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LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR Y SU APLICACIÓN EN LA JURIS-DICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ FRENTE A LOS ESTÁNDARES DEL DE-

RECHO INTERNACIONAL.

Trabajo de Grado presentado por:

VICTORIA GRILLO VARGAS

DIRECTOR: GABRIEL CIFUENTES GHIDINI

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES MAESTRÍA EN CONSTRUCCIÓN DE PAZ

Bogotá, D.C 2018

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………… 4

CAPÍTULO 1. LAS PRINCIPALES FIGURAS DE IMPUTACIÓN A TÍTULO DE AUTOR EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL……………………………. 16

1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………. 16 2. BREVE REFERENCIA A LAS PRINCIPALES FIGURAS DE IMPUTACIÓN

A TÍTULO DE AUTOR EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL........22 2.1 Empresa criminal conjunta………………………………………………… 22 2.2 Autoría mediata en aparato organizado de poder………………………. 30 2.3 La coautoría directa por dominio funcional………………………………..37

CAPÍTULO II. RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN EL ORDENAMIENTO PENAL INTERNACIONAL……………………………….40

1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………...40 2. EL CASO YAMASHITA………………………………………………………….44 3. OTRA JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA SEGUNDA GUERRA MUN-

DIAL……………………………………………………………………………….49 3.1 LOS JUICIOS DE NÚREMBERG………………………………………….49 3.2 TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL PARA EL LEJANO ORIEN-

TE……………………………………………………………………………..50 4. PROTOCOLO I ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA………...51 5. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES AD HOC……………………...55

CAPÍTULO III. LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: ARTÍCULO 28 ECPI……………………...62

1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………...62 2. ELEMENTO OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR

CONFORME AL ART. 28 ECPI………………………………………………..64 2.1 Existencia de un crimen de base…………………………………………..64 2.2 Existencia de una relación superior–subordinado y “mando o control

efectivo” o “autoridad o control efectivo”………………………………….67

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2.3 Omisión de la supervisión y adecuado control…………………………..78 3. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR

CON-FORME AL ART. 28 ECPI……………………………………………….82 CAPÍTULO IV. RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN LA JURISDICCIÓN ES-PECIAL PARA LA PAZ: ANÁLISIS FRENTE A LOS ESTÁNDARES INTER-NACIONALES……………………………………………………………………………93

1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………...93 2. LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN LA JURISDICCIÓN ESPE-

CIAL PARA LA PAZ……………………………………………………………..98 2.1 La responsabilidad del superior en el acto legislativo 01 de 2017…...99 2.2 La responsabilidad del superior en el marco de ley estatutaria para la

administración de justicia en la JEP……………………………………...110 V. CONCLUSIONES…………………………………………………………………...115

VI. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………..121

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INTRODUCCIÓN

I

Con el acuerdo de paz firmado recientemente entre la guerrilla de las Fuerzas Ar-

madas Revolucionarias de Colombia –FARC– y el gobierno de Colombia, no solo

se pone fin a más de cinco décadas de confrontación militar con esta organización

guerrillera, sino que se sientan las bases para generar una serie de reformas de

tipo estructural ligadas a las históricas causas que han generado el conflicto ar-

mado en el país.

Así, por ejemplo, se acordó la creación e implementación de una Reforma Rural

Integral que busca sentar las bases para la transformación estructural del campo y

que permita la creación de condiciones de vida digna para la población rural. Así

mismo, se acordaron mecanismos que buscan garantizar la participación política

de quienes dejan las armas a través de su constitución en movimiento político y el

establecimiento de garantías de participación en el debate democrático a todas las

opciones y movimientos políticos. Adicionalmente, se establecieron mecanismos

que buscan garantizar ese tránsito y conduzcan al fin del conflicto. Todas ellas

medidas dirigidas a garantizar las condiciones propicias para la consolidación de

la paz1.

Pero sin duda alguna, uno de los temas que ha generado mayor debate en torno a

lo acordado es el relativo a las víctimas del conflicto y a los mecanismos de justicia

transicional2. En este punto, se estableció la creación de un Sistema Integral de

Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR– que permita investigar,

                                                            1Texto completo del Nuevo Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera suscrito el 12 de noviembre de 2016, en: https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/12-1479102292.11-1479102292.2016nuevoacuerdofinal-1479102292.pdf 2 Dado a conocer en La Habana, Cuba, el 15 de diciembre de 2014. Incorporado en el punto 5 del Acuerdo Final.

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juzgar y sancionar a quienes se consideren responsables de las graves violacio-

nes a los derechos humanos y demás delitos cometidos en el contexto del conflic-

to armado.

II

El planteamiento de sistemas de justicia transicional representa precisamente uno

de los dilemas más difíciles de afrontar en una sociedad que pretende hacer el

tránsito de una situación de guerra, enmarcada por los abusos masivos y la viola-

ción a los derechos humanos, a una situación de paz y, en particular, en lo relativo

al elemento justicia. De ahí la importancia de lo incluido en los Acuerdos de La

Habana en relación con el mismo.

Precisamente, plantear cómo juzgar las atrocidades cometidas por los actores que

dejan las armas es un tema que no deja de ser complejo y en torno al cual se ge-

neran todo tipo de polarizaciones3. Esta situación resulta particularmente compleja

en contextos como el colombiano, caracterizado por la larga duración del conflicto,

lo que ha generado a su vez la diversidad de responsabilidades en la comisión de

los actos violentos4, todo ello enmarcado en la diversificación de métodos de gue-

rra y en altos niveles de degradación del conflicto.

                                                            3 Al respecto se señala que: “Uno de los temas centrales que afrontan los países que hacen tránsito a un régimen democrático es el de perseguir criminalmente a quienes cometieron graves violaciones de derechos humanos. Los debates en torno a esta medida, aunque desde diversas perspectivas, parten de una tensión real entre demandas de justicia y necesidad de lograr la reconciliación nacional. Esa tensión se ve reflejada en diversas posturas que van desde quienes defienden el perdón y el olvido, y, en este sentido, una amnesia total hacia el pasado, como en el caso de España, luego de Franco, y quienes consideran que una verdadera transición no se puede dar si no existen sanciones criminales contra los ofensores de graves violaciones al derecho internacional.” DE GAMBOA TAPIAS, Camila. “Justicia Transicional: dilemas y remedios para lidiar con el pasado”. Estud. Socio-Juri., Bogotá, 7 (Número especial):21-40, agosto de 2005. 4 Lo que puede denominarse, en términos de Iván Orozco, un sistema de victimización horizontal. En estos sistemas, habiendo tanta pluralidad de responsables, de productores de víctimas, tiene mucho más sentido pensar en lógicas de reconciliación entre antiguos enemigos y entre víctimas y victimarios, que en lógicas puramente retributivas.

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Sin embargo, tal como lo señala De Greiff5, las tensiones y los dilemas que se ge-

neran en torno a los mecanismo de justicia transicional han estado presentes en

todos los escenarios en que se ha querido hacer tránsito de sociedades caracteri-

zadas por violaciones de derechos humanos hacia situaciones de paz, eviden-

ciando que no existe ninguna nación que haya logrado en forma íntegra cumplir

con todos los requerimientos de la justicia transicional en sus tres derechos fun-

damentales de justicia, verdad y reparación6. Es decir, difícilmente en estos con-

textos se puede aspirar a perseguir, juzgar y condenar a todos los que participaron

en las graves violaciones a los derechos humanos o a todos los que colaboraron,

o se ha podido construir de forma fiel y fidedigna la totalidad de la historia y memo-

rias de las atrocidades, o se ha lograr reparar íntegramente a la totalidad de las

víctimas, lo que pone en evidencia las tensiones que llevan generalmente a privi-

legiar un componente en detrimento de otro7. El conflicto colombiano no está

exento de estos dilemas.

III

                                                            5 Así se señala en: DE GREIFF, Pablo. “Elementos de un programa de reparaciones”, en: Cuadernos del conflicto, Justicia, verdad y reparación en medio del conflicto, Bogotá, Legis, Semana, Fundación Ideas para la Paz, 2005. 6 Así, por ejemplo, se destaca el proceso de Justicia Transicional Sudafricano, en el cual uno de sus compo-nentes más controvertido ha sido el perdón amnésico promovido con la idea de alcanzar la mayor verdad posible de parte de los victimarios y contener los deseos de venganza de los sectores enfrentados. En efecto, la cláusula final de la Constitución Interina Sudafricana de 1993 contempló que “con el fin de avanzar en la reconciliación y la reconstrucción del país, deberá otorgarse amnistía en relación con todo acto, omisión u ofensa asociada con motivos políticos y en el curso de los conflictos del pasado”. MONTENEGRO, RODRÍ-GUEZ, Gina Paola. Los límites del perdón. Notas sobre la Justicia Transicional en Sudáfrica, Centroamérica y Colombia. En: Dialnet-LosLimitesDelPerdonNotasSobreLaJusticiaTransiciona-4122138.pdf, p. 57. Al respecto, Uprinmy destaca las críticas que muchos académicos hacen a este modelo indicando las impor-tantes limitaciones que tiene para efectos de instaurar un nuevo orden nacional apoyado en una verdadera y duradera reconciliación, un énfasis exclusivo en la verdad que deja de lado la exigencia de castigo a los res-ponsables de crímenes atroces. Así, señalan que sin castigar estos crímenes no es posible plantear con la suficiente fuerza un reproche social a los mismos tendente a la garantía de no repetición. Pero además, afir-man los críticos, el castigo promueve los derechos de las víctimas a la reparación y a la verdad a través del juzgamiento a los victimarios. UPRINMY YEPES, Rodrigo, et al. ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Bogotá D.C.: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Dejus-ticia, 2011, p. 153. 7 La tensión entre “justicia” y “verdad”, o entre “justicia” y “reconciliación”, por ejemplo, se hace inevitable cuando se abordan este tipo de discusiones. Iván Orozco (2002). “La posguerra colombiana: divagaciones sobre la venganza, la justicia y la reconciliación”, en Análisis Político nº 46, may/ago, pp. 78-99.

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En este contexto, cobra relevancia lo acordado en La Habana en materia de justi-

cia. Particularmente la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz8, que se

constituye como el elemento judicial del SIVJRNR y que, además garantizar la

contribución a la verdad y a la reparación de las víctimas, buscará satisfacer el

derecho de las víctimas a la justicia y en ese sentido se constituye en una herra-

mienta en la lucha contra la impunidad. Esta jurisdicción será la encargada de im-

partir justicia –dentro de las lógicas de la justicia transicional9 – a quienes cometie-

ron delitos con razón o con ocasión del conflicto armado interno en Colombia10.

Bajo esta lógica, este sistema se crea con el fin de investigar, juzgar y sancionar

los delitos más graves y representativos cometidos en el marco del conflicto arma-

do11. Su aplicación se circunscribe a quienes suscribieron los acuerdos de paz

                                                            8 La creación de esta jurisdicción suscitó diversidad de críticas en algunos sectores. Ello condujo a que en el segundo acuerdo se introdujeran algunas modificaciones importantes en esta materia. Entre ellas, se estable-ció que los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz elaborarán las normas que regirán los proce-dimientos, las cuales deben incorporar cuando menos los siguientes principios: sistema adversarial, debido proceso, imparcialidad, publicidad, controversia de la prueba, defensa y doble instancia. Esas normas deberán incorporarse al ordenamiento interno colombiano (5.1.2. numeral 46). Así mismo, se dijo que el plazo para presentar los informes a la Jurisdicción Especial para la Paz es de dos años, que podrá ser prorrogable de manera motivada por periodos de tres meses hasta un máximo de tres años contados a partir de la instalación de todas las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, salvo que por una causa excepcional deba ser ampliado motivadamente y en forma moderada (5.1.2. numeral 47).https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/12-1479102292.11-1479102292.2016nuevoacuerdofinal-1479102292.pdf. 9 “La justicia transicional se entiende como el conjunto de medidas “que pueden ser implementadas para ha-cer frente al legado de los abusos masivos de derechos humanos, donde “hacer frente al legado” de tales abusos significa, en primer lugar, demostrar la vigencia de las normas de derechos humanos que fueron sis-temáticamente violadas. Una lista no exhaustiva de tales medidas incluye: el enjuiciamiento penal, la búsque-da de la verdad, las reparaciones y la reforma institucional. Lejos de ser componentes de una lista al azar (random list), estas medidas son partes de la justicia transicional en virtud de compartir dos objetivos o fines “mediatos”, a saber, proporcionar reconocimiento a las víctimas y promover la confianza cívica; y un objetivo final, contribuir al fortalecimiento de la norma de derecho democrática”. DE GREIFF, Pablo “Algunas reflexio-nes acerca del desarrollo del ajusticia transicional” disponible en: http://corteidh.or.cr/tablas/r29408.pdf 10 Existe consenso en cuanto a considerar que el diseño de la JEP responde a una lógica de justicia transicio-nal, “Por lo que contempla un conjunto amplio de medidas de justicia restaurativa y mecanismos de verdad, que no necesariamente corresponden con una sanción penal, pero que hacen parte de un término amplio de justicia.” BORRERO, Gloria María. “La justicia en Colombia: avances, tareas pendientes y el impacto de la justicia transicional” artículo publicado en Colombia: Encrucijadas y Perspectivas. Una agenda para el avance institucional y el desarrollo. Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga-ICP y Fundación Konrad Adenauer en Colombia- Kas. Bogotá. 2016., p. 88. 11 En el Acuerdo se define que son delitos cometidos con ocasión o en relación directa o indirecta con el con-flicto aquellos en los que la existencia del conflicto armado haya sido causa de su comisión o haya jugado un papel sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlos, en su decisión de cometerlos, en la manera como se cometieron o en relación con el objetivo contra el que se cometieron.

8  

con el Gobierno y a las conductas estrechamente relacionadas con el proceso de

dejación de armas12. Igualmente se acordó que en el marco de este sistema se

impondrán sanciones a quienes reconozcan verdad y responsabilidad y su función

principal será la de satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz13.

Así, la JEP adopta una fórmula que conjuga elementos retributivos, como la cárcel

y la restricción efectiva de la libertad, con sanciones restauradoras y reparadoras,

como el desminado, la sustitución de cultivos ilícitos o la participación en progra-

mas de reparación a campesinos desplazados14.

                                                                                                                                                                                     https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/12-1479102292.11-1479102292.2016nuevoacuerdofinal-1479102292.pdf. 5.1.2. numeral 9). 12 Se estableció que a esta jurisdicción solamente podrán ir los miembros de grupos guerrilleros que suscriban el acuerdo final de paz con el gobierno, una vez hayan dejado las armas. También se dijo que los agentes del Estado que hayan cometido delitos en el contexto y en razón del conflicto armado, al igual que personas que sin formar parte de los grupos armados (terceros) hayan participado como financiadores o colaboradores voluntarios, y hayan tenido responsabilidad en la comisión de los crímenes más graves y representativos. en: ABC sobre el Acuerdo de Víctimas elaborados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, y disponibles en http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/Documents/informes-especiales/abcdel- proceso-de paz/victimas.html. Respecto a este punto, En sentencia C- 647 del 14 de noviembre de 2017, la Corte Constitucional de Colom-bia realizó control automático sobre el Acto Legislativo 01 de 2017 por medio del cual se creó la Jurisdicción Especial para la Paz. La Corte declaró inexequibles los incisos 2 y 3 del artículo 16 del Acto Legislativo que establecía la competencia de la JEP frente a terceros señalando lo siguiente: “…el acceso voluntario a la Jurisdicción Especial para la Paz no genera ningún espacio de impunidad, ya que la regulación que se declara inexequible se refiere, no a la responsabilidad penal de estas personas, ni a su deber de colaborar con la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, sino a la jurisdicción y al régimen jurídico al que se encuentran sometidas, de modo que el efecto jurídico de la declaratoria de inexequibilidad de los incisos 2 y 3 del artículo transitorio 16 es que los terceros civiles se encuentran sujetos en principio, al juez natural y al régimen jurídico general determinado en la Constitución Política y la legislación ordinaria, régimen que, por lo demás, es más estricto que el contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2017. Dado que los criterios de priori-zación y de selección son inherentes a un sistema de justicia transicional, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación adoptarán las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamen-tales de las víctimas en los procesos ante la jurisdicción ordinaria”. Comunicado oficial disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2055%20comunicado%2014%20de%20noviembre%20de%202017.pdf 13 Se estableció que respecto a infracciones muy graves estas sanciones tendrán un mínimo de duración de 5 años y un máximo de 8 años y comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento. Para quienes no hayan tenido una participación determinante en los ca-sos más graves y representativos la sanción será de 2 a 5 años. Se impondrán Sanciones Alternativas a quienes reconozcan tardíamente verdad y responsabilidad, antes de proferir la sentencia. Tendrán una fun-ción esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años. Para quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más graves y representativos la sanción será de 2 a 5 años. Se impondrán Sanciones Ordinarias a quienes no hayan reconocido responsabilidad y sean condenados por parte del Tribunal para la Paz. Cumplirán las funciones previstas en las normas penales. En todo caso la pri-vación efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 años en el caso de conductas muy gra-ves. ABC sobre el Acuerdo de Víctimas elaborados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, y disponi-bles en http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/Documents/informes-especiales/abcdel- proceso-de paz/victimas.html 14 UPRIMNY YEPES, Rodrigo y GUIZA GOMEZ, Diana Isabel. “La JEP: entre la cárcel y la Justicia Restaura-tiva”. En: http://www.dejusticia.org/#!/actividad/3265

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Por otro lado, se acordó que en el marco de la ley de amnistía, que debería ser

aprobada por el congreso de la República y que favorecería a todos aquellos

combatientes que suscriban el acuerdo de paz y dejen las armas, se determinarán

los delitos que serán considerados como amnistiables por su comisión en razón

del conflicto armado o su conexidad con este, y cuáles deberán en todo caso ser

objeto de juzgamiento15. De manera clara, se estableció que quedarían excluidos

de cualquier amnistía o indulto los delitos considerados más graves, esto es:

“los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra

-esto es, toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de

forma sistemática o como parte de un plan o política, la toma de rehenes u

otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales,

la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violen-

cia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además

del reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Es-

tatuto de Roma”16.

Por su parte, el numeral 41 del acuerdo establece que no serán amnistiables o

indultables en el SIVJRNR, los delitos comunes que carecen de relación con la

rebelión, conforme a lo determinado en la ley de amnistía17.

                                                            15 En virtud del procedimiento especial para la paz, se aprobó la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”. 16 Así se establece en el “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. Disponible en: https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/12-1479102292.11-1479102292.2016nuevoacuerdofinal-1479102292.pdf. Es de anotar que el listado enunciado rebasa en ámbito de competencia material de la Corte Penal Internacional y en él se enumeran muchas conductas que, si bien, podrían constituir subtipos dentro de los crímenes internacionales contemplados en el Estatuto de Roma – si confluyen los demás elementos-, no constituyen crímenes internacionales por sí mismos. 17 “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. Disponible en: https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/12-1479102292.11-1479102292.2016nuevoacuerdofinal-1479102292.pdf

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Está claro entonces que las categorías de crímenes considerados más graves no

pueden ser objeto de ninguna ley de amnistía y que los responsables de estos

crímenes serán en todo caso investigados, juzgados y sancionados. De esta ma-

nera, lo acordado en la Habana se acompasa con los requerimientos que desde el

Derecho Internacional ha propendido porque los crímenes más graves contra la

humanidad no se queden en la impunidad18.

IV

Así las cosas, teniendo en cuenta que la comisión de crímenes internacionales no

podrá ser objeto de ninguna amnistía o indulto y que el Estado tiene en todo caso

la obligación de investigar y perseguir los mismos19, consideramos que para ga-

                                                            18 La doctrina generalizada coincide en señalar que “existe una prohibición internacional para conceder amnis-tía en relación con crímenes de lesa humanidad al derivarse esta prohibición de una norma de iuscogens que no podría ser desconocida por el Estado Colombiano. De acuerdo con el derecho internacional imperativo, los responsables de crímenes de guerra, lesa humanidad o genocidio no podrán ser beneficiados con el indulto o la amnistía, sea cual fuere la calificación de tales conductas por el derecho penal interno. En este sentido, las amnistías por crímenes internacionales estarían siempre en contravía con el derecho internacional en cuanto existe el deber de los Estados de perseguir los crímenes internacionales, de conformidad con Tratados Inter-nacionales, particularmente con el Tratado de Roma, y el iuscogens”. NIETO LOAIZA, Rafael. Los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, el genocidio y su relación con el derecho internacional, la Corte Penal Internacional y el derecho interno colombiano, Revista Javeriana, octubre, 1998, p. 283-291. 19Respecto a este deber por parte del Estado resulta relevantes los pronunciamientos de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos, así como la Comisión Interamericana, que en primer lugar han sido particular-mente estrictas en declarar las amnistías como contrarias al Derecho Internacional y al mismo tiempo han hecho énfasis en el deber que tienen los estados de investigar, juzgar y sancionar estos crímenes. Uno de los pronunciamientos más relevantes se da en el caso de Barrios Altos, en el que la Corte consideró que las disposiciones de amnistía, prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad son inadmisibles, ya que están destinadas a impedir la investigación y sanción de los responsables de graves violaciones de los derechos humanos, tales como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y las desaparicio-nes forzadas, conductas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos vs. Perú Sentencia de 14 de marzo de 2001. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf También en el caso de la masacre de la Rochela en Colombia, la CIDH (2007) señaló la existencia de un: “(…) deber general de investigar, juzgar y sancionar violaciones a los derechos humanos y reparar las graves violaciones a los derechos humanos. La investigación debe ser seria, imparcial, efectiva y tendiente a estable-cer las responsabilidades por violaciones a los derechos humanos. Consecuentemente deben desentrañarse las estructuras criminales complejas y omitir disposiciones que impidan dicha investigación y la eventual san-ción.” Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso la Rochela Vs. Colombia. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_163_esp.pdf Por otro lado, conforme a lo establecido en el Preámbulo del Estatuto de Roma “es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. A partir de aquí, se ha entendido que está en cabeza de los Estados la investigación y el enjuiciamiento de estos delitos. Se plantea que el Estatuto de Roma no contiene en sí mismo una obligación directa de los Estados de constituir y ejercer un poder punitivo nacional sobre crímenes internacionales. Sin embargo, a partir de lo señalado en el Preám-

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rantizar la implementación y estabilidad de lo acordado en la Habana y fundamen-

talmente para hacer un efectivo reconocimiento a los derechos de las víctimas- y

de esta manera acompasarse con los requerimientos internacionales en estas ma-

terias– una de las más importantes funciones que deberá asumir la Jurisdicción

Especial para la Paz será precisamente la de garantizar que todas las violaciones

a los derechos humanos que puedan ser consideradas como crímenes internacio-

nales en cualquiera de sus categorías y hayan sido cometidas en el marco del

conflicto sean investigadas, juzgadas y sancionadas20. Bajo esta lógica, no cabe

duda de que muchas de las conductas en desarrollo del conflicto armado colom-

biano se enmarcarían dentro de aquellas descritas como las más graves en contra

de la humanidad en su conjunto y que merecen, por tanto, el reproche internacio-

nal21.

Bajo esta premisa, el verdadero reto de la JEP de cara a estos requerimientos se-

rá el de conseguir efectivamente el establecimiento de responsabilidades por la

comisión de los más graves crímenes cometidos en el marco del conflicto, y hacer

que sean los máximos responsables de las más graves conductas los que respon-

                                                                                                                                                                                     bulo del Estatuto de Roma, es evidente que toda la concepción del Estatuto descansa sobre la idea de que la persecución penal de crímenes internacionales es tarea primaria de cada Estado. Así lo expone MALARINO, Ezequiel y AMBOS, Kai. Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y Espa-ña. Fundación Konrad Adenauer Siftung. A.C. Instituto Max Plank de Derecho Penal Extranjero e Internacio-nal, 2003. p. 14. 20 Tal como lo señala un importante sector de la doctrina, el elemento retributivo en estos contextos no debe-ría dejarse completamente de lado: “No debe perderse de vista que la terminación del conflicto armado es un fin a corto plazo, pero que en una perspectiva temporal más amplia es también un medio para el logro de un fin aún mayor, que es asegurar la convivencia pacífica en el marco de una sociedad democrática que se funde en el respeto de los derechos humanos. Por las razones ya esbozadas, un grado de reproche penal es con-veniente para asegurar los fines que en el mediano y largo plazo se persiguen con la justicia transicional. Así, reconociendo también la inconveniencia e impracticabilidad de un enfoque maximalista, la cuestión no es entonces si juzgar o no hacerlo, o si castigar o no, sino en qué medida hacerlo. UPRIMNY YEPES, Rodrigo. SANCHEZ DUQUE, Luz Maria. SANCHEZ LEON, Nelson Camilo. Justicia Para la Paz. Crímenes atroces, derecho a la justicia y Paz negociada. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Dejusticia. Bogotá D.C., 2014. p. 100. 21 “solo de esta manera lo que lo acordado se acompasaría con los requerimientos que desde el derecho internacional han propendido porque los crímenes más graves contra la humanidad no se queden en la impu-nidad”. NIETO LOAIZA, Rafael. Los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, el genocidio y su relación con el derecho internacional, la Corte Penal Internacional y el derecho interno colombiano, Revista Javeriana, octubre, 1998, págs. 283-291.

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dan ante el sistema de justicia transicional22. Discusión que a nuestro juicio se cir-

cunscribe al campo eminentemente jurídico, en tanto, en el mismo acuerdo se es-

tablece, por un lado, que la calificación de las conductas se hará con base en el

Código Penal colombiano, en las normas de Derecho Internacional de los Dere-

chos Humanos (DIDH), en el Derecho Internacional Humanitario (DIH) o en el De-

recho Penal Internacional y, por otro lado, en tanto los criterios que permiten atri-

buir responsabilidad penal por dichas conductas se enmarcan dentro de las cons-

trucciones propias de la dogmática penal.

Precisamente en estos contextos, cobran relevancia las figuras que permiten

imputar responsabilidad por crímenes internacionales, que dada su naturaleza y

magnitud, suelen cometerse en el marco de organizaciones complejas y marca-

damente jerárquicas y cuya ejecución no siempre se realiza de manera directa. La

atribución de responsabilidad penal en estos contextos resulta particularmente

compleja.

Por ello, en el marco del Derecho Penal Internacional, se ha acudido a diversas

figuras que brindarían el marco dogmático para poder atribuir responsabilidad pe-

nal por los crímenes cometidos en este tipo de organizaciones complejas, cuando

las formas clásicas de autoría y participación ofrecidas por el Derecho Penal resul-

tan insuficientes para lograr este objetivo. Una de estas construcciones dogmáti-

cas es la figura de la responsabilidad del superior.

La responsabilidad del superior, se constituye entonces como una institución que

permite atribuir responsabilidad penal en el ámbito de las organizaciones, de modo

que los superiores jerárquicos (militares o civiles) puedan responder penalmente

por los crímenes cometidos por sus subordinados cuando no ejercen el debido

control, supervisión y vigilancia.

                                                            22 UPRIMNY YEPES, Rodrigo; SANCHEZ DUQUE, Luz María y SANCHEZ LEON, Nelson Camilo. Justicia para la paz: Crímenes atroces, derecho a la justicia y paz negociada. Bogotá: Centro de estudios de justicia, derechos y sociedad, Dejusticia, 2014.

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Esta figura ha sido introducida dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)

en el marco del proceso de paz entre el Estado Colombiano y la guerrilla de las

FARC. Al respecto, conviene destacar que esta es una institución propia del Dere-

cho Penal Internacional, y ha sido este, quien la ha desarrollado y aplicado, esta-

bleciendo finalmente su definición, alcance y elementos en el artículo 28 del Esta-

tuto de Roma para la Corte Penal Internacional.

A partir de la consideración de que el marco normativo y jurídico del proceso de

paz y, en concreto, de las normas que rigen el ejercicio de la JEP, es sui generis

en cuanto ha integrado normas del Derecho Internacional con normas internas, se

advierte que de esta integración de contenidos se derivan contradicciones jurídi-

cas e incompatibilidades en la interpretación y aplicación de algunos institutos, lo

que a su vez, podría suponer un incumplimiento por parte del Estado colombiano

frente a obligaciones derivadas del Derecho Internacional.

De ahí que, para una adecuada implementación y aplicación de esta institución

como criterio de imputación en el marco del ejercicio de la JEP, se requiera que

sus elementos se correspondan con los establecidos a partir del Derecho Interna-

cional si se quiere que la figura cumpla el fin para el cual fue creada y para garan-

tizar que la JEP cumpla con su finalidad de investigar, juzgar y sancionar los gra-

ves crímenes contra la humanidad.

Por ello, conviene analizar en concreto si la institución de Responsabilidad del su-

perior, tal como se concibió para su aplicación en la JEP, responde a esos están-

dares internacionales o si, por el contrario, restringe su alcance y, como conse-

cuencia de ello, se convierte en un obstáculo para que la JEP alcance su propósito

esencial de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los crímenes más

graves contra la humanidad y si ello, en consecuencia, implicaría el señalado des-

conocimiento del Estado colombiano de sus obligaciones Internacionales en mate-

ria de persecución de graves crímenes internacionales.

14  

Así las cosas, para efectos del presente análisis, nos circunscribiremos al concep-

to de la “Responsabilidad del Superior” o “Responsabilidad por el mando”23, de

cara a concluir si esta resulta ser una figura viable para el propósito de la JEP de

investigar, juzgar y sancionar los crímenes más graves cometidos en el marco del

conflicto armado. El objetivo general del presente trabajo será entonces, estable-

cer si el concepto de Responsabilidad por el Mando de la Jurisdicción Especial

para la Paz responde a los estándares establecidos por el Derecho Internacional y

el Estatuto de Roma.

Con este objetivo, la presente investigación desarrollara el siguiente esquema te-

mático:

En el primer capítulo, reseñaremos de manera breve las otras figuras utilizadas en

el marco del Derecho Penal Internacional para atribuir responsabilidad por la co-

misión de crímenes internacionales, entre ellos: la empresa criminal conjunta, la

coautoría directa por dominio funcional y la autoría mediata en aparato organizado

de poder.

En el segundo capítulo, centraremos nuestro análisis en la figura de la responsa-

bilidad del superior, para lo cual, haremos referencia a su origen y principales an-

tecedentes en el Derecho Internacional.

En el tercer capítulo, abordaremos la forma en que se encuentra prevista la figura

de la responsabilidad del superior en el Estatuto de la Corte Penal Internacional –

ECPI–, centrándonos en su definición y elementos de conformidad con el artículo

28 del ECPI, para de esta manera, hacer una descripción de la institución de la

                                                            23 Se hace uso del término “responsabilidad del superior” en razón a que, como lo señala Werle, el término “mando”- que también es usado por la doctrina para designar esta figura, “parece limitar la doctrina al campo militar, el término “superior” es mucho más amplio y se extiende también a los civiles”. AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. (trad. Fernando del Cacho, et al). Bogotá D.C.: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia, 2001.p. 117.

15  

Responsabilidad del superior conforme a los lineamientos del Derecho Internacio-

nal.

Finalmente, en un cuarto capítulo, analizaremos la regulación que de esta figura

se ha planteado en el marco del acuerdo de paz entre el gobierno de Colombia y

las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc). Para el efecto, se ana-

lizará la definición de la figura de la Responsabilidad por el mando plasmada en el

Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable

y duradera suscrito el 24 de noviembre de 2017, así como en el Acto Legislativo

001 del 4 de abril de 2017 “Por medio del cual se crea un título de disposiciones

transitorias de la constitución para la terminación del conflicto armado y la cons-

trucción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones” y en el

proyecto de “Ley Estatutaria de la administración de justicia en la Jurisdicción es-

pecial para la paz”, con el objeto de contrastarlo con los parámetros establecidos

por el Derecho Internacional de cara a analizar si la regulación contenida en los

instrumentos mencionados se acoge a los estándares internacionales en materia

de responsabilidad del superior y las posibles consecuencias que de ello se deri-

varían en materia del cumplimiento por parte del Estado del deber de investigar,

juzgar y sancionar los graves crímenes contra la humanidad, con el objeto de pro-

poner una posible reinterpretación de dicho planteamiento para acompasarlo con

el Derecho Internacional, para concluir con unas reflexiones finales.

16  

CAPÍTULO 1. LAS PRINCIPALES FIGURAS DE IMPUTACIÓN A TÍTULO DE

AUTOR EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

1. INTRODUCCIÓN

Tal como lo plantea Suárez López24, la atribución de responsabilidad penal en el

contexto de conflictos armados, rebasa las estructuras de imputación tradicionales

ofrecidas por el Derecho Penal. Ello obedece fundamentalmente, por un lado, a la

naturaleza de los crímenes cometidos, caracterizados por su gravedad y comisión

a gran escala, y, por otro lado, a que los mismos son cometidos en el marco de

organizaciones complejas. Es por ello, que en el marco de la persecución de los

crímenes internacionales, la jurisprudencia internacional ha desarrollado diversas

figuras que permitirían atribuir responsabilidad penal a los superiores jerárquicos

en el marco de organizaciones complejas.

Encontramos que son diversos los criterios y elementos que se han decantado a

partir de la jurisprudencia internacional y que permiten estructurar el marco de

imputación de responsabilidad penal a los superiores en el marco de organizacio-

nes jerárquicas, por lo que su análisis resulta relevante de cara a la aplicación fi-

guras como la “responsabilidad del superior” en el marco del derecho interno, ya

que, por ejemplo, las relaciones de mando entre un superior y un subordinado que

son relevantes para el Derecho Penal Internacional no se producen en cualquier

ámbito, sino en el marco de organizaciones complejas y bajo el cumplimiento de

determinados requisitos.

Por definición este tipo de crímenes se cometen a gran escala y en el marco de

aparatos jerarquizados, por lo que, concurren en su realización pluralidad de per-

sonas con diferentes niveles de intervención. Es por ello, que el análisis de las

diferentes formas de imputar responsabilidad penal en el contexto de la persecu-

                                                            24 SUÁREZ LÓPEZ, Carlos Alberto. Responsabilidad del superior en derecho penal internacional y posibilidad de aplicación en Colombia. Revista Derecho Penal n°:54, ene.-mar./2016, p. 91-146.

17  

ción de crímenes internacionales parte necesariamente de las teorías que permi-

ten determinar las formas de autoría y participación en el marco del Derecho Pe-

nal.

Al respecto, se tiene que en los primeros momentos del Derecho Penal moderno

primó un concepto unitario de autor de conformidad con el cual no se distinguía

entre autores y partícipes en la comisión del hecho punible25. De acuerdo con este

criterio, “todo el que aportaba una condición para la producción del resultado era

considerado autor del mismo. Por lo tanto, no existía diferencia alguna entre auto-

res y partícipes y tanto aquellos como éstos eran condenados a la pena fijada para

el autor, pues esta calidad les asistía a todos aquellos que habían realizado un

aporte a la comisión”26. Este concepto resulta relevante para nuestro análisis ya

que estuvo presente en los primeros desarrollos de la jurisprudencia internacional

en el marco de la imputación de crímenes internacionales27.

Sin embargo, el desarrollo de la dogmática penal se ha caracterizado por la “bús-

queda de criterios que permitan diferenciar autores y partícipes y promover un sis-

tema punitivo que sea consecuente con el aporte que unos y otros realizan a la

injusticia del delito”28. En este contexto, surgen las teorías de autor que pretenden

establecer tal diferenciación. En primer lugar, se acudió a un concepto extensivo

de autor que “optó por realizar diferencias a partir de un parámetro subjetivo: el

                                                            25 Esta teoría en definitiva plantea que “si en un hecho delictivo toman parte muchos sujetos todos serán auto-res, con independencia de la entidad de la aportación de cada uno de ellos”. FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal Colombiano. Parte Gene-ral. Principios Fundamentales y Sistema. Bogotá D.C: Grupo Editorial Ibáñez. Reimpresión marzo de 2011. p. 506. 26 URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín. Autoría y Participación. Balance Jurisprudencial. En: revista de Dere-cho Penal y Criminología. Universidad externado de Colombia. Vol 25, num 75, 2004. p. 199. 27Se parte de que en el marco del Derecho Penal Internacional se acoge una teoría restrictiva de autor que permite diferenciar entre autores y participes. Alejándose así de las teorías unitarias de autor. Así lo destaca Alicia Gil “El Estatuto de Londres no distinguía autoría de participación, como tampoco lo hacía la Ley n. 10 del Consejo de Control Aliado. Se manejó en general un concepto unitario de autor” “La propia sen-tencia Tadic hizo pensar a la doctrina que el TPIY había adoptado un modelo de responsabilidad monista acorde con el precedente histórico al que se remitía. Sin embargo el Tribunal para la antigua Yugoslavia ha afirmado posteriormente que el derecho penal internacional adopta un sistema dualista que distingue entre autoría y participación, y que también su Estatuto lo hace, lo que desde luego no quedaba en absoluto claro en la sentencia Tadic”. GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en Derecho Penal Internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Cuadernos de Política Criminal Número 109, I, Época II, mayo 2013, p. 109-145. 28 URBANO MARTÍNEZ. Op. Cit., p. 199.

18  

ánimo de autor o el ánimo de partícipe, según el caso”29. De acuerdo con este

planteamiento, las diferencias entre autores y participes no pueden establecerse

desde un plano objetivo en la medida en que “no puede distinguirse entre las dife-

rentes aportaciones de las personas que intervienen en un delito, pues todas ellas

son necesarias para la producción del resultado delictivo”30. Así las cosas, la única

diferenciación atiende a que el autor “quiere el hecho como propio”, mientras que

el participe tiene “únicamente animo de ayudar”.

Finalmente, tanto la insuficiencia de los parámetros ofrecidos por las anteriores

teorías, como las críticas a que fueron sometidas por parte de la doctrina, dieron

paso a las denominadas teorías restrictivas de autor que parten del reconocimien-

to de que “la distinción entre autores y partícipes no era normativa sino naturalísti-

ca”31.

Dentro de estos esfuerzos diferenciadores encontramos tres teorías: i) la teoría

objetivo formal32; ii) la teoría objetivo material33 y iii) la teoría del dominio del he-

cho34.

A su vez, a partir de la teoría del dominio del hecho, se ha clasificado la autoría

en: i) Autoría directa35; ii) Coautoría36 y iii) Autoría mediata37. Esta distinción resul-

                                                            29 URBANO MARTÍNEZ. Op. Cit.,p.198 30 GIL GIL, Alicia, et al. Curso de Derecho Penal. Parte General. Dykinson, Madrid: 2011. p. 353. 31 El planteamiento señala que “no era que todos los que habían aportado distintas condiciones para la pro-ducción de un resultado antijurídico fueran auto- res y que el benévolo tratamiento de los cómplices obedecie-ra a una deferencia del legislador. En realidad era al contrario, la distinción entre autores y partícipes tenía carácter ontológico; se trataba de una imposición de la naturaleza y el legislador se hallaba en el deber de establecer un tratamiento punitivo diferenciado que privilegiara al partícipe”. URBANO MARTÍNEZ. Op. cit., p. 198-199. 32 “que parte de la descripción contenida en el tipo para imputar la calidad de autor a quien la recorre con su comportamiento, ya sea íntegramente o a través de un acto ejecutivo que se adecua a él, y la calidad de par-tícipe a quien aporta un comportamiento no previsto en él”. Ibíd., p. 198-199 33 “que atribuye la calidad de autor a quien aporta una causa a la producción del resultado y la calidad de partícipe a quien sólo aporta una condición, aunque sin precisar cuál es la diferencia entre causa y condición”. Ibíd., p. 198-199. 34 “que considera como autor a quien con su conducta se encuentra en capacidad de dejar correr o interrumpir la realización del tipo penal bien sea mediante el dominio de la acción –autoría directa–, el dominio de la vo-luntad –autoría mediata– o el dominio funcional –coautoría–.” Ibíd., p. 198-199. 35 Supone la existencia de un dominio funcional del hecho y la intervención de un sujeto que controla y domi-na funcionalmente el hecho, el conoce los elementos del delito y lo lleva a cabo. Se ha definido también el autor directo como el sujeto que lleva a cabo los elementos de la descripción típica tanto para delitos de ac-ción como de omisión. SUÁREZ SÁNCHEZ, A., Autoría, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 3ª edición, 2007. p. 179-197

19  

ta importante, en cuanto se señala que la teoría del dominio del hecho es la acogi-

da por la Corte Penal Internacional. Así lo señala, entre otros autores, Werle38 al

destacar que en el artículo 25 del ECPI están contempladas las tres formas de

comisión de un crimen a título de autoría y que “según la Sala de Cuestiones Pre-

liminares de la CPI el dominio del hecho es la característica común de todas las

formas de autoría”39.

Esta construcción de autoría fue planteada por Claus Roxin40. Según la misma,

será autor quien domina el hecho objetiva y subjetivamente. De conformidad con

esto, el control del hecho se realiza a través del dominio de la acción (que permite

hablar de autoría directa), del dominio de la voluntad (que permite hablar de la au-

toría mediata), o del dominio funcional (que permite hablar de la coautoría).

Valga decir que estas tres modalidades de autoría se encuentran presentes en la

regulación prevista en el artículo 29 del Código Penal Colombiano41. En el mismo

sentido, destaca Gil42 que en el caso Lubanga, la Sala de Cuestiones Preliminares

de la CPI afirmó que el ECPI distingue entre autores y participes. Pero a su vez,

rechazó tanto la concepción objetivo formal de autor, como los criterios de distin-

ción puramente subjetivos, adoptando como base para la definición del autor la

                                                                                                                                                                                     36 Aquí existe un codominio funcional del hecho que supone el aporte conjunto de varios sujetos que resulta fundamental para la consumación del delito, los sujetos actúan colectivamente cuando se cumplen esos tres elementos: i) Acuerdo previo, ii) División de trabajo y iii) Intervención en fase ejecutiva. Ibíd.,p. 179-197 37 Según el artículo 29 del Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000: Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes. A su vez el articulo 29 define quienes son autores así: “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una per-sona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”. 38 WERLE, Gerhard. Tratado de derecho penal internacional. Traducido por Claudia Cárdenas Aravena, et al. 2ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.p. 289 39 Ibíd., p. 289. 40 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducido por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2007. 41 Así se explica en: FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal Colombiano. Parte General. Principios Fundamentales y Sistema. Bogotá D.C: Grupo Editorial Ibáñez. Reimpresión marzo de 2011. p. 506. 42 GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Madrid: Dykinson, S.L., 2013.,p.519

20  

teoría del dominio del hecho. Así, destaca que el artículo 25 del ECPI recoge las

tres posibles formas de autoría: i) Autoría directa, que incluye el dominio de quien

ejecuta directamente los actos típicos; ii) autoría mediata, que incluye el dominio

de la voluntad de los ejecutores y iii) coautoría, que incluye el dominio funcional,

que a su vez puede revestir dos formas: la coautoría por dominio funcional (control

conjunto) y coautoría mediata (indirecta, a través de otras personas).

A partir de este desarrollo teórico, encontramos que, para poder imputar respon-

sabilidad a los superiores jerárquicos por crímenes internacionales cometidos por

sus subordinados, las legislaciones nacionales acuden a las figuras de la coauto-

ría y la autoría mediata. Pero, así mismo, se ha evidenciado que su aplicación no

basta para cubrir las amplias posibilidades de intervención delictiva que se pueden

generar en el marco de estas organizaciones. Y, en particular, para abordar el fe-

nómeno de las atrocidades y crímenes masivos cometidos en el marco de los con-

flictos armados. Como ya señalamos, el Derecho Penal Internacional se caracte-

riza por abordar crímenes atroces “en cuya comisión intervienen una pluralidad

de sujetos generalmente incardinados, a distintos niveles, en organizaciones o

estructuras de poder complejas”43.

En razón a ello, los tribunales internacionales se han nutrido de los conceptos

de la dogmática penal desarrollados e implementados en las legislaciones na-

cionales, “pero con frecuencia los han transformado y desarrollado para hacer

frente a la específica problemática que presenta en este terreno el delito inter-

nacional y a los fines que en cada caso se planteaba el tribunal”. De esta forma,

también los tribunales nacionales, con frecuencia, asumen esos nuevos desarro-

llos a través de los cuales se han creado formas de imputación44.

De ahí la importancia del análisis de las diversas teorías bajo las cuales se imputa

responsabilidad a los individuos en el marco de las estructuras jerárquicas que se

                                                            43 Así lo destaca: GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal inter-nacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Cuadernos de Política Criminal Número 109, I, Época II, mayo 2013, p. 109-145. 44 Ibíd., p. 109-145.

21  

han desarrollado a partir de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, en

particular, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, el Tribunal

Penal Internacional para Ruanda y la Corte Penal Internacional.

Como señala Aponte Cardona45, la existencia de estas teorías se explica en razón

a los esfuerzos adelantados por los tribunales internacionales enfrentados a fenó-

menos de macrocriminalidad, en torno a los cuales, más que actos individuales, se

investigan verdaderos aparatos, grupos criminales que actúan en contextos graves

y masivas violaciones de derechos humanos y del Derecho Internacional Humani-

tario. Por otro lado, en razón a que en estos contextos, los superiores jerárquicos

“detentan posiciones privilegiadas respecto de la ejecución y puesta en marcha de

políticas militares”46.

En la medida en que la comisión de estos crímenes se da en el marco de estructu-

ras jerarquizadas, en las cuales predomina la dispersión de órdenes, no siempre

resulta sencillo delimitar claramente el marco de responsabilidad de cada uno de

los miembros de dichas estructuras. Este es precisamente el mayor desafío al que

se enfrentan los operadores tanto en tribunales nacionales como internacionales a

la hora de evaluar la responsabilidad de los superiores por crímenes internaciona-

les.

A partir de aquí, en el contexto de la persecución de crímenes internacionales, se

tiene como principales criterios de imputación los siguientes: i) la empresa criminal

conjunta, ii) la autoría mediata en aparato organizado de poder, iii) la coautoría por

dominio funcional del hecho y iv) la responsabilidad por el mando.

                                                            45 APONTE CARDONA, Alejandro David. Persecución penal de crímenes internacionales: diálogo abierto entre la tradición nacional y el desarrollo internacional. Bogotá D.C.: Pontifica Universidad Javeriana, Funda-ción Konrad Adenauer, 2011, p. 210. 46 APONTE CARDONA. Op.cit., p. 210

22  

2. REFERENCIA A LAS PRINCIPALES FIGURAS DE IMPUTACIÓN A TÍTULO

DE AUTOR EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Las diferentes creaciones jurisprudenciales en este sentido dan cuenta precisa-

mente de esta necesidad y obedecen a la búsqueda “de formas de imputación

más consistentes que den cuenta real de aquellos sujetos que fomentaron y pla-

nearon la consumación de delitos”47. Por ello, haremos una breve referencia a ca-

da una de las formas de imputación mencionadas, para posteriormente, en los

siguientes capítulos, centrarnos en el desarrollo de la figura de la responsabilidad

del superior.

2.1 Empresa criminal conjunta (ECC).

La “Empresa criminal Conjunta” aparece como la primera de las teorías desa-

rrolladas por la jurisprudencia internacional en el marco de la atribución de

responsabilidad penal a los superiores jerárquicos48. Esta teoría fue desarro-

llada por la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia

(TIPY)49 en la sentencia del caso Tádic del 15 de julio de 1999 y se señala que

constituye un importante aporte en materia de imputación de delitos enfocado                                                             47 Ibíd., p. 212 48 WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 293. 49 La sentencia de apelación del TPIY en el caso Tadic no solo definió el concepto de autoría basada en la empresa criminal conjunta sino que también estableció tres variantes de este concepto. OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Tratado de Autoría y participación en el Derecho Penal Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013., p. 316.Sin embargo, al no estar esta figura expresamente regulada en el artículo 7 del Estatuto del TPIY, el Tribunal consideró que figura se encontraba implícita en dicho artículo, como una forma de “comisión” del crimen, argumentando que proviene de la jurisprudencia relativa a la segunda guerra mundial y que está cla-ramente establecida en el derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, la doctrina señala que aunque la imputación como autor sobre la base del plan común proviene de la jurisprudencia de la segunda guerra mundial, lo cierto es que en aquel entonces en realidad no se distinguía autoría y participación; El Estatuto de Londres no distinguía autoría de participación, como tampoco lo hacía la Ley n. 10 del Consejo de Control Aliado, en donde se manejó en general un concepto unitario de autor que no distinguía entre autores y partici-pes. Por lo que, al remitirse el Tribunal a la jurisprudencia posterior a la Segunda Guerra Mundial, acude a sistemas que manejan un criterio unitario de autor incompatible con la concepción acogida actualmente por el Derecho Penal Internacional y por la mayoría de sistemas nacionales. GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Cuadernos de Política Criminal Número 109, I, Época II, mayo 2013, p. 109-145.

23  

a los superiores jerárquicos.50 En virtud de esta teoría, en términos de Werle,

el TPIY fundamenta la imputación recíproca de los distintos aportes al hecho

de los intervinientes51.

En este caso, se trataba de juzgar a un militar serbio acusado de la comisión de

varios crímenes en Bosnia. El Tribunal consideró que era posible la condena del

acusado por las muertes mediante la aplicación de la empresa criminal Conjunta

pese a que esta figura no estaba prevista de forma expresa en el estatuto, tras

considerar que se trataba de una doctrina respaldada por el Derecho internacional

consuetudinario52. Así, pese a que esta figura no se encontraba mencionada ma-

nera expresa en el art. 7 del Estatuto del TPIY53, el TPIY consideró que la figu-

ra se encontraba implícita en dicho artículo, como una forma de “comisión” del

crimen, argumentando que proviene de la jurisprudencia relativa a la segunda

guerra mundial y que está claramente establecida en Derecho Internacional

consuetudinario54. No obstante el reconocimiento de esta figura por parte del de-

recho consuetudinario, al menos en alguna de sus variantes, ha sido puesto en

tela de juicio55.

La empresa criminal conjunta puede definirse “como un acuerdo común expreso o

tácito, para cometer ciertos actos criminales con un objetivo o finalidad criminal

trascendente, como por ejemplo, en el caso de una iniciativa genocida, la destruc-

                                                            50 Así lo destaca: APONTE CARDONA. Op.,cit., p. 222 51 Señala Werle que la empresa criminal conjunta surgió a partir de la sentencia de la Cámara de Apelaciones del TPIY en el caso Tadic. Sentencia del 15 de julio de 1999, parág. 194 y ss. Según la jurisprudencia del TPIY la coautoría de encuentra recogida de forma implícita en el artículo 7.1 de Estatuto del TPIY 52 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. Joint Criminal Enterprise ¿Una especie jurídica en vía de extinción en el Derecho Penal Internacional? En: GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Madrid: Dykinson, S.L., 2013.,p. 417. 53 El cual señala: Artículo 7. Responsabilidad penal individual. 1. La persona que haya planeado, instiga-do u ordenado la comisión de algunos de los crímenes señalados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será individualmente responsable de ese crimen”. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1993-statute-tribunal-former-yugoslavia-5tdm74.htm 54 WERLE, GERHARD. Op.cit.,p.293. Sin embargo Gil también destaca que que la doctrina mayoritariamente rechaza la afirmación de que ésta sea una figura existente en la costumbre internacional. GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata, Op.,cit, p. 109-145. 55 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ.Op.cit.,p. 417.

24  

ción de un grupo en concreto”56. De conformidad con esta definición, esta figura

exige una pluralidad de personas que se pongan de acuerdo para la ejecución de

un plan común dirigido a la comisión de delitos o que, al menos, la comisión de

dichos delitos sea el medio elegido para la consecución de los fines a los que se

dirige el plan común57. Lo relevante de esta figura es entonces que “los participan-

tes de esta empresa criminal se encuentran unidos por su deseo o voluntad co-

mún de conseguir el objetivo final por todos los medios necesarios”58. Por ello, lo

que se destaca de esta figura es el hecho de estar unidos en un plan común,

pues el elemento que los une, gira alrededor de la participación libre y volunta-

ria que cada uno de los participantes presta dentro de la persecución de un

objetivo y propósito común de carácter ilegal o ilícito59.

Precisamente, es en el caso Tadic en que la sala de apelaciones del TPIY, al tra-

tar de idear una teoría de la participación en crímenes internacionales que tomara

en cuenta el carácter colectivo de la comisión de estos crímenes, reconoce que

“una gran mayoría de crímenes cometidos a nivel internacional no resultan de

la propensión criminal de solas individualidades, sino que constituyen manifes-

taciones de criminalidad colectiva: los crímenes son frecuentemente llevados

a cabo por grupos de individuos quienes actúan de acuerdo a un diseño crimi-

nal común”60.

La sala igualmente destaca que “al momento de la consumación del delito, exis-

tió una división de tareas propia de las diferentes formas de coautoría, que

                                                            56 AMBOS, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el Derecho Penal Interna-cional? Bogotá D.C.: Centro de Investigación en filosofía y Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2008. p. 151. 57 GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.cit.p.109-145 58 AMBOS, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el Derecho Penal Interna-cional? Bogotá D.C.: Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2008. p. 152. 59 Así lo destaca: APONTE CARDONA. Op.cit., p.223. 60 Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, Prosecutor v Duski tadic, sala de Apelaciones, sentencia del 15 de junio de 1990, parra. 191 citado por: APONTE CARDONA, APONTE CARDONA. Op.cit., p.222. También en: AMBOS, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el Dere-cho Penal Internacional? Bogotá D.C.: Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2008. p. 136

25  

conduce a que en la práctica solo un número reducido de personas -desde

una perspectiva global-, lleve a cabo la ejecución del ilícito, mientras otro nú-

mero importante de sujetos ejecutan acciones encaminadas a facilitar y contri-

buir a la comisión del mismo”61.

Así, el TPIY, basándose principalmente en jurisprudencia relativa a los crímenes

cometidos durante la segunda guerra mundial, distinguió tres modalidades de co-

misión a través de la empresa criminal conjunta62:

i) La forma básica de empresa criminal conjunta se da “cuando varias per-

sonas planean de forma conjunta la comisión de un crimen y ejecutan el

plan conforme a lo acordado y con el mismo dolo”63. En ésta, los intervi-

nientes en el crimen actúan sobre la base de un designio común o inicia-

tiva común,64 es decir, todos deben compartir la misma intención.

Para imputar responsabilidad bajo esta modalidad de empresa criminal

conjunta se requiere: i) probar el acuerdo de voluntades que puede ser

expreso o tácito, anterior o coetáneo; ii) que exista una contribución de

cualquier clase a la consecución del plan común y iii) que se pruebe do-

lo directo respecto de la ejecución del hecho65. En quien concurran es-

tos tres elementos se entiende que “forma parte de la empresa criminal

y responde, con independencia de la importancia objetiva de la contribu-

                                                            61 Tomado de: APONTE CARDONA. Op.cit.,, p.223. 62 AMBOS, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el Derecho Penal Interna-cional? Bogotá D.C.: Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2008. p. 138. 63 WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 295. 64 PEREIRA GARMENDIA, Mario M. Responsabilidad por los delitos atroces. Buenos Aires: B de F Ltda, 2016., p. 231. 65 Aponte destaca que en esta variante, “todos los participantes del propósito común, poseen la misma inten-ción criminal de cometer un crimen y uno de ellos de hecho perpetra el crimen con dicha intención”. APONTE CARDONA, Alejandro David. Persecución penal de crímenes internacionales: diálogo abierto entre la tradición nacional y el desarrollo internacional. Bogotá D.C.: Pontifica Universidad Javeriana, Fundación Konrad Ade-nauer, 2011, p.227.

26  

ción, como coautor de cualquier delito cometido por otro miembro dentro

de la empresa común”66.

ii) La segunda variante de la empresa criminal conjunta , es la variante sis-

témica, la cual hace alusión a los “supuestos en que el sujeto participa

en el mantenimiento de campos de concentración u otros sistemas de

maltrato a través de los cuales se cometen los delitos, conociendo dicho

sistema y con la intención de favorecerlo”67. Así, se entiende que la em-

presa criminal conjunta consiste en el mantenimiento de un sistema de

maltrato en un campo de concentración”68. Se destaca que en esta mo-

dalidad de empresa criminal conjunta el elemento subjetivo cambia, al

requerirse el conocimiento de la “naturaleza del sistema de maltrato” y la

“intención de secundar el propósito común de maltrato”69, así como la in-

tención de favorecer el sistema. Sin embargo, el TPIY “destacó que en

estos casos el dolo se puede derivar bien directamente de la actuación

llevada a cabo, bien del rango y posición de autoridad que el acusado

tenía dentro del sistema”. Así mismo, señaló que “el elemento subjetivo

se infiere de forma automática del su conocimiento del sistema de mal-

trato”70.

iii) La tercera forma de empresa criminal conjunta es la variante extensiva o

amplia y se refiere “a la fundamentación de la responsabilidad penal de

un interviniente por los crímenes que cometen el resto de intervinientes

en la ejecución de la empresa crimina conjunta, pero que no habían sido

                                                            66 Elementos planteados en: GIL GIL, Alicia. Op.cit., p. 109-145. 67 Ibíd., p. 109-145. 68 WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 295. 69 APONTE CARDONA. Op.cit., p.227. En el mismo sentido lo señala WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 295. 70 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ.. Op.cit., p. 420.

27  

previstos inicialmente en el acuerdo común”71. Bajo esta variante todo

miembro del acuerdo también será responsable a título de autor de

cualquier otro delito cometido por cualquier otro miembro de la empresa,

aunque ese otro delito no formara parte del plan, siempre que su comi-

sión fuera una consecuencia natural y previsible de la ejecución del plan

común72. Para ello, es necesario constatar la intención del acusado de

participar y favorecer el propósito criminal del grupo y, además, su co-

nocimiento de que el crimen cometido más allá de lo inicialmente acor-

dado era una consecuencia natural y previsible de la ejecución del pan

común, es decir, es preciso, por tanto, que el resultado fuera previsi-

ble73.

En lo relativo a la delimitación de los elementos de esta figura, con base en los

elementos aportados por la citada jurisprudencia, la doctrina ha señalado que en

cualquiera de las tres modalidades se exige la presencia de los siguientes elemen-

tos objetivos: i) una pluralidad de personas; ii) un plan designio o propósito común

y iii) una participación – de cada individuo concreto - a través de “cualquier forma

de asistencia, contribución o ejecución en el propósito común”74.

Adicionalmente, la doctrina señala que esta figura exige que tras el acuerdo

inicial se ejecute el propósito criminal común. Esto es, que los sujetos que se

unen alrededor del propósito criminal común deben desarrollar actos tendien-

tes a ejecutar el mismo.75 Sin embargo, debe considerase que la importancia

material de la contribución de cada uno de los sujetos es irrelevante para la

imputación del delito como coautor, ya que lo fundamental en esta forma de

                                                            71 Sentencias del TPIY del 15 de julio de 1999, parág. 204 y del 25 de febrero de 2004, parág. 95. Citadas por: WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 296. 72 GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.,cit., p. 109-145. 73 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Op.cit.,p.420 74 PEREIRA GARMENDIA. Op.cit., p. 233. 75 APONTE CARDONA. Op.cit., p.224.

28  

imputación es “que se comparta el propósito común y que, de una u otra for-

ma, el sujeto contribuya o facilite la comisión del ilícito”76.

Lo anterior puede identificarse como elemento subjetivo o mens rea de la em-

presa criminal conjunta, en la medida en que, si los actos ejecutados por el

sujeto no están directamente dirigidos al cumplimiento de propósito común, no

se estaría frente a un supuesto de coautoría. En este sentido, la jurisprudencia

del TPIY señaló que: “Contribuciones objetivamente importantes prestadas

con el conocimiento de que se está facilitando la realización de dicho propósi-

to, pero sin el deseo de que se realice el mismo, no son suficientes para dar

lugar a responsabilidad penal conforme a la doctrina de la empresa criminal

común”77.

Igualmente, la doctrina destaca que mientras los elementos objetivos son comu-

nes en las tres modalidades de empresa criminal conjunta, el elemento subjetivo

varía en cada una de ellas. Así, en cualquiera de las tres formas de JCE, la cons-

tatación de que nos encontramos ante una empresa criminal conjunta, tras la veri-

ficación de los elementos objetivos señalados, fundamentará la responsabilidad de

todos y cada uno de los integrantes por todos los delitos cometidos, bien en el

marco del plan común, en el caso de la ECC en su forma básica, o dentro del sis-

tema de persecución en el caso de la variante sistémica, bien a margen del mismo

pero como consecuencia natural y previsible de su puesta en práctica, para el ca-

so de la variante amplia de empresa criminal conjunta.78.

Sin embargo, frene al elemento subjetivo hay variación en las exigencias frente a

cada tipo de empresa criminal conjunta. En la variante básica se requiere la inten-

ción compartida por parte de todos los coautores. El la sistémica, se requiere el

conocimiento personal de todo el sistema criminal. La variante amplia, por último,

                                                            76 APONTE CARDONA. Op.cit., p.224. 77 OLÓSALO, Héctor. El impacto de la primera jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en la distinción entre autoría y participación en la comisión de crímenes de guerra conforme al derecho penal internacional. En: Separata de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela. No. 132. Caracas, 2008, p. 93. Citado por: APONTE CARDONA. Op.cit., p.224. 78 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Op.cit.,p. 418

29  

la variante amplia “requiere la intención del autor de i) participar en el propósito

criminal, y además la de ii) contribuir a la comisión del crimen por el grupo. En este

supuesto, la responsabilidad por un crimen que no forme parte del propósito co-

mún puede plantearse si la comisión de este crimen era previsible y el acusado

asumió, intencionalmente, ese riesgo”79.

Por último, la doctrina destaca que la empresa criminal conjunta fue la principal

figura fue a la que recurrió el TPIY para la imputación de crímenes a los superio-

res, lo que habría permitido a los jueces obviar los escollos de prueba que se plan-

tean en la búsqueda de la responsabilidad individual en casos tan complejos, don-

de en ocasiones ni siquiera se ha podido identificar al ejecutor80. En ese sentido,

ha sido una figura muy controvertida y sometida a muchas críticas. Además del

dudoso sustento de la figura en el Derecho Internacional consuetudinario81, la ma-

yor parte de estudios sobre esta figura critican la infracción a los principios de le-

galidad, culpabilidad y responsabilidad individual que consagra el Estatuto del

TPIY82.

En ese mismo sentido, la doctrina señala que en este caso la jurisprudencia “ex-

tiende en exceso mediante la aplicación de esta figura el ámbito de la coautoría”83.

Se señala, por ejemplo, que las dos primeras variantes de la teoría “plantean el

                                                            79 AMBOS, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el Derecho Penal Interna-cional? Op.cit., p. 140. 80 Así se señala en: GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal inter-nacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op. Cit., p. 109-145. 81 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Op.cit., p. 444 82 Se señala que “El hecho de que la “contribución significante” (elemento objetivo) no se exija para el crimen concreto sino para el plan común, definido de una manera mucho más amplia y vaga que los elementos de los crímenes, y que se relaje incluso a una mera aprobación por omisión, no exigiéndose siquiera la presencia del acusado en el lugar y momento de comisión el delito, puede conducir, si no se fundamentan con mayor cuida-do ulteriores requisitos, a una responsabilidad por el estatus, saltándose sin embargo los criterios de la figura la responsabilidad del superior jerárquico, o a una responsabilidad por asociación que infringiría los principios de responsabilidad por el hecho propio y de culpabilidad individual, afirmados por el propio Tribunal. La cuestión se complica más si cabe por la ausencia de criterios claros y restrictivos para definir el propósito criminal de la empresa o la previsibilidad de los crímenes que no son objeto del propósito común”. En: Gutié-rrez Rodríguez M., “La doctrina de la “empresa criminal conjunta” en las resoluciones del Tribunal penal inter-nacional para la ex Yugoslavia”, en Muñoz Conde coord. Problemas actuales del derecho penal y de la crimi-nología: estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, 2008, págs. 1089-1110. Citado por GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.cit., p. 109-145. 83 WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 297.

30  

problema de diluir los límites entre autoría y participación en detrimento de esta

última”84.Por otro lado, se señala que la tercera variante es contraria al principio de

culpabilidad “puesto que conlleva la atribución de responsabilidad a título de auto-

ría a intervinientes en los que no concurre el aspecto interno del hecho”85. Es de-

cir, esta forma amplia de empresa criminal conjunta, extiende la autoría a casos en

los que no concurre el elemento subjetivo, contrariando así no solo el principio de

culpabilidad sino el principio de responsabilidad por el hecho propio y el de legali-

dad86. Es por esto, que esta doctrina ha sido rechazada como forma de autoría por

la Corte penal internacional87.

2.2. Autoría mediata en aparato organizado de poder

Como ya señalamos, acogiendo la teoría del dominio del hecho plantada por

Claus Roxin88, se distingue entre tres tipos de autoría: i) autoría directa; ii) autoría

mediata; y iii) coautoría.

La autoría mediata, en particular, resulta relevante para el presente análisis, por-

que la responsabilidad penal no se limita solo a los supuestos de actuación directa

por parte del autor. También se pueden dar casos en que el sujeto no realice

                                                            84 GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.cit., p. 109-145. 85 WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 297. 86 “La mayor oposición doctrinal, se refiere a la aplicación de la JCE III en los delitos que, como el genocidio, exigen la concurrencia en los sujetos activos de un ánimo o intención especial, la doctrina considera, prácti-camente de forma unánime, que admitir que ese elemento concurra en alguno de los intervinientes supone una ampliación desmedida del ámbito de aplicación del JCE, que conlleva a una responsabilidad objetiva por el resultado (…) Así, si verdaderamente se trata de una forma de autoría es necesario, en los delitos que exigen una intención específica, que esta sea compartida y concurra en todos los coautores”. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Op.cit., p. 445 87 En este sentido señala Alicia Gil que esta doctrina en el marco de la CPI ha sido rechazada y “limitada, con determinados requisitos, a una forma residual, la menos relevante, de participación accesoria”. GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.cit., p. 109-145. 88 Esta teoría “se basa en una caracterización restrictiva de la participación, y por lo tanto, en una diferencia-ción entre autores y participes” De acuerdo con el planteamiento de Roxin, “solo puede ser autor de un delito de dominio aquel de quien pueda afirmarse que es la figura central del hecho delictivo, quien decide el sí y el cómo de su realización”. FERRÉ OLIVÉ. Op. Cit., p. 505.

31  

personalmente los comportamientos delictivos, pero si “que dicho delito sea obra

suya, dado que existe un dominio de la voluntad de otra persona”89.

Esta teoría, también conocida como teoría del dominio por organización, persigue

el mismo objetivo que las teorías de la empresa criminal conjunta y de la respon-

sabilidad del superior, esto es, “trata de vincular a los superiores con los crímenes

que han sido cometidos por sus subalternos”90. Se dice que lo principal de su plan-

teamiento “(…) es si el cerebro de la operación, el “hombre de atrás” es capaz de

ejercer un control efectivo sobre los autores directos en virtud del aparato creado y

dominado por él”91.

Esto ocurre con generalidad en estructuras de poder organizadas de manera je-

rárquica, como son los grupos armados ilegales. Aquí no encontramos dominio del

hecho sino dominio de la voluntad, que implica la presencia de la figura que la

doctrina ha denominado “el hombre de atrás”. Autor mediato es entonces quien

utiliza a otro como instrumento para la consumación del delito, el hombre de atrás

es un sujeto doloso y tiene plena intencionalidad en la realización del hecho. En

esto supuestos se habla de autoría mediata porque se ha utilizado a otra persona

como instrumento para cometer delitos y el autor mediato tiene la capacidad de

utilizar a otro sujeto como instrumento, o bien porque lo coacciona, o bien porque

lo engaña, o bien porque puede darle órdenes para que este ejecute materialmen-

te un hecho delictivo.

En la determinación de la responsabilidad del autor mediato, es importante tener

en cuenta que, si bien, es el instrumento el que realiza la acción ejecutiva, quien

tiene el dominio del hecho es el autor mediato pese a que el no actuó ejecutiva-

mente y por eso se le puede considerar autor. El instrumento entonces se en-

                                                            89 FERRÉ OLIVÉ. Op.cit., p. 508. 90 AMBOS, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el Derecho Penal Interna-cional? Op.cit., p. 181. 91 Ibíd., p. 182.

32  

cuentra bajo alguno de los supuestos que delimitan su carácter instrumental92, por

ejemplo, una circunstancia de subordinación o de error.

De acuerdo a la teoría del dominio del hecho planteada por Roxin, existen cuatro

tipos de autoría mediata: i) Autoría mediata por la utilización de un inimputable93;

ii) Autoría mediata por la utilización de un sujeto mediante coacción o miedo insu-

perable94; iii) Autoría mediata a través de la figura del error95; y iv) autoría mediata

a través de la figura de aparatos organizados de poder96.

Refiriéndonos a esta última forma de autoría, esto es, la teoría mediata en aparato

organizado de poder, hay que decir que esta fue pensada en el ámbito de apara-

tos de poder estatal, en particular para dar solución a los abusos cometidos en

regímenes totalitarios o dictaduras97, pero actualmente se ha considerado que es-

ta figura puede dar solución a delitos realizados en el marco de otras organizacio-

nes en la medida en que exista una estructura jerárquica, planificación, subordina-

                                                            92FERRÉ OLIVÉ. Op.cit., p. 508 93 En este tipo de autoría mediata, el “hombre de atrás” utiliza un sujeto que padece alguna afectación o alte-ración psíquica para la comisión del delito, o se vale de un menor que no alcanza a dimensionar el hecho para materializar el crimen. Aquí la inimputabilidad debe estar relacionada con la falta de conocimiento del menor para la realización del crimen porque si el menor sabe lo que está haciendo no habría autoría mediata sino determinación. El instrumento no sabe lo que está llevando a cabo, es utilizado por su deficiencia psíquica o por su falta de capacidad para la materialización del delito. 94 En esta modalidad, el autor mediato, es decir, el hombre de atrás, “ejercita conductas coactivas sobre el instrumento, obligándole a cometer el hecho delictivo. El coaccionado debe llevar a cabo el hecho amparado en una causal de justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante (…) o bien encontrándose en un supuesto de exculpación, esto es, obrando bajo estado de necesidad exculpante, insuperable coacción ajena o miedo insuperable. Es decir, en ninguno de estos casos existe responsabilidad penal del que intervie-ne, que resulta plenamente exonerado por el ordenamiento jurídico. Toda la responsabilidad recae en el autor mediato: aquel que coacciona para lograr la consumación del delito que se propone…” FERRÉ OLIVÉ. Op.cit., p. 509. 95Que se da cuando el autor crea un error en el instrumento, o bien se aprovecha de un error preexistente para conseguir que el instrumento materialice el delito. No existe dominio de la acción por parte del que yerra, justamente porque desconoce la situación. Si el instrumento padece un error de tipo invencible, la responsabi-lidad penal recaerá en el autor mediato, siendo el instrumento penalmente irresponsable. Pero si el instrumen-to padece de un error de tipo vencible, violando el deber objetivo de cuidado, quien actúa responderá-en su caso- por un delito imprudente, mientras el autor mediato lo hará por un delito doloso. Ibíd., p. 510. 96 En 1963 Claus Roxin acuñó en su obra “Täterschaft und Tatherrschaft” su teoría del dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados. MUÑOZ CONDE, Francisco. La Autoría Mediata por dominio de un apara-to de poder como instrumento para la elaboración jurídica del pasado. En: GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Madrid: Dykinson, S.L., 2013, p. 267 97 Particularmente en los juicios en el ámbito del régimen nazi. Se dice que es una construcción ideada para poder castigar los crímenes nazis en la segunda guerra mundial. PARDOS MELENDO, Mariano. Teoría de la codelincuencia: Autoría. En: GIL GIL, Alicia, LACRUZ LÓPEZ, Juan Manuel. et al. Curso de Derecho Penal. Parte General. Dykinson, Madrid: 2011, p.366.

33  

ción, entre otros elementos98. Así, esta teoría se aplica como una necesidad de

abordar problemas como la determinación de la responsabilidad penal de los

mandos directivos de estructuras jerárquicas y organizadas para la comisión de

crímenes y se puede hace extensiva a diferentes tipos de organizaciones.

Como lo destaca Muñoz Conde99, el punto de partida de esta teoría son las dificul-

tades que representa la teoría tradicional para para fundamentar la autoría de los

dirigentes de los aparatos de poder organizados por los delitos cometidos por

miembros de los mismos. Ante lo cual, Roxin desarrolla una nueva concepción de

la autoría mediata en la que, a diferencia de la concepción tradicional, que solo

admite esta figura cuando el sujeto que ejecuta el delito es un mero instrumento

no responsable del delito que comete, también la aplica cuando el ejecutor del he-

cho es plenamente responsable.

A partir de esta teoría, Roxin argumenta que a partir de la teoría del dominio del

hecho era posible fundamentar el castigo por autoría mediata del que sin interve-

nir directamente en la ejecución material del hecho tenía el dominio del aparato de

poder, aunque interviniera materialmente en la ejecución del hecho100.

Lo relevante para analizar este tipo de autoría frente a una organización en con-

creto, será analizar frente a qué tipo de organización nos encontramos, saber cuál

es el tipo de órdenes que se imparten y cuál es el nivel de asimilación de la orden

con el resultado por parte de los ejecutores. Para ello, es necesario acudir a los

elementos que ha señalado la doctrina como necesarios para que se estructure

este tipo de autoría, que son los siguientes101:

                                                            98 FERRÉ OLIVÉ. Op.cit., p. 512. 99 MUÑOZ CONDE. Op.cit., p. 267 100 “Frente a la tesis subjetiva mantenida todavía en aquella época por la jurisprudencia alemana según la cual el autor solo era quien tenía animus auctoris, independientemente de su intervención material del hecho, mientras que el que solo tenía animus socci todo lo más podía ser considerado como cómplice.” Ibíd., p. 269. 101 Esta teoría ha sido planteada por Claus Roxin, quien ha señalado los requisitos imprescindibles para poder atribuir el dominio del hecho al hombre de atrás. ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del hecho en derecho penal. Madrid, España. Marcial Ponds.

34  

i) Poder de mando: lo que implica que sea una estructura organizada y je-

rárquica en virtud de la cual, se entiende que solo puede ser autor quien

dentro de la organización puede dar órdenes y ejerce ese control para co-

meter las acciones delictivas. El individuo al ejercer el control directo sobre

el aparato instrumentaliza a los que forman parte de él102.

ii) Desvinculación del ordenamiento jurídico: Esta figura solo es aplicable a

organizaciones o aparatos al margen de la legalidad.103

iii) La fungibilidad del ejecutor inmediato. Existen muchos sujetos en capa-

cidad de ser utilizados como instrumentos que son perfectamente intercam-

biables. Se habla de fungibilidad porque si el ejecutor no la lleva a cabo

vendrá otro que le reemplazar y la llevara a cabo del mismo modo104.

iv) Disponibilidad considerablemente elevada del ejecutor material hacia

el hecho: quien ejecuta directamente la acción delictiva, al estar sometido a

la organización “se encuentra mejor preparado para el hecho que otros po-

tenciales delincuentes, lo que incrementa las posibilidades de éxito de la

orden impartida por el hombre de atrás”105.

Hay que resaltar que la característica más relevante de este tipo de autoría es el

carácter fungible del ejecutor material. Esto indica que el ejecutor no cumple un

papel indispensable para la realización del delito dado su carácter fungible o inter-

cambiable, lo que significa que el verdadero instrumento es más bien el aparato

como tal.

                                                            102 Esta autoría rompe la teoría del dominio de la voluntad porque aquí los ejecutores si tiene voluntad y lo hacen en razón de su pertenencia con la organización y la condición de lo que están habiendo, por lo que en estricto sentido no son instrumentos. Es una excepción al dominio de la voluntad porque quien lleva a cabo el hecho material es un sujeto fungible, es decir, tiene voluntad para realizar el hecho pero si no lo lleva a cabo se puede reemplazar. Esto significaría que en estos supuestos el instrumento no necesariamente queda impune sino que puede entrar a responder penamente de acuerdo con su aporte al tipo penal, lo que no suce-de en los otros tipos de autoría mediata donde el ejecutor al ser considerado un instrumento y no tener volun-tad no responde penalmente. 103 FERRÉ OLIVÉ. Op.cit.,p. 513. 104 PARDOS MELENDO, Mariano. Teoría de la codelincuencia: Autoría. En: GIL GIL, Alicia, LACRUZ LÓPEZ, Juan Manuel, et al. Curso de Derecho Penal. Parte General. Dykinson, Madrid: 2011, p. 366. 105 FERRÉ OLIVÉ. Op.cit., p. 513.

35  

De manera que para realizar este análisis frente a un grupo armado en particular

habrá que identificar que se trate de una pluralidad de personas que estén inte-

gradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relati-

vas a la organización y cuyo entramado asegura al “hombre de atrás” el dominio

sobre el resultado. El que actúa individualmente no desempeña un papel decisivo

para el actuar de la organización porque puede disponer sobre muchos ejecutores

dispuestos a hacer lo que se les pide106. Esta característica, sumada a los elemen-

tos esenciales señalados, permitirá identificar si se está frente al tipo de estructura

en la que resulte viable aplicar la teoría de autoría mediata en aparato organizado

de poder para imputar responsabilidad penal a los mandos por los crímenes ejecu-

tados por sus subalternos107.

En este sentido, el autor mediato o el “hombre de atrás” va a responder en virtud a

que tiene el dominio de la organización, ya que en razón a que tiene el aparato de

poder a su disposición y tiene la posibilidad de influir para que se lleve a cabo el

resultado criminal. El ejecutor material, por su parte, al tener voluntad y dominio

del hecho también puede responder penalmente en la medida de su participación

y del tipo penal de que se trate.

En cuanto a sus orígenes, Werle108 señala que antes de la entrada en vigor del

Estatuto de Roma este tipo de autoría no estaba regulada en el Derecho Penal

Internacional, ni tampoco había sido desarrollada por la jurisprudencia y que, por

ello, no existe un precedente inmediato en el derecho consuetudinario109. Se en-

                                                            106 AMBOS, Kai. (2008). ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el derecho penal internacional? Op.cit., p. 274. 107 Si no se dan todos los requisitos señalados que fundamentan el dominio del hecho del superior que da la orden, éste responderá como partícipe del art. 25 (3) (b) y no como autor. GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por domi-nio funcional y coautoría mediata. Op.cit., p. 109-145. 108 WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 301 y ss. 109 Autores como Muñoz Conde señalan que con su tesis Roxin no solo superaba la teoría subjetiva que en aquella época era dominante en la jurisprudencia alemana, sino otros planteamientos jurídicos que considera-ban que los dirigentes nazis podrían ser considerados como inductores y los cargos intermedios como induc-tores de los crímenes que luego otros ejecutaban directamente, haciendo referencia a los crímenes califica-dos luego como crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidio llevado a cabo por la SS a cuya cabeza se encontraba Hitler, Himmler y otros miembros del aparato de poder nazi. Igualmente, hacía referencia al caso Eichmann, es decir, a un burócrata que a pesar de que no intervino directamente en el ejecución de los crímenes se le podía considerar como verdadero autor (mediato) en la medida en que era un importante en-

36  

tiende que es con el Estatuto de Roma cuando el concepto el autor detrás del au-

tor, “se ha convertido en ley aplicable para la Corte Penal Internacional, con inde-

pendencia de su consideración como derecho internacional consuetudinario o

principio general de derecho”110.

Especial importancia adquiere este tema cuando se trata de atribuir responsabili-

dad por crímenes internacionales en el marco del ECPI. El artículo 25 del Estatuto

de Roma, bajo el título de “Responsabilidad Penal Individual”, regula las formas de

intervención en los crímenes, estableciendo modalidades tanto de autoría como de

participación. Las formas de autoría, de conformidad con esto, son la autoría direc-

ta, la coautoría y la autoría mediata. Para efectos de determinar la responsabilidad

en crímenes internacionales, es posible aplicar la teoría de la estructura organiza-

da de poder con elementos fungibles. Así, se entiende también, que esta teoría

actualmente es una forma de autoría reconocida en el artículo 25 (3) (a) del ECPI

al señalar “cometer un crimen por conducto de otro”, en aquellos supuestos en

que, “el hombre de atrás domina a los ejecutores a través de un aparto organizado

de poder”111.

En cuanto a su influencia en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional,

señala Alicia Gil112 que hasta el momento solo encontramos tres decisiones de

confirmación de cargos en las que verdaderamente se aplica la teoría del dominio

por aparatos de poder y en las cuales la Corte ha utilizado algunos de los criterios

en los que Roxin fundamenta el dominio del hecho por dominio de la organiza-

ción. Son las decisiones de la Sala de Cuestiones Preliminares I en el caso Ka-

tanga y Ngudjolo de 30 de septiembre de 2008, de la Sala de Cuestiones Prelimi-

                                                                                                                                                                                     granaje dentro del aparato burocrático de la SS y se encargaba de organizar el transporte a los campos de concentración y exterminio de miles de judíos. Del mismo modo, la teoría de Roxin fue la que sirvió al Tribu-nal Supremo Federal Alemán para considerar como autores (mediatos) por los disparos realizados en el muro de Berlín por los guardias fronterizos, que costó la vida a muchos ciudadanos que intentaron pasar al otro lado del muro, a algunos dirigentes de la antigua República Democrática Alemana, que habían dado la orden de disparar. MUÑOZ CONDE. Op.cit.,p. 287. 110 WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 301 y ss. 111 AMBOS, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el Derecho Penal Interna-cional?.Op.cit., p. 182. 112GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.cit., p. 109-145.

37  

nares II en el caso contra William Samoei Ruto y en el caso Francis Kirimi Mu-

thaura y Uhuru Muigai Kenyatta, ambas del 23 de enero de 2012113.

2.3 La coautoría directa por dominio funcional

Esta teoría, que ha sido utilizado por la Corte Penal Internacional en los casos

Lubanga y Banda y Jerbo114, permite imputar crímenes cometidos en calidad de

coautor directo por dominio funcional del hecho bajo la existencia de tres requisi-

tos115:

i) Una pluralidad de personas

ii) Un plan común referido a la comisión de un crimen de derecho interna-

cional

iii) Una aportación esencial al hecho116

iv) En el aspecto interno es preciso que cada coautor cumpla personalmen-

te con los requisitos subjetivos del crimen117

Esta teoría se basa en la división de las tareas esenciales entre dos o más perso-

nas con el propósito de cometer el crimen de competencia de la CPI118.

                                                            113 En concreto, en la decisión de confirmación de cargos en el caso contra Katanga y Ngudjolo, la Sala expli-ca cómo funciona el dominio del hecho mediante el dominio de la organización. Señala la necesidad de que se trate de una estructura basada en relaciones jerárquicas, que el acusado ejerza autoridad y control sobre la organización de manera que los subordinados cumplan sus órdenes y ese cumplimiento debe incluir la comi-sión de crímenes de competencia de la Corte. Además el aparato debe actuar de una manera casi automáti-ca, lo que permite al líder asegurarse del cumplimiento. Ello se consigue mediante la fungibilidad del ejecutor que garantiza que la negativa de un subordinado no frustrará los planes del dirigente. Ibíd., p. 109-145. 114 Así lo señala GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal interna-cional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.cit.,p. 109-145. 115 Señalados en WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 303. 116 Estos elementos marcan la diferencia de esta figura con la empresa criminal conjunta, recuérdese que en esta predominaba el concepto unitario de autor por lo que lo que prevalecía era el elemento subjetivo siendo irrelevante el grado del aporte de cada uno de los participantes, llegándose a prescindir incluso, en una de sus modalidades, del elemento subjetivo. 117 Gil Gil destaca que el coautor debe actuar con el dolo y demás elementos subjetivos exigidos por el delito en concreto. La sala entiende que el art. 30 del Estatuto comprende todas las clases de dolo. Este criterio será corregido posteriormente en el caso Bemba, a partir del cual se rechaza el dolo eventual. GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.cit., p. 109-145. 118 Ibíd., p. 109-145.

38  

Bajo este criterio de imputación, de acuerdo con Gil, resulta relevante “la realiza-

ción coordinada de una contribución esencial que resulte en la realización de los

elementos objetivos del tipo”. En esta medida, “solo quien realiza una contribución

esencial y puede frustrar la comisión del delito no aportando su contribución tiene

el dominio del hecho”119.

En este sentido, se entiende que, a diferencia de lo planteado por el TPIY en la

aplicación de la empresa criminal conjunta, bajo esta figura se requiere que el

aporte sea esencial. Así como lo señala Werle120, “en un sistema de intervención

delictiva en el que existen diferentes grados de responsabilidad no resulta convin-

cente que cualquier tipo de aporte dentro del plan común sirva para fundamentar

una coautoría. La responsabilidad a título de autoría, debido a que se trata de la

de mayor nivel, debería alcanzar tan solo a quienes han prestado una aportación

importante a la comisión del crimen”121.

Por último, otro aspecto relevante señalado por la jurisprudencia de la CPI, tal co-

mo lo destaca Alicia Gil122, es que “los coautores deben ser conscientes y aceptar

mutuamente que la realización de su plan puede llevar a la realización de los ele-

mentos objetivos del tipo”. Y adicionalmente, “el sujeto debe ser consciente de las

circunstancias fácticas que le otorgan el codominio del hecho, lo que implica ser

consciente de su rol esencial y de que puede frustrar la comisión si no aporta su

contribución”123.

Por último, tras señalar y describir las principales construcciones jurisprudenciales

en materia de imputación de crímenes internacionales, encontramos que todas las

teorías mencionadas tienen como punto común la atribución de responsabilidad

por crímenes individuales a los superiores jerárquicos en el marco de estructuras

organizadas complejas. Se destaca, así mismo, que las distintas figuras creadas

                                                            119 Ibíd., p. 109-145. 120 WERLE, GERHARD. Op.cit., p. 298. 121 Ibíd., p. 298. 122 GIL GIL, Alicia. Principales figuras de imputación a título de autor en derecho penal internacional: empresa criminal conjunta, coautoría por dominio funcional y coautoría mediata. Op.cit.,p. 109-145. 123 Ibíd., p. 109-145.

39  

por los Tribunales Internacionales para la atribución de responsabilidad penal por

crímenes internacionales propenden por la expansión del concepto de autor en

detrimento de otras formas de participación. Lo que se explica, en cierta medida,

en la dificultad de encontrar en los desarrollos dogmáticos del Derecho Penal tra-

dicional, las figuras que permitan sancionar de manera efectiva a los máximos

responsables de los graves crímenes contra la humanidad en contextos marcados

por violaciones masivas de derechos humanos y Derecho Internacional Humanita-

rio y en los cuales exista dificultad para imputar responsabilidad a través de las

tradicionales formas de autoría y participación.

40  

CAPÍTULO II. RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR

EN EL ORDENAMIENTO PENAL INTERNACIONAL

1. INTRODUCCIÓN

En este capítulo, destacaremos los principales antecedentes de la figura de la res-

ponsabilidad del superior, con el propósito de describir, en términos generales, la

forma en que se ha previsto la figura en la jurisprudencia de diferentes tribunales

internacionales, así como los intentos de codificación de esta figura anteriores a su

consagración en el Estatuto de la Corte Penal Internacional –ECPI–, para con ba-

se en ello, determinar y analizar en el desarrollo de este trabajo el estado actual

de esta figura en el Derecho Penal Internacional, así como de sus elementos con-

figurativos.

Como ya señalamos, la responsabilidad del Superior, es una institución del Dere-

cho Penal Internacional124 que permite atribuir responsabilidad penal en el ámbito

de las organizaciones, en virtud de la cual, el superior –sea militar o civil – puede

hacerse penalmente responsable por los crímenes de derecho internacional come-

tidos por los subordinados125. Así, este tipo de responsabilidad se vincula con la

obligación del superior de evitar que sus subordinados cometan crímenes sancio-

nados por el Derecho Penal Internacional, entendiéndose que, aunque no haya

ordenado su comisión, será responsable por su omisión de evitarlos.

Aunque la doctrina de este tipo de responsabilidad había sido bosquejada ya des-

pués de la Primera Guerra Mundial, fue en el período subsiguiente a la Segunda

                                                            124WERLE. Op. cit. p., 312. AMBOS. La Parte General de un Derecho Penal Internacional. Op. cit., p. 296. El Derecho Penal Internacional tiene como fuentes tanto normas de derecho consuetudinario, como normas convencionales o escritas. Para que pueda aceptarse la existencia jurídica de una norma de derecho consue-tudinario, se precisan dos condiciones básicas: el usus, esto es, una práctica estatal generalizada, y la opinio iuris, o sea la conciencia y aceptación de su obligatoriedad por la comunidad de Estados. O sea que la res-ponsabilidad de mando se estructuro inicialmente, en el ámbito internacional, bajo los presupuestos del dere-cho penal internacional consuetudinario, pasando luego a tomar expresión positiva en el Derecho Internacio-nal Humanitario. GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes Internacionales. Tomo I. Aspectos Generales del Derecho Internacional y el crimen de genocidio. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley, 2017.,p.635 125 Ibid., p. 312.

41  

Guerra Mundial cuando la misma fue aceptada y desarrollada en el Derecho Penal

Internacional126. Tal como lo señala la doctrina mayoritaria, esta figura tiene su

origen en el derecho consuetudinario127 y, aunque no se encontraba regulada ni

en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, ni en el Estatuto del

Tribunal para el Lejano Oriente, la jurisprudencia de estos tribunales se apoyó en

esta concepción como fundamento de la responsabilidad de los superiores tanto

civiles como militares128.

En un principio los superiores fueron considerados como cómplices de los críme-

nes de sus subordinados por omitir medidas de prevención o punición, pero con el

tiempo fueron reconocidos como auténticos autores por esta misma conducta. De

igual manera, en un principio esta figura solo se aplicó a los superiores militares,

pero con el tiempo también se predicó de los superiores civiles129. Hemos de re-

señar, que solo hasta el año 1977, esta figura fue regulada expresamente en los

artículos 86 y 87 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1977 ,

sin embargo con anterioridad se aprobaron convenios que implícitamente podrían

contemplarla130.

A este respecto, se señala que la idea de una responsabilidad penal de los supe-

riores por falta de supervisión adecuada a sus subalternos tiene dentro de sus

                                                            126 SCHABAS, William A. “Principios generales del derecho penal”. En: AMBOS, Kai, GUERRERO, Oscar Julián. (comp.). El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 296. 127 Las normas que regulan la responsabilidad del superior se consideran actualmente como derecho consue-tudinario. En particular, se hace referencia a los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, los cuales forman parte del derecho consuetudinario tal y como ha sostenido la Corte Internacional de Justicia en Opinión Con-sultiva de 9 de junio del 2004, sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio ocupado de Palestina, par. 89). MARTÍNEZ ALCAÑIZ, Abraham. La Responsabilidad del superior militar. Especial referencia al Ordenamiento Jurídico español. En: GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Dere-cho Penal Internacional. Madrid: Dykinson, S.L., 2013., p. 232. En el mismo sentido, también destaca el origen de la figura en el derecho consuetudinario GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes Internacionales. Tomo I. Aspectos Generales del Derecho Internacional y el crimen de genocidio. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley, 2017.,p.636. 128 WERLE, Op. cit., p. 313 129 CASSESE, Antonio. International criminal law. 2ª ed., New York: Oxford University Press. 2008. Citado por: SUÁREZ LÓPEZ, Carlos Alberto. Responsabilidad del superior en Derecho Penal Internacional y posibilidad de aplicación en Colombia. En: Revista Derecho Penal N°:54, ENE.-MAR./2016, p. 91-146. 130 MARTÍNEZ ALCAÑIZ, Abraham. La Responsabilidad del superior militar. Especial referencia al Ordena-miento Jurídico español. En: GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Ma-drid: Dykinson, S.L., 2013., p. 232.

42  

principales antecedentes en el Reglamento anexo al Convenio IV de la Haya de

1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, como también en el

Tratado de Versalles de 1919, que tuvo por efecto regular los efectos de la Prime-

ra Guerra Mundial.131 Igualmente, se tiene que frente a la responsabilidad del su-

perior en estricto sentido por crímenes de guerra el principal antecedente se en-

cuentra las Convenciones de La Haya IV132 y X133 que establecieron deberes para

los comandantes en relación con la conducta de sus subordinados, lo que marcó

el inicio de la doctrina de la responsabilidad del superior y que sería retomada por

la Corte Suprema de Leipzig134. 

Así, tenemos que la primera mención explícita al principio de “mando responsa-

ble”, ya existe en el derecho internacional convencional desde principios del siglo

XX135. En efecto, la primera norma internacional que se refirió a la responsabilidad

del superior militar fue el artículo 1 del reglamento concerniente a las leyes y cos-

tumbres de la guerra terrestre, anexo al Convenio IV de la Haya de 1907, donde

se indicó que para que se ostentase la calidad de beligerante era necesaria la pre-

sencia de una persona al frente “…responsable de sus subordinados”136. Este pre-

cepto hemos de ponerlo en conexión con la obligación que tenían los Comandan-

tes en Jefe de los ejércitos beligerantes de fijar los detalles de ejecución de los

                                                            131 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes Internacionales. Tomo I. Aspectos Generales del Derecho Internacional y el crimen de genocidio. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley, 2017.,p.635 132 Véase en especial el “Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre” del 18 de octu-bre de 1907, artículo 43: “Desde el momento en que la autoridad legítima pase de hecho a manos del ocupan-te, éste tomará todas las medidas que estén a su alcance a fin de restablecer y conservar, en cuanto sea posible, el orden y la vida públicos, respetando, salvo impedimento absoluto, las leyes vigentes en el país”. Este texto, al igual que otros tratados de DIH citados en este trabajo, se encuentra disponible en la página web del CICR: http://www.icrc.ch/Web/spa/sitespa0.nsf/ html/section_ihl_databases?OpenDocument 133 Convención de La Haya X relativa a la Adaptación de los Principios de la Convención de Ginebra sobre Guerra Marítima del 18 de octubre de 1907, artículo 19. Esta Convención fue reemplazada por el II Convenio de Ginebra de 1949, de conformidad con el artículo 58 de este último. 134 PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. La responsabilidad del superior sensu estricto por crímenes de guerra en el Derecho Internacional contemporáneo. En: Internacional Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, n.10, 2007, p. 156 y ss. 135 GÓMEZ LÓPEZ. Op. Cit.,p.635. 136 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. Bogotá D.C.: Universidad de los Andes; Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ); Embajada de la República Federal de Alemania Bogotá, 2011., p. 553. Destaca el origen de las nociones de mando responsa-ble y responsabilidad del superior al que se hace alusión en la sentencia proferida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones de TPIY en el caso Hadzihasanovic.

43  

Convenios de Ginebra existentes en dicho momento, en el art. 8 del Convenio de

22 de agosto de 1864 para mejorar la suerte de los militares heridos en campaña.

Así pues, partiendo de la existencia de un Jefe militar responsable de mantener la

disciplina entre sus subordinados, y que el mismo estaría encargado de velar por

el cumplimiento de los compromisos internacionales suscritos por su Estado, po-

dríamos afirmar que la conjugación de estas circunstancias podría dar lugar a la

forma de responsabilidad estudiada137.

En definitiva, se tiene que la figura de la responsabilidad del superior por no impe-

dir o no perseguir los delitos de los subordinados contemplada hoy en el artículo

28 del ECPI, con los importantes antecedentes ya señalados, tiene su origen tras

la Segunda Guerra Mundial en particular en el caso Yamashita pese a no encon-

trarse expresamente regulada en los Estatutos de los Tribunales de Núremberg y

Tokio. Posteriormente, esta figura es introducida en los artículos 86 y 87 del Pro-

tocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1977, así como en los artículos 7

y 6 de los Estatutos de los Tribunales penales internacionales para la Ex Yugos-

lavia y Ruanda respectivamente, al igual que en los diversos proyectos de Críme-

nes contra la Paz y la seguridad de la Humanidad, en particular el artículo 6 del

Proyecto de 1996138. A partir de ahí, su desarrollo ha sido principalmente jurispru-

dencial hasta su consagración en el artículo 28 del ECPI.

A continuación desatacaremos las aportaciones más relevantes de cada uno de

los antecedentes mencionados y que finalmente se plasmaron en el artículo 28 del

ECPI.

                                                            137 MARTÍNEZ ALCAÑIN, Abraham. La Responsabilidad del Superior Militar. Especial Referencia al Ordena-miento Jurídico Español. En: GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Ma-drid: Dykinson, S.L., 2013., p, 232 138 GARCÍA DEL BLANCO, Victoria. La responsabilidad del Superior Jerárquico en el Derecho Penal Español. EN: GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Madrid: Dykinson, S.L., 2013.,p.188

44  

2. EL CASO YAMASHITA

Uno de los primeros casos en los cuales se trató de forma directa el tema de la

responsabilidad de un superior jerárquico, respecto de los crímenes cometidos por

sus subordinados, es el denominado caso Yamashita139. Este se señala entonces

como el primer reconocimiento de esta institución en el plano del Derecho Interna-

cional.

En los antecedentes del caso, encontramos que Yamashita detentó el cargo de

comandante general de la armada catorce del ejército Imperial Japonés; adicio-

nalmente, fue el gobernador militar de las islas Filipinas desde finales de 1944

hasta 1945, cuando Estados Unidos tomó control sobre las islas. Durante este

tiempo, un gran número de crímenes atroces fueron cometidos contra la población

civil de las islas, muchos de los cuales fueron llevados a cabo por miembros de las

fuerzas armadas bajo el control del general Yamashita140. Por lo anterior, el cargo

que se formuló en su contra fue que: “… hizo caso omiso y falló en su deber de

comandante, de controlar las operaciones de los miembros bajo su comando,

permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros altos crímenes….”141.

Bajo este cargo, Yamashita fue Juzgado por una Comisión Militar de los Estados

Unidos, la cual, sin llegar a una conclusión sobre el conocimiento de lo ocurrido,

sí “encontró que allí habían existido enormes atrocidades y que Yamashita había

incumplido disponer un control efectivo (…) tal como lo requerían las circunstan-

cias”142. Juicio que culminó en una condena de muerte para el acusado.

                                                            139 Así lo destaca APONTE CARDONA, Alejandro David. Persecución penal de crímenes internacionales: diálogo abierto entre la tradición nacional y el desarrollo internacional. Bogotá D.C.: Pontifica Universidad Javeriana, Fundación Konrad Adenauer, 2011, p. 213. 140 Ibíd., p.214. 141 Ibíd.1, p.214 142 AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. (trad. Fernando del Cacho, Oscar Julián Guerrero, Mónica Karayan). Bogotá D.C.: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Univer-sidad Externado de Colombia, 2001.p. 121. Texto original en inglés: “(…) the law of war imposes on an army commander a duty to take such appropriate measures as are within his power to control the troops under his command for the prevention of the specified acts (…) he [el superior] may be charged with personal responsi-bility for his failure to take such measures when violations result”. Corte Suprema de Estados Unidos. Caso Yamashita, decisión del 4 de febrero de 1946, p. 14. También se agregó: “(…) the allegations of the charge,

45  

La apelación de esta decisión fue resuelta por la Corte Suprema de Estados Uni-

dos, quien reconoció que los crímenes en cuestión constituían “Violación a las le-

yes de la guerra”, violaciones que le fueron imputadas por la doctrina de la res-

ponsabilidad del superior. Para el efecto, la Corte Suprema de Estados Unidos, en

el asunto Yamashita, determinó que:

“Las leyes de la guerra imponen al comandante militar la obligación de to-

mar medidas apropiadas, tales como las que se encuentran a su alcance,

para controlar las tropas bajo su mando, a efecto de prevenir actos concre-

tos (...) puede acarrearle responsabilidad personal por sus faltas cuando

surjan violaciones por la ausencia de tales medidas (...) en consecuencia,

las leyes de la guerra presuponen que su violación debe evitarse, a través

del control de las operaciones militares por parte de los comandantes, quie-

nes en algunos eventos son responsables por la conducta de sus subordi-

nados”143.

Tal como señala la doctrina, dicho argumento encuentra fundamento en el anexo

cuarto a la Convención de la Haya de 1907, en el cual se hace alusión expresa a

la responsabilidad que detentan los superiores jerárquicos dentro de una estructu-

ra militar144. En efecto, el artículo 1 de esta Convención establece que una de las

condiciones para que sea reconocido el estatus de beligerante, es la existencia

como superior, de una persona responsable por las acciones de sus subalter-

nos145. De igual manera, el artículo 43 establece que el comandante deberá tomar

todas las medidas que estén en su poder para restaurar y asegurar, en lo posible,

                                                                                                                                                                                     tested by any reasonable standard, adequately allege a violation of the law of war” (pp. 17 y 18). Sentencia disponible en http://www.laws.findlaw.com/us/327/1.html 143 AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. (trad. Fernando del Cacho, Oscar Julian Guerrero, Mónica Karayan). Bogotá D.C.: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Univer-sidad Externado de Colombia, 2001.p. 122. 144 APONTE CARDONA. Op. Cit., p. 214. 145 El numeral 1 del Art. 1 de la Convención que establece la condición de beligerancia señala: “Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos”. En: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1907-regulations-laws-customs-war-on-land-5tdm39.htm.

46  

el orden público y la seguridad146. En este sentido, en este fallo se afirmó que las

leyes de la guerra presuponen que las violaciones de las mismas, han de ser evi-

tadas mediante el control de las operaciones de guerra por parte de los coman-

dantes, quienes hasta cierto punto son responsables por sus subordinados147. Ba-

jo este supuesto, se deduce la responsabilidad del superior en razón a las obliga-

ciones de supervisión y control sobre sus subordinados.

Si bien este caso constituye un importante precedente para la teoría de la respon-

sabilidad del superior, el mismo no ha estado exento de críticas, las cuales apun-

tan principalmente al desconocimiento del principio de culpabilidad en tanto se

señala que, en virtud de este principio, las sanciones penales no deberían ser im-

puestas a nadie sin que exista prueba de la culpabilidad de su parte. Sin embargo,

las críticas señalan que Yamashita fue condenado y ejecutado por un crimen, por

el cual no existía prueba de su culpabilidad, en un juicio en el cual además se ob-

viaron las garantías constitucionales más elementales148.

En este contexto, resulta importante destacar que el Derecho Penal Internacional

se caracteriza por abordar crímenes atroces en cuya comisión intervienen una plu-

ralidad de sujetos a distintos niveles y en el marco de organizaciones o estructu-

ras de poder complejas. Es precisamente esta complejidad lo que ha llevado a que

la jurisprudencia tanto internacional como nacional sobre crímenes internacionales

acuda a nuevos conceptos e interpretaciones para hacer frente a una forma de

delincuencia que se muestra especialmente compleja149.

                                                            146 APONTE CARDONA. Op. Cit., p. 214. 147 US Supreme Court, In re Yamashita, 327 U.S.(1946), p. 16. Citado por: APONTE CARDONA. Op. Cit.,, p. 215. 148 Conclusiones de estudio de Prévost citado por: AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. (trad. Fernando del Cacho, Oscar Julián Guerrero, Mónica Karayán). Bogotá D.C.: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia, 2001. p. 124. 149 Como la sentencia de apelación del TPIY en el caso Tadic ha señalado, los delitos previstos en el derecho penal internacional “no derivan de la propensión de individuos particulares a cometer delitos, sino que consti-tuyen manifestaciones de criminalidad colectiva: dichos delitos son con frecuencia llevados a cabo por grupos de individuos que actúan en ejecución de un plan criminal común. Así mismo, esos delitos se caracterizan por el hecho de que el grado de responsabilidad penal no disminuye al incrementarse la distancia con la escena del delito. Por el contrario, como mostró el caso Eichmann (quien organizo el transporte de miles d personas a los campos de concentración nazis donde fueron exterminados), el grado de responsabilidad penal del indi-viduo normalmente aumenta. Por ello, en el derecho penal internacional hay mayor necesidad que en el dere-

47  

Para ello, los tribunales internacionales se han nutrido de los conceptos de la

dogmática penal, pero transformándolos y desarrollándolos para hacer frente a la

específica problemática que presenta en este terreno de los crímenes internacio-

nales. Ello precisamente es lo que ha dado origen a la aparición de nuevas formas

de imputación de crímenes que buscan dar respuesta a las particularidades y

complejidades de la comisión de crímenes internacionales, y en particular, al de-

seo de encontrar la forma de imputar a los máximos dirigentes los crímenes come-

tidos por sus subordinados.

Sin embargo, el desarrollo de estas figuras no ha estado exento de críticas, las

cuales señalan, principalmente que estos desarrollos jurisprudenciales han condu-

cido muchas de las veces a la extensión excesiva del concepto de autor en detri-

mento de otras formas de participación, así como a una tendencia a la relajación

en la exigencia de los medios de pruebas y en la demostración del elemento sub-

jetivo en aras de la imputación de responsabilidad.150 Todo ello en detrimento de

principios fundamentales del derecho penal, tal como el principio de culpabilidad,

según el cual no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede su-

perar la medida de la culpabilidad151. Principio que, a su vez, se manifiesta funda-

mentalmente a través de otros dos principios: i) el principio de personalidad de las

penas y ii) el principio de responsabilidad subjetiva.

Según el primero de estos principios, “la pena no puede trascender de la persona

del delincuente”152. Históricamente en el derecho penal existieron responsabilida-

des colectivas que implicaban que la pena podía trasladarse a la familia, a los

amigos o incluso la comunidad a la que pertenecía el delincuente. En la actuali-

dad, resulta claro que la responsabilidad penal se limita a los autores y participes

                                                                                                                                                                                     cho nacional de contar con las herramientas necesarias para valorar adecuadamente la responsabilidad de los dirigentes. OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Tratado de Autoría y participación en el Derecho Penal Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.,p.65. 150 En este sentido lo planteado por GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Madrid: Dykinson, S.L., 2013.,p.580 151 LACRUZ LÓPEZ, Juan Manuel. El concepto analítico del delito. En: GIL GIL, Alicia, LACRUZ LÓPEZ, Juan Manuel. et al. Curso de Derecho Penal. Parte General. Dykinson, Madrid: 2011, p. 104. 152 Establecido en el artículo 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

48  

del delito. Por lo que sería inconcebible extender las penas a terceros aunque se

trate de personas relacionadas con el autor.

El principio de responsabilidad subjetiva, por su parte, implica que el delito haya

sido cometido por un sujeto que ha podido gobernar el acontecer lesivo, actuando

con dolo o imprudencia, impidiendo de esta forma cualquier forma de responsabi-

lidad objetiva o responsabilidad por el resultado con independencia de que exista

un nexo subjetivo153.

Frente a la figura de la responsabilidad del superior en concreto, esta discusión

resulta relevante ya que, en primera medida, obliga a determinar si al superior se

le estaría castigando por su contribución omisiva a la comisión de los delitos reali-

zados por sus subordinados y en esta medida respondería a título de autor por los

delitos cometidos por estos, lo que significa que los que realmente se está casti-

gando no es el incumplimiento de un deber jurídico por el superior, sino la contri-

bución a la comisión del delitos por sus subordinados a través de dicho incumpli-

miento. Por lo mismo, si dicha omisión no contribuye suficientemente a la comisión

del delito, entonces o resulta penalmente relevante, y por lo tanto, no da lugar a

sanción penal154. O por el contrario, determinar si al superior se le está castigando

por el incumplimiento de su deber de reprimirlos poniendo fin a los mismos, casti-

gando a sus autores materiales o sometiendo la cuestión a las autoridades com-

petentes, es decir, por el incumplimiento de sus deberes jurídicos y en tal medida

configurándose su responsabilidad como un delito de omisión propia.

En este sentido, por un lado se podría entender que si se configura responsabili-

dad del superior como un delito de omisión propia, el resultado sería la exclusión

de toda responsabilidad del superior por los delitos cometidos por sus subordina-

dos. Por otro lado, la aplicación del principio de culpabilidad debería normalmente

conducir a penas más leves para los superiores que incurran en responsabilidad

                                                            153 FERRÉ OLIVÉ. Op. Cit., P.90. 154 OLÁSOLO ALONSO. Op. Cit.,p.827

49  

por la omisión de sus deberes de evitar y castigar, que para los subordinados que

cometieron materialmente los crímenes internacionales155.

De cara a esta discusión, resulta relevante el análisis que se haga frente al alcan-

ce y naturaleza de la figura de la responsabilidad del superior establecida en el

artículo 28 del ECPI, análisis que abordaremos en el desarrollo del presente traba-

jo.

3. OTRA JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL

3.1 Los juicios de Núremberg

En los Juicios de Núremberg, por su parte, encontramos que, aunque ninguna de

las sentencias del Tribunal Militar Internacional condenó con fundamento en la

responsabilidad del superior, algunos de los juicios adelantados reconocen expre-

samente esta responsabilidad como una forma de imputación156. En efecto, en el

marco de los procesos que se realizaron en Núremberg por comisiones militares

norteamericanas, en algunos de sus fallos se reconoce expresamente a la respon-

sabilidad del superior como forma de imputación157.

En estos fallos se destaca que no solo se desarrolló el estándar Yamashita, sino

que se acudió a diversos estándares. Así, por ejemplo, en el caso Alto Comando

de la “Wehrmacht” se aplicó un criterio de conocimiento efectivo, mientras que en

el caso de los “Rehenes” se optó por un criterio de deber tener conocimiento, ba-

sado sobre la información concreta recibida por el superior158.

Igualmente, en los casos “U.S. vs Pohl” –en el que se juzgó a Oswald Pohl y otros

encargados de los campos de concentración–, y “Brand et al” –en el que se juzgó

                                                            155 Ibíd.,p.826 156 WINTER ETCHEBERRY. Op., Cit., p. 33 157 WINTER ETCHEBERRY. Op., Cit., p. 34. Igualmente Ambos destaca los siguientes tres casos: i) el caso U.S. vs POHL, ii) el caso de los Rehenes y iii) el caso del Alto Comando de la Wehrmazcth. AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. (trad. Fernando del Cacho, Oscar Julián Guerrero, Mónica Karayan). Bogotá D.C.: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia, 2001.pp. 127-128. 158 AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. (trad. Fernando del Cacho, Oscar Julián Guerrero, Mónica Karayán). Bogotá D.C.: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Univer-sidad Externado de Colombia, 2001.p. 131.

50  

a Karl Brand y otros médicos señalados de experimentación humana durante el

régimen nazi–, se reconoce que la responsabilidad del superior se aplica también

a civiles y no solo a militares159.

Todos estos elementos serían de gran relevancia en el desarrollo jurisprudencial

posterior, así como en las codificaciones. En efecto, la extensión de esta figura a

los superiores civiles, constituyó un importante precedente que fue desarrollado

posteriormente por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc. Según esta postura,

al igual que sucede con las autoridades militares, los civiles también pueden ver

comprometida su responsabilidad penal por los actos cometidos por sus subordi-

nados, aunque su alcance resulta más reducido por cuanto deberá demostrarse

que estos ejercen un control equivalente al poder de mando existente en el marco

de organizaciones militares160. En el mismo sentido, el artículo 28 del ECPI esta-

blece una regulación diferente para el superior militar y para el superior civil, fun-

damentalmente en el aspecto subjetivo, delimitando aún más el circulo de con-

ductas de los subordinados por las que puede responsabilizarse penalmente al

superior civil, aspecto que analizaremos con más detalle cuando abordemos el

análisis del artículo 28 del ECPI.

3.2 Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente

Los juicios posteriores a la Segunda Guerra Mundial, no solo de involucraron a los

mandos del ejército alemán en los juicios de Nuremberg, sino que también se si-

guieron juicios contra mandos japoneses en el marco del Tribunal Militar Interna-

cional para el Lejano Oriente.

En relación con la figura de la responsabilidad del superior, sque este Tribunal

confirmó y extendió la jurisprudencia de Núremberg al personal civil, imponiendo,

obligaciones de supervisión y control sobre el personal de mando, civil y militar,

                                                            159 WINTER ETCHEBERRY. Op. Cit.p. 34. 160 WERLE. Op. Cit., p. 318.

51  

con respecto al tratamiento apropiado de los prisioneros de guerra. En conse-

cuencia, los abusos frente a los prisioneros de guerra fueron atribuidos tanto a los

acusados civiles como militares, en el caso en que ellos faltaran al deber de impe-

dir tales abusos161.

Así, de los veinticinco juicios seguidos por este Tribunal, en diez de ellos se con-

denó con fundamento en el cargo 55 consistente en “Ignorar deliberadamente e

imprudentemente el deber legal de tomar medidas adecuadas para asegurar la

observancia de las leyes y costumbres de la guerra y para prevenir su quebranta-

miento” y en el cargo 54 que hacía referencia a que el superior hubiere “Ordenado,

autorizado y permitido tratamientos inhumanos de prisioneros de guerra”162.

En el marco de estos juicios se resalta igualmente la extensión del concepto de

responsabilidad del superior a gobiernos civiles a través de un modelo de respon-

sabilidad colectiva163. Sin embargo, el estándar aplicado por ese tribunal fue am-

pliamente criticado precisamente en razón a la extensión excesiva en la responsa-

bilidad de los civiles en detrimento principalmente del principio de culpabilidad,

haciéndose extensiva en este caso la crítica señalada frente al caso Yamashita.

4. PROTOCOLO I ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA.

Hay que señalar que las normas de carácter humanitario han sido esenciales en la

elaboración de la responsabilidad del superior164. En efecto, las normas del dere-

cho Internacional Humanitario y en especial el Derecho de Ginebra, establecen a

cargo del Estado y de las Partes en conflicto el deber de impedir y reprimir las in-

fracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que ceses todas

las infracciones de los Convenios de Ginebra o del Protocolo I165.

                                                            161 AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p. 131. 162 Tomado de WINTER ETCHEBERRY. Op.Cit., p. 35. Quien además destaca que el cargo 54 no necesa-riamente implicaba responsabilidad del superior como hoy la entendemos, toda vez que se exige “ordenar” o “autorizar” que son conductas positivas. 163 Así lo desataca AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p. 131. 164 MARTÍNEZ ALCAÑIZ. Op. Cit.,p. 234 165 GÓMEZ LÓPEZ. Op. Cit.,p.636.

52  

En este sentido, fue en el año 1977 cuando por primera vez y de manera expresa

se reguló la responsabilidad del superior a causa de hechos cometidos por subor-

dinados bajo su mando, en aplicación de los dispuesto en los artículos 86 y 87 del

Protocolo I de 8 de junio de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de

agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados

internacionales166.

En virtud de estos artículos se imponen a los jefes militares las obligaciones de

tomar las medidas necesarias para que los miembros de las fuerzas armadas bajo

sumando tengan conocimiento de las obligaciones que les imponen los convenios

de Ginebra y los Protocolos Adicionales. Así mismo se obligan a impedir y denun-

ciar las infracciones graves al DIH. En este sentido, el artículo 86.2 del Protocolo I,

establece la obligación general de los Estados Parte para reprimir las infracciones

graves que resulten del incumplimiento del deber de actuar. De esta forma, un su-

perior puede ser solamente responsable si no toma las medidas adecuadas contra

las graves infracciones cometidas por los subordinados, y si el superior tenía un

deber de actuar167.

Adicionalmente, se establece que el superior es responsable de las infracciones

de los Convenios de ginebra o del Protocolo I, cuando sabían o poseían informa-

ción que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que el subor-

dinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción168.

El texto de esta disposición es el siguiente:

Artículo 86: Omisiones. (…)

2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo

haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal

o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían

información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento,

                                                            166 MARTÍNEZ ALCAÑIN. Op. Cit., p, 233 167AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p. 144. 168 GÓMEZ LÓPEZ. Op. Cit.,p.637

53  

que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si

no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para

impedir o reprimir esa infracción”169.

Por su parte, el artículo 87 del mismo instrumento internacional, hace referencia al

incumplimiento del deber de actuar del superior en los siguientes términos:

“Artículo 87: Deberes de los jefes. 1. Las Altas Partes contratantes y las

Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los

miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás

personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de

los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y

denuncien a las autoridades competentes.

(…)

3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo

jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo

su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios

o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir

tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso ne-

cesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las

violaciones”170.

Nuevamente, encontramos que esta normatividad busca establecer la responsabi-

lidad de los superiores por el actuar de sus tropas. Sin embargo, se observa que

en este caso se limita su aplicabilidad respecto al estándar Yamashita en la medi-

da en que solo será responsable el superior “cuando conozca o posea informa-

ción de las comisión del ilícito”171.

                                                            169 Protocolo 1 Adicional a los cuatro Convenios de Ginebra. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/protocolo-i.htm 170 Protocolo 1 Adicional a los cuatro Convenios de Ginebra. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/protocolo-i.htm 171 APONTE CARDONA. Op.Cit., p. 216.

54  

La adopción de esta noción de responsabilidad del superior en esta codificación

fue de gran relevancia, en cuanto sirvió de base para las propuestas de codifica-

ción posteriores, al igual que para el desarrollo de la jurisprudencia de los Tribuna-

les ad hoc. En efecto, las codificaciones posteriores han estado basadas exclusi-

vamente en el artículo 86.2 del protocolo I mencionado, y han variado solamente

con respecto a las consecuencias legales y al elemento subjetivo172.

En concreto, encontramos el artículo 12 del Proyecto de Código de Crímenes con-

tra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1991 elaborado por la Comisión In-

ternacional de Derecho de la Organización de las Naciones Unidas y el artículo 6.0

del Proyecto de Código de 1996 que respectivamente señalan:

“El hecho de que un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad

haya sido cometido por un subordinado no eximirá a sus superiores de res-

ponsabilidad criminal, si sabían o tenían información que les permitiera con-

cluir en las circunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometien-

do o iba a cometer tal crimen y no tomaron todas las medidas factibles a su

alcance para impedir o reprimir ese crimen”.

(…)

“El hecho de que el crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad

haya sido cometido por un subordinado no eximirá a sus superiores de res-

ponsabilidad criminal, si sabían o tenían motivos para saber, dadas las cir-

cunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a co-

meter tal crimen y no tomaron todas las medidas necesarias a su alcance

para impedir o reprimir ese crimen”173.

Con estas disposiciones, se establece la responsabilidad del superior bajo la exis-

tencia de tres requisitos: i) la comisión de delitos por parte de los subordinados; ii)

el incumplimiento del superior en cuanto a su obligación de tomar las medidas pa-

                                                            172 AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p. 147. 173 Ibíd., p. 147.

55  

ra evitar la comisión de estos crímenes y iii) el “efectivo o posible” conocimiento de

los mismos por parte del superior174.

Finalmente, se señala por la doctrina175 que estas normas del Derecho Internacio-

nal Humanitario constituyen la base del principio de la responsabilidad del superior

en el Derecho Penal Internacional consuetudinario. En este sentido, el Comité

Internacional de la Cruz Roja, ha considerado que existe una norma consuetudina-

ria aplicable a toda clase de conflicto armado referida a la responsabilidad de los

superiores indicando que: “Norma 153: Los jefes y otros mandos superiores son

penalmente responsables de los crímenes de guerra cometidos por sus subordi-

nados si sabían, o debían haber sabido, que estos iban a cometer o estaban co-

metiendo tales crímenes uy no tomaron todas las medidas razonables y necesa-

rias a su alcance para evitar que se cometieran o, si ya se habían cometido, para

castigar a los responsables”176.

Aclarando que actualmente esta figura no se aplica solo frente a crímenes de gue-

rra, sino también con relación a los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y

de agresión, es decir, frente a todos los crímenes internacionales. A partir de aquí,

el desarrollo de esta figura ha sido principalmente jurisprudencial, destacándose la

jurisprudencia de los tribunales penales internacionales creados en el marco de

los conflictos de Ruanda y la ex Yugoslavia.

5. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES AD HOC

En primer lugar, encontramos que en los estatutos para los tribunales ad hoc del

Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas177, se consagra expresamente la

                                                            174 AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. Op. Cit.,p. 149. 175 APONTE CARDONA. Op. Cit., p. 216. 176 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. El Derecho Internacional Consuetudinario. Volumen I: Normas. Buenos Aires: CICR, 2007., p. 632. 177 El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se creó el 25 de mayo de 1993 por Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para perseguir los crimines contra el derecho Internacional Humanitario cometidos desde 1991 en el territorio de esa nación. Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, fue creado el 8 de noviembre de 1994 mediante Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para perseguir los crímenes internacionales cometidos entre el 1 de enero y el 31 de diciem-bre de 1994 en el territorio de esa nación.

56  

figura de la responsabilidad del superior. Así, en el artículo 7 numeral 3 del estatu-

to del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) se señala lo siguiente:

“El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a

5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su

superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber

que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el

superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que di-

cho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores”178.

Por su parte, el artículo 6 numeral 3 del Tribunal Penal Internacional para Ruanda

(TPIR) estableció que:

“El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 4

del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de

responsabilidad penal a su superior si éste sabía o tenía razones para sa-

ber que el subordinado iba a cometer tales actos o los había cometido y no

adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometie-

ran o para castigar a quienes los perpetraron”179.

A partir de aquí, el principal desarrollo de la figura de la responsabilidad superior

se ha dado fundamentalmente en el seno de estos tribunales ad hoc, que no solo

han confirmado su relevancia práctica, sino que han hecho importantes aportes

que han contribuido al desarrollo conceptual de esta figura al planteamiento poste-

rior en el ECPI. En efecto, en ambos Tribunales se han proferido sentencias basa-

das en la responsabilidad del superior, lo que ha aportado muchos de los elemen-

tos recogidos hoy en la regulación del ECPI.  

 

                                                            178 Estatuto del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia a partir de 1991. Publicado por el Comité Interna-cional de la cruz Roja en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1993-statute-tribunal-former-yugoslavia-5tdm74.htm 179 Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, publicado por el Comité Internacional de la Cruz Roja en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1994-statute-tribunal-rwanda-5tdmhw.htm

57  

A este respecto, debemos destacar, en primer lugar, que el desarrollo dado por la

jurisprudencia de los tribunales ad hoc a la figura de la responsabilidad del supe-

rior –y la forma en que esta se encuentra hoy consagrada en el ECPI– permiten

advertir que nos hallamos ante una modalidad sui generis de responsabilidad pe-

nal, que no corresponde en sus elementos objetivos, subjetivos o fundamento

normativo con las modalidades de coparticipación delictiva usualmente reconoci-

das en los ordenamientos jurídicos domésticos; hoy recogidas en el artículo 25 del

ECPI180.

Si bien, en los primeros pronunciamientos del TPIY se entendió que la responsa-

bilidad del superior constituía una responsabilidad omisiva por los crímenes co-

metidos por los subordinados181, posteriormente la Sala de Apelaciones en el caso

“Krnojelac” dispuso que la responsabilidad del superior no contenía una responsa-

bilidad por los crímenes cometidos por los subordinados, sino por una mera infrac-

ción del deber de control sobre los subordinados182, o lo que es lo mismo, un deli-

to de omisión propia cuyo injusto radica en no controlar adecuadamente a las tro-

                                                            180 WERLE, Op., Cit., p. 747; NERLICH, VOLKER. Op. cit., p. 12; SLIEDEGRET, ELIAS VAN. Op. cit., p. 195. Así mismo, En la decisión sobre la situación en la Republica Central Africana de 15 de junio de 2009, presen-tada en la Corte Penal Internacional, se ha considerado que el art. 28 ECPI se refiere a una forma diferente de responsabilidad penal a la prevista en el artículo 25.3.a) ECPI en el sentido, de que un superior debe ser considerado responsable de las conductas prohibidas de sus subordinados por no cumplir su deber de pre-venir o reprimir la conducta ilegal o someter esta materia a las autoridades competentes. MENDOZA CAL-DERÓN, Silvia. Algunas consideraciones sobre las formas de autoría y participación en los delitos sexuales como crímenes de lesa humanidad. La importancia de los elementos subjetivos como criterio delimitador de la responsabilidad penal. En: GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Ma-drid: Dykinson, S.L., 2013.,p.391 181 Por ejemplo en: ICTY, TC, “Čelebići”, judgment, 16.11.1998, paras 331, 333; TC, Prosecutor v. Aleksovski, judgment, 25.06.1999, para 67; AC, Čelebići, judgment, 20.02.2011, paras 195, 198; TC, Prosecutor v. Kuna-rac, judgment, 22.02.2001, para 395; TC, Prosecutor v. Kvocka et al., judgment, 02.11.2001, para 313; TC, Prosecutor v. Krnojelac, judgment, 15.03.2002, para 92; TC, Prosecutor v. Stakić, judgment, 31.07.2003, para 462. GARROCHO SALCEDO, Ana María. La responsabilidad por omisión del superior. Reflexiones al hilo de la decisión de confirmación de cargos contra Jean Pierre Bemba Combo. En GIL GIL, A. (dir.) Inter-vención delictiva y Derecho Penal Internacional. Reglas de atribución de la responsabilidad en crímenes inter-nacionales. Madrid: ed. Dykinson, 2013., p. 153. 182 AC, Prosecutor v. Krnojelac, judgment, 17.09.2003, para 171. GARROCHO SALCEDO. Op. cit., p. 153

58  

pas. Sin embargo, la jurisprudencia posterior ha hecho referencia que la respon-

sabilidad del superior es una forma de responsabilidad sui generis183.

En efecto, en la sentencia del caso Hadžihasanović y Kubura, la sala de primera

instancia del TPIY consideró que los dos acusados eran responsables exclusiva-

mente con fundamento en la figura de la responsabilidad del superior, consagrada

en el artículo 7(3) del estatuto del TPIY, sin recurrir a ninguna otra forma de copar-

ticipación criminal. En especial, el tribunal consideró que los acusados no intervi-

nieron en las conductas punibles de carácter internacional atribuidas a sus subor-

dinados, ni contaban con la modalidad de tipo subjetivo que la comisión de tales

conductas exigía; razones suficientes para declarar que los acusados no eran res-

ponsables de los crímenes atribuidos a las fuerzas bajo su mando, sino por su

propio hecho. En consecuencia, el tribunal impuso a los acusados una pena con-

siderablemente más leve que la prevista para los autores y partícipes del delito de

acuerdo con el artículo 7(1) ETPIY184.

En cuanto a la delimitación de los elementos tanto objetivos como subjetivos de

este tipo de responsabilidad, se destaca el caso Delalié185, en el cual el TPIY, al

señalar los requisitos de la figura de la responsabilidad del superior, destacó en

cuanto al elemento objetivo los siguientes: “i) La existencia de una relación entre

superior y subordinado; ii) El conocimiento del superior; o que el superior tenga

razones para conocer que el acto iba a ser cometido o se había cometido y iii) Fal-

ta del superior al no adoptar las medidas necesarias y razonables, para impedir los

                                                            183 al respecto ICTY, TC, Prosecutor v. Halilović, judgment, 16.11.2005, paras 54, 78; TC, Prosecutor v. Had-zihasanović& Kubura, judgment, 15.03.2006, para 75; TC, Prosecutor v. Orić, judgment, 30.06.2006, paras 292, 293, 184 Sentencia del caso Hadžihasanović y Kubura (IT-01-47-T), Sala de Primera Instancia, 15 de marzo de 2016. 185 “Los hechos del caso se desarrollaron en el contexto de las acciones de las fuerzas musulmanas y croatas en 1992, por las que tomaron el control de diversas poblaciones predominantemente serbias. Las personas detenidas fueron llevadas al campo de detención de Celebici donde los serbo-bosnios fueron objeto de asesi-natos, torturas, asaltos sexuales y tratos crueles e inhumanos. Luego del proceso se encontró inocente a Zejnil Delalic (coordinador general de las fuerzas musulmanas bosnias y bosnio-croatas), mientras se conde-nó a prisión a los otros acusados”. PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo. La responsabilidad del superior “sensu stricto” por crímenes de guerra en el Derecho Internacional contemporáneo. Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. Bogotá (Colombia) N° 10: 153-198, noviembre de 2007.

59  

actos criminales o castigar consecuentemente a quienes los perpetraron”186. Ele-

mentos estos confirmados y complementados posteriormente en los casos Alek-

sovki y Blaskic.

Así mismo, en cuanto al elemento subjetivo, el TPIY señaló que el superior debía:

i) tener conocimiento actual de que sus subordinados estaban cometiendo o esta-

ban por cometer crímenes; o ii) poseer información de tal naturaleza que lo pon-

gan en noticia del riesgo de tales delitos al indicar la necesidad de investigación

con el fin de afirmar si fueron cometidos o estaban por ser cometidos187. En cuanto

a este elemento se destaca también que en el seno de la jurisprudencia del TPIY

se discutió lo relativo a la forma en que puede ser probado el conocimiento efecti-

vo. En este sentido, el Tribunal rechazó la presunción de conocimiento pero per-

mitió el establecimiento de dicho conocimiento por intermedio de evidencias cir-

cunstanciales tomadas en cuenta a título de indicios determinados. Así, por ejem-

plo, se dijo que la posición del superior como tal constituía una presunción certera

de que él tenía conocimiento acerca de los delitos de los subordinados. Sin em-

bargo, nada se resolvió en cuanto al requerimiento relativo a “los motivos para

conocer”188.

Así mismo, en la decisión de confirmación de cargos contra Jean Pierre Bemba

Gombo, de 15 de junio de 2009189, la SCPII identificó cinco elementos esenciales

de la responsabilidad del superior, elementos que componen la responsabilidad

del superior conforme al artículo 28 ECPI:

                                                            186 AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p. 136. 187 Prosecutor v. Delalic et al. Judgement, supra nota 76, pars. 379 ss. Disponible en: http://www.icty.org/x/cases/mucic/tjug/en/ 188 AMBOS. Op. Cit., p. 139. 189 Véase: “Decision on the Confirmation of the charges in Bemba Gombo”. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/05-01/08-424, p. 141, cuyo texto en inglés es el siguiente: (a) The suspect must be either a military commander or a person effectively acting as such; (b) The suspect must have effective command and control, or effective authority and control over the forces (subordinates) who committed one or more of the crimes set out in articles 6 to 8 of the Statute; (c) The crimes committed by the forces (subordinates) resulted from the suspect's failure to exercise control properly over them; (d) The suspect either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that the forces (subordinates) were committing or about to commit one or more of the crimes set out in article 6 to 8 of the Statute; and (e) The suspect failed to take the necessary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress the commission of such crime(s) or failed to submit the matter to the competent authori-ties for investigation and prosecution”.

60  

1) El acusado debe ser un mando militar o una persona que actúe como jefe

militar; (o tratarse de un superior no militar).

2) El acusado debe ostentar “mando y control efectivo” o “autoridad y control

efectivo” sobre sus fuerzas (subordinados) que cometen uno o varios de los crí-

menes tipificados en los artículos 6-8 del estatuto de Roma.

3) Los crímenes cometidos por las fuerzas (subordinados) deben resultar co-

mo consecuencia de no ejercer control adecuado sobre ellos.

4) El acusado no debe haber tomado las medidas necesarias y razonables a

su alcance para prevenir, reprimir la comisión del crimen (es) o poner el asunto en

conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de investigación y en-

juiciamiento.

5) El acusado debe saber o, en función de las circunstancias, haber debido

saber que las fuerzas están cometiendo o iban a cometer los crímenes; (en el ca-

so de los superiores civiles el elemento subjetivo requiere que el superior bien co-

nociese la comisión de los crímenes o hiciese intencionalmente caso omiso de

información que le indicase claramente dicha comisión por parte de sus subordi-

nados).

El Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), por su parte, se ocupó por

primera vez de esta figura en el caso Akayesu. En este caso, aunque el Tribunal

no rechazó la posibilidad de aplicar esta figura frente a superiores civiles, si señaló

que resulta apropiado valorar caso por caso el poder de autoridad efectivamente

desarrollado por parte del acusado para determinar si él tenía o no tenía la facul-

tad de tomar todas las medidas necesarias y razonables190. En este caso, la Sala

destacó que desde el proceso de Tokio algunas autoridades civiles fueron conde-

nadas por crímenes de guerra aplicando esta figura191.

                                                            190 Ibíd., p. 141 191 RAMELLI ARTEAGA. Op. Cit.,p. 552.

61  

En cuanto al elemento subjetivo, este Tribunal, contraponiéndose a una responsa-

bilidad estricta que prescinda del propósito criminal, destacó que el elemento sub-

jetivo requerido constitutivo de todo delito es la intención criminal y, en este senti-

do, el superior debe haber actuado con malicia, es decir, debe existir una intención

delictiva, o por lo menos debe haber actuado con negligencia tan seria que se

asimile a un consentimiento o incluso a una intención delictiva192.

Finalmente, encontramos que en el artículo 28 del Estatuto de Roma para la Corte

Penal Internacional ECPI, se plasmó el alcance de la figura de la responsabilidad

del superior que proviene del Derecho Internacional consuetudinario y cuyo desa-

rrollo se dio principalmente en el seno de la jurisprudencia de los tribunales inter-

nacionales. Así las cosas, podemos concluir que el artículo 28 contiene una regla

ya asentada en el Derecho Internacional, que nace tras la Segunda Guerra Mun-

dial, en particular en el caso Yamashita, a pesar de que no se encontraba regula-

da expresamente en los Estatutos de los Tribunales de Núremberg y Tokio y des-

pués es introducida en los artículos 86 y 87 del Protocolo Adicional I a los Conve-

nios de Ginebra de 1977 y en los Estatutos de los Tribunales penales internacio-

nales ad hoc así como en los diversos proyectos de Crímenes contra la Paz y la

seguridad de la Humanidad: la de la responsabilidad del superior por no impedir o

no perseguir los delitos de los subordinados193. Pese a esto, esta es una figura

cuya naturaleza no está todavía resuelta y cuyos elementos no están expuestos

en forma definitiva194.

                                                            192 AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p.,142. 193 GARCÍA DEL BLANCO, Victoria. La responsabilidad del Superior Jerárquico en el Derecho Penal Español. EN: GIL GIL, Alicia, et al. Intervención delictiva y Derecho Penal Internacional. Madrid: Dykinson, S.L., 2013.,p.188 194 UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Responsabilidad del mando y JEP: un debate complejo y polarizado. En: La Silla Vacía. Bogotá D.C. 27, febrero, 2017.

62  

CAPÍTULO III. LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN EL ESTATUTO DE

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: ARTÍCULO 28 ECPI.

1. INTRODUCCIÓN

El artículo 28 del ECPI recoge la responsabilidad del superior por omisión, al igual

que en su momento lo hicieron principalmente los Estatutos de los Tribunales in-

ternacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda195. En primer lugar, hay que

señalar que este artículo describe la responsabilidad del superior como una moda-

lidad de responsabilidad penal distinta a las formas de intervención delictiva pre-

vistas en el artículo 25 (2) y (3) del mismo Estatuto196; así se desprende del cha-

                                                            195 El articulo 28 ECPI dispone:

“Artículo 28: Responsabilidad de los jefes y otros superiores. Además de otras causales de respon-sabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competen-tes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Cor-te que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y

iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento”.

196 Este precepto se encuentra ubicado en la “parte general” del ECPI, situándose entre el artículo 25, que contiene las formas de intervención en los crímenes (formas de autoría y participación), y el artículo 30, que establece una clausula general sobre el elemento subjetivo. Esta ubicación sistemática ha sido una de las razones para aducir que el artículo 28 no pretende incorporar un delito autónomo de omisión pura, puesto que ello habría requerido su incorporación en los artículos 6 a 8bis del ECPI que regulan los distintos crímenes de

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peau del artículo 28 que reza “además de otras causales de responsabilidad penal

de conformidad con el presente estatuto serán también responsables por crímenes

de competencia de la Corte (…)”197.

En cierta forma, esta consagración es consecuente con el entendimiento de que

se trata de un tipo de responsabilidad a la que se puede acudir cuando no puede

ser probada la responsabilidad directa del superior. Es decir, se recurre al tipo de

la responsabilidad del superior en cierto modo como fundamento subsidiario de la

responsabilidad198. Ello se fundamenta en la estructura marcadamente jerárquica

del tipo de organización en que generalmente se cometen los crímenes interna-

cionales, contextos en los que se dificulta la prueba de la implicación directa del

hecho. La figura de la responsabilidad del superior funciona aquí en cierto modo

como último recurso cuando fracasa la prueba de la responsabilidad directa del

superior199.

Lo cierto es que hay coincidencia en señalar que la responsabilidad del superior

constituye una forma de responsabilidad por omisión. Sin embargo, la misma tiene

un carácter sui generis en la medida en que envuelve elementos de varias formas

de responsabilidad contempladas normalmente en los ordenamientos jurídicos

internos.

Según esto, podría entenderse que la responsabilidad del superior contemplada

en el artículo 28 ECPI no corresponde a ninguna de las dos formas generales de

omisión desarrolladas en los ordenamientos penales nacionales en cuanto no

constituye una forma de omisión propia en la medida en que una condición esen-

cial de la responsabilidad del superior es que los subordinados efectivamente ha-

yan cometido un crimen, es decir, la razón de la responsabilidad del superior no es

solo el no haber actuado, como ocurre en los delitos de omisión propia, sino el no

                                                                                                                                                                                     competencia de la CPI. Así lo expone: GARROCHO SALCEDO, Ana M. La Responsabilidad del Superior por Omisión. En: GIL GIL, Alicia y MACULAN, Elena (directoras). Derecho Penal Internacional. Madrid: editorial Dykynson, S.L., 2016., p.236. 197 Destacado fuera del texto original 198 AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p. 301 199 Así lo destaca: WERLE. Op., Cit., p. 313

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haber evitado la comisión de un resultado antijurídico. Sin embargo, tampoco se

trata de una forma de omisión impropia, dado que no se está ante una cláusula

general de comisión por omisión y adicionalmente la responsabilidad del superior

no necesariamente supone la existencia de un deber de evitar y su incumplimien-

to, pues esta figura también puede tener aplicación cuando se incumple el deber

de reprimir o informar sobre crímenes previamente cometidos200.

Así mismo, del análisis del articulo 28 ECPI se advierte por un lado, que este ar-

tículo contiene diferentes modalidades de responsabilidad del superior las cuales

requieren un tratamiento diferenciado; sin que sea claro si tales modalidades re-

cogen el Derecho Internacional consuetudinario o se trata creación convencional.

Por otro lado, advertimos la existencia de unos elementos tanto objetivos como

subjetivos usualmente asociados con esta figura y que han sido desarrollados

principalmente por la jurisprudencia.

Dicha clasificación obedece fundamentalmente a dos criterios: i) A si la omisión

imputable al superior se da en un momento previo a la comisión de los crímenes y

su falla se concreta en no evitar el delito del subordinado teniendo la obligación de

hacerlo, o si por el contrario, la omisión se da en un momento posterior a la comi-

sión del crimen y su falla se concreta en no reprimirlo o no ponerlo en conocimien-

to de las autoridades competentes; y ii) el segundo criterio diferenciador hace refe-

                                                            200 Para Ambos, esta no puede ser considerada una forma de omisión impropia, en razón a que, si bien, “el superior tiene un deber de evitar el resultado, en tanto que el tipo de la responsabilidad del superior se enca-mina a la evitación de los resultados causados por los crímenes de base- y en este sentido el resultado le puede ser imputado-, a él solo le puede ser exigido, sin embargo, un debido control de sus subordinados mediante la ejecución de las acciones establecidas en el art. 28, pero no el impedimento directo del resulta-do”. El superior no “comete” -en el sentido de un delito de omisión impropia- los crímenes base “por omisión” de su deber de vigilancia, sino que omite -en el sentido de un delito de omisión propia- “solamente” la realiza-ción de determinados comportamientos debidos, con la consecuencia de que no se impide el resultado delic-tivo causado por el o los subordinados. De esta manera resulta claro que el quebrantamiento de la norma por el superior tiene otra cualidad que la del autor de un delito de omisión impropia- pero esto no sólo porque en un delito de omisión impropia junto con la lesión del bien jurídico-que también ocurre con un delito de omisión propia-tiene lugar la responsabilidad especial del destinatario de la norma, sino también y justamente porque el superior no comete los crímenes de base ni por sí mismo, ni por medio de otro (como el autor de un delito de omisión impropio, por ejemplo, un homicidio por omisión), sino que “solamente” no cumple en modo debido el deber de vigilancia que le incumbe. De este modo la responsabilidad el superior constituye un delito de omisión propia” AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional. Op. Cit.,p.298

65  

rencia al carácter subjetivo o elemento metal del superior que indique si tenía co-

nocimiento o no de los delitos de sus subordinados.

Con base en estos criterios se puede establecer que existen cuatro formas de res-

ponsabilidad del superior conforme al ECPI201 que son las siguientes: i) Respon-

sabilidad del superior con conocimiento antes del hecho; ii) Responsabilidad del

superior sin conocimiento antes del hecho; iii) Responsabilidad del superior con

conocimiento después del hecho y iv) responsabilidad del superior sin conocimien-

to después del hecho.

Dado que el factor determinante de esta clasificación se circunscribe al elemento

subjetivo, esto es, al conocimiento que tuviere o hubiere debido tener el superior

de los crímenes cometidos por sus subordinados, el análisis de estas modalidades

de responsabilidad del superior será agotado al abordar el elemento subjetivo de

esta forma de imputación.

Lo cierto es, que en todas las modalidades de responsabilidad del superior seña-

ladas, a partir de la estructura misma del artículo 28 del ECPI, se advierte la exis-

tencia de elementos objetivos y subjetivos que ha sido asociados a esta figura tan-

to por la jurisprudencia como por la doctrina y cuyo análisis abordaremos a conti-

nuación202.

                                                            201Esta división tetra partita está expresamente señalada en NERLICH, VOLKER. La responsabilidad (…) Op. cit., pero las características que se anotarán de cada modalidad de responsabilidad del superior pueden tam-bién advertirse en WERLE, GERHARD. Tratado de (…) Op. cit. 202 Dicha enunciación tiene como referente la definición de los elementos de la responsabilidad del superior hecha por la SCP II de la CPI en la decisión de confirmación de cargos contra Jean Pierre Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009. La decisión de la SCPII de confirmación de cargos contra Bemba constituye la primera y única aplicación del concepto de responsabilidad del superior existente hasta ahora en la jurisprudencia de la CPI. En esta decision la Sala identificó cinco elementos esenciales: (a) The suspect must be either a military commander or a person effectively acting as such; (b) The suspect must have effective command and control, or effective authority and control over the forces (subordinates) who committed one or more of the crimes set out in articles 6 to 8 of the Statute; (c) The crimes committed by the forces (subordinates) resulted from the suspect's failure to exercise control properly over them; (d) The suspect either knew or, owing to the circum-stances at the time, should have known that the forces (subordinates) were committing or about to commit one or more of the crimes set out in article 6 to 8 of the Statute; and (e) The suspect failed to take the neces-sary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress the commission of such crime(s) or failed to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution”. Véase: “Decision on the Confirmation of the charges in Bemba Gombo”. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/05-01/08-424, p. 141

66  

2. ELEMENTO OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR CON-

FORME AL ART. 28 ECPI

Dentro del elemento objetivo la doctrina ha identificado los siguientes componen-

tes de la responsabilidad del superior203: i) Existencia de un crimen de base; ii)

Existencia de una relación superior–subordinado y “mando o control efectivo” o

“autoridad o control efectivo” y iii) Omisión de la supervisión y adecuado control.

2.1 Existencia de un crimen de base: 

El primer elemento del tipo objetivo de la figura de la responsabilidad del superior

es la comisión de un crimen internacional por parte de los subordinados. Esto es,

los subordinados deben cometer algún crimen internacional de conformidad con la

definición de crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional establecida

en el Estatuto de Roma, bien sea un crimen de genocidio, un crimen de lesa hu-

manidad, un crimen de guerra o el crimen de agresión.

Sin embargo, la responsabilidad del superior no resulta de haber contribuido con

su omisión a la comisión del crimen por sus subordinados -lo que sería un supues-

to de comisión por omisión-, sino que, por el contrario, su responsabilidad surge

de la no adopción de las medidas necesarias y razonables a su disposición con el

fin de evitar y sancionar los delitos de sus subordinados en una situación en la ha

debido adoptarlas204. De acuerdo con lo señalado por la doctrina, los delitos de los

subordinados solo son relevantes en tanto en cuanto constituyen, por un lado, un

requisito objetivo de punibilidad en relación con la omisión del superior de adoptar

                                                            203 En este sentido: WERLE. Op. Cit., p. 316 y ss. AMBOS. La parte General del Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p. 302 y ss. 204 Al respecto la Sala de Primera Instancia del TPIY en el caso Halilović al hacer referencia a la naturaleza jurídica de este tipo de responsabilidad señaló que:“en sí misma, la propia naturaleza de la responsabilidad del superior, como forma sui generis de responsabilidad (distinta de los tipos de responsabilidad individual previstos en el párrafo 1 del Artículo 7), no requiere la existencia de un nexo causal. La responsabilidad del superior es responsabilidad por omisión, que es punible en razón de los deberes que el derecho interna-cional pone en cabeza de un jefe militar. Si se exigiese un nexo causal, el fundamento de la responsabilidad del superior por no haber prevenido o castigado se vería modificado a punto tal que prácticamente sería nece-sario que el jefe hubiese estado involucrado en el crimen cometido por sus subordinados. De ser así, se alte-raría la propia naturaleza de la responsabilidad prevista en el párrafo 3) del Artículo 7”. TPIY, Halilovic, TC I, Judgement, Case No. IT-01-48-T, 16 de noviembre de 2005, parág. 78

67  

las medidas necesarias para evitar la comisión de los delitos y, por otro lado, (ii)

un requisito necesario para que se active su deber de castigar205.

Según esto, se ha entendido que si bien el superior no es penalmente responsable

por el hecho de sus subordinados (cuando menos no del mismo modo en que al-

guien sería responsable del hecho de otro bajo la forma de la comisión por omi-

sión prevista en el artículo 25 del CP colombiano), esta forma de responsabilidad

penal sí exige que haya tenido ocurrencia un crimen internacional206. Sin embargo,

no se requiere que el subordinado sea autor de tal crimen para que se estructure

una eventual responsabilidad del superior, bastando con que aquel haya compro-

metido su responsabilidad como cómplice, inductor o bajo la forma de responsabi-

lidad residual prevista en el artículo 25(3)(d). En otras palabras, lo que se deman-

da es responsabilidad del subordinado y no su dominio del hecho o, lo que es lo

mismo, su autoría207.

2.2 Existencia de una relación superior –subordinado y “mando o control efectivo” o “autoridad o control efectivo”:

                                                            205 OLÁSOLO ALONSO. Op. Cit.,p.825 206 Cuando menos en grado de tentativa. En la Decisión relativa a la confirmación de cargos de Ntaganda, la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI consideró que incluso la tentativa de un crimen por parte de un subordinado, es suficiente:“[l]as consideraciones en relación con esta forma de responsabilidad [responsabili-dad del superior] también conciernen a las tentativas de homicidio […]. Asimismo, la Sala considera que los casos de tentativa de homicidio ocurrieron como resultado de los actos de los subordinados del Sr. Ntaganda y que no se concretaron por circunstancias ajenas a la voluntad de los autores, tal como lo estipula el aparta-do f) del párrafo 3) del Artículo 25 del Estatuto”. CPI, Ntaganda, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/04-02/06, 9 de junio de 2014, parág. 175. 207 Nerlich sostiene que el crimen del subordinado puede configurar cualquier forma de responsabilidad, inclu-yendo la tentativa e incluso la responsabilidad del superior, así afirma que: “Si bien el Artículo 28 del Estatuto de la CPI requiere que los crímenes base sean ‘cometidos’, es suficiente que se incurra en responsabilidad por el crimen base a la luz de cualquiera de las formas de autoría o participación reconocidas en el párrafo 3) del Artículo 25 del Estatuto de la CPI166. […] Dado que la responsabilidad penal del párrafo 3) del Artículo 25 del Estatuto de la CPI tiene un alcance mayor que el de la autoría directa de un crimen, el superior también puede ser responsabilizado penalmente cuando el subordinado es un ‘mero’ asistente o instigador del crimen de otra persona y no el autor principal. Incluso un delito tentado puede ser un crimen base: de acuerdo con los párrafos 1) a) i) y 2)a) i) del Artículo 28 del Estatuto de la CPI, alcanza con que los subordinados ‘se hubieran propuesto cometer’ el crimen base. Sin embargo, el crimen base debe haber alcanzado el umbral del párrafo f) 3) del Artículo 25 del Estatuto, el cual reconoce la responsabilidad penal por la tentativa. Si la conducta del subordinado ni siquiera satisface los requisitos de la responsabilidad por tentativa de delitos a la luz del párrafo f) 3) del Artículo 25, no puede haber responsabilidad del superior; en esos casos, el subordinado no ha cometido ‘un crimen de la competencia de la Corte’. Finalmente, incluso la responsabilidad penal por un cri-men a la luz del Artículo 28 del Estatuto puede servir como crimen base”. NERLICH. Op. Cit.,p.16.

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La relación superior-subordinado se tiene como elemento estructural de la respon-

sabilidad del superior, en cuanto es precisamente esta relación y su vinculación

con existencia de un tipo de organización compleja en la que se estructuran rela-

ciones de jerarquía, lo que justifica la existencia de este tipo de responsabilidad208.

Así, partiendo del entendimiento de que el fundamento básico de la imputación

penal en estos casos es la existencia de una relación superior-subordinado209, la

discusión principal en torno a esta figura se relaciona con la determinación de

quién detenta la calidad de superior para efectos de la atribución de responsabili-

dad penal. Como ya se ha advertido, dicha relación superior-subordinado no se

predica solo de los superiores militares, sino también de superiores civiles que

dispongan de facultades similares de control210.

En este sentido, el artículo 28 del ECPI establece la relación superior subordinado

haciendo alusión por separado a los jefes militares y a otros superiores así:

“a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penal-

mente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hu-

                                                            208 En el caso Celebeci, la Sala de Primera Instancia del TPIY afirmó que: “La doctrina de la responsabilidad del superior está claramente articulada y anclada en la relación entre el superior y el subordinado, y en la responsabilidad del jefe por las acciones de los miembros de sus tropas”. 168 TPIY, Mucic et al. (“Celebici”), TC, Judgement, Case No. IT-96-21-T, 16 de noviembre de 1998, parág. 647. http://www.icty.org/x/cases/mucic/tjug/en/981116_judg_en.pdf 209 WERLE., Op., Cit., p. 316 210 En el caso Celebeci, la Sala de Primera Instancia afirmó que: “en determinadas circunstancias, las perso-nas efectivamente al mando de aquellas estructuras más informales, con poder para prevenir y castigar los crímenes cometidos por personas que estén de hecho bajo su control, pueden ser responsabilizadas por no haber prevenido ni castigado. Por lo tanto, la Sala de Primera Instancia acepta la [...] proposición según la cual los individuos que ocupan posiciones de autoridad, sean civiles o militares, pueden incurrir en respon-sabilidad penal según la doctrina de la responsabilidad por el mando en calidad de superiores, tanto de facto como de iure. En consecuencia, la mera ausencia de autoridad legal formal para controlar las acciones de los subordinados no debe ser interpretada como un obstáculo para imponer ese tipo de responsabilidad”. TPIY, Mucic et al. (“Celebici”), TC, Judgement, Case No. IT-96-21-T, 16 de noviembre de 1998, parág. 354. Sin embargo en el seno de la conferencia de Roma este fue un punto debatido, al respecto Triffterer señala: “In fact, the issue whether command responsability should be limited to military commanders was very debated at the Rome Conference in 1998. A broad majority held the view that responsability should also extend to civilian superiors. However, few delegations, including China, held the opposite view. A first draft produced by Canada and consolidated by the UK foresaw the same requirements for both categories. However, the United States raised the important remark whether civilian superiors would be in the same position as military com-manders to prevent or repress the commission of crimes by their subordinates. The outcome was the drafting of different requeriments, but there was agreement that definitely both categories shall be encompassed”. TRIFFTERER, Otto. Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court..Second editions. Múnich: C.H. Beck, Baden-Baden: Nomos, Oxford: Hart. 2008., p. 831.

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bieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su au-

toridad y control efectivo, según sea el caso…”

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas

de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsa-

ble por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido come-

tidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo…”.

En primer lugar, encontramos que en las regulaciones anteriores al ECPI no se

distinguía explícitamente entre ambas categorías o clases de superiores y se alu-

día genéricamente a los superiores, en los que se incluía indistintamente a supe-

riores militares y civiles211. Sin embargo, pese a que la figura de la responsabili-

dad del superior inicialmente solo se admitió frente a superiores militares, paulati-

namente se aceptó también frente a superiores civiles y hoy es claro, en el ámbito

del Derecho Internacional convencional y consuetudinario, que también autorida-

des civiles pueden ser penalizadas por crímenes internacionales en virtud de este

instituto212.

En efecto, tanto en los juicios del Tribunal Militar para el Lejano Oriente como en

los juicios que se siguieron ante comisiones militares en Núremberg se reconoció

que los superiores no militares también podían ser responsables bajo esta figu-

ra213. Igualmente, dicha posibilidad se reconoció expresamente en el Estatuto del

TPIY en su artículo 7 en los siguientes términos: “El hecho de que cualquiera de

los actos señalados en los artículos 2 a 5 del presente estatuto fuera cometido por

un subordinado no releva al superior de responsabilidad …”.

                                                            211 Por ejemplo, los artículos 7.3 y 6.3 de los Estatutos de los Tribunales penales internacionales para la anti-gua Yugoslavia (1993) y Ruanda (1994), el art. 29 y del Estatuto de Establecimiento de la Sala Extraordinaria para Camboya (2004), o el art. 6.3 del Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona. GARROCHO SALCE-DO, Ana María. La responsabilidad por omisión del superior. Reflexiones al hilo de la decisión de confir-mación de cargos contra Jean Pierre Bemba Gombo. Op. Cit., p. 154 212 SUÁREZ LÓPEZ. Op. Cit., p. 91-146. 213 Por ejemplo en los juicios llevados a cabo por Comisiones militares en Núremberg, entre ellos, los casos “U.S. vs Pohl” –en el que se juzgó a Oswald Pohl y otros encargados de los campos de concentración–, y “Brand et al” –en el que se juzgó a Karl Brand y otros médicos señalados de experimentación humana durante el régimen nazi–, se reconoce que la responsabilidad del superior se aplica también a civiles y no solo a milita-res.

70  

En razón a esta diferenciación planteada en el mismo Estatuto, se hace necesario

establecer como primera medida qué se entiende por superiores militares y qué

por superiores civiles. Al respecto tenemos que son superiores militares aquellas

personas que dentro de una organización militar tienen poder de mando, el cual

consiste en tener la facultad efectiva, bien como competencia propia, bien como

consecuencia de una posición fáctica, de influir mediante órdenes en la conducta

del subordinado214. A su vez, la noción de mando se vincula con la existencia de

una estructura jerárquica en el marco de una organización, toda vez que implica

necesariamente la capacidad del superior para dar órdenes que no pueden ser

rechazadas por el subordinado destinatario215.

Dicha posición de mando militar se deriva, en principio, de la atribución jurídica

de competencias a una persona y, en este caso, hablamos de superiores militares

de iure, es decir, aquellos que dentro de la estructura organizativa formal pueden

ser considerados como superiores216. En opinión de la SCPI II de la CPI los jefes

militares de iure son aquellos que ha sido “designados formal o legalmente para

llevar a cabo funciones de mando militar, lo cual incluye a personas pertenecientes

a las Fuerzas Armadas”217.

Pero también, dicha posición puede provenir de una relación fáctica de mando,

caso en el cual se hace referencia a la existencia de superiores militares de facto,

                                                            214 WERLE. Op. Cit., p. 318. 215 Así lo destaca: WINTER ETCHEBERRY, Jaime Alfredo. La responsabilidad por el mando en el derecho penal internacional. Tesis de grado de Licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Santiago: Universidad de Chile. Facultad de Derecho, 2009. En el mismo sentido se hace referencia en el caso Ntaganda, en donde la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI concluyó que el acusado era un jefe militar señalando que: “A principios de septiembre de 2002 el Sr. Ntaganda fue designado Jefe Adjunto de Estado Mayor y en diciembre de 2003 se convirtió oficialmente en Jefe de Estado Mayor. Era considerado como el experto militar en UPC/FPLC y, en consecuencia, tenía responsabilidades militares significativas, tales como la elaboración e implementación de las estrategias militares y la obtención de armas de Rwanda y de otros lugares. Además, el Sr. Ntaganda rutinariamente emitía instrucciones a sus subordinados e insistía específicamente en el cum-plimiento de sus órdenes. También se aseguraba el respeto por la disciplina, mandaba a arrestar y encarcelar a los subordinados desobedientes y llegó incluso a disparar personalmente u ordenar la ejecución de miem-bros insubordinados de UPC/ FPLC”. CPI, Ntaganda, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/04-02/06, 9 de junio de 2014, parág. 120 216 GARROCHO SALCEDO, Ana María. La responsabilidad por omisión del superior. Reflexiones al hilo de la decisión de confirmación de cargos contra Jean Pierre Bemba Combo. Op. Cit., p. 158 217 Véase: “Decision on the Confirmation of the charges in Bemba Gombo”. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/05-01/08-424,

71  

que no tienen formalmente la posición que permita estructurar la responsabilidad

bajo esta figura, pero derivan su poder de mando de una situación fáctica y frente

a los cuales los tribunales ad hoc han señalado expresamente que también pue-

den ser responsables218. En opinión de la SCP II, los jefes militares de facto son

aquellos que “ostentan autoridad y control sobre fuerzas gubernamentales regu-

lares o irregulares (rebeldes, paramilitares, movimientos armados de resistencia y

milicias) que siguen una estructura de jerarquía militar o cadena de mando”219. Sin

                                                            218 “La designación formal como comandante no es un prerrequisito necesario para la responsabilidad del superior. Dicha responsabilidad puede imponerse con base a la posición tanto de facto como de iure de auto-ridad y poder de control”. Balskic, párrafo 296. También en el caso Bemba se señaló que “son jefes militares de iure aquellos que han sido «designados formal o legalmente para llevar a cabo funciones de mando militar, lo cual incluye a personas pertenecientes a las Fuerzas Armadas”. Por el contrario, son jefes militares de facto, aquellos que no son designados legalmente para desempeñar un cargo como mando militar pero, sin embargo, de facto, ejercen control efectivo sobre un grupo de personas a través de una cadena de mandos. La Sala concluye finalmente que los jefes militares de facto son aquellos que «ostentan autoridad y control sobre fuerzas gubernamentales regulares o irregulares (rebeldes, paramilitares, movimientos armados de resistencia y milicias) que siguen una estructura de jerarquía militar o cadena de mandos». GARROCHO SALCEDO, Ana María. La responsabilidad por omisión del superior. Reflexiones al hilo de la decisión de confirmación de cargos contra Jean Pierre Bemba Combo. Op. Cit., p. 156-157 También es reiterada la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc en este sentido. En la sentencia de Kordić y Čerkez, la Sala de Primera Instancia sostuvo que: “[…] No sólo pueden ser responsabilizadas a la luz de la autoridad del superior las personas que ocupan posiciones formales de mando sino también aquellas efecti-vamente al mando de las estructuras más informales, con poder para prevenir y castigar los crímenes cometi-dos por personas que estén de hecho bajo su control. En ausencia de una designación formal, lo que es fun-damental a los fines de incurrir en responsabilidad penal es el efectivo ejercicio de autoridad, y sobre todo la prueba del control efectivo”. TPIY, Kordic and Cerkez, TC, Judgement, Case No. IT-95-14/2-T, 26 de febrero de 2001, parág. 406, haciendo referencia al caso Celebeci. En el mismo sentido En el caso celebeci, la Sala de Apelaciones sostuvo: “El poder o autoridad para prevenir o para castigar no surge solamente de la autoridad de iure conferida a través de una designación oficial. En muchos conflictos contemporáneos es posible que sólo haya gobiernos de facto, autoproclamados y, por lo tanto, ejércitos de facto y grupos paramilitares subordinados a ellos. La estructura de mando, organizada de forma apresurada, bien puede ser desordenada y primitiva. En estas circunstancias, para aplicar el derecho es necesario determinar la responsabilidad no sólo de los autores individuales sino también la de sus jefes u otros superiores que, según la evidencia, estaban en control de ellos sin un mandato o designación formal. Sería imposible para un tribunal aplicar el derecho internacional humanitario en contra de los superiores de facto si sólo aceptara como prueba de la autoridad de mando una designación formal de autoridad, más allá del hecho de que, en la época en cuestión, los superiores actuaron con todos los poderes con los de que gozaría cualquier superior o jefe oficialmente designado”. TPIY, Mucic et al. (“Celebici”), AC, Appeal Judge-ment, Case No. IT-96-21-A, 20 de febrero de 2001, parág. Tambíen véase: “Decision on the Confirmation of the charges in Bemba Gombo”. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/05-01/08-424 219 La Sala de Cuestiones Preliminares que intervino en Bemba Gombo, en la Decisión relativa a la confirma-ción de cargos, distinguió entre jefes equiparables a los militares y civiles que ejercen posiciones de autoridad de jure y de facto: “De la redacción del Artículo 28 del Estatuto se distinguen dos categorías principales de superiores y sus relaciones –a saber, jefes militares o quienes actúen efectivamente como jefes militares (párrafo a), y aquellos que no alcanzan esa categoría, tales como las personas civiles que ocupan posiciones de autoridad tanto de iure como de facto (párrafo b)” “La Sala considera que el término ‘el que actúe efecti-vamente como jefe militar’ pretende cubrir una categoría distinta y más amplia de jefes. Esta categoría se refiere a aquellas personas que si bien no han sido legalmente designadas para desempeñar un rol de jefe militar, desempeñan ese rol de facto ejerciendo control efectivo sobre un grupo de personas a través de una cadena de mando”. “[…] esta categoría de jefes equiparables a los militares, generalmente abarca a los

72  

embargo, en estos casos de relaciones fácticas superior-subordinado, se exige

una cierta estabilidad de las posibilidades fácticas de control, que vayan más allá

de la situación concreta220.

En cuanto a los superiores civiles, se tiene que aquellos dirigentes de grupos u

organizaciones que no operan como parte en un conflicto armado, y no participan

directamente en las hostilidades en función continua de combate, son civiles, y su

régimen de responsabilidad jurídico penal se rige, por tanto, por lo dispuesto en el

art. 28. b) ECPI221. Respecto de estos superiores, igual que sucede con los supe-

riores militares, las facultades de control pueden fundamentarse no solo de iure,

sino también de facto, si existe una posibilidad fáctica de influir en la conducta de

los subordinados mediante instrucciones. Sin embargo, también en este supuesto

debe exigirse que las facultades fácticas de control demuestren una cierta estabili-

dad estructural222.

Así, a través de estos conceptos la jurisprudencia ha tendido a alejarse del con-

cepto formal de superior en favor de la existencia de un control efectivo por parte

del superior sobre el subordinado, con independencia del vínculo jurídico que los

                                                                                                                                                                                     superiores que tienen autoridad y control sobre fuerzas gubernamentales regulares (tales como unidades policiales armadas), o sobre fuerzas irregulares (no gubernamentales), como serían los grupos paramilitares incluyendo, entre otros, a los movimientos de resistencia armada y milicias que tienen una estructura de jerar-quía militar o una cadena de mando”. CPI, Bemba, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, parág. 406, 409 y 410. En el caso celebeci, la Sala de Apelaciones sostuvo: “El poder o autoridad para prevenir o para castigar no surge solamente de la autoridad de iure conferida a través de una designación oficial. En muchos conflictos contemporáneos es posible que sólo haya gobiernos de facto, autoproclamados y, por lo tanto, ejércitos de facto y grupos paramilitares subordinados a ellos. La estructura de mando, organizada de forma apresurada, bien puede ser desordenada y primitiva. En estas circunstancias, para aplicar el derecho es necesario de-terminar la responsabilidad no sólo de los autores individuales sino también la de sus jefes u otros superiores que, según la evidencia, estaban en control de ellos sin un mandato o designación formal. Sería imposible para un tribunal aplicar el derecho internacional humanitario en contra de los superiores de facto si sólo acep-tara como prueba de la autoridad de mando una designación formal de autoridad, más allá del hecho de que, en la época en cuestión, los superiores actuaron con todos los poderes con los de que gozaría cualquier supe-rior o jefe oficialmente designado”. TPIY, Mucic et al. (“Celebici”), AC, Appeal Judgement, Case No. IT-96-21-A, 20 de febrero de 2001, parág. 193Tambíen véase: “Decision on the Confirmation of the charges in Bemba Gombo”. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/05-01/08-424 220 AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional. Op. Cit..,p. 305-306 221 GARROCHO SALCEDO, Ana M. La Responsabilidad del Superior por Omisión. Op. Cit., p.159 222 WERLE. Op. Cit.,p. 317.

73  

una223. En términos de la SCPII, el concepto de control efectivo comprende “la ca-

pacidad material de prevenir, castigar o denunciar la comisión de delitos, y la in-

fracción de dichos capacidades de control, da lugar a la responsabilidad penal,

satisfechos asimismo otros requisitos”224.

Según la jurisprudencia del TPIY, este control efectivo consiste en “la capacidad

de la persona en cuestión para evitar y castigar la comisión de crímenes”225. Al

respecto, la Sala de Apelaciones del TPIY en el caso Delalic, precisó que el con-

trol efectivo depende de la capacidad de evitar o castigar la conducta delictiva226.

En el mismo sentido la doctrina señala que en definitiva, lo que interesa es el con-

trol efectivo sobre los subordinados, el cual está acompañado de la posibilidad de

tomar contramedidas preventivas o al menos represivas227.  

                                                            223 En el ya mencionado caso Bemba, se estableció que, el control efectivo no puede establecerse cuando tan solo existe una mera «influencia» sobre los subordinados, tal y como la jurisprudencia del TPIY determinó en su momento. Los indicios utilizados por la Sala para la comprobación del control efectivo entre subordinados y dirigentes son los que, en su día, manejaba la jurisprudencia del TPIY y que sucintamente se recogen a conti-nuación: 1) La posición oficial del imputado; 2) su poder de impartir órdenes; 3) su capacidad para garantizar el cumplimiento de dichas órdenes; 4) su posición dentro de la estructura militar y el tipo de tareas asignadas; 5) la capacidad de impartir órdenes a fuerzas o unidades bajo su mando para involucrase en las hostilidades; 6) la capacidad de modificar la subordinación de las unidades o modificar la estructura de mando; 7) potestad de promocionar, reemplazar, eliminar o sancionar a sus fuerzas y 8) autoridad para enviar fuerzas al lugar de las hostilidades y replegar las fuerzas en cualquier momento”. GARROCHO SALCEDO. Op. Cit., p. 161 224 La Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI manifestó en la Decisión relativa a la confirmación de cargos de Bemba Gombo que: “[…] generalmente el ‘control efectivo’ es la manifestación de una relación superior-subordinado entre el sospechoso y las fuerzas o subordinados en una relación jerárquica (cadena de mando) sea ésta de iure o de facto. Tal como la Sala de Apelaciones del TPIY sostuvo en el caso Celebici: ‘[l]a capacidad de ejercer control efectivo […] no se verá satisfecha a menos que exista esa relación de subordina-ción”. “El concepto de ‘control efectivo’ es principalmente percibido como ‘la capacidad material [o poder] de prevenir y castigar’ la comisión de delitos […]. En el marco del párrafo a) del Artículo 28 del Estatuto, ‘control efectivo’ también alude a la capacidad material de prevenir o reprimir la comisión de los crímenes, o de poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes. A tal fin, pareciera que esta noción no abarca niveles menores de control, como la simple capacidad de ejercer influencia sobre las fuerzas o sobre los subordinados, incluso si esa influencia resultara ser fundamental”. Véase: 233 CPI, Bemba, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, parág. 414 Disponible en: https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/05-01/08-424 225 WERLE., Op., Cit., p. 317. 226 ERLICH, VOLKER. La responsabilidad (…) Op. cit. p. 17, parafraseando la sentencia del caso Delalic et al, (IT-96-21-A), Sala de Apelaciones, 20 de febrero de 2001. 227 AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática. Traducción de Ezequiel Malarino. Bogotá D.C.: Fundación Konrad Adenauer Stifung, 2005. En el mismo senti-do La Sala de Cuestiones Preliminares que intervino en el caso Bemba Gombo tomó diversos factores adop-tados por los tribunales ad hoc, que permiten inferir la existencia de autoridad y control efectivo: “(i) la posición oficial del sospechoso; (ii) su poder para emitir o impartir órdenes; (iii) su capacidad de asegu-rar el cumplimiento de las órdenes emitidas (por ejemplo, asegurarse que sean ejecutadas); (iv) su posición dentro de una estructura militar y las tareas que realmente desempeñaba; (v) la capacidad de ordenar a sus fuerzas o a las unidades bajo su mando, ya sea inmediato o en niveles inferiores, que participen en

74  

En otras palabras, para predicar esta forma de responsabilidad penal, se requiere

que el superior esté en condiciones de prevenir o reprimir la conducta de sus

subordinados. Este control efectivo puede ser de iure o de facto. En el primer ca-

so, el control efectivo del superior sobre sus subordinados se deriva del contexto

jurídico, mientras que en el segundo evento, aquel ostenta de hecho facultades

efectivas de control sobre estos.  

De acuerdo con esto, la noción de control efectivo, en todo caso, será necesaria

para fundamentar la responsabilidad tanto de los superiores de iure como de facto,

quedando claro que el control de facto es perfectamente suficiente para fundar la

responsabilidad del superior228. En definitiva, más allá de la calidad formal que

ostente el superior (civil o militar) lo determinante para efectos de la determinación

de su responsabilidad serán las facultades de “autoridad y control” efectivos que

sobre sus subordinados tenga ese superior. De esta forma, como lo señala Am-

bos, el estatus del superior está íntimamente ligado a la noción de control efecti-

vo229.

Este criterio fue adoptado en el ECPI, cuando el artículo 28 b) ECPI se refiere a

las relaciones entre superior y subordinado, frente a la cual se puede destacar

que la más importante característica de esta relación es el poder de mando del

superior sobre los subordinados, no el rango particular del superior230.

En este sentido, encontramos que el artículo 28 ECPI, hace referencia al ejercicio

por parte del superior de “mando y control efectivo” o “autoridad y control efectivo”

sobre sus inferiores231. Al plantearse si existe alguna diferencia entre las dos ex-

                                                                                                                                                                                     hostilidades; (vi) la capacidad de re- subordinar a las unidades o de modificar la estructura de mando; (vii) su poder para promover, reemplazar, remover o disciplinar a cualquier miembro de las fuerzas; (viii) su auto-ridad para enviar fuerzas hacia los lugares donde las hostilidades se lleven a cabo y retirarlas en cualquier momento”. 236 Ibid., parág. 417 228 WERLE. Op., Cit., p. 317. 229 AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional. Op. Cit., 2005., p. 305. 230AMBOS, Kai. Temas de Derecho Penal Internacional. Op. Cit.,.p.179. 231 En el caso Bemba, la Sala estima que los términos de “mando y autoridad” son próximos, aunque debe proveerse algún rasgo de distinción entre ellos, habida cuenta de su incorporación en el precepto. Con res-pecto al mando, la Sala establece que conforme al idioma inglés el mando es «la autoridad efectiva sobre las Fuerzas Armadas», mientras que el vocablo autoridad alude al «poder o facultad de emitir órdenes y asegurar

75  

presiones recogidas en el artículo 28, la doctrina ha señalado que debe entender-

se que el termino control es un término genérico que se concreta a través de los

conceptos mando y/o autoridad. Así las cosas, debe entenderse que la única dife-

rencia entre estas expresiones es que el término “mando” sobre sus fuerzas supo-

ne una estructura de mando militar y por tal razón está reservado a los superiores

militares (en específico a los superiores militares de iure), mientras el término “au-

toridad” sobre sus inferiores corresponde a los superiores no militares (que inclui-

ría superiores civiles y jefes militares de facto) 232. Lo decisivo en ambos casos es

que el superior controle de modo “efectivo” a sus subordinados, sea esto en razón

a su poder de mando o de su autoridad233.

En este punto, dada la distinción que hace el propio Estatuto, se hace necesario

establecer la diferencia entre jefes militares y otros superiores, en cuanto, la for-

mulación del artículo 28 b) del ECPI supone diferentes exigencias para la respon-

                                                                                                                                                                                     su obediencia». La Sala concluye su posición afirmando que la autoridad designa la «modalidad, manera o naturaleza de acuerdo a la cual un militar o quien actúa como jefe militar ejerce el “control” sobre sus fuerzas o subordinados». GARROCHO SALCEDO, Ana M. La Responsabilidad del Superior por Omisión. Op. Cit., p.240. 232 AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional. Op. Cit., p. 305 233 En la Decisión relativa a la confirmación de cargos de Bemba Gombo, la Sala de Cuestiones Preliminares aclaró cómo interpretar estos dos términos en relación con el test del “control efectivo” desarrollado por los tribunales ad hoc: “La Sala observa que el párrafo a) del Artículo 28 del Estatuto se refiere a los términos ‘mando y control efec-tivo’ o ‘autoridad y control efectivo’ como si fueran alternativas aplicables a jefes militares stricto sensu y a quienes actúen como jefes militares. En este sentido, la Sala considera que las palabras adicionales ‘mando’ y ‘autoridad’ en ambas expresiones no tienen un efecto significativo en cuanto al nivel o estándar de control requerido. Esto es evidente a partir del lenguaje expreso de ambos términos, que utiliza a las palabras ‘con-trol’ y ‘efectivo’ como denominador común de ambas alternativas. Esta conclusión también se respalda en los travaux préparatoires del Estatuto, donde algunas delegaciones reconocieron que el agregado del término ‘autoridad y control efectivo’, como alternativa al texto ya existente, era ‘innecesario y posiblemente confuso’. Esto sugiere que algunos de los redactores creían que la inserción de esa expresión no agregaba nada ni resignificaba el texto” CPI, Bemba, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/05-01/08-424, 15 junio de 2009, parág. 412 .“En este contexto, la Sala destaca que el término ‘mando efectivo’ ciertamente revela o refleja una ‘autoridad efectiva’. De hecho, en idioma inglés la palabra ‘mando’ se define como ‘autoridad, especialmente sobre las fuerzas armadas’, y la expresión ‘autoridad’ se refiere al ‘poder o derecho de dar órdenes y lograr obedien-cia’. Sin embargo, la utilización de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre las expresiones ‘mando efectivo’ y ‘autori-dad efectiva’ exige que la Sala les asigne un sentido similar pero distinto, a fin de remediar la aparente redundancia del texto. Por lo tanto, es opinión de la Sala que aunque el grado de ‘control’ requerido en ambas expresiones sea el mismo que el señalado en el parágrafo 412, el término ‘autoridad efectiva’ puede referirse a la modalidad, manera o naturaleza de acuerdo con la cual un jefe militar o quien actúe como jefe militar ejerce ‘control’ sobre sus tropas o sus subordinados”. Ibid., parág. 413

76  

sabilidad del superior civil frente a la responsabilidad del superior militar en lo rela-

tivo al elemento subjetivo234.

En este sentido, se tiene que el jefe militar o “el que actúe efectivamente como jefe

militar” serán responsables por omisión siempre que tuvieren conocimiento de la

comisión de los crímenes por parte de sus subordinados, o cuando, en razón de

las circunstancias del momento, hubieren debido saber que sus fuerzas los esta-

ban cometiendo o se proponían cometerlos (artículo 28 a) i) ECPI). El elemento

subjetivo de los superiores militares y asimilados transcurre, por tanto, entre el

dolo y la imprudencia inconsciente (el superior desconoce de forma contraria a su

deber aquello que debía conocer en función de las circunstancias y debido a su

posición como jefe militar).

Con respecto a los demás superiores, los civiles, el elemento subjetivo es más

exigente y se requiere, por un lado, que el superior tuviere conocimiento de los

crímenes de sus subordinados, o que este deliberadamente hubiere hecho caso

omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban co-

metiendo esos crímenes o se proponían cometerlos (artículo 28 b) i) ECPI). Por

tanto, su responsabilidad exige que existe dolo o al menos, la culpa con represen-

tación o imprudencia consciente. En este caso, frente al superior civil la culpa sin

                                                            234 En este sentido se señala que a propuesta de la delegación estadounidense, el articulo 28 ECPI decidió disgregar el estatus militar y civil e implementar una distinción entre ellos, lo cual tendrá impacto en el elemen-to subjetivo exigido en uno y otro caso. Así, el jefe militar y los asimilados serán responsables por omisión siempre que tuvieren conocimiento de la comisión de los crímenes por parte de sus subordinados, o cuando, en razón de las circunstancias del momento, hubieren debido saber que sus fuerzas los estaban cometiendo o se proponían cometerlos (art 28 a) i) ECPI). Con respecto a los demás superiores, los civiles, el elemento subjetivo es más exigente y se requiere, por un lado, que el superior tuviere conocimiento de los crímenes de sus subordinados, o que éste deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase clara-mente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos (art. 28.b).i) ECPI). En este sentido se afirma que el elemento subjetivo de los superiores militares y asimilados transcurre entre el dolo y la imprudencia inconsciente (el superior desconoce de forma contraria a su deber aquello que debía conocer en función de las circunstancias y debido a su posición como jefe militar). Con respecto a la responsabilidad de superiores civiles, parece que se trata en todo caso de una responsabilidad dolosa, inclu-yéndose un supuesto de «ignorancia deliberada» comprendida tradicionalmente, en la dogmática penal conti-nental, dentro del dolo eventual. GARROCHO SALCEDO, Ana María. La responsabilidad por omisión del superior. Reflexiones al hilo de la decisión de confirmación de cargos contra Jean Pierre Bemba Gombo. Op. Cit., p. 155. 

77  

representación o imprudencia inconsciente no resulta punible, como sí lo es con

relación al superior militar.

Así mismo, en el aspecto objetivo encontramos que existe también diferenciación

entre la responsabilidad del superior civil y el superior militar, en tanto, el artículo

28 b) ii) exige que las conductas de los subordinados por las que puede responsa-

bilizarse el superior civil deben ser crímenes que guardaren relación con activida-

des bajo su responsabilidad y control efectivo. De esta manera, se limita la posibi-

lidad de control del superior civil al ámbito espacial y temporal del ejercicio del de-

ber235. Así, por ejemplo, se ha entendido que la responsabilidad penal del superior

civil se excluye en todo caso cuando el inferior comete el crimen fuera de su hora-

rio o ámbito de trabajo236.

En conclusión, la responsabilidad del superior no es una forma de imputación apli-

cable solo a jefes militares sino a cualquier persona que detente la calidad de su-

perior, calidad que se puede ostentar tanto de iure como de facto. Para establecer

la responsabilidad del superior bajo esta forma de imputación se exige como re-

quisito la existencia de una relación superior-subordinado, cuyo elemento determi-

nante será el control que el superior ostente sobre las fuerzas a su mando inde-

pendientemente de que la posición de mando sea formal o informal. Lo definitivo

entonces, es el control efectivo del superior sobre sus subordinados sea que su

posición de superior sea de iure o de facto.

 

2.3 Omisión de la supervisión y adecuado control:

La conducta reprochable del superior —militar o civil— radica en la omisión de sus

deberes, que se concreta en no tomar las medidas necesarias y razonables a su

alcance para prevenir o reprimir la comisión de crímenes internacionales por parte

                                                            235 WERLE. Op., Cit., p. 320. 236 Ibíd., p. 320.

78  

de sus subordinados, o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades

competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

La responsabilidad del superior se fundamenta entonces en el incumplimiento de

determinados deberes237. En este sentido, la CPI ha determinado que el contenido

de los deberes contenidos en el artículo 28 –prevenir, reprimir o poner el asunto

en conocimiento de las autoridades- difiere en función del momento del iter crimi-

nis en el que se encuentre la realización del crimen238. Así, respecto al contenido

de estos deberes se tiene que, mientras el crimen internacional todavía no haya

sido cometido por el subordinado, el superior debe adoptar medidas que eviten su

comisión, esto es, medidas preventivas. Así mismo, cuando el crimen internacional

ya ha sido cometido por el subordinado, el superior se encuentra obligado a adop-

tar medidas represivas consistentes en castigarlo o denunciarlo ante las autorida-

des competentes239.

La omisión de estas medidas es lo que finalmente va a fundamentar la responsabi-

lidad del superior por los crímenes cometidos por sus subordinados240. Se debe

                                                            237Al respecto la jurisprudencia ha señalado que para evaluar la omisión del superior es necesario que la ac-ción del superior hubiese sido materialmente posible, tal como sostuvo la Sala de Primera Instancia del TIPY en el caso Celebeci: “Sin embargo, debe reconocerse que el derecho internacional no puede obligar a un superior a realizar lo imposible. Por lo tanto, un superior sólo puede ser responsabilizado penalmente por no haber adoptado las medidas que estaban a su alcance. Surge entonces la pregunta acerca de cuáles son las acciones al alcance del superior en este sentido. Como corolario del estándar adoptado por la Sala de Primera Instancia con respecto al concepto de superior, concluimos que un superior debería ser responsabili-zado por no haber adoptado las medidas que estaban dentro de sus posibilidades materiales. En este punto, la Sala se aparta de la postura de la CDI [Comisión de Derecho Internacional], y considera que la ausencia de una competencia legal formal para adoptar las medidas necesarias para prevenir o reprimir el crimen en cues-tión no excluye necesariamente la responsabilidad penal del superior”. TPIY, Mucic et al. (“Celebici”), TC, Judgement, Case No. IT-96-21-T, 16 de noviembre de 1998, parágs. 394-395 238 Así lo destaca GARROCHO SALCEDO, Ana M. La Responsabilidad del Superior por Omisión. Op. Cit., p. 245. 239 En cuanto a las medidas adoptadas por el superior, en la Decisión relativa a la confirmación de cargos en Bemba la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI sostuvo que: “las medidas adoptadas por el superior no dependen de su ‘naturaleza disciplinaria o penal’ siempre y cuando hayan sido necesarias y razonables según las circunstancias del caso (…) Más bien, la Sala considera que la evaluación de las medidas adoptadas por el Sr. Jean-Pierre Bemba debe basarse, primero y principal, en sus capacidades materiales”. CPI, Bemba, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, parág. 495 240  En el caso Oric la Sala de Primera Instancia describió la relación entre el deber de prevenir y el deber de castigar afirmando que: “Las obligaciones del superior son más bien consecutivas: su deber principal es el de intervenir tan pronto como tome conocimiento de los crímenes que están por cometerse, mientras que la adopción de medidas sancionatorias sólo puede ser suficiente, subsidiariamente, si el superior tomó conoci-miento de los crímenes luego de su comisión. En consecuencia, el superior no puede remediar su omisión de

79  

considerar, sin embargo, que en el marco del deber de adoptar medidas preventi-

vas, si el superior no adoptó dichas medidas estando obligado a hacerlo, seguirá

siendo responsable del crimen cometido por su subordinado aun cuando se es-

fuerce posteriormente en castigar al autor241.

Así mismo, de la lectura del Artículo 28 ECPI, también se colige que las medidas

tomadas por el superior deben en todo caso ser “necesarias y razonables”242. Ne-

cesarias son las medidas que aparecen como apropiadas desde un punto de vista

objetivo ex ante, bien para evitar la comisión del crimen por parte del subordinado,

bien para incoar la persecución penal. Por su parte, razonables son las medidas

                                                                                                                                                                                     prevenir los crímenes de un subordinado castigando luego al subordinado por su crimen. Así, no haber pre-venido o castigado son dos aspectos distintos pero relacionados de la responsabilidad del superior, que son correlativos con la etapa de comisión del crimen por parte del subordinado. Así, el deber de prevenir concierne a los crímenes futuros, mientras que el deber de castigar tiene que ver con los crímenes cometidos por los subordinados en el pasado”. TPIY, Oric, TC II, Judgement, Case No. IT-03-68-T, 30 de junio 2006, parág. 326. En el mismo sentido en el en el caso Bemba la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI sostuvo::“En pri-mer lugar, la Sala desea poner de relieve que los tres deberes que se derivan del párrafo a) ii) del Artículo 28 del Estatuto surgen en tres etapas distintas de la comisión de los crímenes: antes, durante y después. Por lo tanto, a la luz del párrafo a) del Artículo 28 del Estatuto, el incumplimiento de uno de estos deberes es, en sí mismo, un crimen independiente. Un jefe militar o quien actúe como jefe militar podría entonces ser consi-derado penalmente responsable de conformidad con el párrafo a) del Artículo 28 del Estatuto por una o más infracciones a sus deberes respecto de los mismos crímenes base. En consecuencia, el no haber prevenido los crímenes respecto de los cuales el jefe sabía o hubiere debido saber, luego no puede ser subsanado cum-pliendo el deber de reprimir o el de poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes”. TPIY, Kordic and Cerkez, TC, Judgement, Case No. IT-95-14/2-T, 26 de febrero de 2001, parág. 445. 241Sobre la relación entre los deberes de prevenir y castigar, la Sala de Primera Instancia del TESL en el caso Sesay y otros sostuvo: “A la luz del párrafo 3) del Artículo 6, el superior tiene tanto la obligación de prevenir la comisión del delito como la de castigar a los perpetradores. Éstas no son obligaciones alternativas, ya que involucran crímenes diferentes cometidos en momentos diferentes: ‘no castigar tiene que ver con los crímenes cometidos por los subordinados en el pasado, mientras que no prevenir concierne a los delitos serán cometi-dos por los subordinados en el futuro’. El deber de prevenir surge para el superior a partir del momento en que adquiere conocimiento, o razones suficientes para sospechar, que un crimen está siendo cometido, o está por cometerse, mientras que el deber de castigar surge luego de la comisión del crimen. ‘Un superior debe actuar a partir del momento en el que adquiere ese conocimiento. Sus obligaciones de prevención no se verán satis-fechas si lo que hace es simplemente esperar para luego castigar”. TESL, Sesay et al., TC I, Judgement, Case No. SCSL-04-15-T, 2 de marzo de 2009, parág. 314 242 En el caso Dordevic, la Sala de Primera Instancia del TPIY señaló que: “Un superior puede ser responsabi-lizado por no haber adoptado medidas, incluso si no hubiera tenido capacidad legal explícita para hacerlo, si se demuestra que la adopción de esas medidas estaba dentro de su capacidad material. Tal como fue soste-nido por la Sala de Apelaciones, ‘las medidas “necesarias” son aquellas medidas apropiadas para que el su-perior cumpla su obligación (demostrando que genuinamente intentó prevenir o castigar), y las medidas “razonables” son aquellas que razonablemente caen dentro de su órbita de poder material’. Cualquier medida que un superior adopte, sin embargo, debería ser específica y estar fuertemente vinculada con los actos que se intentan prevenir. Además, es el grado de control efectivo lo que debe guiar a la Sala en su evaluación de si las medidas que el acusado adoptó eran las necesarias y razonables en esas circunstancias”. TPIY, Dordevic, TC II, Judgement, Case No. IT-05-87/1-T, 23 de febrero de 2011, parág. 1887

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que se encuentran dentro del ámbito de actuación del superior243. Por ejemplo,

son medidas necesarias y razonables que se deben adoptar la instrucción de los

subordinados en los principios del derecho internacional humanitario, el estableci-

miento de sistemas de información y vigilancia o la amenaza de sanciones244.

En este sentido se afirma que el superior debe tener competencia para expedir

las órdenes respectivas y para tomar las medidas necesarias para prevenir, evi-

tar o reprimir esa clase de conductas y, más importante aún, debe tener la capaci-

dad material de prevenir el hecho o actuar para impedirlo o impedir su continua-

ción245. Por ello, para determinar el alcance y contenido de dichas medidas, hay

que tener en cuenta las facultades de control y de influencia que tiene el superior

sobre la conducta de los subordinados. Según esto, se tiene que el grado efectivo

de control es entonces un factor en general decisivo para la responsabilidad del

superior: no es sólo un elemento constitutivo de la relación superior subordinado,

sino también del contenido y alcance de los deberes de vigilancia y control del su-

perior246.

Así mismo, es importante tener en cuenta que el superior está obligado a tomar

las medidas que estén a “su alcance”. Luego, si este adoptó todas las medidas

necesarias y el crimen de igual modo se cometió, o si este no tenía la posibilidad

                                                            243En relación con los términos “necesarias” y “razonables”, en Bagilishema la Sala de Primera Instancia del TPIR los definió:’necesarias’ son aquellas medidas apropiadas para que el superior cumpla su obligación de prevenir o castigar según las circunstancias imperantes en ese momento; y ‘razonables’ son aquellas medidas que el jefe estaba en condiciones de adoptar en esas circunstancias”. TPIR, Bagilishema, TC I, Judgement, Case No. ICTR-95-1A-T, 7 de junio de 2001, parág. 47 . En el mismo sentido en la Sala de Apelaciones que intervino en el caso Halilović afirmó que: “las medidas ‘necesarias’ son aquellas medidas apropiadas para que el superior cumpla su obligación (demostrando que genuinamente intentó prevenir o castigar), y las medidas ‘razonables’ son aquellas que razonablemente caen dentro de su órbita de poder material”. TPIY, Halilovic, AC, Appeal Judgement, Case No. IT-01-48-A, 16 de octubre de 2007, parág. 63 244 WERLE. Op. Cit., p. 324.Asi mismo, en la Decisión relativa a la confirmación de cargos en el caso Bemba la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI sostuvo: “La Sala considera que la evaluación de cuáles son esas ‘medidas necesarias y razonables’ debe hacerse en concreto. Un jefe militar, o quien actúe como jefe militar, solamente será responsable en los términos del párrafo a) del Artículo 28 del Estatuto si no adoptó las medidas que estaban ‘dentro de sus posibilidades materiales’. La evaluación que haga la Sala sobre qué era lo materialmente posible dependerá del grado de control efectivo que tenía el superior sobre las fuerzas al momento en que nació su deber. Esto sugiere que la evaluación sobre cuáles eran las medidas necesarias y razonables se basará tanto en su poder de iure como en su capacidad de facto de adoptar esas medidas”. ICC, Bemba, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, parág. 443 245 GÓMEZ LÓPEZ. Op. Cit., p. 647. 246 WERLE. Op. Cit., p. 324

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real de evitar su comisión, no existiría fundamento para atribuirle responsabilidad a

través de esta figura247. Esto en razón a que el superior “debe tener la posibilidad

real de evitar el crimen o de instar su persecución”248. La determinación de dichas

medidas no puede establecerse de manera general, pues ello atenderá a las cir-

cunstancias de cada caso concreto y en especial del alcance de las facultades de

control y de influencia que tiene el superior sobre la conducta del subordinado249.

3. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR CON-

FORME AL ART. 28 ECPI.

El art. 30 del ECPI establece los presupuestos subjetivos de punibilidad que rigen

para todos los crímenes internacionales. En el apartado 1 de este artículo se esta-

blece el principio general según el cual la responsabilidad individual por crímenes

internacionales requiere que las infracciones se cometan con dolo, esto es, cono-

                                                            247 Resulta importante lo señalado por la CPI en el caso Bemba en donde la Sala de Cuestiones Preliminares manifestó que: “La Sala considera que, independientemente de la advertencia que Jean-Pierre Bemba hiciera a sus tropas en el sentido de que todo soldado que se involucrara en conductas indebidas sería arrestado y juzgado según el derecho militar del Movimiento, sólo dos jefes fueron suspendidos de manera preventiva y siete soldados fueron acusados por saqueos ante un tribunal militar de Gbadolite. En este sentido, la Sala recuerda la conclusión a la que arribó la Sala de Apelaciones del TPIY en los casos Kubura y Halilovic, donde afirmó que las medidas adoptadas por el superior no dependen de su ‘naturaleza disciplinaria o penal’, siem-pre y cuando hayan sido necesarias y razonables según las circunstancias del caso. Por lo tanto, el hecho de que Jean-Pierre Bemba haya adoptado solamente medidas disciplinarias contra los dos jefes o cualquier otra medida de carácter específico, si acaso, no será definitorio en el análisis que esta Sala haga en el presente caso. Más bien, la Sala considera que la evaluación de las medidas adoptadas por Jean-Pierre Bemba debe basarse, antes que nada, en sus capacidades materiales. Asimismo, las medidas necesarias y razonables eran aquellas ‘con aptitud para contener la situación’ en ese momento, en términos de la prevención y/o re-presión de los crímenes y que, por lo tanto, estaban dentro de su alcance y capacidades. La Sala considera que este no es el caso, y que Jean-Pierre Bemba hizo caso omiso a la magnitud y gravedad de los crímenes cometidos. Durante su visita en noviembre de 2002, optó por medidas que no eran razonablemente propor-cionadas a aquellos crímenes. A esto le sucedió una actitud pasiva en relación con la prevención de los crí-menes que se cometerían en lo sucesivo y con su represión. Según la prueba aportada, dichas medidas adop-tadas por Jean-Pierre Bemba, que fueron desproporcionadas en relación con los saqueos, fueron las únicas medidas a las que acudió durante el período de cinco meses de intervención y, consecuentemente, los críme-nes se continuaron cometiendo con posterioridad”. CPI, Bemba, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, parág. 495 248 WERLE. Op. Cit., p. 324. 249 Ibíd., p. 325.

82  

cimiento e intención de los elementos materiales del crimen, salvo disposición en

contrario250.

Por otra parte, la expresión “salvo disposición en contrario” contendida en el ar-

tículo 30.1, permite tener en cuenta otros criterios sobre el requerimiento subjetivo.

Tal es el caso del artículo 28 ECPI que establece un estándar subjetivo sustan-

cialmente diverso a lo dispuesto en el artículo 30 ECPI cuando se trate de valorar

la responsabilidad del superior. Así mismo, como ya se mencionó, el artículo 28

establece criterios sobre el requerimiento subjetivo diferentes para los militares y

civiles que actúen como superiores, introduciendo un criterio nuevo con respecto a

los últimos.

Así, el artículo 28 ECPI recoge previsiones diversas en torno al elemento subjeti-

vo. Por un lado, se hace referencia a que el superior militar (o quien actúa efecti-

vamente como tal) “hubiere sabido, o en razón de las circunstancias del momento,

hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se

proponían cometerlos”. Con respecto al superior civil, se exige que este “hubiere

tenido conocimiento o, al menos, deliberadamente hubiere hecho caso omiso de

información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo

esos crímenes o se proponían cometerlos”. De conformidad con el artículo 28 el

elemento subjetivo contiene entonces tres criterios: i) El superior —militar o civil—

“sabía” que sus subordinados estaban cometiendo los crímenes o se proponían

cometerlos251; ii) El superior militar “hubiere debido saber” que sus subordinados

estaban cometiendo los crímenes o se proponían cometerlos252 y iii) El superior

                                                            250 Al respecto Werle señala que el art. 30.1 no puede interpretarse en el sentido de exigir que todos los ele-mentos materiales del crimen deban ser cometidos con intención y conocimiento. Ello, afirma, se deriva de los apartados 2 y 3; según lo dispuesto en estos últimos, la intención solo se refiere a la conducta y a las conse-cuencias, mientras que el conocimiento se refiere solo a las circunstancias y a las consecuencias. Por tanto, la intención del autor no tiene que abarcar las circunstancias del crimen y el conocimiento no tiene que abarcar la conducta típica. El único elemento material que debe ser abarcado tanto por la intención como por el cono-cimiento es la consecuencia del crimen. WERLE., Op., Cit., p. 263. 251 “knew”— se exige, por tanto, el conocimiento efectivo en el sentido del dolus directus de segundo grado”. AMBOS. La parte general del Derecho penal internacional… Op. cit., p. 334. 252 “should have known”—; se trata de un criterio de imprudencia”. AMBOS. La parte general del Derecho penal internacional… Op. cit., p. 334.

83  

civil deliberadamente hace “caso omiso de información que indicase claramente”

la existencia de los crímenes253.

De conformidad con ello, se señala que el estándar subjetivo de mayor intensidad

y el mayor grado de reproche penal viene representado por la existencia de cono-

cimiento por parte del superior de que los inferiores están cometiendo los críme-

nes, cuyos elementos materiales son conocidos por el superior, o conocimiento del

riesgo potencial que existe de que sus subordinados cometan dichos crímenes. En

estos eventos, el elemento intencional queda desplazado y basta con la existencia

de conocimiento de los elementos materiales del crimen cometido por los subordi-

nados para entender satisfecho el elemento subjetivo.

Según esto, para el análisis de este elemento, en primer lugar, es necesario esta-

blecer que se entiende por conocimiento por parte del superior. Para el efecto, hay

que traer a colación el artículo 30.3 ECPI que establece que “a los efectos del pre-

sente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una cir-

cunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los aconte-

cimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el

mismo sentido”.

La jurisprudencia de la CPI al respecto ha señalado que este conocimiento no

puede ser presumido, aunque reconoce que la prueba de su concurrencia puede

establecerse a través de ciertos indicios. Así, acudiendo a los indicios planteados

por la jurisprudencia del TPIY, la SCP II en la confirmación de cargos en el caso

Bemba ha hecho referencia a los siguientes indicios: “Número y extensión de ac-

tos ilícitos; comisión generalizada; momento o tiempo en el que éstos tuvieron lu-

gar; tipo y número de tropas involucradas; medios de comunicación disponible;

modus operandi de actos semejantes; extensión y naturaleza de la posición del

                                                            253 “consciously disregarded information which clearly indicated”—; el actúa, por tanto, con imprudencia grave y consciente similar a la recklessness”. AMBOS. La parte general del Derecho penal internacional… Op. Cit., p. 334.

84  

superior y responsabilidad en la estructura jerárquica; localización temporal y geo-

gráfica del superior en el momento de la comisión de los actos o la existencia de

una estructura organizada con un sistema de información y supervisión”254. 

Como ya señalamos, este conocimiento por parte del superior –militar o civil- se

puede dar en dos momentos distintos: antes de la comisión del crimen internacio-

nal por parte de sus subordinados o después de la comisión del crimen. Dando

origen a dos formas distintas de responsabilidad del superior ya enunciadas y que

tiene implicaciones diversas.

En el primer escenario, nos encontramos ante la presencia de conocimiento por

parte del superior de que sus subordinados estaban cometiendo los crímenes o se

proponían cometerlos. Este conocimiento puede darse previamente a la comisión

de dichos crímenes o con posterioridad a su comisión, lo que generaría dos esce-

narios de responsabilidad diferentes: i) La responsabilidad del superior con cono-

cimiento antes del hecho y ii) La responsabilidad del superior con conocimiento

después del hecho.

En cuanto a la primera modalidad, esto es, la responsabilidad del superior con co-

nocimiento antes del hecho, encontramos que esta modalidad está prevista en el

artículo 28 a) (i) ECPI frente a los superiores militares, en virtud de la cual el supe-

rior militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la

                                                            254 Al respecto la SCP de la CPI en el caso Bemba señaló: “En este sentido, la Sala considera que el párrafo a) del Artículo 28 del Estatuto comprende dos estándares de elementos subjetivos. El primero, encapsulado en el término ‘sabía’, requiere la existencia de conocimiento efectivo (…)” “Respecto del conocimiento efectivo del sospechoso en cuanto a que las fuerzas o sus subordinados estaban cometiendo o se proponían cometer un crimen, la Sala considera que dicho conocimiento no puede ‘presumirse’ “Estos factores incluyen la canti-dad de actos ilícitos, sus alcances, si fueron de carácter generalizado, el lapso de tiempo durante el cual los actos prohibidos tuvieron lugar, el tipo y cantidad de fuerzas involucradas, los medios de comunicación dispo-nibles, el modus operandi de actos similares, el alcance y la naturaleza de la posición del superior y su responsabilidad en la estructura jerárquica, la ubicación del jefe militar en el momento y la ubicación geográfi-ca de los actos. También podrá probarse que sabía si, ‘a priori, [un jefe militar] forma parte de una estructura organizada con sistemas establecidos de monitoreo y denuncia’. Por consiguiente, la Sala considera que estos factores son instructivos a los efectos de realizar una determinación acerca de si el superior sabía en el marco del Artículo 28 del Estatuto” Véase: “Decision on the Confirmation of the charges in Bemba Gombo”, parág. 429, 430, 431. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/05-01/08-424

85  

Corte que hubieren sido cometidos por sus subordinados, en razón de no haber

ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando “hubiere sabido” que las

fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos.

Así mismo, esta modalidad se encuentra prevista frente a los superiores no milita-

res en el artículo 28 (b) (i), de conformidad con la cual el superior no militar será

responsable penalmente por los crímenes cometidos por sus subordinados en ra-

zón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando

“hubiere tenido conocimiento” que estos estaban cometiendo esos crímenes o se

proponían cometerlos.

Así las cosas, esta modalidad de responsabilidad del superior se configura cuando

el superior –militar o civil- es consciente de que sus subordinados se disponen a

ejecutar o han iniciado la ejecución de un crimen internacional y se requiere, por

tanto, el conocimiento efectivo del delito base por parte del superior. Sin embargo,

no se exige un elemento intencional, es decir, esta modalidad no demanda que el

superior omita con la intención de contribuir con la realización del crimen, por lo

que se señala que se trata de un requerimiento subjetivo menos exigente al pre-

vista en el artículo 30(1)255, en tanto, la modalidad de responsabilidad prevista en

el artículo 28 a) i) no exige que los superiores militares posean el elemento subje-

tivo general exigido por el articulo 30 ECPI256.

Así mismo, los numerales(a) (i) y (b) (i) del artículo 28 no exigen que los superio-

res, para incurrir en responsabilidad penal, se encuentren motivados por el dolo

especial exigido por los delitos cometidos por sus subordinados, por el contrario,

será suficiente, con que los superiores militares “hubiere sabido” que sus subordi-

nados poseían el dolo especial de que se trate, o que los superiores no militares                                                             255 Recordemos que el artículo 30 ECPI establece una definición de dolo o elemento subjetivo general con el que debe actuar un sujeto en la comisión de un crimen internacional. Según esto, la regla general es que los crímenes internacionales son dolosos, es decir, exigen que el sujeto haya realizado los elementos objetivos que lo definen con plena conciencia y voluntad. Sin embargo encontramos unas excepciones a esta regla: la primera, referida a crímenes cuya redacción exige elementos subjetivos especiales y la segunda relativa a la responsabilidad del superior jerárquico, cuya omisión delictiva puede ser tanto dolosa como imprudente. Gil GIL, Alicia. El elemento subjetivo de los crímenes (Mens Rea). En: GIL GIL, Alicia y MACULAN, Elena (direc-toras). Derecho Penal Internacional. Madrid: editorial Dykynson, S.L., 2016., p. 185. 256 OLÁSOLO ALONSO. Op. Cit.,.,p.829

86  

“hubiere tenido conocimiento” que sus subordinados poseían dicho dolo espe-

cial257. Por ejemplo, en el crimen de genocidio, se requerirá que el superior tenga

conocimiento de la intención genocida del subordinado, esto es, la comisión de

cualquiera de los actos mencionados en el artículo 6 ECPI, con la intención de

destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal,

pero no se le exige que comparta esa intención258.

En esta modalidad, la omisión punible se configura cuando la conducta de los

subordinados ha alcanzado el grado de tentativa. Por otro lado, no se exige que la

omisión del superior haya sido determinante para la ejecución del crimen interna-

cional. A este respecto, si bien, el chapeau del artículo 28 establece que el delito

base se origina “en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas

fuerzas”, lo que podría entenderse como la exigencia de un nexo de causalidad

entre la omisión del superior y el delito cometido por el subordinado, la doctrina ha

entendido que ello no implica la exigencia de causalidad directa que indique que el

delito base sea un resultado del incumplimiento por parte del superior, sino que, es

suficiente que el incumplimiento del deber del superior incremente el riesgo de que

se cometa el delito base259.

Según esto, se ha entendido que este “nexo de causalidad” solamente sería apli-

cable en esta modalidad de responsabilidad del superior, es decir, en relación con

el incumplimiento del deber de los superiores de tomar las medidas necesarias y

razonables a su disposición para evitar los delitos cometidos por sus subordina-

dos260.

                                                            257 Ibíd.,p.829 258 NERLICH. Op. Cit.,p. P.21 259 Ibíd.,p. P.23 260 Así lo ha señalado la SCP II en el caso Bemba, en donde ha afirmado la aplicabilidad del nexo de causali-dad entre el incumplimiento del superior y la comisión de los delitos por sus subordinados, el cual es recogido expresamente en los apartados (a) y (b) del art. 28 ER. Por lo tanto, será necesario probar que la comisión del superior tuvo un efecto favorecedor del hecho punible, pues de lo contrario, a pesar de haber incumplido con su deber de evitar, no será penalmente responsable por los delitos de sus subordinados. OLÁSOLO ALON-SO, Héctor. Tratado de Autoría y participación en el Derecho Penal Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.,p.827. Por su parte, la Sala de Primera Instancia del TPIY en el caso celebeci sostuvo: “Más allá de que el principio de causalidad ocupa un lugar central en el derecho penal, lo cierto es que tradicionalmente no se ha postulado a dicho principio como una conditio sine qua non para responsabilizar penalmente a los superio-

87  

Lo anterior significa que, bajo esta modalidad de responsabilidad del superior, lo

que realmente se está castigando no es el incumplimiento de un deber jurídico por

el superior, sino la contribución a la comisión del delito base a través de dicho in-

cumplimiento. Lo anterior conduciría a que si la omisión atribuible al superior no

contribuye suficientemente a la comisión del delito por el subordinado, no resulta-

ría penalmente relevante, y por lo tanto, no daría lugar a sanción penal261.

En cuanto a la responsabilidad del superior con conocimiento después del hecho,

tenemos que el fundamento de esta modalidad de responsabilidad frente al supe-

rior militar lo encontramos en el Articulo 28 (a) (ii) ECPI que señala que este será

responsable por los crímenes cometidos por sus subordinados cuando “No hubie-

re adoptado las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o

reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades

competentes a efectos de su investigación y enjuiciamiento.”

Por su parte, frente al superior civil el fundamento de esta modalidad de respon-

sabilidad lo encontramos en el artículo 28 (b) (iii) que señala su responsabilidad

penal por los crímenes de sus subordinados cuando “No hubiere adoptado todas

las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su co-

misión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a

los efectos de su investigación y enjuiciamiento”.

                                                                                                                                                                                     res por no haber prevenido o castigado los crímenes cometidos por sus subordinados. En este sentido, la Sala no ha hallado ni en la jurisprudencia, ni en la formulación del principio según el derecho de los tratados vigen-te ni, salvo una excepción, en la abundante literatura sobre esta materia, elemento alguno que respalde la idea de que la causalidad es un elemento adicional de la responsabilidad del superior. Esto no significa, con-ceptualmente, que el principio de causalidad no sea aplicable a la doctrina de la responsabilidad por el mando, en la medida que ésta se refiere a la responsabilidad de los superiores por no haber prevenido los crímenes de sus subordinados. De hecho, el reconocimiento de un nexo causal necesario puede ser considerado como inherente al requisito de que los crímenes hubieren sido cometidos por subordinados y que el superior no hubiese adoptado las medidas necesarias a su alcance para prevenirlos. En esta situación, puede considerar-se que el superior está ligado causalmente a los delitos, en el sentido de que, de no haber sido por el incum-plimiento de su deber de actuar, los actos de sus subordinados no se habrían cometido”. TPIY, Mucic et al. (“Celebici”), TC, Judgement, Case No. IT-96-21-T, 16 de noviembre de 1998, parág. 398-399. Así mismo, la Sala de Primera Instancia señaló que: “Ningún nexo causal es posible entre un crimen cometido por un subordinado y el subsiguiente incumplimiento del superior de su deber de castigar al autor de ese cri-men. La propia existencia del principio de responsabilidad del superior por no haber castigado, reconocida en el párrafo 3) del Artículo 7 y en el derecho consuetudinario, demuestra la inexistencia de un requisito de cau-salidad como elemento independiente en la doctrina de la responsabilidad del superior”. Ibid., parág. 400. 261 OLÁSOLO ALONSO. Op. Cit.,p.828.

88  

En cuanto a la configuración del tipo subjetivo, encontramos que aquí el superior

no es responsable por la consecuencia injusta, es decir, por el crimen internacio-

nal cometido por sus subordinados, ni siquiera de forma culposa. Desde el plano

subjetivo, esta modalidad de responsabilidad del mando demanda que el superior

sea consciente de la comisión de un crimen internacional por sus subordinados, e

intencionalmente se sustraía del deber de sancionarlo o de remitir el asunto a las

autoridades competentes. La omisión punible se configura cuando el superior ha

tenido conocimiento de la participación de sus subordinados en un crimen interna-

cional, así sea en grado de tentativa. Esto siempre bajo el supuesto de que no sea

posible atribuirle responsabilidad al superior bajo cualquiera de las modalidades

de autoría o participación previstas en el artículo 25 ECPI.

Por otro lado, en un segundo escenario, nos encontramos ante el supuesto de

ausencia de conocimiento por parte del superior -militar o civil- de que sus subor-

dinados estaban cometiendo los crímenes o se proponían cometerlos. Escenario

que también puede darse previamente a la comisión de dichos crímenes o con

posterioridad a su comisión, dando origen a otra dos formas distintas de respon-

sabilidad del superior: i) la responsabilidad del superior sin conocimiento antes del

hecho y ii) La responsabilidad del superior sin conocimiento antes del hecho.

En cuanto a la responsabilidad del superior sin conocimiento antes del hecho, te-

nemos que según esta modalidad de responsabilidad del superior, que encuentra

igualmente fundamento en el artículo 28 (a) (i) ECPI para los superiores militares,

el superior militar será responsable por los crímenes cometidos por sus subordi-

nados en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas

cuando “en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber” que

las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos.

Así mismo, el artículo 28 (a) (b) establece el mismo estándar frente a los superio-

res civiles, al establecer que estos serán penalmente responsables de los críme-

nes cometidos por sus subordinados cuando “deliberadamente hubiere hecho ca-

89  

so omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban

cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”.

Según esto, encontramos en primer lugar que frente al superior militar el estándar

subjetivo mínimo previsto en el artículo 28 a) ECPI para la configuración de su

responsabilidad penal es “que en razón de las circunstancias del momento, hubie-

re debido saber”, pero sin embargo no tuviera conocimiento que sus subordinados

estaban cometiendo los crímenes o se proponían cometerlos. Este elemento se ha

interpretado, específicamente, como la exigencia de que el superior hubiera tenido

conocimiento de la comisión delictiva del subordinado en caso de haber ejercitado

correctamente sus deberes262, criterio que se asimilar, por tanto, a la culpa incons-

ciente263. En este caso se trata de un desconocimiento reprochable al superior. Lo

que se le reprocha subjetivamente al superior militar es el hecho de no haber

cumplido correctamente con sus deberes, pues en ese caso, hubiera teni-

do conocimiento efectivo de los hechos delictivos de sus subordinados.

Encontramos igualmente que bajo esta modalidad el elemento subjetivo es menos

exigente al previsto en el artículo 30(1), en tanto, la modalidad de responsabilidad

prevista en el artículo 28 (a) (i) no exige que los superiores militares posean el

elemento subjetivo general exigido por el articulo 30 ECPI; por el contrario, en este

caso solo requiere que cumpla con el estándar de imprudencia simple “hubiere

debido saber264. Es decir, se trata de un umbral de conocimiento más bajo al exi-

gido como regla general por el artículo 30 del ECPI, de conformidad con el cual los

delitos los crímenes internacionales se cometen con dolo. Sin embargo, en este

caso el superior solo actuó con imprudencia. Por ello, este caso, se tiene como

una excepción al estándar general del elemento subjetivo admitida por el mismo

artículo 30 ECPI265.

                                                            262 WERLE. Op. cit., p. 322 263 NERLICH.Op. Cit.,. 26 y ss. En el mismo sentido: SUÁREZ LÓPEZ. Op. Cit., p. 91-146. 264 OLÁSOLO ALONSO. Op. Cit.,.,p.829 265 El artículo 30 (1) establece que “Salvo disposición en contrario” una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento.

90  

De la misma manera, tampoco se exige que el superior, para incurrir en responsa-

bilidad penal, se encuentre motivado por el dolo especial exigido por los delitos

cometidos por sus subordinados, por el contrario, será suficiente, con que el supe-

rior militar “hubiere debido saber” que sus subordinados poseían el dolo especial

de que se trate o que los superiores no militares “deliberadamente hubieren hecho

caso omiso” de información que indicase claramente que sus subordinados po-

seían dicho dolo especial266.

En este caso, la omisión punible se configura cuando la conducta de los subordi-

nados ha alcanzado el grado de tentativa. Hay que aclarar que en esta modalidad,

se entiende que el superior responde por causar de manera imprudente el resulta-

do de la conducta criminal del subordinado, pero no por la conducta en sí. De esta

manera, se establece una suerte de responsabilidad paralela entre el superior y el

subordinado: el subordinado responderá por la comisión intencional del delito y la

consecuencia injusta que resultó de aquella, mientras que el superior responde

por la misma consecuencia injusta así como por su propia conducta delictiva, esto

es, por el incumplimiento de evitar o reprimir el delito base. Entendiéndose que

con respecto a la consecuencia injusta el superior solo actuó con imprudencia,

razón por la cual se puede justificar una pena más leve267.

En realidad, esta mínima exigencia subjetiva con relación a los superiores militares

nos ha sido objeto de críticas por algún sector de la doctrina que manifiesta que,

en última instancia, se trataría de una responsabilidad penal objetiva, “velada de

supuestos tintes subjetivos”. En este sentido, frente a esta modalidad del requeri-

miento subjetivo para configurar la responsabilidad del superior militar, serían apli-

cables las mismas críticas que se le han hecho a la culpa sin representación o im-

prudencia consciente, en el sentido de suponer una posible afrenta al principio de

culpabilidad y en concreto a uno de los principios que de este se derivan cual es la

proscripción de la responsabilidad objetiva.

                                                            266 OLÁSOLO ALONSO. Op. Cit.,p.829 267 NERLICH. Op. Cit,. 29-30

91  

Por otra parte, a esta esta modalidad de responsabilidad frente al superior civil,

encontramos que el artículo 28 b) i) establece también requisitos menores a los

del artículo 30 del ECPI. En este sentido, el elemento subjetivo mínimo previsto

para los superiores civiles exige al menos que el superior civil “deliberadamente

hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subor-

dinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”.

Con esta previsión igualmente puede observarse un estándar subjetivo exceptua-

do con respecto al elemento subjetivo general previsto en el artículo 30 ECPI, que

puede ser reconducido a un supuesto de ceguera intencional, en todo caso más

exigente que el elemento subjetivo previsto con respecto a los superiores milita-

res268. Se requiere, en última instancia, que el superior civil haga la “vista gorda”

frente a información que indique con claridad que sus subordinados están delin-

quiendo o van a delinquir. Aquí no se trata de un simple conocimiento potencial,

sino de un conocimiento efectivo relativo, motivo por el cual lo que se exige, al

menos, la culpa con representación o imprudencia consciente269. La mera culpa

sin representación o imprudencia inconsciente no resulta punible frente al superior

civil, como sí lo es con relación al superior militar.

En este caso, el superior civil desprecia información que le alerta del riesgo de

comisión de los crímenes, pero no quiere indagar en ello a pesar de disponer de

dicha información. El superior conoce o advierte un riesgo genérico, en el que el

sujeto no quiere profundizar, pudiendo hacerlo, colocándose así en situación de

ceguera ante los hechos, pretendiendo beneficiarse del menor reproche penal que

conlleva la falta de conocimiento. En estos supuestos, tal y como está formulado

por el propio artículo 28 b) ECPI, el superior desprecia intencionalmente una in-

formación que de forma concreta, y más o menos detallada, le alertaba de la le-

sión o peligro de lesión contra terceros. Por ello se señala que el superior civil es

consciente o percibe el riesgo de comisión de los crímenes, pero lo ignora de for-

                                                            268AMBOS, “La responsabilidad del superior…”, Op. Cit., p. 590-591. 269 Ambos. La parte general del Derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática. Op.. Cit., p. 137.

92  

ma intencional, a diferencia del supuesto en que actúa por imprudencia donde el

sujeto desconoce la existencia de un riesgo que, sin embargo, debe conocer270.

Por último, en cuanto a la responsabilidad del superior sin conocimiento después

del hecho, encontramos que ésta igualmente tiene fundamento normativo en el

Articulo 28 (a) (ii) ECPI, cuando señala que el superior militar será penalmente

responsable por los crímenes cometidos por sus subordinados cuando: “No hubie-

re adoptado las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o

reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades

competentes a efectos de su investigación y enjuiciamiento”. En este caso, se en-

tiende igualmente que el superior es responsable por su incumplimiento en el ejer-

cicio del control que le es exigible.

Para la configuración de este tipo de responsabilidad, el tipo subjetivo demanda la

culpa inconsciente, esto es, que el superior haya infringido el deber objetivo de

cuidado y el resultado, esto es, la comisión de un crimen internacional por sus

subordinados, haya sido previsible. Para ello, basta con que el superior militar

hubiere debido saber de los crímenes cometidos por sus subordinados con poste-

rioridad a su comisión o que el superior civil “deliberadamente hubiese hecho caso

omiso de información que indicase claramente” que el subordinado había cometi-

dos tales crímenes. Nuevamente el elemento subjetivo es bastante más laxo al

normalmente exigido frente a otros crímenes internacionales. La omisión punible

se configura cuando el superior ha debido tener conocimiento del crimen interna-

cional en el que intervinieron sus subordinados.

                                                            270 GARROCHO SALCEDO. Op. cit., p. 180.

93  

CAPÍTULO IV. RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN LA JURISDICCIÓN

ESPECIAL PARA LA PAZ: ANÁLISIS FRENTE A LOS ESTÁNDARES INTER-

NACIONALES.

1. INTRODUCCIÓN

El tema de la responsabilidad del superior no ha estado ajeno al debate en el mar-

co del ordenamiento jurídico colombiano. De hecho, en dos ocasiones la Corte

Constitucional ha analizado la figura de la responsabilidad del superior del artículo

28 del ECPI para concluir que se ajusta a la Constitución Política271.

La primera ocasión en que la Corte Constitucional hizo alusión a esta figura fue en

la Sentencia SU-1184 de 2001 en la que la realizó el análisis de la competencia

de la justicia penal militar para investigar y sancionar crímenes internacionales. En

el marco de dicho análisis, la Corte hizo alusión a la posición de garante que os-

tentan las fuerza militares frente a la población civil y el deber que en virtud de tal

posición tienen de actuar para proteger a esta población frente a ataques de gru-

pos armados, so pena de ver comprometida su responsabilidad penal. Para refor-

zar este argumento la Corte evocó la figura de la responsabilidad del superior re-

conocida en el Derecho Penal Consuetudinario desde el caso Yamashita272.

                                                            271 Ramelli Arteaga.. Op. cit., p. 578 272 En concreto la Corte señaló que: “El derecho penal internacional consuetudinario, desde el famoso caso Yamashita, en el cual se condenó en 1945 a un general del ejército Japonés por “(…) omitir ilícitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando, permitién-doles cometer atrocidades brutales y otros crímenes graves contra la población de Estados Unidos, de sus aliados y dependencias, particularmente las Filipinas (…)”, ha venido reconociendo que el miembro de la fuerza pública que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales para evitar que las personas que se encuentran bajo su efectivo control o subordinación, realicen conductas violatorias de los derechos humanos, jurisprudencia que se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Nú-remberg hasta los ad-hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, doctrina que se plasmó normativamente en el artículo 28 del Estatuto de Roma”. Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Monteal-egre Lynett.

94  

Posteriormente, en la Sentencia C-578 del 2002273 mediante la cual la Corte Cons-

titucional realizó el análisis de la Ley 742 del 5 de junio de 2002 "Por medio de la

cual se aprueba el Estatuto De Roma de la Corte Penal Internacional"274, la Corte,

tras considerar que el Estatuto de Roma ofrecía algunos tratamientos diferentes a

los establecidos en la Constitución Política, concluyó que la aplicación de estos

resultaba admisible únicamente en el ámbito de competencia de la Corte Penal

Internacional. Según esto, en relación con la figura de la responsabilidad del supe-

rior, tras citar la sentencia SU-1184 de 2001 como precedente de que la figura de

la responsabilidad del superior es aplicable, concluyó que esa cita de la jurispru-

dencia constitucional nacional muestra cómo en Colombia la responsabilidad del

jefe o superior tiene cabida del jefe militar, oficial o de facto, por lo que había de

entenderse que la figura de la responsabilidad del superior militar en los términos

del artículo 28 del Estatuto de Roma no contrariaba el ordenamiento jurídico co-

lombiano y, por tanto, resulta aplicable en Colombia275.

Sin embargo, al analizar la figura de la responsabilidad del superior frente a auto-

ridades civiles, la Corte consideró que hay un trato distinto al previsto en la Consti-

tución, por lo que concluyó que solo sería aplicable en el ámbito de competencia

de la CPI, dado que se está en presencia de un tratamiento diferente respecto del

derecho interno.

                                                            273 Corte Constitucional. Sentencia C-782 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 274 De conformidad con lo establecido en el Artículo 241 numeral 10 de la Constitución, las leyes aprobatorios de tratados internacionales están sujetas a control previo de constitucionalidad por la Corte Constitucional, análisis que se realizó mediante la citada sentencia. 275 Ese punto fue reiterado por la sentencia C-801 de 2009 en la cual la Corte frente a la compatibilidad del artículo 28 ECPI señaló: “En el artículo 28, que se ocupa, de una parte, de la responsabilidad de jefes milita-res, ya sea de un ejército regular o de un grupo armado irregular, por crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su mando; y de otra, de extender la responsabilidad del co-mandante a superiores civiles respecto de crímenes cometidos por sus subordinados en las circunstancias establecidas en el Estatuto de Roma. En relación con el primer aspecto, la Corte no encontró objeción alguna, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha desarrollado y aplicado la doctrina penal de la llamada “posición de garante” referida a la fuerza pública, concretamente, en la Sentencia SU-1184 de 2001. De acuerdo con dicha sentencia, en Colombia, “la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida respecto del jefe militar, oficial o de facto”. Sin embargo, tratándose del segundo aspecto, por su intermedio se fija un sistema de res-ponsabilidad especial, no previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, en el sentido de que “los civiles que tengan subordinados bajo su autoridad o control efectivo también pueden ser hallados responsables por no ejercer un control apropiado de éstos en las condiciones establecidas en el literal b) del artículo 28 del Estatuto de Roma”. Dijo la Corte, entonces, que se trata, en este último caso, de un parámetro de responsabi-lidad diferente, que fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001 para los casos que lleguen al cono-cimiento de la Corte Penal Internacional.”

95  

Por otro lado, más recientemente encontramos que el tema de la responsabilidad

del superior en varias ocasiones fue objeto de discusión en el marco del proceso

de paz entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC. Así, por ejemplo,

en el borrador conjunto de acuerdo sobre víctimas del conflicto publicado el 15 de

diciembre de 2015276 la figura de la responsabilidad del superior se trajo a colación

en varios apartes.

En primer lugar, en el acápite 5.1.2 en el que se explica el componente de justicia

y se define la JEP, en el punto 44277 se dispone que, respecto a los agentes del

Estado, se debe establecer un “tratamiento especial, simultáneo, equilibrado y

equitativo basado en el Derecho Internacional Humanitario”, y a renglón seguido

se mencionan de manera general algunos de los requisitos de la responsabilidad

del superior en el siguiente sentido:

“En ningún caso la responsabilidad del mando podrá fundarse exclusiva-

mente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabili-

dad de los miembros de la fuerza pública por los actos de sus subordinados

deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el co-

nocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y des-

pués de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a

su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones

procedentes”.

Así mismo, en el punto 59 de este mismo documento se encuentra nuevamente

más o menos la misma disposición, pero esta vez con relación a los mandos de

las FARC en el siguiente sentido:                                                             276 Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto (borrador conjunto), “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Repa-ración y No Repetición”, incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos Hu-manos, Comunicado Conjunto 64, La Habana, 15 de diciembre de 2015. 277 44.- En concordancia con lo anterior, respecto a los agentes del Estado, se establece un tratamiento espe-cial, simultáneo, equilibrado y equitativo basado en el Derecho Internacional Humanitario. Dicho tratamiento diferenciado valorará lo establecido en las reglas operacionales de la fuerza pública en relación con el DIH. En ningún caso la responsabilidad del mando podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la fuerza pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.

96  

“Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se ten-

drá en cuenta como referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario,

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Interna-

cional Penal. El componente de justicia del SIVJRNR tendrá en cuenta la

relevancia de las decisiones tomadas por la anterior organización que sean

pertinentes para analizar las responsabilidades. La responsabilidad de los

mandos de las FARC-EP por los actos de sus subordinados deberá fundar-

se en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento ba-

sado en la información a su disposición antes, durante y después de la rea-

lización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance pa-

ra prevenirla, y de haber ocurrido adoptar las decisiones correspondientes.

La responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el ran-

go o la jerarquía. Se entiende por control efectivo de la respectiva conducta,

la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apro-

piado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta

delictiva, tal y como se establece en el derecho internacional”.

Además, en el punto 48 (i) se prevé que los máximos responsables, “por respon-

sabilidad de mando”, deberán ser identificados individualmente por la Sala de re-

conocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y

conductas al recibir las declaraciones de reconocimiento de verdad y de respon-

sabilidad, tanto individuales como colectivas. Estos puntos reiteran la importancia

de esta doctrina para determinar quiénes fueron los máximos responsables de los

crímenes relevantes en el contexto de la JEP y la importancia de la figura de la

responsabilidad del superior frente a ese objetivo.

Estas referencias a la responsabilidad del superior que se hicieron en los puntos

44 y 59 del borrador de acuerdo sobre víctimas fueron reiteradas sin modificacio-

nes en el “acuerdo final” firmado el 24 de agosto de 2016278. Sin embargo, en la

                                                            278 Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, 28 de agos-to de 2016, p. 137, 147.

97  

segunda versión del acuerdo final, que apareció inicialmente con fecha del 12 de

noviembre de 2016, se agregó un nuevo párrafo precisando que la expresión “con-

trol efectivo” sobre la respectiva conducta hace alusión a “la posibilidad real que el

superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en

relación con la ejecución de la conducta delictiva”, para lo cual se mencionó como

punto de referencia el artículo 28 del ECPI279.

Aun así, con posterioridad, esta referencia explícita al artículo 28 del ECPI se eli-

minó del punto 59 (relativo a los mandos de las FARC) mediante una “fe de erra-

tas” publicada en un comunicado conjunto el 24 de noviembre de 2016, cambián-

dose por una referencia genérica al Derecho Internacional280. Con relación a los

agentes del Estado, por su parte, no se hizo la misma modificación.

Finalmente, en la página web de la Mesa de Conversaciones apareció una nueva

versión del acuerdo final con fecha del 24 de noviembre, en la que el párrafo que

se había incluido en la versión del acuerdo del 12 de noviembre y que aclara el

significado de la expresión “control efectivo sobre la respectiva conducta” se retiró

del punto 44, quedando dicha disposición como inicialmente se había redactado

en el borrador conjunto del 15 de diciembre de 2015281. Como resultado, la aclara-

ción sobre el “control efectivo” aparece solo en el punto 59, el cual se refiere a los

integrantes de las FARC, pero no en el 44 al hablarse de la responsabilidad de los

superiores cuando se trata de agentes del Estado.

En conclusión, el interés por delimitar la responsabilidad penal por omisión de los

superiores ha sido constante en el marco de las negociaciones del acuerdo de paz

y por ello, este será un tema que ocupará un lugar central en los debates sobre

responsabilidad penal por violaciones a los Derechos Humanos y graves infraccio-

nes al Derecho Internacional Humanitario que tendrán lugar en los procesos que                                                             279 Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, 12 de no-viembre de 2016, p. 151-152, 164 280 Comunicado Conjunto # 7, Bogotá, Colombia, 24 de noviembre de 2016, p. 2 (numeral 7). Disponible en: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/mesadeconversaciones/PDF/comunicado-conjunto-7-fe-de-erratas-24-de-noviembre-de-2016-1480001802.pdf 281 Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, 24 de no-viembre de 2016, p. 152.

98  

se surtirán ante la JEP. De ahí que resulte fundamental analizar lo estipulado en

el marco del proceso de paz frente a los estándares previstos por el derecho inter-

nacional para hacer efectiva la responsabilidad penal del superior por los crímenes

internacionales cometidos por sus subalternos.

Por ello, tras la descripción de los elementos estructurales de la responsabilidad

del superior a partir del análisis de cada uno de los elementos propios de esta figu-

ra decantados a partir de la jurisprudencia internacional y los elementos definidos

en el ECPI, así como en las codificaciones anteriores, debemos ocuparnos de la

forma en que el instituto bajo estudio se encuentra consagrado en las normas que

dieron origen y que rigen el ejercicio de la Jurisdicción Especial para la Paz, esto

es, en el Acto Legislativo 01 de 2017 por medio del cual se creó el Sistema de

Verdad Justicia, Reparación y No Repetición cuyo elemento judicial lo constituye

la Jurisdicción Especial para la Paz y en el Proyecto de Ley Estatutaria de Admi-

nistración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.

2. LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN LA JURISDICCIÓN ESPE-

CIAL PARA LA PAZ.

En el marco de la JEP encontramos, por un lado, que lo relativo a la responsabili-

dad del superior militar fue regulado en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 “Por

medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución

para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y

duradera y se dictan tras disposiciones”282, por medio del cual se creó la Jurisdic-

ción Especial para la Paz –JEP– que se encargará de investigar y juzgar de ma-

nera prevalente las conductas punibles cometidas con anterioridad al 1 de diciem-

bre de 2016, por causa, con ocasión y en relación con el conflicto armado, en es-

pecial respecto de conductas consideradas como graves infracciones al Derecho                                                             282 En sentencia C- 647 del 14 de noviembre de 2017, la Corte Constitucional de Colombia realizó control automático sobre el Acto Legislativo 01 de 2017 por medio del cual se creó la Jurisdicción Especial para la Paz. Comunicado oficial disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2055%20comunicado%2014%20de%20noviembre%20de%202017.pdf

99  

Internacional Humanitario o graves violaciones a los Derechos Humanos283. Por

otro lado, en lo que toca a la responsabilidad de los mandos de la guerrilla de las

FARC, su regulación se estableció en artículo 61 del proyecto de Ley Estatutaria

para la administración de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz presenta-

do por el gobierno nacional ante el Congreso el 1 de agosto de 2017.

Como vemos, las definiciones de la figura de la responsabilidad de superior regu-

lada en ambos instrumentos comparten algunos elementos en común. Sin embar-

go, encontramos que en el marco de la JEP sólo se contempla la responsabilidad

de los mandos militares, ya sea que pertenezcan a las fuerzas armadas o a las

FARC. Ninguna referencia se hace ni en el Acto Legislativo ni en el proyecto de

Ley Estatutaria a la responsabilidad de los mandos civiles, a diferencia de lo esta-

blecido en el artículo 28 del ECPI que regula también lo relativo a la responsabili-

dad de los superiores civiles.

2.1 La responsabilidad del superior en el Acto Legislativo 01 de 2017:

En cuanto al análisis de estas definiciones, en primer lugar tenemos que en lo re-

lativo a la responsabilidad del superior militar de las Fuerza Pública, dentro del

Capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017 que establecen las normas aplicables

a los miembros de la Fuerza pública para la terminación del conflicto armado y la

construcción de una paz estable y duradera se reguló en específico el tema de la

responsabilidad del superior para lo cual se estableció en el artículo 24 transitorio

lo siguiente:

“Responsabilidad por el mando. Para la determinación de la responsabili-

dad por el mando, la Jurisdicción Especial para la paz aplicará, en el caso

de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal colombiano, el De-

                                                            283 En cumplimiento del Acuerdo Final para la terminación del Conflicto, el gobierno nacional presentó el 21 de diciembre de 2016 al Congreso de la republica el Proyecto de Acto Legislativo.

100  

recho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operaciona-

les de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean

contrarias a la normatividad legal.

La determinación de la responsabilidad del mando no podrá fundarse exclu-

sivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsa-

bilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los actos de sus subordi-

nados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en

el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y

después de la realización de la respectiva conducta, así como en los me-

dios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la

conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan, y

de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.

Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o poli-

cial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las si-

guientes condiciones concurrentes:

a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas den-

tro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando

según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades

bajo su responsabilidad;

b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir ordenes,

de modificarlas o de hacerlas cumplir;

c. Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar

operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos puni-

bles, conforme al nivel de mando correspondiente; y

d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las

medidas adecuadas para evitar o reprimir l conducta o las conductas

punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su pare

conocimiento actual o actualizable de su comisión”.

101  

 

Al centrarnos en el análisis de la disposición transcrita, encontramos que la inter-

pretación de algunos de sus apartes se aparta del alcance y contenido de la figura

de la responsabilidad del superior proveniente del derecho internacional consuetu-

dinario, decantada por la jurisprudencia internacional y plasmada hoy en el artículo

28 del ECPI, lo que podría, en consecuencia, limitar la aplicación de esta figura en

el marco de la JEP. Veamos:

De conformidad con el Artículo 24 transitorio la responsabilidad del superior de la

Fuerza Pública deberá fundarse en los siguientes elementos principales:

i) En el “control efectivo de la respectiva conducta”. Entendiendo que ha-

brá mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos

de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones

concurrentes:

a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro

del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según

el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su

responsabilidad;

b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir ordenes, de

modificarlas o de hacerlas cumplir;

c. Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar

operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles,

conforme al nivel de mando correspondiente; y

d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medi-

das adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas puni-

bles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su pare conoci-

miento actual o actualizable de su comisión.

102  

ii) En el conocimiento basado en la información a su disposición antes, du-

rante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en

los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga come-

tiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo

permitan, y de haber ocurrido, promover las investigaciones proceden-

tes.

En lo relativo al primero de estos requisitos, esto es, en la existencia de control

efectivo del superior, tenemos que señalar, en primer lugar, que de entrada la dis-

posición nacional se aparta de lo señalado frente a este elemento por el Derecho

Internacional consuetudinario y el articulo 28 del ECPI al señalar que el control

efectivo debe recaer sobre la conducta de los subordinados y no simplemente so-

bre sus subordinados o, en términos del artículo 28 ECPI, sobre las “fuerzas a su

cargo”.

Como ya señalamos, con arreglo al derecho internacional consuetudinario, el con-

trol efectivo está asociado a la capacidad que tiene el superior para prevenir o re-

primir crímenes cometidos por sus subordinados284. De ahí que, en este contexto

la discusión no deba ser si el superior controlaba los hechos, lo cual constituye un

elemento de la responsabilidad penal por acción a título de autor, sino la existen-

cia de un deber, su incumplimiento y si el superior estaba en posibilidad de cum-

plirlo285. Con el requisito de que el superior controle la conducta entendido de esta

                                                            284 Así se definió por ejemplo en la sentencia de primera instancia en el caso Celebeci del TPIY dictada por la que señaló lo siguiente: “En consecuencia, es opinión de la Sala que, para que sea aplicable el principio de responsabilidad del superior, es necesario que el superior tenga control efectivo sobre las personas que co-meten las violaciones base al derecho internacional humanitario, en el sentido de que tenga la capacidad material de prevenir y castigar la comisión de estos delitos. Con la salvedad de que esa autoridad puede tener un carácter tanto de facto como de iure, la Sala comparte en consecuencia el punto de vista expresado por la Comisión de Derecho Internacional en cuanto a que la doctrina de la responsabilidad del superior se extiende a los superiores civiles solamente en la medida en la que estos ejerzan un grado de control sobre sus subor-dinados que sea similar al de los jefes militares”. TPIY, Mucic et al. (“Celebici”), TC, Judgement, Case No. IT-96-21-T, 16 de noviembre de 1998, parág. 378. En: http://www.icty.org/x/cases/mucic/tjug/en/981116_judg_en.pdf 285 La Sala de Primera Instancia del TPIY sostuvo en el asunto Blaskic sostuvo: “Si bien la Sala de Primera Instancia concuerda con la defensa en cuanto a que la ‘capacidad real’ de un jefe es un criterio relevante,

103  

manera, se estaría desfigurando la responsabilidad del superior tal y como se ha

definido en el Derecho Internacional.

En efecto, la referencia del artículo transitorio 24 dirigida a exigir el control del su-

perior sobre la conducta del subordinado que comete o se propone cometer crí-

menes internacionales, sería tanto como exigir su dominio sobre del hecho sobre

la conducta criminal, lo que nos llevaría al plano de otras formas de imputación,

como por ejemplo, la autoría mediata en la que el "autor detrás del autor" es el que

ejerce control sobre el crimen, incluyendo la conducta del que lo ejecuta286. La

responsabilidad del superior, por su parte, se centra principalmente en la omisión,

por parte del jefe militar de sus deberes y no requiere en modo alguno el mismo

tipo de control sobre el crimen.

Recordemos que si fuese posible imputar responsabilidad penal al superior con-

forme a las formas tradicionales de autoría y participación, no tendríamos necesi-

dad de recurrir a la figura de responsabilidad por el mando287. Y por el contrario,

limitar la posibilidad de recurrir a la figura de la responsabilidad por el mando fren-

                                                                                                                                                                                     no es necesario que el jefe tenga alguna autoridad legal para prevenir o castigar los actos de sus subordi-nados. Lo relevante aquí es su capacidad real que, en lugar de emisión de órdenes o adopción de medidas disciplinarias, podría implicar, por ejemplo, hacer denuncias ante las autoridades competentes para que tomen las medidas que correspondan”. TPIY, Blaskic, TC, Judgement, Case No. IT-95-14-T, 3 de marzo de 2000, parág. 302. 287 En este sentido Schabas señala que: “Está ampliamente aceptado que allí donde se acredite responsabili-dad por el hecho y por el mando, se deberá desechar la imputación de responsabilidad por el mando y se deberá condenar por el hecho. Esta jurisprudencia fue adoptada por la Sala de Cuestiones Preliminares II [en Bemba], donde se resolvió que la imputación a la luz del Artículo 28 del Estatuto ‘sólo sería examinada si se determinaba que no había razones suficientes para creer que el acusado debía, tal como sostuvo la Fiscalía, responder penalmente en calidad de ‘coautor’ según el apartado a) del párrafo 3) del Artículo 25 del Estatuto’105. Una Sala de Primera Instancia de los tribunales ad hoc describió la indagación sobre la responsabilidad del superior como un ‘derroche de recursos judiciales’ en los casos donde se había estableci-do la responsabilidad en calidad de coautor o cómplice”. SCHABAS, William. The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford University Press, 2010, p. 458. 287 En este sentido Schabas señala que: “Está ampliamente aceptado que allí donde se acredite responsabili-dad por el hecho y por el mando, se deberá desechar la imputación de responsabilidad por el mando y se deberá condenar por el hecho. Esta jurisprudencia fue adoptada por la Sala de Cuestiones Preliminares II [en Bemba], donde se resolvió que la imputación a la luz del Artículo 28 del Estatuto ‘sólo sería examinada si se determinaba que no había razones suficientes para creer que el acusado debía, tal como sostuvo la Fiscalía, responder penalmente en calidad de ‘coautor’ según el apartado a) del párrafo 3) del Artículo 25 del Estatuto’105. Una Sala de Primera Instancia de los tribunales ad hoc describió la indagación sobre la responsabilidad del superior como un ‘derroche de recursos judiciales’ en los casos donde se había estableci-do la responsabilidad en calidad de coautor o cómplice”. SCHABAS, William. The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford University Press, 2010, p. 458.

104  

te a los superiores que han omitido prevenir o reprimir la comisión de crímenes

internacionales, en aquellos eventos en que no sea posible recurrir a las formas

tradicionales de imputación, podría generar un gran campo de impunidad frente a

graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y violaciones a los Dere-

chos Humanos.

En definitiva, la exigencia del artículo transitorio 24 relativa a que el superior debe

ejercer el control efectivo de la conducta criminal, no es un elemento con arreglo al

derecho internacional consuetudinario o al Artículo 28 del Estatuto de Roma, que

solamente exigen que el jefe ejerza su mando o control efectivo sobre sus subor-

dinados que cometen los crímenes. En estos términos, el artículo transitorio 24

frustra el objeto de la responsabilidad del mando en derecho internacional.

Por ello, una interpretación de la figura de la responsabilidad del superior acorde

con los estándares internacionales en este punto, no puede ser otra que aquella

que entiende que el control efectivo, que está asociado a la capacidad que tiene el

superior para prevenir y reprimir las conductas de sus subordinados, debe recaer

necesariamente sobre las fuerzas a su cargo.

Por otro lado, el requisito de si existe o no control efectivo del superior es un ele-

mento que se deberá determinar probatoriamente verificando para ello si el supe-

rior tenía o no la capacidad de prevenir o reprimir los crímenes cometidos por sus

subordinados. Para lo cual, se puede acudir a elementos formales, por ejemplo,

comprobando si el superior tenía la capacidad jurídica de emitir órdenes a sus

subordinados, o a través de elementos propiamente facticos que indiquen dicho

control, por ejemplo, no es necesario siquiera que el superior sea jefe formal del

subalterno si de facto opera como jefe y puede evitar que el subordinado cometa

atrocidades, cumpliéndose en ese supuesto el requisito del control efectivo. Lo