El 23 de diciembre de 2010 pasará a la historia de nuestro derecho penal por ser el día en el que se produjo su abrupta ruptura con el tradicional principio «societas delinquere non po-test» –las sociedades no pueden delinquir–. Ésta es la fecha de entrada en vigor de la reforma del Código Penal, que practica la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, entre cuyas múltiples modificaciones cabe destacar el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas –uno de los temas de debate abiertos históricamente en el Derecho Penal–, princi-palmente, para combatir la delincuencia económica. Ambiciosa reforma que marcará un antes y un después en la manera de entender y concebir la estructura organizativa empresarial.

I N FORME

El fin de la impunidad empresarial: La responsabilidad de las personas jurídicas en el nuevo Código Penal

Sara Sánchez Prieto

LEX NOVAla revista

I N FORME

LEX NOVAla revista

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (BOE del 23), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, justifica la reforma penal en las obligaciones internacionales que España tiene contraídas, especialmente en el ámbito de la armonización jurídi-ca europea, que exigen adaptaciones –a veces de considerable calado– de nues-tras normas penales, así como en la expe-riencia aplicativa del Código, que ha ido poniendo en evidencia algunas carencias o desviaciones que era preciso corregir.

Concretamente, en lo que se refiere a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fundamenta la nueva regu-lación en «los numerosos instrumen-tos jurídicos internacionales que de-mandaban una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde su posible intervención se hace más evi-dente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales inter-nacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blan-queo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...)».

Pero también puede fundamentar-se esta atribución de responsabilidad penal en el anhelo del legislador de que las sociedades colaboren activamente en la prevención y el descubrimiento de la delincuencia económica. Deseo que ma-terializa mediante una «amenaza» –el miedo a un reproche penal, más temido que las amonestaciones de otra índole– con la que se estimula a los titulares de la sociedad a tener un mayor cuidado respecto de lo que acontece en su seno.

La ruptura con el principio «societas delinquere non potest»Esta imputación de responsabilidad a las personas jurídicas no es del todo una novedad de la última reforma penal, pues existían ya en el Código algunos elementos que desvelan esa responsabi-lidad. Así, el suprimido artículo 31.2 ex-tiende a las personas jurídicas la respon-sabilidad del pago de las multas impues-tas a sus administradores («Art. 31.–1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o vo-

luntaria de otro, responderá personal-mente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó»). A su vez, el artículo 129 establece un elenco de consecuen-cias accesorias sancionadoras aplicables a la persona jurídica, aunque los impu-tados eran siempre personas físicas y se configura a la persona jurídica como res-ponsable del pago pero no del delito.

Sin embargo, el nuevo Código perfila un diseño muy distinto, que se traduce en una clara ruptura con el sistema tra-dicional, que impedía reconocer este tipo de responsabilidad a las personas jurídicas por su incapacidad de acción y de culpabilidad.

Estamos, por tanto, ante el hundi-miento de la máxima «societas delin-quere non potest», según la cual, una persona jurídica no puede cometer delitos por carecer de voluntad –ele-mento subjetivo– que abarque el dolo en sus actuaciones, y ante el olvido de la ju-risprudencia que ha declarado reiterada-mente la carencia en las personas jurídi-cas tanto de la capacidad de acción como de la capacidad de culpabilidad requeri-das por los artículos 5 y 10 del Código Penal («Art. 5.–No hay pena sin dolo o im-

I N FORME

I N FORME

prudencia»; «Art. 10.–Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o im-prudentes penadas por la Ley»).

A pesar de esta aparente indiferencia del legislador hacia los principios básicos de nuestro sistema penal, no se muestra indolente ante los delitos susceptibles de ocasionar responsabilidad. Ya que sólo darán lugar a ésta los expresamente previstos: Trata de seres humanos, pros-titución y corrupción de menores, descu-brimiento y revelación de secretos, estafa (incluidas las procesales), insolvencias punibles, daños, recepción y blanqueo de capitales, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sobre la orde-nación del territorio, contra los recursos naturales y del medio ambiente, relativos a las radiaciones ionizantes, de riesgo por explosivos y otros agentes, cultivo elabo-ración o tráfico de drogas tóxicas, estu-pefacientes o sustancias psicotrópicas, falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, cohecho, tráfico de in-fluencias, corrupción en transacciones comerciales internacionales, organiza-ciones y grupos criminales y terrorismo.

Requisitos para imputar la responsabilidad penal: La doble vía de incriminaciónEn cuanto al modo de fijar la responsa-bilidad penal, el artículo 31 bis ha optado por establecer una doble vía:

En primer lugar, las personas jurí-dicas serán responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de éstas, y en su provecho –no cuando ellas sean las víctimas–, por sus representan-tes legales y administradores de hecho o de derecho.

Por tanto y al modo de la «culpa in vigi-lando» del artículo 1903 del Código Civil, la norma reprocha a los socios o accionistas –al menos a los que pueden ejercer cierto control y no a los meros inversores– su falta de cuidado para designar a personas con capacidad suficiente para ejecutar de forma diligente y legal las funciones que tienen encomendadas. Dejando claro, además, que no sólo serán responsables por la falta de diligencia de aquellos for-malmente nombrados para la gestión de la empresa –representantes y adminis-tradores de derecho–, sino también por los actos de todos aquellos que aparente-mente pueden obligar a la persona jurídi-ca –administradores de hecho–.

En segundo lugar, las personas jurí-dicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de los representantes legales y administra-dores, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

Este supuesto podría entenderse como una extensión del primero, si de-ducimos que, como los administradores no han sabido controlar a sus subordina-dos, la sociedad, de nuevo, es responsa-ble por no haber sabido designar a unos administradores con la suficiente capa-cidad de gobernación.

En ambos casos, y a pesar de la falta de la mención expresa en el primero, en el que parece que se responsabiliza a la empresa por la mera comisión por un tercero del delito, se está reprochando pe-nalmente a la empresa una falta de control y, sin embargo, no se ha especificado en ningún precepto qué concretos actos de vigilancia tiene que asumir la persona jurídica para librarse de la responsabi-lidad. No obstante, pueden evitarse las implicaciones delictivas provocadas por sus representantes o empleados, siendo, por ejemplo, una posible vía de escape la implantación de un protocolo de actua-ción que le permita hacer valer sus prin-cipios éticos y atajar las conductas ilícitas de aquéllos. Este plan de prevención de delitos se conoce en el derecho anglosajón como «corporate compliance».

Además, la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito llevado a cabo por los sujetos anteriormente mencionados, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella, o como el propio Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 anuncia «con indepen-dencia de que se pueda o no individuali-zar la responsabilidad penal de la persona física», causa por la que se suprime el an-teriormente citado artículo 31.2.

A pesar de esta aparente encerrona, la nueva normativa no se olvida de lanzar un pequeño flotador a las empresas, y establece una serie de actuaciones que puede emprender una vez cometido el delito que serán contempladas como atenuantes:– Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.– Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cual-quier momento del proceso, que fueran

LEX NOVAla revista

I N FORME

LEX NOVAla revista

nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.– Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con an-terioridad al juicio oral a reparar o dis-minuir el daño causado por el delito.– Haber establecido, antes del comien-zo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

En este punto, no podemos ignorar que estos supuestos de colaboración pueden dar lugar a un evidente conflicto de interés entre la defensa de las perso-nas jurídicas y la de las personas físicas a ellas vinculadas.

Por otra parte, el Código Penal ha fijado una cláusula de exclusión de responsa-bilidad a determinadas personas jurí-dicas (Estado, Administraciones Públicas territoriales e institucionales, Organismos Reguladores, Agencias y Entidades Pú-blicas Empresariales, partidos políticos y sindicatos, organizaciones internaciona-les de derecho público, aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas y sociedades mercantiles

estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general) que por sus fines públicos o inte-reses generales no ha considerado apro-piado «sentar en el banquillo».

Consecuencias de la apreciación de responsabilidad penal en la persona jurídica: las penasEn cuanto a las penas que se pueden imponer a las sociedades, todas tienen la consideración de graves, siendo la multa la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad y reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos cualificados.

Respecto de la pena principal de multa, ésta puede ser por cuotas o pro-porcional, y constituye el hecho diferen-cial respecto de la multa aplicable a las personas físicas el incremento tanto de su cuantía como de su duración máxima –las penas de multa imponibles a per-sonas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años y la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros (artículo 50)–.

Ahora bien, el propio Código tiene la cautela de que la pena de multa no suponga la muerte de la empresa, de modo que articula un fraccionamiento del pago cuando se ponga en peligro la supervivencia de la empresa, el mante-nimiento de puestos de trabajo o así lo aconseje el interés general.

Respecto del resto de posibles penas, se trata de las mismas que hasta ahora el texto ha denominado «consecuencias accesorias», a las que se añade la inha-bilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Además de éstas, las empresas se pueden encontrar con las siguientes medidas (artículo 33):– La disolución de la persona jurídica. Esta disolución producirá la pérdida de-finitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de activi-dad, aunque sea lícita.– La suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

I N FORME

LEX NOVAla revista

I N FORME

– La clausura de sus locales y estable-cimientos por un período máximo de cinco años.– La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser tempo-ral (por un plazo que no podrá exceder los quince años) o defi nitiva.– La intervención judicial para salva-guardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención ju-dicial también podrán ser acordadas por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

En cuanto a la intervención, podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. Además, el Juez o Tribunal determinará exacta-mente el contenido de la intervención, quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. Esta intervención se podrá modifi car o sus-pender en todo momento previo informe del interventor –quien tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime nece-saria para el ejercicio de sus funciones – y del Ministerio Fiscal.

Finalmente, la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo

su responsabilidad civil (restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales) de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos; y al objeto de evitar que su res-ponsabilidad pueda ser burlada, el nuevo Código Penal prevé que la transforma-ción, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extinga su respon-sabilidad penal, ya que se trasladará a la entidad o entidades en que se transfor-me, quede fusionada o absorbida y se ex-tenderá a la entidad o entidades que re-sulten de la escisión.

Además, declara la norma que no extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica, y consi-dera que existe esta clase de disolución cuando continúe su actividad económi-ca y mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

Nos hayamos aquí, de nuevo, ante otra posible vulneración de los princi-pios penales, esta vez del principio de la personalidad de la pena, ya que se está trasladando la responsabilidad penal a otro ente distinto de aquél cuya respon-sabilidad había sido demostrada, bastan-do, además, para su traslado, una mera identidad sustancial, que no absoluta.

Una laguna más a la que podemos añadir la ausencia de modifi caciones procesales, que serán las que fi nalmen-te puedan determinar el éxito de todo el sistema, dando cauce y seguridad jurídi-ca a este nuevo escenario.

Para másinformación...Más exhaustivamente ha sido analizado este nuevo modelo de responsabilidad por el Profesor Javier Gustavo Fernández Teruelo en nuestra «Revista de Derecho Penal» n.º 31, así como en la monografía «Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal español, de Manuel Gómez Tomillo, que proporciona los instrumentos técni-cos necesarios para acercarse al nuevo sistema que hasta la fecha carecía tanto de estudios específi cos como de preceden-tes jurisprudenciales y en la que el lector puede hallar un amplio abanico de refe-rencias bibliográfi cas y abundantes excur-siones al debate doctrinal.

Además, en los «Comentarios al Código Penal» (de Manuel Gómez Tomillo y otros) se podrá encontrar una importante sínte-sis de las discusiones de interpretación y aplicación relacionadas con cada precepto del Código Penal. También puede descu-brir toda la información relativa a la nueva regulación en www.reformapenal.es

OTROS DELITOS INCORPORADOS POR LA LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO

TRÁFICO DE ÓRGANOS ART. 156 BIS

No sólo se castiga al promotor del transplante sino también al receptor del órgano

ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO ARTS. 172.1 Y 173.1

Dentro de los delitos contra la integridad moral en relación con las coacciones para impedir ellegítimo disfrute de la vivienda o los actos hostiles o humillantes en el ámbito profesional

CHILD GROOMING ART. 183 BIS

Captar menores con fi nes pornográfi cos o acercarse a ellos con propósitos sexuales utilizando medios telemáticos

PROSTITUCIÓN (CLIENTELA) ART. 187

Penalización de aquel que acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa,una relación sexual con menor de edad o incapaz