SEGUNDO CONCURSO ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

―LA FAMILIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS‖

LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL TRÁNSITO DE LA FAMILIA INSTITUCIÓN A LA FAMILIA

COMUNIDAD SUMARIO: I.- JUSTIFICACIÓN PRELIMINAR. II.- LA FAMILIA: DEL AUTORITARISMO A LA IGUALDAD. III.- LA SOCIEDAD CONYUGAL: APROXIMACIONES. III.1.- SOCIEDAD CONYUGAL O PERSONA COLECTIVA. III.2.- LA SOCIEDAD CONYUGAL ES UNA COMUNIDAD. III.3.- LA SOCIEDAD CONYUGAL ES UN SUJETO DE DERECHO. IV.- LA FAMILIA Y LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL Y EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. V.- DIVORCIO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA. V.1.- DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA. V.2.- ESPAÑA Y CHILE: LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA. V.3.- COMMON LAW: COMPENSACIONES PATRIMONIALES EN INGLATERRA. VI.- CONCLUSIONES:

RESUMEN: El presente artículo jurídico analiza el fundamento de la adecuada protección de la sociedad conyugal, como una de las principales instituciones jurídicas del Derecho de Familia, desde la perspectiva de los derechos humanos, permitiéndonos exponer dos tesis: una específica referida a la sociedad conyugal, y otra tesis general aplicable a todas las formas de comunidad familiar. Atendiendo a sus fines valiosos y a los intereses dignos de tutela de sus integrantes, se sostiene la tesis específica de que la sociedad conyugal es un sujeto de derecho digno de protección constitucional. La sociedad conyugal con mayor estabilidad jurídica funda una familia, entendida ésta -la familia- ya no como una institución autoritaria sino como una comunidad de afecto y asistencia, sede de autorrealización y desarrollo integral encaminado a la construcción de un proyecto de vida libremente elegido. La tesis general no se refiere al concepto sino a la concepción de la familia en los términos antes expuestos, es decir, la comunidad que permite el pleno ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de todos sus integrantes, en manifestaciones tales como: a) Igualdad de los padres o responsables, b) Respeto de los derechos de los hijos (niños y adolescentes) o integrantes incorporados con igual estatus, quienes ya no serán considerados como objetos de protección sino como sujetos de derechos, c) Una adecuada protección en caso de rupturas de la unidad familiar (divorcios o separaciones de hecho), a través de la responsabilidad civil o los sistemas compensatorios que garanticen la estabilidad familiar y el nivel de vida adquirido.

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LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL EN EL TRÁNSITO DE LA FAMILIA INSTITUCIÓN A LA

FAMILIA COMUNIDAD

I.- JUSTIFICACIÓN PRELIMINAR:

Hemos elegido a la sociedad conyugal porque goza de mayor

protección jurídica, pero cuando nos referimos a la adecuada

protección de la sociedad conyugal, de ninguna manera significa

asumir una posición jurídica antidivorcista; muy por el contrario,

nosotros creemos que el derecho a separarse o divorciarse forma

parte del contenido esencial del derecho a la libertad, y mas

específicamente del derecho al libre desarrollo y bienestar1; no

obstante, no existen derechos absolutos, y el límite en el ejercicio de

los derechos constitucionales lo constituye precisamente el derecho

de los demás2.

No olvidemos que la indisolubilidad del matrimonio, la desigualdad de

los cónyuges y la discriminación de la filiación extramatrimonial,

caracterizaron el viejo orden familiar autoritario, considerado

―natural”, y en donde las relaciones familiares se definían por un

estado de sujeción de la esposa y los hijos respecto al jefe de familia,

como grafica detalladamente Michele Sesta, destacado profesor de la

Universidad de Bolonia3.

1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona: Toda

persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

2 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS: Artículo 29: (…) 2. En el ejercicio de sus

derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

3 SESTA, Michele; Derecho de Familia Italiano, Universidad Externado de Colombia, primera edición,

Julio 2003, pp. 9-10.

3

Sólo para efectos del presente artículo jurídico y desde nuestra

particular visión, debemos entender al matrimonio (acto jurídico

especial) como sinónimo de sociedad conyugal (institución). No

pretendemos superar el viejo debate sobre la naturaleza jurídica del

matrimonio (acto jurídico o institución), sino que preferimos dejar de

lado dicha discusión que resulta irrelevante si vamos a enfocar a la

sociedad conyugal, en particular, y a la familia, en general, desde la

perspectiva de los derechos humanos, es decir, si atendemos a los

fines valiosos que dichas comunidades cumplen en la plena

realización de los derechos fundamentales.

En la perspectiva de los fines, el profesor Italiano Luigi Ferrajoli,

citando a Salvatore Natoli, quien propuso repensar el derecho sobre la

base de sus nexos –en cuanto cura y en cuanto sanción- con el dolor;

precisa la distinción entre el dolor sufrido y el dolor inflingido –uno

natural, el otro producto de los hombres- correspondientes a los dos

males en cuya eliminación o reducción se reconoce la razón o

justificación del derecho4.

Anota el renombrado profesor de la Universidad de Roma III que todos

los derechos son configurables como derechos a la exclusión o a la

reducción del dolor. Creemos, como lo detalla mejor Ferrajoli, que el

derecho encuentra su justificación racional en la minimización

del dolor.

Uno de los integrantes de la sociedad conyugal tiene el derecho de

quebrar el vínculo matrimonial, si considera que esta institución ya no

le permite desarrollar libremente su personalidad; sin embargo, el

límite de su derecho lo constituye el derecho de su consorte y sus

hijos, y no nos referimos al derecho a mantener el vínculo sino al

derecho a percibir una adecuada reparación y asistencia familiar que

4 FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Dolor. En ISOMÍA: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Nº 28,

Octubre 2007, p. 195.

4

garantice el desarrollo integral de los hijos y la redefinición del

proyecto de vida del cónyuge separado, para que el derecho cumpla

su función racional de exclusión o minimización del dolor, como

precisaba el renombrado jurista italiano Luigi Ferrajoli.

La conceptuación de la sociedad conyugal como sujeto de derecho le

va a otorgar un plus de protección a la estabilidad familiar ante

eventuales contingencias que pongan en riesgo no sólo el patrimonio

social frente a terceros, sino el patrimonio propio de los cónyuges ante

una eventual ruptura y el abuso de facultades que pueda ejercer el

cónyuge que se encuentre en mejor posición económica.

Por otro lado, y como es sabido, la Patria Potestad, implica el

ejercicio de todos los deberes y derechos respecto de los hijos (velar

por su desarrollo integral, proveer su sostenimiento y educación, etc.).

Sin embargo, estos deberes y derechos no pueden ejercerse en base

al autoritarismo de los padres que se funda en la anacrónica

concepción de la ―dependencia‖ de los hijos, es decir, de la

consideración de la personalidad de niño como inferior, negándole su

capacidad natural de discernimiento. El tránsito del autoritarismo a la

igualdad de derechos caracterizan a la concepción de la familia

comunidad.

La Convención de los Derechos del Niño incorpora un plus de

protección a los derechos fundamentales de los niños y adolescentes,

ya reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos,

recusando y proscribiendo la conceptuación de la niñez como un

estatus inferior, y como acto positivo garantiza la aplicación del

Principio del Interés Superior del Niño que lo considera –al niño- una

persona en una etapa de la vida de igual valor que las personas

adultas, y que por tanto, tiene derecho a que se respete su opinión y

su particular visión sobre los asuntos que le conciernen.

5

II.- LA FAMILIA: DEL AUTORITARISMO A LA IGUALDAD:

Respecto al origen de la Familia, resultan importantes las

investigaciones clásicas de Engels y Morgan, en las que claramente

se puede distinguir las relaciones de dominación (autoritarismo) al

interior de las familias primitivas, incluso caracterizadas por la

promiscuidad y algunos ritos que podían implicar sacrificios humanos,

impensables en nuestra época; por ello, no creemos que deba

definirse a la familia como una institución natural, aunque los

instrumentos internacionales sobre derechos humanos hayan acogido

dicha teoría naturalista.

En la antigua Roma el matrimonio fue monogámico y también fue en

principio cum manum, en el cual la mujer pasaba en calidad de hija a

la familia del marido. Luego, en un avance mínimo, se reguló el

matrimonio sine manu, donde la mujer quedaba en su familia de

origen, pero la manus se plasmaba en un poder que da al marido una

autoridad sobre la mujer igual a la que tiene el padre sobre los hijos5.

La familia romana estaba constituida bajo el tipo patriarcal; el hijo es

extraño a la familia de la madre y la autoridad absoluta pertenece

al pater familias, el que es un sui juris, dueño de su persona física y

tiene personalidad jurídica, así como un patrimonio. Al contrario, el

alieni juris carece de personalidad jurídica, su persona física y su

patrimonio depende de otro. Los efectos de matrimonio son los

mismos en lo tocante a las relaciones de padre a hijos (relación de

dependencia y sujeción a la autoridad del padre).

Es a través de una larga evolución histórica que los hombres se

fueron emancipando de los grupos a los que pertenecían; así como la

mujer fue adquiriendo mayores derechos hacia la consolidación de la

5 HERRERA PAULSEN, Dario; Derecho Romano, Grafica Horizonte, Lima, 2002, p. 47.

6

igualdad de género6. Se trata de un proceso que podríamos llamar de

integración social, gracias al cual se dieron concomitantemente dos

fenómenos complementarios:

a) La atribución progresiva de poderes autónomos e iguales a los

individuos como tales y,

b) La constitución de una estructura jurídica superior capaz de

garantizar esta autonomía (familia comunidad).

Sólo cuando se ha alcanzado un cierto grado de evolución es cuando

se proclama, como en la Revolución francesa, que todos los hombres

nacen libres e iguales, afirmándose, de forma solemne y con

proyección universal, lo que ya fuera proclamado con ocasión de la

independencia norteamericana en la Declaración de Filadelfia: que el

hombre es sujeto de derechos y de deberes por el simple hecho

de ser hombre.

Debe acotarse que la afirmación de que todos los hombres, sin

distinción de nacionalidad, credo, raza, etc. son titulares de derechos y

obligaciones en el orden civil ha sido el resultado de un desarrollo

histórico social. En ese sentido la Corriente Historicista, a diferencia

de iusnaturalismo7, considera que los derechos subjetivos son el

producto del desarrollo social. Los derechos humanos son derechos

históricos: por razones del desarrollo de la sociedad, el hombre se ve

revestido de derechos variables sometidos al flujo del devenir y que

son el resultado de la sociedad a medida que ésta progresa. Los

derechos son derechos variables y relativos a cada contexto histórico.

Todavía subsisten ciertas restricciones no solamente en la esfera de

lo civil, sino también en lo que se refiere al Derecho Político y que

6 GENERO: Es la identidad generada por el rol sexual de las personas. Los términos género y sexo se

utilizan a menudo indistintamente, aunque sexo se refiere de forma específica a las características biológicas y físicas que convierten a una persona en hombre o mujer en el momento de su nacimiento, y género se refiere a las conductas de identificación sexual asociadas a miembros de una sociedad.

7 La Corriente Iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como derechos naturales. Son

atributos de las personas; facultades inherentes a la esencia del hombre y son anteriores y superiores al Estado, al derecho positivo, por lo que son inalienables. Admiten la distinción entre derecho natural y derecho positivo, con supremacía del primero sobre el segundo.

7

varían según los países; por ejemplo, temas relativos al derecho de

las mujeres en los países de Asia y el Medio Oriente. Los derechos

sociales no provienen de una teoría elaborada, previamente a su

consagración, en los textos jurídicos constitucionales, por el contrario,

han surgido de la necesidad de ratificar jurídicamente lo que antes

fueron principios de revoluciones y movilizaciones populares.

III.- LA SOCIEDAD CONYUGAL: APROXIMACIONES.

1.- SOCIEDAD CONYUGAL O PERSONA COLECTIVA:

En palabras del maestro León Barandiaran, el hombre puede ser

considerado por el derecho como ser individual o como ser colectivo.

En el primer caso se habla de persona natural, en el segundo de

persona colectiva8. Debemos interpretar el término persona colectiva

como una ficción legal genérica, englobante de todos los supuestos en

los que una persona forma parte de una entidad distinta, pues el

concepto de persona permanecerá inherente al ser humano en todos

los supuestos de la persona jurídica o de los patrimonios autónomos.

La sociedad conyugal es una institución que desborda la noción del

patrimonio autónomo, por ello, es necesario reflexionar sobre la

necesidad de considerarla como una persona colectiva, como primera

aproximación.

2.- SOCIEDAD CONYUGAL O COMUNIDAD:

Como sostiene Miguel Reale el Derecho es una ordenación bilateral

atributiva de las relaciones sociales que mira a la realización del bien

8 LEON BARANDIARAN, José; Tratado de Derecho Civil, Tomo VIII, CD 3, Gaceta Jurídica, sofware

digital, versión 2002.

8

común. Esto quiere decir que, en toda relación jurídica, dos o más

personas quedan ligadas entre sí por un vínculo que, de una

manera proporcional y objetiva, les atribuye poderes para obrar y

deberes que cumplir9. Sujeto de derecho es el titular a quien

corresponden tales poderes o tales deberes.

Desde la perspectiva de los derechos humanos, la sociedad conyugal

es una comunidad donde sus integrantes se interrelacionan en

igualdad de derechos, y como tal es considerada como una

institución fundamental de la sociedad y del Estado, pues siendo

una unión de derecho, la esencia del matrimonio radica en

constituir una familia. No es la única forma de constituir una familia,

por supuesto, pero, es la que goza de mayor protección jurídica.

Recordemos que la doctrina francesa define al matrimonio, como una

sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar su

especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el

peso de la vida y compartir su común destino10.

3.- LA SOCIEDAD CONYUGAL ES UN SUJETO DE DERECHO:

Nuestro ordenamiento civil sólo reconoce, en forma expresa, cuatro

sujetos de derecho: a) La Persona Natural; b) La Persona Jurídica; c)

El Concebido; y d) La Persona Jurídica No Inscrita, conforme a la

normativa contenida en los Artículos 1, 76, 124, 127, y 130 del Código

Civil.

El jurista nacional Carlos Fernández Sassarego, señala que ―Sujeto de

Derecho‖ es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y

9 REALE, Miguel; Introducción al Derecho, Ediciones Pirámide S.A., Madrid, sexta edición, 1984, página

184.

10 En la exposición de motivos del Código de Napoleón, Portalis definía al matrimonio como ―societé

de l´omme et de la demmequi s´unissente pour perpétuer leur espéce, pour s´aider par des securs mutuels, á porter le poids de la vie et pour partager leur commune destunée »

9

deberes. En la experiencia jurídica –en la dimensión existencial- éste

ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano,

antes de nacer o después de haberse producido este evento, ya sea

que se le considere individualmente o como organización de

personas11. En ese sentido, el hombre puede ser considerado por el

derecho como ser individual o como ser colectivo, y en uno u otro

caso, el concepto de persona permanece inherente al ser humano.

El Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que: La ley

que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por

analogía. En consecuencia, aplicando el argumento a contrario,

podemos concluir que la ley se puede aplicar por analogía cuando

favorece derechos. Con relación a la analogía, en el derecho se han

trabajado, cuatro argumentos que ayudan a la interpretación, entre los

que puede destacarse el argumento a pari, ―donde hay la misma razón

hay el mismo derecho‖, y el argumento a fortiori que funciona en base

al criterio de ―con mayor razón‖

El maestro Fernández Sessarego explica magistralmente que la

regulación de las personas jurídicas en el Código Civil de 1984

responde a una concepción tridimensional del Derecho. La aplicación

de esta peculiar y comprensiva visión del fenómeno jurídico, permite

distinguir en la persona jurídica, la presencia necesaria, simultánea y

en recíproca exigencia, de tres niveles integrados por el dato formal

derivado del aparato normativo, por las conductas humanas

intersubjetivas que constituyen la dimensión sociológico-existencial de

las personas jurídicas y por los fines valiosos que las caracterizan y le

otorgan sentido12.

Nosotros postulamos que la sociedad conyugal cumple las tres

dimensiones del derecho (hecho, valor y norma), como fenómeno

11

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho de las Personas, Editora Grijley, Lima, octava edición, 2001, p. 36.

12

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; Op.Cit., p. 181.

10

jurídico digno de tutela especial, a través de su reconocimiento como

sujeto de derecho:

a) El aspecto normativo: El ordenamiento jurídico le confiere a la

sociedad conyugal derechos y deberes, que son distintos al de

las personas naturales que la integran.

b) El aspecto fáctico, que se materializa en las conductas

humanas intersubjetivas que constituyen la dimensión

sociológico-existencial de la sociedad conyugal, con relaciones

individuales internas, y su exteriorización como patrimonio

autónomo en sus relaciones externas.

c) El aspecto axiológico, que se evidencia en los fines valiosos de

la sociedad conyugal, en base a su función sistémica, como

soporte de la familia, es decir, consolida el desarrollo de la

sociedad y preserva el Estado democrático.

Si las razones que expone el profesor Fernández Sessarego justifican

la regulación de las personas jurídicas como sujetos de derecho, con

mayor razón o cuando menos, por la misma razón, debe considerarse

a la sociedad conyugal como sujeto de derecho, aplicando el

argumento a pari.

Para sustentar nuestra tesis, también podemos recurrir al método

sistemático por comparación con otras normas, como procedimiento

de interpretación consistente en esclarecer el qué quiere decir la

norma, atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en

otras normas y que no están claramente expresados en ella13.

El Artículo 65º del Código Procesal Civil, norma adjetiva o formal, al

regular la representación procesal del patrimonio autónomo, en

apariencia, ha invadido funciones propias de los códigos sustantivos,

al definir nuevos derechos que no estaban expresamente reconocidos

en el Código Civil y que algunos autores han denominado entes no

13

RUBIO CORREA, Marcial; El Sistema Jurídico – Introducción al Derecho, Fondo Editorial PUCP, Octava Edición, Lima, 1999, página 267.

11

personificados; así, se ha establecido que: ―Existe patrimonio

autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o

interés común respecto de un bien, sin constituir una persona

jurídica‖

En párrafo seguido se establece que La sociedad conyugal y otros

patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus

partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la

representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo

de aplicación, en este caso, el Artículo 93 del Código Adjetivo que se

refiere al litisconsorcio necesario. Tal regulación habría conferido a

la sociedad conyugal un status de sujeto de derecho, como ente

susceptible de imputación de derechos sujetivos.

IV.- LA FAMILIA Y LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL

ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL Y EN EL SISTEMA

INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS:

El profesor italiano Giancarlo Rolla resalta la influencia de la normativa

y la jurisprudencia supranacional sobre los ordenamientos nacionales,

generándose un verdadero bloque de constitucionalidad que

permite al derecho nacional especificar e implementar sus

principios y establecer propios standards de tutela de los

derechos de la persona, independientemente del ordenamiento

estatal en particular14, es decir, el ordenamiento supranacional en

materia de derechos humanos puede otorgar un plus de protección,

aunque no esté positivizado en el ordenamiento interno.

El Artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 establece que ―La

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la sociedad y del Estado‖. A su vez la persona humana

14

ROLLA, Giancarlo; Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editora Jurídica Grijley, 2008, pp. 170-171.

12

tiene que propiciar relaciones de coexistencia pacífica y contribuir al

fortalecimiento del Estado democrático. Para tales fines, el

ordenamiento jurídico crea nuevas figuras o instituciones jurídicas,

para garantizar la subsistencia de la familia, la sociedad y el Estado.

Recordemos el Tercer Párrafo del PREÁMBULO de la Constitución de

1979 que a la letra señalaba: QUE LA FAMILIA ES CÉLULA BÁSICA

DE LA SOCIEDAD Y RAÍZ DE SU GRANDEZA, ASÍ COMO ÁMBITO

NATURAL DE LA EDUCACIÓN Y LA CULTURA. En similar sentido el

Artículo 4 de la vigente Carta Magna establece la Protección a la

familia y la promoción del matrimonio: ―La comunidad y el Estado

protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al

anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y

promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos

naturales y fundamentales de la sociedad. Tales disposiciones

constitucionales nos pueden llevan a concluir que la sociedad

conyugal es sujeto de derecho digno de tutela.

En consonancia con las normas constitucionales antes referidas, La

Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que la

Familia es el Elemento Natural y Fundamental de la Sociedad. Ya en

1948 (en la Declaración) se estableció que la Familia se constituía en

el Momento en que un Hombre y una Mujer decidieron libremente

unirse en Matrimonio y que se ampliaba con la procreación de los

hijos como fruto natural de la unión.

El Artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos

define a la familia como el elemento natural y fundamental de la

sociedad y debe ser protegida. Asimismo, reconoce el derecho del

hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si

tienen la edad y las condiciones requeridas por las leyes internas,

sobre la base de la plena libertad y consentimiento de los

contrayentes. Los Estados deben tomar medidas apropiadas para

asegurar la igualdad de derechos, y en caso de disolución del

13

matrimonio, se adoptarán disposiciones que aseguren la

protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y

conveniencia de ellos.

V.- DIVORCIO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA COMPARADA:

Ni siquiera en la doctrina francesa, de hace mas de dos décadas, se

ha admitido el rígido principio según el cual la separación de hecho no

acarrea ninguna consecuencia jurídica, porque se desprenderían

soluciones inaceptables para el derecho15. El derecho no puede ni

debe ignorar situaciones de hecho, todo lo contrario, en su función

minimizadora del dolor, debe dar soluciones, por ejemplo, a través de:

a) La adecuada protección del cónyuge abandonado, y b) La limitación

del poder del abandonante para comprometer ante los acreedores, los

bienes que sustentan la estabilidad económico familiar.

En efecto, la protección de la estabilidad familiar, en clave de

derechos humanos, nos obliga a tomar medidas para asegurar el

respecto de los derechos fundamentales, y en caso de separaciones

de hecho o disoluciones del vínculo marital, los jueces, ejerciendo su

función tuitiva en materia familiar, podrán dictar medidas de

reparación y adoptarán las disposiciones que aseguren la protección

necesaria de los hijos, dentro de la concepción de la familia

comunidad, desarrollada con mayor claridad en la doctrina y

jurisprudencia italiana.

También es importante analizar la pensión compensatoria del sistema

español, la compensación económica del sistema chileno, y las

compensaciones patrimoniales del common law, como herramientas

útiles para garantizar la estabilidad familiar.

15

DELMAS-MARTY, Mireille y LABRUSSE-RIOU, Catherine; Matrimonio y Divorcio, Temis, Bogotá, 1987, pp. 111-113.

14

1.- DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA:

En un fenómeno que imprecisamente se ha venido a llamar

privatización de las relaciones familiares, Michele Sesta afirma que la

actual disciplina del Derecho de Familia es respetuosa de la

autonomía de sus miembros, de su mundo de relaciones, afectos y

responsabilidades16. En el contexto de la privatización de las

relaciones conyugales se inserta la publicización de la familia por las

crecientes regulaciones estatales e internacionales de derechos

humanos que otorgan una protección integral a los hijos (niños y

adolescentes).

Con la reforma del derecho de familia de 1975 se revaloró la relación

conyugal basada en el principio de igualdad entre los cónyuges. Este

principio encuentra su expresión en los Artículos 143 y 144 del

Códice17; así como en el Articulo 3 de la Constitución Italiana que

garantiza que todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad

social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza,

lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y

sociales.

Luego de varias jurisprudencias contradictorias, recién a fines de la

década de los noventa del siglo pasado la Corte di cassazione

italiana extendió con mayor coherencia jurídica la responsabilidad civil

16

SESTA, Michele; Op.Cit, p. 11.

17 CODICE:

Art. 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri. Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia e alla coabitazione (Cod. Pen. 570). Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia. Art. 143 bis Cognome della moglie La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze. Art. 143 ter (abrogato) Art. 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia I coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa. A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato.

15

al incumplimiento de las obligaciones derivadas del matrimonio,

posibilitando la aplicación del artículo 2043 del Códice18, que

tradicionalmente sólo tutelaba a las víctimas de delitos. En el sistema

italiano la Ley N° 898 de 1 de diciembre de 1970, modificada por las

Leyes 436 del 1 de agosto de 1978 y 74 del 6 de marzo de 1987,

regula la disolución del matrimonio civil y del matrimonio religioso

acatólico19.

Se regulaban causales como la separación de hecho por tres años, la

anulación, un nuevo matrimonio del cónyuge en el extranjero, la no

consumación del matrimonio o el cambio de sexo de alguno de los

cónyuges, entre otras; sin embargo la invocación de dichas causales

no son suficientes, si es que no se comprueba el efectivo fracaso

de la convivencia conyugal.

Un caso emblemático lo constituye la Sentencia de la Corte de

Casación Italiana del 10 de mayo de 2005 (Resolución 9801/05 del

10/05/2005), donde el supremo tribunal italiano fundamenta el

tránsito de la familia institución a la familia comunidad,

configurada, no ya como un lugar de compresión y mortificación de

derechos irrenunciables, sino como sede de autorrealización y

desarrollo personal, marcada por el recíproco respeto e inmune a

cualquier distinción de roles, en cuyo ámbito sus componentes

conservan sus connotaciones esenciales y reciben reconocimiento

y tutela, antes que como cónyuges, como personas… Por tanto, el

respeto de la dignidad y de la personalidad de cada miembro del

núcleo familiar asume la connotación de un derecho inviolable,

cuya lesión por parte de otro componente de la familia, así como

por parte de un tercero, constituye el presupuesto lógico de la

responsabilidad civil, no pudiendo concebirse que los derechos

18

Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito

Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (Cod. Pen. 185).

19 ZANNONI A., Eduardo; Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 45.

16

definidos como inviolables reciban distinta tutela según que sus

titulares se coloquen, o no, en el interior de un contexto familiar20.

En la casación bajo comento, el Tribunal de Palermo, había

desestimado una demanda de indemnización de la ex cónyuge, luego

de obtener el divorcio por la causal de no consumación, pero el

fundamento de la pretensión indemnizatoria no fue la causal sino la

conducta contraria a los cánones de lealtad, corrección y buena fe,

porque el demandado no le informó a la demandante, antes de la

boda, de su incapacidad coeundi, defraudando sus legítimas

expectativas de constituir una familia, dentro de su proyecto de vida

libremente elegido.

También resulta importante analizar algunas sentencias de la Corte de

Casación que se pronuncian sobre la asignación pecuniaria a la ex

cónyuge que le garantice un nivel de vida similar al que tenía

cuando se encontraba casada (il medesimo tenore di vita). Si bien la

Sentencia 30 de marzo de 2009 Nº 7614 desestima la casación,

considera justo el monto de 1,100.00 euros mensuales fijado por el

Tribunal de Apelación21.

Si el objetivo de la asignación pecuniaria es mantener un nivel de vida,

no es propiamente una pensión de alimentos, sino una compensación

por desequilibrio económico, si es que el objetivo es mantener el

mismo nivel de vida, garantizando el derecho fundamental a los

20

Suprema Corte di Cassazione, Sezione Prima Civile, sentenza n.9801/2005:

La famiglia si configura quindi non gia’ come un luogo di compressione e di mortificazione di diritti irrinunciabili, ma come sede di autorealizzazione e di crescita,, segnata dal reciproco rispetto ed immune da ogni distinzione di ruoli, nell' ambito della quali i singoli componenti conservano le loro essenziali connotazioni e ricevono riconoscimento e tutela, prima ancora che come coniugi, come persone, in adesione al disposto dell'articolo 2 Costituzione, che nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalita’ delinea un sistema pluralistico ispirato al rispetto di tutte le aggregazioni sociali nelle quali la personalita’ di ogni individuo si esprime e si sviluppa. E pertanto il rispetto della dignita’ e della personalita’, nella sua interezza, di ogni componente dei nucleo familiare assume i connotati di un diritto inviolabile, la cui lesione da parte di altro componente della famiglia, cosi come da parte del terzo, costituisce il presupposto logico della responsabilita’ civile, non potendo chiaramente ritenersi che diritti definiti come inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i loro titolari Si pongano o meno all'interno di un contesto familiare.

21 SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE. SEZIONE I CIVILE. Sentenza 30 marzo 2009, n. 7614: Nel vigente

ordinamento è regola generale che l’onere della prova gravi su chi alleghi o debba allegare una determinata circostanza; la motivazione della Corte d’appello sovverte tale regola e si pone quindi in contrasto con il dato normativo che subordina l’obbligo di pagamento dell’assegno divorzile, in favore del coniuge più debole, alla carenza in capo allo stesso di mezzi sufficienti a garantirgli il medesimo tenore di vita, goduto in pendenza di matrimonio, e comunque all’impossibilità del coniuge richiedente di procurarsi tali mecí (…) La Corte d’appello ha liquidato in favore della **** un assegno divorzile di euro 1.100 vale a dire per un ammontare pari allo stipendio che percepiva durante il pregresso rapporto di lavoro…

17

alimentos del ex cónyuge mas vulnerable.

2.- ESPAÑA Y CHILE: LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA.

En España la Ley 15/2005 ha suprimido las causas de separación o

divorcio, posibilitando que se alegue como única causa de separación

o divorcio la voluntad de ambos cónyuges o de uno sólo de ellos,

luego de transcurridos tres meses desde la celebración del

matrimonio, pero si hay algún riesgo grave puede ser

inmediatamente. En la exposición de motivos de la indicada ley,

creemos que con criterio acertado, se justifica la nueva regulación del

divorcio en el derecho fundamental al libre desarrollo de la

personalidad; es así que, si una persona ha llegado a la convicción

de que su matrimonio ya no forma parte del desarrollo de su

personalidad, se le debe permitir acudir al divorcio de manera

inmediata, pues el ejercicio de su derecho a no continuar casado no

puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de

alguna causa.

Si bien coincidimos plenamente en que debe prevalecer el derecho de

libertad para divorciarse sin condicionamiento a alguna causal;

también tiene que estar implícito el deber de asumir las consecuencias

por parte de quien ejerza dicho derecho, pues si estamos viviendo el

tránsito de la familia institución (autónomo y autoritario) a la familia

comunidad (Igualdad de derechos y libre desarrollo), desde la

perspectiva de los derechos humanos, necesariamente tenemos que

garantizar el respeto de los derechos fundamentales del otro

cónyuges, a través de una adecuada reparación o compensación que

garantice la estabilidad familiar (cuando haya prole) y la redefinición

del proyecto de vida.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo Español siempre ha sido

contraria a conceder una indemnización derivado del divorcio, basado

18

principalmente en la existencia de la prestación compensatoria por

divorcio que tiene como base el desequilibrio económico22. No

obstante lo expuesto, cierto sector de la doctrina española rechaza el

argumento de la pensión compensatoria, porque niega la posibilidad

de que prosperen demandadas de responsabilidad civil por

incumplimiento de deberes conyugales (deberes jurídicos previstos en

la norma), cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad civil en base

al Artículo 1902 del Código Civil.

En Chile la Ley Nº 19947 del 7 de mayo de 2004 (Ley de Matrimonio

Civil), en su Artículo 61 establece la compensación por menoscabo

económico, sin que sea determinante si el divorcio se declaró por

causal objetiva o subjetiva, pues la compensación se basa en el

desequilibrio o disparidad que impide que uno de los cónyuges

rehaga su vida luego de la separación23. Por ello, también creemos

que esta llamada ―compensación económica‖, al igual que la pensión

compensatoria del sistema español, tiene naturaleza indemnizatoria,

máxime si para fijar el cuantum tiene que valorarse criterios subjetivos

como la buena o mala fe de ambos cónyuges.

3.- COMMON LAW: COMPENSACIONES PATRIMONIALES EN

22

CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA:

Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta entre otras, las siguientes circunstancias: 1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. 2 La edad y estado de salud. 3 La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4 La dedicación pasada y futura a la familia. 5 La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6 La duración del matrimonio y la convivencia conyugal. 7 La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8 El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

23

Ley de Matrimonio Civil (Chile):

Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

19

INGLATERRA.

En Inglaterra no existen regímenes económicos dentro del matrimonio,

y por ello el juez, ejerciendo potestades discrecionales, puede liquidar

el patrimonio, no sólo teniendo en cuenta las necesidades alimenticias

de los cónyuges y sus hijos, sino preservando el mismo nivel de

vida de los ex consortes, fijando un sistema de compensaciones

patrimoniales, cuya naturaleza podríamos entenderla como

reparatoria. Para el Juez Inglés, al fijar compensaciones, es

irrelevante si las causales del divorcio fueron objetivas o subjetivas,

salvo para graduar el cuantum.

En virtud a la Divorce Reform Act de 1969, es invocable como causal

de divorcio la irretrievable breakdown of marriage (irreparable

destrucción del matrimonio) sin han transcurrido cinco años de

separación anteriores a la demanda. Los efectos del divorcio están

regulados en la Matrimonial Causes Act de 1973; y aunque existen

causales objetivas y subjetivas, todas éstas tienen que ser

reconducidas a una única causa objetiva conglobante, esto es, la

ruptura irremediable del matrimonio.

En el artículo 25 de la Matrimonial Causes Act de 1973 se mencionan

los hechos a considerar por el Juez para ejercer su discreción al

resolver los asuntos económicos derivados del divorcio24, estos son:

a) Los ingresos, la capacidad de ingresos, las propiedades y otros

recursos económicos que posea o fuera a poseer en un futuro cercano

cada una de las partes del matrimonio, incluyendo la ampliación de la

24 Matrimonial Causes Act 1973 www.opsi.gov.uk

25.-—(l) It shall be the duty of the court in deciding whether to exercise its powers under section 23(l)(a), (b) or (c) or 24 above in relation to a party to the marriage and, if so, in what manner, to have regard to all the circumstances of the case its including the following matters, that is to say— (a) the income, earning capacity, property and other financial resources which each of the parties to the marriage has or is likely to have in the foreseeable future; (b) the financial needs, obligations and responsibilities which each of the parties to the marriage has or is likely to have in the foreseeable future; (c) the standard of living enjoyed by the family before the breakdown of the marriage; (d) the age of each party to the marriage and the duration of the marriage; (e) any physical or mental disability of either of the parties to the marriage; (f) the contributions made by each of the parties to the welfare of the family, including any contribution made by looking after the home or caring for the family; (g) in the case of proceedings for divorce or nullity of marriage, the value to either of the parties to the marriage of any benefit (for example, a pension) which, by reason of the dissolution or annulment of the marriage, that party will lose the chance of acquiring.

20

capacidad de ingresos que el tribunal considere que una parte del

matrimonio vaya a obtener;

b) Las necesidades, obligaciones y responsabilidades económicas

que cada una de las partes del matrimonio tiene o vaya a tener en un

futuro cercano;

c) El nivel de vida disfrutado por la familia previo a la ruptura

del matrimonio;

d) La edad de cada una de las partes del matrimonio y la

duración del mismo;

e) Cualquier discapacidad física o mental de cualquiera de las

partes del matrimonio;

f) Las contribuciones de cara al bienestar de la familia que cada

una de las partes ha realizado o vaya a realizar en un futuro cercano,

incluyendo cualquier aportación relacionada con el mantenimiento del

hogar o de la familia;

g) La conducta de cada una de las partes, la cual juzgará el

juez como adecuada o inadecuada;

h) en el caso de procedimientos de divorcio, el valor de cualquier

beneficio (tal como una pensión) para cada una de las partes del

matrimonio, el cual perderá como consecuencia de la disolución del

matrimonio.

En el caso Miller vs. Miller, la Cámara de los Lores ha establecido

criterios para compensar a una de las partes en desventaja: a) La

compensación a través de una división adecuada de los bienes de

capital, y b) La compensación a través de pagos periódicos, aunque

éstos últimos los considera inconvenientes por el vínculo que se

genera.

Cualquiera de los consortes puede proveer a su propio sostenimiento,

pero también puede tener derecho a una compensación cuando el

otro consorte ha mejorado su capacidad de obtener ingresos a sus

expensas; en este caso, la compensación puede subsumirse en el

reparto equitativo de todos los bienes obtenidos; sería injusto si

21

dichos bienes no se distribuyen equitativamente25.

VI.- CONCLUSIONES:

1.- En clave de derechos humanos, en consonancia con las normas

constitucionales, la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

y Convención Americana de Derechos Humanos, la familia es

considerada como el elemento natural y fundamental de la

sociedad y por consiguiente merece la más alta protección que debe

ser extendida al matrimonio o sociedad conyugal, como institución

digna de tutela, siempre que cumpla sus fines, esto es, siempre que

funde una familia. La protección no implica preservar la vigencia de

uniones formales que no cumplen sus fines, de lo contrario también se

vulneraría derechos fundamentales si el ordenamiento jurídico

mantiene un vínculo fracturado e irrecuperable.

2.- Conforme al Artículo 1 de la Convención de Derechos Humanos,

es obligación de los Estados garantizar el pleno ejercicio y goce de los

derechos humanos. La obligación la ejerce el Estado a través de los

órganos jurisdiccionales que administran justicia. Los Jueces de

Familia deben asumir la concepción de la familia comunidad como

sede de autorrealización y desarrollo personal, garantizando que

todos sus integrantes (cónyuges e hijos) reciban tutela como

personas, preservando sus derechos fundamentales como

inviolables, en base al principio de igualdad de derechos y el plus de

protección en el caso de los hijos que aún no han cumplido la mayoría

de edad.

25

HOUSE OF LORDS: Miller (Appellant) v. Miller (Respondent) ON WEDNESDAY 24 MAY 2006:

15. Compensation and financial needs often overlap in practice, so double-counting has to be avoided. But they are distinct concepts, and they are far from co-terminous. A claimant wife may be able to earn her own living but she may still be entitled to a measure of compensation.

28. I must mention a further matter where flexibility is important. In big money cases, the capital assets are more than sufficient to meet the parties' financial needs and the need for either party to be compensated when one party's earning capacity has been advantaged at the expense of the other party. In these cases, should the parties' financial needs and the requirements of compensation be met first, and the residue of the assets shared? Or should financial needs and compensation simply be subsumed into the equal division of all the assets?

22

3.- Al resolver los procesos en los que se ponga en riesgo la

estabilidad familiar, los jueces válidamente pueden considerar a la

sociedad conyugal como sujeto de derecho, pues a parte del

reconocimiento como patrimonio autónomo que le confiere el Código

Procesal Civil, cumple las tres dimensiones del derecho, como

institución digna de tutela especial: a) El aspecto normativo: La

sociedad conyugal tiene derechos y deberes distintos al de las

personas naturales que la integran; b) El aspecto fáctico, que se

materializa en las conductas humanas intersubjetivas o vida de

relación; y c) El aspecto axiológico, que se evidencia en los fines

valiosos de la sociedad conyugal, como lo es fundar una familia que

será la base de la sociedad y el Estado.

4.- Para garantizar una adecuada protección de la estabilidad familiar

y los derechos humanos de los cónyuges, es necesario que

legislativamente se incorpore instituciones jurídicas como la pensión

compensatoria del sistema español, la compensación económica del

sistema chileno o la compensación patrimonial del common law para

mitigar los posibles graves desequilibrios que puedan producirse por

las consecuencias jurídicas de la separación de hecho o el divorcio, es

decir, no se debe evitar el divorcio, sino evitar una situación que

implique un empeoramiento de uno de los cónyuges respecto a su

situación anterior al matrimonio.

5.- La concepción de la familia como una comunidad no solo garantiza

el pleno ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los

cónyuges sino también de los hijos (niños y adolescentes) y de los

integrantes incorporados (step child) con igual estatus (familia

reconstituida), quienes ya no serán considerados como objetos de

protección sino como sujetos de derechos, en base a la publicización

de las relaciones entre padres e hijos, en aplicación de los tratados

internacionales sobre derechos humanos, en especial la Convención

de los Derechos del Niño.

23

BIBLIOGRAFÍA DELMAS-MARTY, Mireille y LABRUSSE-RIOU, Catherine; Matrimonio y Divorcio, Temis, Bogotá, 1987. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho de las Personas, Editora Grijley, Lima, octava edición, 2001. FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Dolor. En ISOMÍA: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Nº 28, Octubre 2007. HERRERA PAULSEN, Dario; Derecho Romano, Grafica Horizonte, Lima, 2002. LEON BARANDIARAN, José; Tratado de Derecho Civil, Tomo VIII, CD 3, Gaceta Jurídica, sofware digital, versión 2002. REALE, Miguel; Introducción al Derecho, Ediciones Pirámide S.A., Madrid, sexta edición, 1984. ROLLA, Giancarlo; Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editora Jurídica Grijley, 2008, pp. 170-171. RUBIO CORREA, Marcial; El Sistema Jurídico – Introducción al Derecho, Fondo Editorial PUCP, Octava Edición, Lima, 1999. SESTA, Michele; Derecho de Familia Italiano, Universidad Externado de Colombia, primera edición, Julio 2003. ZANNONI A., Eduardo; Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002. NORMAS INTERNACIONALES Y CÓDIGOS CONSULTADOS: - CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. - DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. - CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA. - CÓDIGO CIVIL ITALIANO (CODICE). - Ley de Matrimonio Civil (Chile): - Matrimonial Causes Act 1973 (Inglaterra) www.opsi.gov.uk

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: - SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE, Sezione Prima Civile, sentenza n.9801/2005: - SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE. SEZIONE I CIVILE. Sentenza 30 marzo 2009, n. 7614: - HOUSE OF LORDS: Miller (Appellant) v. Miller (Respondent) ON WEDNESDAY 24 MAY 2006: