La publicidad como fuente heternoma de integracin del contrato

Stiglitz, Rubn S.

Pizarro, Ramn D.

Voces CONTRATO ~ PUBLICIDAD ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ PUBLICIDAD ENGAOSA ~ DERECHO COMPARADO

Ttulo: La publicidad como fuente heternoma de integracin del contrato

Autor: Stiglitz, Rubn S. ; Pizarro, Ramn D.

Publicado en: LA LEY 09/09/2009, 1

Sumario: SUMARIO: 1. Integracin del contrato. Nocin. 2. La informacin publicitaria y el contrato de consumo. Mecanismo de proteccin al consumidor. 3. La publicidad engaosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor. 4. La publicidad comercial como fuente heternoma de integracin del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo. 5. La publicidad comercial como fuente heternoma de integracin del contrato (Cont.). Quid de las clusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad. 6. Un caso paradigmtico y reciente en el Derecho Comparado.

"Los autores indagan sobre la finalidad del art. 19 de la Ley de Defensa del Consumidor y llegan a la conclusin que no es otra que la de vincular al oferente por sus "precisiones" publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexin se extiende a (a) que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, (b) que el oferente se halle obligado por las "precisiones" contenidas en el mensaje publicitario. La integracin de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege, o sea, con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribursele a aqullas carcter de oferta, pues sta constituye una declaracin unilateral de voluntad".

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1. Integracin del contrato. Nocin

La integracin del contrato es un tema inescindiblemente vinculado a su contenido y tiene por finalidad colmar las lagunas en que hubieren incurrido las partes. (1) Cuando el contrato presenta lagunas, corresponde recurrir a fuentes diversas de la voluntad de los contratantes. (2) La reconstruccin del significado objetivo del acto se extiende a

aspectos del mismo que no han sido "objeto de consciente reflexin", supuesto en el cual se torna estril indagar en punto a la "voluntad presumible", desde el mismo momento en que lisa y llanamente, aquella no existi. (3)

La integracin del contrato presupone, de tal modo, la falta de preceptos de autonoma privada que hayan disciplinado efectos negociales, por lo que se hace menester recurrir al auxilio de la interpretacin integradora. De all que se afirme que la integracin tiene por objeto completar el contrato. Para ello se vale de principios fundamentales que operan como fuentes de la integracin, como ser la buena fe, la economa del contrato, los usos y las normas dispositivas. (4) Como consecuencia de tal procedimiento, queda incorporado al contrato un elemento que no procede la voluntad de los contratantes, pero cuya inclusin se hace indispensable a los fines que el contrato pueda cumplir su funcin. (5) Dicho de otro modo, en ocasiones se hace preciso aadir a las previsiones que pueden ser directamente imputables a la voluntad de los contratantes, "otras que han de considerarse incluidas en el contrato para dar lugar a las consecuencias prcticas queridas por las partes". (6)

De lo expuesto se desprende que el contrato obliga no slo a aquello que las partes han expresado (declarado) sino tambin a todas consecuencias que se derivan de (a) las normas imperativas que se hallen en conflicto con los preceptos de autonoma; (7) (b) las normas dispositivas con efecto supletorio omitidas o deficientemente expresadas; (c) los usos y costumbres del lugar de celebracin, cuando proceda; (d) la publicidad comercial dado su carcter de fuente heternoma de la reglamentacin contractual de los contratos de consumo y (e) la base del negocio en tanto preserva el equilibrio contractual. (8)

2. La informacin publicitaria y el contrato de consumo. Mecanismo de proteccin al consumidor

Habremos de hacer referencia slo a la publicidad comercial y a la influencia de la misma en punto a la contratacin de bienes y servicios. La primera, debe ser considerada como una etapa previa a las tratativas precontractuales o al mbito de la negociacin misma, aunque cabe admitir que, bajo ciertas circunstancias, puede calificrsela de una invitacin a or ofertas. (9)

De all la importancia de advertir, con carcter previo, que lo que interesa desde la perspectiva de la relacin existente entre la publicidad y el contrato de consumo es que el potencial consumidor de bienes o servicios no vea injustamente satisfecho su inters contractual o sus razonables expectativas por una publicidad carente de veracidad, o sea, por una publicidad engaosa . Se entiende por tal a la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo que incluye la presentacin misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar informacin fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma. (10)

Prueba de lo que exponemos es que la cuestin en anlisis, se halla estrechamente asociada con el consentimiento contractual y en la influencia nociva que ejerce la publicidad engaosa sobre la voluntad de sus destinatarios. (11)

Para ello cabe destacar que la publicidad es un medio que tiene por finalidad promover, directa o indirectamente, la contratacin de bienes o servicios. (12) Pero si el mensaje

publicitario es engaoso por error o peor aun, por deliberada falsedad, merece tres consideraciones jurdicas: (a) puede inducir a contratar a quien de haber sido destinatario de una informacin veraz, no lo habra hecho; (b) provoca la frustracin del inters que el consumidor tena legtimamente derecho a esperar del bien o servicio objeto del contrato; c) importa una peligrosa tergiversacin del equilibrio de mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos, no slo de los consumidores, sino tambin de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese tipo de prcticas desleales.

Sobre la base de lo expuesto, entendemos que uno de los modos ms apropiados para alcanzar la proteccin del consumidor en este supuesto es incorporar (judicialmente) el mensaje publicitario al contenido contractual. Esta afirmacin, tal como ha sido expresada, contiene un interrogante: El artculo 8 de la ley de Defensa del Consumidor establece que las precisiones publicitarias obligan "al oferente", por lo que cabe preguntarse cul es la situacin del consumidor si aqullas han sido encomendadas a un anunciante que, obviamente, no es parte contractual. Sobre el particular, entendemos que debe responder el oferente por ser quien suministra al anunciante el contenido de la informacin que le interesa divulgar relacionada con los bienes o servicios que ofrece y quien, en ltima instancia, consiente su realizacin en inters propio.

3. La publicidad engaosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor

Es un hecho notorio e incontrovertible en la hora actual que el conocimiento por parte de la comunidad de la existencia de la mayor parte de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, y de sus distintas caractersticas, se alcanza a travs de la informacin publicitaria a travs de medios masivos de comunicacin. El reinado de la publicidad en nuestro tiempo es casi absoluto. La publicidad existe para informar, pero, por sobre todo, para persuadir. Ella vende bienes y servicios, convirtindolos previamente en sueos y en imgenes. Su importancia en una economa de mercado es enorme, a punto que es virtualmente imposible concebir a una sin la otra. A travs de ella, se persigue, hoy, mucho ms que vender determinados bienes. Hoy se la concibe como algo mucho ms sutil, como el arte de ensear a la gente a necesitar cosas. Como bien dice Clark, la publicidad funciona sin que sepamos que funciona, muchas veces con el mayor sigilo: "He all la irona: cuanto ms nos bombardea la publicidad menos la vemos y sin embargo, casi seguramente ms nos afecta, aunque nos neguemos a reconocerlo". (13) Su poder reside en que generalmente no le prestamos demasiada atencin. Frente a ella estamos desprevenidos, con nuestras defensas normales "bajas". Y por eso, aunque no lo percibamos, los mensajes publicitarios se reciben y almacenan, y quedan listos para activarse en el momento apropiado. Los productos y los servicios ya no slo se venden mediante la publicidad, sino que cada vez ms son la publicidad.

El fenmeno de la publicidad en los tiempos que corren encierra, por cierto, algunos riesgos de importancia para los legtimos intereses de los consumidores y usuarios. Nos detendremos en uno de ellos: el que dimana de la contradiccin del contenido del mensaje con la verdad. Hemos sealado que las expectativas razonables del consumidor pueden frustrarse cuando la publicidad es engaosa y conduce a inducir en el error a sus destinatarios. (14) El carcter engaoso puede presentarse de distintas maneras, a veces bajo maquillajes muy sutiles, ya en forma positiva, a travs de lo que la publicidad "dice" explcitamente o "sugiere" a travs de imgenes, (15) ora en forma omisiva, por

todo lo que aquella deliberadamente silencia, cuando se trata de aspectos relevantes que, de buena fe, deberan ser difundidos para una cabal informacin del potencial consumidor o usuario. En este ltimo caso, la actitud silente debe estar referida a datos esenciales del bien o del servicio al punto de crear una imagen falsa de uno o de otro. Dicho de otro modo, la publicidad engaosa se sustenta en la aptitud "de inducir a error a los destinatarios, quienes pueden elaborarse representaciones acerca de los beneficios o ventajas de la contratacin con el anunciante que no se corresponden con la realidad". (16) En lo que nos interesa, el mensaje publicitario engaoso que incita o impulsa a contratar conduce, a la insatisfaccin del inters contractual del consumidor, quien tiene legtimo derecho a decidir el acto de consumo en base a una informacin veraz. (17) La publicidad engaosa est en pugna, adems, con tres principios fundamentales del derecho del consumo: el de equilibrio, (18) el de veracidad (19) y el de confianza en la apariencia desplegada. (20) Y por ltimo, se erige en un instrumento de distorsin del mercado, al permitir que ciertos proveedores profesionales puedan obtener rditos econmicos indebidos, a expensas de otros que actan honestamente, a travs de ese tipo de prcticas.

4. La publicidad comercial como fuente heternoma de integracin del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo.

El artculo 8 de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240 Adla, LIII-D, 4125, modificada por ley 26.361) asigna fuerza vinculante a las precisiones formuladas en la publicidad (o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin), que por ende se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En el mismo sentido, el artculo 19 de la ley reitera, en especial referencia a la prestacin de servicios, la obligacin de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas.

Se trata de otro de los tipos de normas especficamente protectoras de los derechos de consumidores y usuarios: las referidas a los "efectos de la publicidad".

La ley argentina (24.240, modificada por ley 26.361) de Defensa de los Consumidores, al aludir a ellos (art. 8), establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en los anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. (21)

La finalidad de esta disposicin no es otra que la de conectar al oferente por sus "precisiones" (22) publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexin se extiende a (a) que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, (b) que el oferente se halle obligado por las "precisiones" contenidas en el mensaje publicitario.

Como se advierte, la integracin de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege, o sea, con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribursele a aqullas carcter de oferta, pues sta constituye una declaracin unilateral de voluntad . (23) En cambio, si para justificar la razn por cual se integra al contrato se afirma que la publicidad "es oferta", caeramos en una ficcin: la de la oferta sin voluntad de vincularse.

En efecto, en cada conflicto que ha suscitado este tema, el oferente afirm que jams tuvo en miras que la publicidad lo vinculara al destinatario de la misma, que sa no fue

su voluntad. Por lo que, en la exploracin de los fundamentos de porqu la publicidad informativa es fuente heternoma del contenido contractual, corresponde sealar que as como antes de la sancin de leyes protectoras de los derechos de los consumidores, la cuestin hallaba su fundamento en el principio de buena fe, (24) hoy lo es la ley (art. 8, ley 24.240, modificada por ley 26.361). Y el fundamento tenido en cuenta por el legislador parece, razonable que haya sido la proteccin de la confianza del consumidor, lo que ste esperaba del producto o servicio de conformidad con la informacin publicitaria o, dicho de otro modo, la correspondencia entre el objeto tal como ha sido debidamente delimitado en el mensaje y el bien o la prestacin en concreto que no ha satisfecho sus expectativas.

De modo que, a nuestro juicio, las "precisiones publicitarias", al integrarse al contrato constituyen obligaciones que integran la trama contractual y generan el consiguiente deber de prestacin.

De lo hasta aqu expresado se deduce que una sistematizacin de los recaudos suficientes para calificar como vinculante la publicidad comercial debe incluir:

a) La necesidad de que los documentos publicitarios hagan referencia inequvoca al objeto (materia) del contrato al que se lo relaciona. (25) Dicho de otro modo, debe existir correspondencia entre las caractersticas del bien o del servicio que resultan de la oferta con las del anuncio publicitario.

b) Una indispensable claridad y precisin en la informacin relativa a los bienes o servicios que se ofrecen los que, por lo dems, deben ser provedos o suministrados por el oferente.

5. La publicidad comercial como fuente heternoma de integracin del contrato (Cont.). Quid de las clusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad

Este principio es de recibo en algunos pronunciamientos en donde se decidi que "el contenido de los anuncios forma parte de la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular". (26)

Entre las normas especficamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios debemos incluir, como directiva bsica, el principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta, exigibles entre las partes desde la etapa precontractual. De all que queden incorporadas como tales (reglas de proteccin), la publicidad, cualquiera sea el medio o la forma empleado para expresarla, pues ello gener en el consumidor o usuario, una seria y razonable expectativa de prestacin, similar a la publicitada u ofertada. (27)

En consecuencia de lo expuesto, los contratos de consumo a los que se aplica la Ley de Defensa del Consumidor, se integran, a partir de su vigencia con las "precisiones" enunciadas en la publicidad, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin que, por integrar la propuesta, al perfeccionarse el contrato, pasan a ser contenido del mismo y, por ende, obligan al oferente.

De donde constituir clusula abusiva (por ilcita), en cualquier contrato de consumo, aqulla por la que se establezca que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual, o que slo portan valor indicativo.

Como quiera que sea, y en la hiptesis que la referida clusula deba ser interpretada en punto a su alcance, vale afirmar que, proceda la publicidad del profesional o de su agente o de un intermediario, lo real es que una reserva contraria efectuada por el primero, infringe la doctrina de los actos propios y luce reida con el principio de la buena fe. De all que se haya sostenido que se hace ineludible afirmar que la circunstancia de que la informacin publicitaria desconozca su carcter vinculante, ello no es oponible al consumidor quien, por el contrario, queda vinculado a aqulla ex lege . (28) Auxilia a esta conclusin la circunstancia de que la publicidad es informacin que, por lo dems, viene predominantemente suministrada por el oferente y dirigida al profano (29) con el objeto de captar clientes. Aplicacin de lo expuesto es el fallo donde se decidi que "resulta procedente la demanda por incumplimiento contractual incoada contra un supermercado por un cliente ganador de un sorteo que cuando concurri a retirar el premio, fue informado de que ste consista en el derecho a participar en un segundo sorteo por el vehculo que aqul crea haber ganado, pues visto que el actor deba efectuar una compra mnima para adquirir un cupn que le permitiera participar del sorteo, debe concluirse que ha existido entre las partes un contrato de consumo, proveniente de un mecanismo de publicidad tendiente a captar clientes". (30)

6. Un caso paradigmtico y reciente en el Derecho Comparado

Una aplicacin prctica de lo hasta aqu expuesto, lo constituye un fallo de la Corte de Casacin de Francia

(a) Antecedentes

Una sociedad deseosa de evitar una falsificacin de cheques expedidos por su cuenta bancaria compr a otra sociedad una mquina para extender cheques que es presentada en los documentos publicitarias como productora de cheques infalsificables . La sociedad adquirente result, a pesar de la utilizacin de la mquina, vctima de la falsificacin de 10 cheques y demand la reparacin del perjuicio a la sociedad vendedora. La sociedad vendedora reconoci la existencia de la falsificacin de los cheques. La Corte de Apelacin de Pars hizo lugar a la demanda y conden a la accionada a indemnizar los perjuicios causados. Los jueces de grado basaron la condena en los documentos publicitarios para deducir la obligacin de garantizar al usuario contra toda falsificacin, en la ausencia de acreditacin una causa ajena exonerativa de responsabilidad. La demandada recurri el pronunciamiento alegando que el suministro de una mquina conllevaba necesariamente algn margen de imperfeccin inherente a toda realizacin tcnica, lo que presupone que el suministro de la mquina no implicaba una obligacin de resultado. Sostuvo, adems, que un anuncio publicitario no poda engendrar una obligacin para su autor de ajustarse a l rigurosamente, ya que entenderlo as importara una exageracin que no sobrepasa lo que resulta habitual en las prcticas comerciales, siendo inherente a toda publicidad el conocimiento del comprador que una realizacin tcnica no es capaz de ofrecer una seguridad absoluta.

El recurso es rechazado por la Cmara en lo Comercial de la Corte de Casacin, quien sostuvo que "habindose acreditado, por un lado que la sociedad (vendedora) haba

garantizado en sus documentos publicitarios que los cheques extendidos por medio de la mquina en litigio eran infalsificables y por el otro lado que la sociedad (compradora) a pesar de la utilizacin de esa mquina que ella haba comprado a la sociedad vendedora haba sido una vctima de aquellos cheques falsos, el fallo ha declarado exactamente que la ltima de las sociedades falt a su compromiso".

(b) Consideraciones

En la especie, nos hallamos con un documento precontractual que si bien pudo haber tenido como propsito elogiar los mritos de un producto o servicio, sin vocacin contractual en su origen, ejerci una influencia notable sobre el consentimiento de su destinatario . En este caso fue juzgado que el carcter infalsificable de los cheques extendidos con la ayuda de la mquina estaba garantizado por el documento publicitario y que todo incumplimiento de ese hecho acarreara consigo como consecuencia la responsabilidad del vendedor.

Cabe, entonces, deducir de este fallo el reconocimiento del valor contractual de los documentos publicitarios. Y de all se predica la aplicacin de la responsabilidad contractual o de la garanta de vicios ocultos apreciados en funcin del contenido de los documentos publicitarios. El fallo en examen indica claramente que un vendedor o fabricante es responsable por lo que l anuncia en sus documentos publicitarios. O, dicho de otro modo, se reconoce que los documentos publicitarios integran el contenido del contrato. (31)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) MESSINEO, F., Doctrina General del Contrato, Ejea, Buenos Aires, t. II, nro. 14, p. 122.

(2) De RUGGIERO, R. MAROI, F., "Istituzioni di Diritto Civile. Diritti di obligazione e contratti. Tutela dei diritti", Giuseppe Principato, Milano, 1972, parg. 139, p. 221.

(3) BETTI, E., Interpretacin de la Ley y de los Actos Jurdicos, R.D.P., Madrid, 1975, nro. 73, p. 368; SACCO R., "Trattato di Diritto Civile Italiano. Il contratto", UTET, Torino, 1975, Vol. 6, t. II, n 224, p. 788.

(4) El artculo 1374 del Cdigo civil italiano, bajo el ttulo de "Integracin del contrato", dispone que "el contrato obliga a las partes no solamente a lo que en l se hubiera expresado, sino tambin a todas las consecuencias que del mismo se deriven segn la ley o, a falta de sta, segn los usos y la equidad". Argentina no dispone de un texto anlogo que prevea cmo se colman las lagunas legislativas.

(5) PUIG BRUTAU, J., "Fundamentos de Derecho civil. Doctrina general del contrato", Bosch, Barcelona, 1978, t. II, vol. I, p. 236.

(6) CASTAN TOBEAS J., "Derecho civil espaol, comn y foral. Derecho de las obligaciones. La obligacin y el contrato en general", Reus, Madrid, 1978, t. III, p. 557.

(7) Una aplicacin de lo expuesto, lo constituye la potestad judicial en materia de nulidad de clusulas abusivas en los contratos de consumo, consistente en integrar el contrato si fuere necesario (art. 37, ley 24.240 Adla, LIII-D, 4125, modificado por ley 26.361 LXVIII-B, 1295).

(8) CNCiv., Sala A, 23-XII-1985, "Gutmacher, I. c. Torre Florida", JA, 1986-IV-119.

(9) DIEZ-PICAZO, L., "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introduccin. Teora del contrato", Thomson-Civitas, Madrid, 2007, n 65, p. 383, quien afirma que la publicidad puede llegar a tratarse de una oferta realizada al pblico o a un conjunto indeterminado de personas, lo que deber ser valorado, segn las circunstancias, en cada caso concreto.

(10) MORALES MORENO, A. M., "Informacin publicitaria y proteccin del consumidor (Reflexiones sobre el art. 8 de la LGCU)", en "La modernizacin del Derecho de las Obligaciones", Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 227.

(11) GHESTIN, J., "Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe", en Actes de la Table Ronde du 12-XII-1990, cit., p. 21.

(12) Sobre el tema, ver CLARK, Eric, Los creadores del consumo, ed. Sudamericana, Bs. As., 1989, quien efecta un anlisis sumamente interesante sobre la industria de la publicidad.

(13) CLARK, Eric, Los creadores del consumo, p. 11.

(14) CONTE Ph., "Publicit de nature induire en rreur", La semaine juridique, 7/4/99, n 14, p. 688 y ss., PASQUAU LIAO M., "Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios", Civitas, Madrid, 1992, p. 155.

(15) Como buen ejemplo de esto ltimo, puede recordarse la jurisprudencia estadounidense que conden al fabricante de un vehculo todo terreno a indemnizar los daos experimentados por el consumidor en razn de que el producto no presentaba las propiedades que insinuaba la publicidad. Esta ltima mostraba al vehculo ascendiendo y descendiendo por una enorme duna de arena, dando a entender que aqul tena propiedades para realizar dicha maniobra. Se produjo, en tales circunstancias, un accidente, al volcar uno de esos vehculos cuando intentaba efectuar una maniobra de esas caractersticas y se demostr que el mismo no tena aptitud mecnica suficiente para realizar ese tipo de incursiones. Se sostuvo en sede judicial que la publicidad efectuada era engaosa, desde el mismo momento en que daba la idea a quien vea el anuncio publicitario, que el rodado tena esa propiedad.

(16) DE LA CUESTA RUTE, J. Ma., "Observaciones sobre la Ley General de Publicidad", Revista Jurdica de Catalunya, 1989, p. 68.

(17) De La CUESTA RUTE, J. Ma., "La Directiva de la CEE sobre publicidad engaosa", en Estudios sobre Consumo, n 7, abril, 1986, p. 89.

(18) La voz "equilibrio" tiene en el diccionario de la Real Academia Espaola distintas aceptaciones. "Contrapeso, armona entre diversas cosas; ecuanimidad, mesura, sensatez

en los actos y juicios", son algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no slo del derecho del consumidor, sino del derecho en general.

Ese equilibrio ha sido valorado de distinta manera a travs del tiempo, en estrecha armona con el entorno jurdico, econmico, poltico, social, filosfico y cultural imperante. El equilibrio decimonnico, propiciado por los Cdigos liberales del siglo XIX, parta, como hemos visto, de premisas distintas de las que rigen en nuestro tiempo: hombres formal y realmente iguales a sus semejantes, que se sentaban a discutir las clusulas de los contratos, en paridad absoluta; lo libremente querido es justo; el contrato es irrevisable por el juez; el legislador no debe intervenir reglando contratos; responsabilidades slo edificadas en la idea de culpabilidad; el derecho se presume conocido por todos, fueron alguno de los axiomas bsicos del equilibrio pretendido por aquella concepcin. Un equilibrio ms formal que real.

El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido tambin como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armona, pondera la existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseados, y que se plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos econmicos y tcnicos, y muchas veces sin la informacin necesaria, por otro, de fuertes y dbiles. Esto lleva, a calibrar de manera distinta numerosas instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer esa exigencia de equilibrio. Contratos normados, a la luz de una nueva dimensin del orden pblico econmico; amplias facultades del juez para intervenir en la revisin contractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a todos los que intervienen en la cadena de produccin, distribucin y comercializacin de productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los nuevos axiomas que impone el nuevo equilibrio.

(19) Se edifica en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una informacin veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engaosa y tambin el rgimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurdico para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligacin de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las caractersticas y aptitudes de los bienes y servicios que se ofrecen.

(20) Se elabora a partir de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la apariencia por l creada, objetivamente, en funcin de su actuacin. El tema tiene especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aquel que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o denominacin en el mismo, presentndose ante la comunidad como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza permite inferir importantes consecuencias jurdicas que alcanzan y comprometen a aqul.

(21) El art. 8 inc. 1 de la Ley Espaola para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece: "La oferta, promocin y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarn a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las

prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantas ofrecidas, sern exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. Cfr., LASARTE, C., "Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin" (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, ps. 50 y ss. En la sentencia, el Tribunal Superior de Espaa, con fundamento en el principio de buena fe contenido en el art. 1258 del Cd. Civ. espaol, conden a una empresa constructora por cumplimiento de contrato, por no haberse atenido en la ejecucin de la obra a lo prometido en los folletos de propaganda... vinculantes para la empresa". Seala Lasarte que, presuponiendo el art. 1258 del Cd. Civ., la existencia de un previo acuerdo contractual, indica que el contenido de l se compone necesariamente tanto de lo expresamente pactado, cuanto de las consecuencias derivadas de las fuentes heternomas de integracin del contrato.

(22) La acepcin de "precisiones" ms prxima a lo que suponemos se quiso expresar es el de caractersticas del bien o del servicio.

(23) BIANCA M., "Diritto Civile. Il contratto", Milano, Giuffr, 1987, t. III, n 100, p. 218; ROPPO E., "Il contratto", Bologna, 1977, p. 72.

(24) Vid., por todos: LASARTE, C., "Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin" (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977"), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, p. 50 y ss.

(25) Antes de la sancin de la Ley de Defensa del Consumidor se decidi que "las manifestaciones relativas a calidades y efectos atribuidos por el empresario a bienes y servicios puestos en el comercio, emitidas por medio de mensajes publicitarios, pueden ser incorporadas a las etapas formativas de cada contrato particular como parte integrante del comportamiento complejo que determina la comn intencin de las partes. Tales manifestaciones comprometen a sus responsables a brindar en los hechos aquello que ofrece, tal como lo ha representado y lgicamente pesarn sobre l las consecuencias jurdicas derivadas del incumplimiento" (CNCiv., Sala G, 7-X-1983, "Taranto, G. c. Berkowicwz, E.", DJ, 1986-1-586).

(26) CNCom sala B; 30/6/2003, "Bosso C. c. Viajes Ati S.A.", JA, 2003-IV-529.

(27) En trminos generales, podemos afirmar que, literal o visualmente (sensorialmente), la oferta incluida en la publicidad es ms, o mejor, o distinto, a lo que se da o se hace al tiempo de ejecucin contractual. Ello es comn que acontezca con las clusulas limitativas en materia de vicios. Publicitariamente, por ejemplo, se prometen garantas por plazos sensiblemente superiores a los que luego se enuncian en el texto contractual.

(28) Es el texto legal (art. 8, ley 24.240) quien asigna naturaleza contractual al documento publicitario, de tal suerte que, como lo sostenemos en el texto, el contenido negocial de la informacin publicitaria subsiste aun cuando en ella se afirme que slo porta valor indicativo, o que no constituye documento contractual, o que no compromete al profesional o expresiones anlogas.

(29) La afirmacin efectuada en el texto la hacemos extensiva a la publicidad efectuada por terceros, ajenos al contrato bsico, pero vinculados al profesional por un contrato conexo, como podra serlo, por dar un ejemplo, el efectuado por una empresa inmobiliaria a quien la constructora le encomend la venta de las unidades. Si luego podra ser alegado por esta ltima la existencia de un exceso en el encargo (publicitario), pero si a pesar de ello, no ha sido desmentido oportunamente y por el mismo medio, se podra oponer por el consumidor damnificado por el incumplimiento, por ejemplo, la nocin de apariencia, pues tuvo legtimas razones para suponer la veracidad y autenticidad (procedencia) de la informacin.

(30) CCiv y Com., Rosario, sala III, 14/5/2008, "Revoledo V. c. Hipermercados Libertad", LLLitoral, 2008-910, donde se afirm que "el cliente cuando concurri a retirar el automvil que crey haber ganado se le inform que el premio consista en participar en un segundo sorteo por dicho vehculo, pues si bien en las bases y condiciones se estableci que se trataba de un presorteo, esto no surga de los cupones ni de la publicidad emitida por el emplazado, ni poda ser inferido de la lectura atenta de stos".

(31) C. Cass. Com., Francia, 17/6/1997, "St Satas c. SA "A la fabrique du vtement Tomy", Semaine Juridique, 1997, p. 431 y ss.