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TESIS DOCTORAL

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR

DESAPARICIONES FORZADAS DE PERSONAS.

OBLIGACIONES INTERNACIONALES Y ATRIBUCIÓN

Autor:

Pietro Sferrazza

Director/es:

Fernando Mariño Menéndez

Felipe Gómez Isa

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOMÉ DE LAS CASAS

Getafe, septiembre 2014

1

TESIS DOCTORAL

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR DESAPARICIONES FORZADAS DE PERSONAS.

OBLIGACIONES INTERNACIONALES Y ATRIBUCIÓN

Autor: Pietro Sferrazza

Directores: Fernando Mariño Menéndez y Felipe Gómez Isa

Firma del Tribunal Calificador:

Firma

Presidente:

Vocal:

Secretario:

Calificación:

Getafe, de de

3

ÍNDICE

ABREVIATURAS ........................................................................................................ 21

AGRADECIMIENTOS ............................................................................................... 26

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 28

PRIMERA PARTE: LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN HECHO

INTERNACIONALMENTE ILÍCITO ...................................................................... 39

CAPÍTULO I: APROXIMACIONES GENERALES A LA DESAPARICI ÓN

FORZADA .................................................................................................................... 39

ACLARACIONES PRELIMINARES ........................................................................ 39

1. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN FENÓMENO FÁCTICO ...... 39

2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DESAPARICIÓN FORZADA ........ 49

3. LA REACCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL ANTE LA

DESAPARICIÓN FORZADA..................................................................................... 56

3.1. El papel de la sociedad civil en la reacción de la comunidad internacional............ 57

3.2. Las primeras manifestaciones de la comunidad internacional contra la desaparición

forzada ............................................................................................................................ 58

3.3. El primer instrumento internacional: la Declaración sobre la Protección de todas

las Personas contra las Desapariciones Forzadas ........................................................ 61

3.4. La reacción internacional en el sistema interamericano: la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ........................................... 62

4

3.5. La reacción internacional en el sistema universal: la Convención Internacional para

la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas ................... 64

3.6. El marco normativo de la desaparición forzada en el Derecho penal internacional.67

3.7. El Derecho internacional humanitario y las desapariciones forzadas ..................... 72

CONCLUSIONES PRELIMINARES ........................................................................ 78

CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA DE

PERSONAS ................................................................................................................... 80

ACLARACIONES PRELIMINARES ........................................................................ 80

1. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD ....................................................................... 84

1.1. La privación de libertad en las definiciones internacionales de desaparición

forzada.............................................................................................................................84

1.2. La ilegalidad de la detención y su configuración temporal ..................................... 87

2. LA DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN ......................................................... 89

2.1. El contenido de denegación de información .................................................... 90

2.2. La denegación de información como elemento conceptual de la desaparición

forzada y el deber de información como obligación internacional del Estado: similitudes

y diferencias .................................................................................................................... 92

2.3. La configuración temporal de la denegación de información .......................... 94

3. EL SUJETO ACTIVO .......................................................................................... 97

3.1. Clasificación y conceptualización de los sujetos activos. ....................................... 98

3.2. Las posiciones enfrentadas sobre el agente no estatal en los trabajos preparatorios

de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra

Desapariciones Forzadas. ............................................................................................ 104

3.3. La organización política como sujeto activo en el Estatuto de Roma ................... 111

5

3.4. La ejecución de la denegación de información por parte de agentes no estatales: un

dilema dogmático ......................................................................................................... 114

4. LA SUSTRACCIÓN A LA PROTECCIÓN DE LA LEY .............................. 117

4.1. La sustracción a la protección de la ley en los instrumentos de Derecho

internacional de los derechos humanos sobre desapariciones forzadas. ¿Elemento o

consecuencia? ............................................................................................................... 119

4.2. Las exigencias adicionales a la sustracción a la protección de la ley .................... 122

4.2.1. La exigencia temporal .................................................................................... 122

4.2.2. La exigencia de intencionalidad..................................................................... 124

CONCLUSIONES PRELIMINARES ...................................................................... 128

CAPÍTULO III: PARALELO ENTRE LA DESAPARICIÓN FORZADA Y

OTRAS FIGURAS SIMILARES. ............................................................................. 133

ACLARACIONES PRELIMINARES ...................................................................... 133

1. LA DESAPARICIÓN FORZADA Y LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL 133

1.1. Aproximación general a la ejecución extrajudicial ............................................... 133

1.2. Paralelo con la desaparición forzada ..................................................................... 137

1.2.1. Semejanzas ..................................................................................................... 137

1.2.1.1. El sujeto activo ............................................................................................... 137

1.2.2. Diferencias ..................................................................................................... 137

1.2.2.1. La privación de libertad ................................................................................. 138

1.2.2.2. La denegación de información ....................................................................... 138

1.2.2.3. La sustracción a la protección de la ley ......................................................... 139

1.2.2.4. La muerte de la víctima ................................................................................. 140

6

2. LA DESAPARICIÓN FORZADA Y EL SECUESTRO ................................. 141

2.1. Aproximación general al secuestro ....................................................................... 141


2.2.1. Semejanzas ..................................................................................................... 143


2.2.1.2. El carácter permanente del delito ................................................................... 144

2.2.2. Diferencias ..................................................................................................... 145

2.2.2.1. El sujeto activo ............................................................................................... 145


2.2.2.3. Sustracción a la protección de la ley .............................................................. 146

2.2.2.4. La exigencia de una utilidad, beneficio o ventaja .......................................... 146

3. LA DESAPARICIÓN FORZADA Y LA TORTURA ..................................... 147

3.1. Aproximación general a la prohibición de la tortura y otros tratos crueles,

inhumanos o degradantes.............................................................................................. 147

3.2. La tortura y la desaparición: dos figuras conceptualmente diferentes pero

contextualmente emparentadas ..................................................................................... 151

3.2.1. La relación entre tortura y desaparición desde la perspectiva de la persona

desaparecida.................................................................................................................. 153

3.2.2. La relación entre tortura y desaparición desde la perspectiva de los familiares y

otras personas que sufren un perjuicio directo a consecuencia de la desaparición ...... 156

3.3. Par alelo con la desaparición forzada .................................................................... 159

3.3.1. Semejanzas ..................................................................................................... 159

3.3.1.1. El sujeto activo ............................................................................................... 159

3.3.1.2. El aspecto subjetivo ....................................................................................... 160

7

3.3.2. Diferencias ..................................................................................................... 161



3.3.2.3. El dolor o sufrimiento .................................................................................... 161

3.3.2.4. La finalidad o propósito ................................................................................. 162

4. LA DESAPARICIÓN FORZADA Y LAS DETENCIONES ILEGALES O

ARBITRARIAS .......................................................................................................... 162

4.1. Aproximación general a las detenciones ilegales o arbitrarias .............................. 162


4.2.1. Semejanzas ..................................................................................................... 167

4.2.1.1. Privación de libertad ...................................................................................... 168

4.2.1.2. Sujeto activo .................................................................................................. 168

4.2.2. Diferencias ..................................................................................................... 168

4.2.2.1. Denegación de información ........................................................................... 168

4.2.2.2. Sustracción a la protección de la ley .............................................................. 171


CAPÍTULO IV: LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES SOBRE LA

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. ..................................................... 174


1. NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL DEL ESTADO POR EL HECHO ILÍCITO

INTERNACIONAL .................................................................................................... 175

1.1. El concepto de responsabilidad internacional por el hecho ilícito internacional .. 175

8

1.2. El marco normativo de la responsabilidad internacional del Estado por el hecho

internacionalmente ilícito ............................................................................................. 177

1.3. La diferenciación entre normas primarias y secundarias: una clasificación

revolucionaria ............................................................................................................... 182

1.4. El hecho internacionalmente ilícito ....................................................................... 184

1.4.1. Función del hecho internacionalmente ilícito en la teoría de la responsabilidad

internacional del Estado................................................................................................ 185

1.4.2. El concepto de hecho internacionalmente ilícito ........................................... 186

1.4.2.1. La ilicitud ....................................................................................................... 187

1.4.2.2. La imputabilidad o atribución ........................................................................ 190

2. LA INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL

ESTADO POR EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO ................... 191

2.1. Dos respuestas ante la inevitable fragmentación del Derecho internacional:

universalismo vs. particularismo .................................................................................. 192

2.2. El Derecho internacional de los derechos humanos y la responsabilidad

internacional del Estado: ¿autonomía o independencia? .............................................. 195

3. LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES SOBRE LA DESAPARICIÓN

FORZADA: UN INTENTO DE SISTEMATIZACIÓN ......................................... 199

3.1. La distinción entre las obligaciones de respeto y garantía como criterio orientador

para la sistematización de las obligaciones internacionales sobre desapariciones

forzadas ......................................................................................................................... 199

3.2. El derecho de toda persona a no ser sometida a desaparición forzada y el carácter

absoluto de la norma internacional que prohíbe dicho crimen ..................................... 204

3.3. Sistematización de las obligaciones internacionales sobre la desaparición forzada de

personas ........................................................................................................................ 209

9

3.4. La obligación general de prevención y las diferentes obligaciones que le dan

concreción ..................................................................................................................... 210

3.4.1. Las garantías de toda persona privada de libertad ......................................... 212

3.4.1.1. La prohibición absoluta de la detención secreta ............................................ 213

3.4.1.2. La orden de privación de libertad .................................................................. 214

3.4.1.3. Los lugares de privación de libertad .............................................................. 215

3.4.1.4. El registro de personas privadas de libertad .................................................. 215

3.4.1.5. El derecho a la comunicación ........................................................................ 217

3.4.1.6. El acceso de la autoridad a los lugares de detención ..................................... 218

3.4.1.7. Las garantías de la puesta en libertad ............................................................ 219

3.4.2. El derecho a la información ........................................................................... 220

3.4.2.1. El titular del derecho ...................................................................................... 220

3.4.2.2. El contenido mínimo de la información ........................................................ 220

3.4.2.3. Las restricciones al acceso a la información .................................................. 221

3.4.3. Las obligaciones sobre la formación del personal que interviene en el

tratamiento y custodia de la persona privada de libertad.............................................. 225

3.5. La obligación general de investigación y los estándares internacionales que le dan

concreción ..................................................................................................................... 228

3.5.1. El derecho a presentar una denuncia .............................................................. 228

3.5.2. Los estándares de la investigación de la desaparición forzada ...................... 229

3.5.2.1. La eficacia de la investigación ............................................................ 230

3.5.2.2. La rapidez de la investigación ............................................................ 232

3.5.2.3. La imparcialidad e independencia de la investigación ....................... 235

3.5.3. La obstrucción a la investigación ................................................................... 236

10

3.5.4. La protección de personas vinculadas a la investigación .............................. 237

3.6. La obligación general de sanción y las diferentes obligaciones que le dan

concreción ..................................................................................................................... 237

3.6.1. Obligaciones de persecución penal ................................................................ 239

3.6.1.1. La tipificación penal interna .......................................................................... 239

3.6.1.2. El principio de proporcionalidad y reglas modificativas de la responsabilidad

penal...............................................................................................................................244

3.6.1.3. La obediencia debida ..................................................................................... 245

3.6.1.4. Las causas de extinción de la pena ................................................................ 249

3.6.1.4.1. Amnistías ............................................................................................. 250

3.6.1.4.1.1. La amnistía y las desapariciones forzadas: una incompatibilidad

irreconciliable ........................................................................................................ 250

3.6.1.4.1.2. El caso Gelman vs. Uruguay: la tensión entre el juego democrático y

la sanción de las graves violaciones a los derechos humanos ............................... 255

3.6.1.4.2. La prescripción ................................................................................... 261

3.6.1.4.2.1. Concepto y fundamento de la prescripción ..................................... 262

3.6.1.4.2.2. La (im)prescriptibilidad de la desaparición forzada ........................ 264

3.6.1.4.2.3. Las reglas sobre el plazo prescriptivo ............................................. 267

3.6.1.4.3. El indulto ............................................................................................. 270

3.6.2. Obligación de establecimiento y ejercicio de la jurisdicción penal ............... 273

3.6.2.1. Los principios generales del sistema de atribución de jurisdicción ............... 274

3.6.2.2. El principio aut dedere aut iudicare ............................................................... 275

3.6.2.3. La extradición y el principio de no devolución ............................................. 276

3.6.2.4. La jurisdicción universal ................................................................................ 279

3.6.2.5. Los tribunales militares .................................................................................. 281

11

3.6.3. La cooperación internacional ......................................................................... 283

3.7. La obligación general de reparación...................................................................... 285

3.7.1. La especificación de la obligación de reparación ante casos de desapariciones

forzadas..........................................................................................................................288

3.7.2. Las víctimas de desaparición forzada de personas ........................................ 289

3.7.2.1. Los factores especiales para la identificación de las víctimas de desaparición

forzada según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ............ 293

3.7.2.1.1. La proximidad del vínculo familiar .................................................... 295

3.7.2.1.2. La exigencia de haber presenciado el hecho ....................................... 296

3.7.1.2.3. La participación en la investigación y la búsqueda de información ... 296

3.7.2.1.4. La actitud de las autoridades ............................................................... 297

3.7.2.1.5. La aplicación de criterios temporales para determinar la calidad de

víctimas..................................................................................................................297

3.7.2.2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la

diferenciación entre familiares directos e indirectos y la aplicación de presunciones para

determinar las víctimas de desaparición forzada .......................................................... 298

3.7.2.3. La posición del Comité de Derechos Humanos sobre la identificación de las

víctimas de desaparición forzada .................................................................................. 301

3.7.3. Las medidas de reparación ............................................................................. 302

3.7.3.1. La indemnización ........................................................................................... 303

3.7.3.2. La restitución ................................................................................................. 306

3.7.3.3. La satisfacción ............................................................................................... 306

3.7.3.4. La rehabilitación ............................................................................................ 307

3.7.3.5. Las garantías de no repetición ....................................................................... 309

3.7.4. El derecho a la verdad .................................................................................... 310

12

3.7.5. Las obligaciones internacionales sobre la protección de los restos mortales de

las personas desaparecidas............................................................................................ 316

3.7.6. La situación legal de la persona desaparecida y sus familiares ..................... 320

3.7.7. El derecho a formar parte de una organización de víctimas .......................... 322

3.8. Obligaciones especiales sobre niños afectados por la desaparición forzada . 323


CAPÍTULO V: LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO HECHO ILÍCI TO

PERMANENTE .......................................................................................................... 339


1. EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DEL CARÁCTER

PERMANENTE DE LA DESAPARICIÓN FORZADA ........................................ 340

2. EL CONCEPTO DE HECHO ILÍCITO PERMANENTE Y SU

APLICACIÓN A LA DESAPARICIÓN FORZADA ............................................. 341

3. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO PERMANENTE EN LA

PRÁCTICA INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS .................. 345

3.1. La desaparición como hecho ilícito permanente en la jurisprudencia de la

CorteIDH.......................................................................................................................347

3.2. La desaparición como hecho ilícito permanente en la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos ................................................................................... 351

3.2.1. Ámbito de aplicación de las exigencias temporales sobre la competencia

ratione temporis del Tribunal Europeo de Derechos Humanos .................................... 352

3.2.2. Las exigencias temporales que limitan la competencia ratione temporis del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos ..................................................................... 357

3.2.2.1. La proximidad temporal entre el hecho y la fecha crítica .............................. 358

13

3.2.2.2. La exigencia de que la mayor proporción de los procedimientos se haya

realizado con posterioridad a la fecha crítica ............................................................... 358

3.2.2.3. La interpretación del cómputo del plazo de admisibilidad en base a la

“diligencia” de los demandantes................................................................................... 358

3.2.2.4. La cláusula humanitaria como excepción a la aplicación de algunas exigencias

temporales ..................................................................................................................... 361

3.2.3. Reflexiones críticas sobre la aplicación de las exigencias temporales a los

casos de desapariciones forzadas .................................................................................. 361

3.2.3.1. El carácter indeterminado de la proximidad temporal y de la proporción de

actos procedimentales ................................................................................................... 363

3.2.3.2. La irracionalidad de la interpretación del plazo de admisibilidad en base a la

diligencia de los demandantes ...................................................................................... 365

3.2.3.3. La ineficacia de la cláusula humanitaria ........................................................ 371

3.2.4. A modo de conclusión ................................................................................... 373

3.3. La desaparición como hecho ilícito permanente en la práctica del Comité de

Derechos Humanos ....................................................................................................... 374

3.4. La desaparición como hecho ilícito permanente en la práctica del Grupo de Trabajo

sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias ............................................................ 376

3.5. La competencia ratione temporis del Comité contra las Desapariciones Forzadas378

3.6. La competencia ratione temporis de la Corte Penal Internacional sobre la

desaparición forzada ..................................................................................................... 384


14

SEGUNDA PARTE: LA ATRIBUCIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZADA 391

CAPÍTULO VI: LA ATRIBUCIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZAD A

COMETIDA POR AGENTES ESTATALES .......................................................... 394


1. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL ESTADO ................................................. 395

1.1. El principio de unidad del estado como criterio básico para la atribución del hecho

internacionalmente ilícito ............................................................................................. 396

1.2. La atribución de la desaparición forzada mediante la aplicación del principio de

unidad del estado .......................................................................................................... 398

2. LA ATRIBUCIÓN DE LOS ACTOS ULTRA VIRES ..................................... 402

2.1. La regla de imputabilidad de los actos ultra vires ................................................. 402

2.2. La aplicabilidad a la desaparición forzada de la regla de atribución de los actos

ultra vires ...................................................................................................................... 410


CAPÍTULO VII: LA ATRIBUCIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZA DA

COMETIDA POR AGENTES NO ESTATALES QUE ACTÚAN CON LA

AUTORIZACIÓN, EL APOYO O LA AQUIESCENCIA DEL ESTADO .......... 417


1. EL COMPORTAMIENTO DE UNA PERSONA O ENTIDAD QUE EJERCE

ATRIBUCIONES DEL PODER PÚBLICO ............................................................ 418

1.1. La imputabilidad del comportamiento de una persona o entidad que ejerce

atribuciones del poder público ...................................................................................... 418

15

1.2. La imputabilidad de las desapariciones forzadas cometidas por un agente no estatal

que actúa ejerciendo un poder público ......................................................................... 420

2. LA IMPUTABILIDAD DE HECHOS DE AGENTES NO ESTATALES

BASADA EN LAS REGLAS DEL CONTROL, DIRECCIÓN E

INSTRUCCIONES ..................................................................................................... 425

2.1. Las reglas de imputabilidad de actos realizados bajo el control, la dirección e

instrucciones del Estado ............................................................................................... 426

2.1.1. La existencia del control estatal como regla de imputabilidad de actos de

agentes no estatales ....................................................................................................... 426

2.1.1.1. Las posiciones antagónicas de la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal

Penal Internacional sobre la Ex-Yugoslavia sobre la regla de atribución del control:

control efectivo vs. control de conjunto ....................................................................... 427

2.1.1.1.1. La sentencia en el asunto de las Actividades Militares y Paramilitares

en y contra Nicaragua de la Corte Internacional de Justicia y el estándar del control

efectivo...................................................................................................................428

2.1.1.1.2. La sentencia Tadić del Tribunal penal internacional para la Ex-

Yugoslavia y el estándar del control global .......................................................... 431

2.1.1.1.3 La sentencia sobre la Actividades Armadas en el Territorio del Congo:

una primera confirmación del estándar de control efectivo por parte de la Corte

Internacional de Justicia ........................................................................................ 438

2.1.1.1.4 La sentencia sobre la Aplicación de la Convención sobre la Prevención

y el Castigo del Crimen del Genocidio y la confirmación definitiva del estándar de

control efectivo por parte de la Corte Internacional de Justicia ............................ 440

2.1.1.2. La aplicación del estándar de control en el resto de la práctica internacional 446

2.1.1.2.1. El origen de la aplicación del control en la jurisprudencia arbitral: el

caso Zafiro, el caso Stephens y los laudos del Tribunal de Reclamaciones Irán-

Estados Unidos ...................................................................................................... 446

2.1.1.2.2. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las

violaciones cometidas en territorios extranjeros controlados por un Estado ........ 448

16

2.1.1.2.3. La atribución de las violaciones cometidas en el centro de detención

libanés Al-Khiam según el informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención

Arbitraria................................................................................................................450

2.1.1.2.4. El contexto de violencia post-electoral en Timor oriental: el informe de

la misión conjunta de Naciones Unidas y la jurisprudencia del Panel Especial para

Crímenes Graves de la Corte del Distrito de Dili.................................................. 451

2.1.2. La impartición y el cumplimiento de las instrucciones como regla que fundamenta

la imputabilidad ............................................................................................................ 452

2.1.2.1. Las primeras aplicaciones de la regla de imputabilidad de las instrucciones. 454

2.1.2.2. La atribución de los actos de los UCLAs en la sentencia sobre las Actividades

Militares en y contra Nicaragua de la Corte Internacional de Justicia. ....................... 455

2.1.2.3. La práctica sobre los secuestros seguidos de entrega judicial. ...................... 456

2.1.3. Epílogo: ¿control efectivo o control global? .................................................. 465

2.1.3.1. La vacilante regulación del control en el Proyecto de Artículos sobre la

Responsabilidad Internacional del Estado .................................................................... 465

2.1.3.2. El control global como un estándar más cercano a la realidad ...................... 468

2.2. La imputabilidad de las desapariciones forzadas cometidas por un agente no estatal

que actúa controlado o instruido por el Estado............................................................. 472

2.2.1. La jurisprudencia de la CorteIDH sobre desapariciones forzadas cometidas por

paramilitares y la aplicación del estándar de control .................................................... 472

2.2.1.1. El contexto guatemalteco .................................................................... 474

2.2.1.1.1. Blake vs. Guatemala ........................................................................... 475

2.2.1.1.2. Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala ............................................ 476

2.2.1.1.3. Chitay Nech y otros vs. Guatemala .................................................... 476

2.2.1.1.4. Masacres de Río Negro vs. Guatemala ............................................... 477

2.2.1.2. El contexto colombiano ...................................................................... 478

2.2.1.2.1. 19 comerciantes vs. Colombia ............................................................ 480

17

2.2.1.2.2. Masacre de Mapiripán vs. Colombia .................................................. 481

2.2.1.2.3. Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia .............................................. 484

2.2.1.2.4. Masacres de Ituango vs. Colombia ..................................................... 488

2.2.1.2.5. Masacre de la Rochela vs. Colombia .................................................. 491

2.2.1.2.6. Valle Jaramillo y otros vs. Colombia .................................................. 492

2.2.1.3. Apreciaciones críticas .................................................................................... 493

2.2.2. La jurisprudencia del TEDH y la aplicación del criterio del control en relación

con el territorio extranjero ............................................................................................ 497

2.2.3. La situación de Darfur: los informes elaborados en el marco de Naciones

Unidas............................................................................................................................498

2.2.4. Las entregas extraordinarias y la aplicación de las instrucciones como regla de

atribución ...................................................................................................................... 499

2.2.4.1. Aproximaciones generales a la entrega extraordinaria .................................. 500

2.2.4.2. La práctica internacional sobre las entregas extraordinarias ......................... 504

2.2.4.2.1. Abu Omar ........................................................................................... 504

2.2.4.2.2. El Masri ............................................................................................... 510

2.2.4.2.3. Al Nashiri y Abu Zubaydah ................................................................ 514

2.2.4.2.4. Agiza ................................................................................................... 520

2.2.4.2.5. Alzery .................................................................................................. 521

2.2.4.2.6. Arar ..................................................................................................... 521

2.2.4.2.7. El caso de los “seis argelinos” ............................................................ 523

2.2.4.2.8. Apreciaciones críticas ......................................................................... 526


18

CAPÍTULO VIII: LA DESAPARICIÓN FORZADA COMETIDA POR AGENTE

NO ESTATAL QUE ACTÚA SIN LA AUTORIZACIÓN, EL APOYO O LA

AQUIESCENCIA DEL ESTADO. ........................................................................... 532


1. LOS AGENTES NO ESTATALES: UNA NOCIÓN EN DESARROLLO ... 533

1.1. La difícil tarea de conceptualizar y clasificar los agentes no estatales .................. 533

1.2. Las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes no estatales ....... 540

2. LA IMPUTABILIDAD DE LOS ILÍCITOS DE AGENTES NO ESTATALES

SEGÚN EL PROYECTO SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS ................................................ 547

2.1. La atribución de un comportamiento en caso de ausencia o defecto de las

autoridades oficiales ..................................................................................................... 547

2.2. La atribución de un comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra

índole ............................................................................................................................ 548

3. EL PAPEL DE LA DILIGENCIA DEBIDA EN LA RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL DEL ESTADO ANTE COMPORTAMIENTOS DE

AGENTES NO ESTATALES ................................................................................... 550

3.1. La aplicabilidad de la diligencia debida en el Derecho internacional de los derechos

humanos ........................................................................................................................ 551

3.2. La conceptualización y la naturaleza jurídica de la diligencia debida .................. 554

3.3. La doble dimensión obligacional de la diligencia debida: la prevención y la

sanción...........................................................................................................................560

3.3.1. El deber de prevención .................................................................................. 561

3.3.1.1. El conocimiento de un riesgo real e inminente .............................................. 563

3.3.1.2. La adopción de medidas razonables para prevenir el hecho .......................... 570

3.3.2. El deber de sanción ........................................................................................ 574

19

4. LA IMPUTABILIDAD DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS

COMETIDAS POR AGENTES NO ESTATALES QUE ACTÚAN SIN LA

AUTORIZACIÓN, EL APOYO O LA AQUIESCENCIA DEL ESTADO .......... 577

4.1. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos........................... 577

4.1.1. La infracción del deber de prevención ........................................................... 578

4.1.2. La infracción del deber de investigación ....................................................... 583

4.2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos .................. 586

4.2.1. Las remisiones obiter dicta a la diligencia debida en la jurisprudencia sobre

desapariciones forzadas ................................................................................................ 587

4.2.2. La sentencia González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México: ¿un caso de

desapariciones forzadas cometidas por agentes no estatales? ...................................... 589

4.3. La práctica del Grupo de Trabajo contra Desapariciones Forzadas e

Involuntarias..................................................................................................................596

4.4. La práctica del Comité contra las Desapariciones Forzadas ................................. 601

4.5. La práctica del Comité de Derechos Humanos ..................................................... 601


CONCLUSIONES ...................................................................................................... 612

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 628

1. DOCTRINA ......................................................................................................... 628

2. JURISPRUDENCIA ........................................................................................... 668

2.1. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL ........................................................ 668

2.2. JURISPRUDENCIA NACIONAL ..................................................................... 686

20

3. DOCUMENTOS INTERNACIONALES .......................................................... 689

4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES ...................................................... 709

5. LEGISLACIÓN NACIONAL ............................................................................ 716

6. ARTÍCULOS DE PRENSA ................................................................................ 718

7. FUENTES AUDIOVISUALES .......................................................................... 721

21

ABREVIATURAS

ICG I Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para aliviar la

suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas

armadas en campaña

IICG II Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para aliviar la

suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las

fuerzas armadas en el mar

IIICG III Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al

trato debido a los prisioneros de guerra

IVCG IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la

protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra

AC Sala de Apelaciones (Appeal Chamber)

ACDEGAM Asociación de Campesinos y Ganaderos del Magdalena Medio

ACHR Carta Árabe de Derechos Humanos

ACNUDH Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos

ACHPR Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

AG Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas

AGOEA Asamblea General de la Organización de Estados Americanos

AI Amnistía Internacional

AUC Autodefensas Unidas de Colombia

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

CADHP Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos

22

CAT Comité contra la Tortura

CDH Comisión de Derechos Humanos

CDI Comisión de Derecho Internacional

CED Comité contra las Desapariciones Forzadas

CEDAW Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

CERD Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación Racial

CGRMEU Comisión General de Reclamaciones México-Estados Unidos

(General Claims Commission Mexico and United States).

CIA Agencia Central de Inteligencia (Central Intelligence Agency)

CICR Comité Internacional de la Cruz Roja

CIJ Corte Internacional de Justica

CIDFP Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de

Personas

CIPPDF Convención Internacional para la Protección de todas las Personas

contra Desapariciones Forzadas

CIPST Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

ComisiónIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CPI Corte Penal Internacional

CRC Convención sobre los Derechos del Niño

CS Consejo de Seguridad

23

DADH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

DEA Administración para el Control de Drogas (Drug Enforcement

Administration)

DPPDF Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las

Desapariciones Forzadas

EC Elemento de los Crímenes del Estatuto de Roma

ECOSOC Consejo Económico y Social

EML Ejército Meridional del Líbano

ER Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

FEDEFAM Federación Latinoamericana de Asociaciones de Familiares de

Detenidos-Desaparecidos

FDI Fuerzas de Defensa de Israel

GC Gran Sala (Grand Chamber)

GTDFI Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias

GTUM Grupo de Trabajo sobre la Utilización de Mercenarios como

Medio para Violar los Derechos Humanos y de Obstaculizar el

Ejercicio del Derecho de los Pueblos a la Libre Determinación

HRC Comité de Derechos Humanos

HRCBH Sala de Derechos Humanos de Bosnia y Herzegovina (Human

Rights Chamber for Bosnia and Herzegovina)

JNA Ejército Popular Yugoslavo (Jugoslovenska Narodna Armija)

OEA Organización de Estados Americanos

ONGs Organizaciones no gubernamentales

ONU Organización de las Naciones Unidas

24

OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte

PICG Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la

protección de las víctimas de los conflictos armados

internacionales (Protocolo I).

PIICG Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la

protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter

internacional (Protocolo II)

PACE Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa

PACs Patrullas de Autodefensa Civil

PCIJ Corte Permanente de Justicia Internacional

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PKK Partido de Trabajadores del Kurdistán

PRIEHII Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos

Internacionalmente Ilícitos

SCP Sala de Cuestiones Preliminares

SCSL Tribunal Especial para Sierra Leona

SISMI Servicio para las Informaciones y la Seguridad Militar (Servizio

per le Informazioni e la Sicurezza Militare)

TC Sala de Juicio (Trial Chamber)

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TPIY Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia

TRIE Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos

VJ Ejército de la República Federal de Yugoslavia (Vojska

Jugoslavije)

VRS Ejército de la República Srpska (Vojska Republike Srpske)

25

UBK Servicio de Seguridad y Contra-inteligencia (Uprava za

Bezbednosti I Kontrarazuznavanje)

UDHR Declaración Universal de los Derechos Humanos

UNTAET Administración de Transición de Naciones Unidas para Timor

Oriental

UNTS United Nations Treaty Series

26

AGRADECIMIENTOS

Antes de comenzar con la exposición de los diferentes capítulos que articulan la

tesis, siento el deber de realizar algunos agradecimientos. Esta investigación ha podido

concretarse gracias al financiamiento otorgado por la Comisión Nacional de

Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) perteneciente al Gobierno de Chile.

Asimismo, agradezco a todos los integrantes del Instituto de Derechos Humanos

“Bartolomé de las Casas” por todas las enseñanzas recibidas y al personal de la

Biblioteca de la Universidad Carlos III por su inestimable ayuda en la consecución de

las fuentes.

Manifiesto mi inmensa gratitud a los directores de este trabajo de investigación

Fernando Mariño Menéndez y Felipe Gómez Isa. Al profesor Mariño, un verdadero

maestro en todo el sentido de la palabra, le agradezco las preguntas difíciles, las críticas

constructivas y las sabias recomendaciones para fortalecer los aspectos teóricos del

trabajo. Al profesor Gómez Isa le debo el esfuerzo incansable y la dedicación minuciosa

en las correcciones de las versiones preliminares, el haberme contagiado su espíritu de

compromiso con las víctimas, la entrega de hojas de ruta para enfrentar las dudas, la

recomendación de convivir con ellas y de sobrevivir a ellas y las palabras de ánimo

cuando los agobios de la tesis se hicieron poco soportables.

Gracias a otros maestros, José Luis Guzmán Dalbora y a Agustín Squella por

haberme impulsado a enfrentar la formación doctoral. Otro gracias a Ana Manero, por

la dirección de la tesina de máster. Por las charlas, conversaciones, sugerencias y

orientaciones, mil gracias a los profesores Javier Ansuategui, Rafael de Asís, Alberto

Iglesias, Ana Garrocho, Rafael Escudero, Carmen Pérez, Javier Dorado, Felipe

González, Carlos Espósito y Javier Chinchón.

La tesis no hubiera acabado sin la ayuda de Nostalghia y sus integrantes, Andrés,

Ricardo, Jonás y Paolo. Mi gratitud infinita hacia ellos, por su amistad comprometida y

honesta y por haberme dado la oportunidad de escapar de los agobios del trabajo

académico a través de la música.

27

Un agradecimiento especial a Salvador Cuenca, Carlos Dorn, Martha Tapia,

Mónica Mazariegos, Daniela Marzi, Carmen Montesinos, Ana Cristina Portilla, Diego

Peña, Silvio Cuneo, Evelyn Coronado, Leo Poblete, Karinna Fernández, Carolina

Aqueveque, Sebastián Cabezas, Edith Crespo, Paco Montes, Rubén Higueras, Carlos

López Cárdenas y Patricio Galella, todos ellos amigos entrañables que consciente o

inconscientemente me ayudaron a alcanzar esta meta.

Gracias también a mi familia, Enzo, Cettina, Erika, Tony, Perla, Nico, Lucia,

Lili y Yoa, por apoyarme incondicionalmente en este proyecto.

Esta obra va dedicada a Anyi, por su amor comprometido y militante, por haber

caminado a mi lado durante este largo período, por tenderme una mano cuando he

caído, por el brillo de su sonrisa cotidiana, por ayudarme a combatir las inseguridades y

por haberme hecho comprender que nada en la vida tiene valor sin la experiencia de los

afectos.

28

INTRODUCCIÓN

La desaparición forzada de personas es una de las más atroces violaciones a los

derechos humanos, debido a la brutalidad de sus conductas constitutivas y a la

pluralidad de víctimas que involucra. La persona desaparecida, en efecto, no es la única

afectada por este crimen, dado que su comisión vulnera los derechos de los familiares

del desaparecido y de terceros. Incluso, cuando la desaparición viene cometida en el

marco de crímenes de lesa humanidad, la sociedad en su conjunto sufre los embates de

este ilícito, debido al carácter sistemático y generalizado de esos crímenes, a la ausencia

de información sobre las víctimas y al clima de temor e incertidumbre que se expande

en el tejido social.

La desaparición forzada es una práctica relativamente reciente, cuyos orígenes se

remontan a la primera mitad del siglo XX. Fue utilizada por el nazismo y las dictaduras

latinoamericanas de los años setenta como una estrategia para perseguir y exterminar los

disidentes políticos. Posteriormente, se ha expandido como un cáncer hacia otros

rincones del globo, como Asia y África. Desafortunadamente, se trata de un fenómeno

que se mantiene vigente y que ha sido capaz de adaptarse a contextos contemporáneos

de violencia. Sólo para dar un ejemplo, ha sido utilizada sistemáticamente, bajo la forma

de entregas extraordinarias, durante la mal denominada “Guerra contra el terrorismo”.

La presente investigación se propone estudiar la responsabilidad internacional

del Estado ante la comisión de desapariciones forzadas. La elección de este objeto de

estudio responde a motivaciones de orden personal y académico. Las circunstancias de

la vida hicieron que en la época de mi adolescencia emigrare con mi familia a Chile, un

país que ha padecido en carne propia el horror de la comisión sistemática y generalizada

de la desaparición forzada durante la dictadura de Pinochet1. Desde que tuve

conocimiento de esta práctica, surgió en mí un profundo interés por comprender en qué

consistía y por qué se recurría a ella.

1 El relato exhaustivo sobre las desapariciones ocurridas en Chile durante la dictadura puede

consultarse en COMISIÓN NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. 3 vols. Santiago de Chile: s.e., 1996, especialmente, t. II, pp. 744-ss.

29

La pulsión de esta curiosidad fue alimentada por un sentimiento contradictorio

que amalgamaba asombro y rechazo, porque se me hacía difícil comprender cómo era

posible que en una sociedad se llegara a implementar la comisión sistemática de un

crimen tan perverso como la desaparición forzada, contra seres humanos cuyo único

pecado había sido compartir una ideología política. Aunque esta tesis no se dedica al

análisis del caso chileno ni al de un país determinado, en lo personal representa una

pequeña contribución al estudio de los horrores cometidos durante una de las épocas

más oscuras del país en que he crecido, me he formado y he forjado una parte

importante de mis vínculos afectivos. Se trata de una deuda que tenía que ser saldada

para recambiar la gratitud de su pueblo.

La elección del tema de este trabajo, además, descansa en justificaciones

académicas. Dado que la Convención Internacional para la Protección de todas las

Personas contra Desapariciones Forzadas ha entrado recientemente en vigor el 23 de

diciembre de 2010, consideré que podía resultar interesante estudiar la desaparición

forzada desde la óptica del Derecho internacional de los derechos humanos. Lo anterior

cobra más sentido si se tiene en cuenta que, pese a la actualidad y expansión del

fenómeno, casi no existen trabajos doctrinarios monográficos que hayan adoptado ese

enfoque. Pues bien, el objetivo principal del trabajo estriba en el análisis de las pautas

normativas en cuya virtud es posible concretar la responsabilidad internacional del

Estado por desapariciones forzadas de personas.

La codificación del régimen general de la responsabilidad internacional del

Estado se ha consagrado en el Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos

Internacionalmente Ilícitos, elaborado el año 2002 por la Comisión de Derecho

Internacional. La propuesta de la investigación es analizar la aplicación de ese marco

general al fenómeno de la desaparición forzada, asumiéndose como premisa que existen

vasos comunicantes entre el régimen general de la responsabilidad internacional del

Estado y el Derecho internacional de los derechos humanos. Esta premisa no es sólo

metodológica, sino que además se inspira en la convicción de que una mejor protección

de los derechos humanos puede verse favorecida si se recurre a la normativa general

sobre la responsabilidad internacional estatal.

Cabe aclarar que la investigación no se referirá al análisis de la responsabilidad

penal internacional que recae sobre los autores y partícipes de la desaparición forzada.

30

Esa problemática requiere un tratamiento basado en las herramientas conceptuales y

dogmáticas del Derecho penal internacional, con lo cual no puede ser abordada en este

trabajo, atendido a sus premisas metodológicas y limitaciones espaciales y temporales.

Ahora bien, la teoría de la responsabilidad internacional del Estado se erige

sobre la base de una noción capital: el hecho internacionalmente ilícito, esto es, una

acción u omisión imputable al Estado que viola una obligación internacional vigente. El

hecho internacionalmente ilícito está integrado por dos elementos esenciales. El primero

es la ilicitud, que consiste en la violación de una obligación internacional y el segundo

es la imputabilidad o atribución, que consiste en una operación jurídica por medio de la

que se valora si un comportamiento realizado por una persona puede considerarse un

acto del Estado.

Tomando en cuenta la noción de hecho internacionalmente ilícito, esta tesis ha

sido estructurada en dos partes. La primera parte se dedica al análisis de la desaparición

considerada como un ilícito internacional, a diferencia de la segunda parte, que se

preocupa de los criterios o reglas de atribución aplicables a casos de desapariciones

forzadas.

La primera parte está integrada por cinco capítulos. En el primer capítulo, de

carácter introductorio, se exponen algunas aproximaciones generales sobre la

desaparición forzada. Como antesala al resto de la tesis, este capítulo pretende ofrecer

una primera toma de contacto mediante el estudio de la desaparición como un fenómeno

fáctico, histórico y normativo. Así, explica en qué consiste la desaparición forzada en

los hechos, escudriña su origen como fenómeno histórico y analiza el marco normativo

internacional que la regula desde la perspectiva del Derecho internacional de los

derechos humanos, el Derecho penal internacional y el Derecho internacional

humanitario.

El segundo capítulo aborda el concepto de la desaparición forzada, basándose en

los instrumentos internacionales de derechos humanos y de Derecho penal internacional

que contemplan una definición de la misma y prestándose una atención especial a la

definición consagrada en la Convención Internacional. La definición de la desaparición

está integrada por tres elementos, que son la privación de libertad, la denegación de

información y el sujeto activo. Existe debate sobre la naturaleza de la sustracción a la

31

protección de la ley, que para algunos es un elemento conceptual y para otros, una

consecuencia de los elementos definitorios anteriores.

Cada uno de estos elementos requiere un estudio detallado, dado que una buena

comprensión de la definición de la desaparición es esencial para una interpretación

adecuada de las obligaciones internacionales relacionadas con este fenómeno. Además,

todos los elementos han planteado algunos problemas dogmáticos que han generado

arduos debates. De ellos se da cuenta en los diversos epígrafes del capítulo,

exponiéndose críticamente las diversas posturas enfrentadas.

Para el estudio de la definición de la desaparición forzada han sido muy útiles

las actas y documentos de los trabajos preparatorios de la Convención Internacional,

porque a lo largo del proceso de su redacción las delegaciones participantes defendieron

diversas posturas sobre el contenido e interpretación de cada elemento conceptual.

Para una delimitación más acotada de las fronteras conceptuales de la

desaparición forzada, el tercer capítulo aborda un estudio comparativo-conceptual entre

la desaparición y otras figuras afines, específicamente, la ejecución extrajudicial, el

secuestro, la tortura y la detención ilegal. En cada uno de esos paralelos se recalcan las

principales diferencias y similitudes, a fin de valorar si la desaparición forzada es un

ilícito conceptualmente autónomo e independiente, dotado de ciertos caracteres que lo

distinguen de otros ilícitos afines y que requiere un tratamiento jurídico especializado.

El cuarto capítulo se dedica a desglosar las diferentes obligaciones

internacionales que los Estados deben cumplir a propósito de la desaparición. El

capítulo comienza con algunos epígrafes aclaratorios que tienen por objeto familiarizar

al lector con las nociones más relevantes de la teoría de la responsabilidad internacional

del Estado. Acto seguido, se explican las razones que justifican la aplicación del

régimen normativo general de la responsabilidad internacional del Estado en ámbitos

vinculados con el Derecho internacional de los derechos humanos. Para tal efecto, se

asume que esta rama del Derecho internacional goza de una cierta independencia, pero

sin conformar un sistema normativo autosuficiente.

El capítulo también propone una sistematización de las obligaciones

internacionales sobre la desaparición forzada, tomando como punto de referencia la

distinción general entre obligaciones de respeto y garantía. Así, se distinguen cuatro

32

ámbitos obligacionales, relacionados con la prevención, la investigación, la sanción y la

reparación, añadiéndose una referencia a ciertas obligaciones especiales sobre niños

afectados por la desaparición. Respecto de cada uno de estos ámbitos, se identifican y

analizan deberes más específicos.

La primera parte de la investigación concluye con un capítulo destinado al

estudio del carácter permanente de la desaparición forzada como hecho

internacionalmente ilícito. Aunque en la práctica internacional se defiende sin mayor

reparo esta cualidad, su aplicación ha generado muchos problemas en relación con la

competencia temporal de los tribunales y órganos internacionales ante casos de

desapariciones que comenzaron con anterioridad a la entrada en vigencia de un tratado y

continuaron cometiéndose con posterioridad a ese momento. Los diferentes apartados

del capítulo demuestran que este problema no ha sido tratado con uniformidad en las

instancias internacionales. La complejidad técnica de esta cuestión y la problematicidad

que ha generado su aplicación práctica, justifican un análisis exhaustivo del asunto en

un capítulo separado.

Por lo tanto, mediante estos primeros cinco capítulos, se pretende esgrimir una

visión pormenorizada de la desaparición forzada como un hecho internacionalmente

ilícito. En cambio, la segunda parte de la tesis tratará los criterios que pueden aplicarse

para atribuir al Estado ese hecho ilícito. Debe señalarse que las principales reglas de

atribución han sido reguladas en el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional.

Lo que propone esta segunda parte es estudiar dichas reglas de atribución en relación

con las categorías de sujetos activos que pueden incurrir en la comisión de una

desaparición forzada.

El primer paso para enfrentar este análisis estriba en una sistematización de los

sujetos activos. Para tal efecto, se ha distinguido entre agentes estatales y agentes no

estatales, atendido a si pertenecen o no a la estructura orgánica de un Estado. Luego, se

ha subclasificado los agentes no estatales entre aquellos que actúan con la autorización,

el apoyo o la aquiescencia del Estado y aquellos que actúan sin detentar relación alguna

con el Estado.

Cabe adelantar que, según la opinión tradicional imperante en la doctrina y la

práctica internacional, la desaparición forzada no puede configurarse si no hay una

33

intervención directa o indirecta del Estado. Sin embargo, algunas posiciones recientes

están planteando la posibilidad de que agentes no estatales desvinculados del Estado

también pueden ser autores de desaparición forzada. De hecho, el Estatuto de Roma y la

Convención Internacional parecen aceptar esta tendencia, aunque las disposiciones que

se refieren al asunto son ambiguas, generando muchos problemas de interpretación. De

este debate se da cuenta en la primera parte de la tesis, cuando se habla del sujeto activo

como elemento definitorio de la desaparición, aunque a lo largo de la segunda parte del

trabajo es inevitable ir revaluando el problema desde la óptica de la imputabilidad del

hecho ilícito.

Ahora bien, las clasificaciones del sujeto activo se han elaborado a raíz de lo que

disponen sobre la materia los diversos instrumentos internacionales sobre la

desaparición forzada. Por ende, son clasificaciones que detentan un sustrato normativo y

que atienden a criterios claros de diferenciación, a saber, la pertenencia al organigrama

estatal y, respecto de los agentes no estatales, la presencia de alguna vinculación con el

Estado en términos de autorización, apoyo o aquiescencia.

En cierta medida, las reglas de atribución de la ilicitud también prestan atención

a la presencia de alguna vinculación entre el sujeto que realiza el comportamiento y el

Estado. Por esta razón, se ha considerado que la clasificación de los sujetos activos

podía ser empleada para sistematizar el estudio de las reglas de atribución de la

desaparición forzada. En consecuencia, la segunda parte de la tesis ha sido subdividida

en tres capítulos, dedicándose cada uno de ellos al estudio de las reglas de atribución

aplicables a cada categoría de sujeto activo.

Pues bien, el capítulo VI se dedica a la atribución de la desaparición cometida

por agentes estatales, mediante la aplicación del principio de unidad del Estado como

criterio de imputabilidad y la regla sobre los actos ultra vires.

Por su parte, el capítulo VII aborda la imputabilidad de las desapariciones

forzadas cometidas por agentes no estatales que actúan con la autorización, el apoyo o

la aquiescencia del Estado. La primera regla de atribución a la que se hace referencia es

la del comportamiento de una persona o entidad que ejerce un poder público,

reflexionándose sobre su probable procedencia para imputar desapariciones cometidas

34

por organizaciones de mercenarios, compañías privadas de seguridad o compañías

militares privadas.

Acto seguido, el capítulo da cuenta del debate que se ha planteado a propósito

del contenido de los estándares de control y de instrucciones como reglas de atribución.

Así, explica que la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Penal Internacional para

la Ex Yugoslavia han interpretado el contenido de estos criterios de un modo antagónico

y reflexiona cuál es la interpretación más adecuada para solucionar los problemas de

imputabilidad de violaciones graves a los derechos humanos. Habiendo aclarado el

estado de la cuestión, el capítulo analiza cómo ha sido abordado el problema en la

práctica internacional sobre desapariciones forzadas, centrándose en la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre desapariciones cometidas en

Colombia y Guatemala por parte de agrupaciones paramilitares que actuaron en

connivencia con el Estado y en la práctica nacional e internacional sobre las entregas

extraordinarias.

El octavo y último capítulo, quizás es el más polémico de la investigación. Se

dedica a la atribución de las desapariciones forzadas cometidas por sujetos que actúan

sin tener vinculación alguna con el Estado. Para tal efecto, comienza con una exposición

general sobre la proliferación de los agentes no estatales y el aumento paulatino de su

protagonismo en las relaciones internacionales. Acto seguido, enfrenta la difícil tarea de

conceptualizar el agente no estatal, constatando que se trata de una noción amplia que

puede asumir diferentes significados dependiendo del contexto de aplicación. Con

independencia de esta vaguedad conceptual, se asume que ciertas categorías de agentes

no estatales tienen la capacidad de vulnerar derechos humanos, siendo éstos los sujetos

que interesan a los fines de la investigación.

Debe aclararse que no se hará referencia a la responsabilidad penal que puede

recaer sobre los integrantes de organizaciones no estatales, ni al problema de la

responsabilidad internacional que puede afectar a la organización como sujeto colectivo.

Por tanto, el capítulo sólo se dedica a analizar la responsabilidad que recae sobre el

Estado ante desapariciones forzadas en cuya comisión no ha tomado participación.

En el Derecho internacional de los derechos humanos, el estándar de diligencia

debida ha asumido un papel protagónico en el tratamiento de la responsabilidad

35

internacional del Estado ante violaciones de derechos humanos cometidas por agentes

no estatales. En efecto, aunque el Estado no participe directamente en la comisión de

violaciones a los derechos humanos, puede ser responsabilizado si, conociendo o

debiendo conocer un riesgo de afectación de un derecho humano, no adopta todas las

medidas razonables que estén a su alcance para evitar la afectación de ese derecho. Esos

dos requisitos, el conocimiento del riesgo y la adopción de medidas razonables, integran

el estándar de diligencia debida. El capítulo, por ende, ofrece una visión panorámica de

este estándar, refiriéndose a su origen, conceptualización, naturaleza jurídica,

vinculación con los derechos humanos y los principales ámbitos de aplicación, que son

la prevención y la sanción.

Al igual que en los anteriores capítulos, se ofrece un análisis pormenorizado de

la práctica internacional sobre responsabilidad estatal ante desapariciones cometidas por

sujetos no estatales y desapariciones de autoría indeterminada, esto es, aquellas respecto

de las cuales no fue posible acreditar en el proceso si el autor era un agente estatal. El

Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado en su jurisprudencia una teoría

que razona en términos de diligencia debida para valorar la responsabilidad estatal en

situaciones que presentan un riesgo para la vida de las personas. Una sección relevante

de esa jurisprudencia se refiere a casos de desapariciones forzadas en que no fue posible

determinar si el autor fue un sujeto estatal o no estatal. La Corte Interamericana de

Derechos Humanos, en cambio, no ha tratado explícitamente un caso de desapariciones

forzadas cometido por agentes no estatales, aunque en su jurisprudencia ha destacado

obiter dicta que los Estados tienen la obligación de prevenir e investigar todas las

desapariciones forzadas, con independencia de la calidad del autor. El capítulo concluye

con la exposición de la práctica sobre la posibilidad de que los agentes no estatales

puedan cometer desapariciones, aludiendo a las posiciones esgrimidas por el Grupo de

Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias, el Comité de Derechos

Humanos y el Comité contra las Desapariciones Forzadas.

La investigación no se dedicará a un análisis pormenorizado de las

consecuencias que surgen de la comprobación de la responsabilidad internacional. Entre

estas consecuencias, la más importante es la reparación. Ésta última, será tratada como

una obligación general imperante en materia de desapariciones, pero no se realizará un

estudio exhaustivo sobre el tópico. Asimismo, la tesis tampoco se referirá a los

36

mecanismos de protección que puede hacer valer el Comité contra las Desapariciones

Forzadas de conformidad a lo prescrito en la Convención Internacional. Este órgano de

supervisión realizó sus primeras sesiones durante las primeras etapas de esta

investigación doctoral. Por ende, la ausencia de una práctica consistente fue considerada

como razón principal para excluir el estudio de esta materia, postergándolo para futuras

investigaciones.

Antes de concluir esta introducción, es pertinente dedicar algunos párrafos a la

explicación de la metodología empleada para el desarrollo de la investigación. En

general, el enfoque metodológico que se ha adoptado, por una parte, es empírico de tipo

descriptivo-sistemático y, por otra parte, es teórico de tipo crítico-propositivo. De ese

modo, en cada uno de los capítulos del trabajo se dará cuenta del estado actual de la

problemática sometida a análisis, otorgándose una visión panorámica y sistematizada de

los aspectos más importantes. Sobre la base de ese sustrato descriptivo, se pretende

abordar con sentido crítico los nudos dogmáticos que han generado mayor debate,

tomándose partido por las posiciones que se consideran más adecuadas para la

protección de los derechos humanos en juego y exponiéndose las razones que justifican

esas decisiones.

Aunque el Derecho internacional de los derechos humanos se utiliza como un

enfoque metodológico transversal, muchos de los tópicos a explicar requieren

perspectivas complementarias de Derecho penal internacional y de Derecho

internacional humanitario. Por lo demás, todas estas ramas del Derecho internacional no

conforman compartimentos estancos, sino que se retroalimentan entre sí.

Las fuentes documentales a las que se ha recurrido para el seguimiento de esa

hoja de ruta son, principalmente, jurisprudenciales y doctrinarias. La jurisprudencia

representa una herramienta de gran utilidad para analizar la concreción de los principios

y las normas jurídicas en la práctica. El Derecho es una disciplina que se caracteriza por

su generalidad, siéndole imposible regular exhaustivamente todos los aspectos de la

realidad. Por esta razón, la jurisprudencia es una fuente que posee una gran riqueza

argumentativa y que permite ilustrar cómo funciona el Derecho en la praxis.

Sin embargo, debe advertirse que esta investigación no es un estudio de casos,

porque no está dirigida al análisis de las desapariciones cometidas en un contexto

37

específico de violencia acontecido en una zona geográfica y en período de tiempo

determinado. Pese a ello, es una investigación que se nutre constantemente de la

experiencia del case law para comprobar qué instituciones jurídicas funcionan

eficazmente en la prevención, sanción y reparación de las desapariciones forzadas y

para criticar aquellas que generan injusticias o resultan ineficaces.

En general, se ha priorizado el análisis de las sentencias de la Corte

Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dado que ambos

tribunales se han pronunciado sobre varios casos de desapariciones forzadas cometidas

en diferentes contextos de violencia. También se ha recurrido a los pronunciamientos

del Comité de Derechos Humanos sobre quejas individuales vinculadas con casos de

desapariciones forzadas. Asimismo, cuando se ha estimado de interés para la exposición

de algún tópico, se ha revisado la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia,

los tribunales penales internacionales, los tribunales híbridos o mixtos, los tribunales

arbitrales e incluso los tribunales nacionales.

Por otra parte, han sido de gran utilidad los informes de órganos internacionales,

especialmente de Naciones Unidas. Para tal efecto, se han priorizado los comentarios y

observaciones generales del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e

Involuntarias y el Comité de Derechos Humanos. También se ha recurrido a varios

informes elaborados por una gama muy diversa de órganos internacionales, entre otros,

la Comisión de Derecho Internacional, el Comité Internacional de la Cruz Roja y

organismos pertenecientes a la Organización de Estados Americanos, la Organización

de Naciones Unidas, la Unión Europea y el Consejo de Europa.

Para la exposición de todas las materias abordadas en la investigación también

se ha consultado la doctrina internacionalista, priorizando la consulta de los autores que

se han dedicado específicamente al estudio de los diferentes aspectos de la desaparición

forzada. Para tal efecto, se han consultado las pocas monografías existentes y

numerosos artículos de revistas académicas.

También ha sido indispensable recurrir a los instrumentos internacionales de

hard y soft law, especialmente, para identificar el marco normativo de ciertas

instituciones. Para la ilustración de cuestiones de actualidad se ha recurrido a la cita de

artículos de prensa. Finalmente, en algunas ocasiones se citan fuentes audiovisuales,

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como obras cinematográficas y documentales, asumiéndose la premisa de que el cine,

tanto el documental como el de ficción, puede ser una buena herramienta pedagógica

para la enseñanza del Derecho, para situar el lector en el contexto del fenómeno que se

pretende tratar e incluso para sensibilizarlo2.

Julio CORTÁZAR escribió hace unos años que “es imposible enfrentar el hecho de

las desapariciones sin que algo en nosotros sienta la presencia de un elemento

infrahumano, de una fuerza que parece venir de las profundidades, de esos abismos

donde inevitablemente la imaginación termina por situar a todos aquellos que han

desaparecido. Si las cosas parecen relativamente explicables en la superficie –los

propósitos, los métodos y las consecuencias de las desapariciones–, queda sin embargo

un trasfondo irreductible a toda razón, a toda justificación humana”3. Con la

conciencia de que la desaparición forzada se caracteriza por ese reducto de

irracionalidad que no puede ser explicado a través de la razón y que atenta contra el

sentido intrínseco de la humanidad, la presente investigación simplemente pretende

aportar un pequeño grano de arena al estudio de los mecanismos que emergen del

Derecho internacional para combatir este ilícito internacional, prevenir su comisión,

perseguir su extinción definitiva como práctica delictiva, reducir los márgenes de

impunidad mediante la sanción de los perpetradores y otorgar un reconocimiento y

alivio a las víctimas mediante la reparación.

2 Las conexiones teóricas que existen entre el cine y el Derecho están siendo objeto de

interesantes estudios doctrinarios. Para un ejemplo representativo, vid. la magnífica colección editada por Tirant lo Blanch titulada “Cine y Derecho”. La lista de los libros que integran la colección puede consultarse en la página web de la editorial, disponible en . [Consulta: 1 de agosto de 2014].

3 CORTÁZAR, Julio. “Negación del olvido”, Araucaria Chile, nº 14, 1982, p. 21.

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PRIMERA PARTE: LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN HECHO

INTERNACIONALMENTE ILÍCITO

CAPÍTULO I: APROXIMACIONES GENERALES A LA DESAPARICIÓN

FORZADA

ACLARACIONES PRELIMINARES

Este primer capítulo tiene un carácter esencialmente introductorio y su objetivo

principal consiste en familiarizar al lector con la desaparición forzada. Para tal efecto, se

ofrece una visión panorámica del fenómeno enfocado desde múltiples perspectivas. Así,

se explicará en qué consiste la desaparición forzada en los hechos, se expondrán sus

antecedentes históricos y se pasará revista a los instrumentos internacionales que han

sido elaborados para la prevención, sanción y reparación de este ilícito.

1. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN FENÓMENO FÁCTICO

Para abordar el análisis del entramado jurídico e institucional de la desaparición

forzada es necesario, como paso previo, conocer las principales características fácticas

de este delito. El propósito de este epígrafe, por tanto, es otorgar una sucinta descripción

de la desaparición forzada como fenómeno fáctico, que sirva de antesala al resto de los

contenidos que serán tratados a lo largo del trabajo. Básicamente, se pretende describir

los patrones generales de ejecución de este delito, tomando en consideración la

información aportada por la práctica4. Se aludirá brevemente a las etapas de ejecución

de la desaparición forzada y a las características principales de los perpetradores y las

víctimas.

Pues bien, la comisión de una desaparición forzada comprende dos etapas. La

primera de ellas consiste en la privación de libertad de una persona. La segunda etapa,

4 SCOVAZZI, Tullio/CITRONI, Gabriella. The Struggle against Enforced Disappearance and the 2007 United Nation Convention. Leiden-Boston: Martinus Nijhoff, 2007, pp. 10-11.

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en cambio, está representada por la denegación de información sobre la suerte y el

paradero de la persona privada de libertad5.

Según la concepción tradicional, la desaparición forzada es un delito de Estado,

es decir, sólo puede ser cometida por agentes estatales. En la mayoría de los casos,

efectivamente, la privación de libertad se practica por sujetos que pertenecen a las

fuerzas de seguridad del Estado, como la policía, el ejército o alguna agencia de

inteligencia. Sin embargo, las visiones más contemporáneas de la desaparición forzada

son más aperturistas, al considerar que también puede ser ejecutada por agentes no

estatales, por ejemplo, agrupaciones paramilitares o grupos de oposición armada. La

calidad del sujeto autor de la desaparición es un problema conceptual que será abordado

en su debido momento6.

La privación de libertad se practica en sitios muy diversos, generalmente, en el

hogar de la víctima, en su lugar de trabajo o en la vía pública. Para procurarse

impunidad, los agentes suelen actuar de noche, utilizan vehículos sin patente, ocultan

sus rostros o visten de civil. Hay casos en que los perpetradores ni siquiera hablan

mientras realizan la detención, comunicándose mediante gestos. Generalmente, las

detenciones son ilegales y arbitrarias, realizadas sin la existencia de orden de detención,

ni de causa legal y con flagrante infracción de las garantías procesales que le asisten a

todo detenido7.

La detención suele ser secreta e incomunicada. Que sea secreta significa que se

niega su existencia y se oculta o destruye la información sobre la suerte, el paradero y el

5 La subdivisión en dos etapas es un reflejo de las dos conductas delictivas que integran la noción

de la desaparición forzada. Vid. al respecto, CAMARGO, Pedro Pablo. Manual de Derecho penal internacional. Partes general, especial y procedimental ante la Corte Penal Internacional. Bogotá: Leyer, 2004, p. 196. Sin embargo, STEVENS, Philip. “The International Convention on the Protection of All Persons from Enforced Disappearances - A Welcoming Response to a Worldwide Phenomenon with Limited Relief”, Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg. Journal of Contemporary Roman-Dutch Law, vol. 73(3), 2010, pp. 370-371, diferencia cuatro fases: 1) la privación de libertad; 2) la denegación de información; 3) el interrogatorio mediante uso de tortura; y 4) la ejecución extralegal de la víctima.

6 Vid. Capítulo II, § 3. 7 Cfr. NOWAK, Manfred. “Disappearances in Bosnia-Herzegovina”, en O’FLAHERTY,

Michael/GISVOLD, Gregory (eds.), Post War Protection of Human Rights in Bosnia and Herzegovina. La Haya-Londre

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