los ms indefensos. No cuenta con la dotacin biolgica suficiente para poder hacer frente a las exigencias de la vida. Lo que caracteriza a la existencia humana es que se desarrolla empricamente en un contexto de orden, direccin y estabilidad que est dado por el orden social, al que el nio ingresa a travs del proceso de socializacin. En la primera etapa llamada de socializacin primaria, los otros significantes (padres o encargados del nio) desarrollan una tarea fundamental que permitir al nio su incorporacin progresiva a distintos mbitos sociales (socializacin secundaria)17.

Es por eso que era necesario incluir como finalidad de la responsabilidad parental esta idea de desarrollo, presente tambin en la Convencin18. Justamente la Convencin se refiere con absoluta claridad a este aspecto y las responsabilidades de los progenitores y del Estado. As, el artculo 18.1 establece que los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Esta disposicin se integra con el artculo 27 en cuanto

10 Art. 14: La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislacin civil. Es, adems, la

obligacin inherente a la orientacin, cuidado, acompaamiento y crianza de los nios, las nias y los adolescentes durante su proceso de formacin. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los nios, las nias y los adolescentes puedan lograr el mximo nivel de satisfaccin de sus derechos. 11

Ley 26.061, art. 7: RESPONSABILIDAD FAMILIAR. La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las nias, nios y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantas. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educacin integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar polticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones. 12

Art. 34: Incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de sus hijos/as para su proteccin y formacin integral. 13

Para mayor informacin puede consultarse GIL DOMINGUEZ, Andrs FAMA, Mara Victoria HERRERA, Marisa, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2007, p. 139 y ss. 14

ARTCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. 15

Vale la pena recordar las variaciones que este concepto a tenido a lo largo de la historia, acorde con la paulatina transformacin en cuanto al reconocimiento de los derechos de la infancia. As, el art. 264 en su texto original al referirse a al patria potestad aluda a ella como un conjunto de los derechos. Luego la ley 10.903 incorpor la idea de que tambin inclua obligaciones para los padres. Sin duda fue importante la modificacin introducida por la ley 23.264 que adems de referirse a los deberes y derechos, le otorg una finalidad concreta: para su proteccin y formacin integral. A partir de la incorporacin a nuestro derecho interno de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y su posterior jerarqua constitucional, se ha avanzado ampliamente, hasta llegar al concepto que ahora incluye el proyecto. 16

RIVERO HERNNDEZ, Francisco, El inters del menor, Madrid, Dikynson, 2000, p. 111 17

Al respecto puede consultarse BERGER, Peter L. y LUCKMANN, Thomas, La construccin social de la realidad, Amorrortu, Buenos Aires, [2008], p. 64 y ss. Estos socilogos de renombre han desarrollado en esta obra la importancia para el ser humano de la construccin social y los procesos de socializacin. 18

CDN, art. 6, 2: Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio.

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prescribe la obligacin de los padres y del Estado, de proporcionar al nio las condiciones de vida adecuadas para su desarrollo fsico, mental espiritual, moral y social. Por nuestra parte hemos expresado con anterioridad que la obligacin parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar encaminada a dotarlos de las herramientas para que stos, en la medida de su desarrollo, puedan ir ejerciendo de manera progresiva los derechos respecto de los cuales son los verdaderos titulares. Guiarlos ser, en definitiva, acompaarlos en el camino que los lleva de la dependencia (cuando son muy pequeos) a la total autonoma19. En este sentido vale la pena recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha resuelto hace ya varios aos que la CDN, al tiempo que ha reconocido que el nio es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todava inacabado proceso natural de constitucin de su aparato psquico y de incorporacin y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacfica en una sociedad democrtica. De ah que aluda a la "evolucin" de las facultades del nio (arts. 5 y 14.2), a la evolucin de su "madurez" (art. 12), y al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2), fsico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello, adems, que los Estados habrn de garantizar el "desarrollo" del nio (art. 6.2) (consid. 3)20. Tan importante es esta idea de desarrollo que ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a sealar que el nio tiene los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, ms un plus de derechos especficos justificados por su condicin de persona en desarrollo21.

V. LOS 3 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. Como adelantamos al comienzo, una metodologa que se advierte a lo largo no slo de este ttulo VII, sino de todo el proyecto, es la inclusin de principios generales que son los que sirven de marco a todas las normas dictadas en cada caso. En este aspecto, luego de definirse a la responsabilidad parental, se establecen los tres principios generales que rigen la materia, a saber: el inters superior del nio, la autonoma progresiva y el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta22. Fcil resulta advertir que este artculo recoge en buena medida algunos de los ejes centrales de la Convencin incorporados luego a la ley 26.061 y las restantes leyes locales de proteccin integral, a lo largo de estos ltimos aos, respecto de los cuales ms se ha trabajado en estos aos. Aunque ya se ha repetido infinidad de veces, me permito recordar que el efecto principal de la CDN ha sido desplazar a las nias, nios y adolescentes desde el lugar de objetos de proteccin y preocupacin al de sujetos de derechos y que este cambio de paradigma desde la doctrina de la situacin irregular a la doctrina de la proteccin integral, se concreta justamente mediante la promocin del inters superior del nio, como principio rector gua de todas las medidas relativas a las personas menores de edad23.

19 DEL MAZO, Carlos Gabriel, Capacidad y autonoma cit., pg. 212.

20 CS, G. 147. XLIV, Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N 7537 del 2/12/2008.

21 Este es el principio que surge de la Opinin Consultiva N 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de agosto de

2002, cuando al referirse a la condicin jurdica del nio dispone que no deben ser considerados objeto de proteccin segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir proteccin integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, adems de un grupo de derechos especficos que se les otorga por la particularidad de que los nios se encuentran en desarrollo. No solo se deben proteger sus derechos, sino tambin adoptar medidas especiales de proteccin, conforme al art. 19 de la Convencin Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niez. 22

ARTCULO 639.- Principios generales. Enumeracin. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el inters superior del nio; b) la autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez. 23

WAIGMASTER, Adriana, Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los nios, en Aniversario de la Constitucin Nacional, Buenos Aires, La ley, 2003, pg.134.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin24 ha sealado que la consideracin primordial del inters del nio, que la CDN -art. 3.1- impone a toda autoridad nacional en los asunto s concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisin de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdiccin- los tratados internacionales a los que nuestro pas esta vinculado, con la preeminencia que la Constitucin les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental) (consid. 4). En esa oportunidad, nuestro Mximo Tr ibunal resolvi tambin que la atencin principal al inters superior del nio a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades bsicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto inters del adulto, se prioriza el del nio (consid. 5).

En la misma lnea, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que cuando colisionan y no se pueden armonizar los derechos de los nios con los de los adultos, deben priorizarse los primeros25. Tambin ha decidido que el ejercicio de la libertad de autonoma, expresada en la autonoma de los integrantes del grupo familiar en la toma de decisiones que a ellos conciernen, encuentra su valla en el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas individuales que conforma esa familia y, en particular, en la expresin del art. 3 de la CDN, que remite al inters superior del menor26 Por otra parte, partiendo de la base de reconocer al nio como sujeto de derechos, la CDN incorpora en su artculo 527, el principio de la autonoma progresiva. Este principio implica la asuncin por los nios, nias y adolescentes, de roles o funciones, conforme a su desarrollo y madurez lo cual, como puede advertirse con facilidad, es absolutamente contrario al sistema rgido y cerrado contenido hasta ahora en el del Cdigo Civil28.

Tambin la CDN incorpora en el artculo 12.129 el derecho de los nios a expresar su opinin en todos los temas que los afectan, la cual deber ser tenida debidamente en cuenta, en funcin de su edad y madurez. Nuevamente aqu se advierte el carcter protagnico que la Convencin confiere a los nios en lo que hace al desarrollo de su vida, que contrasta con el perfil meramente tuitivo que actualmente tiene el Cdigo Civil30. A todo lo largo de este ttulo se han efectuado modificaciones a

24 CS, S. 1801. XXXVIII. S., C. s/ adopcin, del 2 de agosto de 2005.

25 SCPBA, C.111.870, N.N. o U., V. proteccin y guarda de personas, del 6-10-2010.

26 SCPBA, C. 87.970, B., G.S. c/ M.G., R.A. s/incidente de cambio de modificacin de rgimen de visitas, del 5-12-2007

27 CDN, art. 5: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los

miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. 28

Al referirse a este artculo N 5, la Observacin General N 4 del Comit de los Derechos del Nio dispone en su artculo 7 que el Comit cree que los padres o cualesquiera otras personas legalmente responsables del nio estn obligadas a cumplir cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de proporcionar direccin y orientacin al nio en el ejercicio por estos ltimos de sus derechos. Tienen la obligacin de tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, de acuerdo con su edad y madurez y proporcionarles un entorno seguro y propicio en el que el adolescente pueda desarrollarse. Los adolescentes necesitan que los miembros de su entorno familiar les reconozcan como titulares activos de derecho que tienen capacidad para convertirse en ciudadanos responsables y de pleno derecho cuando se les facilita la orientacin y direccin adecuadas. 29

CDN, art. 12. 1. que establece: Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 30

Al referirse a este artculo N 12, la Observacin General N 4 del Comit de los Derechos del Nio dispone en su artculo 8 que para que los adolescentes puedan ejercer debidamente y con seguridad este derecho, las autoridades pblicas, los padres y cualesquiera otros adultos que trabajen con los nios o en favor de stos necesitan crear un entorno basado en la confianza, la comparticin de informacin, la capacidad de escuchar toda opinin razonable que lleve a participar a los adolescentes en condiciones de igualdad, inclusive la adopcin de decisiones.

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muchas de las cuales nos referiremos en distintos puntos- que importan una participacin gravitante del hio y adolescente en todos los temas que lo involucran.

La ley 26.061, fue importante para profundizar estos postulados rectores31 y, como se ha expresado, era necesaria para poder plasmar definitivamente los principios expuestos por la Convencin y hacer efectivo el siempre estelar inters superior del nio32. Adems, tuvo un claro propsito de cumplir con el compromiso asumido por los Estados Partes en el artculo 4 de la Convencin 33 de compatibilizar nuestra legislacin interna en materia de NNA con el contenido del Tratado. Tambin las leyes locales de proteccin han incorporados normas en un sentido similar a la ley 26.06134.

Por ltimo debemos sealar que el proyecto no solo preve en muchas de sus normas que el nio debe ser escuchado y su opinin tenida valorando su edad y grado de madurez, sino que tambin hace referencia a su defensa tcnica, es decir a la Intervencin del abogado del nio, que tambin era un captulo pendiente del Cdigo Civil.

VI. LA AUTONOMA PROGRESIVA Si bien nos hemos referido a ella en el punto anterior, por constituir uno de los principios

generales en materia de responsabilidad parental, nos parece que tiene tal trascendencia que merece algunas consideraciones adicionales.

De hecho, este postulado excede en mucho el ttulo que estamos analizando y en realidad modifica el rgimen de capacidad actualmente vigente.

As, el artculo 24 del proyecto al referirse a las personas incapaces de ejercicio, seala entre ellas a la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la seccin 2 de este captulo (inciso b). Ello implica dejar de lado la postura rgida del Cdigo Civil por un mecanismo muchos ms dinmico y ajustado a la realidad.

Esta disposicin se integra, entre otras, con el artculo 26 que constituye la aplicacin prctica del principio de la capacidad progresiva y amplia el mbito de intervencin en funcin de la edad y grado de madurez, a tal punto que le otorga importantes facultades en cuanto a las decisiones que tengan que ver con su propio cuerpo, sobre todo a partir de los 16 aos35, lo cual se corresponde con modernos

31 Especficamente en cuanto a la capacidad progresiva, el artculo 19, inc. a) establece que las NNA tienen derecho a la libertad,

derecho que comprende: a) tener sus propias ideas, creencias o culto religioso segn el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantas consagradas por el ordenamiento jurdico y ejercerlo bajo la orientacin de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos. Asimismo, el artculo 24, determina que tienen derecho a participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters. Agrega adems que este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo. 32

BACIGALUPO DE GIRARD, Mara, La ley de proteccin integral de los derechos de nias, nios y adolescentes de la Nacin. Un primer avistaje, Revista de Derecho de Familia, versin electrnica del 3/11/2005. 33

Ley 26.061, art. 2: La Convencin sobre los Derec hos del Nio es de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho aos de edad. Las nias, nios o adolescentes tienen derecho a ser odos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos. Los derechos y las garantas de los sujetos de esta ley son de orden pblico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. 34

Ver. SOLARI, Nstor E., La autodeterminacin del nio en el rgimen de tenencia, LL Litoral 2006 (agosto), 882, donde hace un relevamiento por las normas locales en materia de autodeterminacin. 35

ARTCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre TRECE (13) y DIECISIS (16) aos tiene aptitud para decidir por s respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico. A partir de los DIECISIS (16) aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

principios en materia de biotica, presentes en el derecho comparado36. Por otra parte, ya hemos visto que conforme al artculo 638, inciso b, ltima parte, a mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos, lo cual se corresponde con los artculos 3, 5 y 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y los artculos 3, 24 y 27 de la ley 26.061).

Sin duda se trata de una modificacin largamente reclamada. Basta hacer un breve repaso por las consideraciones que se han efectuado en este tema.

As, Crdenas al sealar que el rgimen jurdico de capacidad/incapacidad haba estallado con las nuevas normas de derechos humanos, y ya no era posible sostener que alguien debe ser informado/escuchado y tenerse en cuenta lo que dice, si es un incapaz absoluto. Escuchar la palabra del chico y del adolescente en sus pensamientos, sentimientos y opiniones es reconocerlo como persona, de un modo no subalterno y no cualitativamente inferior a los adultos37.

En la misma lnea Fam y Herrera destacaron que las diferentes etapas por las que atraviesa el nio en su evolucin psicofsica determinan una gradacin en el nivel de decisin al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono de la rgida y obsoleta dicotoma entre capacidad-incapacidad propuesta por el Cdigo Civil38. Llorens y Rajmil al referirse a las directivas anticipadas en materia de salud, subrayaron tambin que los derechos que conceden tanto la Convencin como la ley 26.061, tornan inaplicables los lmites rgidos contenidos en el Cdigo Civil39.

LLoveras y Salomn, por su parte, expresaron con marcada sencillez que la capacidad progresiva es un concepto que pretende explicitar una evolucin escalonada y paulatina en la esfera de autonoma de los sujetos y asimilar la evolucin legal a la evolucin psquica-biolgica40.

Solari, por su parte, ha sostenido que la autonoma progresiva configura la faz dinmica en la capacidad del sujeto, que facultara a los mismos a tomar intervencin en todos los asuntos que ataen a su persona o a sus bienes, conforme a su madurez y desarrollo; asimismo, significa tambin que esa voluntad o participacin sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad41.

Con total claridad Mizrahi ha sealado que este concepto permite superar el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la poca pseudo-tutelar en el que se inscribe el Cdigo Civil y determina que en cada caso habr que verificar el discernimiento del nio, su madurez intelectual y psicolgica, el suficiente entendimiento42.

Por ultimo me permito recordar que entre las conclusiones del Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, se incluy el tema bajo la denominacin Capacidad progresiva de los nios, nias y adolescentes. El derecho de nios, nias y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo y dentro de las conclusiones se seal la necesidad de armonizar los ordenamientos de proteccin de la niez y adolescencia con los Cdigos Civiles y/o Cdigos de Familia, y se estableci el concepto de autonoma o capacidad progresiva de nios y adolescentes en reemplazo del concepto de incapacidad43.

36 Sobre este tema de la capacidad para tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la relacin entre el concepto de capacidad civil y

el biotico de competencia, nos hemos ocupado en DEL MAZO, Carlos Gabriel, Capacidad y autonoma cit., pg. 212 y ss. 37

CARDENAS, Eduardo Jos - CIMADORO, Mirta - HERSCOVICI, Pedro - MONTES, Irene Beatriz, La escucha del nio en el proceso judicial de familia, en LA LEY 2007-B, 1132 38

FAMA, Mara Victoria y HERRERA, Marisa, Crnica de una ley anunciada y ansiada, en ADLA 2005-E, 5809 39

LLORENS, Luis y RAJMIL, Alicia B., Directivas anticipadas de salud (art. 11 ley 26.529), en Rev. La Ley del 1/12/2009. 40

LlOVERAS, Nora - SALOMON, Marcelo, El derecho de familia desde la constitucin nacional, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2009, p.417 41

SOLARI, Nstor E., La autodeterminacin del nio en el rgimen de tenencia, LL litoral, 2006-882) 42

MIZRAHI, Mauricio, Los derechos del nio y la ley 26.061, en Rev. L.L. del 16/12/2005. 43

Encuentro celebrado en noviembre de 2006. Tema Capacidad Progresiva de los nios, nias y adolescentes. El derecho de nios, nias y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo. Expositora Nelly Minyersky, Directores del Debate: Mauricio Mizrahi y

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Por nuestra parte ya habamos expresado que resultaba anacrnico seguir sosteniendo un rgimen que rotula a los nios y adolescentes como incapaces, en lugar de considerarlos sujetos de derechos con capacidad progresiva, que necesitan en razn de su natural vulnerabilidad, de un rgimen de representacin y posteriormente de asistencia, ampliando progresivamente su mbito de decisin hasta llegar a la mayora de edad44.

Para finalizar queremos recordar un interesante fallo del Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que al analizar el pedido de inconstitucionalidad de la ley de salud reproductiva y procreacin responsable, dispuso que si bien el proceso hacia la autonoma personal de los nios requiere en forma relevante de la funcin socializadora de los padres, ello no obsta a que el Estado colabore con aquellos y establezca ciertos objetivos bsicos, llevando acciones tendientes a que se concreten esos fines () La limitacin de la autoridad de los padres, correlativa a la concesin de un derecho a los nios y adolescentes en edad frtil a recibir informacin y asistencia en materia de salud reproductiva, constituye un sacrificio razonable en aras de la consecucin de los legtimos fines de la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires45.

VII. EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTNAL Y EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDOS

Sin duda uno de los cambios significativos que trae el proyecto, es que el ejercicio de la responsabilidad parental, convivan o no los progenitores, corresponde como regla general a ambos y adems en los dos casos rige la presuncin de que los actos cotidianos realizados por uno de los progenitores cuenta con la conformidad del otro46.

Vale la pena tener presente que la CDN en varias de sus disposiciones destaca la responsabilidad principal de los padres en el pleno desarrollo de los nios y la importancia de que ste se desarrolle dentro de un ambiente familiar (Prembulo, prrafos quinto y sexto; arts. 2.2., 5, 7.1, 8.1, 9, 9.1, 16.1, 18.2 y 20), sin formular distincin alguna en cuanto a si aquellos conviven o no, y en la misma lnea debe ubicarse el artculo 16 de la Convencin para la eliminacin de todas formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW). Particularmente, el art. 18.1 de la CDN, fija la responsabilidad del Estado en poner el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio.

Desde este punto de vista es muy acertada la modificacin que se propone al rgimen actual, tanto en lo que tiene que ver con el ejercicio de la responsabilidad, como con el cuidado personal -al que nos referiremos en seguida-, que ubica al Cdigo Civil en lnea con lo dispuesto por los tratados internacionales y con lo dispuesto en el derecho comparado47.

Nstor Solari; Secretaria Mara Victoria Fam. Pueden consultarse las conclusiones en http://www.lexisnexis.com.ar/ Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?tipo=6&cod=896 44

DEL MAZO, Carlos Gabriel, Capacidad y autonoma cit., pg. 220 45

TSCABA, Ligas de amas de casa, consumidores y usuarios de la Repblica Argentina y otros c/ Ciudad de Buenos Aires, del 14-10-2003, en La ley 2004- B, 413, con nota de Andrs Gil Domnguez. 46

ARTCULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepcin de los supuestos contemplados en el artculo 645, o que medie expresa oposicin; b) en caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisin judicial, en inters del hijo, el ejercicio se puede atribuir a slo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la responsabilidad parental o suspensin del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial, al nico progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estableci por declaracin judicial, al otro progenitor. En inters del hijo, los progenitores de comn acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades. 47

Como se indica en los fundamentos del proyecto, este mismo principio se aplica -por ejemplo- en Brasil (Cdigo Civil, artculo 1631), El Salvador (Cdigo de Familia, artculo 207), Paraguay (Cdigo Civil, artculo 70), Espaa (Cdigo Civil, artculo 92); Francia (Cdigo Civil, artculo 372.2) e Italia (Cdigo Civil, artculo 155).

Justamente en lo que respecta cuidado personal, que se deriva del ejercicio de la responsabilidad parental y atae a la vida cotidiana del hijo, se advierte otro de los saludables cambios terminolgicos que introduce el proyecto, que deja de lado as la vieja nocin de tenencia48. Pero el cambio no es slo terminolgico sino que incluye cuestiones que desde hacia rato se venan reclamando casi unnimemente por parte de la doctrina nacional y que se vinculan al modo de llevar a cabo el al cuidado del hijo cuando los progenitores no conviven49.

A modo de ejemplo, nos permitimos recordar un fallo de la Sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que tiene casi 25 aos, en el que se sostiene que mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educacin de los hijos, no obstante la falta de convivencia50

En efecto, era tiempo ya de dejar de lado el principio de que en estos casos, el ahora cuidado personal deba quedar en cabeza de uno slo de los progenitores, dando preferencia a la madre en el caso de nios menores de 5 aos, salvo causas graves que afectaran el inters del menor (conf. arts. 264, inc. 2 y 206 del Cdigo Civil).

Cabe recordar que estos criterios tradicionales para la eleccin del progenitor, desde hace ya tiempo venan siendo superados por el esfuerzo interpretativo de los operadores del derecho y, en muchos casos, por los acuerdos establecidos por los propios progenitores, que paulatinamente han ido orientndose a sistemas donde haya un mayor equilibrio en el tiempo y las responsabilidades respecto del hijo, lo cual se corresponde con los cambios que han tenido las parejas en cuanto a su funcionamiento y a los roles atribuidos a cada uno de ellos51. Y esto tambin tiene que ver con superar estereotipos de gnero, que colocan a hombres y mujeres en situaciones de desigualdad, obligacin que tambin ha asumido el Estado al suscribir distintos tratados internacionales especficos de los derechos de las mujeres52.

48 ARTCULO 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la

vida cotidiana del hijo. 49

Al respecto puede consultarse FOX, Margarita M., Reciente jurisprudencia dictada por la Cmara de Mendoza en materia de tenencia, en LLGran Cuyo 2006 (octubre), 1159; GROSMAN, Cecilia La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, en LA LEY 1984-B, 806; HOLLWECK, Mariana; MEDINA, Graciela, Importante precedente que acepta el rgimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares, LLBA 2001, 1425; MARTINO, Gloria L. Un fallo valioso sobre tenencia, en LA LEY 1998-F, 569; RABINOVICH, Silvia B. La tenencia compartida, una alternativa ante el divorcio de la pareja con hijos, en LA LEY 1992-A, 532; SOLARI, Nstor E., Rgimen de tenencia de los hijos, en Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto), 17; SOLARI, Nstor E., Ejercicio compartido de la autoridad parental, LLBA 2008 (mayo), 367; y, ZALDUENDO, Martn, La tenencia compartida: Una mirada desde la Convencin sobre los Derechos del Nio, LA LEY 2006-E, 512-DJ 18/10/2006, 476, entre muchos otros. 50

CNCiv., Sala F, octubre 23 de 1987, en LL, 1989-A-94). 51

A respecto se ha sealado entre muchas otras cosas que el hecho de que se conceda la custodia compartida no significa igualdad matemtica de tiempo con cada uno de los padres, desde que su principal objetivo es implicar e incluir a ambos instando a la colaboracin en las principales actividades de los menores, sin desmerecer al otro (del voto del doctor Genoud). Tenencia compartida implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, segn sus distintas funciones, recursos, posibilidades y caractersticas personales, sus responsabilidades y deberes y no necesariamente tenencia alternada sino la asuncin compartida de autoridad y responsabilidad en relacin a todo cuanto concierna al nio, el respeto de su derecho a continuar contando afectivamente y realmente, con un padre y una madre (del voto del doctor Pettigiani). (SCJPBA, 05/12/2007, B., G.S. c. M. G., R.A., LLBA 2008 (febrero), 50 - LLBA 2008 (mayo), 367, con nota de Nstor E. Solari). 52

"Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer": prlogo y arts. 5 y 10; Convencin Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par): prlogo y art.s 6 y 8; y, ley 26.485, de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales: arts. 2 y 5. Particularmente nos hemos ocupado de ese tema en: DEL MAZO, Carlos Gabriel La violencia de gnero contra las mujeres y la influencia de los patrones socioculturales, en Revista La Ley de Derecho de Familia y de las Personas, Ao 4, nmero 1, mes de enero/febrero de 2012, pg. 8.

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De hecho, desde distintos mbitos se planteaba la necesidad de que el criterio para la atribucin de la tenencia fuera el establecido en el artculo 206, conforme la modificacin efectuada por la ley 26.618 (es decir el inters superior del menor), en lnea con el art. 3 de la CDN y 3 de la ley 26.06153.

El proyecto, si bien prev la posibilidad de que el cuidado personal del hijo pueda ser asumido por un progenitor o por ambos54, dispone que la primera alternativa que tendr el juez a la hora de tomar una decisin en esta materia, ser otorgar el cuidado compartido del hijo a ambos progenitores con la modalidad indistinta55. Por supuesto la norma admite que en algunos casos esto no sea posible o que resulte perjudicial para el hijo.

Hay que aclarar que el proyecto indica que cuando se habla de cuidado compartido con modalidad indistinta implica que el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado56.

El proyecto incluye tambin una enumeracin de los elementos de juicio a la hora de determinar a cul de los progenitores le corresponder el cuidado personal del hijo en caso de que deba conferirlo a uno slo de ellos, resaltando que ello ser excepcional57. En este sentido, nos parece valioso que se tenga en cuenta en primer trmino cul de los progenitores facilita de mejor manera el derecho del nio a tener trato regular con el otro progenitor, lo cual en definitiva beneficiar el derecho del nio a tener contacto personal con su progenitor no conviviente58.

Por aplicacin de los trminos del actual artculo 264, inc. 2, ltima parte, el proyecto adems de establecer el derecho de comunicacin del progenitor no conviviente, tambin establece que cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educacin, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo (art. 654), al mismo tiempo que establece tambin el deber de colaboracin con el progenitor que vive con el hijo (art. 653, in fine).

Antes de finalizar este punto, no podemos dejar de sealar que ha sido acertada la inclusin en el proyecto, de la posibilidad de que en el inters del nio y por razones justificadas se pueda delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente o tercero, por tiempo determinado y mediante homologacin judicial59, lo cual se corresponde con distintas resoluciones adoptadas ya en ese sentido60.

53 Sobre este punto puede consultarse a ttulo ilustrativo, KRASNOW, Adriana N. La custodia en la ley 26.618. Una prdida de

oportunidades, en La Ley, Sup. Esp.Matrimonio Civil 2010, agosto, 23; SOLARI, Nstor Anlisis normativo de la ley 26.618 de matrimonio civil, en La Ley 10-8-2010; Rgimen de tenencia de los hijos, en Sup. Esp., Matrimonio Civil 2010, agosto, 17. 54

ARTCULO 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos. 55

ARTCULO 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. 56

ARTCULO 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. 57

ARTCULO 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboracin. En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinin del hijo; y, d) el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente. 58

ARTCULO 652.-Derecho y deber de comunicacin. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo. 59

ARTCULO 643.- Delegacin del ejercicio. En el inters del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero idneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegacin debe ser homologado judicialmente, debiendo orse necesariamente al hijo. Tiene un plazo mximo de UN (1) ao, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un perodo ms con participacin de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educacin del hijo en funcin de sus posibilidades. Igual rgimen es aplicable al hijo que slo tiene un vnculo filial establecido. 60

A modo de ejemplo, puede citarse un fallo de la SCPBA (C.91.622. D., A.E. c/ D., C y otro s/tenencia del 26-10-2010), en el que se destaca que el desmembramiento de la guarda es perfectamente posible en casos en los que se busca resolver una problemtica particular. El eje de la solucin no se centra en la mayor idoneidad entre padres y guardadores, sino en el nio, en su superior inters, en la construccin que ha hecho de su centro de vida.

Era tiempo que el Cdigo contemplara este tipo de situaciones temporarias que se pueden presentar en la realidad actual y no regulara slo las que implicaban una mayor permanencia de los vnculos, como la tutela o la adopcin.

VIII. LA INCORPORACIN DE LA CATEGORA DE ADOLESCENTES Y SU REGULACIN En lnea con lo que venimos comentando, se inscribe la incorporacin al Cdigo Civil de la

categora de adolescentes. Este trmino ha sido, hasta hace poco tiempo, ajeno a nuestro rgimen legal, que histricamente se ha limitado a distinguir entre menores y mayores de edad. Recin en las ltimas dcadas y como parte del impulso de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, se ha producido dentro del cambio en la consideracin de los nios, la necesidad de utilizar una categora especial en funcin de la edad.

La ciudad de Buenos Aires fue pionera en la materia al incorporar a su constitucin (1 de octubre de 1996) un artculo especialmente dedicado a la situacin de los nios, nias y adolescentes (art. 39)61, tendencia que se tradujo luego en el dictado de la ley 114 (3/12/1998) de Proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Con posterioridad, se dictaron tambin distintas leyes provinciales de proteccin de los nios que incluyeron especficamente en su consideracin a los adolescentes62.

A nivel nacional, este proceso parece consolidarse a partir de la sancin de la ley 26.061 (26-10-2005), donde se empieza a utilizar este trmino pero sin establecer concretamente a quines se refiere. Con anterioridad, slo algunos decretos a partir de 1995 -no ms de quince- los mencionaba y la mayora vinculados especficamente al tema de salud, incluido tambin el decreto 415/06 (18-4-2006) reglamentario de la ley 26.061. Casi un ao despus, la ley 26.150 (24-10-2006) que estableci el Programa Nacional de Salud Sexual Integral, lo utiliza en varios de sus artculos, pero tambin sin definir con claridad a quines incluye en esta categora.

En cuanto a su duracin, no existe todava una normativa definitiva al respecto. Slo algunas leyes locales como la ley 4.347 de la Provincia del Chubut, ubica a la adolescencia desde los 12 aos hasta la mayora de edad. Incluso alguna ley como la de Proteccin Judicial del Nio y Adolescente, de la Provincia de Crdoba (ley 9.053 del 22-11-2002) habla de adolescentes menores de edad, lo cual permitira suponer que existen adolescentes mayores de edad, pero lo cierto es que no hay una normativa clara al respecto.

El proyecto, en concordancia con la idea de autonoma progresiva, incorpora la distincin entre nios y adolescentes y adems incluye regulaciones especficas para el caso de estos ltimos63. Esta tambin era una modificacin largamente esperada y de hecho, con motivo de la sancin de la ley 26.579 (B.O. del 22/12/2009) que redujo la mayora de edad a los 18 aos, ya habamos expresado que hubiera sido una muy buena oportunidad para ampliar el espacio de intervencin de los adolescentes a partir de los 14, estableciendo un rgimen de asistencia ms que de representacin. Incluso, dicha

61 Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, art. 39: La Ciudad reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos

de sus derechos, les garantiza su proteccin integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por s requerir intervencin de los organismos competentes. Se otorga prioridad dentro de las polticas pblicas, a las destinadas a las nias, nios y adolescentes, las que deben promover la contencin en el ncleo familiar y asegurar: 1. La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionalizacin. 2. El amparo a las vctimas de violencia y explotacin sexual. 3. Las medidas para prevenir y eliminar su trfico. Una ley prev la creacin de un organismo especializado que promueva y articule las polticas para el sector, que cuente con unidades descentralizadas que ejecuten acciones con criterios interdisciplinarios y participacin de los involucrados. Interviene necesariamente en las causas asistenciales. 62

Entre las primeras que se dictaron pueden mencionarse las siguientes: Ro Negro: ley 3.097 (20/5/97), Chubut: ley 4.347 (16/12/97), Salta: ley 7.039 (8/7/99), Neuqun: ley 2302 (30/12/99) y Jujuy: ley 5.288 (22/11/01). 63ARTCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido DIECIOCHO (18) aos. Este Cdigo denomina adolescente a la persona menor de edad que cumpli TRECE (13) aos. ARTCULO 26.- ver nota n 33.

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modificacin podra haber ido acompaada del reemplazo de los trminos menores impberes y menores adultos, por el de nios y adolescentes, que describen mucho mejor la situacin de desarrollo de estos dos grupos etreos64.

El proyecto fija el comienzo de la adolescencia en 13 aos, lo cual parece una de las alternativas posibles, teniendo en cuanta la realidad actual en cuanto a la madurez y desarrollo de quienes llegan a esa edad. Por otra parte, si con la mayora de edad a los 21 aos, se consideraba una categora especial de nios a partir de los 14 aos a los que se llamaba menores adultos, al reducir la mayora de edad, no parece ilgico reducir tambin el momento a partir del cual se los considera adolescentes. El proyecto se encarga de regular la situacin de los adolescentes, tanto en el caso de ser progenitores como si se trata de hijos que llegan a los 13 aos.

a) Progenitores adolescentes. El artculo 644 del proyecto, regula lo atinente a la situacin de los progenitores adolescentes y

el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de sus hijos65. Esta disposicin implica una importante modificacin con respecto al rgimen actual consagrado

en el artculo 264 bis, en cuanto dispone que los hijos de padres menores de edad quedarn sujetos a tutela. En la prctica, esta norma implicaba que salvo que hubieran contrado matrimonio, las personas menores de edad no podan ejercer la patria potestad respecto de sus propios hijos, lo cual implicaba una situacin de desigualdad que, adems privilegiaba ms la libreta que la situacin de madurez de los hijos que es uno de los ejes de la reforma.

Como puede advertirse, se ve aqu la impronta que emana de la Convencin y los principios de desarrollo y autonoma progresiva a los que ya hemos hecho referencia. Creemos que con acierto la ley consagra que quien tiene capacidad para tener un hijo, debe tener derecho a ocuparse de l, cuidarlo y ser responsable por l. Por supuesto que ello no implica dejar slo al adolescente en esta tarea y de ah que el proyecto otorga tambin un rol importante a quienes ejercen la responsabilidad parental sobre el progenitor adolescente, pudiendo incluso oponerse a sus decisiones cuando las consideren contrarias al inters superior del nio.

Tambin nos parece acertado que respecto de actos trascendentes en la vida del nio, el consentimiento del progenitor adolescente se integre con el alguno de sus progenitores, toda vez que a mayor trascendencia del acto, es conveniente un grado de intervencin mayor por parte de los adultos responsables, a los efectos de garantizar los derechos de los nios involucrados.

b) hijos adolescentes El proyecto no slo otorga mayor participacin y responsabilidad al progenitor adolescente, sino

que tambin le otorga mayor intervencin al hijo que se encuentra en esta condicin. As, tratndose de actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores, regulados actualmente por el artculo 264

64 DEL MAZO, Carlos Gabriel, Capacidad y autonoma cit., pg. 227.

65 ARTCULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estn o no casados, ejercen la responsabilidad

parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos que resulten perjudiciales para el nio; tambin pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del nio, como la decisin libre e informada de su adopcin, intervenciones quirrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a travs del procedimiento ms breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este rgimen.

quter, el artculo 645 del proyecto66 establece que cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

Tambin el proyecto otorga mayor autonoma al hijo adolescente que se encontrare fuera del pas o alejado de sus progenitores. En estos casos, de acuerdo al artculo 66767, el hijo adolescente no necesita -como si sucede con los ms pequeos- autorizacin judicial o de la representacin diplomtica, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades indispensable, sino que le bastar con el asentimiento del adulto responsable.

Otro aspecto en el cual el proyecto otorga mayor intervencin al hijo adolescente es en el caso de representacin para estar en juicio como actores o demandados68. En este caso, se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con asistencia letrada. Incluso, conforme lo dispone el artculo 67869, puede ser autorizado judicialmente a iniciar una accin civil, an en contra de la voluntad de sus progenitores. Finalmente, el proyecto prev que el hijo con asistencia letrada el llamado abogado del nio- pueda reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente70 y adems no precisa autorizacin de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos71.

En otro orden de ideas, el proyecto mejora la normativa del Cdigo respecto de los contratos por servicios del hijo (arts. 279, 280 y 283). En lo principal, la nueva regulacin contenida en los artculos 681 a 68372, establece la necesidad del consentimiento de los progenitores para que la persona menor de edad pueda ejercer oficio, profesin o industria, u obligarse, pero a partir de los 16 aos ser necesario tambin el consentimiento expreso del hijo adolescente. Ms an, se presume que si el adolescente mayor de 16 aos ejerce oficio, profesin o industria, lo hace con la autorizacin de sus padres.

Estas disposiciones en trminos generales estn en lnea con las existentes en materia de trabajo infantil, a las que el propio cdigo remite. En tal sentido, es insoslayable la referencia a la ley

66 ARTCULO 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vnculo filial se requiere el

consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; b) autorizarlo para salir de la Repblica o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; c) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por s; y, d) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administracin de conformidad con lo previsto en este Captulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el inters familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso. 67

ARTCULO 667.- Hijo fuera del pas o alejado de sus progenitores. El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un pas extranjero o en un lugar alejado dentro de la Repblica, y tenga necesidad de recursos para su alimentacin u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representacin diplomtica de la Repblica, segn el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorizacin alguna; slo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislacin aplicable. 68

ARTCULO 677.- Representacin. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con asistencia letrada. 69

ARTCULO 678.- Oposicin al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una accin civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Pblico. 70

ARTCULO 679.- Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada. 71

ARTCULO 680.- Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa autorizacin de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos. 72

ARTCULO 681.- Contratos por servicios del hijo menor de diecisis aos. El hijo menor de DIECISIS (16) aos no puede ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorizacin de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Cdigo y de leyes especiales. ARTCULO 682.- Contratos por servicios del hijo mayor de diecisis aos. Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algn oficio sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales. ARTCULO 683.- Presuncin de autorizacin para hijo mayor de diecisis aos. Se presume que el hijo mayor de DIECISIS (16) aos que ejerce algn empleo, profesin o industria, est autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Cdigo y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen nicamente sobre los bienes cuya administracin est a cargo del propio hijo.

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26.390 de Prohibicin del trabajo infantil y adolescente (B.O. del 25/6/2008), cuyo artculo 2 elev a la edad mnima de admisin al empleo a los 16 aos, quedando prohibido el trabajo de las personas menores de 16 aos en todas sus formas, exista o no relacin de empleo contractual, y sea remunerado o no. Asimismo, el artculo 3, segunda parte, de la ley (que sustituye al art. 32 de la ley 20.744), dispone que las personas desde los diecisis aos y menores de dieciocho aos, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorizacin de sus padres, responsables o tutores y se presume tal autorizacin cuando el adolescente viva independientemente de ellos.

Ahora bien, debemos tener presente que conforme el art. 17 la ley 26.390, no se permite el trabajo de las personas menores de diecisis aos, cualquiera fuere la ndole de las tareas que se pretendiere asignarles y en el caso de las personas mayores de catorce aos y menores de diecisis, slo podrn ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrn superar las tres horas diarias y las quince semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. Finalmente, esta norma dispone que la explotacin cuyo titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepcin a la edad mnima de admisin al empleo, deber obtener autorizacin de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin. Como se advierte, la especial es ms restrictiva en esta materia que el proyecto y nos parece que por ah hubiera sido mejor mantener ese mismo rigor en el Cdigo Civil.

IX. PROHIBICIN DE MALOS TRATOS Mucho se ha discutido tambin respecto de los trminos del actual artculo 278 y la facultad de

correccin moderada otorgada a los progenitores. Sin duda este artculo constituye un resabio de una legislacin inspirada en la idea de nios y adolescentes que son objetos a los que se debe proteger y respecto de los cuales se otorgaba a los progenitores un poder escasamente limitado.

Ya habamos sealado hace tiempo que frente a las caractersticas de desarrollo actual de los nios y a los desafos permanentes que plantea su correcta educacin y formacin, la adecuada utilizacin de esta herramienta planteaba uno de los mayores conflictos73.

La tendencia en el derecho contemporneo es que si bien los padres tienen el derecho-deber de criar, cuidar, educar y vigilar a sus hijos, es importante que este ejercicio se haga respetando los derechos, libertades y autodeterminacin de stos, conforme a su edad y desarrollo y, en tal sentido, adquiere singular relevancia que las decisiones sean el resultado de una interaccin bilateral entre padres-hijos74.

Como explica Medina, las tensiones externas e internas que amenazan el bienestar de la familia, o su existencia misma, generan situaciones de estrs. Cuando los mecanismos naturales de control fallan (solucin directa del problema o bsqueda de apoyo en el tejido social) se desencadena la reaccin agresiva, como una manera de calmar la emocin de la crisis. En las familias que no poseen medios para resolver directamente estos problemas o buscar apoyo en el tejido social, la reaccin negativa agresiva es un mecanismo permanente75. En estas condiciones, nos parece positivo que el proyecto no slo haya eliminado esta facultad de correccin, sino que adems haya incorporado una norma que expresamente prohbe los malos tratos76. Tambin consideramos apropiado que en el marco de las responsabilidades que le caben al

73 DEL MAZO, Carlos Gabriel, Los adolescentes y las adicciones. Una responsabilidad compartida, en PERSONA, DERECHO Y

LIBERTAD. Nuevas perspectivas. Estudios en homenaje al prof. Carlos Fernndez Sessarego, Motivensa editora jurdica, Lima, 2009, pg. 720. 74

REYNOSO, Gladys Isabel, REYNOSO, Ral Juan, Nios a proteger en LLNOA 2007 (agosto), pg. 669. 75

MEDINA, Graciela Visin Jurisprudencial de la Violencia Familiar, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, pg.15. 76

ARTCULO 647.- Prohibicin de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los

Estado en cuanto a la colaboracin que debe prestar a los progenitores para el adecuado ejercicio de la funcin parental, la norma indique expresamente la posibilidad de stos de recurrir al auxilio de los servicios de orientacin a cargo de los organismos del Estado.

X. PLAN DE PARENTALIDAD Otra de las novedades que trae el proyecto, que no slo implica un cambio de nombre, sino

tambin de contenido, es la nocin de plan de parentalidad77. En este caso la norma describe los aspectos que pueden estar regulados en este plan y, en tal sentido, se advierte la influencia de los nuevos principios que inspiran la modificacin de todo el ttulo: distribucin de las responsabilidades entre los progenitores e intervencin del hijo tanto en la elaboracin del plan como en cualquier modificacin que se proponga ms adelante. Cabe recordar que en la regulacin actual, este tipo de acuerdos est regulado slo para el caso de los hijos matrimoniales o cuando se solicita el divorcio por presentacin conjunta.

Nos parece que el esfuerzo descriptivo y normativo de los autores del proyecto en esta materia, seguramente apunta a mostrar la conveniencia largamente conocida- de que es preferible que sea la propia familia la que pueda establecer acuerdos que regulen el funcionamiento posterior a la separacin de la forma ms adecuada posible a cada situacin particular. Slo a ttulo ilustrativo, podemos recordar un fallo de la Sala B de la Cmara Civil de la Capital, en el que se resolvi que pareciera servir mejor al propsito de que la separacin fuera entendida como remedio a un estado de situacin familiar, que los vnculos filiales se vean consolidados mediante la armnica conciliacin de intereses entre progenitores y descendencia78.

Por supuesto, se prev tambin la posibilidad de que no se presente un plan de parentalidad79, en cuyo caso el juez resolver, dando prioridad como ya hemos visto, a la modalidad compartida indistinta, salvo razones fundadas que lo desaconsejen en beneficio del hijo. Por ltimo, el proyecto agrega en la ltima parte del artculo 656 un previsin que resulta acertada, sin perjuicio de que sea un tema que surge de la legislacin en su conjunto y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos con jerarqua constitucional: cualquier planteo en la materia referido a la conducta del otro progenitor debe basarse en conductas concretas que puedan lesionar el bienestar del nio o adolescente y no en discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual, la religin, las preferencias polticas o ideolgicas o cualquier otra condicin. Al leer esto, rpidamente se puede asociar esta disposicin con lo resuelto a comienzos de este ao por la CIDH80, en el sentido de que la determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser

malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe fsica o psquicamente a los nios o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientacin a cargo de los organismos del Estado. 77

ARTCULO 655.- Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) rgimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia; y, d) rgimen de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en funcin de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su modificacin. 78

CNCiv. Sala B, T., del R. v. S., R. s/divorcio art. 215 del Cdigo Civil, del 23-4-2007 79 ARTCULO 656.- Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el rgimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte ms beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisin en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del nio o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual, la religin, las preferencias polticas o ideolgicas o cualquier otra condicin. 80

CIDH, caso Atala Riffo y nias vs. Chile del 24 de febrero de 2010, cons. 109.

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admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia (cons. 109). Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del nio (cons. 111).

XI. RGIMEN ALIMENTARIO Si bien se mantiene la regla general en cuanto a que esta obligacin compete a ambos

progenitores y que se extiende hasta los 21 aos81, varias son las modificaciones que se proponen en esta materia.

En primer lugar incluye dentro del contenido de la obligacin de alimentos lo necesario para adquirir una profesin u oficio82. Esta normativa se justifica ampliamente frente a la realidad actual donde los cambios que se han producido en las relaciones sociales y productivas, indica que a los jvenes les resulta mucho ms complejo, costoso y largo, poder tener la capacidad de abastecerse a si mismos, frente a las exigencias que plantea el mercado laboral.

Otro aspecto que trae el proyecto y que nos parece valioso es considerar el valor econmico que tiene el trabajo domstico83. Ms all de que desde hace ya tiempo los jueces han considerado el valor econmico que corresponde dar al cuidado personal cotidiano del hijo, en atencin al valor pedaggico que tiene la ley es importante que esta consideracin forme parte de la letra del cdigo. Ms an, teniendo en cuenta las responsabilidades que le caben a los Estados en cuanto a la remocin de papeles socioculturales estereotipados, que histricamente colocan a la mujer en una situacin de desigualdad y de inferioridad, es importante que en una poca en la que todava la mayor parte del trabajo en el hogar suele caer bajo la responsabilidad de las mujeres (y no porque no tengan actividad laboral fuera del hogar), se reconozca la importancia y el aporte econmico que significa para la familia, ocuparse cotidianamente de las tareas del hogar. En cuanto a la legitimacin para demandar (art. 272 del CC), el proyecto mantiene los legitimados, conforme los trminos de la ley 26.618, pero en el caso del hijo, como era de suponer remplaza la exigencia de que se trate de un menor adulto, por el hecho de que tenga grado de madurez suficiente84 Uno de los problemas que se haban advertido luego de la sancin de la ley 26.579 (B.O. del 22/12/2009), estaba vinculado al tema de la cuota alimentaria del hijo mayor de 18 aos, conforme los trminos del art. 265, segundo prrafo85. En efecto, el hijo al llegar a la mayora de edad y tener que reclamar la cuota alimentaria, se encontraba frente a un conflicto de afectos que en muchos casos impeda que el reclamo pudiera materializarse, con el consiguiente perjuicio tanto para el hijo como para

81 ARTCULO 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y

educarlos conforme a su condicin y fortuna, aunque el cuidado personal est a cargo de uno de ellos. La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los VEINTIN (21) aos, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo. 82

ARTCULO 659.- Contenido. La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio. Los alimentos estn constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades econmicas de los obligados y necesidades del alimentado. 83

ARTCULO 660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor econmico y constituyen un aporte a su manutencin. 84

ARTCULO 661.- Legitimacin. El progenitor que falte a la prestacin de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representacin del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Pblico. 85

Art. 265, segundo prrafo (conf. Ley 26.579): La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artculo 267, se extiende hasta la edad de veintin aos, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos por si mismo.

el progenitor que convive con l. En este sentido, el proyecto acertadamente ha previsto que el progenitor que convive con el hijo pueda reclamar la cuota alimentaria hasta que el hijo cumpla los 21 aos o continuar el reclamo iniciado cuando todava era menor de edad86. Este mismo artculo 662 del proyecto prev tambin una especie de desdoblamiento de la cuota, en virtud de la cual una parte la percibe el hijo directamente del progenitor no conviviente y tiene como destino atender a sus gastos diarios. Nos parece positivo porque por un lado el progenitor que vive con el hijo tendr contar con los recursos para atender a los gastos comunes que genera la convivencia, y el hijo podr administrar libremente una suma para sus gastos cotidianos que le entregar directamente el progenitor no conviviente, lo cual tambin implica una forma de darle a ste una mayor participacin en los temas del hijo. Una modificacin importante que trae el proyecto y que tambin muestra por parte de sus autores una vocacin por regular las cosas que suceden en la realidad cotidiana, es la posibilidad de que la obligacin alimentaria se extienda hasta los 25 aos si el hijo lo requiere para terminar sus estudios o su capacitacin laboral, circunstancia que en muchos casos resulta difcil de compatibilizar con la necesidad de trabajar para solventar sus gastos87.

Ya hemos hablado de la adolescencia, pero vale la pena agregar que es un periodo de la vida del ser humano que cada vez se extiende ms en el tiempo. De hecho, hay coincidencia doctrinal con respecto a que en los pases occidentales la adolescencia se prolonga, sin que se pueda fijar una edad fija e igualitaria para todos los supuestos, siendo comn que se dilate hasta los 25 o 30 aos.

Como hemos sealado con anterioridad88, esta prolongacin en el tiempo no se debe a la evolucin biolgica del sujeto, sino ms bien a aspectos psicosociales y por ello el joven de hoy requiere ms aos de escolarizacin y de capacitacin para ingresar al mundo del trabajo; no es infrecuente que presente mayores dificultades para lograr autonoma econmica respecto de sus padres, con lo cual prolonga la convivencia con ellos y la dependencia; tambin es probable que concrete su proyecto de pareja tardamente89.

De todos modos, es necesario tener presente que en este caso deber acreditarse la necesidad y que, tal como sucede con la cuota alimentaria ordinaria, el reclamo lo podr efectuar tanto el hijo como el progenitor que vive con l. Finalmente, el proyecto incluye dos circunstancias en las cuales es posible reclamar alimentos. En primer lugar, alimentos provisorios para el hijo no reconocido en cuyo caso si todava no se inici el juicio de filiacin el juez fijar el plazo para hacerlo bajo apercibimiento de que cese la cuota90. En segundo lugar, se autoriza a la mujer embarazada a reclamar alimentos para su hijo con la prueba

86 ARTCULO 662.- Hijo mayor de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimacin para obtener la

contribucin del otro hasta que el hijo cumpla VEINTIN (21) aos. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minora de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de comn acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, est destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes. 87

ARTCULO 663.- Hijo mayor que se capacita. La obligacin de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que ste alcance la edad de VEINTICINCO (25) aos, si la prosecucin de estudios o preparacin profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido. 88

DEL MAZO, Carlos G., Los adolescentes en los albores del Siglo XXI. Condicin jurdica, factores de riesgo y consumo de drogas. Responsabilidad por daos, en Revista Crtica de Derecho Privado, n 5 (oct. 2008), p.