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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR JURISDICCIONAL NATALIA MAYA DÍAZ SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Junio de 2000
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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR
JURISDICCIONAL
NATALIA MAYA DÍAZ
SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Junio de 2000
2
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1
DEDICATORIA 4
1. APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA RESPONSABILIDAD
Y AL ERROR JUDICIAL 5
1.1 LA RESPONSABILIDAD. 5
1.2 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. 13
1.3 ORÍGENES DEL ERROR JUDICIAL 22
1.4 LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN COLOMBIA 26
1.4.1 Falla probada del servicio. 30
1.4.2 Falla presunta. 31
1.4.3 Responsabilidad objetiva de la administración. 31
1.5 LA RESPONSABILIDAD POR ERROR EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN COLOMBIA 35
2. CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD Y ERROR
JURISDICCIONAL 38
2.1 NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD 38
2.1.1 Responsabilidad del Estado. 38
3
2.1.2 Teorías acerca del fundamento de la Responsabilidad
Estatal. 39
2.1.2.1 Teoría de la igualdad ante las cargas públicas. 39
2.1.2.2 Teoría de la consagración legal. 40
2.1.2.3 Teoría de la aceptación lógico – jurídica. 40
2.1.2.4 Teoría de los riesgos sociales. 40
2.1.2.5 Teoría del fundamento según el carácter de la
víctima. 41
2.1.2.5.1 Por la falta administrativa. 41
2.1.2.5.2. Por el daño anormal. 42
2.1.2.5.3 Por la falta personal y la presunción de
responsabilidad. 42
2.1.2.5.4. Por falta estatutaria o violación del estatuto de los
agentes públicos. 42
2.1.2.6 Teoría del Estado de Derecho. 43
2.1.3 Fundamentos de la responsabilidad del Estado por
error judicial. 43
2.1.4 Elementos de la Responsabilidad. 47
2.1.4.1 Existencia de un daño. 47
2.1.4.2 Imputabilidad de la actuación. 53
2.1.4.3 Relación de causalidad. 54
2.1.5 Clases de responsabilidad del Estado 55
2.1.5.1 De Derecho Público o de Derecho Privado. 55
2.1.5.2 Contractual o extracontractual. 55
2.1.5.3 Por actos y hechos de la administración pública. 55
4
2.1.5.3.1 Actos administrativos 56
2.1.5.3.2 Hechos administrativos 56
2.1.5.3.3 Operaciones administrativas 56
2.1.5.3.4 Omisiones administrativas 56
2.1.5.4 Por actos legislativos 57
2.1.5.4.1 Causación de un perjuicio especial o particular. 57
2.1.5.4.2 La ley debe ser contraria a la Constitución o que
por ella el Estado se enriquezca sin justa causa 58
2.1.5.5 Por acto jurisdiccional. 58
2.1.5.6 Directa e indirecta. 59
2.2 CONCEPTO DE ERROR JURISDICCIONAL. 60
2.2.1 Clases de Error. 66
2.2.2 El derecho a la reparación. 68
2.2.3. Imputación del error jurisdiccional. 70
3. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL 71
3.1 OBJETO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL 72
3.2 INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS
JUECES 74
3.2.1 Independencia. 74
3.2.2 Imparcialidad. 74
3.3 PODER JURISDICCIONAL 75
3.3.1 Interpretación. 75
3.3.2 Decisión ejecutoria. 75
3.3.3 Cosa juzgada. 76
5
3.4 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 76
3.4.1 Principios. 77
3.4.1.1 Independencia. 77
3.4.1.2 Gratuidad. 77
3.4.1.3 Imparcialidad. 77
3.4.1.4 Celeridad. 77
3.4.1.5 Efectividad. 78
3.4.1.6 Audiencia del interesado. 78
3.4.2 El servicio público y la función pública. 78
3.4.3 La Administración de justicia como función pública. 79
4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR
JURISDICCIONAL 80
4.1 TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
ERROR JURISDICCIONAL 81
4.1.1 Teoría de la Relación Contractual 81
4.1.2 Teoría del Riesgo Profesional 82
4.1.3 Teoría de la igualdad ante las cargas públicas. 82
4.1.4 Teoría de la responsabilidad extracontractual o
Aquiliana. 82
4.1.5 Teoría de la obligación jurídica de la asistencia pública
o de la solidaridad social. ROCCO. 83
4.1.6 Teoría del Estado de Derecho. 83
4.2 PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. 83
6
4.2.1 Haber interpuesto los recursos de ley. 84
4.2.2 La providencia debe estar en firme. 85
4.3 LA FALTA PERSONAL 87
4.4 LA FALTA DEL SERVICIO. 88
4.4.1 Teoría de la falla del servicio. 90
4.4.2 Acumulación de responsabilidades. 90
4.5 LA COSA JUZGADA. 91
4.5.1 Sentencias. 92
4.5.2 Autos. 92
4.6 EL RECURSO DE REVISIÓN. 93
4.6.1 Causales de Revisión. 94
4.6.2 El recurso de revisión en lo Contencioso –
Administrativo. 95
4.6.3 El recurso de revisión en materia penal. 97
4.7 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN 99
5. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
FUNCIONARIO JUDICIAL POR LOS ERRORES
COMETIDOS EN EL DESEMPEÑO DE SU CARGO 100
5.1 EL JUEZ COMO AGENTE DEL ESTADO 100
5.2 DEBERES DEL JUEZ 101
5.3 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES 111
5.4 LA ACCIÓN DE REPETICIÓN 115
CONCLUSIONES 120
BIBLIOGRAFÍA
7
INTRODUCCIÓN
"...Sólo excepcionalmente será admisible la responsabilidad
patrimonial del estado derivada del error judicial cometido por
las altas corporaciones de justicia y demás tribunales y
juzgados en los eventos en que éste sea absolutamente
evidente y no se requiera realizar ninguna labor hermanéutica
para hallarlo configurado..."1
Para las personas del común, que en general poco saben de
la cosa juzgada, el principio de soberanía y esas cosas que
para nosotros los abogados son tan normales, una afirmación
como la anterior, tomada de una sentencia del Consejo de
Estado, resulta francamente increíble. Muchas veces se
preguntan por qué se le concede al juez una prerrogativa que
ningún ser humano tiene: la imposibilidad de errar en su
trabajo.
1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Septiembre 4 de 1997.
8
Con el pasar de los años, nos hemos dado cuenta de la
necesidad de aceptar que el juez se equivoca, muchas veces
de buena fe, otras no tanta, pero en fin...se equivoca.
Apelando a la seguridad jurídica, que para todos nosotros
resulta imprescindible, hemos terminado por obligar a soportar
a unos cuantos los fallos injustos, que no necesariamente son
evidentes, olvidando la responsabilidad que sobre nosotros
recae como abogados, profesores o facultades de derecho.
Es preocupante ver como en un país tan urgido de justicia y
de democracia efectiva se toma el cargo de Juez no por amor
sino por necesidad, se toma temporalmente y no existe
compromiso alguno por lograr que los buenos abogados y las
buenas facultades se preparen para asumir esta función; sería
muy interesante ver como los mejores estudiantes se
encargan de adelantar la función jurisdiccional del estado, sin
querer por ello decir que sus desaciertos causen menos dolor
o daño.
Necesitamos personas con bases éticas muy bien arraigadas,
con conocimientos y sobretodo con ganas de hacer las cosas
bien, personas que deseen encargarse de cimentar el cambio
de un país en crisis como el nuestro a partir del buen
desempeño de la justicia.
9
"El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley"
Montesquieu. Personalmente agregaría que además tiene la
obligación de dar a cada cual lo que le corresponde y facilitar
la convivencia entre las personas, por eso con este trabajo me
propongo llamar la atención de los interesados y responsables
en esta materia acerca de la necesidad de facilitar el acceso a
una justicia efectiva al mayor número posible de ciudadanos.
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DEDICATORIA
Dedico este trabajo a mi hijo David, el regalo y compromiso
mas grande de mi vida, a quién tengo la obligación de mostrar
el camino correcto y enseñar a dar a cada uno lo que se
merece. A mis padres, compañeros inseparables e
incondicionales en mi camino, quiénes todo me lo han dado; a
mi hermana, amiga. A mi familia que me brinda apoyo
incondicional, y a mis amigos que nunca me abandonaron
cuando los necesité.
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1. APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA RESPONSABILIDAD
Y AL ERROR JUDICIAL
1.1 LA RESPONSABILIDAD.
Desde la antigüedad para el hombre eran conocidos los
conceptos tanto de daño como de la responsabilidad que por
este se ocasionaba, pero la actitud que asume la colectividad
frente a estos conceptos ha sufrido variaciones con el
transcurrir del tiempo que nos llevan a un recorrido histórico y
a una continua evolución de ambos conceptos.
En una primera etapa básicamente operaba la venganza como
respuesta al daño sufrido, lo cual tenía un grave problema: en
la mayoría de los casos de la venganza resultaba un perjuicio
más grave que el ocasionado con la primera agresión, y el
responsable del daño tenía que asumir todas las
consecuencias por desfavorables que ellas fueran.
Posteriormente, en el Pentateuco se consagró: “Rotura por
rotura, ojo por ojo, diente por diente, háganse las mismas
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lesiones corporales que él ha hecho” con lo cual se prescribía
la proporcionalidad daño - respuesta, se consagraba una
venganza corporal sobre el ofensor y por supuesto no se
concebía una diferenciación entre la responsabilidad civil y la
penal.
Algún tiempo después y pretendiendo evitar el ataque directo
al ofensor o a su familia surgió la composición, que consistía
en la reparación del daño mediante un pago que podía
hacerse en especie o en dinero, la víctima tenía la posibilidad
de elegir entre la reparación en dinero o en especie. La
composición también tuvo una evolución importante ya que en
sus comienzos se hacía de manera voluntaria y
posteriormente se llegó a su consagración legal con lo que se
estipuló que la decisión correspondía al rey o su pater familias.
Cabe anotar como hecho significativo que la responsabilidad
tenía una connotación global, es decir, pertenecía a las
esferas de la moral, del derecho (ya fuere penal o civil); ello
implicaba de cierta forma que la imputabilidad del daño se
hiciera de manera subjetiva y que por lo tanto fuera difícil de
probar para los perjudicados.
En Roma en el año 408 se expidió la Ley Aquilia, primera ley
formulada para reprimir daños cometidos al patrimonio de una
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persona; su contenido se restringía a casos particulares y
concretos con los que se consagró la responsabilidad, pero
que por tratarse de casos determinados no podían ser
interpretados de manera general lo cual posteriormente
condujo a que se pretendiera generalizarlos (para lograr con
ello que la responsabilidad se sustentara en el principio quién
hace un daño debe responder por él y no en que sólo se
responda cuando se incurra en un daño determinado, más no
en otro diferente), lo que no pudo llevarse a cabo por la
concepción que se tenía de la institución jurídica como tal.
Esta ley contenía tres capítulos:
1. Daños a animales o esclavos de una persona. Para resarcir
el daño se pagaba el valor promedio del último año.
2. Pérdida del crédito por culpa del estipulante de la
obligación.
3. Deterioro que por culpa de una persona sufriera el animal o
el esclavo de otra.
Como condiciones para aplicar esta ley el daño debía darse
cuerpo a cuerpo, la cosa que sufriera el daño tenía que
reportar utilidad a su propietario, el daño debía ser causado en
contra del propietario de la cosa (no podía reclamarse
indemnización por el daño sufrido sobre la cosa arrendada por
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ejemplo) y, por último, no se tenía en cuenta el
comportamiento del sujeto sino la ausencia de derecho.
En el derecho justinianeo siguió teniendo aplicación la Ley
Aquilia pero con modificaciones sustanciales en sus
fundamentos: el daño no ha de producirse forzosamente
cuerpo a cuerpo, con lo que se obtiene que formen parte del
tema de la responsabilidad las omisiones; la reparación no se
debe necesariamente al propietario, cualquier persona que
tenga derecho sobre la cosa puede pedirla; se hace una
consideración subjetiva, no la culpa como tal pero sí una
ausencia de derecho.
En una etapa posterior nos encontramos con el derecho
común, un conjunto de elaboraciones jurídicas entre los siglos
XIV y XIX que introduce grandes cambios en la consideración
del derecho. Cae el Imperio Romano y esto provoca una
desintegración normativa, es el tiempo de las invasiones
bárbaras y aparecen los feudos. El derecho canónico empieza
a diferenciar entre la responsabilidad civil y la penal, en esta la
sanción es punitiva, en aquella es reparatoria y puede
transmitirse la obligación de reparar; la reparación empieza a
considerarse como la obligación de colocar a una persona, en
cuánto sea posible, en la situación que tendría de no haber
mediado el daño; si esa reparación así considerada no puede
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darse se entrega a cambio una suma de dinero. La separación
entre responsabilidad civil y penal no es absoluta y muestra de
ello es el daño moral. En el derecho natural se encuentra el
fundamento a muchas instituciones jurídicas, en cuánto a la
responsabilidad plantea que quién cause un daño a otro
simplemente debe repararlo, tiene en cuenta el hecho ilícito y
el comportamiento del sujeto. La escuela del derecho natural
francés define las fuentes de las obligaciones: delito,
cuasidelito, contrato, cuasicontrato y ley.
Podríamos decir que la codificación empieza con toda su
fuerza a partir del Código de Napoleón en 1804; en él se
consagra como norma jurídica el principio de la
responsabilidad civil: “Todo hecho cualquiera del hombre que
cause daño a otro obliga a repararlo a aquél por culpa de la
cual se ha ocasionado”2. Los artículos subsiguientes también
desarrollan el tema. En sus normas este código consagró la
culpa sicológica, no sólo se estudiaba la intención sino el
reproche que ese acto producía en la conciencia, así quién
sufre el daño debe probar la culpa; dicha forma de
responsabilidad subjetiva fue muy combatida, tanto que por
primera vez se habló de la responsabilidad objetiva basada en
la teoría del riesgo según la cual debe responder todo aquel
que ponga en peligro a los asociados, teoría que no se aplicó 2 Código de Napoleón, artículo 1832.
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durante mucho tiempo debido a las creencias y teorías que se
desarrollaban alrededor del tema de la responsabilidad, por lo
cual se afianzó nuevamente la concepción de la
responsabilidad subjetiva pero con una modificación
importante: si probar la culpa era difícil esta se presumía,
invertía la carga de la prueba para favorecer un poco al
ofendido que según esto no debía soportar las consecuencias
de un hecho que le era improbable demostrar.
La responsabilidad subjetiva conlleva necesariamente la
culpabilidad de su autor, como quien dice negligencia,
descuido o acto ilícito; de todas maneras puede llegar a
librarse de responsabilidad si demuestra caso fortuito, fuerza
mayor o la intervención de un elemento extraño, por lo cual
quién corre con la carga de la prueba es nuevamente el
perjudicado. El sujeto más importante en la teoría de la
responsabilidad era la persona física y su identificación era
imprescindible para que sobre ella recayeran las
consecuencias de su conducta, si esto no sucedía la víctima
se veía obligada a soportar el daño sin posibilidad alguna de
ser indemnizada. Algunos tratadistas intentaron en vano
introducir un nuevo concepto para la responsabilidad civil
extracontractual en el que no imperara el elemento culpa, pero
sus resultados fueron tan visiblemente escasos como que el
Código de Napoleón expedido en 1804 consagró una
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responsabilidad subjetiva al igual que el Código Civil Chileno y
posteriormente el Código Civil Colombiano que se apoyo en
los anteriores.
En cuanto a la presunción de culpa, esta solo pudo
consagrarse después de muchos esfuerzos por parte de la
doctrina y la jurisprudencia; en Colombia tomó fuerza a raíz de
una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en 1938, la
cual, interpretando el artículo 2356 del Código Civil, condicionó
a las personas que manejen cosas que revistan peligrosidad a
demostrar su no culpabilidad, quedando de esta manera la
persona afectada obligada a demostrar el daño y la relación de
causalidad; cabe aclarar que la aceptación de la presunción de
culpa en ningún momento implicó la aceptación de la
responsabilidad objetiva, en este caso únicamente se parte de
que si existe un daño y una relación de causalidad la persona
tiene en su contra una presunción de culpa que puede llegar a
desvirtuar mediante la fuerza mayor, el caso fortuito o la
intervención de un elemento extraño. La responsabilidad
objetiva no acepta ninguna forma de exoneración de
responsabilidad, hay una prescindencia absoluta del análisis
de la conducta del sujeto (de su culpa); claro está que por la
evolución del derecho, de la ciencia y de la tecnología se ha
llegado a un acercamiento con este tipo de responsabilidad: es
necesario defender unos derechos colectivos que cada vez se
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ven mas afectados por una vida moderna, unas empresas en
constante crecimiento y unas actividades más complejas y que
desembocan en riesgos crecientes que deben ser cubiertos
por el derecho.
Consuelo Devis en su obra “Fundamentos de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado” presenta
variados argumentos en defensa de la responsabilidad
objetiva, de entre los cuales cabe destacar:
1. El derecho civil debe apropiarse de la defensa de los
derechos colectivos dejando de lado la concepción
individualista que caracterizó épocas pasadas; es decir, debe
colocar por encima del individuo y su culpabilidad para
indemnizar un daño el interés de la colectividad que es la
protección de cada uno de sus miembros.
2. Traslada la relación al campo que realmente interesa cual
es el económico, la relación entre dos patrimonios. Además
tiene un beneficio adicional para la comunidad en general y es
que obliga a cada cual a hacerse más cuidadoso de su
comportamiento.
3. No beneficia al autor del daño pues facilita para la víctima
la obtención del resarcimiento ya que no debe probar que
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existió culpa en el actuar del autor del daño, por lo tanto
responde más a la equidad y a la justicia.
En Colombia después de la independencia se instituyó el
federalismo como forma de gobierno para la Nación, lo cual
obligó a los nacientes estados a elaborar y adoptar su propia
legislación, y por ende, su propio código civil; finalmente
cuando las circunstancias políticas así lo determinaron y el
federalismo dejó de ser el sistema imperante, la Unión decide
acoger el código del Estado de Cundinamarca de 1853
mediante la Ley 57 de 1887, código que había sido redactado
por Andrés Bello basándose en el Código Civil de Napoleón.
En lo atinente a la responsabilidad este código tiene capítulos
diferentes para la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual, y consagra tres tipos de responsabilidad: por
el hecho personal, por el hecho de otro y por el hecho de las
cosas.
1.2 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
Hasta el siglo XIX el Estado no asumía ningún tipo de
responsabilidad, nos encontrábamos en frente de regímenes
absolutistas que predicaban que el rey nunca erraba, era un
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rey - dios incapaz de cometer yerro alguno (recordemos que
se creía que su poder provenía de Dios y que solo ante el
debía responder), además de tener una concepción en la que
la soberanía era incompatible con la responsabilidad, idea
bastante arraigada y errada por demás si tenemos en cuenta
que "La soberanía no puede ser sinónimo de
irresponsabilidad"3 . La carga patrimonial que ahora creemos
debe soportar el Estado por los perjuicios antijurídicos se
desconoció gracias a la concepción de Estado soberano que
pretendía amparar sus desmanes encubriéndose con la teoría
de que el hombre está al servicio del Estado y no este al
servicio de aquél. Con la aparición de las democracias en las
cuales se destaca la función social del Estado y
consecuentemente con los Estados de derecho se logró un
desarrollo de la responsabilidad estatal hasta llegar al punto
en que hoy día prácticamente todos los Estados del mundo
indemnizan a sus ciudadanos por los daños que les ocasiona
la administración en el ejercicio de sus funciones públicas.
Es con el fallo Blanco, dictado en Francia en 1873, que se
reconoce por primera vez el hecho de que la Administración es
responsable tanto de sus actos como de los hechos a ella
atribuibles. Esta providencia revalúa el concepto de la
3 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Ed. Abledo - Perrot, Buenos Aires, 1975, pág. 694.
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irresponsabilidad estatal, aunque no consagra la
responsabilidad de una manera absoluta y general; para
determinarla se concibe una jurisdicción especial para que
mediante unos procedimientos propios se diriman los posibles
conflictos que surjan entre el Estado y cualquier particular,
también consagra la remisión por analogía al derecho civil
para estructurar las sanciones que deben ser impuestas a los
funcionarios por sus faltas (tanto por acción como por omisión)
en el ejercicio de su función, aun cuando considera que la
Responsabilidad del Estado por el daño causado con ocasión
de la prestación de un servicio público ha de separarse de las
normas generales del Código Civil, así:
"La Responsabilidad al Estado por los daños causados a
particulares por el hecho de las personas que emplea en el
servicio público, no puede regirse por los principios
establecidos en el código civil para las relaciones de
particulares a particulares;...no es ni general ni
absoluta;...tiene sus reglas especiales que varían según las
necesidades de conciliar los derechos del Estado con los
derechos privados"4. Se reconoce la responsabilidad del
Estado, pero solo con base en la culpa y de manera indirecta.
4 FALLO BLANCO, Tribunal de Conflictos, 1 de Febrero de 1873, Les Grands Arrets de la Jurisprudence Administrative, 8 ed., París, 1984, pág. 5.
22
El primer problema se presentó al momento de definir la
relación del Estado con sus funcionarios. Habría que
considerar al Estado como un ente con doble personalidad:
de una parte estaría el Estado Soberano, cuyo poder en
ningún caso se regiría por la ley civil, y de otra el Estado como
ente civil y económico, con lo cual al considerarse como
persona jurídica se vería en la obligación de responder en el
plano extracontractual por los actos de sus funcionarios ya que
estos tendrían el carácter de agentes y el Estado de
comitente, por lo tanto, y según las normas del derecho civil,
se vería en la obligación de responder por los hechos ilícitos
de sus agentes.
Esta teoría presenta un problema fundamental: ¿cómo puede
diferenciarse claramente cuándo el Estado obra como ente
soberano y cuándo como ente civil, si tenemos en cuenta que
su fin es obrar siempre en interés del bienestar de la
colectividad?, ¿Acaso cuando ejecuta actos de administración
con objeto financiero deja de obrar en interés de la
comunidad?, ¿Existe algún momento en que el Estado deja
de lado su finalidad esencial y para la cual fue creado, y pierde
por ello su naturaleza especial?. No hay que olvidar que el
Estado contrata obras como ente civil pero no por ello pierde
su condición de Estado y debe ajustarse al objeto de él, lo que
sucede es que posteriormente y según las condiciones
23
entrarán a aplicarse al contrato normas de derecho público o
privado, pero esto en ningún momento es suficiente para
afirmar que el Estado obra como persona jurídica de derecho
privado.
De esta manera continuó siendo permanente la tesis de la
unidad del Estado que siempre actúa en ejercicio de su poder
soberano, y si el funcionario ocasiona un daño que el
perjudicado no debe soportar tendrá derecho a ser
indemnizado.
Aparece luego en el ámbito jurídico la teoría de la
representación: el órgano representa a la persona jurídica ya
que esta lo designa para que actúe en su nombre, con lo cual
surge la teoría organicista que diferencia los agentes de la
persona moral, los directores y representantes (depositarios
de la voluntad) y los auxiliares o dependientes (no representan
la voluntad); este planteamiento fue revaluado por la dificultad
de diferenciar claramente entre unos y otros, lo que sería
necesario para evaluar correctamente el tema de su
responsabilidad.
El derecho administrativo fue adquiriendo mayor importancia
pues con el transcurso del tiempo el derecho civil se hizo
insuficiente (aunque en los comienzos fue el soporte esencial
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y casi único) para regir las relaciones entre el estado y sus
funcionarios que en ejercicio de su función o con ocasión de
ella cometían fallas.
En la Constitución Española de 1812 se reglamentó de
manera general la responsabilidad estatal, pero siempre se
propone a Francia como la cuna de la reglamentación en esta
materia. En 1855 el Consejo de Estado Francés prescindiendo
de la analogía en materia administrativa comenzó a dar
aplicación a la teoría de la responsabilidad extracontractual de
los entes administrativos aunque como ya lo dijimos, no de
una manera general y absoluta sino según las necesidades del
objeto estatal y su relación con los derechos de los
particulares.
El crecimiento del Estado y el incremento de sus actividades
obligó al surgimiento de su responsabilidad para asegurar la
satisfacción pretendida con tales servicios. Se tomó entonces
como fundamento de la responsabilidad al derecho público,
concretamente al derecho administrativo, y ahora sí se
concibió como una responsabilidad directa aunque restringida
a algunos servicios; en ciertos casos especiales y debido a su
gravedad dicha responsabilidad se extiende con el argumento
de la falla del servicio. De cierto modo se mantuvo la idea de
que el Estado no debía responder por los actos de sus
25
funcionarios cuando estos fueran actos de autoridad, sólo
debía hacerlo cuando expresamente lo consignara una ley.
Los tratadistas franceses diferenciaron claramente la falta
personal de la falta del servicio, la primera es referida mas al
hombre que a la función en sí misma, o sea la personalidad
del funcionario se manifiesta en acciones tales como dolo, lo
que se traduciría en una desviación de la función, como dirían
los hermanos Mazeaud “...el funcionario se sirve de la
función”; por su parte, la falta del servicio se presenta cuando
el daño es impersonal: se comete un error al tratar de cumplir
la función y por ello se considera una falla del servicio, de la
función en sí misma, en este caso sería la administración la
responsable de la indemnización y no el funcionario. Hoy se
sostiene que la falta del funcionario siempre está ligada al
servicio con lo cual se amplía la cobertura de defensa de los
intereses de los administrados por los daños que le cause la
administración.
Austria fue el pionero de la responsabilidad estatal por el error
judicial específicamente, en un primer momento estableció la
responsabilidad estatal por sus actos mediante los órganos de
poder siempre que los daños se causaran de manera culposa
con un perjuicio latente a los particulares; al reglamentar esta
ley en 1872 esta responsabilidad se hizo extensiva a los
26
funcionarios judiciales. También en Francia después del Fallo
Blanco se desarrolló la idea de la responsabilidad estatal por
los hechos de sus funcionarios en el servicio público y
determinó la sujeción de esta responsabilidad a las normas de
derecho público y a un proceso especial llevado ante la
jurisdicción administrativa.
Mientras tanto en la mayoría de Europa los estados aún no
reconocían responsabilidad alguna de sus actos o hechos, tan
solo a comienzos del siglo XX se aceptó algún tipo de
responsabilidad pero solo cuando el empleado público
cometiera actos culposos, como por ejemplo en Alemania
(1910). En Italia solo se logró su consagración constitucional
hasta 1947, aún cuando jurisprudencial y doctrinariamente se
había reconocido en algunos casos. En Inglaterra se logró en
el mismo año 1947, cuando se aceptó la responsabilidad por
la Crown Proceedings Act. Por su parte, Estados Unidos
facultó a los particulares para reclamar al Estado por los
delitos o cuasidelitos de sus funcionarios en 1946.
En Latinoamérica encontramos la tendencia a defender al
Estado como ente soberano y por lo tanto irresponsable. La
innovación más elocuente la encontramos en Colombia y
Uruguay, países que desde fines del siglo XIX crearon
tribunales especiales que se encargaron de estudiar los casos
27
de la responsabilidad extracontractual del Estado por los
hechos ilegales en que incurrieran sus empleados, a pesar de
lo cual se mantuvo la diferencia que también reinó en Europa
entre los actos de poder, como actos soberanos, y los actos
de gestión, únicos en los que se le deducía responsabilidad al
Estado puesto que se consideraba al Estado como ente de
derecho privado. Al funcionario público se le asimilaba a un
mandatario por lo que las indemnizaciones tenían su base
jurídica en las figuras de la culpa in eligendo o de la culpa in
vigilando.
Posteriormente en Uruguay se consagró la responsabilidad
subsidiaria del Estado, al igual que sucedió en México como lo
veremos más adelante, pero con una ventaja adicional: esta
responsabilidad podía extenderse a los actos legislativos si
estos perjudicaban a los particulares, estableció de esta
manera la responsabilidad legislativa del estado en su
Constitución, norma de vanguardia, pues esto no podía aún
imaginarse ni siquiera en los países europeos. El mismo
Uruguay en 1951 estableció constitucionalmente la
responsabilidad directa de todas las entidades públicas.
En el caso de Brasil encontramos la consagración de la
responsabilidad del Estado por los hechos y actos de sus
funcionarios en la calidad de verdaderos representantes del
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ente público, en el año de 1916. El Estado podía repetir
contra el funcionario culpable en los casos de violaciones de
preceptos legales o en los casos en que este hubiere faltado a
los deberes que en su calidad le correspondiesen.
En México se consignó la responsabilidad estatal subsidiaria:
el Estado se hacía responsable si el funcionario no tenía
bienes o estos no eran suficientes para cubrir la indemnización
por su falta, lo cual implicaba una carga muy grande para el
particular ya que debía perseguir en primera instancia al
funcionario y una vez obtenido el resultado y dependiendo de
este perseguir al Estado.
Argentina pese a la insistencia de sus tratadistas mantuvo
como tesis la irresponsabilidad estatal hasta 1933, año en el
cual obtuvo reconocimiento jurisprudencial. Guatemala
consagró la norma en 1956, pero aún con la limitación de una
responsabilidad subsidiaria. En Chile y Perú la tesis de la
irresponsabilidad del estado increíblemente se mantuvo hasta
1964.
1.3 ORÍGENES DEL ERROR JUDICIAL
En Roma no encontramos ningún antecedente que nos pueda
hacer pensar que se concebía la institución del error judicial y
29
mucho menos encontramos algo que siquiera se asemeje a la
indemnización basada en esa figura. Para ellos el error se
limitaba a un problema en el consentimiento; esto pudo
deberse quizá a que el jurisconsulto emanaba su poder
directamente del soberano. En la edad media encontramos
algunas referencias que se circunscriben básicamente a casos
aislados, como afirmaba el autor italiano Giuriati en su obra
“Los Errores Judiciales. Diagnosis y Remedios”, existen
antecedentes bibliográficos que dan cuenta de sonados
errores judiciales como por ejemplo Martirium Sebastiani
Novelli escrito por Triviso en 1480 y que narra la historia de la
anulación de un juicio irregular en el que los reos fueron
condenados a penas de muerte complejas cuando debieron
haber sido condenados únicamente a la hoguera, lo cual se
solucionó mediante un juicio posterior; como antes se dijo,
estos constituían casos completamente aislados y no porque
exactamente se tuviera al error judicial como concepto
general; es de anotar que no existía el derecho positivo
propiamente, sino que se tenía como una concesión del
príncipe que por su benignidad y gracias a las oportunas
reclamaciones del afectado o del pueblo otorgaba; en estos
períodos el derecho para la víctima consistía en un nuevo
proceso y no en una reparación como tal. Esta etapa se
extiende hasta los siglos XIV y XV. Era tan evidente la
injusticia derivada de una defectuosa administración de justicia
30
que se constituyó en el primer acercamiento a una
responsabilidad general del Estado.
Posteriormente, y precediendo a la codificación, encontramos
una etapa en que de manera gradual los conceptos de
Monarca y de Estado Soberano ceden ante el de hombre
reconocido en su condición, es entonces cuando al advertir
cualquier viso o posibilidad de error se determina una nueva
substanciación del proceso. En Francia encontramos un
antecedente en las Ordenanzas de Felipe IV en 1341 y de Luis
IX en 1479 reglamentación que se extiende aún a la
Revolución Francesa. Las Ordenanzas de Leopoldo de Lorena
y el Código Penal de Lorena establecieron con amplias
limitaciones el derecho a indemnización derivado del error
judicial, tanto que hasta la Revolución Francesa, pese a
muchas insistencias, se quedó corta en el reconocimiento de
estos derechos.
La ley penal de las dos Sicilias promulgada en 1865 consagró
el derecho de reparación a cargo del Estado por los errores
cometidos en la administración de justicia para defender de
esta manera los derechos individuales al amparo del criterio
de la soberanía popular.
31
Dieciséis cantones suizos adoptaron conjuntamente normas a
este respecto entre los años 1850 y 1893. En Francia al
expedirse la reforma de su Código de Instrucción Criminal en
1895 se introdujeron normas que permitían a los particulares
solicitar indemnización por las condenas recibidas
injustamente.
En países como España existen referencias al error judicial
desde las Partidas, pero se citan de manera importante la ley
expedida en 1899, el Código Penal de la Marina y el Código
Penal de 1928, y sin embargo su expresión en la Constitución
Española de 1978 se considera como toda una innovación en
materia de instituciones jurídicas.
Su adopción en otros países europeos se obtiene así:
Islandia y Dinamarca en 1888, Austria en 1892, Bélgica 1894,
Suecia 1895, Hungría 1895, Portugal en 1895 y 1896,
Noruega 1897, Alemania en 1898 y 1934, Italia en el Código
de Procedimiento Penal en 1913, aunque en este último país
un tratadista de la talla de Rocco influyó en la legislación al
esbozar la teoría según la cual el error judicial se debería
considerar como inevitable ya que emana de una naturaleza
humana que por serlo está sujeta a error, influencia que como
ya vimos terminó en 1913, pero por lo demás también hay que
decir en favor de este tratadista que a pesar de su tesis no
32
negaba el derecho a la reparación patrimonial sino que
simplemente le hallaba un fundamento diferente al precisar
que el Estado era responsable y debía una reparación con
base en la obligación jurídica de asistencia pública o de la
solidaridad social.
En cuanto al caso latinoamericano tenemos que México
aceptó este tipo de indemnizaciones en 1871 basándose en la
legislación europea, de igual manera que Estados Unidos,
aunque este último de manera limitada teniendo en cuenta las
especialidades de su legislación.
1.4 LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN COLOMBIA
En el siglo XIX se encuentra un pobre desarrollo legal acerca
de la responsabilidad derivada de los daños que el Estado
puede causar en ejercicio de sus funciones a los particulares,
como ejemplos concretos podríamos citar básicamente dos
leyes: la ley sancionada el 21 de mayo de 1851 que trata de la
libertad de los esclavos y que consagra indemnizaciones para
los perjudicados por la misma, y la ley 60 de 1878 que
obligaba al Tesoro Nacional a resarcir los perjuicios causados
durante las guerras civiles por los ejércitos republicanos. Su
reconocimiento se logró de manera mas amplia en el pasado
siglo, gracias a la jurisprudencia que basándose en normas de
33
derecho privado y luego en normas de derecho público
construyó su propia teoría.
La evolución legislativa colombiana en esta materia nos
muestra que son realmente escasos los antecedentes, pues
solo excepcionalmente encontramos leyes especiales y
esporádicas que reconocen expresamente el derecho a
indemnización de los particulares, pero estas lo han hecho
basándose mas en el criterio de la ayuda que por su función
social debe cumplir el estado para con los particulares que por
el reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Entre
otras encontramos las siguientes normas:
1. Una ley del 21 de mayo de 1851 que trata de la libertad de
los esclavos. Consagra indemnizaciones para los
perjudicados.
2. Ley 100 de 1938 que decreta auxilios para las víctimas del
accidente aéreo de Santa Ana.
3. Ley 39 de 1945: definió cómo se efectuaría la
indemnización o reparación de daños de guerra ocasionados
por Alemania a los ciudadanos colombianos.
34
4. Decreto ley 630 de 1942 artículo 2, determina la
responsabilidad del Estado por las mercancías almacenadas
en las bodegas oficiales desde el momento en que se
recibieran hasta el momento en que fueran retiradas
legalmente o hasta que fueran abandonadas ya fuera
voluntaria o legalmente, salvo fuerza mayor o culpa de la
víctima por mal empaque. Esta norma como podemos ver
consagra una responsabilidad objetiva en contra del Estado.
5. Ley 179 de 1959 que decreta la contribución económica
del Estado en favor de las víctimas de la explosión de Cali el 7
de agosto de 1956.
6. La ley que ordenó la indemnización a las víctimas del
Palacio de Justicia en 1985.
La consagración constitucional llegó por fin en el año de 1991
de esta manera: “Artículo 90. El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputados, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas”.
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
35
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de
un agente suyo, aquél deberá repetir contra este"5.
Bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991 se dictó la
ley 288 de 1996, por medio de la cual se reconoce la
obligación del Estado de indemnizar por la matanza de Trujillo,
Valle. Esto gracias a la intervención de organismos
internacionales de derechos humanos y a la insistente
reclamación de los herederos de las víctimas.
En cuanto a la jurisprudencia, encontramos que la
responsabilidad del Estado en Colombia ha derivado
básicamente de su construcción. Ya desde el siglo XIX se
encuentran avances jurisprudenciales importantes, como por
ejemplo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
octubre 20 de 1898 que se refiere de manera específica en
época de guerra por los actos que ejecuten los agentes del
estado.
La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han
logrado lo que hasta ahora tenemos en esta materia, claro
está que es menester reconocer también un enconado
esfuerzo doctrinal por darle la importancia y el desarrollo que
este tema merece. 5 Constitución Política de Colombia
36
Fundamentalmente tenemos dos sentencias que cabe
destacar: en primer lugar, una de la Corte Suprema de Justicia
el 30 de junio de 1962 con ponencia del Dr. José J. Gómez y
la segunda, que provino del Consejo de Estado el 29 de julio
de 1974; en ambas se hace un minucioso recuento de la
evolución doctrinaria de la responsabilidad estatal en
Colombia, con lo cual se destaca que no siempre se defendió
la misma tesis, sino que por el contrario sufrió serias
modificaciones hasta lograr hoy por hoy un soporte mas o
menos sólido en cuanto hace a la responsabilidad estatal por
los actos u omisiones de sus funcionarios.
Jurisprudencialmente se han consagrado tres regímenes de
responsabilidad estatal en Colombia, a saber:
1.4.1 Falla probada del servicio. En ella al particular le
corresponde demostrar la falla del servicio. “Se caracteriza
éste régimen, como en múltiples ocasiones lo ha señalado la
jurisprudencia, por tres elementos constitutivos, a saber; una
falta o falla del servicio, un perjuicio y una relación o vínculo
de causalidad entre la primera y el último. En éste régimen la
noción de falla es a tal punto esencial, que corresponde al
actor dar la prueba de su ocurrencia”6.
6 Consejo de Estado., Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 1989. Proceso 4655.
37
1.4.2 Falla presunta. Se fundamenta también en la falla del
servicio, pero la carga de la prueba no le corresponde al
particular, es la administración quien debe demostrar para
exonerarse que no se presentó la falla. “En este sentido, la
ausencia de falla del servicio, demostrada por la
administración pública demandada, la exonera de
responsabilidad porque rompe la presunción de imputabilidad,
así el vínculo de causalidad entre el hecho de la
administración y el perjuicio continúe intacto”7.
1.4.3 Responsabilidad objetiva de la administración. “El
elemento falla del servicio no entra en juego, ni como onus
probandi, a cargo del actor, ni como presunción de falla,
inversora de la carga de la prueba. Se trata de los regímenes
que la generalidad de la doctrina denomina objetiva; que
también reúne como elementos constitutivos un hecho y un
perjuicio causado por aquél. En los campos de la actividad
administrativa a los cuales se aplica, la administración
solamente se exonera si demuestra la fuerza mayor o el hecho
de la víctima. No ocurre otro tanto con el caso fortuito”.
Sentencia del 2 de Marzo de 1993. Expediente 7429,
Magistrado Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
7 Sentencia citada.
38
Es importante destacar que la jurisprudencia contempla la
posibilidad de responsabilidad patrimonial del Estado pero
únicamente por la deficiencia o anormalidad en el
funcionamiento, aún no por el error jurídico, que constituye la
valoración o apreciación errada, no basta con la revocación de
la sentencia para alegar un error jurídico, un ejemplo es la
aplicación de normas derogadas o que todavía no han entrado
en vigencia.
En materia de competencia como hemos visto tanto la Corte
Suprema como el Consejo de Estado asumían el estudio de
estos casos, hasta llegar finalmente al punto en que asumió
conocimiento definitivo el Consejo de Estado, tanto de los
procesos sobre responsabilidad contractual como
extracontractual que se siguen a las entidades de derecho
público, zanjando así la discusión acerca del juez competente
para resolver estas controversias.
Actualmente la legislación consagra la responsabilidad del
Estado, en materia de error judicial, básicamente por tres
acontecimientos:
a) Por el defectuoso funcionamiento de la administración de
justicia.
b) Por el error jurisdiccional.
39
c) Por la privación injusta de la libertad.
En el estudio que la Corte Constitucional realizó acerca del
proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia (ley
270 de 1996) declaró exequible el artículo 65 que dice:
ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. “El
Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o
por la omisión de sus agentes judiciales.”
“En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por
el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.
En la intervención del Presidente del Consejo de Estado ante
la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de dicha ley
estatutaria, encontramos una posición importante al respecto,
pues como él mismo dice, ya no puede cimentarse la
responsabilidad estatal en la falla del servicio, ya que esta
doctrina es demasiado estrecha y ha sido renovada por un
planteamiento mas ajustado a la realidad histórica, si se tiene
en cuenta que ahora la administración no debe solo responder
por la conducta irregular o ilegal de la autoridad pública (lo que
se considera como falla del servicio), sino también por la
conducta ajustada a derecho pero que represente un daño
40
antijurídico que la persona no tiene que soportar, y este puede
presentarse tanto por acción como por omisión de la
autoridad.
En su intervención tanto el Presidente del Consejo de Estado
como el Procurador General de la Nación solicitaron que el
artículo se declarara inexequible, fundados en que es una
restricción al planteamiento que sobre la materia se tiene en la
Constitución. Consideran que limita la responsabilidad del
Estado a la falla del servicio, que como ya vimos es una teoría
que actualmente no tiene vigencia en nuestro medio como
único fundamento de tan importante institución.
Las consideraciones de la Corte sobre la materia apuntan a
querer ver en el artículo no una limitación a la responsabilidad
estatal sino un precepto que obliga a una interpretación más
amplia de la misma. Para el efecto recuerda que la
Constitución bajo ningún aspecto puede ser limitada por
normas de inferior jerarquía como se daría en este caso. Por
lo tanto declara exequible este artículo que en Colombia se
convierte en pilar fundamental de la Responsabilidad del
Estado.
41
1.5 LA RESPONSABILIDAD POR ERROR EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN COLOMBIA
A diferencia de lo ocurrido con la responsabilidad estatal por
los actos y hechos de sus funcionarios, que en Colombia tuvo
gran aceptación y desarrollo, la irresponsabilidad por error
judicial era la nota predominante en nuestro país
desconociendo de esta manera la importancia del tema si
tenemos en cuenta que el derecho a la justicia es fundamental
para el ser humano.
Por su parte la doctrina, en forma escasa, se hizo cargo de
estudiar la responsabilidad estatal por acciones judiciales,
pero en su mayoría quiénes se han dedicado a su estudio son
partidarios de la responsabilidad del Estado en este sentido.
El profesor Carlos H. Pareja en 1939, afirmaba que la regla
general era la irresponsabilidad del Estado enfrente de los
actos jurisdiccionales, pero con una excepción en el caso del
individuo condenado por un delito que no cometió y que
posteriormente a su proceso puede demostrarlo, siendo así,
según el profesor Pareja, correspondería al Estado como
gerente del servicio público de justicia asumir la
indemnización, pero gracias al Código de Procedimiento Penal
de 1938 la indemnización debe exigirse al juez, testigo o perito
42
que determinó la condena con lo cual en la práctica se hace
imposible la reparación del daño por la insolvencia de quiénes
tienen que reparar el perjuicio que se causó.
Dicha norma tiene un error de fundamentación puesto que el
error no puede predicarse de los funcionarios judiciales o sus
auxiliares, sino del servicio, lo que nos llevaría a adoptar una
culpa in vigilando del Estado enfrente de sus funcionarios,
que, repito, no cometen el error como un hecho personal, por
el contrario lo cometen como acto del servicio, del Estado.
Ricardo Hoyos Duque8 considera que lo lógico es aceptar que
la responsabilidad estatal cubra también los daños que
ocasione con la administración de justicia, e incluso agrega
que en tratándose de errores en materia penal la reparación
económica es insuficiente para compensar todos los daños
que se sufren por estar privado de la libertad.
El profesor Jaime Vidal Perdomo en su libro Derecho
Administrativo afirma que la razón por la cual en Colombia no
existe consagración de la responsabilidad estatal por error
judicial es la seguridad jurídica, ya que se pondría en duda la
validez de una institución tan importante como la cosa
juzgada.
8 La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Ricardo Hoyos Duque. 1985.
43
Mas recientemente encontramos la obra del Dr. Edgar
Escobar López “La Responsabilidad del Estado por fallas en la
Administración de Justicia” publicada en 1991 en la que
sostiene que sin importar el órgano o agente de la
administración que cometa el daño este compromete la
responsabilidad estatal por cuanto el daño resulta o de una
mala organización o de un funcionamiento defectuoso del
servicio, aunque en algunos casos pueda imputársele culpa al
agente encargado de prestar ese servicio y por tanto
generador del daño.
44
2. CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD Y ERROR
JURISDICCIONAL
2.1 NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad puede ser definida como la obligación que
nace para una persona con causa en un daño o perjuicio
producido a otra, que pueda serle imputado y que debe
indemnizar para restituir el equilibrio perdido.
Muchos autores se ocupan del tema, por ejemplo Arturo
Alessandri Rodríguez dice: “Es la obligación que pesa sobre
una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”9. Amadeo
Soler en su obra “Transporte Terrestre” la define como “La
obligación de reparar por sí o por otro, el daño ocasionado
contra derecho en la persona o en el patrimonio de un
tercero”.
2.1.1 Responsabilidad del Estado. Podemos definirla como
la obligación del Estado de resarcir los perjuicios causados por 9 Arturo Alessandri Rodríguez. “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil”. Ed. Imprenta Nacional, Santiago de Chile 1987.
45
su actuación u omisión, los cuales el perjudicado no está en la
obligación de soportar. Esta indemnización debe ser global, es
decir, debe colocar al perjudicado en la situación que habría
tenido de no mediar el daño tanto patrimonial como moral.
"Un sistema de administración no es completo sino cuando el
ciudadano tiene el medio de obtener una reparación por los
perjuicios que le ocasiones el Estado"10.
2.1.2 Teorías acerca del fundamento de la
Responsabilidad Estatal.
2.1.2.1 Teoría de la igualdad ante las cargas públicas. El
tratadista Jean Rivero considera que el fundamento teórico es
la igualdad de todas las personas que conforman la
colectividad ante las cargas públicas. La función que cumple la
indemnización es la de restablecer el equilibrio que se ha roto
al momento de causar un daño a algunas personas mediante
la actuación administrativa, ésta debe ejercerse para el
bienestar de todos por lo cual no estaría bien que solo algunos
se vieran obligados a sacrificarse por la colectividad, no existe
justificación para la discriminación; en todo caso, no siempre
que se presente un atentado contra la igualdad debe
10 SCHWARTZ, Bernard. Le Droit Administratif Americain. París, 1952, pág. 201.
46
repararse, únicamente debe hacerse en el caso de una falta o
de la creación de un riesgo.
2.1.2.2 Teoría de la consagración legal. Esta teoría es
defendida por BIELSA. El fundamento único es la
consagración legal, sin ella no puede entenderse ningún tipo
de responsabilidad estatal. La teoría está revaluada puesto
que la consagración en una norma afianza el cumplimiento,
pero en ningún momento puede entenderse que sea la base
para cimentar la institución.
2.1.2.3 Teoría de la aceptación lógico – jurídica. La
teoría es sostenida por el autor español EDUARDO GARCÍA
DE ENTERRIA, quien dice que debe imponerse la lógica que
gobierna el sistema jurídico, pues si se aplica esta institución
en el derecho privado como una carga para los particulares,
debe serlo también para el Estado que los gobierna. En mi
opinión esta explicación carece de argumentos sólidos ya que
el derecho privado y el público son diferentes y tienen
instituciones que no pueden ser aplicadas eficazmente en el
otro, un ejemplo claro lo encontramos al abordar el tema de la
normatividad de la contratación administrativa.
2.1.2.4 Teoría de los riesgos sociales. El servicio público
se presta en favor de toda la colectividad y es por ello que las
47
cargas deben ser iguales para todos, en el caso de
presentarse un perjuicio especial debe ser reparado sin
consideración alguna a la existencia o no de la culpa del
agente. La innovación que considero mas importante en esta
teoría, cuyo principal seguidor es DUGUIT, es la exclusión de
la culpa como fundamento para el deber de resarcir los daños
producidos por los hechos que le sean imputables. La mayoría
de los autores la descalifican, acertadamente en mi opinión,
porque el riesgo social puede considerarse como causa mas
no como fundamento de la institución.
2.1.2.5 Teoría del fundamento según el carácter de la
víctima. FRANCIS PAUL BENOIT. El fundamento debe ser
analizado desde le punto de vista de la víctima ya que la
reparación se consagra no como castigo para el daño, sino
como corrección por el perjuicio causado a quién injustamente
lo sufrió. Según el autor, las clases de víctimas que pueden
presentarse frente a una actuación administrativa y la
aplicación que le corresponde, son:
2.1.2.5.1 Por la falta administrativa. Se presenta cuando
existe un mal funcionamiento del servicio público, considerado
como la actividad del estado tendiente a asegurar en forma
positiva una necesidad colectiva. Víctima: El usuario del
48
servicio, que tiene derecho al buen funcionamiento de éste y
en caso contrario a la indemnización correspondiente.
2.1.2.5.2. Por el daño anormal. Es aquel que sobrepasa
las incomodidades normales por la actuación del Estado.
Víctima: El tercero indirectamente relacionado con la
administración, por lo cual no está obligado a soportar el daño
y de hacerlo el estado se vería abocado a resarcirlo por medio
de la indemnización.
2.1.2.5.3 Por la falta personal y la presunción de
responsabilidad. Los agentes del estado tienen la
obligación de ser un poco más prudentes que el común de los
ciudadanos, en todas sus actuaciones. Víctima: Una persona
que para el caso tiene el mismo estatus que la administración,
no es un usuario del servicio y tampoco es un tercero.
Ejemplo: Accidente de tránsito entre un agente del estado y un
particular.
2.1.2.5.4. Por falta estatutaria o violación del estatuto de
los agentes públicos. Los agentes de la administración
tienen derecho a que se les respete el estatuto que los rige,
derecho a la protección patrimonial y a la integridad física.
Víctima: El agente de la administración, considerado de
manera amplia (incluye también a los particulares que de
49
manera eventual o permanente colaboren con el
funcionamiento de la administración y del servicio público).
2.1.2.6 Teoría del Estado de Derecho. La finalidad del
Estado de derecho es la seguridad jurídica, el respeto de los
administrados y el respeto al sistema jurídico. MARIENHOFF
considera que la razón de ser se halla en los principios
constitucionales que rigen cada Estado. En nuestro país este
fundamento es un poco mas amplío si tenemos en cuenta que
la Constitución Política de 1991 define a Colombia como un
Estado social de derecho en su artículo 1, por lo que en
definitiva el Estado está al servicio del conglomerado y de la
organización jurídica y no como se pensaba antes, estos al
servicio de aquél.
2.1.3 Fundamentos de la responsabilidad del Estado por
error judicial. Uno de los fundamentos para aceptar la
responsabilidad del estado por una deficiente administración
de justicia es la Falla del Servicio Público, al igual que para las
demás actuaciones del estado por las que debe responder; si
se tiene en cuenta que sus obligaciones se basan
fundamentalmente en la protección de la vida, honra y bienes
de los asociados, para asegurar de esta forma el cumplimiento
de los deberes sociales tanto del estado mismo como de los
particulares, es apenas obvio que de mediar un
50
incumplimiento para llevar estos fines a la realidad se derive
como consecuencia la responsabilidad del ente, entendiendo
que estos fines constituyen una obligación latente y no un
mero enunciado filosófico. La jurisprudencia del Consejo de
Estado y de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado del
tema ampliamente, y con fundamentos legales claros tanto de
la anterior Constitución como de esta ha llegado a la
conclusión anotada.
La falla del servicio como fundamento de responsabilidad
estatal, no exige de parte del afectado la identificación
particular del agente que causó el perjuicio, pero cuando se
alega no se presume ni la responsabilidad ni la culpa lo que
obliga a probar que el servicio no funcionó de manera
adecuada, funcionó tardíamente o simplemente no funcionó, y
además que ese hecho causó un daño y que entre estos dos
elementos existió relación de causalidad. Cuando se
fundamenta la responsabilidad del Estado en la Falla del
Servicio desaparece el problema de la culpa personal del
funcionario y de esta manera se abre paso a una culpa
anónima en la prestación del servicio.
La antijuricidad del daño está ligada al concepto de daño sin
importar la licitud o ilicitud de la causa que le sirva de
fundamento, por ello se han originado dos vertientes de
51
responsabilidad extracontractual del Estado: el objetivo, en el
que importa que el perjuicio producido sea jurídicamente
imputable al Estado y que generalmente tiene causa lícita; y el
subjetivo, que identifica la causa ilícita del daño y en el que
encuadra el fundamento de la Falla del Servicio.
Si el Estado es una unidad y todos sus órganos actúan por él,
el fundamento de la responsabilidad debe ser igual para todos,
por ello no podemos estudiar el tema de la responsabilidad
que le corresponde al estado por el error judicial de manera
aislada. La reparación se fundamenta simplemente en la
justicia distributiva y si el estado comete un error por abuso,
desvío o inacción cualquiera sea el órgano específicamente
encargado de la función, debe responder por el no
cumplimiento de sus obligaciones.
Tenemos, además de la falla del servicio y como fundamento
a la responsabilidad del Estado por error judicial, el daño
considerado en sí mismo, pues la administración debe actuar
conforme a derecho y si en alguna oportunidad causa un daño
(inclusive en lo referente a la justicia) que el ciudadano no está
obligado a soportar, el Estado debe indemnizar para asegurar
de esta manera que tanto los derechos fundamentales como
los demás derechos de las personas deben ser respetados y
en caso de no serlo ellos deben obtener un resarcimiento.
52
Con base en esta proposición se tiende a la responsabilidad
objetiva ya que la idea de culpa se convierte, en el fondo, en
un criterio de imputación que traspasa los efectos del perjuicio
del patrimonio de la víctima al de la administración. El objeto
de la reparación del daño no se basa en la sanción de una
ilegalidad o en el instituto de la culpa personal, sino en resarcir
el perjuicio con el fin de cumplir con el objetivo de mantener a
los administrados en situación de igualdad ante las cargas
públicas que deben soportar, por lo cual la teoría de la
responsabilidad se convierte en un sistema de garantías para
los ciudadanos.
La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la
administración de justicia tiene una base constitucional, con lo
que se ha dejado de lado otro tipo de explicaciones que
hallaban su fundamento en la obligación moral por la
importancia de la función pública que se estaba llevando a
cabo. La Constitución de 1886 no la consagraba
expresamente, por lo que la Jurisprudencia se vio obligada a
cimentarla en el artículo 16 por medio de una interpretación
extensiva: "Artículo 16. Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el
53
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares"11.
Personalmente considero que a una institución tan compleja
como la Responsabilidad del Estado es difícil encontrarle un
solo fundamento, sería muy ambicioso y hasta un poco
egoísta.
Por lo tanto, además de cimentar sus bases en la falla del
servicio público, me atrevo a incluir las teorías del Estado de
Derecho y de la Igualdad ante las Cargas Públicas
(entendiéndola de manera amplia y no restringida como lo
propone Jean Rivero), para así conseguir una interpretación
mas ajustada a la evolución histórica de la institución y a la
realidad que nos ocupa por la cantidad de relaciones jurídicas
en las que el Estado interviene no solo para controlarlas sino
para ser partícipe directamente y hasta usufructuarse de ellas.
2.1.4 Elementos de la Responsabilidad.
2.1.4.1 Existencia de un daño. Es el detrimento o lesión que
como consecuencia de un evento determinado sufre una
persona ya sea en su patrimonio, en su propiedad o en sus
bienes vitales. Es la modificación de una situación favorable 11 Constitución Política de la República de Colombia. 1886.
54
bien sea por truncar una ganancia (se frustra un aumento
patrimonial) o por el menoscabo del patrimonio (directamente
se produce una reducción).
Para que exista Responsabilidad del Estado, el daño debe ser:
a. Cierto. Debe existir una lesión efectiva a un derecho, lo
cual no significa que se contraponga al daño futuro, pues éste
no se ha concretado pero se tiene la certeza de su existencia
bajo el entendido que la causa que lo produce ya se ha
originado. Diferente es el daño eventual en el que el hecho ya
se ha producido pero hay incertidumbre en cuanto al daño.
b. Personal. En principio únicamente la víctima está
facultada para solicitar la reparación del perjuicio que le fue
causado.
c. Especial. El daño debe ser especial, debe circunscribirse a
una víctima de manera particular, puesto que el que surge de
una medida que afecte a la comunidad es una carga que los
asociados deben soportar como sacrificio para la primacía del
bien común y de la efectiva realización de los fines del estado;
se debe excluir la norma antijurídica e ilegal por entenderse
que existe otra manera de impedir y reparar, cuando sea del
caso, este tipo de actuaciones de la administración.
55
d. Anormal. Debe superar las molestias propias del normal
funcionamiento del servicio. En este punto es importante
resaltar que tanto la especialidad como la anormalidad del
daño se predican sólo en algunos regímenes de
responsabilidad, como lo es, por ejemplo, la responsabilidad
por daño especial.
e. Ilícito. Se debe referir a una situación jurídica protegida.
Es requisito esencial que el daño sea antijurídico, ya que la
antijuridicidad se encuentra en el concepto de daño sin
importar que éste tenga o no una causa lícita, tal y como lo
dice el H. Consejo de Estado: "La sala en anteriores
oportunidades con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia
española, ha dicho que el daño antijurídico equivale a la lesión
producida a un interés legítimo, ya sea de orden patrimonial o
extrapatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a
soportarlo; de esta manera, se ha desplazado la antijuridicidad
de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un
elemento estructural del daño indemnizable y objetivamente
comprobable. Lo anterior significa que la antijuridicidad del
daño está incita en el concepto de daño independientemente
de la licitud o ilicitud de su causa. Esto ha dado dado lugar a
distinguir dos grandes regímenes de responsabilidad
56
extracontractual del estado: uno subjetivo, en que se identifica
una causa ilícita del daño y, otro objetivo, en el cual importa
que el perjuicio producido sea jurídicamente imputable al
estado y por regla general la causa es lícita. Los anteriores
criterios han sido compartidos por la Corte Constitucional"12.
Antijurídico se deriva de jurídico y se le antepone el prefijo anti
para denotar algo contrario a derecho, por su parte el
concepto de lo ilícito es más amplio. Para entender claramente
la disparidad es bueno destacar la diferencia que existe entre
lo injusto, lo ilícito, lo antisocial y lo antijurídico, para tener de
esta forma un concepto mas delimitado del elemento que nos
ocupa de la responsabilidad.
Lo injusto: cada autor se inclina por hacer su propia
diferenciación entre lo injusto y lo antijurídico. Creo que la
manera más fácil de resolver este problema es concentrarnos
en la significación real de cada una de estas palabras. Como
injusto podemos tener lo que es contrario a la justicia,
mientras que por lo antijurídico tenemos lo que es contrario a
derecho; si esto es así, y basándonos en una visión altruista
del derecho, podemos concluir que algo antes de ser
antijurídico es injusto pues el derecho se creó como una forma
de defensa de la justicia, qué es el derecho sino la 12 Sentencia del Consejo de Estado del 12 de noviembre de 1998. Expediente 13531, Magistrado Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández.
57
herramienta que nos ha de llevar a una convivencia feliz con
nuestros semejantes? Pero también podemos decir que lo que
es antijurídico no es necesariamente injusto, un ejemplo de
ello podemos encontrarlo dentro de los muchos regímenes
que han dominado durante la historia y en los cuales un
ordenamiento jurídico adoptado como tal es abiertamente
injusto por lo cual el incumplimiento de este nos lleva a
adoptar una actitud antijurídica y está plenamente aceptada
dentro del campo de la justicia. Es así como se demuestra
abiertamente que son conceptos con vida independiente y que
no pueden tratarse como sinónimos.
Lo ilícito: Tomando una idea que me parece muy apropiada
del autor Reyes Echandía en su libro “La Antijuridicidad”
podemos afirmar que lo ilícito y lo antijurídico son muy
semejantes puesto que ambos implican contrariar una norma,
la diferencia se halla precisamente en esa norma que se
incumple, mientras en lo antijurídico se falta a una norma de
derecho lo ilícito va más allá, se falta a una norma que puede
estar inmersa en la esfera del derecho o incluso en la esfera
social o moral: puede de esta manera darse un caso en el que
se falte a una norma contra la moral cristiana, como faltar a
misa los domingos, sin necesidad de faltar a derecho. El caso
inverso, ir contra el derecho, casi siempre implica además una
falta social o moral.
58
Lo antisocial: Es aquello que se opone a la sociedad, como
tal es un concepto más amplio que lo antijurídico ya que no
todo lo que choca con la sociedad choca con el derecho; lo
antisocial es un concepto metajurídico y que implica una
valoración sociológica y no jurídica de la situación.
En Colombia la antijuridicidad se predica no de la conducta de
la administración sino del daño causado, por lo que sería
perfectamente válido hallarnos en presencia de una conducta
que aunque ajustada a derecho causa un daño que el
afectado no está obligado a soportar por consagración legal, lo
cual constituye una responsabilidad objetiva ya que se obró
legítimamente pero se causó un perjuicio que el particular no
tiene que sufrir. La Constitución Política la consagra como
elemento esencial de la responsabilidad del estado, así: “El
Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u
omisión de las autoridades públicas”13.
El daño puede ser material o moral: el primero es aquel que
afecta directamente el patrimonio de la víctima del perjuicio,
se compone del daño emergente (lo que efectivamente perdió)
y el lucro cesante (lo que dejó de ganar). El segundo no 13 Constitución Política de Colombia, art. 90.
59
mengua el patrimonio sino que se presenta en el campo de los
afectos y los sentimientos, pero por la repercusión en las
actividades personales del individuo puede llegar a estimarse
en dinero como contraprestación, y no como indemnización.
2.1.4.2 Imputabilidad de la actuación. Para poder llegar a
admitir la Responsabilidad del estado fue necesario revaluar la
idea de que la responsabilidad sólo podía provenir de un
sujeto físico plenamente identificable, y se pasó a aceptar
también la idea del ente abstracto que genera el daño. Para
los agentes físicos sigue teniendo aplicación el concepto de
culpa en su actuar como fundamento de la responsabilidad,
mientras que si hablamos de un ente abstracto, como el
Estado, lo que se mira es la efectiva realización del daño y la
relación de causalidad (responsabilidad objetiva), sin descartar
que al momento de determinar la responsabilidad que por ese
actuar le quepa al funcionario se estudie su dolo o culpa,
fundamento de una posible acción de repetición (tendencia
plenamente seguida en el derecho Colombiano).
También la evolución histórica nos llevará a concebir la Teoría
de la Responsabilidad como una sola, dejando de ser válida la
diferenciación responsabilidad civil - responsabilidad estatal
puesto que la valoración es una sola: quién sufre un daño
debe ser resarcido, con lo cual también se modificaría
60
substancialmente la creencia de la responsabilidad como
sanción a quién comete un daño y se llegaría al verdadero
objeto de la responsabilidad: quién sufre un daño debe ser
reparado.
2.1.4.3 Relación de causalidad. Es el nexo directo que debe
existir entre una acción y una consecuencia, el daño debe ser
consecuencia de una acción u omisión pero directamente.
Para que el daño sea indemnizable debe existir una relación
entre el perjuicio y el incumplimiento de un deber jurídico a
cargo de un sujeto, por lo tanto el daño solo es indemnizable
en el caso del incumplimiento del deber jurídico genérico
(responsabilidad civil extracontractual) o del deber jurídico
concreto (responsabilidad civil contractual). Podemos concluir
que el daño debe ser antijurídico, es decir, consecuencia de
ese deber jurídico a cargo de un sujeto.
La importancia de que esta relación sea directa radica en el
hecho de que al no existir no puede predicarse una
responsabilidad de la administración, se presenta en los casos
de culpa de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito y
fuerza mayor; sin perjuicio de que pueda atenderse una
responsabilidad compartida cuando de todas formas el estado
causó directamente parte del perjuicio.
61
2.1.5 Clases de responsabilidad del Estado
2.1.5.1 De Derecho Público o de Derecho Privado. Se
encuadra en uno u otro caso dependiendo de la cuestión que
se promueva.
2.1.5.2 Contractual o extracontractual. Será una u otra
según se derive del incumplimiento de una obligación nacida
de un vínculo jurídico anterior o no, así:
a. Contractual: Entre las partes existe un vínculo jurídico
obligacional anterior.
b. Extracontractual: Consiste en el incumplimiento de una
obligación que nace sin mediar un vínculo jurídico anterior.
La responsabilidad del Estado por el error en la administración
de justicia se encuadra dentro del derecho público y la
responsabilidad extracontractual.
De acuerdo con el órgano que causa el perjuicio, la
responsabilidad puede ser:
62
2.1.5.3 Por actos y hechos de la administración pública.
La actividad de la administración puede ser desarrollada por
cualquiera de las tres ramas del poder público, por lo que a
cualquiera de ellas puede caberle responsabilidad. Este tipo
de responsabilidad es la que con mayor frecuencia se
presenta, por lo que al ser mas desarrollada por la
jurisprudencia y la doctrina posee mayor grado de evolución
con respecto a la derivada específicamente de la actuación del
poder judicial o legislativo. La actuación administrativa es
llevada a cabo por los órganos administrativos y estos la
desarrollan a través de:
2.1.5.3.1 Actos administrativos: Manifestación de voluntad
directamente encaminada a crear, modificar o extinguir
situaciones jurídicas en ejercicio de una función
administrativa.
2.1.5.3.2 Hechos administrativos: Acontecimiento o
fenómeno que produce efectos jurídicos independientemente
de la voluntad de la administración.
2.1.5.3.3 Operaciones administrativas: Actuaciones
administrativas que comprenden un acto administrativo y su
ejecución práctica.
63
2.1.5.3.4 Omisiones administrativas: Es el "No Hecho", el
dejar de hacer, que produce consecuencias jurídicas,
conducta pasiva frente a un deber jurídico de actuar.
2.1.5.4 Por actos legislativos. Daños ocasionados por el
Estado en ejercicio del poder legislativo al emitir leyes. En
Francia encontramos un ejemplo que puede ilustrar muy bien
el tipo de responsabilidad a que nos referimos, se trata del
caso "La Fleurette" o "La Gradine" fallado por el Consejo de
Estado Francés en el año de 1838, que originó la aceptación
de este tipo de responsabilidad en Francia. La compañía
fabricaba una crema compuesta por leche, aceite de maní y
yema de huevo, en junio de 1834 se dictó una ley protectora
de productos lácteos que prohibía vender, fabricar, importar,
exportar o introducir en tránsito, bajo la denominación de
crema un producto que no proviniera exclusivamente de la
leche lo cual afectó de manera clara y directa a la sociedad; el
Consejo de Estado condenó al Estado por entender que la
actividad no era nociva y hasta la promulgación de la ley era
una actividad lícita.
En la doctrina extranjera encontramos como requisitos para
alegar la responsabilidad del Estado en estos casos, los
siguientes:
64
2.1.5.4.1 Causación de un perjuicio especial o particular.
Aunque beneficie a la comunidad no puede ocasionar un daño
desproporcionado a una parte de ella, porque viola el principio
de la igualdad ante las cargas públicas.
2.1.5.4.2 La ley debe ser contraria a la Constitución o que
por ella el Estado se enriquezca sin justa causa. No se
refiere a una ley inconstitucional en sentido formal sino
material, la cual ocasiona un perjuicio a un particular
determinado.
En Colombia no se ha aceptado jurisprudencialmente, pero la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no la
consideran de imposible ocurrencia en nuestro sistema: " Los
casos citados por RIVERO, en que la jurisprudencia francesa
ha aceptado excepcionalmente la responsabilidad por el hecho
de las leyes, permiten concluir que, dentro de circunstancias
distintas a las que se recogen dentro del presente proceso,
bien podría abrirse paso, por la vía jurisprudencial, este nuevo
frente de responsabilidad del Estado legislador"14.
Las leyes son una expresión de soberanía y no pueden
constituirse en una errónea fundamentación de
irresponsabilidad. 14 Sentencia del 18 de Octubre de 1990. Magistrado Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta.
65
2.1.5.5 Por acto jurisdiccional. La indemnización por los
perjuicios causados por el Estado en desarrollo de la función
de administrar justicia encuentran su fundamento en la
obligación del Estado de garantizar la integridad y eficacia en
la administración de justicia, para así evitar interpretaciones
autoritarias y violatorias de los principios legales.
Algunos autores pretenden hallar su fundamento en la
responsabilidad civil originada por el hecho ajeno, aplicando
de esta forma al Estado los conceptos de culpa in vigilando y
culpa in eligendo, presupuestos propios de la responsabilidad
civil que ya fueron superados en lo que a la responsabilidad
del estado se refiere.
De esta manera se olvida que al Estado en muchas ocasiones
le son impuestos sus funcionarios por elección popular,
además es incongruente con la realidad pensar que el Estado
puede ejercer una vigilancia y control total sobre sus agentes,
funcionarios y empleados.
2.1.5.6 Directa e indirecta. La primera se deriva del acto o
hecho propio del Estado por medio de la actuación que en su
nombre ejercen los funcionarios. Indirecta: Responsabilidad
que le cabe a una persona por los hechos u omisiones de las
66
personas a su cargo o por los daños ocasionados por las
cosas que a el pertenecen.
La responsabilidad del Estado, como ya dije, es siempre
directa.
2.2 CONCEPTO DE ERROR JURISDICCIONAL.
La Ley 270 de 1996 por la cual se expidió el Estatuto de la
Administración de Justicia define el error jurisdiccional en su
artículo 66 de esta manera: “Es aquel cometido por una
autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de
tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una
providencia contraria a la ley”.
El legislador definió el error jurisdiccional, no el judicial porque
este último es mas amplio. Judicial hace referencia a todo lo
que implica la administración de justicia o a la judicatura, a los
procesos, al juzgamiento, a los jueces, funcionarios y
empleados, al cuerpo técnico de investigadores, a los
auxiliares de la justicia, o sea a las funciones tanto
jurisdiccionales como administrativas.
Por su parte jurisdiccional se refiere a la potestad que tienen
los jueces para impartir justicia con lo cual se restringe el error
67
a los jueces, magistrados y fiscales, ya que sólo estos pueden
decidir o declarar derecho, para decidir cualquiera sea la
materia con arreglo a las leyes. De ahí que cuando el error se
derive de una providencia ha de llamársele error jurisdiccional;
si por el contrario no puede enmarcarse el error en una
decisión se denomina error judicial.
Cuando hablamos de error debemos tener en cuenta la
expresión de voluntad humana de quién lo comete, por lo tanto
han de tenerse en cuenta dos cosas: la primera es el deseo, el
ánimo que impulsa al acto equívoco y que pertenece al fuero
interno de cada cual, y la segunda es la producción de
consecuencias derivadas de ese deseo; aunque ambas se
confunden en un momento determinado el derecho sólo le
concede importancia a la segunda ya que se tiene en cuenta
no la voluntad de hacer algo sino la efectiva realización del
hecho que se quiso, es decir, las consecuencias en el plano
físico y no solo la producción mental que se queda en el fuero
interno.
También es importante poner de presente que no podemos
confundir el error con la ignorancia ya que como dice
Carnelutti “Mientras el error es un modo de ser del juicio, y por
ello, del acto a que el juicio se refiere, la ignorancia es, o por lo
68
menos puede ser, la causa del error”15. En lo referente al error
judicial la ignorancia debe ser desestimada porque la
ignorancia de la ley no sirve de excusa, y si no excusa a
quiénes se les aplica la justicia mal podría excusar a quiénes
la imparten.
La Corte hace hincapié en que el error jurisdiccional
únicamente se presenta derivado de una providencia judicial,
lo que define de forma estricta la materia a estudiar bajo esta
óptica; cualquier ejercicio de la función pública del Juez o de
las personas que puedan estar incursas en el error
jurisdiccional, que no derive en una providencia judicial, llevan
a que aquel se estudie bajo los preceptos consignados en la
Constitución y en la ley y no bajo la normatividad que
consagra el estatuto de la administración de justicia.
También de cierta manera pide resaltar la importancia de
aplicar este artículo pero atendiendo a los límites de la
autonomía funcional del juez, este tiene una libertad
consagrada desde la misma Constitución que le permite
interpretar los hechos puestos en su conocimiento a la luz de
las normas constitucionales y legales que considere
apropiadas para la resolución del conflicto16. Por eso, insiste la
Corte, es necesario que el error jurisdiccional no se derive de 15 Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo III. 16 Constitución Política de Colombia, artículo 228.
69
una simple interpretación de una norma o hecho que así lo
permita por su autonomía funcional. Por el contrario, se
necesita de una actuación subjetiva, netamente caprichosa y
que contravenga los principios del debido proceso
demostrando que se pronunció en contra de la naturaleza
misma del proceso y del proceso en sí mismo considerado,
actuando así bajo su propio arbitrio; por tanto, debe
enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la Corte
ha definido como “vía de hecho”, así:
a. Que la conducta del funcionario carezca de un
fundamento objetivo. Actúa caprichosamente bajo su
arbitrio y de esta manera vulnera los derechos fundamentales
de la persona.
b. Que la actuación sea manifiestamente contraria a la
Constitución o a la Ley.
En este punto es importante delimitar claramente la relación
existente entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional,
podemos decir que es de tal naturaleza que prácticamente la
única diferencia consiste en la institución de la cosa juzgada
que cobija al acto jurisdiccional, por cuanto el fin del
administrador es básicamente la misma en cuanto a su
contenido ya que ambos partiendo de situaciones de hecho
70
son llevados a pronunciarse sobre cuestiones de derecho, así
que diferencias materiales entre estos dos actos no podemos
encontrarlas claramente.
En realidad las diferencias se ponen de presente al momento
de escudriñar en los efectos producidos por la actuación: el
acto jurisdiccional posee una fuerza especial de verdad legal,
un valor jurídico propio que es la cosa juzgada, así que ni el
mismo juez que profirió la providencia ni ningún otro puede
intentar siquiera modificar esa verdad dictada en providencia,
salvo que se haga uso de los recursos legales. Por su parte, la
decisión administrativa obliga a todos en su ejecución y no
tiene la fuerza de verdad legal reconocida mediante la cosa
juzgada.
En todo caso, y a pesar de todas las semejanzas entre las
funciones jurisdiccionales y administrativas, es necesario
acentuar sus diferencias puesto que no tienen el mismo
alcance. Entre ellas podemos citar las siguientes:
1. El acto administrativo proviene de un órgano de poder
público que actúa discrecionalmente, a pesar de estar
sometido en muchas oportunidades al imperio de la ley, el
funcionario puede decidir cómo actuar según los intereses del
Estado, no posee un único alcance, existen diferentes
71
resultados y no necesariamente estos están en forma previa
estipulados en la ley. De otra parte, el acto jurisdiccional
posee unos razonamientos propios que se ven encausados
por una predeterminación legal a un resultado único,
inequívoco, aunque en algunas oportunidades se le permita
discrecionalmente elegir entre ciertas consecuencias
estipuladas legalmente.
2. El valor jurídico otorgado al acto jurisdiccional es el de
verdad legal y por eso se protege mediante la institución de la
cosa juzgada, mientras que el acto administrativo no detenta
esa característica de inmutabilidad.
En mi parecer estas son las diferencias básicas entre estos
dos tipos de actos, pero autores como Efraín Gómez Cardona
anotan algunas mas:
3. El acto jurisdiccional tiene como función resolver
controversias, función como ya dije que sería exclusiva de su
órbita. En mi concepto no es una buena justificación a la hora
de diferenciar estos dos actos, ya que día a día y por el
crecimiento del Estado nos vemos abocados a recurrir a la
actuación administrativa para dirimir controversias, y no
únicamente con los particulares ya que frecuentemente se
72
presentan diferencias que subsanar entre los mismos órganos
estatales.
4. También hay una pretendida diferenciación sobre la base
de que el acto administrativo procede siempre de oficio
mientras que el acto jurisdiccional siempre debe estar
precedido de una demanda o denuncia presentada por alguien
interesado. El argumento se cae solo.
2.2.1 Clases de Error. La doctrina mayoritariamente
diferencia entre el error in procedendo y el error in judicando.
El primero consiste en apartarse de los medios procesales
aplicables al caso, ya sea por error de las partes o por error
propio: es el error en la forma, en la estructura externa de los
actos. Con este error las garantías que consagra el derecho
procesal se ven seriamente afectadas y puede llegar incluso a
privar del derecho de defensa. El segundo error es en el
pronunciamiento, consiste en un error de fondo porque es una
equivocación en el fallo, en la providencia.
Sin embargo, hay tratadistas que defienden la unidad del error
judicial argumentando que la heterogeneidad entre las dos
categorías antes expuestas no es lo suficientemente amplia
como para justificar una diferenciación; igualmente se va a
producir un error en la providencia y es esto lo que cuenta.
73
Según estos tratadistas el destinatario de la norma legal es
uno: El Juez, lo cual refutan los partidarios de la diferenciación
pues el juez no es destinatario de la norma sino “intermediario
entre la norma y los sujetos de derecho”.17
El error jurisdiccional debe considerarse en la sentencia y es
ella la que adolece de la falla, según el tratadista Félix
Olmos,18con lo cual puede expresarse otra clasificación así:
a. De forma. No se equivoca en la sustancia de la decisión
tomada, como por ejemplo equivocarse en la fecha o en el
nombre de alguna de las partes. Es fácilmente subsanable.
b. De fondo. El cual equivoca la sustancia misma de la
decisión y no es fácilmente apreciable e igualmente difícil de
reparar. No decidir sobre las cuestiones planteadas, por
ejemplo, o cuando existe contradicción entre el acuerdo y la
sentencia.
c. De omisión. No toma en cuenta alguna excepción o
defensa importante, o cuando no hace un pronunciamiento
expreso sobre algún tema objeto central de debate.
17 Couture. 18 Enciclopedia Jurídica Omeba, Título X.
74
d. De hecho
e. De derecho
f. Esencial
g. No esencial
h. De origen
I. De copia
2.2.2 El derecho a la reparación. El derecho a la
reparación busca mitigar los efectos de los hechos dañinos,
otorga instrumentos para que la víctima se recupere del daño
sufrido.
En el caso de un error jurisdiccional es importante tener en
cuenta que no sólo se lesiona el patrimonio de la parte que
sufrió el perjuicio, sino también, se causan daños como el
sicológico, la pérdida de tiempo, la estabilidad familiar, el buen
nombre, la aceptación social, la libertad personal, etc. Por
tanto, debe buscarse que la indemnización sea integral, que
retribuya globalmente el daño producido a la vida y a la
relación social.
75
Todo lo anterior no quiere decir que la reparación contenga
todos los daños posibles, ni que se tenga derecho a ella de
manera automática, pues debe estudiarse cada caso en
concreto y no suponer que cuando existe un error igual se
presenta un perjuicio de la misma índole. Este tipo de
indemnizaciones tiene que cumplir con los requisitos que
suelen exigirse para las de carácter civil, debe demostrarse la
relación de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio que
se sufrió, además de su cuantía.
En Francia se reconoció el derecho a la reparación desde el
año de 1788 a las víctimas de errores judiciales; actualmente
tiene consagración legal el derecho a la indemnización en
caso de que haya habido prisión preventiva con un
subsiguiente fallo absolutorio o sobreseimiento. El concepto
del daño se encuentra muy restringido puesto que se exige
que sea grave, anormal y especial.
En Alemania las indemnizaciones en el ámbito penal se
encuentran limitadas al hecho de que quién haya sido
injustamente privado de su libertad no haya tenido una
conducta inmoral, no haya sido detenido anteriormente y no
haya estado en prisión penado.
76
En Italia en el caso de la revisión penal se circunscribe a la
duración del encarcelamiento y a las consecuencias
personales y familiares derivadas de él, lo que deja al arbitrio
del juzgador la determinación de estos supuestos concretos.
No sobra agregar que a la luz de la legislación colombiana, y
de la equidad, es imposible solicitar el restablecimiento del
derecho y la reparación del daño conculcado a la vez, ya que
la reparación únicamente cumple con su función cuando no es
factible volver las cosas a su estado anterior. 19
2.2.3. Imputación del error jurisdiccional. Luego de
determinar el efectivo anormal funcionamiento de la
administración de justicia, éste le es imputado al Estado
representado por la persona jurídica para lograr de esta
manera que patrimonialmente se compense el efecto que se
ha causado.
19 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Magistrado Ponente Dr. German Ayala Mantilla. 20 de mayo de 1997.
77
3. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Como sabemos en la concepción general que tenemos acerca
de los poderes y deberes del Estado existen tres grandes
funciones, a saber: la legislativa, la administrativa o ejecutiva y
la jurisdiccional; para este caso concreto nos interesa estudiar
todo lo referente a la función jurisdiccional ya que es en ella
que estudiaremos que tipo de responsabilidad le cabe al
Estado por el incumplimiento o las equivocaciones que
cometan en el ejercicio de esta función. Por consiguiente, es
importante determinar qué entendemos por función
jurisdiccional. En un sentido amplio podríamos decir que se
trata del ejercicio del control sobre los actos del gobierno
(entendido este como el parlamento y la administración) y la
definición de los conflictos que surjan entre los particulares o
entre estos y el Estado en ejercicio de la función social del
individuo. Pero para tener una definición más certera debemos
citar al tratadista Sayagues Laso, quién al respecto dice: “La
que tiene por objeto decidir cuestiones jurídicas
78
controvertidas, mediante pronunciamientos que adquieren
fuerza de verdad definitiva”.20
3.1 OBJETO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Considerado de manera amplia el objeto de la función
jurisdiccional, podemos decir que es el de impartir justicia. En
un ámbito más concreto, debemos tener en cuenta las
variantes que para el ejercicio de esta función se presentan
cada día, tales como son la naturaleza del proceso y las
calidades de las partes que en el intervienen; por esto en la
legislación encontramos diferentes tipos de procesos que
regulan cada situación en particular teniendo en cuenta las
variantes antes mencionadas:
1. Resolución de conflictos entre particulares: sin importar
cual sea la naturaleza del proceso, se entiende por justicia
ordinaria y resuelve los conflictos que se enmarcan dentro del
derecho privado.
2. Resolución de conflictos entre los particulares y el Estado
surgidos de los actos que de este último emanan: para el
proceso que resuelva estas diferencias se crearon el derecho
administrativo y los tribunales administrativos. 20 Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, edit. Martín Bianchi Altuna, 1953.
79
3. Resolución de conflictos penales. En este tipo de procesos
la sociedad está siempre representada por un agente del
Estado pues se entiende que en todos los casos se afectan
sus intereses ya sea de manera directa o indirecta, ya que los
intereses que protege el derecho penal son particulares en
principio pero finalmente colectivos por el perjuicio que se
causa a la comunidad o por el eventual peligro que pueda
correr la estructura social.
4. Resolución de conflictos de legalidad. Esta función
corresponde básicamente a las jurisdicciones constitucional y
contencioso administrativa, y consiste en verificar que todas
las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico estén de
acuerdo con la Constitución, con el fin de mantener una
organización coherente en materia de normas y de
organización del Estado.
En cuanto a la justicia, podríamos definirla como: "Hábito
según el cual uno con constante y perpetua voluntad da a
cada cual su derecho".21
21 Santo Tomás. Suma Teológica. Tomo VII, ed. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1956, pág. 271.
80
3.2 INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES
3.2.1 Independencia. Con ello se busca que los funcionarios
de esta rama no dependan para el ejercicio de su función de
las otras ramas, con lo cual se pretende lograr que en ningún
caso se vean influenciados o presionados para sus decisiones
aun cuando para su desempeño necesiten del presupuesto,
del sostenimiento, de la dotación, etc., que debe brindarles el
gobierno, esto en lo que hace a las demás ramas, pero
también se presenta con respecto a la relación jerárquica ya
que ésta jerarquía sólo debe tener relevancia en los aspectos
administrativos o funcionales. Uno de los sistemas que
asegura una independencia a los jueces es el de
nombramiento y reemplazo de jueces, sistemas que
generalmente buscan la despolitización en dichos
nombramientos, además de la dignidad especial que se les da
a quiénes ocupan dichos cargos, ejemplos de estos sistemas
son la cooptación y la carrera judicial.
3.2.2 Imparcialidad. Con ella se busca hacer efectiva la
garantía de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley;
mas que un problema jurídico se puede catalogar como un
problema moral o ético aun cuando en la legislación existen
algunas normas que no solo pregonan sino que exigen la
imparcialidad, en la mayoría de los casos se necesita recurrir
81
a la conciencia, al fuero interno del juez, por la dificultad que
para el derecho significa imponer este tipo de conductas.
3.3 PODER JURISDICCIONAL
Etimológicamente significa decir el derecho, con lo cual quiere
señalarse que cualquier persona dentro del Estado puede
recurrir a los jueces o magistrados para que digan derecho y
con ello administren justicia, de acuerdo con lo cual y según
Duverger, la jurisdicción es trascendental para el
funcionamiento del Estado y por ello tiene los siguientes
poderes:
3.3.1 Interpretación. Al aplicar el derecho lo crean pues
deben decir el derecho no obstante el texto sea obscuro o
ambiguo, o inclusive cuando deben subsanar las faltas en las
que incurre algún tipo de legislación para llenar los vacíos
legales. La jurisprudencia crea y en estos casos se supera el
límite de la simple interpretación para llegar hasta la creación
del derecho. Artículo 230 de la Constitución Nacional.
3.3.2 Decisión ejecutoria. Es el poder que tiene el juez,
considerado de manera genérica, para hacer cumplir las
decisiones que se tomen al decir el derecho; para ello les fijan
a las personas los deberes y obligaciones que deben cumplir
82
para hacer efectivo el derecho, obligaciones que de no ser
cumplidas por decisión propia pueden ser forzadas.
3.3.3 Cosa juzgada. Un asunto que ya ha sido materia de
una decisión definitiva por parte de la jurisdicción no puede
volver a ser discutido puesto que se considera que ya tiene
fuerza de verdad legal; en algunas oportunidades la misma
legislación plantea excepciones a este principio como cuando
consagra el indulto, la amnistía, el recurso de revisión, etc.,
pero no por ello estas situaciones modifican el juicio de la
jurisdicción.
El poder jurisdiccional en Colombia está organizado de tal
manera que las diferentes categorías de actividad
jurisdiccional están confiadas a tribunales diferentes, ya se
trate de procesos de derecho privado, de derecho público o
derecho administrativo.
3.4 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Puede definirse como "La acción de los tribunales a quiénes
pertenece exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en
los juicios civiles y criminales y cuyas funciones son juzgar y
hacer que se ejecute lo juzgado"22. 22 Diccionario Enciclopédico Salvat, Tomo I. Ed. Salvat Editores S.A., Barcelona 1955, pág. 240.
83
3.4.1 Principios.
3.4.1.1 Independencia. Actuar sin injerencias de ningún tipo,
ni aún de su superior jerárquico, para decidir los asuntos que
sean de su competencia.
3.4.1.2 Gratuidad. Quién accede a ella no debe hacer
ninguna erogación por su servicio para evitar cualquier tipo de
discriminación económica en el acceso a la justicia. Es la base
de la defensa pública.
3.4.1.3 Imparcialidad. Dentro del objeto del proceso y
respecto de los sujetos que intervienen. Impide inmiscuir los
intereses particulares y para eso se debe atener los
impedimentos y recusaciones.
3.4.1.4 Celeridad. Eficiencia por medio de procedimientos
ágiles y flexibles. Por ello se crearon sanciones para quién
incumpla los términos estipulados en la ley. Artículo 228 de la
Constitución Política de Colombia.
84
3.4.1.5 Efectividad. Prevalencia del derecho sustancial sobre
el procesal. Este principio también está consagrado
constitucionalmente en el artículo 22823.
3.4.1.6 Audiencia del interesado. Consagración del derecho
de defensa; el interesado tiene el derecho de acción y de
contradicción, de presentar y controvertir las pruebas que se
alleguen en su contra.
3.4.2 El servicio público y la función pública. El servicio
público puede definirse como: "...toda actividad encaminada a
satisfacer una necesidad de carácter general, en forma
continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho
público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado
directamente, o de concesionarios o administradores
delegados, o a cargo de simples personas privadas"24.
La función pública se encuentra muy ligada al servicio público,
y es aquella que se desarrolla por medio de un régimen
jurídico especial que determina la designación de los
funcionarios, la posesión de éstos, las clases de empleos, el
23 "Artículo 228. La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellasprevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 24 SARRIA, Eustorgio. Derecho Administrativo, Bogotá, 4 ed. 1962, pág. 84.
85
régimen disciplinario que los cobija, las atribuciones, el
régimen prestacional y la carrera administrativa.
Ambos tienen en común la continuidad en la actividad,
mediante la cual se desarrollan los fines del Estado, la
necesidad de un servicio público que atender y la delegación o
encargo del servicio en cabeza del funcionario. Pero
acogiéndome a la teoría del autor BIELSA para diferenciarlos
es necesario entender que la función pública va mas allá del
servicio público, mientras éste último se refiere a lo particular y
materializa la función, aquella es lo abstracto, lo general.
3.4.3 La Administración de justicia como función pública.
El artículo 228 de la Constitución define la administración de
justicia como una función pública. Para algunos autores, que
no están de acuerdo con esta definición, se trata de colocar a
la justicia en una situación difícil pues de ésta manera, dicen,
se está aceptando la justicia privada. Particularmente no estoy
de acuerdo con tal apreciación, lo que puedo interpretar del
artículo es la voluntad del legislador de revestir
transitoriamente a los particulares de la función de administrar
justicia mediante las figuras de árbitros, conciliadores y
amigables componedores, lo cual es una delegación de la
función estatal.
86
4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR
JURISDICCIONAL
El fin del Estado es la consecución del bienestar de la
colectividad mediante la satisfacción de sus necesidades.
Para el Estado desplegar tal actividad necesita servirse de
sus órganos, agentes y funcionarios. Cuando por error o
ineficiencia en la prestación del servicio público causa un daño
que el particular no está legalmente obligado a soportar, y
previa demostración del cumplimiento de los requisitos
esenciales, se acude a la figura de la responsabilidad estatal
en orden a obtener la indemnización que permita reparar los
perjuicios ocasionados.
En lo referente a la responsabilidad que le cabe al Estado por
el error jurisdiccional, no se controvierte el contenido
jurisdiccional de los actos sino la actuación del Estado: no se
cuestiona su facultad o derecho para llevar a cabo la actividad
que se deriva del acto judicial, sino la forma como se
desarrolló dicha facultad. Hablamos de actos judiciales y no de
los actos administrativos que de todas formas tienen que
87
desarrollar los agentes de la administración cuando ejercen la
función jurisdiccional.
El autor Italiano CASSAGNE dice que ésta es una
responsabilidad excepcional a raíz del perjuicio causado a un
particular por los órganos jurisdiccionales del Estado en
ejercicio de la función judicial. Excepcional en cuanto en un
Estado de derecho los ciudadanos deben someterse a las
decisiones adoptadas en los procesos judiciales, por lo cual
están obligados a soportar daños en el desarrollo del proceso
sin indemnización hasta la sentencia.
4.1 TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL ERROR
JURISDICCIONAL
4.1.1 Teoría de la Relación Contractual. Defendida por el
autor GREGORACI. El Estado cuando incurre en una falta de
este tipo viola el contrato celebrado con los particulares,
mediante el cual éstos le entregan su poder para que aquel los
defienda y proteja. Se basa en la teoría del contrato social de
Rouseau. Se critica por ser insuficiente para determinar las
complejas relaciones que entre particulares y estado se crea
en una situación como la descrita.
88
4.1.2 Teoría del Riesgo Profesional. Consiste en una
responsabilidad objetiva. El ejercicio de la actividad de
administrar justicia conlleva un peligro, por lo que el error es
un riesgo insuperable, un accidente en el funcionamiento de la
justicia y la sociedad debe soportar estos inconvenientes
brindando a las víctimas del error una indemnización
proporcional al daño sufridos. Esta teoría aplica principios del
derecho civil a la responsabilidad estatal, que como he venido
sosteniendo, es una teoría desde hace tiempo superada. Por
otra parte, la actividad jurisdiccional no puede considerarse
como riesgosa, no crea un riesgo especial para la colectividad.
4.1.3 Teoría de la igualdad ante las cargos públicas. Se
viola el principio de igualdad si se exige que la víctima sufra
ese sacrificio especial para mantener una, supuesta, eficaz
administración de justicia.
4.1.4 Teoría de la responsabilidad extracontractual o
Aquiliana. El Estado debe responder por el hecho ilícito que
cometió, ya se considere éste delito o cuasidelito, al juzgar
erróneamente. Críticas: se funda en principios de derecho
privado y olvida la responsabilidad cuando no hay dolo o
cuando hay culpa compartida, etc.
89
4.1.5 Teoría de la obligación jurídica de la asistencia
pública o de la solidaridad social. ROCCO. El Estado es
una organización con mucho poder, cuando en ejercicio de
ese poder daña a alguien debe reparar ese perjuicio con base
en los principios de la solidaridad y la mutualidad. Fundamenta
la institución de la responsabilidad en la obligación jurídica de
asistencia, lo que es bastante discutible.
4.1.6 Teoría del Estado de Derecho. El fundamento del
Estado de derecho es la protección del derecho, la seguridad
jurídica y el respeto a los administrados, por lo que la
responsabilidad es un resultado apenas lógico de esta
organización social. Se establece un servicio para el beneficio
común, cuando en desarrollo de el se daña a un particular ese
daño debe ser reparado para asegurar mejor el cumplimiento
de la función pública.
4.2 PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL.
El artículo 67 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia dispone:
“PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error
jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:
90
1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en
los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos
de privación de la libertad del imputado cuando ésta se
produzca en virtud de una providencia judicial.
2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.”
Al artículo es conveniente hacerle los siguientes comentarios:
4.2.1 Haber interpuesto los recursos de ley. En el
momento en que la Corte Constitucional estudió la
exequiblidad de este artículo profesores como el Dr. Augusto
Ibañez y el Dr. Julio Andrés Sampedro solicitaron se declarara
inexequible por cuanto imponía cargas adicionales a los
ciudadanos que estos no deberían tener pues se les convierte
en obligación una facultad; además argumentaban que se
violaba la Constitución ya que esta en su artículo 90 no ponía
limitación alguna al derecho a la indemnización y con este
artículo se está haciendo.
La Corte por su parte basó su fallo de exequibilidad en el
argumento de que los ciudadanos tienen la obligación de
colaborar con la justicia y con la agilidad en su administración,
por lo tanto exigir que los ciudadanos colaboren interponiendo
91
los recursos de ley está bien pues de esta manera están
obligando a la misma administración a que sea más ágil.
En este sentido es necesario agregar que la persona que se
ve afectada por un error jurisdiccional en primera instancia
debería tratar de evitar que el daño efectivamente se realizara
lo cual puede lograrse mediante el ejercicio de las acciones
del caso. ¿Si el daño puede evitarse, para qué sufrir las
consecuencias? Podríamos llegar a afirmar que el ciudadano
que no lo haga estaría actuando de una manera casi que
negligente y estaría ayudando con su propia actuación a que
el daño se consumara.
4.2.2 La providencia debe estar en firme. Es apenas
lógico entender la necesidad de que la providencia que es
producto del error jurisdiccional y que posteriormente va a
constituir la base para un proceso de Responsabilidad Estatal
esté en firme, debe haber hecho tránsito a cosa juzgada
puesto que mientras puedan interponerse los recursos que la
ley brinda no parecería lógico hablar de un daño y de una
consecuente indemnización. Por otra parte, y como se dijo
anteriormente, es importante que el ciudadano colabore para
una efectiva y ágil administración de justicia.
92
Podemos hablar de unos presupuestos específicos para
determinar la responsabilidad cuando ha existido un fallo en la
prestación del servicio público de la justicia, los cuáles según
Edgar Escobar López25 son:
1. Que el actor sea o haya sido parte en el proceso que
originó la responsabilidad. Para que el daño se produzca debe
hablarse de un sujeto pasivo determinado y de este modo
sólo quién se haya visto obligado a sufrir las consecuencias
desfavorables de la actuación de la administración puede
demandar para ver resarcido su perjuicio.
2. Que la actuación del juez se encuentre dentro de los
presupuestos generales que determina la ley. Es menester
que a la hora de exigir una responsabilidad por parte de la
administración de justicia la actuación de sus funcionarios
encuadre dentro de la norma general que determina como
aciago dicho comportamiento.
3. Que el actor haya sufrido un perjuicio cierto. Al momento de
exigir una reparación debe probarse que efectivamente se
sufrió un perjuicio por una carga que como ciudadano no está
obligado a soportar y que el daño causó un perjuicio concreto.
25 La Responsabilidad del Estado por Fallas en la Administración de Justicia. Biblioteca Jurídica Dike. Primera Edición, 1991.
93
4. Relación de causalidad entre el perjuicio y el proceder
equívoco del juez que expone la responsabilidad del Estado.
El error jurisdiccional compromete a la administración porque a
menos que sea un delito imputable al juez, es considerado
como una falla en el servicio público que el Estado presta al
conglomerado en vista de la jurisdicción con que se revistió al
funcionario que causó el perjuicio.
4.3 LA FALTA PERSONAL
Como se ha dicho en reiteradas oportunidades, el Estado
actúa a través de las personas naturales, que son, en
definitiva, los autores de los daños imputables al Estado por la
actuación administrativa, de forma que sea necesario
determinar si la falta la cometió el agente de manera personal
o no.
La falta personal es aquella en la que el agente se ve obligado
a responder con su patrimonio ante el juez civil y según las
reglas del derecho privado. Tanto la jurisprudencia como la
doctrina francesa (base fundamental del derecho
administrativo colombiano) se han ocupado de determinar los
casos en los que se puede presentar esta falta:
94
a) Cuando el agente desarrolla actividades privadas que no
tienen relación alguna con la función que desempeña.
b) En ejercicio y con ocasión del servicio, pero sin vínculo con
éste. Los criterios para establecer esta falta son:
- La intención del agente que persigue un fin doloso, malicioso
o de beneficio personal.
- La falta excede la mediana de las faltas personales que se
tienen previstas.
En este caso el Estado también garantiza la reparación del
perjuicio para garantizar que el particular sea indemnizado,
pero tiene la obligación de hacer uso de la acción de repetición
contra el funcionario, quién en últimas debe responder civil ,
disciplinaria y penalmente.
4.4 LA FALTA DEL SERVICIO.
Es el incumplimiento en el normal funcionamiento del servicio,
que inmiscuye a uno o varios agentes, pero que no puede
imputárseles de manera personal. Se presenta por el hecho
95
mismo del servicio, es impersonal y revela a la administración
como un ente sujeto a error.
El funcionario no es responsable personalmente, es la
administración quien debe indemnizar por considerársele
responsable.
Es el sustento esencial de la responsabilidad del Estado y en
particular de la por error en la administración de justicia, la
cual se considera una función pública a cargo del Estado y hay
un incumplimiento cuando:
1. No actúa debiendo hacerlo (denegación de justicia). Es una
situación difícil y hasta el momento el único camino que se ha
hallado para remediar esta situación es acudir a la acción de
tutela. Genera responsabilidad disciplinaria del agente.
2. Actúa indebidamente, ya sea por error o por falta personal
del funcionario.
Es importante determinar que en el régimen colombiano no es
posible pretender una responsabilidad estatal en situaciones
diferentes a una sentencia definitiva y en firme; por ejemplo no
se tienen en cuenta las medidas cautelares, pues se
96
consideran una incomodidad que deben sufrir los
administrados para detentar una justicia eficiente.
4.4.1 Teoría de la falla del servicio. Consiste en el anormal
funcionamiento de las tareas a cargo del estado, capaz de
producir un perjuicio sin importar si medió o no la intención de
la administración. Separa el concepto de culpa subjetiva de las
personas naturales y la culpa objetiva, porque de lo contrario
se hallaría al Estado responsable de todos los daños
causados en su actividad, aunque fueran normales.
La Corte Suprema de Justicia la planteó en varias
oportunidades argumentando que la falla del servicio sustituye
el concepto de la culpa individual del agente, la
responsabilidad se genera al demostrar que existió falla en el
funcionamiento del servicio. La víctima tiene la carga
probatoria tanto de la falla del servicio como del perjuicio que
se le ocasionó, y una vez demostrado se hace acreedora a la
indemnización; el Estado únicamente puede librarse de su
responsabilidad si demuestra el hecho de un tercero, la culpa
exclusiva de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor.
4.4.2 Acumulación de responsabilidades. Se presenta en
el caso de coincidir elementos de la falta personal y la falta en
el servicio.
97
1. Falta personal en el ejercicio de la función.
2. Falta personal por fuera de la función pero relacionada con
ella.
3. Se presentan al tiempo ambas faltas.
El particular puede demandar al funcionario o al Estado, con
base en el artículo 90 de la Constitución:
"El estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas."
"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de
un agente suyo, aquel deberá repetir contra este."
4.5 LA COSA JUZGADA.
Los jueces cumplen la función judicial declarando el derecho
con efectos obligatorios para las partes en el proceso, para lo
cual no es indispensable una verdadera controversia, y lo
hacen mediante providencias que pueden dividirse en:
98
4.5.1 Sentencias. Es la decisión sobre una demanda o sobre
las excepciones que no tienen el carácter de previas.
Producen el efecto de cosa juzgada.
4.5.2 Autos. Todos los demás pronunciamientos del juez
dentro del proceso.
La cosa juzgada es definida por el Dr. Devis Echandia así: "la
calidad de inmutable y definitiva que la ley le otorga a la
sentencia, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida
en la norma legal que aplica en el caso concreto"26. Es
indispensable para que la cosa juzgada produzca sus efectos
que la sentencia esté ejecutoriada, efectos:
1. Inmutabilidad. Los jueces no pueden conocer y resolver
en otro proceso de las pretensiones que han sido objeto de
sentencia.
2. Definitividad. Lo resuelto es indiscutible hacia el futuro en
otros procesos, para brindar seguridad a las relaciones
jurídicas sobre las que versa la decisión.
Su finalidad es ponerle fin a los procesos para obtener la
eficacia en la función jurisdiccional. Excepciones: 26 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I. Ed. ABC, Bogotá, 1976, pág. 456.
99
a) Las sentencias en los procesos de jurisdicción voluntaria.
b) Las sentencias que deciden situaciones susceptibles de
modificarse en el tiempo.
c) Las sentencias que declaran probada una excepción de
carácter temporal.
d) Las sentencias inhibitorias.
Algunos autores fundamentan la irresponsabilidad del estado
por el error jurisdiccional en la institución de la cosa juzgada,
por ser ésta es una necesidad social y sólo se respondería en
el caso de que una ley lo dispusiera de esa forma.
4.6 EL RECURSO DE REVISIÓN.
Es un recurso extraordinario que procede contra las
sentencias ejecutoriadas de la Corte Suprema de Justicia, los
Tribunales Superiores de Distritos Judiciales, los Jueces de
Circuito, los Municipales (salvo las sentencias de única
instancia que emitan) y los de Menores. Su finalidad es la
protección de la buena fe y el derecho de contradicción. Con
este recurso se ataca la sentencia no por errores formales
sino por la injusticia que únicamente puede alegarse con base
en hechos nuevos.
100
4.6.1 Causales de Revisión. Se encuentran consagradas en
el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil y son:
"1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia
documentos que habrían variado la decisión contenida en ella,
y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza
mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos
que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia
recurrida.
3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas
que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas.
4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de
peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la
producción de dicha prueba.
5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo
violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia
recurrida.
6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las
partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no
101
haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya
causado perjuicios al recurrente.
7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida
representación o falta de notificación o emplazamiento
contemplados en el artículo 152, siempre que no haya
saneado la nulidad.
8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al
proceso y que no era susceptible de recurso.
9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya
cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquélla fue
dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la
excepción en el segundo proceso por habérsele designado
curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho
proceso. Sin embargo, no habrá lugar a revisión cuando en el
segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y
fue rechazada."
4.6.2 El recurso de revisión en lo Contencioso –
Administrativo. Está consagrado en los artículos 185 a 193
del Código Contencioso Administrativo, modificados algunos
primero por el decreto 2304 de 1989 y recientemente por la ley
446 de 1998. Procede contra las sentencias ejecutoriadas
102
dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los
Tribunales Administrativos, y las causales para la interposición
del recurso están consignadas en el artículo 188, sustituido
por el artículo 57 de la mencionada ley:
"1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en
documentos falsos o adulterados.
2.. Haberse recobrado después de dictada la sentencia
documentos decisivos, con lo cuales se hubiera podido proferir
una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al
proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte
contraria.
3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una
persona, otra con mejor derecho para reclamar.
4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión
periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal
necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la
sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su
pérdida.
103
5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo
violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia..
6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al
proceso y contra la que no procede recurso de apelación.
7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de
peritos condenados personalmente por ilícitos cometidos en su
expedición.
8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya
cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue
dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el
segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y
fue rechazada."
4.6.3 El recurso de revisión en materia penal. Se
encuentra consagrado en los artículos 232 a 242 del Código
de Procedimiento Penal. Sus causales están contenidas en el
artículo 232:
“Artículo 232. Procedencia. La acción de revisión procede
contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:
104
1. Cuando se haya condenado o impuesto medida de
seguridad a dos o más personas por un mismo delito que no
hubiese podido ser cometido sino por una o por un número
menor de las sentenciadas.
2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que
imponga medida de seguridad, en proceso que no podía
iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta
de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier
otra causal de extinción de la acción penal.
3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan
hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de
los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su
inimputabilidad.
4. Cuando con posterioridad a la sentencia, se demuestre,
mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un
hecho delictivo del juez o de un tercero.
5. Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo
objeto del pedimiento de revisión se fundamentó en prueba
falsa.
105
6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya
cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para
sustentar la sentencia condenatoria.
Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicará también en los
casos de cesación de procedimiento y preclusión de la
investigación.”
Esta acción puede intentarse por el defensor, los titulares de la
acción civil en el proceso penal, por el Fiscal y por el Ministerio
Público.
4.7 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
La acción de reparación directa que se encuentra consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, relacionado con el artículo 136 del mismo modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, consagra la caducidad al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, es decir, a partir del día siguiente al momento en que la providencia esté en firme, cuando ha quedado ejecutoriada y en su contra se interpusieron los recursos de ley.
106
5. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
FUNCIONARIO JUDICIAL POR LOS ERRORES
COMETIDOS EN EL DESEMPEÑO DE SU CARGO
5.1 EL JUEZ COMO AGENTE DEL ESTADO
Para el eficaz funcionamiento del servicio público de la justicia
y la consecuente satisfacción de esta necesidad general, el
estado se sirve de personas a las que se les exigen requisitos
especiales y mediante cuya actuación se asegura el desarrollo
de tal función estatal, debido a ello el Juez como persona
encargada por el Estado para propender por el bienestar de la
colectividad debe ceñirse a la norma que regula la situación
jurídica general y a los deberes y obligaciones que la ley de
manera particular defina para él. Por tanto, es importante
mantener una claridad jurídica ante la forma de actuar de
estas personas, que en ningún momento permita que
desconozca sus obligaciones ya sea por su propia voluntad o
por un error irreparable, o que el ciudadano no pueda valerse
efectivamente del servicio público de la justicia.
107
El daño que este agente ocasione en el ejercicio de su función
implica una falta en contra de los beneficiarios particulares del
servicio que debe ser subsanada por el ente público
correspondiente, ya que éste compromete su responsabilidad
en forma directa por la actuación de sus funcionarios capaces
de encarnar la persona jurídica, por la relación laboral que los
une. Este planteamiento es consecuencia directa de la
soberanía estatal que surge de la esencia jurídica del Estado y
que lleva a determinar a su cargo la Responsabilidad
Extracontractual que modernamente se ha aceptado.
5.2 DEBERES DEL JUEZ
El artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a
todos los funcionarios administradores de justicia con
facultades jurisdiccionales ( facultad de proferir decisiones que
declaren derecho), como quién dice a los jueces, magistrados,
fiscales, árbitros, etc. , afirma que al juez le corresponde dirigir
y adelantar el proceso, abogar por su pronta solución, adoptar
las medidas del caso para evitar su paralización y procurar
una mayor economía procesal, so pena de incurrir en una falta
disciplinaria. (Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y
numeral 1 artículo 95 del Decreto 250 de 1970).
108
También se halla dentro de sus obligaciones la de hacer
efectiva la igualdad que debe subsistir entre las partes en el
proceso ante el derecho.
El juez debe prevenir, remediar y sancionar según los
instrumentos legales con los que cuenta, los actos que sean
contrarios a la dignidad de la justicia, la lealtad, probidad y
buena fe que deben observar las partes, así como cualquier
intento de fraude procesal (artículos 38, 58, 73 y 178 del
Código de Procedimiento Civil).
Ejercer las facultades discrecionales que le son concedidas
por la ley en lo referente a pruebas para llegar a la verdad de
los hechos, ya sea decretándolas de oficio o aceptando las
propuestas por las partes, para beneficiar con ello a la justicia
(artículo 179 y 180 del mencionado código).
Aplicar las normas de saneamiento para evitar con ello
nulidades en el procedimiento y sentencias inhibitorias (
artículos 145 y 401).
Decidir el asunto que se puso en su conocimiento aun cuando
no se encuentre una norma legal exacta aplicable al caso, o
ésta sea oscura o incompleta, ya que en la ley existen vacíos
109
pero en el derecho no. Así puede aplicar las leyes por
analogía, la doctrina, la jurisprudencia, la costumbre, etc.
Ser diligente en la substanciación de los asuntos que sean de
su conocimiento y además respetar y velar porque sean
respetados los derechos de quiénes intervengan en el
proceso.
En el caso del incumplimiento de alguno de los deberes
legales el juez compromete la responsabilidad del Estado, al
igual que su responsabilidad penal, civil y disciplinaria.
La Ley 270 de 1996 en su artículo 153 amplía los deberes de
los empleados y los funcionarios judiciales así:
“Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados,
según corresponda, los siguientes:
1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia,
hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.
2. Desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad,
eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de
su cargo.
110
3. Obedecer y respetar a sus superiores, dar un tratamiento
cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir
sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito.
4. Observar permanentemente en sus relaciones con el
público la consideración y cortesía debidas.
5. Realizar personalmente las tareas que les sean confiadas y
responder del uso de la autoridad que les haya sido otorgada
o de la ejecución de las órdenes que puede impartir, sin que
en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le
incumbe por la que corresponda a sus subordinados.
6. Guardar la reserva que requieran los asunto relacionados
con su trabajo, aún después de haber cesado en el ejercicio
del cargo y sin perjuicio de la obligación de denunciar
cualquier hecho delictuoso.
7. Observar estrictamente el horario de trabajo así como los
términos fijados para atender los distintos asuntos y
diligencias.
8. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al
desempeño de las funciones que les han sido encomendadas.
111
9. Permanecer en el desempeño de sus funciones mientras no
se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo.
10. Atender regularmente las actividades de capacitación y
perfeccionamiento y efectuar las prácticas y los trabajos que
se les imponga.
11. Responder por la conservación de los documentos, útiles,
equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o
administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización,
y por la decorosa presentación del Despacho.
12. Poner en conocimiento del superior los hechos que
puedan perjudicar la administración y las iniciativas que se
estimen útiles para el mejoramiento del servicio.
13. Antes de tomar posesión del cargo; cada dos años; al
retirarse del mismo, cuando la autoridad competente se lo
solicite o cada vez que su patrimonio y rentas varíen
significativamente, declarar bajo juramento, el monto de sus
bienes y rentas.
14. Cuidar que su presentación personal corresponda al
decoro que debe caracterizar el ejercicio de su elevada misión.
112
15. Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro
de los términos previstos en la ley y con sujeción a los
principios y garantías que orientan el ejercicio de la función
jurisdiccional.
16. Declarado inexequible.
17. Declarado inexequible.
18. Dedicarse exclusivamente a la función judicial, con la
excepción prevista en el parágrafo segundo del artículo 151.
19. Residir en el lugar donde ejerce el cargo, o en otro lugar
cercano de fácil e inmediata comunicación. Para este último
caso se requiere autorización previa del Consejo Seccional
respectivo.
20. Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras
dilatorias así como todos aquellos actos contrarios a los
deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe.
21. Denegar de plaño los pedidos maliciosos y rechazar los
escritos y exposiciones que sean contrarios a la decencia o
respetabilidad de las personas, sin perjuicio de la respectiva
sanción.
113
22. Denunciar ante las autoridades competentes los casos de
ejercicio ilegal de la abogacía.
23. Cumplir con las demás obligaciones señaladas por la ley.”
Por su parte el artículo 71 de la Ley 270 de 1996 dice: “En el
evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial
por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra este.
Para los efectos señalados en este artículo, se presume que
constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes
conductas:
1.- la violación de normas de derecho sustancial o procesal,
determinada por error inexcusable;
2.- El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva
de la libertad física de las personas, por fuera de los casos
expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación,
3.- La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de
los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la
114
función de administrar justicia o la realización de actos propios
de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con
el empleo de recurso que la parte dejó de interponer”.
Esta ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional,
pero con la condición de que en lo atinente al error
inexcusable se tuviera en cuenta el artículo 40 del Código de
Procedimiento Civil que reza:
“Responsabilidades del Juez. Además de las sanciones
penales y disciplinarias que establece la ley, los Magistrados y
los Jueces responderán por los perjuicios que causen a las
partes, en los siguientes casos:
1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad.
2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una
providencia o el correspondiente proyecto.
3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere
podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la
parte dejó de interponer.
La responsabilidad que este artículo impone se hará efectiva
por el trámite del proceso ordinario. La demanda deberá
115
presentarse a mas tardar dentro del año siguiente a la
terminación del proceso respectivo. La sentencia condenatoria
en los casos de los numerales 1 y 3 no alterará los efectos de
las providencias que la determinaron.
En caso de absolución del funcionario demandado, se
impondrá al demandante, además de las costas y los
perjuicios, una multa de mil a diez mil pesos.”
La Corte justifica su condicionamiento en el hecho de que el
Juez es humano y es de su naturaleza errar, entonces al no
darse una calificación al error del Juez nos veríamos
continuamente abocados a procesos de responsabilidad en
contra de los Jueces, porque todos los litigantes inconformes
con el resultado del proceso tendrían la oportunidad de tomar
represalias contra el fallador. Es así como el error al que
aludimos debe ser calificado como el originado en una
equivocación que haya tenido como causa un falso
conocimiento de hechos o de normas legales o un
desconocimiento absoluto de los mismos, que bajo ningún
pretexto pueda exonerarlo o disculparlo.
Además de lo anteriormente dicho, es igualmente necesario
demostrar que se perjudicó con ello a una de las partes y que
existe relación de causalidad entre el error inexcusable y el
116
daño sufrido por la parte, ya que para deducir la
responsabilidad civil del juez no es suficiente con solo
demostrar que el error efectivamente existió; por ello el error
debe ser determinante en la decisión de tal manera que sin él
la decisión hubiese sido otra y no hubiera causado perjuicio
alguno. Como en la responsabilidad no puede alegarse la
propia culpa para luego hacerse a una indemnización es
necesario que el perjudicado no halla incurrido en acción u
omisión como causa exclusiva del error.
Según la Corte Constitucional, por último es necesario que no
exista un esquema que pueda defenderse teniendo como
punto de partida una materia controvertida en el derecho, ya
que el Juez sería excusado por la incertidumbre de su
interpretación.
Remitiéndonos nuevamente al artículo 40 del Código de
Procedimiento Civil, hemos de decir que por muchos años
sirvió a la jurisprudencia colombiana para sostener que el error
judicial no se predicaba como una falla del servicio sino como
Culpa personal del Juez, por lo que únicamente sería
responsable ante las víctimas el juez, no podría
responsabilizarse al Estado ni mucho menos exigirle una
responsabilidad patrimonial.
117
Me aparto de la anterior interpretación con dos argumentos
básicos:
a) El primero consiste en que en el citado artículo no se
menciona siquiera al Estado.
b) Ateniéndome, como debe ser, a la hermenéutica jurídica, ya
he sostenido en repetidas oportunidades que los fines
primordiales del derecho y del Estado son promover la justicia
y mantener el orden social propendiendo por el bienestar de
los ciudadanos, lo cual se vería seriamente amenazado en el
caso de que el Estado decidiera excluir de su esfera de
responsabilidad una de sus funciones, por no decir la mas
importante de ellas, y dejar a las personas en un grave estado
de indefensión por depender únicamente de la responsabilidad
imputable al Juez por su Culpa Personal, pues muy
seguramente en la mayoría de los casos no tendría manera de
resarcir los perjuicios causados con su actuación errónea.
118
5.3 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES
El impedimento y la recusación son figuras por medio de las
cuales se busca dar mayor transparencia al proceso, brindar
certeza a las partes de que su caso será estudiado bajo la
mayor imparcialidad posible. Su diferencia radica en la
persona que formula el cargo, es impedimento cuando es
alegada por el juez, mientras que si es invocada por alguna de
las partes estamos ante la figura de la recusación. Las
causales para los impedimentos y recusaciones son las
mismas y están consagradas en el artículo 150 del Código de
Procedimiento Civil:
“Artículo 150. Causales de recusación. Son causales de
recusación las siguientes:
1. Tener el juez, como su cónyuge o alguno de sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil interés directo o indirecto en el proceso.
2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su
cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral
precedente.
119
3. Ser el juez cónyuge o pariente de alguna de las partes o de
su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes
indicados, guardador de cualquiera de las partes.
5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado,
dependiente o mandatario del juez o administrador de sus
negocios.
6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno
de sus parientes indicados en el numeral 3o, y cualquiera de
las partes, se representante o apoderado.
7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o
apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o
pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse
el proceso, o después, siempre que la renuncia se refiera a
hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y
que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.
8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer
grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las
partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos
120
legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo
proceso penal.
9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la
ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y
alguna de las partes, su representante o apoderado.
10. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su
representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona
de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad
anónima.
11. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes
indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes
o su representante o apoderado en sociedad de personas.
12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación
judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber
intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio
Público, perito o testigo.
121
13. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes
indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de
las partes, antes de la iniciación del proceso.
14. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en
segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito
pendiente que controvierta la misma cuestión jurídica que él
debe fallar”.
5.4 LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
Se encuentra consagrada en el artículo 72 de la ley estatutaria
de la administración de justicia, así: “La responsabilidad de los
funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa
o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será
exigida mediante la acción de repetición de la que éste es
titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de
conductas que puedan configurar hechos punibles”.
“Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de
la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal
entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria
a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al
Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso
122
de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o
empleado judicial pueda ser llamado en garantía”.
Su declaración de inexequibilidad fue solicitada por los
doctores Miguel Córdoba, Julio Andrés Sampedro, Augusto
Ibañez y Jorge Caldas argumentando que la frase “excepto el
ejercicio de la acción civil respecto de conductas que pueden
configurar hechos punibles” contraría el artículo 90 de la
Constitución pues constituye una excepción a los casos en
que el Estado debe ejercer la acción de repetición lo que va
directamente en contra vía con la normatividad consagrada en
el artículo 90 mencionado.
La Corte, en cambio, cree que esa frase lo que hace es
interpretar el contenido del artículo 90, además de fijar un
procedimiento que debe ser tema de una ley como ésta y no
de la Constitución. Argumenta además que es apenas lógico
excluir de la acción de repetición a los procesos penales pues
en ellos el Estado puede constituirse en parte civil y lograr así
la reparación de los perjuicios causados por los funcionarios
judiciales mediante su actuar doloso o gravemente culposo.
Por estos argumentos declara la Corte exequible la norma,
aunque en el texto que la Corte analizó se encontraba un
último inciso que indicaba: “El incumplimiento de la obligación
prevista en este artículo constituye causal de mala conducta,
123
sin perjuicio de las demás sanciones previstas en la ley,
incluida la responsabilidad de carácter penal por la omisión del
funcionario en perjuicio del patrimonio del Estado”. Este inciso
fue declarado inexequible por considerarse que hace parte de
una ley ordinaria, del Código Disciplinario Único, y por tanto su
inclusión en esta norma fue considerada inconstitucional.
La competencia para el conocimiento de la acción de
repetición es exclusiva de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, siguiendo el procedimiento ordinario y es del
Consejo de Estado o de los Tribunales Administrativos según
las reglas ordinarias de distribución de competencias27.
Por consiguiente la jurisdicción contencioso administrativa se
encarga de conocer las acciones de repetición que se
fundamenten en la administración de justicia, pero se entiende
que ello no incluye las decisiones del Consejo de Estado.
Para que el Estado pueda ejercer la acción de repetición es
necesario que previamente se haya condenado al Estado por
responsabilidad y se haya reclamado la correspondiente
indemnización.
27 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, artículo 73.
124
La Corte aclara como asunto de mayor importancia que salvo
en los casos de vía de hecho y para efectos de la acción de
tutela no es posible que se controviertan los asuntos decididos
por las Altas Cortes, no importando si pertenecen o no a la
misma jurisdicción, así que los asuntos de responsabilidad por
la administración de justicia son definidos por esas Altas
Cortes y una vez obtenido el pronunciamiento del caso puede
ser invocada la acción de reparación directa para con ello
lograr, dado el caso de reunir todos los condicionamientos, la
indemnización de los perjuicios causados.
La ley 446 de 1998 modifica el Código Contencioso
Administrativo en cuanto se refiere a la competencia para
conocer de esta acción en los términos que describo a
continuación: la competencia le corresponde al Tribunal
Administrativo en primera instancia sí la cuantía excede de
500 Salarios Mínimos Legales Mensuales y su competencia
no fue asignada al Consejo de Estado en única instancia. En
caso de que la cuantía sea inferior a aquélla y que la
competencia no esté asignada al Consejo de Estado en única
instancia, el conocimiento corresponde a los jueces
administrativos en primera instancia.
El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso - Administrativo
deberá conocer privativamente y en única instancia de la
125
acción de repetición en los siguientes casos: cuando se trate
de repetir contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la
Judicatura, de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de
los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar; si se
ejerce contra el Presidente de la República o quien haga sus
veces, Senadores y Representantes, Ministros, Directores de
Departamentos Administrativos, Procurador General de la
Nación, Contralor General de la República y Fiscal General de
la Nación. En caso de repetición contra magistrados del
Consejo de Estado ésta debe ser estudiada por la Corte
Suprema de Justicia en Sala Plena.
La competencia territorial por regla general corresponde al
lugar de ubicación de la entidad demandada, pero si se trata
de una entidad del orden nacional se determina por el lugar de
producción del hecho, omisión u operación administrativa.
La cuantía se fija por el valor de los perjuicios estimados
razonablemente por el actor de la demanda.
126
CONCLUSIONES
1. La evolución histórica de las instituciones de la
responsabilidad muestra que para el hombre siempre han sido
conocidos los conceptos de daño y responsabilidad, lo que
varía en cada época es la forma en que la colectividad los
asume. La evolución nos lleva desde la venganza privada
hasta la asunción por parte del estado de la defensa de los
perjudicados, a mas de su propia responsabilidad.
2. Hasta el siglo XIX eran incompatibles los conceptos de
soberanía y responsabilidad. Los regímenes absolutistas (el
hombre al servicio del estado) fueron cediendo su espacio
hasta cambiar la concepción del régimen de gobierno por una
democracia en la que se reconoce la responsabilidad del
estado sólo con base en la culpa y de manera indirecta.
3. La jurisprudencia sólo acepta la responsabilidad patrimonial
del estado únicamente por deficiencia o anormalidad en el
funcionamiento, no por el error jurídico (valoración errada).
127
4. La legislación consagra la responsabilidad estatal por error
judicial sólo en tres eventos:
a) Por defectuoso funcionamiento de la administración de
justicia.
b) Por error jurisdiccional.
c) Por privación injusta de la libertad.
5. La realidad nos lleva a que la responsabilidad del estado no
pueda únicamente cimentarse en la falla del servicio (concepto
muy restringido), también debe responder por la conducta que
aunque ajustada a derecho, la persona no tiene por qué
soportar, ya sea por acción u omisión de la autoridad.
6. La antijuridicidad no se predica de la conducta de la
administración sino del daño causado; la conducta puede
ajustarse a derecho pero causa un daño que el afectado no
está obligado a soportar por consagración legal. Adopción de
la responsabilidad objetiva.
7. El daño debe ser antijurídico, es decir, como consecuencia
de un deber jurídico a cargo de un sujeto.
128
8. El error jurisdiccional se considera tal cuando cumple con
los presupuestos de la vía de hecho; su importancia radica en
el valor jurídico de verdad legal otorgado al acto jurisdiccional,
el cual se encuentra protegido por la cosa juzgada.
9. La reparación debe ser integral, se debe colocar al sujeto
del daño en el estado que tenía antes de sufrir el daño.
129
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Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente Dr.
Daniel Suárez Hernandez. Sentencia, 26 de junio de 1997. Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente Dr.
Ricardo Hoyos Duque. Sentencia, 4 de septiembre de 1997.
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Daniel Suárez Hernandez. Sentencia, 6 de noviembre de 1997.
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