La Relación Libertad-Autoridad en Una Insólita Sentencia de La Sala Constitucional de Venezuela...

8/19/2019 La Relación Libertad-Autoridad en Una Insólita Sentencia de La Sala Constitucional de Venezuela -Caso Only One I…

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LA RELACIÓN LIBERTAD-AUTORIDAD

DESDE LA ÓPTICA DE UNA SENTENCIA SOBRE

LIBERTAD ECONÓMICA Y DERECHO DE PROPIEDAD

- CASO ONLY ONE IMPORT –

Por: Jesús J. ORTEGA W EFFE

INTRODUCCIÓN

Las presentes reflexiones tienen por objeto el ejercicio de derechos fundamentales y su posibilidad

de protección por el ordenamiento jurídico. El enfoque pretende bosquejar una situación política.

Sin embargo, no trata sobre la conculcación o preservación de un derecho político concreto. Esto es,haremos un análisis de una Sentencia de la Sala Constitucional (que no se refiere estrictamente a los

derechos políticos) y lo emprenderemos desde la óptica de un desarrollo teórico general preliminar

que se detiene en las bases que orientan la constitucionalización de esos derechos a partir delestablecimiento del temprano Estado Liberal. El tema que trataremos es el del conflicto entre

LIBERTAD y AUTORIDAD, a partir de la experiencia de un ciudadano común, en una situación

aparentemente exenta de vincularse de modo alguno con la temática anunciada, pero en la que la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (en lo adelante TSJ-SC), hizo consideraciones

que sin duda la impactan; como pretenderemos dejar en claro liminarmente.

Se trata de la Sentencia de la TSJ-SC, de fecha 06/04/2001, proferida en Expediente N° 00-0900

(Caso Only One Import) que llegó a su conocimiento en apelación de sentencia dictada en el curso

de una acción de Amparo Autónomo, cuyos extremos en lo que importa a lo que nos congrega,

expondremos en breve.

Antes de comentar por qué consideramos que este análisis se ajusta al tema descrito, hagamos una

precisión terminológica: No entendemos como la misma cosa a Poder y autoridad . Siguiendo el iter

de la corriente institucionalista (H AURIOU, Santi R OMANO, quienes abrieron camino intelectual paraque George BURDEAU llegara a las conclusiones que aquí comentaremos), tenemos que una de las

conquistas del Estado de Derecho y de la insurgencia que le dio origen, es la institucionalización y

despersonalización del Poder; antes encarnado a título de propiedad , en la persona del monarcaabsoluto. BURDEAU diferencia así dos estatutos distintos pero unidos, o si se quiere uno solo

desdoblado en dos vertientes que se complementan, dentro de la sistemática constitucional: el

Estatuto del Poder en sí mismo, partiendo por supuesto de la consideración básica sobre que este

descansa en el soberano, el pueblo, pero que además es objeto de la confrontación entre grupossociales, orientados expresamente o no a su asunción formal como agentes de la actuación del

Estado, todo lo cual es objeto de regulación constitucional; y el Estatuto de los gobernantes, quienespor razón del proceso mencionado, una vez acceden a él lo hacen a título más o menos

representativo y siempre deviniendo en autoridades, en tanto que el poder soberano que los inviste

es despersonalizado y asimismo, por consecuencia inmediata, lo es también el poder que ese

soberano ha constituido a través del citado Estatuto constitucional. Naturalmente, es perfectamente


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captable empíricamente, aunque desde una concepción más bien weberiana, la existencia de otros

muchos actores de (o tras el) Poder junto a las autoridades.1 Pero ése ya no es el tema de este escrito.

Como expresiones más importantes de lo anterior, aporta Jean GERSON,2 en su contraste de la

evolución del tema dentro de la Iglesia Católica con la de las sociedades seculares, las que se derivan

de que el poder supremo en una sociedad perfecta debe pertenecer al “propio cuerpo de lacomunidad”, por lo que el poder de ningún gobernante puede ser mayor que el de ella misma y que,

por tanto, éste actúa sólo como un ministro o rector, pero no como un soberano absoluto.

Comentemos, ahora sí, por qué nos parece apropiado el análisis de esta Sentencia, referida más

bien al ejercicio de los derechos fundamentales a la libre actividad económica y a la propiedad,para abordarlo como un tema político, y precisamente el del conflicto entre libertad y autoridad.

Ello, por dos razones fundamentales:

1º) El tema que nos ocupa: la relación entre la libertad y la autoridad, al tratarlo desde un punto de

vista político, en nuestro criterio, supone un enfoque que abarque todo el espectro de la vida

social y no sólo el del ejercicio de los derechos políticos, puesto que el modo en que esta relación se verifique, aún en la más modesta o aislada esfera subjetiva de un administrado, en la práctica

irradia e impregna a todos los órdenes de la vida social al interior del Estado y se concretainmediatamente en la categorización del ejercicio del poder en su seno. Tener conciencia de eso es

necesario siempre, pero con carácter más que destacado en la Venezuela actual.

En otras palabras, lamentablemente, en nuestro país la óptica ciudadana – y, más inquietante, la

del foro- muchas veces se enfoca en un tema tan crucial como el citado, desde el punto de vista

político, con actitud de “separar la paja del trigo”, como si lo formalmente relativo al ejercicio de la

porción del poder a cuyo cargo se encuentran las autoridades, fuese de la exclusiva injerencia de

los actores, precisamente, políticos, cuando como se ve inmediatamente de la clasificación deBURDEAU –ciertamente- es algo que incumbe a todos; pues, en cualquier sociedad el mejor o peor

saldo que de este conflicto resulte para la libertad, en cualquier ámbito, define bastante bien al

sistema político y al ejercicio de los derechos políticos en esa Sociedad, tanto como al modo de

vida que en ella pueden aspirar a encontrar sus ciudadanos. Así, el derecho fundamental al

desempeño de la actividad económica de la preferencia de cada quien (comúnmente llamado

derecho a la libre empresa; artículo 115 constitucional) y el derecho fundamental a la propiedad

privada (artículo 112, eiusdem), en las particulares condiciones empíricas del país de nuestros días y

a partir del desarrollo hecho por la Sala en este caso, nos coloca directamente en nuestro tema.

2º) En la evolución de esta relación dialéctica entre los dos polos de nuestro análisis, se hanrealizado cambios fundamentales en la concepción que de ellos ha tenido la humanidad. Como

magistralmente expusiera CONSTANT en su conocido discurso de 1819, no es el mismo concepto de

1 Vid. ÁLVAREZ, Tulio. “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”. Tomo I. Capítulo 5. UCAB. 2012. Caracas. Pp. 103 y104.2 Cit. por ÁLVAREZ Tulio. Ob. Cit. P. 126. Se deja constancia de que ÁLVAREZ menciona estas conclusiones en otroorden.


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libertad el de la Antigüedad, especialmente (pero no exclusivamente) en el régimen que algunos

miran como más cercano a una verdadera democracia, la llamada democracia de Pericles o

ateniense (la cual se mantuvo entre el siglo V a.C. [aproximadamente el año 510 a.C.] y finales del

siglo IV a.C., principios del siglo III a.C. [año 322 a.C.], es decir, poco más de 200 años), en el que

ser libre consistía en formar parte del conglomerado que ejercía colectivamente el poder.

Antes de continuar y respecto de esta apreciación, es necesario hacer dos precisiones:

A) Este conglomerado (siéndolo, prefiero ahora no llamarlo ni comunidad, ni sociedad, en la

acepción de TÖNNIES o M ARITAIN), conformado por los ciudadanos atenienses por nacimiento

(nacidos en Atenas, de padre y madre atenienses), mayores de 21 años, de sexo masculino, queno hubieren tenido problemas de deudas y/u otros que los demeritaran para esas funciones,

podía ejercer tal dedicación a los asuntos públicos (que, en los hechos, no era ni mucho

menos, “masiva”, sino con los esperables vacíos de participación propios de la naturaleza

humana), puesto que de las labores de producción económica se encargaban los esclavos(razón muy poderosa, su existencia, para considerar la posibilidad de participar en los asuntos

públicos como índice de libertad) y de las tareas domésticas, las mujeres, quienes (tentado

estoy de escribir ‘desde luego’ en atención a la época; pero eso desdibujaría lo que quiero hacer

notar sobre las bases de tan sui generis libertad) no tenían la posibilidad de dedicarse a las

cosas públicas. Por lo tanto, esta democracia, y no sólo el concepto de libertad , dista tambiénmucho de lo que hoy entendemos por tal.

B)

Y, en segundo lugar, el ejercicio del poder, si bien era, llamémosle abierto y multitudinario (en

el sentido de que necesitaba de numerosos “funcionarios”, en relación con la población),

basado en el sorteo como mecanismo de selección de los elegibles a quienes ya hemos

identificado, no era, como simplemente no puede ser, efectivamente directo, sino que se ejercía através de una muy compleja red de órganos políticos (de poder soberano o gubernativo) y

administrativos, que se encargaban durante un período de tiempo (lo más usual, un año) de

determinadas tareas. Con lo cual, a despecho de teorías que venden la idea de un hipotético

poder o democracia directa, de imposible ejecución (no porque lo diga yo, lo han reconocidonada menos que R OUSSEAU, responsable de su “lanzamiento” en la Edad Moderna; y LENIN, el

teórico y ejecutor pionero de la tentativa de “instaurarla” en los hechos, en su vertiente

marxista), vemos que la democracia ateniense, no era tampoco directa,3 en los términos que el

apelativo se refiere al sistema bosquejado por R OUSSEAU en su “Contrato Social” .

Lo anterior viene a cuento para recordar con CONSTANT, que el hombre antiguo, poseedor de esa

“libertad”, sin embargo se encontraba sometido a la auscultación del colectivo en lo que hoy

3 Es importante anotar que el cognomento “democracia directa” es algo que hubiera extrañado mucho a los atenienses , o aR OUSSEAU. Con este apelativo sucede algo similar a lo de la “GRAN COLOMBIA”, entidad de derecho internacional públicoque nunca existió: se llamaba COLOMBIA la unión del hoy ECUADOR , el país que conservó el nombre, y nosotros. Perohistoriográficamente se utiliza el apelativo para diferenciar aquella unión, del país que continuó con el nombre que ladistinguía. Así, el término democracia tuvo tan “buena prensa”, que hasta los regímenes más despóticos pretenden estarinstaurando su propia versión de democracia. De allí que la construcción que hiciera el ginebrino en su “Contrato Social” hadevenido en ser distinguida con el complemento “directa” para identificarla. N. del A.


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consideraríamos sus asuntos más privados; por ejemplo, las relaciones maritales y la religión (en

ambas cosas siguió en la misma situación en la Edad Media). Baste recordar que a S ÓCRATES lo

condenaron a muerte, por supuestamente predicar contra los dioses y corromper a la juventud con

esas enseñanzas, con las cuales escudriñaba en busca de conocimiento y osaba decir (incluso en su

propia Apología, durante el juicio, hablando en su defensa) que cada uno teníamos un espíritu

trascendente que nos gobernaba, lo que naturalmente era una afrenta gigantesca a los dioses;merecedora del envenenamiento por cicuta.

Este largo preámbulo es para sentar bases a la afirmación de que compartimos con Tulio Á LVAREZ ensu “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”,4 que la historia de la humanidad ha sido una de

opresión; y situaremos el cimiento mismo de este análisis, como él también afirma en la misma obra,

en que el salto cuántico –a favor de la libertad- de la relación que aquí abordaremos, es lainsurgencia histórica del concepto de sometimiento del poder a la Ley; o al Derecho, para

comprender en la afirmación a nuestros días, reconocido hoy el valor normativo de la Constitución,

que no lo fue en el temprano Estado Liberal y hasta avanzado el siglo XX, también conocido por eso

como Estado Legal de Derecho.

El nacimiento del principio básico del Estado de Derecho (tanto más en el área que nos ocupa),

que tras larga evolución finalmente logra imponerse sobre el Absolutismo, el principio de legalidad ,

es la más contundente barrera definitoria de los límites que el poder tiene en su permanenteconflicto con la libertad (Santo Tomás, hábilmente, en su momento, asomó la idea a la monarquía

francesa, para evidenciar la existencia de un orden superior a la voluntad del monarca, con el

ejemplo de la Ley Sálica, en virtud de la cual no podía reinar en Francia una mujer, aún en la

hipótesis de que el rey así lo hubiera querido).

Este principio es correlativo a una nueva concepción de libertad que CONSTANT constata; y se

refiere a la libertad de los modernos, como el status de quien no se somete sino a la Ley (definiciónque complementaría casi 150 años más tarde Isaiah BERLIN). Y, en la evolución del principio delegalidad, finalmente llegamos a su formulación como restringente de la actuación del poder a

sólo aquello que la Ley le encomiende. Sólo a partir de una competencia, establecida –desde

luego- en aras de la consecución de un fin o cometido estatal, es lícita la actuación del poder.

Digamos sobre el desarrollo mencionado de BERLIN, con sus dos conceptos de libertad: (a) negativa,

como una esfera de no interferencia [libertad-de]; y (b) positiva, como autogobierno [libertad-para],que en una parte de su exposición hace énfasis, desde su sensibilidad, en un problema que

pudiéramos catalogar de solidaridad humana (en realidad, de igualdad, pero ése es un tema que

eludiremos esta vez): palabra más, palabra menos, describe la situación empírica de quien por unobstáculo no imputable a sus condiciones físicas, se ve impedido de lograr algo, como por ejemplo

un indigente respecto de adquirir una barra de pan. En tales casos, sin importar qué efectivamente

consagre la Ley, ese impedimento actúa empíricamente tan o con más fuerza como si existiera una prohibición legal para lograr ese objetivo para ese individuo. Y es contundente BERLIN: dice que para el

4 Cfr. ÁLVAREZ, Tulio. Ob. Cit. Capítulo 5. Acápite 2. P. 104 y ss. UCAB. 2012. Caracas.


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campesino egipcio son más importantes unas botas que las obras de DOSTOIEVSKI, y que resolver su

necesidad material es prioridad frente a un tema como la libertad (¿libertad de y para qué, en

condiciones de depauperación extremas? podríamos preguntarnos). Asimismo, emparentando el

desarrollo con lo adelantado antes de la pluma de Á LVAREZ, concluye en que el balance que cada

hombre se hace de este tipo de obstáculos y de sus agentes, los hubiere o no, incide en la idea que se

hará sobre la opresión de que puede ser objeto.

Uno de los muchos ángulos de lo expresado es que, junto con la existencia de una norma jurídica, es

necesaria su verificación fáctica; es decir, hace falta que ella sea eficaz. De otra manera estaríamos enel mismo caso que si la norma no existiera o dijera lo contrario del precepto que consagra. Esto es:

poco importa para el indigente del que hablamos si el ordenamiento jurídico efectivamente dice otra

cosa en lugar de prohibirle adquirir una barra de pan. Para él, el resultado no se compadece con unaprevisión que se lo permitiera. Pero, aunque nada más cercano al tema del conflicto entre libertad y

poder que lo que estamos exponiendo, no obstante nuestro tema es ese conflicto entre libertad y

autoridad , que es un poco más restringido y menos ambicioso; y ello, en referencia a una Sentencia

de la TSJ-SC determinada. Para que nos sirva, entonces, de guía para nuestro trabajo, enlacemos loafirmado con un razonamiento parecido con el cual caracteriza LOEWENSTEIN su ‘constitución

semántica’ en su célebre clasificación, esto es: para los Estados que tienen el infortunio de contarcon este tipo de constituciones, el ejercicio fáctico del poder no sería esencialmente distinto si la

constitución no existiera. Con lo cual, nuevamente y ahora desde otro punto de vista, vemos el

impacto que sobre el conflicto entre libertad y poder genera un divorcio entre realidad y

ordenamiento jurídico, lo que obviamente incluye también al conflicto entre aquélla y la autoridad .

Partiendo, pues, como hemos hecho, desde la concepción de libertad para los antiguos, es ostensible

la evolución a favor de la libertad como la entendemos hoy, con sus altos y sus bajos, desde fecha tan

lejana como 1215, pero con profundidad y aceleración a partir del siglo XV; y aún más señaladamentedesde la aparición del artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1789, que hace depender el hecho mismo de la existencia de una Constitución, de la circunstancia de

que ésta consagre la separación de poderes (es decir, su control ) y de la declaración de derechos de

los ciudadanos. Pero, asimismo, en una sociedad concreta, siempre a condición de que ese desarrollo

conceptual se materialice en la práctica.

Ahora bien, aún nos falta comentar un concepto en esta Introducción: Como derecho fundamental

que finalmente es la libertad , en cualquiera de las manifestaciones en que se ramifica (Robert A LEXY ,

en su “Teoría de los Derechos Fundamentales”, la cataloga como un principio general iusfundamental ,a partir del sustrato común del haz de las conocidas libertades cívicas: de expresión, de reunión, de

empresa, de tránsito, de pensamiento, etc.), posee un núcleo esencial que es absolutamenteresistente a cualquier potestad de injerencia del legislador o de afectación por parte de cualquier

autoridad . Así, dentro del ámbito de despliegue máximo del derecho fundamental de que se trate,

este núcleo esencial se encuentra ocupando una zona más pequeña; es, por así decirlo, su último

bastión de resistencia, el límite a los límites, frente al cual, en cualquier circunstancia, debedetenerse la autoridad . Lo que por supuesto implica que alrededor de ese núcleo se encuentran un

conjunto de conductas que son también objeto de protección constitucional , puesto que


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conforman manifestaciones del derecho fundamental del que dimanan; pero que podrían verse con

mayor o menor afectación, según la actuación que, siempre dentro de los parámetros constitucionales,

realice el legislador en atención de su poder de injerencia; o la autoridad ejecutiva, con base en la

actuación legislativa que aquél haya realizado. Pero, el núcleo esencial es, siempre, intangible.

Finalmente, en Venezuela el principio de legalidad se encuentra previsto en los artículos 137, 138 y 141de la Constitución:

“ Artículo 137. La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que

ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

“ Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.

“ Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas

y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia,eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la

función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. Destacado nuestro.

Con un correlato en el Artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), el cual

expresamente repite el principio de la legalidad respecto a la actividad de ésta:

“ Artículo 4. La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con elprincipio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus

competencias se sujeta a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela, las leyes y los actos administrativos de carácter normativo dictados

formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades

públicas que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico.”

Como tendremos oportunidad de ver en las páginas siguientes, todo lo que hemos abordado hasta

aquí de manera un tanto desordenada, conseguirá concreción en los particulares derroteros por

los que discurre la Sentencia que analizaremos.

CONTEXTUALIZACIÓN

Un ciudadano, el día 3 de noviembre de 1999, una vez cumplido con todo el proceso legalmente

establecido para la cancelación de impuestos aduaneros relativos a la importación de bienes, se

disponía a retirar la mercancía de la correspondiente aduana. En la alcabala de confrontación, almomento de dársele el permiso de salida, se presentó el Capitán de la Guardia Nacional a cargo

del turno y ordenó la retención de la mercancía “porque le pareció sospechoso que los dueños de lamisma, estaban esperando que el container saliera de la zona primaria para guiarlo hasta losdepósitos de la empresa”. Le fue mostrado el correspondiente ajuste III por parte del funcionario

reconocedor, pero éste respondió “que él no aceptaba ese ajuste por no ser procedente, resultando

infructuoso todo lo alegado para recuperar la mercancía” y ordenó, en consecuencia, abrir elcontainer para revisar y contar la mercancía y en el Acta de Retención de fecha 5 de noviembre de

1999, elaborada por un Subteniente (G.N.), por orden del Capitán, se estableció como causa de la


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misma la “Presunta subvaloración, (pues) los precios no se ajustan a la circular del SENIAT” . Asimismo, los originales y las copias de la declaración de aduana, fueron retenidos por el

mencionado oficial.

Ahora bien, conforme con la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, es a la autoridad

aduanera a quien corresponde reconocer y valorar la mercancía importada, y no a laGuardia Nacional ; lo que ya se había realizado y se habían pagado los correspondientes tributos;

trámite que el Capitán de la Guardia Nacional no aceptaba, siendo que en materia de Resguardo

Aduanero este componente de la FAN está sometido al cumplimiento de las atribucionesseñaladas en la Resolución del Ministerio de Hacienda nº 4.276, publicada en la Gaceta Oficial nº

36.603, de fecha 15 de diciembre de 1998.

Por otra parte, después de levantados los trailers para ser retirados, al no haberles sido devueltos a

la compañía naviera dentro de las siguientes veinticuatro (24) horas, por cada día transcurrido sinregresarlos, se causaba un pago de treinta y cinco dólares (35$) diarios, más los derechos de

almacenaje del puerto, más el perjuicio de no disponer de la mercancía ni agenciar su venta.

En razón de tales hechos, el 10 de noviembre de 1999 la empresa interpuso acción de amparo y el

24 de ese mes y año el tribunal competente lo declaró CON LUGAR. Apelada la Sentencia, la SalaConstitucional, en fecha 06 de abril de 2001, es decir, 493 días (y, por tanto, US $ 17.255,00 por

concepto de retención de contenedores a la empresa naviera, junto con los derechos de

almacenaje del puerto por el mismo tiempo) después, declaró CON LUGAR la apelación ejercidapor el Capitán y dictaminó que el accionante debía ejercer los recursos ordinarios establecidos en

la legislación (es decir, el tiempo continuó transcurriendo, así respecto de los antedichos pagos,

como de la imposibilidad de disposición de la mercancía).

L A SENTENCIA

Expondremos párrafos de la Sentencia referidos a tres aspectos capitales; y luego haremos el análisis

de cada aspecto. El énfasis es nuestro:

1.- Núcleo esencial.

«[El] juez constitucional… debe interpretar en todo caso …el núcleo esencial de los tales derechos, es

decir, abstraer su contenido mínimo desde la premisa de que un derecho humano es el resultado de

un consenso imperativo según el cual una necesidad es tenida por básica, para así diferenciarlo delas diversas situaciones jurídicas subjetivas donde tales necesidades no se manejan en su esencialidad.

Una vez analizado el precepto contentivo del derecho humano que se denuncia conculcado, sigueaplicar al caso que se presenta el contenido mínimo según el cual el derecho luce

imprescindible para la dignidad, igualdad y libertad humanas. Si la norma constitucional

resulta directamente aplicable a la solución del conflicto, esto es, si la situación en la cual surgió la

controversia era canalizable según los fines y contenido de un precepto constitucional o de unanorma de rango inferior en cuyo contenido esté reflejado o se encuentra implícito un derecho

humano; entonces, al acto, actuación u omisión que le desconoció debe imputársele la causación de


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una lesión a la regularidad constitucional y, en consecuencia, ser pasible del procedimiento de

tutela en vía de amparo... Si tal no fuere, es decir, si la determinada situación jurídica podía

conducirse a través de normas en cuyos términos no se verifica el contenido esencial de underecho humano, las consecuencias derivadas de la no aplicación o falsa aplicación de dichas

normas devendría revisable por la jurisdicción ordinaria… En consecuencia, la incorrecta aplicación

de una norma, su omisión o los errores en su interpretación, que no impliquen un desconocimientodel núcleo esencial de un derecho humano, no constituyen una infracción de un derecho o garantía

constitucional .».

2.- Libertad de empresa.

«[R]especto a la pretendida violación del derecho a la libertad de empresa, debe anotarse que tal

derecho tiene como contenido esencial , no la dedicación por los particulares a una actividad

cualquiera y en las condiciones más favorables a sus personales intereses; por el contrario, el findel derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los

poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad

de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos.

(…) Se trata, en puridad, de una denuncia relativa a la incompetencia de un órgano integrado a laestructura administrativa aduanera, para acometer un control que le correspondería efectuar a un

órgano distinto pero, al mismo tiempo, imbricado en dicha organización. La norma constitucional

que establece el derecho a la libertad de empresa, en este caso, no sería de directa aplicación, porcuanto lo que ésta garantiza, no es el ejercicio de una actividad económica bajo una

reglamentación que en ningún caso pudiera infringirse, tal como fue referido

anteriormente, sino la realización de una actividad empresarial sujeta a una regulación

jurídica determinada».

3.- Propiedad.

«Tal como puede inferirse del texto citado, el núcleo del derecho de propiedad está configurado,

no sólo por lo que subsiste de la noción individualista que hizo fortuna a la sombra del Estado

Liberal, la cual consideraba al derecho de propiedad desde una noción abstracta como mero

ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el objeto del dominio reservado a su titular,sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para

salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario,

la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente,

como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como unconjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o

intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes

objeto de dominio esté llamada a cumplir.

(…) Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra

Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo,

serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que


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se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo

autorice».

CRÍTICA

1.- Núcleo esencial.

Según el razonamiento de la Sala, que el precepto fundamental constituya la norma de conflicto

(que, en efecto, es conditio sine qua non del ejercicio de la acción de Amparo), es lo mismo a quesea el contenido mínimo del derecho el que se encuentre bajo lesión o amenaza; de otra

manera, no sólo no estaríamos en presencia de una violación directa de la constitución (lo que

constituye un gran retroceso en materia de acceso a la acción autónoma de Amparo, pero queescapa a los límites de este trabajo), sino lo que es más grave: no constituiría una “infracción

de un derecho o garantía constitucional ” (¡!).

El concepto de “contenido mínimo o esencial”, ciertamente importante desde el punto de vista de los

LÍMITES A LOS LÍMITES de un derecho fundamental , vale decir, barrera final infranqueable por ellegislador en su labor de regulación, pero que apareja no pocos problemas doctrinarios en lo que se

refiere a su determinación o a tan sólo su definición y que, por otro lado, no es un condicionante

expreso -ni siquiera en los términos antedichos- en nuestro derecho constitucional positivo (comosí lo es desde este punto de vista preservador en el alemán, de recepción en el español), pasa a usarlo

con el sentido exactamente contrario: el de ser un cerco del despliegue del derecho a los fines

de ¡su protección! a través de la acción de Amparo.

Así, con tan singular aserto, a los fines de su protección por lesión o amenaza, la Sala Constitucionalredujo de un plumazo los derechos fundamentales consagrados en la Constitución a sus

respectivos contenidos mínimos; siendo uno de sus caracteres esenciales la progresividad.Pero, además, ¿quién determina cuál es ese contenido mínimo? Las autoridades, de las que ella

misma forma parte, en forma necesariamente discrecional –aunque con la clara limitación de una

visión racional y garantista- pues, como se anotó, no es una categoría de fácil o, incluso, segura

determinación. Esto, porque el núcleo esencial es un límite , se repite, al legislador, no un índice o

campo exclusivo de protección del derecho fundamental.

Creemos que se observa inmediatamente la gravedad del aserto de la Sala, en relación con nuestro

tema de la relación entre la libertad y la autoridad; y, por otro lado, es necesario resaltar otras dos

características capitales y definidoras de los derechos fundamentales que, hay que decirlo con todas

sus letras, ridiculizan esta insólita afirmación. Ellos:

1) Valen sin necesidad de la ley, como recoge el artículo 22 de nuestra Carta Magna (“La falta de ley

reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos” ), lo que dejaabsolutamente sin piso doctrinario los anteriores argumentos, pues, la peregrina afirmación de la

Sala induce al siguiente absurdo: de no existir ley que limite, esto es: que establezca los

contornos del contenido mínimo o núcleo esencial de un derecho concreto, de todas


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maneras –según esta posición- para proveer a su protección el juzgador tendría que

inventársela, con expresión detallada de las limitaciones que el legislador imaginario

impondría, única forma de hacer buena esta tesis de la consideración en abstracto del

“contenido mínimo”; todo, sin absolutamente ninguna competencia constitucional para

ello. O declarar que ese derecho fundamental no es susceptible de protección.

Obsérvese que no se trata en realidad de si existe o no la limitación legal, sino de la calidad

intrínseca de valer en su ausencia lo que hace que el derecho haya sido constitucionalizado y,

también, de que la constitución posee valor normativo en su defensa a partir de su supremacía. Enconsecuencia, o es capaz de valer sin ley, o no es fundamental de conformidad con la parte

transcrita supra del artículo 22 constitucional; esta última inconstitucional opción que es

realmente la conclusión a la que llega la Sala en esta sentencia respecto de la libertad de actividad

económica.

2) Valen ante la ley. Justamente éste es el verdadero sentido de la construcción doctrinaria del

“núcleo o contenido esencial” del derecho. De no ser por esta característica no tendría sentido,

como parece no tenerlo para la Sala, una acción de inconstitucionalidad de las leyes. Porque

¿cómo deviene una ley en inconstitucional? Obviamente: por contrariedad con los términos

constitucionales de organización del Poder Constituido y distribución de competencias entre sus

órganos con arreglo a determinados fines y cometidos del Estado establecidos por la constitución;

y ¡por violación de los derechos fundamentales!; no de sus contenidos mínimos.

2.- Libertad de empresa.

Además de catalogar a la libertad de empresa como una garantía institucional ,5 rebajándola de la

categoría de derecho fundamental que efectivamente ostenta, la Sala reincide en sus afirmaciones

alejadas de toda lógica, bajo esta orientación. Este extravagante desarrollo, que hasta pudierainterpretarse como una posición de exagerada defensa del Poder (“podercentrista” ) o de

animadversión a la libertad de actividad económica, o ambas, llega a afirmar que: “la normaconstitucional que establece el derecho a la libertad de empresa, en este caso, no sería de directa

aplicación, por cuanto lo que a ésta garantiza la constitución, no es el ejercicio de una actividad

económica bajo una reglamentación que en ningún caso pudiera infringirse”.

Ante lo que valdría preguntarse si existe ¡acaso! un solo derecho fundamental, en alguna parte del

mundo, al que podría revestirse de la absoluta certeza de que la reglamentación legal a él

aplicable nunca sería objeto de transgresión. Pudiéramos extremar la argumentación para

preguntarnos si, ya que valen ante la ley y sin necesidad de ella, los derechos fundamentales sonsusceptibles de la certeza de que en ningún caso pudiera infringirse la constitución.

¡Naturalmente que ambas pueden infringirse! ¡Es por esta certeza, contraria a la anterior, por la

que – justamente- son protegidos! O deberían serlo.

5 Concepto originalmente introducido por Carl Schmitt que no tiene la entidad de ser intrínseco al ser humano, sino que seincluye en el Texto con intención de evitar su total extinción , quedando sus límites al total arbitrio del legislador. N. del A.


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En cambio, este portento de criterio delimitador, es no sólo defectuoso por irreal, sino portátil en

cuanto que sería aplicable a cualquier derecho fundamental, incluido –por ejemplo- el de la vida

(“lo que garantiza el derecho a la vida no es su despliegue y ejercicio bajo una reglamentación queen ningún caso pudiera infringirse”), el de huelga (“lo que garantiza el derecho a huelga no es su

despliegue y ejercicio bajo una reglamentación que en ningún caso pudiera infringirse”), a la salud

(“lo que garantiza el derecho a la salud no es su despliegue y ejercicio bajo una reglamentación queen ningún caso pudiera infringirse”), de desarrollo de la personalidad y cualquier otro derechofundamental que pudiera imaginarse; por lo que como tal criterio diferenciador no dice nada del

derecho de que se trate; y, en consecuencia, dice aún menos sobre su “contenido esencial”.

Cuando decimos que denota un reverberante “podercentrismo” es porque el enfoque que utiliza se

contrae a establecer que el punto de debate es relativo “a la incompetencia de un órgano integrado ala estructura administrativa aduanera, para acometer un control que le correspondería efectuar a un

órgano distinto pero, al mismo tiempo, imbricado en dicha organización”; cuando el punto real del

debate es la lesión al derecho al libre ejercicio de la actividad económica del accionante que ha sido

causado por la conducta antijurídica del accionado; puesto que la incompetencia absoluta ymanifiesta del agente de la afectación implica que éste no cuenta con disposición legal alguna de

cobertura para haberla emprendido, lo que nos coloca en el escenario de una vía de hecho, no deuna desviación de poder, ni de un abuso de poder, puesto que simplemente las competencias de

resguardo de que está investida la Guardia Nacional no se refieren en ningún caso a la

determinación del valor aduanero de una mercancía.

3.- Propiedad.

En este aspecto es repetible el análisis hecho en el número anterior, con dos añadidos:

A)

Una cosa es la actividad aduanera como expresión de las potestades del Estado a objeto deconcretar la función social de la propiedad, sobre la que los accionantes no se encontraban

haciendo denuncia alguna y, de hecho, habían cumplido con las obligaciones que el

ordenamiento jurídico les imponía a tales efectos –respecto de lo cual, por cierto, es necesario

no perder de vista que la Sala se encontraba actuando en segunda instancia, por lo que tal

circunstancia ha debido quedar plenamente probada en la primera- y otra, muy distinta, la

lesión a un derecho fundamental, a pesar de que el que nos ocupa ahora, el de propiedad, en

efecto requiere de la configuración del legislador. En el caso bajo análisis nunca se planteócuestionamiento alguno al cumplimiento de la función social de la propiedad; sino que se

agenció su protección frente a una afectación ilegítima, concretada en la lesión antijurídica a

su atributo quizá más importante, el de la disposición de los bienes.

B) Es peligrosísima la afirmación de los Juzgadores sobre que el “desconocimiento de la

propiedad como hecho social... se puede asimilar [a] situaciones que anulen el derecho

sin que preexista ley alguna que lo autorice”. Lo que en otras palabras dice que basta un

instrumento legislativo, sin otra consideración, para que pueda subvertirse el derecho de

propiedad en forma jurídicamente aceptable, sin tomar en cuenta el análisis que se ha


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explicado en este trabajo. El mensaje que esta frase transmite es que efectivamente es posible,

a criterio de los Magistrados, la conculcación del derecho de propiedad, cumpliendo el

requisito formal de elaboración de las leyes sin ninguna otra consideración material o

constitucional; lo cual es, ciertamente, inaceptable.

CONCLUSIÓN

Es ciertamente preocupante que estos criterios de 2001 aparezcan de cuando en cuando como basede decisiones de esta Máxima Instancia de Justicia Constitucional; aunque no es posible asumir que

se trata de una posición mineralizada, al menos no aún. La Sentencia que hemos analizado, es una

de las más lamentables decisiones de esta Sala que hayamos tenido la oportunidad de estudiar, a

pesar de nuestra frecuente discrepancia con los fallos por ella proferidos.

Sin duda, en esta oportunidad, la libertad perdió un “round” frente a la autoridad ; expresada esta

última, en realidad, de forma que la desnaturaliza y disuelve, presentándose como mera imposiciónilegítima, ilegal e inconstitucional, a través de la arbitraria actuación de un oficial de la FAN, a

quien, simplemente, como si pudiera permitirse tal desplante, no le dio la gana de “aceptar” un

trámite realizado de conformidad con las normas aplicables. Y de una inaudita motivación jurídica

para prolongar el atropello por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.Quizá no sobre reseñar que, transcurrido el tiempo, el capitán de marras realizó una meteórica

carrera, no sólo como militar, sino también accediendo a responsabilidades de primer orden en la

Administración Pública Nacional.

Quien lea nuestro ordenamiento en la materia, comenzando con el Texto Fundamental, encontrará

una regulación que, con sus defectos, resguarda la libertad y los derechos fundamentales con totalapego al principio de legalidad .

Quien lea esta Sentencia, tanto por su parte motiva, como por la descripción de la conducta lesiva,

infortunadamente, tendrá la oportunidad de palpar de primera mano aquello a que se refería

LOEWENSTEIN con “constitución semántica” y los problemas que para la relación entre la libertad y la

autoridad que nos propusimos estudiar, engendra el divorcio entre norma y realidad. Suponemos

que no hace falta ninguna otra reflexión para evidenciar cómo esto determina un específico cuadro

indeseable en lo político.

JJOWCaracas, mayo de 2013.

La Relación Libertad-Autoridad en Una Insólita Sentencia de La Sala Constitucional de Venezuela...

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